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Lizardo Taboada Córdova

Acto Jurídico,
htegocio Jurídico y
Conftato

@
CRULEY
Primera edición: Junio 2002

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATWO N" 822

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expreso de la Editorial.

@ 20A2, Liza¡do Taboada Córdova

@ 2002, Edito¡a Jurídica Crijley e.r.n.r-.

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)
 INDICE

Introducaón L)

Ce¡fruro Pm¡rcno
La concepción socid del negocio jurídico como
paradigma de los actos de autonomía privada

1 .1.
. Necesidad de abandonat la concepción dásica francesa del acto

,l,- l".l¿ico y demana del oegocio iurídico 43

(- f .Z.'Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como
paradigma de los actos de autonomía privada 52

1.2.1. La concepción clásica del ¿cto jurÍdico como dec.lara-

crón de voluntad reaüzzda con el propósito de aican-
zar un efecto jurídico. Cuestionamiento y crítica 52

1.2.2. Las diferentes orientaciones en la doctrina del negocio

jundico. Desarrollo y evolución del concepto del ne-
gocio jurídico. De la concepción clásica a la noción del
negocio jurídico como supuesto de hecho. L¿ teoría
normativa del negocio jurídico y el intento de atribu.rr-
le al supuesto de hecho negocial contenido de norma
jurídica 66
 Lz¡noo T¿.aoeon CóRoovn

1.3. La teoria genetal del conuato f¡ente a ia del negocio jurídico.

Objetivos y fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y
utüdad dei concepto del negocio )uríüco frenre a la categoría
coouacnr¿l 85

I.4. La concepción preceptiva del negocio lurídico en la ob¡a de

Emiüo Berri y el sigmficado social del supuesto de hecho
negociai como azón de ser de su reconocimiento jurídico 96

1.5. El v'¿lor y el contenido del significado social de la autonomía

privada y dei negocio jurídico como su manifestación oás im-
portante- La necesidad de abandonar coocepciooes legalistas y
abst¡actas. La tipicidad lesal y la tipicidad social. La noción de
io socialmente digno o legítimo o razooable como fundamento
de la efi.cacia ¡undica de los actos de autonomia privada. 1ri
1.6. Condusiones sobre el significado social de la autonomía privada 123
1.7 . La concepción normativa del negocio jurídico como supuesto
de hecho con contenido de norma jundica y la orientación mer-
ca¡tüsta del sistema cont¡actual en el derecho moderno. La
necesidad de suprimir el signrficado social de las operaciones
contractuales en la contratacióo masiva para justificar y iegrri-
marla imposición y preüsposición de los rérminos conrracrua-
Ies por los más poderosos económicamente 124
1,.7 .1. El dogma de la voluntad en el campo contractual y los
pnncipios clásicos de la libertad de conüaur y de liber-
tad contractual 124
1.7.2. I-a justificación poLítica y económica de la categoría de
los contatos celebrados por adhesión y la libert¿d con-
tractud en los sistemas modernos de cont¡atación 1.26

1.7 .3. Las c!áusulas generales de contrztación como mec¿rrismo

jundico modemo pae favorecer la contratación en gran
escala y expresión conuacn¡ai del fenómeoo económi-
co-social de la producción masiva de bienes y servicios t27
1.7.4. La generalidad v abstraccióo como notas caracteristi
cas de las cláusulas generales de conuatación 131
1.7.5. La problemádca sobre el ca¡ácter vinculanre y la fuer-
za obligaroria de las dáusulas genenles de contrata-
ción y el intento de la concepción normativa del nego-
cio jundico de atribuides contenido de normas jurídi-
cas para favorEgg¡ p.rición de privilegio de las grandes
empres¿s en el mercado de bienes y servicios moder-
no. El conterido normadvo de ios cootratos particula_
res ceiebrrci, rs rrasir-amenre 132
 ñorcE

7.ó. La regulación legal de las cláusulas genera.les de contrata-

ción dentro de la orientación contractuaüsta consagta-
da en el Código Civrl peruano. Enfasis legal en las mo-
dalidades de incorporacióo de las cláusulas genemles
al contenido de los contratos L42

C¿riruro Secu.roo
La declaración de voluntad y el obieto dentro
de la estructura del supuesro de hecho negocial

2.1. Lt declaración de voluntad en Ia teoría del negocio jurídico 1.47

2.2. La estructura del negocio jundico 147

2.3. La.estructura de la deciaración de voluntad del negocio iurídi-

co y la probiemácica sobre la discrepancia entre voluntad y de-
claración 150

2.4 Los supuestos de ausencia de declatacióo de voluntad en la

doct¡ine dei negocio jurídico. Analisis de la incapacidad naru¡al 153

2.5. La incapacidad naru¡al dentro de la doctrina sudamericina t62

2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia de manifes-
tación de voLuntad dentro del Código Civil peruano 175

2.7. La declaracióo de voluntad en el cont¡ato como especie más

importante de negocio jurídico i80
2.8. El disenso dent¡o de la doctrina general del contrato v su regu-
lación en el Código Civil peruano 187

2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato 194

2.10.El disenso y la incapacidad narural en la doctrina general dei

contrato y su regulación en el Código Civil peruano 195

2.11.Lapolémica sobre el volunta¡ismo y declaracionismo denuo del

Código Civil peruano. El dedaracionismo como orientación fi:n-
damental en el ámbito del acto juridico y del contrato dentro del
sistema jurídico nacional. La necesidad de unificar criterios 198

2.1,2.La noción de objeto del negocio ¡urídico 208

2.72.7. Planteamiento del problema 208

2.I?.2. Las dife¡entes teorías sobre el obieto del negocio jurídi-

co. Del objeto del contrato al objeto del negocio juridi-
co. La obligación como objeto del contrato como ex-
presión de la orientación voluntarista e individualista de
los actos de autonomía privada 210
 Lz,rnoo Teaoaoe Cónpove

2.12.3. La noción de objeto del nesocio jurídico denrro de una

concepción social de los actos de autooomía privada 21.6

2.12.4. La confusión entre objeto del conrrato y su tinalidad

jurídica. La necesidad de precisar concepros 2t8
2.72.5. Lz conuadicción que existe entre la noción de objero
del artículo 1402 v aquélJa del artículo 1403 del Código
Civil peruan<.r 221

2.12.6. Lo, noción de objeto del negocio jundico 226

C¡rirulo T¡ncrno
La noción de causa del negocio furidico

3.1. Causa y dpo en la teoría general del negocio jurÍdico. El opo leeal
como firndamenro de la el'icacia jundica del negocio jurídico den-
tro de la orientación abstracta i. tbrmal de los actos de aurono-
mía privada. La upicidad legal v la noción del conrraro mixro 229
2t Las orientaciones neocausalistas eo la doctrina de la causa v ia
incorporación de los morirros a la esrrucrura del negocio lurÍdico 236
3.3. Lz teoría de ia causa como función económica y social en la
coocepción precepciva del negocio jurídico v la onentación
objeriva de la causa 2.r0

3.4. La concepción objetiva que caracreriza la causa como la [un-

ción jurídica dentro de la concepción formal v abstracra del
oegocio jurídico como supuesto de hecho 247
3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como tun-
ción socialmente ügna v legítima, merecedora de rutela legal.
Notas comunes y diferencias con la nocióo de causa como fun-
ción económica v socia.l de Ia teoría precepriva 251
3.6. La Íntima vinculación enre la noción de causa y el concepro del
negocio jurídico. El apone iundamenral de las concepciones ob-
jetivas de la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto
legal y social del negocio jurídico como razón de se¡ del r€cono-
cimiento furídico de la autonoml'a pnvada. La causa como base o
fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico 254
3.7. [¿ noción de causa como funcióo socia]m€flre razonable o dig-
na en los negocros jurídicos arípicos y como tunción social-
mente úril en los negocios jurídicos upificados legal v social-
mente. La acipicidad como expresión Fundamenral del carácrer
social y jurídico de la autonomía privada. El aspecto objecivo v
subjetivo de la causa 26t
 I¡,¡orcE

3.8. La construcción del aspecto objetivo de la causa del negocio

jurídico 27 6

3.9. Lz const¡ucción del aspecto subjetivo de ia causa del negocio

jurídico y ia noción de propósito práctico en la teoría geoeral
del negocio jurídico. Los mocivos incorporados a la causa 2i8 ,
3.10. La justificación del concepto de causa del negocio jurídico como
fundamenrc¡ del reconocimiento v eficacia jurídica de los actos
de autonomía privada. Las coocepcir:nes individualistas v for-
males del negocio jurídico 281

3.11.La nr¡ción de causa como luncióo jurídica en base a una fun-

ción socialmente razonable en concordancia con el propósito
práctrco de ios sujetos dentro del Código Civil peruano 287

C¿piruro Cu¡xro
La doctrina de la inefi.cacia del
negocio jurídico

4.1. Panor:rna de la categoría de ineficacia del negocio iunclico v su

regulación en el Código Civii peruano 297

4.2. Lz cateEona .qenénca de la ineflcacia de los oegocios jurídicos 302.

-1.3. Lrs caregorías de rnet-tcacra es¡rucrural v de inetlcacia tuncio-
na.L. Noras comunes y diitrencias 307 /
4.4. Lz importancia de la noción de estrucrura del negocio jurídico
en la comprensión de la categoría de ineficacia estrucrural o
invaiidez. La orientacióo moderna sobre la estructura dei ne-
gocio jundico irente a la coocepción tradiciona.l 310

4.5. Las ootas características de la ineficacia estrucrural o invalidez

dei negocio jurídico y su regulación legal dentro del Código
Civii peruano 316

4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabiiidad dentro del Cód.igo

Civil peruano 319 ''
4.7. La nulidad vi¡tual como mecanismo de salvaguarda del princi-
pio de legalidad sin necesidad de acudi¡ ai concepto de tipicidad
en mate¡ia de nulidad de los actos de autonomÍa privada 325 :'
4.8. Las causales geoéricas de nulidad contempladas en e1 a¡uculo
219 del Código Civil peruano 329

4.8.i. Falta de maniiestación de voluntad del agente 329

4.8.2. lncapacidad absoiuta 332

11
 Lv¡npo Teaonoe Cónoov¡

4.8.3. Obieto física o jundicamente imposible o indeterminable 332

4.8.4. Fin ilícito 335
4.8.5. Simulación abs¡.,luta 340
4.8.6. Ausencia de iorm¿lidad prescrita bajo saoción de oulidad 341
4.8.7. Nuiidad expresa 341
4.8.8. Nulidad virrual 342
4.9. Las causales genéricas dc anulabiljdad reguladas en el ardculo
221" del Código Civil pcruaoo f ra
J+-

4.10.EI negocio jurídico en fu¿ude a la ley dentro del Código Civil

pen¡ano. L¿ causa lraudulcnta como un supuesto de causa ücita
sancionada coo oulidacl. Diferencias entre negocio fraudulen-
to y negocio simulado 346

C¿piruro Qunrrro
La teoria gcncral del er¡or del negocio jurídico y su
aplicación dentro del sistema jurídico peruano

5.1. Los vicios de la voluntacl clentro de la teoría general dei nego-

cio jurídico y la problcmritica de la doctrina dei error en los
diversos sistemas jurídicos 35i
* 5.2. El concepto de error corno vicio de la voluntad 360
{ S.:. El error en L formación tlc la voiuntad y ei error en 1a dedara-
ción. La problemática sobre la identidad ent¡e ei disenso y el
eÍror en la dedaración JOI
¡ 5.4. Las diferentes figuras dc crror esenciai en ei Código Civil pe-
ruano 382
t 5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Código
Civil peruano 391
5.6. La sancióa legal que gl,rrcsponde al er¡or obstativo. Problemá
tica y solución en el C<itliqo Civii peruano 391
La regulación del error cn el Código Civil peruano de 1936 400
5.7.1 . lnaoducción 400
5.7.2. Asimiiación del crr.,r obstarivo ai error dirimente
403
5.7.3. Conclusión
405
5.8. El tratamiento leeal del ('rror den¡ro del Código Civil peruano
de 1852 405

72

,/
 I¡orce

5.8.1. Introducción 405

5.8.2. El error dentro del Código Civil francés de 1804 406
5.8.3. La discipLina y ias figr-rras de error dentro de1 Código
Civil pen¡ano de 1852. 410
5.8.4. Conclusión 411
5.9. La discipüna del error dentro del Código Civii ch.ileno 412
5.9.1. Introducción ,1,1 )
5.9.2. La figura del error como yicio de la voluntad denrro
dei Código Civil chileno 413
5.9.3. Conclusión ,tlo
aL/

5.10. El error dentro del Código Civil argentino 419

5.10.1. Int¡oducción 41,9

5.10.2. El error como vicio de la voluntad denrro del bOago

Cir-rl argenrino 420
5.11. Conclusiones 426

C¡.rÍruro Se¡c¡o
Comentarios al Libro II del Có.iigo Ciyil sobre el
acto juridico y propuestas de modi-ficación

(r-l- Apreciación general sobre el contenido normativo del Libro I1

del Código CiviJ. peruano dedicado d Acto Jurídico 431
6.2. Comentarios y propuesras de modificación a las disposiciones
generales contenidas en ei Tín:Io I del Ubro II del Código Civil
Pefuano 432
6.3. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre
interpretación del acto jurídico contenidas en el Tín:lo fV del
Libro II del Código Civil peruano 434
6.3.1. Pianteamiento y valoración del artículo 168o actual 434
6.3.2. Propuesta normativa sobre la interpretación del acto
jurÍdico 434
6.4. Comentarios v propuestas de modificación a las normas sobre
nulidad del acto jurídico contenidas eo el Título IX del Ubro II
del Código Civil peruano 445
6.4. 1. Apreciacióo general 445

6.4.2. Ar¡icu.lado propuesto sobre nulidad de1 acto lurídico 44)

13
 Lz¿noo Tnsoeoe CóRoov¿

6.5. Comenrarios y propuestas a las oormas sobre simu.lación del

acto jurídico contenidas en el Tírulo VI del Ubro II del Código
Civil peruan<.r 450

ó.5.1. Planteamiento y apreciación general 450

6.5.2. Propuesta normativa sobre simuiaqón del acto jurídico 451,

6.6. Comentarios y propuestas a las normas lobre los vicios de la

voiuntad contenidas en el Tín¡lo VIII del Libro II del Código
Civil peruano 453

6.6.1. Apreciación qeneral 153

6.6.2. A¡ticulado propuesto sobre los vicios de la voluntad .+53

BIBLIOGRAFÍA 459

14
 Introducción

En nuestro medio estamos acostumbrados desde siempre a

definir el acto jurídico como toda manifestación de voluntad
productora de efectos jurídicos, bien se trate de la creación,
modificación, reguiación o extinción de relaciones jurídicas, y
realizada por el sujeto con el fin de producir justamente efectos
jurídicos. En otras palabras, a nivel nacional se identifica el concepto
del acto jurídico con el de la manifestación de voluntad. utilizándose
ambos conceptos como sinónimos, de manera inconsciente, por los
estuüantes de <ierecho, abogados, magistrados y en general por todos
los que conformamos la comunidad juríüca. En tal sentido, existe
consenso en nuestro meüo en entender y definir el acto jurídico como
toda manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.
Esta ucostumbre nacional" se ha visto reflejada, a nivel
legislativo, en el propio Código Civil de 1984 en el artÍculo 140, que
textualmente define el acto jurídico como la manifestación de
uoluntad destinada d, crean regular; modificar o extinguir relaciones
jurídícas. De esta manera, nuestro Código Civil ha consagrado, a
diferencia del código de 1936, el concepto clásico francés dei acto
jurídico, elaborado por los primeros comentaristas del Código de
Napoleón sobre la base de las ideas de Domrr y Potrnn.
Ahora bien, esta definición del artículo 140, debe señalarse con
toda claridad, no sorprendió en ningún momento a ningún miembro
del foro nacional, por la sencilla razón que desde la vigencia del
Código Civil peruano de 1936, por la poderosa influencia de la
magnífica y brillante obra de JosÉ LeoN B¡-ac-voIARÁN, al comentar

15
 Lz¡npo Teeo¡o¡ Cónoove

el Código Civil (específicamente el Libro dedicado al Acto Jurídico),

se entendió y aceptó como algo nnatural" que el acto jurídico,
debidamente regulado, mas no deñnido, en aquel código, debía
concebirse como la manifestación de voluntad que produce efectos
jurídicos, en sus diversas modalidades, y que el sujeto, autor de la
misma manifestación, ha realizado con el ánimo o la intención
precisa de producir efectos juríücos. Es decir, se entendió siempre
y hasta la fecha que el notable jurista entendía el acto jurídico
como una manifestación de voluntad. Sin embargo, ello no es así.
Siendo esto así, para naüe fue sorpresa que el actual Código
Civil defrniera el acto jurídico de la manera como se ha hecho,
identificándolo con la noción de declaración de uoluntad, a la que
denomina, al igual que el anterior, "manifestación de uoluntad".
Podrí¡mos aseverar, sin duda alguna y sin ningúilproblema,
que en opinión de ia casi totaiidad de estuüosos, especialistas y ju-
ristas nacionales, la defi.nición del artículo 140 es impecable, de-
biendo ser aplaudida, no sólo por recoger y consagrar
legislativamente una noción de acto juríüco caracterizada por su
claridad, lógica y sencillez, sino porque adicionalmente permite una
mejor comprensión de la definición del contrato como categoría jurÍ-
üca abstracta, contenida en ei artículo 1351 del actual Código Civil,
que de manera concordante con aquella del artículo 140, define tex-
tualmente al contrato como el acuerdo de dos o más partes pa.ra. creatl
regular; m.odificar o extinguir ína re@imoñal.
Desde este punto de vista, la concordancia no pudo y no puede
ser mayor, existiendo una perfecta correlación entre ambas
defrniciones: la del acto jurídico, que lo caracteriza como una
manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, ya sean de
carácter patrimonial o exürapatrimonial, en el entendimiento válido
de que el acto juríüco puede ser unilateral, bilateral o plurilateral;
y la del contrato,que en lógica concordancia lo define como el acuerdo
de dos o más partes que producen efectos juríücos de carácter
patrimonial, justamente por tratarse de un acto juúdico bilateral o
plurilateral con contenido patrimonial.
- En tal sentido, en nuestro meüo se aplaude, desde la entrada en
vigencia del actual Código Civil, la pulcritud en la correiación lógica de
ambas definiciones, iimitándose el debate en la actualidad a examinar
 I¡,"rRoouccró¡¡

si ei contrato, además de ser fuente de obügaciones, puede ser capaz o

no de producir directamente derechos reales, es decir, si puede tener
además del natural efecto obligatorio, también efectos reales. Pero, como
insistimos, naüe duda de la bondad de ambas definiciones y menos
aún de su perfecta concordancia conceptual. Es éste, pues, a la fecha el
panorama de la opinión de la comunidad jurídica nacional.
Pues bien, cabe hacer las siguientes preguntas: ¿es verdad tanta
excelencia en el ámbito de nuestro derecho civil patrimonial?; ¿es
cierto que el acto jurídico debe entenderse como una manifestación
de voluntad?; i es verdad que la noción de actojurídico se agota en la
idea de la manifestación de voluntad productora de efectos juríücos
que el sujeto ha deseado como tales precisamente?; ¿es cierto que en
los ordenamientos jurÍücos los sujetos de derechos buscan siempre
la consecución de efectos jurídicos?; ¿es vordad que la noción de
cont¡ato se agota igualmente en el acuerdo de dos o más partes, es
decir, en la idea del consentimiento dirigido también a 1a producción
de efectos jurídicos de carácter patrimonial?; ¿es cierto que las
nociones de acto jundico y de contratc deben entenderse de manera
abstracta y totalmente desvinculadas de la realidad social,
iimitándose al concepto de declaraciones de voluntad realizadas con
el único fin cie producir efectos jurídicos?
En nuestro concepto, la respuesta a todas las interrogantes antes
mencionadas es negativa en todos los casos, por las razones que
expondremos a continuación y que nos revelarán que el fenómeno
del acto jundico, al igual que el contractual, como consecuencia lógica,
no se agotan en las simples manifestaciones de voluntad,
consideradas abstractamente, dentro del simple ámbito de
producción de efectos jurídicos, pues no se pueden defrnir los actos
del hombre que producen consecuencias legales, bien se trate del
acto juríüco o dei contrato, como meras manifestaciones de voluntad
o expresiones de propósitos jundicos que el derecho debe amparar
necesariamente concediendo los efectos jurídicos. Más aún, como lo
veremos luego en el primer capítulo, el doctor JosÉ Lró¡r B¡¡¿Nnr¡¡.Ár
en ningún momento concibió al acto jurídico como una simple
manifestación de voluntad.
Esto significa, en consecuencia, que desde nuestro punto de vista
no se puede definir el acto jurídico como una declaración o

t/
 Lrz¡noo T¡soeoe Cónoov¡

manifestación de voluntad que produce efectos jurÍdicos perseguidos

como tales por el sujeto.
De esta manera, como consecuencia lógica de lo antes señalado,
debemos manifestar también nuestro total desacuerdo con el
enunciado del artículo 140, que a nuestro juicio debe desaparecer
del Código Civil. A esta conclusión llegaremos cuando haya culminado
nuestro razonamiento sobre ia imposibilidad de caracterizar el acto
jurídico como simple manifestación de voluntad.
Para poder desarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando
de explicar el origen del concepto del acto jurídico y el objetivo
fundamentai de su elaboración doctrinaria y posterior consagración
iegal en algunos códigos civiles.
Considerar'''os que el fundamento de la creación def concepto
francés del acto jurídico es justamente el tratar de explicar adecua-
damente, dentro del ámbito de un determinado ordenamiento jurí-
üco, el por qué algunos actos del hombre producen consecuencias
iegales y otros no, es decir, por qué estos últimos permanecen com-
pletamente intrascendentes e irrelevantes al derecho, a diferencia
de los primeros, en los cuales el efecto jurídico es consecuencia di-
recta de ia declaración o manifestación de voluntad del sujeto y fun-
damentalmente porque sí producen efectos jurídicos. En algunos
casos este efecto es simpie consecuencia mecánica de la manifesta-
ción de voluntad, sin interesar a la norma junüca el propósito del
sujeto o sujetos, y en otros casos, por el contrario, el efecto juríüco
es conceüdo como respuesta ürecta al propósito evidenciado dei
sujeto o sujetos autores de las manifestaciones de voluntad.
En otras palabras, el objetivo fundamental de la eiaboración de
la teoría general del acto jurÍdico es buscar la justificación conceptual
al por qué, en algunos casos, 1os actos o comportamientos del hombre
en su vida de relación con otros son capaces de producir efectos
jurÍdicos en concordancia con el propósito que los hubiere
determinado en su realización (propósito que es considerado por el
ordenamiento jurídico al momento de conceder o atribuir el efecto
jurídico, de forma tal que de no existir dicho fin o propósito no
naceríü aquellos efectos).
Como se podrá apreciar, el fenómeno del acto jurídico, al igual
que del contrato, están basados o fundamentados en 1a necesidad de

18
 I¡¡rRoouccro¡l

explicar y entender adecuadamente cuándo las intenciones de los

sujetos de derecho, en un determinado ordenamiento jurídico y en
una sociedad y en un momento histórico determinado, deben ser
valoradas y tomadas en consideración por aquel ordenamiento para
la atribución de efectos jurídicos.
Dicho muy brevemente, 1o que se trata de justificar y entender
es en qué casos las intenciones de los sujetos de derecho deben ser
valoradas por ias normas jurídicas, como base de la producción de
efectos jundicos, lo cual implica diferenciar estos comportamientos
de aquellos otros, en los cuales la producción de efectosjurídicos es
directa atnbución de la norma a la simple manifestación de voluntad,
sin interesar el propósito o la finalidad que los hubiera determinado,
teniendo obviamente como punto de partida la gran distinción entre
actos del hombre relevantes jundicamente yaquellos otros que son
intrascendentes, irrelevantes legalmente y como tal son considerados
simples (actos sociales" o <compromisos de caballeros> con
importancia únicamente dentro del ámbito estrictamente social, sin
ninguna l-inculación con el sistema jurídico.
Ahora bien, como será fácil deducir, la importancia de la respues-
ta a estas trascendentales interrogantes, sobre los compor'camientos
del hombre y su específico valor en ulf determinado sistema junüco,
es evidente e innegable, no sólo por tratarse de interrogantes que se
dan en cualquier sociedad, en cualquier momento histórico, con inde-
pendencia de las concepciones sociales y filosóficas y de los sistemas
políticos imperantes, del grado de desarrolio cultural y económico,
sino fundamentalmente porque se trata de diferenciar, dentro de to-
dos los comporbamientos del hombre, en el ámbiio social, ios que de-
ben merecer la tuteia legal en atención al propósito práctico que los
hubiere determinado, con la consiguiente imposibilidad de retractar-
se de aquellos otros que son intrascendentes, o que siendo también
relevantes jurídicamente producen efectos atribuidos directa y
abstractamente por la norma jurídica al simple comportamiento vo-
luntario si¡ interesar el fin práctico perseguido por sus autores.
Pues bien, hecha esta breve reflexión sobre }a importancia del
tema dei acto jurídico y su aplicación universai, debemos tratar de
buscar el origen de su planteamiento clásico como manifestación de
voluntad, en el pensamiento de los autores clásicos franceses.

19
 Lzenoo Tnaonoe Cónoovn

Como es sabido por todos,los autores clásicos fueron los primeros

comentaristas del Cóügo Civil francés, quienes se basaron en todo
momento en las ideas expuestas por Dol,rer y Potrnn.
Sabido es también que las obras doctrinarias de estos dos grandes
civilistas del antiguo derecho francés fueron el reflejo de la corriente
de pensamiento predominante en la época. Nos estamos refiriendo
al jusnaturalismo que resaltó como valor fundamental la libertad
del hombre, entendiendo a este último como el centro de la sociedad
y, por ende, el centro del ordenamiento jurídico, cuya función debía
limitarse en último término a consagrar todos los propósitos de los
sujetos de derecho.
Corresponde pues a esta época la idea del denominado "dogma
de la uoluntdd,,, en el sentido que el derecho tiene como función re-
coger las aspiraciones de los sujetos y darles la protecciór\ legal. De
ahí se derivaron como algo natural los principios de la "autonomía
de Ia uolun¡sfl", deI simple <consensualismo,,, del "uqlor de Ia pala-
bra dada" y todos aquellos principios jurídicos que tienen como co-
mún denominador el resaltar el valor de la voluntad como fuente de
derechos y obligaciones en el ordeñamiento juúüco, correspondien-
do a este último, como ya se ha indicado, únicamente ei recoger las
expresiones de voluntad de los sujetos y conceder en iógica corres-
pondencia los efectos jurídicos persegrridos, siempre y cuando, claro
está, no se contravengan los principios y valores que conforman el
orden público y las buenas costumbres -entendidas como reglas de
convivencia social aceptadas por todos los miembros de una deter-
minada comunidad, como de cumplimiento obligatorio- o las nor-
mas imperativas.
Dentro de una concepción jusnaturalista del derecho, es lógico que
se definan los actos dei hombre relevantes juríücamente como simples
manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos jurí-
dicos, sin tomar en cuenta en absoluto la función organizadora y orde-
nadora del ordenamiento jurídico, pues siendo ei hombre el centro de
un sistema jurídico, nada más lógico y consecuente resulta el concebir
el acto jurídico como una simple manifestación de voluntad o la expre-
sión de un deseo para producir consecuencias juríücas.
Tal es la importancia de la intervención dei individuo, que de su
propia voluntad debe depender en última instancia la concesión de
 IvrnooucctóN

efectos junücos por parte del ordenamiento. Los efectos jurídicos

deben ser conferidos cuando han sido queridos o deseados por los
sujetos a través de sus manifestaciones de voluntad. Las norn'Lcls
jurídicas atribuyen los efectos juríücos en cuanto han sido queridos
por los propios sujetos como efectos juríücos.Lauoluntad debe estar
dirigida a la consecución de efectos juúücos. Los efectos jurídicos
dependen de la voluntad de los sujetos en un ordenamiento juríüco.
En otros términos, no sólo resulta insuficiente defini¡ el acto
jurídico como una simple manifestación de voluntad que produce
efectos junücos, sino que debe añadirse que la producción de dichos
efectos debe ser también consecuencia de la voluntad del sujeto, por
Io cual se agrega a esta noción de acto jurídico, como un segundo
requisito fundamental, el que la voluntad deba estar orientada y
dirigida a la obtención de efectos jurídicos, nosiendo suficiente una
voluntad orientada únicamente a la consecución de efectos
meramenle prácticos.
Como será fácil observar, con una noción así, la estructura y el
valor del acto jurídico como tal, depende en última instancia casi
exclusivamente del sujeto y de su voluntad, siendo la función del
ordenamiento jurídico una función meramente secundaria, que se
limita exclusivamente a recibir los deseos expresados de 1os sujetos
y a revestirlos de carácter jundico, en la medida que no atenten
contra Ia licitud, es decir, contra los lineamientos generales del
mismo sistema jurídico, conformado por el orden público, las buenas
costumbres y las norrnas imperativas. Todas las promesas y
acuerdos de voluntades que ios sujetos hayan expresado o
manifestado merecen asÍ la tutela del ordenamiento jurídico. Es Ia
Iicítulel único límite aI poder creador y omnipotente de Ia uoluntad
de los sujetos en eI mundo jurídico. Solamente deben ser rechazadas
las promesas que tengan un contenido ilícito.
Ahora bien, la noción que estamos criticando del acto jurídico,
no sólo sitúa la esencia del mismo en la decisión y voluntad del
individuo, sino que adicionalmente se convierte en una noción
completamente abstracta, artificial, totalmente desünculada de la
realidad social y de los valores en los que descansa cualquier sistema
jundico, ya se trate de valores morales, económ-icos, políticos, sociales.
filosóficos, etc. Evidentemente, si se entiende que el acto jurídico cs

27
 Lz¡noo T¡aoeoe Cónoove

una manifestación de voluntad, carece de sentido hacer referencia o

tomar en consideración su valor y significado social, pues solamente
debe examinarse si su contenido es lÍcito o no. Dentro de esta
orientación, el acto jurídico, y por consiguiente el contrato, no es
una operación o conducta social, sino exclusivamente una conducta
inüvidual, particular de cada sujeto. Por ende, el significado social
del mismo no tiene ningún ualor para su calificacíón y ualoración
como acto humano protegído jurídicamente. La caracterización de
los actos jurídicos no depende en absoluto de su significado social,
únicamente de lo deseado o querido por el sujeto.
con esta concepción clásica el acto jurídico se convierte en una
noción meramente jurídica, que no guarda ninguna vinculación con
la realidad social en la que se produce y opera. corolario de esta
consecuencia lógica es que se deja de lado también l4 función
organizadora del derecho, en el sentido de valorar los diversos
comportamientos del hombre en su vida de relación con ios demás, a
fin de decidir cuáles de dichos comportamientos serán merecedores
de la tutela legal-y por ende, deberán convertirse en actosjurídicos
o relevantes jurídicamente- y cuáles otros deberán permanecer
intrascendentes al mismo sistema -por tanto completamente
irrelevantes e inüferentes jurídicamente-.
Estamos, pues, frente a una concepción completamente
individualista y artificial de los comportamientos del hombre que
producen consecuencias legales.
"Individualista, porque se deja d.e
iado toda valoración social y normativa y .artificial" porque se
pretende hacer creer que es en la voluntad del individuo donde reposa
la esencia del concepto mismo de acto juúüco.
Como veremos más adelante, es justamente esta concepción
abstracta y artificial la que ha originado en nuestro meüo, áesde
siempre, cierto rechazo al estudio de Ia doctrina general del acto
jurídico, por pensar gue se trata de un asunto meramente académico,
puramente abstracto, de ninguna aplicación práctica,
Algunos han llegado a plantear, copiand.o id.eas de autores
extranjeros, el que deba prescindirse de toda referencia ar acto
jurídico dentro del cóügo civil peruano, pues bastaría con la noción
genérica de contrato para resolver los problemas que sugiere y
plantea la teona general del acto jurídico. Este tema dela vinculación
 Is.rnoouccto¡l

entre la teoría general del negocio jurídico y la doctrina general del

contrato será estudiado a profundidad en el primer capítulo de la
presente obra, dada la importancia del tema y a fin de tomar posición
sobre la necesidad o no de mantener a nivel doctrinario y legal el
concepto del negocio jurídico frente a la también categoría genérica
del contrato. Desde nuestro punto de vista, podemos decir a manera
de adeianto, este asimilamiento es compietamente equivocado y
responde en gran medida a la costumbre, muy arraigada en algunos
sectores de nuestro medio jurÍdico, de copiar y aceptar sin discusión
alguna preceptos doctrinarios de autores extranjeros de gran
prestigio. Esta posición felizmente minoritaria olvida que el acto
jurídico, además de un problema teórico, es también una opción legal.
Sobre este aspecto volveremos nuevamente después, como ya se ha
mencionado.
Ahora bien, una vez cread.o este concepto ior los autores clásicos
franceses y difundido a nivel doctrinario con mucha fuerza en
Alemania, desde antes de la promulgación del Código Civil germano
y con mayor raz6n a partir de su entlada en vigencia en 1900, los
pandectistas" ante la necesidaci igual de justificar y conceptualizar
los actos del hombre que son relevantes jurídicamente, por una
diversa interpretación de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto
del "negocio jurídico,,, que en su primera versión clásica pandectista
coincidió totalmente con la versión clásica francesa, salvo el cambio
de término, pues mientras los clásicos franceses prefirieron la
denominación de "acto jurídi¿6", los pandectistas optaron por la de
,,negocio jurídico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados,
pues entendieron y definieron el negocio jundico, al iguai que los
franceses, como una declaración de voluntad que produce efectos
juríücos perseguidos por los sujetos como jurÍdicos precisamente.
Resulta increíble comprobar cómo, a pesar del cambio de
denominación, en un primer momento ambas teorÍas, tanto Ia dei acto
como la del negocio juríüco, coinciüeron totalmente en sus nociones.
Esta identidad es muy importante, no sólo para entender ia
evolución del concepto mismo de acto jundico y su posterior abandono
por la del negocio jurídico, sino fundamentalmente para dejar
establecido, desde ahora, que ambas nociones tuvieron en su creación
el mismo objetivo: ia justifrcación de los actos del individuo que son
relevantes jundicamente en un determinado sistema jurídico.
 Lzq.npo T¿noeoa Cónoove

Sin embargo, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios

no duraría mucho, pues fueron los propios autores alemanes y todos
aquellos que se adhirieron a la nueva concepción del negocio juríüco,
los que sin darse cuenta empezaron a alejarse de los postulados
clásicos y amarcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones.
El alejamiento, que posteriormente determinaría el total
desprestigio dei concepto francés del acto jurídico y su casi total
abandono por los juristas de los üversos sistemas jurídicos latinos,
para dar lugar a la enorme üfusión y aceptación del concepto del
negocio jurídico, se inició desde el mismo momento en que los autores
alemanes y sus seguidores empezaron a definir y entender el negocio
jurídico ya no como una simple manifestación de voluntad, sino como
un supuesto de hecho (tatbestand), es decir, como una hipótesis
prevista en abstracto por las normas jurídicas de upa o más
declaraciones de voluntad que producir:in consecuencias juúdicas.
Como se puede apreciar, con esta nueva orientación dei negocio
juríüco, que lo concibe como un supuesto de hecho y ya no como u.na
simple manifestación de voluntad, se toma en consideración la
función organizadora del derecho en el campo de los actos dei hombre
que son relevantes jurÍdicamente.
Si se aprecia con paciencia y sin prejuicios individualistas y clási-
cos,l¡mentablemente muy arraigados ennuestro medio porla enorme
i¡fluencia que ha tenido la doctrina fr¡ncesa (1), esta nueva concep-
ción del negocio jurídico como un supuesto de hecho, determina a su
vez u.n cambio radical en la orientación originaria de los pandectistas,
completamente coincidente con la de los clásicos franceses.
Así pues, al habiar de supuesto de hecho, no sólo se está dejando
de lado la noción de negocio jurídico como una simple manifestación
de voluntad, sino eue, y esto es lo más importante, se está tomando
en cuenta la intervención del ordenamiento jurídico en la existencia
y justifi.cación de
la figura negocial como instrumento otorgado por
ei derecho a los inüviduos para que puedan satisfacer sor p.opiat

(1) No sólo debido al gran influjo ejercido por el código civil francés en toda
la doctrioa iberoamericana, sino fund.amentahánte por el enorme prestigio d.e los
trat¡distas franceses, que i.nsisten en seguir entendiendo el acto jurídico como una
simple manifestación de voluntad.

24
 I¡¡rnoouccióN

necesidades, autorregulando sus propios intereses privados y

reiacionándose con otros individuos.
Es decir, se está tomando en cuenta la función organizadora del
sistema jurídico, que es el que decide en ultima instancia cuándo un
comportamiento o conducta del hombre en sociedad debe merecer la
tutela legal y por ende ser capaz de crear efectos jurídicos.
Desde este nuevo punto de vista, el inüviduo deja de ser centro
del sistema jurídico y deja de ser el que decide cuiíndo hay negocio
jurídico o no, lo que sigaifrca que su voluntad no es la causa
generadora de los efectos jundicos, sino únicamente un elemento
imporlante para la producción de los mismos, al ser atribuidos por
el derecho en determinados supuestos.
Más aún, con esta nueva orientación sobre los actos del hombre
relevantes jurídicamente, se concibe que el nbgocio juríüco, para
ser tal, requiere necesariamente del concurso del derecho, a través
de la adecuación de la conducta de los individuos a los diferentes
supuestos de hecho tÍpicos o atípicos, entendiéndose por ello que
los efectos juúdicos son la respuesta del sistema a las conductas
que se hubieran adecuado a dichos supuestos de hecho.
Una segunda consecuencia trascendental de la nueva orientación,
es que ya no va a ser necesario recurrir al a¿ificio, negado por la
experiencia cotidiana en cualquier sistema jundico y en cualquier
sociedad, de que Ia voluntad del inüviduo debe estar dirigida a la
producción de efectosjurídicos para que exista negociojurídico.
Es por ello, precisamente, que los autores, en su gran mayoúa y
no en su totalidad por cierto, que se adhirieron a la segunda
orientación negocial, no dudan en señalar que en el negocio juríüco
la voluntad siempre está dirigida y orientada a la consecución de
efectos meramentepró,cticos, que en cuanto conceüdos por el derecho
se convierten en efectos jurídicos. Efectos prácticos que el sujeto
busca sabiendo, claro está, que seráaprotegidos por el ordenamiento
juríüco, 1o cuai sí es perfectamente demostrable en cualquier
sociedad y en cualquier época, con independencia del sistema político,
económico y social imperante
Adicionaimente, la nueva orientación determinó tarnbién un
cambio en la noción y concepto de ia declaración de uoluntod, que en
 Lza¡oo T¡sonpe CóRoove

la concepción clásica francesa se denomina "manifestación de

uoluntad", pues ésta dejó de identificarse con el propio negocio, para
pasar a constituir el elemento principal del mismo. Por elio, desde
ese momento, se dice que la declaración de voluntad es el elemento c
componente fundamental del negocio jurídico, en la medida en que
el derecho busca y persigue que los individuos autorregulen sus
relaciones juríücas en concordancia con sus propósitos debidamente
manifestados o expresados, por cuanto naüe acepta que la voluntai
interna sea elemento negocial, sino únicamente la voluntai
declarada. como se podrá apreciar, la nueva orientación negociai
reordenó ios conceptos, permitiendo un desarollo magnífico de Ia
noción de deciaración de voluntad.
Sin emba¡go, a pesar de las grandes virtudes del negocio juríüco
que determinaron que ia mayor parte de juristas optqran por éste.
los postulados del mismo, esencialmente vinculados bon la norma
jurídicay el concepto de supuesto de hecho, üeron iugar a que se
construyera una noción completamente "legalista" y "abstracta" dei
fenómeno negocial, totalmente desvinculada de la realidad sociai.
concepción en la cual el concepto de declaración de uoluntad tiene
'un valor trascendental pero, como insistimos, ya no como el únicc
fundamento del negocio, sino como su elemento esencial, relegando
a un segundo lugar el concepto de causa y el significado social del
negocio jurídico.
En otros términos, a pesar dei gran avance que significó esta
nueva orientación negocial, al tomar en cuenta el rol fundamental
del ordenamiento jurídico en la existencia del negocio, comc
instrumento de autorregulación de intereses privados, y dejar de
identificar el concepto del mismo negocio con el de la declaración de
voluntad, sí se coincidió, lamentablemente, con la orientación ciásica
fr¡ncesa y con la primera orientación pandectista, en dar un rol
fundamental a la noción de declaración de voluntad d.entro d.el
esquema de la estructura negocial. Lo que determinó, a su vez, como
segunda coincidencia, en construir un concepto del negocio
completamente abstracto y desvinculado de la realidad social.
Dentro de esta nueva orientación negocial, el concepto d.e causa
se identificó, como consecuencia lógica, con el de la finalidad o funciór:
típica y abstracta, siempre idéntica en todo negocio de un mismc

26
 Ixrnooucclo¡¡

tipo o naturaleza, pues si el negocio juríüco es un supuesto de hecho,

es decir, una figura cuyos límites son establecidos por la norrna
jurídica, la única finalidad a tomar en cuenta, es obviamente la
finalidad o función que la misma norma ha deciüdo para cada negocio
juríüco en particular.
Como se podrá comprobar, de esta manera nacieron las
orientaciones objetiuas y abstraclas de la causa, entendida como la
finalidad o función jurídica dei negocio, que no permite en absoluto
la valoración de los móviles de los particulares, para poder valorar y
caiificar el significado social de cada negocio jundico en concreto.
Como es evidente, a una concepción legalista del negocio,
corresponde también una orientación meramente abstracta y
legalista de la causa. Esto determinó, a su vez, no sólo la poca
importancia de la causa y el valor social del negocio dentro de Ia
teona general del mismo, sino el que la noción de la declaración de
voluntad adquiriera también, como en las anteriores concepciones,
un valor trascendental, liegando inciuso a decirse que era innecesaria
cualquier referencia a la causa, pues bastaba con la noción del
supuesto de hecho.
A¡te las cnticas a las que fue sometida esta segunda onentación,
y por la importancia y enorrne influencia de los problemas sociales,
políticos y económicos que moüficaron raücalmente el panorama de
Europa, durante y luego de las dos guerras mundiales, 1os juristas
europeos, por la propia fuerza de los acontecimientos, se vieron
obiigados a replantear sus postulados sobre Ia utiiidad de una
concepción del negocio juríüco completamente desvinculada de la
realidad social y que tema como punto de pariida la noción equivocada
de la autonomia de la voluntad, entendida como el poder ilimitado de
Ios particulares para regular sus propios intereses, sin más límite
que el de la licitud y la adecuación a los diferentes supuestos de hecho.
Más aún, se empezó a reflexionar mucho sobre la posibilidad de
poder celebrar cualquier clase de negocios juríücos, sin tomar en
cuenta su utilidad social, bastando con la utilidad individual y
meramente personal.
Se cuestionó si el ordenamiento jurídico debía prestar su apoyo
siempre, tutelando cualquier declaración de voh:ntad que se acomoda-

27
 Lzc.nDo Teeoeo¡ Cónoove

ra a la estnrctura y esquema de un supuesto de hecho, es decir, si bas-

taba, para la existencia de un negocio jurídico, con el respetar las for-
mas y esquemas de los supuestos de hecho negociales, o si ademiás de
ello era necesario examinar en cada caso,concreto el propósito de los
parbiculares aI celebrar un negocio, para deterrrrinar si el mismo esta-
ba ürigido o no a la obtención de una finalidad socinlmente útil, que
justificara la tutela legal y por ende el reconocimiento del derecho de
tal comportaniento como negocio jurÍüco, capaz de producir efectos
jurídicos y de vincular legalmente a los sujetos que lo hubieran cele-
brado, sin existir la posibilidad unjlateral de retractarse.
De esta forma, nació la tercera corriente sobre el negocio jurídico,
que se denominó teoría preceptiua, por entender que el negocio
jurÍdico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples
declaraciones de voluntad, sino un precepto social, es .decir, una
autorregulación de intereses privados socialmente útil.
Se aceptó de la concepción legalista la noción del negocio como
supuesto de hecho, pero se le añadió que debía tratarse de un supuesto
con nn significado social, siendo insuficiente cualquier declaración de
voiuntad orientada a cualquier finalidad, pues debía tratarse de una
finalidad importante para todos los miembros de una detersrinada
sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal.
Como será fácil apreciar, dentro de esta tercera orientación ya
no es tan importante el concepto de la declaración de voluntad,
adquiriendo por el contrario gran valor y trascendencia la noción de
causa, pero entenüda ya no como simple finalidad del supuesto de
hecho, es decir, como fi.nalidad o función juríüca, sino como finalidad
o función socialmente útil.
De esta m¿mera, además del límite de la licitud para la vüdez y
eficacia jurídica de los negocios, se añadía el de la utilidad social, pues
toda autorregulación de intereses privados ürigida a la consecución
de fines meramente frívolos, caprichosos, fiitiles, sin valor social, no
debÍa merecer la tutela legai y por ende la califis¿sión de negocio
jurídico, debiendo permanecer en todo caso en el ámbito meramente
social, completamente intrascendente al orden¡miento jurídico.
La aceptación y auge de esta nueva corriente fue casi inmeüa-
ta, por el contraste con las anteriores orientaciones, deslumbrando
a la mayor parte de los juristas la noción de utilidad social como

28
 I¡¡rnopucclór.¡

elemento de validez del negocio juríüco y, por ende, del cóntrato, en

sociedades destrozadas moral, social y económicamente por los con-
flictos mundiales.
En tal sentido, el rechazo de las anteriores concepciones fue casi
uniínime. Obviamente, desde este mismo instante, el abandono de
la concepción clásica del acto jurídico -que no progresó en el mismo
sentido que la del negocio jundico- fue total y definitiva en Ia doctrina
europea, con excepción de la doctrina francesa, y no así en la doctrina
sudamericana, por la enorme influencia de la doctrina francesa,
derivada de la poderosa influencia del Código Civil francés en los
códigos civiles latinoamericanos. Sin embargo, como se verá
posteriormente, en la doctrina sudamericana actual, es cada vez
mayor el número de tratadistas que han aceptado y aceptan el
concepto y la denominación del negocio juriüco. Esto originó a su
vez ei desprestigio y abandono de la denominación de acto jurídico.
Es así como el concepto de negocio jundico, teniendo en cuenta
su evolución y desarrollo, fue aceptado casi uná.nimemenle, pero
dejando de lado también su noción originaria coincidente con la
ciásica francesa.
En la actualidad,la docf,rina negocial se encuentra dividida, entre
los que optan por la concepción legalista y aqueiios que aceptan los
postuiados de la teoría preceptiva, pero suavizada por la influencia
de la economÍa de mercado, según erplicaremos de inmediato.
Antes de seguir avanzando en nuestro razonamiento, queremos
dejarbien en claro el por qué del abandono de Ia concepción francesa
d.el acto junüco. Como se podrá deducir, no se t¡ata de una simple
preferencia por la concepción alemana del negocio, ni de estar a la
moda en el campo juríüco, sino simplemente del abandono de una
noción que no progresó, por no adaptarse a los cambios sociales,
permaneciendo estática e inmutable en los tratados de derecho civil.
Por el contrario, e1 negocio jurídico, coincidente en sus inicios
con la noción de acto jurídico, supo adaptarse a dichos ce*bios, dando
al jurista la posibiiidad de adherirse al nuevo concepto. Esto explica
pues el enonne auge y la increíble aceptación del negocio jurÍdico en
casi toda Europa y actualmente en casi toda América Latina, incluso
en los sistemas jundicos cuyos códigos regllan expresamente la
figura del acto juríüco, como sucede en 1a doctrina argentina.

29
 LtzrnpoTseoeo¡ Cónpov¿

Pues bien, hecha esta importante precisión, pasemos ahora a

erplicar la última etapa de la evolución dei concepto del negocio
juríüco, que nos demostrará también la adaptabilidad del mismo a
los cambios sociales y económicos.
Como habíamos establecido, la teoría preceptiva deslumbró a la
mayor parbe de la doctrina. Empero, en la meüda que la situación
económica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los
juristas no fueron ajenos a estos cambios y empezó a incomodarles
el concepto de la utilidad social como requisito de validez de los
negocios jurídicos y contratos, pues empezó a parecer exagerado
exigir a la autonomía privada en todos los casos, el valor de una
función socialmente útil, además del requisito de la licitud.
En el caso de los negocios jurídicos típicos no cabe duda que existe
el valor de la utilidad social, que justiñca la existencia de los m-ismos
a nivel legal. En tal sentido, el fundamento de la tipicidad se
encuentra siempre en una utilidad social como base de la existencia
y eficacia del negocio jundico. Utilidad social que determina que el
ordenamiento jurídico se vea en la imperiosa necesidad de elevar la
figura de negocio? que se practica en el ámbito social, al rango de
negocio jurídico tipificado legalm.ente a través de su incorporación a
un determinado supuesto de hecho.
Sin embargo, el problema se manifiesta en toda su amplitud en
el campo de ios negocios atípicos, que por no estar contenidos en
supuestos de hecho especÍficos, carecen del respaldo de un tipo legal
que justifique su existencia y regulación legal.

Como es sabido, en estos negocios también se cumple el requisito

de la necesidad de un supuesto de hecho, pero genérico y no específico,
es decir, un supuesto de hecho que no es un tipo legal, sino únicamente
un esquema legal genéúco.
Pues bien, como ya lo hemos mencionado anteriormente, para
los tratadistas que se acogieron a la concepción preceptiva del negocio
juríüco, elsupuesto de hecho genérico tenía como única exigencia el
de la utilidad social, de forma tal que entendían que cualquier
autonegulación de intereses privados que estuviera orientada a la
consecución de una finalidad socialmente útil, merecía la calificación
de negociojurídico por adaptarse al supuesto de hecho genérico.

30
 I¡.nr.oouccróN

De esta manera, se entendía que los negocios juríücos atípicos,

eran todos aquellos ürigidos a una función socialmente útil, que
como tal, se encontraba tipificada, ya no por la norma jurídica, sino
por la misma realidad social. Es así como se llega al concepto de la
tipicidad social, en contraposición al de la tipicidad Legal, señalando
que en los negocios típicos la tipicidad es legal y en los atípicos debía
entenderse siempre la existencia de una tipicidad social.
Esta identificación forzosa entre atipicidad y tipicidad social,
aceptada de muy buena gana en los comienzos de la difusión de la
teoría preceptiva, empezó a ser cuestionada una vez que la situación
política, económica y social progresivamente fue cambiando.
Resultaba incómodo restringir la autonomía privada y, por ende, el
poder de autorreguiación de intereses privados de los sujetos, a
funciones socialmente típicas, dejando de lado, carentes de toda
protección legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas
a satisfacer necesidades personales e íntimas de los sujetos, de
acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares
aspiraciones.
No parecía justo que el ordenamiento jurídico limitara el poder
de los particulares únicamente a la obtención de finaiidades
socialmente útiles, tipificadas legal o socialmente. Esto sig:rificó en
consecuencia que la teoría preceptiva del negocio jurídico empezara
a ser cuestionada y progresivamente abandonada por los juristas,
para dar paso a concepciones más abiertas y flexibles, que sin
abandonar el valor y el significado social del negocio jurídico, le dieran
sin embargo a ese significado social un contenido diferente, contenido
cuyo sigrrifrcado ya no será el de la utilidad social en ei sentido de la
orientación preceptiva, por considerarlo peligrosamente restrictivo
de Ia autonomía priuad,a.
Desde ese mismo momento se empezó a hablar de frnalidades
socialmente razonables o digna.s, como requisito de validez de ios
negocios jurídicos atípicos. Es así cómo se modificó eI concepto de
negocio jurídico de la teorÍa preceptiva, mediante el cambio y
evolución de la noción de causa del negocio, pues se entiende que la
causa no es en todos los casos una función socialmente útil, como en
el supuesto de los negocios tipifrcados legalmente, o de aquellos
negocios atípicos con tipicidad social, sino también una función

31
 Lz¿noo Tesoeon Cónoove

socialmente razonabie que permite la tutela legal de todos aquellos

negocios orientados a la consecución de intereses meramente
privados.
Con este cambio en la concepción rad,icalde la utilid.ad social, el
concepto del contenido preceptiuo del negocio jurídico se ha adaptado
a los tiempos modernos y actuales, en los que el individuo juega un
rol fundrmental dentro del ámbito social, sin dejar de lado en niagún
momento el valor social de todo negocio jurídico y sin desconocer
que, adem¿is del significado social, todo negocio supone siempre una
valoración del ordenamiento jurídico, pues en principio el negocio
jurÍüco es siempre un supuesto de hecho.
De esta forma, han quedado abandonadas para siempre las
concepciones inüvidualistas de los actos del hombre que producen
consecuencias legales, que desconocían toda interVención del
ordenamiento jurídico en su función ordenadora y valorativa y
dejaban de lado abiertemente el significado social de üchos actos,
limitándose a construir concepciones meramente artificiales y
abstracta-s de los m'ismos.
Siendo esto así, ya no se puede sostener más, sin peligro y riesgo
de ser absurdo, que el negocio jurÍüco es vnadeclaración de uoluntad,
destinadn o. qear; modift,cat; regular o ertinguir{ relaciones jurídicas,
pues se trata de u:ra definisión totalmente desactu eliz.¿d¿y destnrida
por la evolucióo del propio concepto negocial. Menos aún nos podemos
aferrar al concepto francés clásico del acto j.urídico, por tratarse de
una noción gue se estancó definitivamente y que no supo adaptarse
a los cambios políticos, sociales, filosóficos y económicos.

Por ello, nos parece totalmente fuera de sentido el afirmar que

existe unarelación de sinonimia conceptual entre el concepto de acto
jurídico y el del negocio jurÍdico, pues aun cuando se trata d.e nociones
elaboradas para explicar el mismb fenómeno, que coincidieron en
sus inicios, el alejamiento y distanciamiento de ambas fue
posteriormente total y definitivo. cosa distinta, como insistimos, es
el señala¡ que se trata de nociones que tienen el mismo objetivo,
según ya se ha ücho varias veces.
Por todo 1o expuesto anteriormente, y como será fácil deducir,
debemos -.eñalar con toda claridad que, desde nuestro punto de vista,

32
 I¡,rnoouccró¡¡

es compietamente inadecuada la definición del artículo 140 del

Código Civil, por estar inspirada directamente en ia concepción
clásica del acto juríüco, completamente destruida y abandonada en
la actualidad.
En tai sentido, nuestra posición personal es que debe eliminarse
la definición del acto jurídico contenida en el artículo 140, debiendo
mantenerse únicamente la segunda parte referida a los requisitos
de validez, que sí nos parece pertinente.
Ahora bien, en este momento de nuestra exposición deberros
plantearnos las siguientes interrogantes: ¿es posible utilizar la
concepción del negocio jurídico, a pesar de que el Código Civil
peruano utiliza aún la terminología francesa del acto jurídico?; ¿es
posible utilizar la denominación de negocio jurídico cuando nuestro
sistema jurÍdico ha optado por la terminologja de acto jurÍdico?;
¿es posible prescindir de la defrnición clásica del artículo 140 y
entender el concepto dentro de las orientaciones modernas sobre
el negocio jurídico?; ¿ha sido necesario respetar en el nuevo Código
Civil la denominación de acto jurÍdico?; ¿Iautilización del término
acto jurídico viene legitimada por la tradición jurídica nacional?;
¿debemos enlender que el iegislador nacional se ha querido referir
al concepto dei negocio jurídico, respetando únicarnente por
tradición jurídica local el término de acto jurídico?; ¿el acto jundico
del Código Civil peruano es idéntico al negocio jurídico del sistema
alemán?
Como se podrá apreciar, se trata de una serie de interrogantes
que apuntan, todas ellas, a la concepción sobre los actos del hombre
relevantes jurídicamente al interior del ordenamiento jurídico
nacional y que deber¿in ser respondidas en su totalidad para aciarar
el panorama doctrinario local, pues para nadie es secreto que una
de las grandes interrogantes de los juristas, abogados, magistrados
y estudiantes de derecho de nuestro medio, es aquella referida a la
diferencia o identidad entre nuestro acto jurídico y el negocio jurídico.
Para resolver esta inquietud, debemos empezar señalando con
toda claridad y precisión, como ya se ha indicado antes, que se trata
de dos nociones elaboradas por diferentes sistemas doctrinarios con
ei mismo objetivo: establecer una teona general sobre los actos
humanos relevantes jundicamente. IVIás aún, como también se ha
 Lz¡npo Tesoeon Cózu;ove

señalado en varias oportunidades, se trata de dos nociones que

coincidieron en un primer momento.
Posteriormente, como también se ha explicado, las dos nociones
se alejaron definitivamente a nivel conceptual, marcando una total
diferencia entre ambos conceptos, pues dentro del marco de ia teorÍa
general del negocio jurídico naüe sostiene, en la actualidad, que el
mismo sea una declaración de voluntad productora de efectos
jurídicos, deseados por el declarante como tales.
Siendo.esto así, no se puede sostener, como ya se ha mencionado,
que exista una relación de sinonimia conceptual entre ambas
nociones, pues ello supone desconocer toda la enonne evolución del
concepto del negocio junüco, debiendo decirse únicamente que se
trata de nociones con el mismo objetivo.
\
Asimismo, debemos añadir que si por tiadición jurídica se ha
decidido mantener en el nuevo código, al igual que en el cóügo de
1936, la terminología francesa, ello no es impedimento para entender
el acto juríüco del código peruano bajo ia óptica del negocio jurídico,
por tratarse juste.mente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo
conceptual, aun cuando han experimentado una evolución distinta.
Sin embargo, el hecho de que la concepción clásica del acto jurídico
esté completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar
por la concepción del negocio juríüco, en sus üversas variantes,
menos, claro está, en su versión inicial, también abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar la terminología francesa de acto juríüco, no nos obliga a
optar por dicha concepción clásica, por tratarse de una noción
superada completamente en la actualidad y desde hace mucho tiempo
atrás. Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de
ios postulados de la teoría general de1 negocio juríüco.
Ahora bien, dentro de las variantes conceptuales del negocio
jurídico, existe total libertad para el jurista y el intérprete,
depenüendo de su propia concepción económico, social y filosófica.
Sin embargo, al interpretar un Código Civil se debe optar por la
concepción negociai que se adecue más a una determinada y
particular realidad sociai y económica, pues se trata de un tema
Íntimamente rincuiado con la realid.ad social a la cual se aplica.

34
 Ivrnoouccto¡¡

Todo esto nos lleva también al convencimiento que es un error

consagrar una definición sobre el negocio jurídico dentro de una
norrna junüca, pues no se pueden obligar y forzar las concepciones
doctrinarias y jurisprudenciales.
Finalmente, debemos reiterar, conforme lo hemos señalado
anteriormente, que en nuestra opinión la definición de nuestro
negocio jurídico (denominado por tradición acto jurídíco) debe
desaparecer, debiendo modificarse por ello el artículo 140 del Código
Civil peruano.
Por todo lo expuesto, y a manera de conclusiones, podemos
señalar 1o siguiente:
.f. El concepto del negocio jurídico es aplicable ai Código Civil
peruano en la medida que e1 acto jundico regulado en dicho cuerpo
Iegal es equivaiente al negocio juríüco de la doctrina aiemana. El
concepto del actojurídico de la doctrina francesa responde a la idea
de abstraer las normas iegales aplicables a todos los contratos,
ilegándose a crear 1a figura de 1a manifestación de voluntad destinada
a crear, regular, modif,rcar o extinguir relaciones jurídicas, como una
especie dentro dei universo de los hechos jundicos voluntarios lícitos.
De esta forma, se establece en ia doctrina francesa el concepto del
acto jurídico como toda deciaración de voluntad productora de efectos
jurídicos, realizada por el sujeto con la intención de alcanzar
resultados jurídicos. Acto jurídico que dentro de su sistema de
clasificación de los hechos juríücos responde al concepto de los hechos
jurídicos uoLuntarios lícitos con declaración de uoluntad, Este
concepto del acto jurídico que fuera regulado por el Cóügo Civil
peruano de 1936, al igual que por el nuevo Código Civil, así como
por la mayor parte de la doctrina sudamericana, actualmente ha
sido superado y desplazado por la casi totalidad de la doctrina
contemporanea, que lt a preferido optar por el concepto del negocio
jurídico, figura que ha sido creación de los pandectistas alemanes.
La razón de esta preferencia, no obedece a nuestro deseo de optar
por la doctrina alemana por esnobismo o por ei hecho de que ella es
seguida mayoritariamente por la doctrina italiana y española, sino
que obedece estrictamente a razones de orden conceptual.
2. En primer lugar, la doctrina dei negocio jurídico es más
perfecta y elaborada, habiendo basado la distinción entre el negocio

35
 Lzenpo T¡aoeo¡, Cónoovn

jurÍdico y el acto juríüco en sentido estricto, equivalentes aI acto

jurídico y al hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de
voluntad de la doctrina francesa y del Código Civil peruano,
respectivamente, no en la exístencia de una declaración de uoluntad
(lo cual no es suficiente), ya que se entiende también que existe una
manifestación de voluntad en el campo de los actos jurídicos en
sentido estricto (hecho juúdico lícito sin declaración de voluntad),
sino en que el ordenamiento jurídico, cuando se ü¡ata del acto jurídico,
en sentido estricto atríbuye el efecto jurídico a la simple manífestación
de uoluntad sin ualorar el propósito práctico del sujeto, mientras
que en el negocio jurÍüco eI derech.o atribuye el efecto jundico en
concordancia con eI propósito prd,ctico del sujeto, o de las partes, si
se trata de un negocio jurídico unilateral o bilateral Esto signifrca
que la doctrina del negocio juríüco ha perfeccionado la.üstinción,
no bien realizada por ia doctrina francesa, entre elnegocib jurídico y
el acto jurídico en sentido estricto (o lo que es 1o mismo dentro del
Cóügo Civil peruano, como 1o volvemos a señalar, entre acto juríüco
y hecho jurídico voluntario lícito sin declaración de voluntad),
basándola no en la existencia de una declaración de voluntad, sino
en la ualoración dada a toda conducta social por parte del
ordenamiento jurídico. De acuerdo a la nueva concepción del negocio
jurídico, no es el sujeto el que decide cu:índo un hecho es o no un acto
jurídico, o cuándo es un acto juríüco en sentido estricto o un negocio
jurídico, sino que ello depende exclusivamente de la valoración del
s¡fls¡nmignto juríüco. .[,os efectos jurídicos son siempre atribuídos
o concedi.d,os por el derecho, no son nunca creación de Ia uoluntad del
sujeto o de las partes.
3. En segundo lugar, la üstinción no sólo no es realizada sobre
la base de si existe o no una declaración o ma¡jfestación de voluntad,
pues siempre existirá una manifestación de voluntad en todo hecho
juríüco voluntario, sea Lícito o no (en.térmínos de la doctrina europea,
Ios hechos jurídicos uoluntarios, Iícitos o no, son siempre calificados
de actos jurídicos), sino que tampoco es determinada, como en la
doctrina clásicafrancesa,por el hecha de que eI sujeto al declarar su
uoluntad persiga o no un efecto jurídico, pues se entiende que los
sujetos no tienen que tener conocimiento de ios efectos jurídicos
negociales -aceptándose por el contrario que ios sujetos buscan
siempre la consecución de efectos prácticos, económicos, sociales,
 lrurnoouccró¡¡

que en cuanto valorados normativamente por el sistema jurídico se

convierten en efectos jurídicos-, ya, que Ia distinción debe hacerse
sobre Ia base de Ia ualoración dada por Ia norma juríd,ica respecto
de cada hecho jurídlco. si la norma, o el conjunto de norm"., .rrJo.*.t
la intención práctica del sujeto o de las partes, estaremos en
presencia de un negocio jurÍdico. En otras palabras, si para la
atribución de efectos jundicos, que es tarea siempre exclusiva del
ordenamiento jurídico, se toma en cuenta el propósito práctico o 1o
querido por los sujetos, ei hecho jurídico será un negocio juríüco.
Por el contrario, si la atribución de los efectos jurídicos es
determinación exclusiva del derecho, tomando en cuenta únicamente
la rearización voluntaria de la manifestación o del comportamiento
concluyente, se tratará únicamente de un simple acto jurÍdico en
sentido estricto. como se podrá apreciar, la teona del negocio junüco
reariza una distinción entre ambas especiei de actos juríd.icos (o
hechos jurÍdicos voluntarios lícitos de acuerdo al cód.igo civil
peruano) en términos realistas y acordes con el principio que todo
hecho o conducta del hombre recibe siempre una calificación jurÍüca,
considerándose relevante en algunos casos y en otros no. La
relevancia de la conducta, puede ser valorada a su vez en forma
positiva, acto juúdico o negocio jurídico, o en forma negativa, acto
jurídico ilícito, contractual o extracontractual, o en forma indiferente,
acto intrascendente o irreievante.
4.En tercer lugar la doctrina del negocio jurídico ha destacado
también el ro1 fundamental de la función del negocio jurÍdico,
acuüendo a la noción de causa con dicho significado. De esta manera,
para la mayor parte de los autores que siguen la concepción del
negocio, la causa es la función económico social, o la función jurídica,
o la función práctico social del negocio, en vez de concebir la causa,
según los autores franceses seguidores de la teoría del acto juúdico,
como el motivo determinante o como el motivo típico y abstracto,
que ha determinado al sujeto a celebrar el contrato o contraer una
obligación. De esta manera, aI destaca¡se el aspecto funcional del
negocio se ha precisado también el concepto de que el negociojuríüco
es una manifestación de la autonomía privada consistente en una
autoreglamentación, o autorregulación, de intereses privados, que
los particulares realizan con el propósito de obtener funciones
económico sociales consideradas releuantes o dignas de tutela por el
 L tzlnoo T¡so¿on Cónoov¡

mismo ordenamiento jurídico. De esta manera, se ha dado lugar a la

concepción objetiva de la causa, a diferencia de la concepción subjetiva
de la causa que es creación de la doctrina francesa. Según esta
orientación francesa, la causa es el motivo abstracto, siempre idéntico
en todos los contratos de una misma naturaleza, por el cual el deudor
contrae o asume una obligación. Esta tesis denominada "teoría
cldsica'ha sido combatida ardorosamente por la moderna doctrina
del negocio juríüco, inclusive por los mismos autores franceses (que
fueron denomjnados por ello mismo "anticau.salistas"),por la sencilla
razón que un motivo, por más abstracto que sea, no puede nunca
formar parte de un contrato o ser elevado a 1a categona de elemento
del contrato. Del mismo modo, si se establece y acepta la idea de que
la causa es un motivo, el motivo que ha determinado a las partes
que han contraído obiigaciones a asumirlas, se llega ai resultado,
por ejemplo, que en un contrato bilateral, en vez de una tausa del
propio contrato, habrán dos causas, rompiéndose de esta manera en
forma artificial Ia unidad de1 contrato, desde el punto de vista del
interés de cada una de las partes contratantes. Por estas razones
fundamentaies la moderna doctrina no acepta la teoría de la causa
como el motivo o móvil que determina al deudor a contraer una
obligación. Y es así que se llega a 1a teoría objetiva de la causa,
predominante en la actualidad, en sus dos modalidades. De acuerdo
a la primera, la causa es entendida como Ia función jurídica del
negocio jurídico. Esta concepción objetiva de ia causa ha sido
rechaaada ternbién, por entender que de esta forma todos los actos
jurídicos tendrían también una causa y no únicamente los negocios
juríücos. En efecto, si la causa es la funciónjurídica, es perfectamente
posible hablar de ella en todos los actos juríücos, en cuanto los
mismos son productores de efectos jurídicos atribuidos por el derecho.
Además de ello con esta concepción se desconoce el carácter del
negocio jurídico como acto de la autonomía privada que se da en la
vida sociai, antes del reconocimiento por parte dei derecho. Es decir,
se desconoce el valor y el sigmficado social de los negocios jurídicos.
No se olvide que ios particulares regulan entre sí sus diversas
relaciones con el fin de satisfacer sus múltiples necesidades de
intercambio de bienes y servicios, de circulación de bienes, de
cooileración social, etc. Lo que determina que el negocio juríd.ico
cumple siempre una función social y tiene por ello un signifrcado y
mérito social.
 hlrnoouccróN

Resulta evidente que no se puede identificar la causa, que es la

razón justificadora de la eficacia del negocio jundico, con su función
juríüca, porque estanamos diciendo que la misma eficacia jurídica
sería la justificación de ella misma, es decir, estanamos identificando
causa con tipo legal. Por ello es que la doctrina objetiva en forma
predominante ha modificado su concepto de causa de función juríd.ica
(o la síntesis de los efectos jundicos) por el concepto objetivo de la
función económico social que el negocio cumple en la vida social con
independencia de la sanción legal, representada por la síntesis de
los elementos esenciales del negocio. La causa es así consid.erada
como la función económico social que hace a cada negocio merecedor
de su reconocimiento como negocio juúüco. Los negocios cuya función
no sea considerada relevante, por no tener trascendencia social, serán
considerados negocios no jurídicos y por ello mismo irrelevantes o
intrascendentes. Evidentemente en el supuesto de los negocios típicos
cuyo esquema está previsto en la 1e¡ la función económico social se
convierte en función reconocida por el derecho, pudiendo identificarse
en estos casos la funciónjurídica o función reconocida por el derecho,
es decir, el tipo legal con la causa del negocio juríüco. Sin embargo,
ello no es posibie para el supuesto de los negocios junücos atípicos,
cuyos esquemas no están regulados ni previstos en Ia le.r,'. para e110
es necesaria una causa genérica, ertel sentido de un esquema genérico
que contenga una función genérica aplicable a todos los contratos
que no estén disciplinados en 1a iegislación, a fin que los mismos
puedan merecer también su reconocimiento como negocios jurídicos.
Es imposible aceptar que los negocios jundicos atípicos respondan
exclusivamente a la voluntad libre y soberana de las partes
contratantes. Esta posición tradicional es la sustentada por la
doctrina francesa y seguida por gran parte de Ia doctrina
sudamericana y se puede resumir en el sentido que cualquier
declaración o acuerdo de voluntades declaradas, que sean fcitas,
constituyen un negocio jundico unilateral o bilateral, en la medida
que los sujetos hayan buscado la obtención de efectos junücos. Esta
posición tradicional es la que se denomina en la doctrina italiana"el
dogma de la uoluntad".Este dogma de la voluntad desgraciadamente
está muy extendido en la formación jurídica de nuestros especialistas,
abogados y estudiantes de Derecho, y ello obedece a que en nuestro
medio no se ha estudiado a profunüdad las concepciones sobre los
iímites de la autonomía privada y las concepciones modernas del
 Lrz¡npo T¡soRoa Cónoovn

negocio jurÍüco, teniéndose casi como axioma la defi.nición francesa

de acto jurídico como manifestación de voluntad que produce efectos
jurÍücos, a lo que ha contribuido necesaria y defrnitivamente la
definición de acto juúüco consagrada en el arbÍculo 140 de nuestro
Cóügo Civil. En nuestro concepto toda esta orientación voluntarista
e inüvidua-lista sobre los actos de autonomía privada debe cambiar
radicalmente, no sólo porque de esa manera se tendrá una adecuada
comprensión del reconocimiento de la misma, sino porque
principalmente se entenderá que el negocio jurÍdico, como el contrato,
son actos jurídicos valorados por Ia ley como productores de efectos
juríücos, en concordancia con el propósito práctico de las partes.
S.Enconsecuencia, en nuestro meüo debe aceptarse de una vez
por todas la concepción social de la autonomía privada, que establece
que uno de los límites es el de que la misma esté orient4da al logro
de una función social considerada digna de tutela, además
obviamente del límite de la licitud, que en nuestro Cóügo Civil
adquiere pleno reconocimiento en ei artículo V del Tíiulo Prelfuninar.
El lÍmite de una función social considerada ügna de tutela es que
no toda declaración de voluntad, o todo acuerdo de voluntades
declaradas, merece la calificación jurÍdica de negocio juríüco o de
contrato, aun cuando sean lÍcitos. Además de ello se requiere que los
mismos cumplan una función social,pero no en el sentido de función
socialmente útil, o función social con trascendencia o releuancía social,
sino en el sentido de función socialmente apreciable o razonable o
digna. En algunos casos la función social del negocio tendrá una
utilidad social, en el sentido de una trascendencia social, no sólo por
su constancia, normalidad, sino principalmente por su relevancia e
importancia para ia conciencia social, como sucede en ei caso del
contrato de arrendamiento, compraventa, mandato, donación,
sociedad, etc. En estos casos esta función socialmente útil ha
merecido el reconocimiento del derecho en tipos contractuales, ello
significa que su función social es consid.erada jurÍdicamente
relevante. Sin embargo, en muchos casos existen contratos que sin
tener un tipo legal, cumplen en la yida social, en la vida de reiación,
una función socialmente útil. En estos casos se habla de una tipicidad
so cial, por contraposición a la típicidad legal

Pero además de estos contratos atípicos, tipificados socialmente,

reconocidos en tipos cuajados socialmente, existen también negocios
 Istr<oouccrosr

que las partes celebran como creación exclusiua de su uoluntad.En

estos supuestos no les podemos negar su calidad de negocios
jurídicos, siempre y cuando, a pesar de no ser socialmente útiles,
sean merecedores de la tutela legal por cumplir una función que
representa estrictamente intereses individuales que la sociedad
considera dignas para el desarrolio de la libertad e iniciativa del
individuo. Se trata ya no de funciones socialmente títiles, sino de
funciones socialmente razonables. De esta forma todo lo que sea
socialmente irracional, absurdo, aun cllando sea lícito no merecerd
Ia protección legal y por ende no Ie seró atribuida la calidad de
negocio jurídico.

41
 CmÍruro PruuBno
La concepción social
del negocio furídico como
pmadigma de los actos de
autonomia pnvada

1.1. Necesidad de abandonar la concepción clásica francesa del acto jurí-

dico y alemana del negocio jurídico

En nuestro medio, desde siempre se ha señalado e identificado

e1 actojuríüco con las declaraciones de voluntad que producen efectos
jundicos queidos o deseados por el o los sujetos. En este sentido,
nadie duda en afirmar que es acto jurídico toda declaración de
í6iintad destinada a crear, regular, modlficar o extinguir relaciones
j,trídiqr., al igual que lo señála expresamente el a¡tículo 140 del
Código Civii. Lo que caractenza la noción de acto jundico es, pues,
su identificación con el concepto de la manifestación o declaración
de voluntad, en la meüda que la misma produzca obviamente efectos
juúdicos. Consecuencia lógica y hasta podrÍamos deci¡ natural de
esta noción es el hecho de no realizar reflexión alguna ni ninguna
clase de cuestionamiento o interrogante sobre la razón por la cual
algunas deciaraciones de voluntad de los sujetos de derecho pueden
producir efectosjurídicos y otras no, al punto que podría decirse, sin
ningún temor, que en nuestro medio prevalece la idea de que
qualquier declaración dé vciluntad, con tal que esté orientada a la
consecución de un fin no prohibido por norrna iegal imperativa, o
que no atente contra el orden público o las buenas costumbres, es un
-qcto
jurídico y por ende merece la protección del sistema jurídico.
Esta noclón no sólo se ha venido utilizando desde la época de
vigencia del Código Civil de 1936, a pesar que el mismo no consagró
 L rz¡,noo T¡so¡oe Cónpove

ninguna definición sobre dicho concepto, sino fundamentalmente con

mayor razón a partir de la entrada en vigencia del actual Código
Civil de 1984, teniendo en cuenta la definición antes referida de su
artículo 140. Como resulta evidente, si con el cóügo de 1936, que no
contenía ninguna definición de acto jurídico, se estableció en nuestro
medio casi como axioma dicha noción de acto junüco, ahora con el
artículo 140 del actual Código Civil nadie duda de la veracidad de
ücha manera de entender y definir el acto jundico.
Todo esto significa, adicionalmente, que lg_eglgd codificación ciü!_
Leru3ry,el!ry¡ que con el Código Civil de 1936, ha consagrado legal¡
mente el tér'rrino acto juridico como denominación legal para referirs_e
q los comportamientos del hombre en su vida de relación con los de-
g-rás, qge producen efectos o consecuencias jurídicas sobre la baie de la
necesaria identificación del mismo con las declaraciones de voluntad
destinadas a producir consecuencias amparadas por el Derecho.
Si se observa bien, esta manera clásica, completamente france-
sa, de entender el acto jurídico supone además la afrrmación implí-
cita, pero rotunda, de dos premisas adicionales. La primera de ellas
nos señala el principio que todos los sujetos de derecho son comple-
tamente libres dentro del marco de un determinado ordenamiento
jurídico, corresponüendo a este último únicamente la capacidad y
la función de dar valor legal a ias aspiraciones de los mismos, sin
que cumpla ninguna función organizadora de la realidad, debiendo
limitarse esta función a recibir los deseos de los miembros de una
determinada sociedad, en un momento histórico determinado, sin
ningún oüro control que no sea el de la licitud. La segunda afirma-
ción que sirve de fundamento a esta concepción, es aquella que nos
dice que los sujetos al momento de celebrar actos jurídicos tienen la
intención de producir efectos jurídicos, lo cual supone que todos los
miembros de una determinada sociedad tienen conocimientos lega-
les y deben conocer a la perfección los efectos jurÍücos que nacen de
cada especie de acto en un determinado ordenamiento juríüco.
Por ei contrario, todos los demás comportamientos o conductas
{e! ¡Srdividuo que producen también efectos jund.icos, pero atribuidos
ürectamente por el ordenamiento jurídico, sin tomar en cuentá en
lqmás rnínimo el deseo o la voluntr¿ ¿" producir efectos juríd.icos, a
diferencia del acto jurÍdico, son -segúr, lu .oo."pción clásica que
 La cor.¡cEpctoN trclAL DEL NEcocto tuRÍDrco

estamos cuestionando- ryplgq judücos voluntarios lÍcitos

,.hgqbos
g¡i manifestación de voiuntad,, ¡lara dejar bien en claro que
¡g]3gpente en los actos jurídie{'s existe una declaración o
manifestación de voluntad. En otroi ténrrinñ, .ln""rtio médio,lá-
drGrencia fundamental respecto de los actos del hombre que
producen consecuencias jurÍdicas, se ha planteá6 siémpre'entrelos
irlññgs]ünaióG voluntários lícitos sin manifestación d.ó voluntad y
3glg1iós que sí 1a tienen y que por eso se denominan *actos juñdi9.ot"
En este momento de nuestro comentario podemos dejar bien en
claro la siguiente afirmación: el sistema junüco nacionar, ante Ia
problemática necesaria a todo sistema jundico de distinguir qué
comportamientos del hombre, dentro del marco de lo permitido,
producen o no consecuencias legales, ha optado por denominar a
unos (actos jurídicos, v a otros "hechos juúdiCos voluntarios lícitos
sin deóIaraiión-dé=volunta¿", peio s6bre 1a EáGlde una concipción
-clásicFde origen frán'cés que presupone
la afirmación fund.amlntal
de que todos somos completamente libres, iguales y con conocimiento
perfecto de las norrnas jurídicas. Pues bien, esta noción clásica del
acto jundico {üe moüficada posteriormente, antes de ia promulgación
del código civil alemán, por los pandectistas ciásicos alemanes, con
la creación del concepto dei negocio jurídico, que en su piimera
versión, denominada también concepción clásica, coincidió
totaimente con la francesa, al definirse el mismo como toda
declaración de voluntad productora de efectos juríücos buscados por
el declarante justamente como efectos juúdicos.
En este sentido, la concepción pandectista clásica del negocio,
utiiizó la denominación de "negocio jurídico" para referirse a los
comportamientos del hombre, en su vida de relación con los demás,
que producen consecuencias jurídicas, en correspondencia con el
propósito jurídico que ios determinara, apareciendo también dentro
de esta nueva orientación la doctrina o teoría de la "voluntad ürigida
al efecto juríüco". Del mismo modo, dentro de esta orientación clásica
del negocio, se entendió también que todos los demás
comportamientos o conductas que producían efectos legales, pero ya
no deseados como tales por los declarantes, sino at¡ibuidos o
impuestos directa y exclusivamente por el ordenamiento juúdico a
la simple declaración de voluntad, a la simple realización del
comportamiento voluntario sin importar Io querido o no por el sujeto,

l5
 Lzenoo T¡aoepe Cónoove

debían recibir la califrcación de "actos jurÍdicos en sentido estricto",

justamente para diferenciarlos de los negocios jurídicos, en los cuales
sí es factor fundamental el propósito jurídico o no dei o los
declarantes.
Como se podrá observar, &q!Llje._la _c-oncepción clásica
:91{ec{ig!a_del ne gocio jurídico, la diferenci a se plant ea, y a no entre
actos jurídicos y simpies hechos jurídicos voluntarios sin
manifestación de voluntad, sino._entre negocios jurÍdicos y actos_
jgrí{icoq_gn sentido estricto, aún cuando en ambos casos, a pesar de
la {!ft¡_e,nte terminología, existe obviamente una total uniformidad
go¡ceptu_al
Evidentemente, en toda sociedad, en cualquiermomento histórico
y en cualquier sistema político, existen, además de los
comportam.ientos que producen efectos jurídicos, unh inmensa
variedad y diversidad de conductas o actuaciones del hombre en su
vida de interrelación social que, según el criterio social imperante
debidamente reconocido por el sistema jurídico y aceptado por todos
los miembros de cada sociedad como una conciencia colectiva, no
son productores de efectos jundicos. Todos estos simples eventos
reciben y han recibido desde siempre la denominación de
<compromisos sociales", nhechos intrascendentes", "simples
actuacioneso, .conductas indiferentes', (pactos de cabalieros>, o
"simples actos sociales". @!a-g_e--gta,s conductas o eventos, según el
cntenq-up¡¡glme, por la simple razónde no pioducir efeqlqsjuríücÑ,
no mere-cBn la calificación de "juúücoso, quedando su iéSuláción o
cumplimiento al simple ámbito social, sin ninguna intervención del
sistema jurídico, al cual le será completamente indiferente el
cumplimiento de los mismos o no.
El problema fundamental se presenta, como es claro, respecto
de los comportamientos que sí producen efectos juríücos y que por
ello mismo deben üvidirse en dos grupos, atendiendo a si el efecto
jurídico es otorgado o no en concordancia con io deseado o perseguido
por el o los sujetos que han declarado su voluntad. En tal sentido,
las dos teorías clásicas, bajo comentario, han utilizado diferentes
terminologÍas, pero coincidiendo íntimamente en sus nociones.
Ahora bien, las ideas antes expuestas de ambas concepciones
clásicas, ya sea del acto como d.el negocio juríd.ico, consagrad.aJ, según

46
 L¡ co¡¡cepcroN socrAl DEL NEGocro ruRjprco

insistimos, en nuestro código civil bajo ia denominación francesa,

han sido abandonadas en su totalidad por la mayoría d.e juristas de
todos los sistemas jurídicos, por tres razones fundamentares:
1. En primer término, respecto de la concepción clásica del acto
jurídico, se sabe y se reconoce por todos desde hace mucho tiempo,
y fundamentalmente por los creadores de la teoría del negocio
' jurídico, que en todo hecho junüco voluntario. sea lícito o no,
siempre hay de por medio un comportamiento voluntario d.el
hombre, es decir, una manifestación de voluntad, de forma tal
que no se puede caracterízar la figura francesa del acto jundico
por la presencia de uno o más declaraciones o manifestaciones
de voluntad, teniendo en cuenta que la misma es un elemento
común a todo hecho juríüco voluntario, iícito o no. por elio, La
coacepción clásica del negocio planteó desde un primer momento
lf diferencia entre actos y negocios, únicamenle en que en los
segundos, además de 1a declaración existía el propósito jurídico,
_mientras que en los primeros éste no se presentaba, dejando
bien en claro que en ambos casos había siempre de por medio
por lo menos una declaración de voluntad.
2. En segundo lugar, porque se admite también por casi todos que
con una definición del acto y del negocio jurÍdico como una simple
manifestación de voluntad dirigda a la producción de efectos
jurÍdicos buscados por el declarante se deja de lado el rol
valorativo que cumple el sistema jurÍüco respecto de la conducta
de 1os individuos . Rol valorativo Que s e convierte
fundamentalmente en la función organizadora que cumple el
derecho respecto d.e la realidad social. A nadie escapa la idea
que si un comportamiento del hombre en una determinada
sociedad, y en un determinado momento histórico, sea cual fuere
el sistema político, es capaz de producir efectos junücos, ello no
ocurre por ser algo consustancial a la natu¡aleza humana, o por
tratarse un don diüno, o por derecho natural, sino simplemente
porque el ordenamiento jurídico de esa sociedad en particular
es el que ha decidido si esa conducta debía o no producir efectos
jurídicos.
Dicho de otro modo, actualmente existe total y definitiva
coincidencia en que los efectos jurídicos son siempre concedidos

17
 L aq,noo Teaoeoe Conoov¡

o atribuidos por el Derecho como respuesta a la realización de

un determinado evento o comportamiento, que por ello mismo
recibe la calificación de jurídico. Sin embargo, con una definición
del acto jurídico francés y del negocio jurÍüco alemán como
simples declaraciones de voluntad, se deja de lado totalmente la
intervención dei sistema jurídico en la creación de figuras legales
y fundamentalmente en la atribución de efectos jurídicos,
destac:índose únicamente la conducta del sujeto, como si éste
fuera el centro del ordenamiento juríüco, el mismo que no tendría
otra función que recoger siempre lo deseado o querido por el
sujeto, en cuyo caso el sujeto sería completamente libre para
crear a su iibre aibedrío efectos jurÍücos a su antojo, sin ninguna
valoración social o jurídica, bastando con su simple (querep, como
un poder ilimitado y absoluto, únicamente restringido por el
límite natural de la ilicitud o antijuricidad. En tal sentido, debe
recordarse lo establecido en el artículo V del título preliminar
de nuestro Código Civil, que iiteralmente dispone que es nulo
todo acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
3. En tercer lugar, porque se admite casi unánimemente también
que es falso que los sujetos al celebrar actos y negociosjurídicos
busquen siempre y en todos los casos ia producción de efectos
jurídicos, por cuanto todo acto del hombre, de acuerdo a la
experiencia universal, está orientado siempre fundamentalmente
a la consecución de efectos meramente prácticos y empíricos o,
en todo caso, efectos prácticos con el conocimiento que los mismos
estián emparados o protegidos por el sistema jurídico. Afirmación
que es demostrable en cualquier sociedad sin duda alguna.
Pues bien, son estas tres razones fundamentaies las que han
originado desde hace muchÍsimo tiempo el abandono de ambas
teorías clásicas y nosotros diríamos aún más, su total olüdo. Este
triste final de las concepciones clásicas de los hechos del hombre
que producen consecuenciasjuríücas en concordancia con lo deseado
¡ Por el sujeto, ha sido consecuencia de la posterior evoiución y
\ desarrollo de la teoría del negocio jurídico, no así de ia der acto
junüco, la cual se estancó y terminó con su primera versión. El auge
del-ggnsgpto-negocial fue consecuencia de su gran difusión y enorme
a'eptagéRen la mayor parte de la doctrina de los diferentes sistemas

48
 Le co¡¡cepcróN socrAl DEL NECocro luRÍorco

¡"4diqq¡lg!r¡q!, acentuado aún más por el enorme prestigio de los

juristas que se adhirieron a la misma. Fueron precisamente los
postulados de ias nuevas corrientes sobre el negocio jundico y los
argumentos de los autores que deciüeron parlicipar de la misma,
los que pusieron de manifiesto las terribles contradicciones antes
mencionadas, a tal punto que en Ia actualidad, y lo decimos con el
mayor de los respetos, es muy difícii poder sustentar y comprend.er
con lógica jurídica los argumentos de ambas concepciones clásicas.
Es necesario señalar, sin ernbargo, que el abandono de las
gon.ipciones clásicas no fue conr"crr".rcia inmediata de la apaliciOn
de la teoría del negocio jurítgo, como algunos creen aciegas,.si"o-¿ó
su posterior desarrollo, cambio y evolución, por cuanto.r,.op.i**u
sr¡ersión ciásica el concepto dei negocio jundico fue exactamente igual
al del acto jurídico." \
Posteriormente, el alejamiento fue progresivo pero total, desde
el mismo instante en que se empezó a entender y concebir el negocio
jurídico como untsupuesto de hecho., conformado por una o más
declaraciones de voluntad y ya no como una simple declaración de
voluntad. Este cambio en los conceptos significó de inmediato un
cambio radical, por cuanto desde que se entiende que el negocio es
un supuesto de hecho, se está tomando en cuenta el rol valorativo
del derecho en 1as üferentes conductas de ios individuos en una
sociedad en particular. Es el ordenamierto¡urídico qi qu9 {gc_!dg, en
concordancia con el c¡tErio de vatoriclon soclál, .a¿¿o¿q¡rryglqdrt
bggúre debe ser considerado negocio jurídico y cuándo no, por
¡upuñto en ln[ima Vilculácion óón laiv-iloia.iüA socüfes y
{irlturale s existente s.
Más aún, con la noción de negocio como supuesto de hecho se
está diciendo de manera categórica, 1o cual también es muy
importante, que la declaración o manifestación de voluntad no
,
pueden identificarse con ei negocio, sino solamente con un elemento
I del mismo, el fundamental, obviamente en conjunto con la causa o
finalidad, entenüda como la función socialmente razonable que
cumplen los negocios en la vida de relación social y que los convierte
justamente en merecedores de la tutela legal y por ende de su
calificación como negocios jurídicos y ya no como simples negocios
sociales.
 Lrz¡ncoT¡eoep¿ Cónoova

Es importante destacar que esta noción de la causa como función

o finaiidad socialmente razonable, corresponde también a este
segundo momento de la evolución del concepto negocial, por cuanto
en un primer momento, en colTespondencia con ias versiones clásicas
del acto y del negocio jurídico, se entendió y se pensó, como algo que
no admitía demostración en contrario, que la causa era también la
finalidad o la función jundica del negocio, inciuso se llegó a elaborar
la concepción -completamente legalista y absurda- de la causa de
la obligación como fundamento de que la voluntad siempre tenía
que estar dirigida a ia obtención de efectos jurídicos. Sin embargo,
felizmente, estas concepciones clásicas, meramente jurídicas de la
causa, han sido también dejadas de lado por la mayor parte de los
juristas.
La ruptura y el total dermmbe de las concepciones c\ásicas del
acto y del negocio juríüco culminaron, desde nuestro punto de vista,
con las corrientes preceptivas del negocio jundico, que entendieron que
en ei mismo no existía únicamente un supuesto de hecho conformado
por una o más declaraciones de voluntad, sino un supuesto legal con
un precepto social, con un contenido fundamentalmente social. Desde
este mismo instante, se empezó a definir ei negocio jurídico, ya no como
un supuesto de hecho, sino como una autorregulación de intereses
privados dirigida a la satisfacción de necesidades e i¡tereses de los
sujetos, en una determinada sociedad, considerados dignos de tutela
por un ordenamiento juríüco en parbicular, a tenor de 1o establecido
por el conjirnto de los valores sociales. En otros términos, desde este
liortante se empezó a definir el concepto del negocio jurídico como una
lnoción eminentemente social con un reconocimiento legal, pero posterior.
t-_
Esta tércera etapa en la evolución y desarrollo del concepto
negocial -en debate todavía en la actualidad, debido a que no está
libre de defectos, por restringir en algunos casos en demasía ios
iímites de la autonomía privada- ha tenido sin embargo el mérito
fundamental de vincular la teoría del negocio juríüco con la realidad
social, entendiendo el negocio como una figura legal con contenido y
t"l-ol social, debidamente recibido por el derecho cuando es
socialmente considerad.o digno d.e tutela.

-bayPor supuesto que en la actualidad el debate tod.avía continúa y

quienes, con justa razón y total legitimidad, optan por una
 L¡ co¡¡crpcróN slcrAL DEr- NEcocro JURiDrco

tendencia o por otra, incluso algrrnos pocos por ias concepciones

clásicas, que hemos criticado. Otros, por el contrario, en su
desesperación por lo complicado y abstracto del tema, prefieren
desentenderse del problema y levantan como bandera la negación
de todo concepto del negocio o del actojurídico. Esta ultima tendencia,
minoritaria por cierto, olvida que el negocio jurídico, al igual que ei
acto jundico, son figuras sin contenido, meros esquemas lógicos
elaboradas con el fin de estudiar de manera conjunta todas las figuras
de actos y contratos típicos, al igual que los atípicos.
Lo que sí es indiscutible es que el concepto francés del acto
jundico, consagradb én el artÍculo 140 de nuestro Código Civit, al
igual que el concepto clásico alemán, completamente coincidentes,
-se
encuentran completamente destruidos y abandonados. En tal
lentido, por nuestra parte, proponemos la sgpresión de la definición
glásica contenida en el artículo 140 de nuestro Código Civil, y que se
deje en libertad al intérprete de optar por una concepción o por la
otra, teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario, bastante
discutido 1'opinable como todos.
Finalmente, debemos señalar que no existe ningún
inconveniente para utilizar los criterios de ia doctrina del negocio
jurídico en un código, como el nuestro, gü€ ha mantenido la
denominación francesa, se dice legitimada por la tradición jurídica
nacional, del acto jurídico, por cuanto ambas teorías son esfuerzos
y han sido elaboradas para entender los actos del hombre que
producen efectos jurídicos en correspondencia con el propósito
práctico que los hubiera determinado. Es decir, se trata de dos
conceptos con nombres distintos, que buscan explicar el mismo
fenómeno social. Más aún, pensamos que el actual Código Civii ha
regulado la figura del negocio jurídico, manteniendo únicamente
la denominación francesa. Lo que sí no podemos afirmar en ningún
sentido es que entre.ambas nociones exista una relación de
sinonimia conceptual, pr.1es ésta sólo se dio en las versiones clásicas.
Además no debe olvidarse que dentro de la propia lógica del
esquema negocial, el negocio jurídico es completamente distilrtaal
3c!o jqrídic o en s entid-o,-e s tri-q-to.

5i
 Lrz.rnoo T¡eoeoa Coru:v¡

1.2. Las diferentes concepciones sobre el negocio jurídico como paradig-

ma de los actos de autonomía privada

L2.1.I"a concepción clásíca del acto jurídico como declaración de vo-

luntad realiZada con el propósito de alcanaar un efecto jurídico.
Cuestionamiento y crítica
De acuerdo a la concepción tradicional del acto jurÍdico, de origen
francés, derivada de ias ideas de Dourr principalmente, se entiende
por acto juríüco toda manifestación de voluntad dirigida a la
producción de efeciól jurídicos. En este sentido se señaia que la
voluntád destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
jurídicas es un acto jurÍdico. Esta idea traücional y clásica del concepto
del acto jurídico, según indicáramos anteriormente, ha traído como
consecuencia el que se afirme indiscriminadamente que toda
declaración o manifestación de voluntad, que prod.uce efectos)undicos
y es realizada con el fin de alcanzarlos, es un acto junüco, lo cual es
inexacto y ha contribuido a obscurecer el concepto del actojurídico.
Evidentemente, nadie puede negar eI rol fundamenta-l de la
declaración o manifestación de voluntad como elemento principal
del acto jurídico, lo cual es también aceptado por todos los autores
que siguen la corriente del negocio jundico. Empero, esta importancia
de la declaración o manifestación de voluntad no puede llevarnos a
identificar ambos conceptos, ei de acto juríüco y el de manifestación
de voluntad, por cuanto e>oslg_üyefsfdgd _d9 _¡eAnifesla_ctone5_d-g_
@u,c_e q g fe cto s j grídic g q qge_ rl o s on p re_ci s a!qg$_e_
_

g@jwl¿icos. Esta materia ha sido precisada con bastante claridad

por la doctrina del negocio jurÍüco, que en forma enfática ha negado
esa identificación conceptual, aun cuando el mismo negocio jurídico,
en su concepción clásica, identificaba también el negocio jurídico
con la declaración de voluntad. Así pues, dentro de la teoría general
del negocio juríüco, existe uniformidad de criterio en el sentido que
la deciaración de voluntad es únicambnte uno de los elementos del
negocio, el elemento principal del negocio.
Dentro de la misma concepción traücional del acto jurídico no
se acepta tampoco una identificación total entre manifestación de
voluntad y acto jurídico, por cuanto se seña1a en forma unánime que
sólo es acto juríüco la marüfestación de voluntad. destinada a producir
efectos jurídicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto

52
 L¿\ CONCEPCIÓN Í)CI.{L DEL NECOCIO
'URÍDICO
j"undico toda declaración de voluntad, sino solamente aquella ürigida
lproducir efectos jurÍdicos, esto es, consecuencias jurídicas, que por
ser jundicas son precisamente iícitas.
Veamos muy brevemente cómo llegan los autores que siguen esta
corriente a precisar el concepto del acto jurídico. Parten, como es
obvio, dei concepto genérico del hecho jurídico, en el sentido que es
un hecho de esa especie todo aquel cuya realización genera
consecuencias jurídicas, siendo ltechos irreleuantes jurídícamente
aquellos a cuya realización el ordenamiento jundico no atribuye
ninguna consecuencia jundica. En este sentido, e] hecho jundico
viene a ser el género respecto del cual el actojurídico no es sino una
de las especies.
lJna vez que se ha hecho la distinción entre hechos jundicos y
hechos jurídicamente irrelevantes, la posicióe tradicional procede a
distinguir entre hechos jurídicos uoluntarios e inuoluntaríos,
entendiéndose por hechos inuoluntarlos aquellos en ios cuaies no
interviene ia conducta voluntaria del hombre, tales como la muerte,
el nacimiento, un terremoto que ocasione pérdidas de vidas humanas
y de bienes, un alulión, la mayoría de edad, etc. Nlientras que los
hechos jurídicos uoluntarios son todos aquellos en ios cuales
interviene la voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La
distinción entre estas dos clases de hechos jurídicos radica en que
en los primeros no interviene una conducta voluntaria y en los
segundos por e1 contrario ios efectos jurídicos nacen como
consecuencia de la realización dá-üni ión¿¡¿ta-voluñiáiiá del
individuo. En 1os invoiuntarios, por el contrario, el efecto jurídico se
at?ibuye a la realización del simple fenómeno o acontecimiento.
En otros términos, al hablar de la intervención o no de la
voluntad, es decir, al plantearse la diferencia entre hechos jurídicos
voluntarios e involuntarios, estamos hablando de acuerdo a la
posición tradicional de la intervención de iavoluntariedad, entendida
como conducta realizada voluntariamente, sin interesar la voluntad
de producir o no algún tipo de efecto o consecuencia jurídica.
Asimismo, una vez precisada Ia d]q"!inc,iQ_n entre hechos jurÍdicos
voiuntarios e involuntarios, la doctrina del acto jurídico procede a
distinguir dentro de los hechos jurídicos voluntarios dos categorÍas:
la de los hechos lícitos v la de los hechos ilícitos. Los hechos
 Lz¡noo T¡so¡o¡ Cónpov¡

' ilícitos son aquellos que producen consecuencias junücas

uol.untaryios-
no queridas por los autores de la conducta voluntaria y que el derecho
atribuye como respuesta a lareaJización de la propia conducta ilícita.
Igualmente se señala que una de las caractensticas fundamentales
de los hechos voluntarios ilícitos es la de consistir en conductas que
contrayienen las norrnas jurídicas, y es por ello mismo que se ha
venido hablando siempre del hecho ilícito, con todas las üficultades
que desde siempre y modernamente ha traído el definir el concepto
de ilicitud o de antijuricidad en materia de hechos jurídicos.
Evidentemente, su estudio corresponde a la disciplina de la
responsabilidad civii, ya sea ésta contractual (en cuyo caso ei ihcito
consiste en la contravención de una relación jurídica obligatoria
nacida como consecuencia de la voluntad de los particulares -por
ejemplo a través de un contrato, entendido en su sentido más amplio
como un acuerdo de voluntades- o de la voluntad unilateral) o
extracontractual (en cuyo caso el ilícito consiste en la violación del
deber jurídico genérico de no causar daño a otro, en sus múltiples
alcances). sin embargo, sea como sea, esta materia de la ilicitud que
corresponde a la doctrina general de la responsabilidad civii, con
todos los matices y puntos de vista que eila encierra, nos muestra
que el universo de los hechos jurídicos no corresponde íntegramente
a ia teoría general del actojurídico; bastando con saber que los hechos
ilícitos, al consistir en conductas violatorias del ordenamiento juríüco
en general, no dan por ello mismo lugar al nacimiento de efectos
jurÍdicos deseados por los autores de las mismas; razón por la cual
existe uniformidad de pareceres, entre los autores que siguen la
i¡ffié@AéIálto juúdico y la_{e!5r_eggcig jurídico,_en senAai_qg-a eI
i a6ffiEo q én sü casó el ñégoóio juúdico, es un hecho j;rídrtó
ivoluntario líeito.
Finalmente y antes de llegar a la noción del acto jurídico, y como
:paso ultimo y previo, la posición clásica distingue entre los hechos
iuúdicos voluntarios hcitos, dos ultimás clases: los hechos voluntarios
lícitos sin declaración de voluntad y aquellos que tienen como
elemento una o más declaraciones d.e voluntad, que no son sino los
actos jurÍdicos. En última instancia, para esta posición, el acto
jurídico no es sino el hecho jurídico voluntario lícito con declaración
de voluntad, pues desde este punto d.e yista, existen otros hechos
jurídicos voluntarios lícitos sin decraración d.e voluntad. que no

lr
 L.q crr¡¡cEpctt-rN SoctAL DEL ¡iEcccto juRÍDrco

merecen la calificación de actos jurídicos, sino de simples hechos

juríücos voluntarios lÍcitos.
No obstante lo cual, y ante la certidumbre y el conocimiento de
que en la totalidad de los hechos jurídicos existe siempre una
manifestación de voluntad, ya se trate de hechos lícitos o ilícitos, la
doctrina clásica a fin de garantizar la distinción entre los actos
jurÍücos, es decir, hechos jundicos voluntarios lícitos con declaración
de voluntad y los simples hechos jurídicos voluntarios lícitos sin
declaración de voluntad, realiza una segunda precisión conceptual
respecto del acto jurÍdico; y ésta justamente es aquelia de que en ios
actos jurídicos el efecto jurídico es deseado voluntariamente por el
autor de la declaración de voiuntad, tratándose de efectos jurÍücos
queridos por los parbiculares, lo que no sucede para esta posición en
el supuesto de los hechos junücos voiuntariosrlícitos sin declaración
de voluntad.
En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta la opinión
del célebre jurista peruano Josn LeoN Ba¡-r*rnnnr.r¡, quien en sus
Comentarios al Código Ciuil peruano nos dice: nDentro de los actos
lícitos, cabe hacer una discriminación, hay que distinguir dos sub-
clases. La primera sub-ciase comprende una serie de hechos -
voluntarios y lÍcitos-, que forjan una serie de situaciones jundicas
sin que exista deciaración de voluntad, mientras en la segunda sub-
clase el elemento caractenstico es 1a declaración de voluntad. Esta
distinción es difícil de precisar y es, empero, fundarnental para
destacar: el acto juríüco es ante el hecho jundico como la especie
frente al género. En efecto, el acto jurídico es la última clase
constituida por los hechos jurídicos, a lo menos dentro de la
sistemática y técnica del Código Civil peru&to". Y agrega: "Los
maestros destacan las dos notas antes señaiadas para hacer ia
distinción antes mencionada: declaración de voluntad y efecto
querido, que existen en la clase 6 y no en la clase 5. Veamos los
principales casos de esta última clase 5. Tales, el hallazgo, la
invención, la ocupación, la especificación, la conmixtión, la accesión
industrial, la constitución y el abandono de domicilio (por el simple
hecho de la residencia), la edificación, la plantación, en cierto modo
la gestión de negocios, la posesión bajo ciertas conüciones y nosotros
incorporamos aquÍ el enriquecimiento sin causa cuando no

f,f,
 Lrz¡npo T¡eoaoA, Conoov¡

consistiendo éi mismo en un hecho meramente causal, sino

dependiente de la voluntad del empobrecido o del enriquecido,
acarrea el efecto jurídico pertinente de dar lugar a Ia repetición".
Como se puede apreciar hasta este momento de su análisis, JosÉ
LeóN Be¡¡r.qoreeÁN nos dice que existen ias dos clases de hechos
jurídicos voluntarios lícitos: con declaración de voluntad y sin
declaración de voluntad; y que según los tratadistas sobre el acto
jurídico, la diferencia entre ambas clases no sólo radica en la
presencia o no de la declaración de voiuntad, sino también en que el
, efecto
junüco sea querido o no. Así, pues, si se trata de un hecho
{jn idico voluntario lícito sin deciaración de voiuntad, según la opinión
'1 uniforme el efecto jurídico no es querido por el agente, mientras que

f en los denomi¡ados actos jurídicos, además de la declaración de

/ voiuntad, el_g&gtg j_urídico
I --":-r^
1--
es querido por el agente.
- \
Continuando con su exposición y análisis sobre el concepto del
acto juúdico, el gran maestro peruano nos dice después, refiriéndose
a los hechos jurídicos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad:
nEn todos estos casos de hechos de la clase 5, que comprenden un
piexo de figuras, por lo cual no se encuentra una denominación
apropiada de elios; en esta clase de hechos se dice que e1 efecto
principal sobreviniente del hecho, la consecuencia jurídica misma
de este último, no es querido por el agente. En cambio, en ios casos
de la clase 6, que comprenden el acto jurídico, el efecto sí es querido
por el agente". Sin embargo, posteriormente, el mismo JosÉ LnóN
Bezu¡ron¡¿N, expresa su disconformidad respecto de esta diferencia
señalada por la doctrina traücional, en lo concerniente a que ei efecto
jurídico sea querido o no, cuando nos dice:
"No se percibe, sin
embargo, con perspicuidad la üferenciación. En los casos de los
¡hechos de dicha clase 5, el autor del hecho quiere éste, desde que lo
fpractica (se trata de un hecho voluntario y, por lo tanto, se quiere el
'respectivo
efecto sobreviniente). La distinción aquí entre querer ei
hecho y no el efecto es meramente dialéctica. Quien realiza una
especificación, una conmixtión, una accesión industrial, está
queriendo ser dueño de la misma,.
&"@pgq-demuestra cómo JosÉ L¡óN B¿¡.¡NorAtuñ, a pesar-d,e
19"?it* ll {enominación de .acto jundico, adoptada por el Código
Q¡:nlée-r936, no hizo suya sin embargo la doctrina clásica del acto

56
 L¡ co¡¡cercroN socr.AL DEL NEcocto tuRÍD(co

juríüco en slr tojg-lidadrpues no aceptó que el criterio de distinción

entre hechos voluntarios-líEitos con y sin declaración de voluntad
pueda fundarse también en que en un-caso se quiera el efecto jurÍdico
y en el otro caso no se desee el mismo.'En su opinión la üstinción se
funda en ia existencia o no de ia declaración de voluntad.oPor ello en
otro momento de su pensamiento nos dice: nCreemos que la nota
distintiva no está aquí, sino en el otro elemento, el de la declaración
de voluntad, que existe, que es indispensable en los hechos de la
clase 6, y que no existe en los hechos de la clase 5. La declaración,
como manifestación consciente de voiuntad, se presenta en el acto
junüco. (...) En todos los casos de actos jurídicos, que constituyen la
clase 6 de nuestra clasifrcación, no hay un simple despliegue de
actividad, como ocurre relativamente a los hechos jundicos de la
clase 5. Hay una indicación, una mención pecuiiar, de índole
signifrcativa, como relación indicativa de 1o'que el sujeto quiere. Es
decir, se trata de una expresión intencio4al. Expresión, por lo demás.
que se notificará, que el-c-omúñ-ic,aál i otro, al proyectarse hacia
afuera del deciarante, dándosela a conocer".
De esta manera, queda bastante claro cómo el maestro peruano
qg-gqgptó lq for¡rrulación tradicional de que en il actó júnüü-se
d":S" -"1 _efeclg ju¡ídico y en los hechos voluntarios lícitos que no son
actos jundicos el efecto junüco no es deseado o querido por el agente.
En su opinión, la distinción debe basarse en la existencia o no de la
declaración de voluntad. Se deduce sin embargo, que según su
razonamiento,tl efecto jurídico es querido en ambos casos,''es decir,
en todos los casos de hechos jundicos voluntarios lícitos, con o sin
declaración de voluntad.
Posteriormente, el mismo JosÉ Lsóx B¡n¡xonnÁx rechaza
también la identificación entre acto jurídico y declaración de
voluntad, diciéndonos: .La declaración de voluntad tipifica el acto
jurídico, en distinción de todo otro hecho jundico voluntario y lícito.
Esto no quiere decir que aquélia baste en todo caso para crear el
acto juríüco, o.sea, que ambos términos acto jurídico y declaración
de voluntad no son absolutamente identificables". Y añade:
"Emvrccnaus ha reparado en esto, y nosotros vamos a transcribir Io
que este autor ha escrito, haciendo la advertencia de que dicho autor
utiliza la denominación "negocio jurídico" para lo que ahora se mienta
 Lz.cnDo T.+no¡oe CóRpove

como "actojuríüco"; pues nosotros seguimos el criterio (de acuerdo

con 1o que deriva de nuestro código) de considerar como acto jurídico
lo que Er.r¡rsccnnus denomina negocio jurídico: "Si el negocio jundico
-indica E¡rxrcunuF consiste únicamente en una deciaración de
voluntad, que es reconocida por sí sola como base del efecto jurÍüco,
y'+ d""Ig ón_ _d9_ yoluntad y el ne gocio j uúüco son un a misma*coi& _
^--Por ^q!
ejemplo, a la denuncia de una relación jurídica la podemos llamar
indistintamente declaración de voluntad o negocio jurÍdico. Pero a
veces la declaración de voluntad no produce el efecto jurídico por sí
sola, sino únicamente en relación con otras declaraciones de voluntad
o con otras partes del supuesto de hecho. Entonces sólo es parte del
supuesto de hecho que denominamos negocio juríüco, e inducina a
error y no estaría de acuerdo con el lenguaje del Código Civil el
calificarle, no obstante, como negocio jundico"".
\
De esta forma queda claro cómo Joss LsoN B¡nr-rrlr¡nix, en el
fondo, desarrolló el concepto del negociojurídico, pero respetando la
denorninación francesa de acto jurídico; y 1o que es más importante
aún, no aceptó plantear la diferencia entre acto jurídico y los demás
hechos juríücos lícitos, en que se desee o no el efecto junüco, sino
únicamente en la existencia o no de una o más declaraciones de
ivoluntad, entendiendo igualmente que no se puede identificar acto
l;r-r'riüco con declaración de voluntad. Se trata pues de un pensamiento
*crítico
de la concepción clásica y tradicional del acto jurÍüco. Es por
eso que seFun ngestro punto de vista, eldgc!.qlJosn LsoNBAea¡rDffi-
- des4tr-olló-siempre 1a doctrina del negocio juúdico, rechazanrio-la
concepción tradicional que lo caracteriza solamente como una
deciaración de voluntad, y optando por el contrario por la concepción
del negocio juríüco que 1o caracteñza como un supuesto de hecho
conformado por una o más declaraciones de voluntad y otros
elementos. Es decir, el ilustre jurista peruano, si se examina con
atención su pensamiento, en ninguq momento postuló la idea de
identificar el acto jurídico con la simple declaración de voluntad.
Más aún, cuando respetó la denominación del acto juríüco utilizada
por ei Cóügo Civil de 1936, trabajó y desarolló a plenitud el concepto
y el sistema del negocio jurÍdico, pero entendiendo que el negocio
¡lurídico no es una declaración de voluntad, sino un supuesto de hecho,
/ conformado fundamentalmente por una o más declaraciones de
Lvoluntad. Esto significa finalmente, y es necesario señalarlo con toda
 L¡ co¡¡crlcróN socrAl DEL NEcocro JURjDrco

precisión, que g*l maestro peryano fue siempre cntico respecto de las
concepciones tradicionales de los actos de la autonomía privada, pues
no aceptó los postulados de la concepción clásica francesa del acto
jurídico, ni los de la concepción clásica pandectista del negocio
jurídico. Por e1 contrario, optó claramente, por la concepción d.el
negocio juúüco que 1o concibe como un supuesto de hecho, es d.ecir,
por la orientación que toma en cuenta la función organizad.ora d.el
derecho que califica y valora los actos det sujeto que producen
consecuencias j urídicas.
Esta misma crítica de Josn Lrow B¡sq¡nnnÁN respecto del acto
jurídico, ha sido presentada por la doctrina del negocio jurídico,
respecto de su concepción tradicional sobre el mismo negocio
jurídico, pues ésta, a1 igual que la del acto jundico, concibe el negocio
jurÍdico como una declaración de voluntad y.plantea la distinción
entre negocios jurídicos y actos jurídicos voluntarios lícitos que no
son negocios, denominados por general (actos jundicos en sentido
1o
estricto', en que ei efecto jurídico haya sido deseado o no por el
sujeto.
En última instancia, dentro de la iógica de la teona d.er acto
jundico, la calificación de un hecho jurídico voluntario lícito como . ¡
acto junüco o no, dependerá de la intención del autor de la misma
manifestación de voluntad, 1o que implicaría como consecuencia el
otorgar a los simples particulares la potestad de deciür cuándo una
conducta es un acto jurídico y cuándo es un simple hecho juúdico
voluntario lícito. Esto sena inaceptable, pues ello supondría negar
el rol valorativo del ordenamiento juríüco respecto de las conductas
de los particulares.
Ahora bien, toda esta concepción traücional del acto jurídico,
aceptada por nuestro actual Código Civil, como por el anterior, desde
nuestro particular punto de vista adolece de ciertos defectos
fundamentales en la comprensión integral del fenómeno de ja
autonomía privada, olvidándolos y descuidándolos a tal ext¡emo de
llegar a desnaturaJizar el concepto del acto jurídico.
Dicho de otro modo, lq concepción del acto jurídico como toda
deglaración de voiuntad dirig'ida a la producción de efectos jurídicos
deseados por el agente, olvida y no toma en cuenta 1os siguientes
aspectos fundamentales de la noción de la autonomía privada:
 LznRoo T¿.soep¡ CóRoove

1. De aceptar que el acto jurÍdico es toda declaración de voluntad

productora de efectos jurídicos, realizada por el sujeto con el fin de
afcanzar los mismos, estaríamos aceptando que son los particulares
los que deciden cuándo una determinada conducta voluntaria es o
no un acto juriüco. En otras palabras, estanamos dejando en pod.er
de los individuos la facultad de decidir qué promesas o declaraciones
de voiuntad son o no jurídicamente vinculantes, de modo tal que
hasta la declaración de voluntad más irracional sería considerado
un acto juríüco y por ende jurÍücamente vinculante; o lo que es lo
mismo los particulares serían los únicos llamados a determinar
cuándo serÍa procedente retractarse de una promesa y cuándo no.
2. un segundo aspecto bastante vincuiado con el anterior es er
de conocer que es únicamente la norma junüca la que atribuye
efectos jurídicos a las conductas de ios particulares^ lo cual se
obscurece y casi se olvida con una concepción del acto juríüco como
una simple declaración de voluntad; ello significaría afirmar que
serían los propios individuos ios que decidinan qué efectos jurídicos
son ios resultantes o ios que corresponden a una determinada
declaración de voluntad. Todo este resultado nefasto derivado de la
concepción del acto jurídico, no es sino consecuencia a su vez de
resaltar al máximo, al infinito, el rol de la voluntad en el derecho, el
pretender establecer que la voluntad es todopoderosa, capaz por sí
misma de producir cualquier consecuencia jurídica, lo cual
rnodernarnente es inaceptable, por cuanto existe uniformidad de
pareceres en que el ordenamjento juríüco es siempre el único capaz
de atribuir los efectos jurídicos a las conductas voluntarias de los
particulares.
En nuestra opinión este defecto de la teoría del acto jurídico es
mucho más grave que el anterior, porque desconoce la función
valorativa del ordenamiento jurídico, que es el único llamado a decidir
cuándo una conducta debe ser o no productora de efectos juríücos.
3. Un tercer aspecto que no sólo es grave, sino absolutamente
falso, es el de que esta concepción ro, ufi.** que los particulares
DuscFn la producción de efectos juríücos al celebrar actos jurÍdicos,
lo cual. es inaceptable po.qoé elio supond.rÍa afirmai que los
particulares tuvieran que tener conocimientos profund.os d.e ias
nonnas jurÍdicas y de ios efectos jurídicos correspondientes a

60

,/
 L¡ covcepcróN socrAl DEL NECocro iuRÍDrco

determinadas figuras de actos jurídicos; lo que es peor, .gsta

concepción del actojurídico, supondría que sólo los especialistas en
dj."jh9 podrían celebrar actos jurídicos.
Es por ello que modernamente, prevalece la corriente d.entro de
1aconcepción del negociojundico, de que los particulares al celebrar
negocios jundicos buscan la realización de intereses o de efectos
prácticos, que en tanto valorados por el ordenamiento jundico se
convierten en efectos jundicos. En nuestro concepto la dirección de
la voluntad hacia meros efectos prácticos no admite üscusión alguna.
cosa distinta es ei establecer si se trata de efectos prácticos que son
buscados con conciencia de que los mismos están o no
por un determinado ordenamiento jundico. "*párados
4. También,1a concepción tradicional atenta, desde nuestro punto
de vista, contra el concepto mismo de1 acto jurídico y contra su propia
identidad conceptual, pues el afrrmar que es acto toda declaiación
de voluntad productora de efectos jurídicos deseados por los
declarantes, supone como conclusión lógica, que una declaración de
voluntad determinada en un caso pueda valer como acto jurídico y
en otro caso como un simple hecho voluntario lícito, depenüendo de
si en un supuesto el autor de la declaración ha buscado o no la
obtención de un efecto jurídico (por cuanto de haber buscado la
consecución de un simple efecto práctico, esa misma conducta
deciaratoria no sena acto jurídico; cosa que sucedeia a 1a inversa
de desear el sujeto la obtención de un efecto jurídico con la misma
conducta declaratoria). AsÍ por ejemplo, la apropiación podúa ser
indistintamente un acto o un simple hecho jurídico voluntario lÍcito,
dependiendo de la dirección de la voluntad del deciarante en un caso
o en otro. Lo mismo sucedería con todos los demás hechos jurídicos,
que de acuerdo a la común opinión y a ios respectivos ordenamientos
jurídicos, no son sino simples hechos jurídicos voluntarios lícitos
(actosjurídicos en sentido estricto dentro de ia concepción del negocio
jurídico). Por el contrario, en iguai forma, un contrato de
compraventa, como cualquier otro tipo de acto jurídico, podría dejar
de serlo si en un caso particular los declarantes no desearan o no
buscaran la producción de efectos jundicos. En nuestro concepto,
basar la distinción entre actos jundicos y simples hechos juríücos
g"-Lu intención de los parbiculáres, de desear o no la obtención d.e
efectos jundicos es realmente absurdo e inaceptable.

61

)
 Lt¿lnpo T¡eo¡oe Cónoov¡

Eyidentemente, dentro de nuestra concepción del negocio jurídico

no dejamos de lado el propósito práctico de los declarantes, que de
acuerdo a la moderna concepción juega un rol fundamental en la
elaboración y en el entendjmiento del concepto del negocio junüco,
según lo veremos posteriormente y principalmente al examinar la
doctri¡a de Ia causa en su aspecto subjetivo como motor fundamental
del desarrollo de la autonomía privada y la creación de diversas y
nuevas figuras negociales, según vayan apareciendo nuevas
necesidades en el grupo social de que se trate.
En otros términos, el propósito de los declarantes o del
deciarante, según se trate de un acto jundico bilateral, plurilateral
o unilateral es fundamental, porque de la valoración de aquel
dependerá justamente la atribución de los efectos juúdicos, que por
ello mismo se llaman efectos negociales. Sin embargo, la iqrportancia
del propósito práctico en el actojurídico (o en el negociojurídico), no
nos puede hacer olvidar que siempr_e__e¡ glti4qq i4,stan"cia es la lorma
-j-qijlga la que atribuye efectos jurídicos, valorando claro está 1a
i¡tención prácti-ea de los particulares.
S.Iguaimente, desde nuestro punto de vista, con una concepción
como ia traücional se deja de iado también el aspecto funcional del
acto jur{dico, referido a la causa del mismo, haciendo del acto juríüco
una simple declaración de voluntad, lo cual consideramos inaceptable
ya que la autonomía privada no es un poder otorgado a los
particulares para la obtención de cualquier finalidad o función, sino
sólo para aquéllas que, de acuerdo a la concepción socio-juúdica
imperante en una determinada sociedad, en un determinado contexto
histórico social, merezcan la protección del orden¡miento jurídico y
del aparato coactivo del estado. No debe olvidarse en este sentido
que la autonomía privada supone la valoración y el reconocimiento
por parte del ordenamiento jurídico y que los negocios juríücos sólo
son tal, o sólo pueden ser negocios jurÍücos (o actos juúdicos dentro
de la concepción traücional que criticamos) las declaraciones de
voiuntad de los particulares tendientes a la obtención de fines o
funciones consideradas relevantes, no sólo en forma típica por las
nonnas jurÍdicas, sino en forma atipica por los principios en los que
se inspiren determinados ordenamientos jurídicos en determinados
contextos históricos s ociales (función s oci almente raz onable ).

ó1
 L.r cowcEpcroN trrAL DEL NECccro luRiDlco

Este es un aspecto trascendental de la moderna concepción del

negocio jurídico y del contrato, sobre todo por obra y gracia de la
doctrina italiana, la mayor parte de los autores españoles y de ciertos
juristas franceses cuya influencia fue decisiva.
En nuestro concepto. se ha debido fund.amentalmente a la nefasta
influencia de la teona clásica del acto jurídico y el relieve dado por
la misma a ia declaración de voluntad como elemento fundamental
del acto juríüco, el que se haya olvidado y dejado de lado, consciente
e inconscientemente, el estudio de la causa como requisito
fundamental del negocio jundico y del contrato.
Esto ha traído como consecuencia el que se considere a la causa
como un aspecto muy complicado, misterioso, enigmático, del cual
es mejor no ocu.parse a fin de evitar inútiles confusiones y
discusiones. NIás aún, esta concepción del abto jurídico, a nuestro
entender, ha originado el nacimiento de un infundado prejuicio en
niéitro medio respecto de la propia teoría del acto jurídico y con
mayor razón de la todavÍa no muy conocida, por decir lo menos,
{gc.lplina d.el negocio jurídico, en el sentido de tratarse de una
disciplina sumamente abstracta y complicada, y desvinculada
totalmente de ia realidad social.
4n3-11zar y examinar e1 acto juríüco (o el negocio jundico) desde
u+ punto de vista basado exclusivamente en la declaración de
voluntad,
-iómo lleva a desconocer el significado social del negociojurídico
acto de la autonomía privada y por ende el rechazo al concepto
$-e*causa como función socialmente razonable, ügaa o apreciable.
Lo que es peor todavra, este tipo de concepción lleva a que se
traslade, como sucede frecuentemente en nuestro medio, el problema
de la causa al campo de la estructura de la relación jurídica
obligatoria, y a que todo esfuerzo por imponer una concepción
causalista de1 negocio jurídico y, por ende, del contrato sea
considerado como un esfuerzo inútil, extremadamente sofisticado y
complejo. Esto ha contribuido también a una tendencia en nuestro
medio, muy lamentable, de dejar de lado el estudio de la doctrina
del negocio jundico, a diferencia de lo que ocune en otros sistemas
jurídicos y medios doctrinarios donde el negocio jurídico es la
disciplina sobre la que más se ha esc¡ito y se escribe.

ó3
 Lz¡noo Tnso¿,oe Conoov¡

Con esta reflexión no queremos decir que el negocio jundico sea

lo único importante dentro del derecho civil y del derecho privado,
sino que el mismo constituye una üsciplina que es básica para poder
tener una concepción más perfecta y completa del derecho civil en
general, principalmente la doctrina general del contrato, con la cual
se encuentra íntimamente vinculada, según lo examinaremos
posteriormente en este mismo capítulo en el punto siguiente.
6. En esta línea, el estuüo del acto jurídico desde el punto de
vista criticado ha traído también como consecuencia, no sólo en
nuestro medio donde los estudios han sido mínimos, si.no
principalmente en la doctrina francesay por ende en ia casi totalidad
de la doctrina sudamericana, el que se consideren como temas
fundamentales del acto jurídico, y se le deüque mayor atención a
los tópicos vinculados directamente con la declaración de rvoiuntad.
Por otro lado, esta misma idea de la concepción clásica francesa
compartida por la concepción clásica pandectista del negocio juríüco,
ha traído también como consecuencia el que se estudie el concepto
del negocio jurÍdico desde el punto de vista casi exclusivo de la
declaración de voluntad, y lo que es peor aún que se estuüen todos
los temas del negocio jurÍüco desde un punto de vista voluntarista o
declaracionista, o que resulte de las teonas de la confianza y de la
responsabüdad, o de una combinación de los dos, dejando de lado el
tema de la causa y el significado social y funcional del negocio juríüco.
7. Igualmente, esta concepción tradicionai ha originado un
prejuicio en el sentido que el único límite a la autonomía privada
debe ser el de la licitud, sin interesar el mérito social de la función
del acto jurÍdico, establecida y medida en concordancia con los
principios en que se encuentre inspirado un determinado
ordenamiento jurídico; y a que se admita como contrato y como acto
juríüco en general todo acuerdo de voluntades o toda declaración de
voluntad que sea lícita, es decir, que no atente contra las normas
imperativas, o contra los principios de orden público o las buenas
costumbres. situación similar ha sucedido también respecto del
negocio jurídico como influencia negativa de su concepción bradicional
pandectista.
8. Finalmente, la concepción criticad.a ha traíd.o como
consecuencia-láldea faisa de que la voluntad. es el factor fundamenJal

64
 L¡ co¡¡crrctoN socl.{L DEL NEcocIo JURÍDfco

g"_i" ,g4qepción del acto juríd.ic_o, favoreciendo la idea equivocada

de que el derecho debe proteger siempre la voluntad interna, aun
cuando sea discrepante de la voluntad declarada; y que los efectos
jurídicos nacen porque han sido queridos por ios declarantes o por el
deciarante. Incluso esta concepción faisa atenta contra el propio
concepto del acto jurídico, entendido como declaración de voluntad,
habiendo reforzado la idea tradicional de entender el contrato como
un acuerdo de voiuntades, que es la concepción predominante en
nuestro medio, olvidando que el contrato, al ser el acto jundico por
excelencia, no es sino una autorregulación de intereses establecido
por las concordes declaraciones de voluntad de las partes
contratantes, sin interesar la coincidencia o no de sus voluntades
internas a los efectos de la formación del consentimiento.
Todo esto ha traído igualmente como consecuencia lógica el
predominio de la concepción voluntarista del contrato y del acto
jurÍdico en nuestro medio y ha originado como reacción la asunción
de posturas declaracionistas, como si se tratara de ser voiuntarista
o declaracionista. olvidando que se trata de posturas extremas, que
no pueden ser sustentadas como ejes de una determinada concepción
del negocio jundico o del contrato, según sea el caso.
Siendo esto así, y por todo lo erpuesto anteriormente, resulta
evidente que nosotros no compartimos la idea que ve en el acto
jundico, como ha sido regulado y defrnido en el Cóügo Civil peruano,
una simple declaración de voluntad destinada a la creación,
moüficación, regulación o extinción de relaciones juúücas. Creemos
que el acto juríd-ico (aunque tampoco aceptamos esta denoninación,
\#-i!
c6-mo se habrá podido comprobar, pues nos parece más conveniente
referirse al negocio jurídico) debe ser entenüdo como la manifestación
más importante de la autonomía privada consistente en una
autórregulación de intereses privados en vista de una función
c_ol-siderada socialmente razonable, y como tal valorada y reconocida
p or el or den amient o j urídic o. Aglp-rf p gulaeión {e ir_rte re s e s p4v ldg q.
que se establece de mutuo acuerdo, si se trata de un acto bilateral o
ilurilateral, o por el solo declarante, si se trata de uno unilateral,
mediante la o las declaraciones de voluntad,las que conjuntamente
con la causa o la función del negocio jurídico constituyen los aspectos
fundamentaies del negocio jurídico.

65
 L lz¡,noo Tesoaoa Cónpovn

1.2.2. I"as diferentes orientaciones en la doctrina del negocio jurídico.

Desarrollo y evolución del concepto del negocio jurídico. De la concepción
clásica a la noción deI negocio jurídico como supvesto de hecho. L,a teoría
normativa del negocío jurídico y el intento de atribt¿irle al supuesto de hecho
negocial contenido de norma jurídica

Habiendo analizado ia concepción clásica del acto jurídico, y

habiendo llegado a Ia conclusión de que la misma adolece de graves
insuficiencias e incong:rrencias conceptuales que hacen necesario
su abandono, corresponde ahora examinar muy brevemente el
concepto del negocio juríüco, que ha tenido gran difusión en la
moderna doctrina del derecho civil de los diferentes sistemas
juríücos, principalmente en la doctrina alemana, italiana y española.
En primer lugar, debemos señalar como punto de qartida que
esta doctrina o mejor dicho que gl concepto del negocio junüco tiene
gl.rnismg objetivo que el concepio del acto jurídico de la docirina
frencesa, ya que aqueilo que los pandectistas alemanes llamaron
"negocio
juídico" no es sino lo que los juristas franceses calificaron
de "acto jurídico", es decir, el acto voiuntario que produce
consecuencias jurídicas que han sido queridas por el autor de la
conducta voluntaria. Se trata de dos conceptos y de dos
denominaciones distintas, elaboradas en diferentes sistemas
jurídicos y doctrinarios, con el mismo propósito de explicar los
distintos actos del hombre que producen consecuencias juríücas,
cuando las mismas han sido deseadas por los particulares.
Ambas doctrinas exnlican el mismo fenómeno como manifesta-
.ioo6dá[9nta1'de ia autonómiá pñvad.a, el de IoJáctñ;oñrntá-
ñs q1+e prñ"cetr juríücos buscados por los particulares.
"i".tot
Sinemhargo, los dos sistemas teóricos llegan al mismo-concep-to-gL_
&¡31g di:lgta y utilizando terminología también üllilte¡.
Esta precisión es muy importante realizarla desde un cotrrienzo,
por cuanto en nuestro medio, por un problema de falta de üfusión de la
figura negocial, a pesar de ciertaó excepciones, y por un probiema de
falta de comprensión de su entorno conceptual, se ha pretendido seña-
E q"" el acto jurídico y el negocio jurídico no son figuras diferentes.
Esto es un grave error, ya que el actojunüco d.e la d.octrina francesa no
es igual al negocio jurídico de la doctrina alemana.

66
 L¡ co¡¡cercróN socrAL DEL NECocro JunÍorco

Ambos constituyen figuras que tienen actualmente una

construcción conceptual disímil, pues los elementos y criterios
teóricos utilizados para su fundamentación son diferentes, siendo
por ello mismo también diferentes en cuanto a su estructura y
delimitación conceptual. Así pues, mientras que para la concepción
clásica del acto jurÍdico, éste no es sino una declaración de voluntad
dirigida a la producción de efectos jurídicos buscados por el o los
declarantes, para e1 sistema del negocio jundico, éste es algo más,
mucho más que una simple declaración de voluntad con efectos
jundicos queridos por los declarantes.
Sin embargo, debe señalarse con toda claridad y de manera
categórica que la concepción i.nicial del pandectisrro sobre el negocio
jurídico coincidió totalmente con la teona clásica francesa del acto
jurídico, por cuanto se caractenzó al negocjo jurídico como toda
declaración de voluntad productora de efectos jurídicos deseados y
buscados como tales por eI deciarante. En otras palabras, sólo en
ese momento, se puede decir que la noción de negocio jurídico
coincidió totalmente con la del acto jurídico francés, ya que en ambos
sistemas doctrinarios se entendió que el acto o el negocio jurÍdico
eran declaraciones de voluntades productoras de efectos jurídicos y
realizadas por ios sujetos con el ánimo de producir dichos efectos
jundicos.
Obviamente en ambos sistemas nunca se dudó que el
ordenamiento jurídico era siempre el que atribuía los efectos
juríücos, pero se señaló en los dos casos que la fuente inmediata de
la producción de los efectos jurídicos era ia voluntad de los sujetos.
En tal sentido era lógico caracterizar al acto o al negocio jurídico
como declaración de voluntad ürigida a la producción de efectos
jurídicos.
Siendo esto así, resulta conveniente examinar muy brevemente
el pensarniento de 9rygryg-Siql-rt, célebre jurista italiano, cuyo
pensa!+iento y obra s-ob¡e-el negocio j-urídico s-o¡.ggnsi$9la-do5 c!4sicoq
á ta doctrina italiana, justamente por aceptar el concepto iniciai
delpgadectismo sobre el negocio jurídico como una declaración de
vlLuntad que produce efectos juríücos realizada con el propósito de
alcanzar üchos efectos. Más aún, son célebres en la doctrina italiana
1**i¿"". y planteamientos de Sror¡r en Ia introducción de su libro
 L z¡noo T.cBonpn Cónoov¿

denominado Teoría del negocio jurídico, cuando utiliza como título

de ücha Introducción la erpresión "Iibertas est radix uoluntatis".
Del mismo modo, la cerrada defensa que hace Stolrl, en la parte
introductoria de su obra antes mencionada, sobre el concepto clásico
del negocio juríüco elaborado por el pandectismo en su concepción
original, ha determinado que en la doctrina itaiiana se considere su
planteamiento, y el de Euuo Bsrn (completamente contrapuesto al
de Stolnt), como las expresiones más claras y representativas sobre
el negocio jurÍüco (z).
Stomt inicia su exposición üciendo: "Lo que desde hace sigios
constituye el signo distintivo del derecho civil es ei respeto
escrupuloso de la autonomía de la voluntad i:rdividual entenüda en
su más amplio significado. Para que los hombres puedan convivir
unos con otros y, por tanto, estrechar los lazos familiarbs que dan
sentido a la vida o intercambiar bienes o serwicios que permitan
facilitar su existencia sin sentirse estorbados por la vida de sus
semejantes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar como
tenga por conveniente, cualquiera que sea el estímulo o la ocasión:
"nihil enim est hominis tam naturale quanx ut liberam habeat
uoluntatem, liberumque arbitrium faciendi quid uelit" (...); así, la
persona debe ser árbitro de obligarse o no, de adquirir o'no derechos,
contraer matrimonio, reconocer hijos, comprar cosas ajenas o donar
las propias, contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar
obras, dar en mutuo o comodato, instituir herederos o disponer
legados, y concertando en suma voluntariamente todos los actos por
ios que otro se obliga para con é1 o él para con ol,ro:"cornme l'homme
est libre, iI y a des engagenxents oú iI entre par sa,uolonté". Añadiendo
después: "Lo importante es que todos los negocios en cuestión se
fundan por regla general en un acto de voluntad que el interesado
quizá no cumpla, pero que en concreto cumple para obtener un
determinado efecto que en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo
que reconocer que todo acto: matrimonio, adopción, renuncia,
testamento, permuta, enfiteusis, depósito, transacción, sociedad, el
tener en común el elemento decisivo del consentimiento, porque todos
presuponen una manifestación de voluntad -o, más brevemente, una

(2't El planteamiento
d.e Bnrrl, io estuüaremos más ad.elant€ (pp. g6 y ss.).

68
 L.r cor.¡cEpclóN socrAl DEL NECocro runÍprco

voiuntad- dirigida directamente a producir el nacimiento, la

modificación,la confirmación o la extinción de un derecho subjetivo".
De esta manera, vemos en Srol¡¡¡lelineada la catqgoría del
negocio jundico como manifert".io.r affiuce efectos
juúücos realizada con el.piópósito de á1.á"artq.* ^
Posteriormente se refiere al origen del negocio jundico:
"para
convencerse de la exactitud de cuanto precede puede record.arse que
la figura en examen fue delineada por los jusnaturalistas alemanes
hacia frnales del siglo xvIII y recogida a continuación por los
pandectistas, también después de surgir la escuela histórica. (...) La
contestación surge de 1o que antes hemos dicho: jusnaturalistas y
pandectistas vivieron en uno de los períodos más brillantes dái
pensamiento humano, cuando florecía la idea de la iibertad., que
dominó su espíritu y guió sus investigacionea, a base de la normal
coincidencia de las doctrinas jundicas y de ia ideologra social y polÍtica
de la misma época. Así, los primeros se hicieron valedorei d.e la
omnipotencia de la voluntad individual también en el campo del
Derecho, especialmente como impedimento a la prepotencia del
príncipe. Y ios segundos, remontándose y desarrollando la doctrina
de los justinianeos de que el efecto jundico de los humanos depend.e
ürectamente de la voluntad indir-idual, terminaron por crear un
sistema de derecho privado fundado en la iibertad de los particulares,
y en el centro del mismo pusieron ai negocio junüco, concebido como
el paradigma típico de ia manifestación de voluntad, de la que deriva
el nacimiento, ia modificación o la exbinción de una reiación personal
o patrimonial".

Como se puede observar con facilidad, para Stoln, ai igual que

para los pandectistas creadores de la figura del negocio juríüco,-el
punto de partida de este concepto es la libertad del individuo y_el
po{.er omaipotente de su voluntad en el campo d9l_Qgregho_d9_fo¡¡q4
!31 qo" el efecto jurídico depende directame'nté au t. volu_n1ad
individual, llegándose a decir que el negocio jurídico_es_un].
ifanifestación de voluntad dirigida a ia producción de efitii
jüai¿ós dela que deriva el nacimiento,la modifrcación o la extirióióir
Füña relación jurídica.
Posteriormente, sentencia categóricamente: "Y después de 1o
dicho es fácil afirmar -ya al principio de este libro- que todavía

)
 L Iz¡,Rpo T¡aoeoe Cónpove

perrnanece firme el principio básico traücional del derecho privado:

el dogma de la autonomía de ia voiu¡tad". De esta formallega Stomt
al mismo punto de partida de su concepción clásica son.eil
jurídico, tomada de los primeros pandectistas, creadores de la".a!oóio
figura
negocial, coincidentes con los autores clásicos franceses, es decir, al
dogma de Ia autonomía de Ia uoluntad, el cual será criticadó'
Ecidáñéñte ñóf nmr¡o Berrr, 1o que dará lügar al clásico debaie eñ
Iá'doctiiná-ifálíana sobre la legitimidad o no de] dogma de la
3g_t-9qo*i" {e la voluntad.
Inmediatamente después Stot-r't se ocupa de las consecuencias
del dogma de Ia voluntad, üciéndonos: "Del conjunto de las normas
inücadas resuita lo siguiente: a) Que cuando el particular elige
vincularse a otro, al cual promete ejecutar lo prometido dentro de
los límites establecidos, lleva a cabo actualmente una,acción, un
querer a causa de haberse decidido en tal sentido, y al mismo tiempo
promete una conducta futura: cumplir aquello que ha querido. b) De
modo que se considera titular del derecho y sujeto de la obligación
por efecto de la soia manifestación de su quereD.
Luego afirma algo fundamental para la comprensión del dogma
de la voiuntad, base de la concepción del negocio jundico (igual que
la dei acto juríüco francés) como manifestación de voluntad: "La
consecuencia más saliente del dogma de ia autonomía de la voluntad
es que el efecto de los negocios jurÍdicos tiene por causa inmediata
la voluntad de la parte o partes interesadas".
De esta forma resulta bastante\,claro cómo para SrolFI y en
general toda la concepción traücional y clásica sobre el negocio y el
acto jurÍdico, se caracteriza a ambos como declaraciones o
manifestaciones de voluntad dirigidas a la producción de efectos
juríücos, por cuanto se entiende que los efectos juríücos derivados
de un negocio jurídico tienen por causa inmediata la voluntad de
los sujetos. LosS&_glqqju-rídicos be producen porque-lan sido
9g_qn4gq,-larcausa-inmediata de los mismos es la voluntaüJ_pgr
eilo se define,el negocio jurÍdico como una manifestación de_v-oluntad
{rigida á lJproducción de efectos jurídicos, .omo o.nráé i'on !3
cgncepción clásica francesa del acto jundico. El punto de partida de
ambas concepciones clásicas es que la voluntad es la causa inmediata
de la producción de los efectos jurÍdicos.

70
 L¡ cor.¡cErctoN socrAL DEL NEcocto iuRÍDtco

Sin embargo, inmediatamente después Sroi,rr se plantea la

siguiente interrogante: nPero si las partes determin an"ex uoluntate"
el nacimiento y en conjunto los efectos del negocio, ¿se podrá
considerar superflua la función del ordenamiento jurÍdico, y en
particular de1 estatal?". Es fundamental responder esta pregunta
dentro de las concepciones clásicas del acto y del negocio jurídico,
porque si decimos que la causa inmediata de los efectos es la voluntad,
parecería sin sentido la intervención del ordenamiento jurídico en
la atribución de efectos jurídicos. En otras palabras, F_g_!e_Uggq_?
comprender bien dentro de estas dos concepciones ciásicas cuáIes el
rol del ordenamiento jurídico respecto de los actos del hombre
fiiñulantes j urídicamente.
A su misma interrogante, StoLrt responde: "Evidentemente, no;
ya que sostener algo semejante y afirmar la ahsurda lesis de que los
particulares pueden promuigar normas de derecho objetivo sena 1o
mismo. (...,1 En realidad, la función de que tratamos es doble: al
ordenamiento, cualquiera que sea, le incumbe declarar si los actos
son o no válidos y en qué iímites 1o son; ai ordenamiento estatal se
debe recurrir en caso de incumplimiento para irnponer coactivamente
el respeto al vínculo establecido. Por consiguiente, la norma
constituye e1 criterio para enjuiciar la acción y suministra, además,
un meüo de coacción". A¡iadiendo después: "Para explicar el primer
punto observemos que reconocer a todo hombre ei derecho de
obligarse para con otro o de que otro se obligue hacia éI ex "uoluntate"
hace surgir Ia eventualidad de cuestiones entre ellos acerca de la
existencia y el ámbito de 1os derechos recíprocos. Estas controversias
no pueden dirimirse sin referencia a una voluntad que la de los
interesados. La primera pauta la da el ordenamiento: dada la relación
que un acto cualquiera provoca entre la voluntad y 1a norma,
entendida la primera como la causa y la segunda como el
reconocimiento del efecto querido, los términos de la comparación
necesaria entre lo que es y lo que debería ser lo constituye el
ordenamiento".
Queda claro, en consecuencia, que p.ala Stoi,r¡, como en general
3qfa todos los que postulan el dogma de Ia voluntad,la uoluntad es
Ia causa del efecto, y el ordenamiento jurídico a traués de la norma
jurídica el que se limita a reconocerlos. F;} rol del ordenamiento

71
 Lz¡npo T¡soeoa Conpove

.iurí4ico es recongggr 19- _qq11g-ygJ"+.t.d.-ha querido como e{g_c_!o

ju¡íüc9,
De inmediato el mismo autor resurne su pensamiento sobre er
¡o1 del ordenamiento juríüco en los negocios jundicos, üciendo: nAl
prescribir que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, reconoce
el legisiador que la voluntad individual es soberana y, como tal,
produce el efecto jurídico. Al sancionar después que el deudor moroso
uestá
obligado al resarcimiento de los daños" (art. 1218 pr. ICC
italiano de 19421), aumenta la efrcacia de Ia voluntad manifestada
de las partes, arnenazando al bolsillo del que no cumpla, y, finalmente,
da al acreedor insatisfecho los meüos técnicos para poderlo conseguir
(art. 2740 y s. ICC ita]iano de 19421). Estas son las funciones
características del ordenamiento jurídico".

{e-la plgqtad, el efecto jurídico siempre es consecuenciá inme-diáta

de la voluntad del inüv-iduo, limit¿índose el ordenamiento jundico a
re_ggnocer el efecto juríüco deseado. El ordenamiento jurídico reconoce
que Ia voluntad individual es soberana y en tal sentido Ia causa de Ia
producción del efecto jurídico.
Por ello, S3cr:g derÍ-ln-e e! negocio ju-rld_rgo de la siguiente manera:
.[esl !a qanrfeglgción de voluntad de una o más partes con miras a
producir un efecto junüco, es declr, el nacirrqgllq.l_a modificación
de un derecho subjetivo o bienlsu gñáET-ia ; ;" extincióí,.,,
coincidienilo de este modo con la definición de acto jurídico de la
---¡,.+-

doctrina fr¡ncesa, según se vio anteriormente. coi¡cide también con

la definición del acto jurídico consagrada legalmente en el artículo
140 dei Código Civil peruano, que hemos criticado desde un primer
momento en el presente libro. Resuitan bastante claras las razones
de orden filosófico y conceptual por las cuales se entiende que el acto
jurÍdico pudo haber sido caracterizado como una simple
manifestación de voiuntad productoia de efectos jurídicos.
Es, pues, sobre la base de aceptar el dogma de la autonomía de
la voluntad, que se puede llegar a d.efinir y concebir el acto jurídico y
el negocio jurídico únicamente como manifestaciones o d.eclaraciones
de. voluntad que producen efectos jurídicos queridos por el o los
sujetos. De esta forma se puede decir que existió una relación de
igualdad de contenido entre la noción francesa de acto jundico y la

72
 Lr coNcepcloN rccrAL DEL NECocto tuRÍDrco

noción pandectista de negocio jurídico, únicamente al nivel de la

concepción clásica pandectista del negocio juríd.ico. Relación de
iguaidad que no existe ahora, y desde hace mucho tiempo, por cuanto
rrientras la noción francesa de acto jurídico no desarróló ni cambió
posteriormente, salvo contados casos de algunos autores,
manteniéndose hasta el día de hoy er concepto del mismo como
manifestación de voluntad dirigida a la prod.ucción de efectos
jurídicos, la noción pandectista del negocio jurídico por el contrario
ha experimentado una notable evolución.
En tal sentido, no se puede decir que er acto junüco francés sea
idéntico al negocio jurídico, por cuanto se trata de dos nociones
elaboradas con el mismo objetivo, pero utilizand.o criterios y
principios completamente distintos. Esto podrá ser observad.o a
cabalidad, cuando estudiemos al detalle ia cor4epción preceptiva del
negocio jurídico, tal como fue ideada por Erru,ro Brmr en la doctrina
italiana, sobre la base de las ideas de Scrc.Lo.JA..
Problema distinto es el que está referido a si se puede hablar de
negocio jurídico en el sistema jundico peruano que ha consagrado
expresamente la denominación de "acto jurÍdico', y si se puede
comprender o examinar el denominado acto jundico del código civil
nacional con criterios de la doctrina del negocio jurídico. En nuestra
opinión ello es perfectamente posible. Y es esta razón la que nos ha
lievado a tomar partido, desde siempre, por ia concepción del negocio
jurídico, es decir, hablar y razonar en términos de negocio jurid.ico
dentro del sistema jundico nacional que habla de acto jurídico. So
pg{"._''os aceptar la noción clásica de acto juriüc_o definida enil
artr-culo 140 del código civil porque se trata de una noCión
lrlcoherente, que considera que la voluntad es la causa inrneüata
d-el efecto jundico. Tampoco aceptamos la noción clásica del negocio
juríüco y es por eso que es necesario abandonar las concepciones
clásicas sobre los actos de autonomía privada, por considerar que
las mismas nos dan una visión irreal y üstorsionada del fenómeno
de la autonomía privada y sus límites.
En nuestra opinión no se puede aceptar ia idea que el sujeto
causa el efecto jurídico inmediatamente por la sola fuerza de su
voluntad, limitándose el ordenamiento jurídico a reconocerlo
simplemente. Ello, claro está, en la medida que se cumplan con
 Lz¡nooT¡eoepn Conpov¡

ciertas exigencias legales. En nuestro concepto, el rol del

ordenamiento jurídico no se limita a reconocer simplemente el efecto
jurídico perseguido o deseado por el declarante. Como es lógico,
lernpoco aceptamos la noción cláiica pand.ectista deinegocio juúilño
üál coqo ha sido erpuesta por Grusneps StoLFt. Creemos que el negocio
jurÍüóo debe examinarse en concordancia con el propósito práctico
del declarante y teniendo en cuenta su significado social.
En tal sentido, no existe ningún impedimento en seguir
respetando la denominación legal de acto jurídico, pero entendiendo
dicha figura bajo los criterios de ia doctrina del negocio jurídico.
Incluso pensamos que tampoco existe impedimento alguno para
utüzar en el lenguaje jurídico académico la denominación "negocio
jurÍdico", en la medida que se sepa y se entienda que nos estamos
refrriendo a lo que nuestro Código Civil denomina "actq jurídico".
Si tuviéramos que estar obligados a respetar la definición legal
del arbículo 140, en su sentido iiteral, tendnamos que entender el
negocio jurídico en su concepción cIásica como declaración de
voluntad dirigida a la producción de efectos jurídicos. Como es
evidente, el desarroilo y la evolución de Ios conceptos no puede estar
atado ni impedido por una definición contenida en una norma
juríüca. Seria monstruoso tener que aceptar la definición traücional
de acto o negocio jurídico, no poder cuestionar dicha orientación, y
no poder aceptar o crear nuevas tendencias sobre el significado del
concepto del negocio juúdico.
Siendo esto así, pensamos que se puede y se debe hablar de
negocio jurídico entendiéndolo dentro de los propios criterios
utilizados por la teoúa general del negocio jurídico.
No se olvide tampoco que en el sistema jurídico peruano el acto
jurídico no es, como el negocio jurídico en el sistema italiano, una
mera creación doctrinaria, sino que por el contrario en el sistema
nacional el acto juríüco es una figura con reconocimiento legal
expreso, de cuya existencia no se puede renegar. Con mayor tazón
podemos hablar en términos de negocio juríüco, dado que se trata,
según se h.a ücho, de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo.
Cosa üstinta es que estemos de acuerdo o no con Ia misma noción
de acto jurídico o de negociojurídico, pero en forma alguna no podemos
 L.r covcepcróN socrAL DEL NEcocro JURÍDrco

negar su existencia legal. A diferencia de lo que sucede en ltalia, donde

un grupo reducido de tratadistas, entre los que se encuentra FRANcESco
Ger.ceNo, tomando en cuenta fundamentalmente el hecho que el código
italiano de 1942 no ha regulado la figura del negocio jurídico, plantea
seguir construyendo y debatiendo la frgura negocial. Lo cual sí tiene
sentido en la medida que el paraügma de los actos de voluntad
productores de efectos jurídicos en el Código civil italiano es el contrato,
aJ igual que sucede en el Código civil francés.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta üscusión en la

doctrina italiana sobre ia aceptación o no del negocio junüco, no
puede plantearse en el sistema juríüco nacional., que ha aceptado y
consagtado legalmente 1a figura del acto jurídico, centrándose el
debate err todo caso sobre cuál de las nociones de negocio junüco es
la que debemos utilizar para comprenderlp en nuestro sistema
juríüco.
lblüendo a 1a teoría del negocio jurídico, una vez que ya hemos
expuesto la concepción clásica dei mismo, obra de los primeros
pandectistas, debemos señalar que este sistema utiliza también el
concepto del acto jurídico, pero con una significación distinta a la de
la posición clásica francesa. En otras palabras, el sistema del negocio
j$ü.o utiliza ia noción del ac¡o jurídico, pero no como equivalente
g*Le d91 negocio, sino como paso previo para llegar ai concepto del
Els.4q_ negocio. En ese sentido, puede decirse que dentro de la lógica
del sistema del negocio, el acto jurídico es completamente distinto
dtliegocio jundico.
en forma unánime para referirse a todos
Se utiliza este concepto
los hechos jundicos voluntarios, sean lícitos o ilícitos. El acto juríüco
dentro del sistema del negocio no es sino el hecho jurídico voluntario
del sistema francés dei acto juríüco. En tal sentido, es perfectamente
válido afirmar que el acto juríüco es completamente distinto del
negocio, dentro del propio sistema o esquema teórico del negocio
jurídico; siendo por el contrario el actojurídico de la doctrina clásica
francesa, equivalente, no idéntico, al negocio jurídico del esquema
pandectista alemán actualmente, salvo ia coincidencia con su
primera versión, denominada por ello mismo "clásica pandectista".
Pues bien, habiendo estudiado ia concepción clásica pandectista
del negocio jurídico, corresponde examinar ahora brevemente también

/)
 Ltzenoo T¡aoeoe Cónoov¡

la construcción del negocio jurídico como supuesto de hecho,fattispecie

o tatbestand, que es actualmente la mayoritariamente aceptada en los
diferentes sistemas jurídicos, consagren o no legalmente la figura del
negocio jurídico.

Ag$Ig.d4_qdgctrqe_d-e,l negocio jurídico, se entiende que éE!_e es

también una ¿eiláiación de voluniad, pero que produce efñl
jurídicos que son siempre en todo supuesto atiibuid.os poie-l-
ordenaBiento jur{dico a través de una nonna junüca. Dicho de otro
_mod.o, e-l negocio
jundico es siempre para esta concepción intupu"itó
6Ellio, al igual que en todos los dem¿s hechos y actos jurídicás, que
produce efectos jurídicos porque el derecho los atribuye a la rea-lización
del supuesto de hecho en la realidad. Sin embargo, la diferencia entre
el supuesto de hecho del negocio y el de todos los demás hechos jurídicos
está que en el del negocio el supuesto contiene como rqÍnimo una
declaración de voluntad ürigida a la obtención de ciertos efectos o
consecuencias amparadas por el ordenamiento jundico.
$_e_¡!¡ata pues de u.n supuesto de_hecho complejo del cual uno de
sus aspectos fundamentales es una o más declaraciones de vi]unláa
di¡_g'i.gs á la-obtención de ciertos efectos protegidos por el perfclq.--
En este sentido, nos parece sumamente importante y necesario
examinarla doctrina de Lr,nwrc ENN¡ccnnus, quien expone con suma
claridad la noción de negocio jundico como supuesto de hecho, de
forma tal que podamos comprender bien esta concepción de negocio
jurÍüco, y podamos por consiguiente üstinguirla adecuadamente
de la concepción ciásica pandectista, examinada anteriormente.

€$gg¡uÁinicia su planteamiento refiriéndose en general al

nacimiento de derechos, señalando: "IJn derecho nace cuando
concurren todos los supuestos a los cuales ei ordenamiento juríüco
condiciona el nacimiento de aquéI. En tanto falte uno de estos
requisitos, esúe derecho no ha nacido aún (...). El conjunto de requisitos,
a que el ordenamiento jurídico (es decir, las proposiciones juríücas
abstractas) condiciona un efecto jurídico, o sea el nacimiento, la
extinción o ia modificación de una relación jurídica, se llama supuesto
d'e hecho de este efecto jurídico. Entre el supuesto de hecho y eiefecto
juríüco media Ia relación lógica de fund.amento a consecuencia (...)
La expresión supuesto de hecho (tatbestand,) ha sido creada por la
ciencia del derecho penal (supuesto de hecho d.el delito), pero hL sido
 L.-r covcEpcroN sc)crAL DEL NEGocro JURÍDrco

recogida por la doctrina del derecho privado (...). Esto tiene especial
importancia en cuanto a los negocios jurídicos y a los delitos, que
son los más importantes de todos ios supuestos de hecho. l,lam-amos,
en consecuencia, su_p-_uestos 4e hecho al conjt4nto de aquellos requisitos
que el ordenamilnlo jurídic:o ,econoce como funáamento de una
coñseéue ncia j urí díca".

De esta manera, resulta bastante claro el pensamiento de

Etq¡¡nc¡nrrs, cuando nos dice que los negocios jundicos, al igual que
1os delitos. son supuestos de hechos, entendido éstos como el conjunto
de requisitos a cuyo cumplimiento el ordenamiento jurídico
condiciona la producción de un efecto junüco, conjunto de requisitos
que es reconocido en abstracto por el ordenamiento jurídico como
fundamento de una consecuencia jundica.
Posteriormente, el mismo autor se refiele a la relación entre
hechos jurídicos y supuestos de hecho, diciendo: "Ei elemento
principal del supuesto de hecho son los hechos juríücos. Calificamos
de hecho jurídico, o sea un hecho que tiene importancia o eficacia
jurídica, a aquel que, por sí o junto con otros, determina un efecto
jurídico". Queda claro, en consecuencia, cómo todo hecho jurÍüco,
pga 1gf !gL], deb,e formar parte siempre de un supuesto de hecho.
Este mismo concepto del supuesto de hecho es ciaramente
expuesto, en la doctrina italiana, por f, S¡rroRo P-q,ss^r¡sr,I,l, cuando
nos dice: "En relación con el acontecimiento, el hecho que la norma
prevé y hace causativo recibe el nombre técnico de supuesto
(fattispecie), y, según que para la producción del acontecimiento baste
un solo hecho o sean precisos varios, el supuesto se llama simple o
complejo'. Añade después: .Q-!_"i acto tiene relevancia como merg
presupuesto de efectos dispuestos por la ley pertenece a la categoúa
{e-los actos jurÍdicos en sentido estricto. Si, por el contrario, e1 acto
tiene relevancia como expresión de una voluntad dirigida a-1á,
producción de efectos pertenece a la categoría de los actos de voluntad_-
o negocios jurídicos. Precisando más, en elámbito del derecho privado
-los
negocios juríücos son actos de autonomía privada, puesto que a
través de ellos Ios efectos son dete¡minados por la voluntad privada,
autorizada para esto por el ordenamiento juríüco".
De esta manera resulta claro cómo lo que se llama supuesto de
hecho en español. se denomina tatbestand en alemán y la fattispecie
 Lz¡npo T¡soeo¡ Cónoov¿

en la doctrina italiana. En términos similares se refiere Alennro

Tn¿¡uccru cuando nos üce: nModernamente, al conjunto de elementos
que el ordenamiento jurídico requiere en abstracto para que se
produzca la modificación jurídica se le denomina presupuesto
abstracto ("fattispecie astratta"): es la situación "típica" prevista por
la norma; mientras que elpresupuesto concreto es ei constituido por
el hecho específico, o sea por aquellos elementos que, de vez enyez,
concurren para provocar modificaciones en el mundo jundico".

_Qg4g claro entonces cómo todos los hechos junücos, incluidos

log ¡9g_ociós jurídicos, son siempre supuestos de hecho, o implican
vna fattispecie o tatbestand, gn gi sentido de venir previstos en
qlstracto por la norma juríüca como fundamento del efecto jundico,
el mismo que se producirá una vez producido en los hechos el supuesto
de hecho.
Posteriormente, continuando con el pensamiento, EvNrccnRus.
éste se ocupa de las declaraciones de voluntad, diciendo:
"por tales
se entienden las exteriorizaciones de la uoluntad del particular
dirigidas a un efecto juridico. Se requiere, por consiguiente, que la
declaración de voluntad se dirija a una consecuencia jurÍdica, esto
es, que ésta se califique de consecuencia querida y sea pertinente a1
derecho privado. La gran importancia de ias declaraciones de
voluntad reside en que el hombre forma por sí mismo y mediante
ellas sus relaciones juríücas dentro de los lÍmites trazados por el
ordenamiento juúüco. El ordenamiento juríüco dota a su voluntad
con la virhrd de engendrar efectos juríücos, y deciara decisivo para
estos efectos el contenido de la voluntad -si bien no exclusivamente-
(...). Al supuesto de hecho global, dei cual deriva en estos casos el
efecto jurídico, se llama, como veremos más tarde, negocio jurídico.
Las declaraciones de voluntad son, pues, actos negociales, ya que,
por sí soias o junto con otros requisitos, forman el supuesto de hecho
de un negocio jurídico".
Esta concepción de1 negocio como supuesto de hecho implica en
consecuencia la existencia de una hipótesis de figura negocial
prevista en abstracto por una nonna junüca, que ha sid.o calificada
por la doctrina italiana de
fattispecii y por la doctrina alemana de
tatbestand. En consecuencia, i_a fatilsfecie o eI tatbestand. es el
supuesto_de hecho o supuesto
¡uridico de una figura negocial, típicá
 L¡ coxcepcroN socrAl DEL NEcocro juRiDrco

Lgqqgl-ca, lo que sup.on_e neeesariamente la existencia .p-Lgyi_?-{g_

gna norma jurídica que atribuye a la ieauaáóiÓl¿" ff.ñ" supuéito
de hecho la producción de determinados efectoi jüidicos, que son
precisamente los que la propia nonna jundica ha preüsto también
en abstracto como consecuencia de la realización de La fattispecie o
tatbestand.
De esta forma, ya no se identifica negocio juúüco con declaración
o manifestación de voiuntad dirigida a la producción de un efecto
jundico. La declaración de voluntad es necesaria siempre, pero como
elemento del supuesto de hecho negocial. si las decla¡aciones d.e
voluntad producen efectos jurídicos, no es por el dogma de la
autonomÍa de la voluntad, o porque se entienda que la voluntad es
omnipotente, capaz de crear o ser la causa inmediata de los efectos
jurídicos, sino que se debe entender que e1 $erecho le atribuye la
virtud de engendrar efectos jurídicos en la medida, claro está, que
se trate de una declaración de voluntad contenida o prevista en un
supuesto de hecho.
Las declaraciones de voiuntad por sí solas, o junto con otros
requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio juríüco. Si Ia
voluntad manifestada es capaz de producir efectos jundicos es porque
há éstado incorporad.a en ot. iupo"sto de hlcho, fattiÁpeiie,
tatbestand, presupuesto abstracto, porque ha formado parte de é1.
La voluntad manifestada por sí misma, si no está contenida en un
supuesto de hecho, es incapaz de producir efectos juríücos. El efecto
jurÍdico nace como consecuencia de la realización del supuesto de
hecho de un negocio jurídico, respecto del cual la deciaración de
volu¡tad es uno de sus requisitos. En el negocio jurídico la declaración
de voluntad es reconocida como fundamento de un efecto juúüco y
este reconocimiento se produce a través del supuesto de hecho. El
supuesto de hecho negocial es el conjunto de requisitos tenidos en
cuenta por el ordenamiento jurídico, entre los cuales figura una o
más declaraciones de voluntad, para la producción de efectos
jurídicos.
Como se podrá observar, con esta concepción del negocio se
destierra definitivamente la idea que el negocio pueda ser una simple
áéclaración de voiuntad prod.uctóra de eiectos jurÍdicos, porque se
resalta y se señala en forma definitiva que el negocio no puede ser
 Lz¿noo T¡so¡o¿ CóRoov¡

nunca una simple declaración de voiuntad, sino que es siempre, en

todo caso, un supuesto de hecho o supuesto junüco complejo, respecto
del cual la declaración de voluntad no es sino uno de sus elementos
o requisitos.
De esta forma se deja de lado también la idea completamente
enada de que la sola declaración de voluntad por sí misma, pueda
producir efectos jundicos, porque siempre en todo caso los efectos
juríücos van a ser consecuencia de la realizacíón o materialización
en la realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro modo,
se abandona definitivamente la idea de que la voluntad por sí sola
pueda crear efectos jurídicos, pues los mismos serán siempre
atribuidos a una declaración de voiuntad que conforme un supuesto
de hecho de figura negocial.
En este contexto, debe quedar bien en claro que lbs efectos
juríücos son siempre otorgados o atribuidos por el derecho; punto
de vista que se encontró siempre obscurecido y descuidado, por decir
lo menos, por la concepción traücional del acto jurídico. Esta idea
dela atribución de los efectos jurídicos por el derecho al supuesto de
hecho negocial, como de cualquier otro hecho jundico voluntario o
no, nos parece fundamental en la dogmática juríüca moderna, y
constituye el pilar de una adecuada y realista concepción de la
autonomía privada, según se verá luego.
Es el ordenamiento jurídico, en consecuencia, el que dota a la
volunJá?l-ffe-81á*rada deliarticular de virtud productora de efeátpi-
.iG¡ficoElf,ád.eclaración de voluntad. no produce los efectos j,rri¿icos-
por sí misma, por su soia fuerza, limitándose el ordenamiento juríüco
a reconocerios, sino porque esa misma declaración de voluntad es
reconocida por el ordenamiento jurídico como base o fundamento de
la producción de efectos jurídicos a través de supuestos de hecho. La
deciaración de voluntad es capaz de crear efectos jurídicos porque es
autorizada para ello por el ordenamibnto juúüco.
En este sentido, nos parece necesario y conveniente analizar muy
brevemente Ia definición de negocio jurídico que brinda EN¡lrccnnus.
Sobre el tema, este autor nos dice:
"El derecho privad.o vigente y ia
constitución concede al hombre un amplio poder para formar por su
propia voluntad (exteriorizad a) sus relaciones jo.rdi.ar, poniéndolas
así en armonía con las necesidades e inclinaciones peisonales. El
 L¡ co¡¡cepctóN socrAl DEL NECocro n;RiDtco

medio que sirve a este efecto es la emisión de una declaración de

voluntad, esto es, una exteriorización de la voluntadprivada dirigida
a un efecto jurídico. Esta declaración de voluntad, por sí sola o en
unión de otras declaraciones de voluntad y de otras partes del
supuesto de hecho puestas en movimiento por la voluntad, es
reconocida como base dei efecto jurídico querido. A este supuesto de
hecho total, querido o puesto en juego por la voluntad, io llamamos
negocio jurídico (....). El negocio jurídico es un supuesto de hecho que
contiene una o uarias declaraciones de uoluntady que el ordenamiento
jurídico reconoce como base para producír el efecto jurídico calificado
de efecto querido".
Por su parte, sobre este mismo aspecto del negocio juríüco como
supuesto de hecho, Fsoeruco on Ctsrno y Bnrvo nos dice:
"El negocio
jurídico no se confunde ya hoy con la decla4ación de voluntad, y se
reconoce por todos que e1 supuesto de hecho negocial será
generalmente una situación compleja. Afi¡mación que puede
matiza¡se añadiendo que si la declaración de voluntad sola no la
constituye, es ella ei elemento indispensable o esencial del negocio
jundico".
De esta manera, se observa cómo en 1a doctrina actual sobre el
negocio jurídico, éste, al igual que todos los demás hechos jurídicos,
es considerado como un supuesto de hecho, lo que implica un hecho
previsto en abstracto con determinados requisitos, como base de la
producción de determinados efectos juríücos, que unavez realizados,
producirán automáticamente los efectos juríücos atribuidos por la
nonna jurídica al hecho previsto en abstracto.
Del mismo modo, 1a declaración de yolgnlqd 9-9 ggnEartg33 _gAo
de los elementos üferenciadores del supuesto de hecho negoóiál, del
lupüesto de hecho de los demás hechos jurídicós. YJsta-cará¿i€ñtiü
fiInd.amental ha originad.o también que dentro del sistema doctrinario
del negocio jurídico se estudie a profundidad la declaración de
voluntad como elemento fundamental del negocio jundico,lo que ha
originado también serios problemas al descuidar el significado social
del negocio relativo a la causa. Así, pues, como nos dice Fn¡rnrco DE
Cestno y BR¡vo: "El estudio de la declaración de voluntad ha
dominado tiránicamente la doctrina del negocio jurídico. Lo que, en
parte, se justifica, ya que el negocio jurÍdico, como instrumento de la

81
 Lz¡noo T¡so¡o¡ Cónpov¡

libertad humana, tiene su r aíz en la volunta d (" quod radix libertatis

est uoluntas"). No, en cambio, que se haya desmesurado su
importancia, hasta confundir declaración de voluntad y negocio
jurídico, dejando de lado el signifrcado social del negocio ¡ asÍ,
olvidando el de la causa>.
Sin embargo, dentro de esta concepción del negocio jurídico como
supuesto de hecho, también se plantea el probiema de 1a dirección
de la voluntad en el negocio jurídico. En otras palabras, al
establecerse que e1 negocio es un supuesto de hecho complejo, no
sólo se dice que el derecho es siempre el que atribuye los efectos
jurídicos, sino que se dice también que en el negocio se requiere,
además de la deciaración de voluntad, de otros aspectos, elementos
o requisitos del supuesto de hecho.
' Y es justamente uno de los aspectos aücionales del suluesto de
hecho, el relativo a la dirección de la voluntad en el negocio jurÍüco,
aspecto negocial que por no estar claramente definido dentro de la
concepción del negocio juríüco como supuesto de hecho, se constitu-
ye uno de los grandes defectos de la concepción comentada, que ha
podido ser subsanada por la concepción causalista del negocio, se-
gún se comprobará luego. IVIás aún,la doctrina de la causa del nego-
cio juríüco se ha construido en gran medida, según se podrá com-
probar después, sobre ia base de la idea de la dirección de la voiun-
tad en el negocio jurídico. Por ello es que se habla de intento o propó-
sito práctico, o del intento típico o juúüco en materia de causa del
negocio juríüco.
En nuestro concepto, este segundo aspecto del negociojurídico,
más que como un elemento independiente, está planteado en esta
concepción del supuesto de hecho como una característica de la propia
declaración de voluntad para ser considerada como elemento del
negocio, pues se üce que la misma debe estar dirigida a la obtención
de ciertos efectos; existiendo una controversia, sobre si dichos efectos
deben serbuscados porel sujeto como efectos jurÍdicos o como simples
efectos prácticos. En otras palabras, el debate se centra en establecer
si la voluntad declarada del sujeto o sujetos debe estar ürigida a Ia
consecución de una finaiidad jurídica, o basta con que se trate de
una finalidad práctica, que en cuanto valorada por el ordenamiento
junüco se convierte en frnalidad juríüca.
 L¡. corucerctr:N soclAL DEL NEcocto JURíDICo

La posición traücional, principaimente la de la doctrina alemana,

al igual que un gran sector de la doctrina italiana anterior a la
promulgación dei Código Civil itatiano de Lg4Z y gran parbe de la
española, se basa en la premisa de que el sujeto al deciarar su
voluntad negocial,lo hace persiguiendo efectos jurídicos, tal como lo
señala la concepción tradicionai del acto y del negocio jundico. Sin
embargo, modernamente la gran mayoría de la literatura
especializada en materia negocial señaian que es suficiente con una
intención práctica, agregando algunos que debe tratarse de una
intención práctica con conciencia o conocimiento de que se trata de
efectos prácticos amparados o protegidos por el derecho.
Consideramos que todayÍa no es oportuno dar nuestro punto de
vista definitivo sobre este tema, por cuanto será anaiizado una vez
que examinemos la noción de causa en s\ aspecto subjetivo. No
obstante 1o cual, se puede deducir con mucha claridad que nuestra
opinión .v- opción es por la teoría de los efectos prácticos, por las
razones que hemos expuesto al criticar 1a concepción tradicional del
acto jurídico.
Por ahora es sufrciente que quede ciaramente establecida la
íntima vinculación existente entre la noción de causa del negocio y
el requisito que la deciaración de voluntad deba estar dirigida en ei
supuesto de hecho negocial a la producción de efectos juríücos o a la
producción de efectos prácticos.
En consecuencia, habiendo examinado los aspectos firndamentales
del concepto de negocio jurídico, a través del examen de las concepciones
clásicas y del supuesto de hecho, debemos señalar también que denf,ro
de otra de las orientaciones que se han elaborado sobre el mismo negocio
jundico, denominada concepción normatluo (minoritaria, por cierto)
del negocio jurídico, también se acepta ia idea que el negocio jurídico es
vrt supuesto de hecho.
En este sentido, resulta muy útii e importante conocer ia opinión
de Lutct Fnnru, que propugna una oríentación normatiua sobre el
negocio jurídico, en relación al mismo como un supuesto de hecho.
Sobre el particular, FEnru.nos dice: "Al mismo tiempo se ha abierto
camino ia idea de que sólo la voluntad del Estado es fuente de
derechos subjetivos; que los efectos jurídicos se producen por obra
dei ordenamiento jundico, entendido en el sentido estricto de conjunto
 L rzqnoo T¡soep¡ Conpove

de normas creadas por el Estado y por otras personas públicas. AJ

negocio se le atribuye la sola función de dar existencia al supuesto
de hecho al que la norma (estatal, se sobreentiende) liga el efecto
jurídico o {omo han dicho los alemanes con expresión imaginativa-
la exclusiva función de liberar o "desatar,, (auflósen) los efectos
juríücos ya frjados por la ley (...). Esta doctrina no consigue superar
la antítesis norma juríüca-supuesto de hecho, por lo que, al atribuir
al negociojurídico la naturalezade supuesto de hecho
-es decir, de
hecho (en sentido amplio) previsto y regulad.o por la ley- excluye,
por incompatibilidad con ésta su naturaleza, que éste pueda contener
normas jurídicas, esto es, que pueda ser considerado ai mismo tiempo
como supuesto de hecho y como fuente de derecho objetivo,. y añad.e:
nPor el contrario, es necesario llegar a admitir (...) que supuesto
de
hecho y fuente normativa no son términos que se excluyan. ñl negocio -
Ju Füede muy bien ser (y es) un acto regulado pó..i ¿".".io, v
-qogtener a su vez derecho; no hay ninguna contradicción en ello".
obsérvese que {'¡tr,o de la noción d9
lery¡ 9j n,ggq_c_i_gjgrr_dig-o_e!__
gq supuesto de hecho,-én iuañtó hechó preti¡6"t;;e"táaó-6--
abSlfAc_tq po.¡ la ley, pero que tiene un contenido normativo, esto es,
ug-gup-qesto de hecho que contiene normas jundica¡. Lo que significá '
que en su construcció¡r teórica el negocio jundico es al mismo tiempo
un supuesto de hecho y fuente de derecho objetivo. Es un acto
regulado por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, e1 mismo Funnr nos dice: nNuestra doctrina
civilista se inclina a considerar sólo lo que los alemanes llaman
"Tatbestandsmoment", es decir, a considerar el negocio juríd.ico
únicamente como hecho jurídico, dejando a un lado su aspecto
normativo. Para darse cuenta de esto basta abrir cualquier mánual
de instituciones de Derecho Privado y echar una ojeada al índice. se
podrá comprobar rápidamente que el negocio está tratad.o en el
capítulo relativo a los hechos jurídicos, es d.ecir, en ra parte de las
instituciones dedicada a lo que comúnmente se suele llamar din¿ámica
del derecho, mientras que no se le d.ed.ica espacio ni alusión alguna
en.el capítulo que se refiere a la norma juúáica,. Añadiendo hlego:
,.Ahora bien, no hay duda de que ei negocio
es un hecho juríd.ico,1s
decir, que está previsto como iai po, .fd"r"cho; que, al acontecer y
precisamente como consecuencia de su acontecer,
sé verifican cambios
jurídicos; pero es cierto iguarmente que del negocio juríüco
no se
¡(t.i- 'r' "'
84

_j i
 L.c cor.fcerclóN soct.{L DEL NECocto luRÍprco

puede ni se debe decir sólo que "ha acaecido" o que "ha sucedido",
como de cualquier otro hecho que sea solamente tal'.

Qgggg-g!¡qpgs$rémq_den-t¡1ljgipen_qe-r¡lqn!9.Ée-Lprc¡flnpnr_el
gggg.qig jq4{ic.o_es, gomo para todos los Q.emás, un sup_uesto de hecho,
pg-ro uq g,gp_ugq_to__de hecho_ diferente, porque contiene en sí mismo
nonnas jurídicas, tiene un contenido normativo. Aspeitó-qüE-nó
reconoce la mayor parte de la doctrina sobre el negocio jundico, pues
se entiende que el contenido del supuesto de hecho es la declaración
de voluntad dirigrda a la producción de efectos jundicos, o de efectos
prácticos. Sin embargo, la utilidad de esta opinión, minoritaria por
cierto, radica en que nos demuestra que, incluso dentro de una
concepción normativa, referida a que el negocio tiene un contenido de
norrnas jundicas, se acepta también la idea que el negocio juríüco es
un supuesto de hecho, es decir, un hecho previsto en abst¡acto por la
norma jundica, que una vez producido en la realidad produce los efectos
junücos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
p¡-!q co-lcepción sobre el negocio jurídico como supuesto de hecho,
que Ia mismá óóncepcióñ normativa acepta,-f&ne el mento de haber
gstablecido con suma claridad que el negocio juríüco no consiste
únicamente en una declaración de voluntad que produce efectos
l"riaicos porque 1o ha¡ querido así los declarantes, sino que elio es
..así por cuanto el derecho atribuye efectos jundicos a la declaración
de voluntad, que conjuntamente con otros elementos, requisitos y
presupuestos, se ajuste a un supuesto de hecho específico o genérico.
Sé rompe poi ioñlieuiente definitivamente el dogma falso de qué la
voluntad por sí misma puede ser creadora de efectos jurídicos, de
que 1a voluntad es todopoderosa, omnipotente y de que el
ordenamiento jurídico se debe limitar a reconocerlos. Veremos
también en el presente capítulo, inmediatamente después, 1o que
señala Ia concepción preceptiva del negocio juríüco sobre el negocio
jundico como supuesto d.e hecho.

1.3. La teoría general del contrato frente a la del negocio jurídico. Objeti-
vos -v fundamentos de ambos sistemas. Legitimidad y utilidad del con-
cepto del negocio jurídico frente a Ia categoría contractuil , .

Dentro de la temática del derecho privado existen dos teorías

fundamentales para la lógica de todo el sistema en su conjunto: la
 Lz¡,npo T¡eono¿ Cónoov¡

teoría general del contrato y la doctrina del negocio jurídico, las

mismas que han demandado la atención preferente de la mayor parte
de los civilistas, dando lugar a un enorme y sobresaliente desarrollo
de estos dos aspectos y conceptos.
Esto ha originado que tanto el concepto del contrato como el del
negocio jurídico se conviertan merecidamente en las figuras
preferidas y engreídas dei derecho civil. No obstante elio, este enorme
desarrollo conceptual ha originado también de manera indirecta la
formación de dos tendencias dentro del sistema de derecho privado,
pues para algunos autores el cont¡ato es el concepto fundamental
de todo el sistema, debiendo girar en torno al mismo toda la
problemática de los actos voluntarios del hombre que son capaces
de producir efectos jurídicos, mientras que para otros la base del
sistema es y debe ser el concepto del negocio jurídico, ehmismo que
permitiría un estuüo sistemático de todos los actos vinculantes, entre
Ios cuales existen una gran mayorÍa que no son contratos.
A la consolidación de la primera tendencia, eue podríamos
calificar de "contractualista', ha contribuido también de manera
decisiva el hecho históri.co de que la mayor parbe de códigos ciüles.
siguiendo ei modelo del cóügo francés, hayan consagrado y reconocido
únicamente dentro de su texto normas sobre el contrato como la
única categoría jurídica genérica abstracta, pues no debe olvidarse
que el concepto francés del acto juríüco fue creación de los primeros
comentaristas del código de Napoleón, esto es, un concepto doctrinario
sin rango ni reconocim-iento legal. De esta manera, se tuvo siempre
la impresión de que bastaba con estuüar el contrato para poder
comprender toda la problemática de los actos voluntarios productores
de efectos juríücos.
Como reacción lógica a este planteamiento y por la fuerza del
prestigio de la doctrina pandectista,sobre el negocio jundico, surgió
Ia segunda tendencia dentro del sistema que podrÍamos calificar de
"negocial>. A la gran difusión de esta segunda corriente contribuyó
también, además del prestigio alemán, la circunstancia de que la
doctrina italiana recibiera de inmediato y sin objeciones el concepto
del negocío jurídico, a pesar d.e que en el cOdigo iialiano de 1942 sólo
se coEsagrara la categoría del contrato como única categoría jurÍdica
genérica Eb5tracta, tal como sucediera en su cód.igo de 18G5.

8ó
 L,r covcepcróN soctAl DEL NEcocro n;RÍptco

Esta segunda tendencia doctrinaria se ha caractenzado a su vez

por la generalidad de sus planteamientos y por una preferencia casi
absoluta hacia los temas abst¡actos y sofisticados, vinculados princi-
palmente con determinar la razón fundamental por la cual algunos
actos del hombre pueden dar lugar a consecuencias jurídicas dentro
del ordenamiento juríüco. Dicho de otro modo, &l.tendencia que Ie ha
dado preferencia al concepto negocial se ha ocupado principalmente
de resolver la interrogante fundamental del derecho privadq desde el
_derecho romano hasta el derecho de nuest¡os üas, sobre cuál es el
Eñdameñto que érplica yjusTifiCb eL caiábter ünCúlante de_ algunos
.r¡gnortr-ientos del hombre en su vida de relación con otros indivi-
duos en una determinada sociedad y en.un momento histórico deter-
rninado. Interrogante que se ha planteado en todos los sistemas jurí-
dicos y en todas las épocas, porque no ha escapado nunca a ningún
jurista el reflexionar sobre el por qué del carlcter jurídico de algunos
eventos o comportamientos. Este tópico es conocido dentro de la teo-
úa general del contrato como el referido a Ia fuerza obligatoria del
conirato. mientras que dentro de la teona general del negocio jundico
es conocido como el carácter uinculante del mismo.
Para los autores que le han brindado su favoritismo al concepto
del contrato, el tema de 1a fuerza vinculante de los mismos, salvo
algunas excepciones, ha pasado casi desapercibido; en ei mejor de
los casos ha sido únicamente objeto de comentarios menores, sin el
énfasis debido, dándose la impresión que se t¡ata de un tópico poco
importante, respecto del cual no sería necesario pronunciarse, e
incluso en algunos casos ni siquiera es mencionado.
Desde nuestra óptica el olvido o ia poca importancia que se le ha
prestado al tema de la fuerza vinculante del contrato no es una mera
casualidad, sino la consecuencia lógica del dogma de la voluntad y
del principio de la autonomía de la voluntad, traducido en los
conceptos de la libertad de contratar y de la libertad contractual,
según los cuales el sujeto de derecho es libre para contratar como
quiera, cuando quiera y con quien quiera, siempre y cuando se respete
el iímite de 1a licitud, esto es, no se atente contra las normas
imperativas, ei orden público o las buenas costumbres.
Esta actitud de la doctrina contractualista, según repetimos, no
sigrtifica en modo alguno que se desconozca la importancia del tema

87
 Lz¡,noo T¡eoepe Cónoove

de la fuerza obiigatoria del contrato, sino únicamente el que se dé

por hecho que el contrato, siempre que su contenido sea lícito, será
1-rlpul3gt^qy por ende obligatorio, es decir, productor de efectos jundi-
ggg. En otras palabras, la aceptación generalizada y casi inconsciente
de la premisa según ia cual el contrato es vincuiante jurídicamente,
teniendo fuerza obligatoria, ha determinado el que se le dé poca im-
portancia a la reflexión sobre el fundamento de su fuerza obligatoria.
A esto ha contribuido necesaria y definitivamente los conceptos casi
sagrados sobre la libertad de contratar y la libertad contractual, así
como el principio según el cual lo pactado tiene fuerza de ley entre las
partes. De esta manera, toda esta aceptación, considerada lógica, in-
discutible y absolutamente necesaria, sobre lafuerza obligatoria del
contrato, que se manifiesta clara y directamente en la expresión se-
gún la cual el contrato es fuente de obiigaciones, ha originado el que
se le atribuya poca importancia a la discusión y reflexidn sobre el
fundamento de ücha fuerza obligatoria. Si se acepta de manera prác-
ticamente absoluta que el contrato tiene fuerza obligatoria, poco im-
porta el determinar cuáI es la razón de dicha fuerza obligatoria. Bas-
ta con saber que el contrato es fuente de obligaciones. Se tratará en
todo caso de una üscusión de menor importancia.
La discusión se ha trasladado en los últimos años, por el
contrario, al tema sobre si el contrato es capaz de producir
únicernente efectos obiigatorios, o también efectos reales, lo que a
su vez ha producido dentro de los contractualistas ardorosas y
encanrizadas üscusiones. E'¡¡identemente, si se acepta sin mayor
üscusión y debate que el contrato tiene fuerza obligatoria, es de
vital importancia saber si el consentimiento de las partes tiene
también poder suficiente para producir directamente efectos reales.
En otras palabras, en la actualidad no sólo se acepta que et co¡rtrato
es eljlguerdo de dos o más partes para crear, moüficar, regular o
extinguir obligaciones, sino que además de ello se pretende saber si
el mismo será capaz de producir efectos reales por la sola fuerza del
co_n-sentimiento de las partes contratant"i. E.to significa que, en i'á
actualid.ad, para algunos juristas ya no réiulta suficiente la premisa
según la cual el contrato es fuente de obligaciones, debatiéndose la
posibilidad sobre si el mismo puede ser también fuente de relaciones
jurídicas patrimoniales de carácter real. De egt_a
&rma, el delate en
ejlos*Egggltos no gira sobre la posibilidad de si el contrato tiene

88
 Le co¡¡crrcroN rccrAL DEL NEcocro JURÍDrco

e gatorio s, po1_!¡a!q¡s e de un a p re mis.a a_c. ept qd a _ qiq_

feqtg._s_ ob li
&scuiión de ninguná¿Iás?t si;ó sobre la posibilidad que e1 contialó-
p11eda tener además efectos reales. Como es evidente, dentro de esta
lógica conceptual, tiene poca importancia discutir y debatir larazón
por la cual ei contrato tiene fuerza obligatoria.
Sin lugar a dudas, un tema principal dentro de ia doctrina
contractualista es el referido a la formación del consentimiento y a
todos los temas conexos al mismo, como el de la fuerza vinculante de
la oferta y el de la naturaleza jundica de Ia aceptación y todos los
problemas sobre la relación entre el disentimiento y el error obstativo.
Preocupación que confirma nuestra impresión en el sentido de dar
preferencia al concepto de la autonomía de la voluntad como
expresión del dogma de Ia uoluntad.
De esta manera, según se podrá obse&ar, ambas teonas y
orientaciones han tenido un desarrollo paralelo, pero distinto, por
c u ant o un a I e h
e- _d e{ q p ry!_e f ql c_il f}._431q," I !_"J 4- _4 s s rr g -d _ú a
Il-a 4 t q ¿-yÁli
-¿l¡ni ¿ói-iia oTi á tl i e m á- d e'f u e, i i I tn c u I a n t e d,e
"

.3!go+o. actos y cgmportarnieq!.os dq!_bomble, lo que ha derivadóá

su vez en una preocupación distinta de los diferentes juristas que se
han afrliado a una tendencia u a otra.
: "
Eito no significa en mod.o alguno una crítica o un juicio d.e valor
sobre una actitud o la otra, sino simplemente la observación y
comprobación de dos realidades conceptuales diferentes.
Lamentablemente, y este es el riesgo que ha originado este dua-lismo
teórico, esta diferente actitud ha derivado en una evidente falta de
reiación entre la teoría del contrato y la dei negocio jurídico, que se
manifiesta no sólo en Ia escasa vincuiación entre ei concepto negocial
y el contractual, sino principalmente en el nacimiento, existencia y
desarrollo de un prejuicio en contra de ia teoría del negocio juúüco,
1o que ha llevado a que se formulen críticas contra el mismo que han
pretenüdo ser devastadoras, apuntando todas ellas a la inutiiidad
del mismo por tratarse de un concepto sumamente abstracto,
extremadamente sofisticado y artificial, que en vez de aclarar el
panorama del derecho privad.o, habría contribuido en todo caso a
obscurecerlo, razón por la cual sería más conveniente dejarlo de lado
y prestar toda la atención a un concepto mucho más práctico y
vinculado al quehacer diario, como el del contrato.

89
 L rzqnpo T¡soeoe Cónoov¡

Este prejuicio desgraciadamente se ha introduciCo con mucha

facilidad en nuestro medio, lo que ha originado a su yez una
preferencia casi absoluta a la doctrina general del contrato. Por ello
no es sorprendente observar el culto desmedido que se rinde en
nuestro meüo al principio de la autonorúa de la voluntad y el rechazo
a cualquier intento de llevarlos a reflexionar sobre los fundamentos
d.e la fuerza obligatoria del contrato que no estén basados en la fuerza
omnipotente de la voluntad como creadora de efectos jundicos. Todo
esto ha originado un rechazo al estudio de los conceptos y ha
contribuido decididamente a que se piense que para ser un buen
abogado no es necesario tener fundamentos teóricos sólidos, bastando
con el simple ejercicio profesional, lo que ha desembocado a su vez
en un caos al cual nadie es ajeno. pste culto desmedido y amor
-e¡agerado hacia la doctrina general del contrato, ha determinado a
su vez como consecuencia lógica necesaria un desprecio hacü la teona
geneial del negocio jurídico, en el entendimiento que se trata de un
tema sumamente abstracto y complicado, que no lleva a ningún--
resultado práctico. Dicho en otras palabras, el negocio jurídico
entendido como supra concepto, según algunos, no tendría
justificación, debiendo girar toda la problemática sobre los actos de
la autonomía privada en torno alconcepto fundamental del contrato.
Pues bien, el propósito de la presente reflexión no es únicamen-
te la comprobación de una triste realidad, sino contribuir al dern:.mbe
de este infundado prejuicio, el cuai por ultimo ha sido consagrado
normativamente en alguna forma por nuestro Código Civil, pues si
se observa con atención las norrnas que el mismo deüca tanto al
acto juríüco (acto jurídico nuestro que es conceptualmente equiva-
lente al negocio jurídico alemán) como al contrato, podremos consta-
tar muy fácilmente la incongruencia entre muchas norrnas de am-
bos libros del Cóügo Civil. Así, por ejemplo, mientras que en mate-
ria de acto jurÍdico el código es declaracionista, según se desprende
con toda claridad de los artículos 168; 201, 208 y 194, en las normas
sobre la parte general del contrato no existe claridad sobre este tema,
más aún resulta evidente, a tenor de lo dispuesto en la segunda
parbe dei artículo 1361, que la intención del legisiador fue la de in-
troducir el principio uoluntarista como regla general, existiendo
eüdentemente otras normas dentro de este mismo articuládo que
nos demuestran que el sentido normativo (y no ya ia intención del
 L¡ coNcepcroN socrAL DEL NEGocro luRÍprco

legislador) es el declaracionismo y no el voluntarismo, tales como el

artículo 1359, la primera parte del mismo 1861 y ei 1823.
sin embargo, 1o evidente y que lieva a enorrne confusión a los
intérpretes, es el propósito del legislador de introducir el
voluntarismo a través de la segunda parte del artículo 1361, antes
mencionado, ya que esa es la interpretación casi unánime de los
especialistas nacionales en derecho contractual.
En nuestro concepto esta confusión es inaceptabre e incompren-
sibie, por cuanto no puede ser posible que dentro de un mismo texto
ryntr u!r"q qug b A. op !e{o glaf gpg gt_e p r _e I deqlar-acio 4iqm g_ e¡ -L a_.
_o

pgrtq-.general dei acto jurídico, se haya intentado introd.ucir- el

voluntarismo en materia contractual, como si se tratara d.e univer-
sos conceptuales distintos sin relación entre sÍ.
Esta divergencia es inadmisible por cuantb a nadie debe escapar
que la categoría fundamentai de negocio jurídico es esencialmente
el contrato. Dicho de otro modo, el contrato es el negocio jurídico por
excelencia. )Iás aún, las normas sobre el negocio jurídico (o actos
juríücos dentro de la terminología del código nacional) son aplicables
en gran medida únicamente al contrato. No debe olvidarse que los
negocios jundicos reguiados en los libros del Derecho de Familia,
Personas, Derechos Reales y sucesiones, son fundamentalmente
típicos, es decir, están regulados por ei principio del numerus claustts,
no admitiendo en modo alguno el concepto de la atipicidad, razón
por la cual todos ellos, como figuras típicas, tienen una regulación
especial, que se aleja en muchos casos de las reglas generales
contenidas en el libro del Acto Ju¡ídico, aplicable de manera
automática al ámbito contractual, dentro del cual sÍ rige el principio
dela atipicídad y por ende del numerus apertus.
Asimismo, tampoco debe olvidarse que en materia de negocios
que no son contratos, las norrnas que los regulal son por regia general
de orden público, 1o cual impide en la mayor parte de los casos la
aplicación de las reglas del acto jurídico, destinadas principalmente
al concepto contractual.
gig_qglos aspectos que nos demuestran_es_ta falta de unidad
dentro del Código Civil es el referente al objeto, pues mientras se üce
.
i¡na cosa sobre éste en el libro del Acto Junüco, específicamente en el

91
 Lrz¡noo T¡eoepe CóRpov¿

gft_Í-g¡1lg (concordado con el inciso tercero del artículo 219), el mis-

1-4,Q

--!rc conieptg 4" objeto es definido de manera üstinta cuando sé iegp:

la el objeto del contrato, lo cual nos parece también inaceptable.
Evidentemente, no es propósito del presente comentario hacer
un análisis del tema del objeto,lo cual se hará después en el segundo
capítulo, sino únicamente poner de relieve la incongruencia entre el
tratamiento dado a este tema en el libro del acto jurÍdico y el corres-
pondiente al contrato. Sucede igual con el concepto de fin o causa, el
cual es mencionado en el iibro del acto juúdico y no así en la parte de
las disposiciones generales del contrato, como si este ultimo no tuvie-
ra necesidad de la existencia de una causa o fin lícito. Del mismo
modo, encontramos incongruencias en la regulación dada a la fonrra-
Iidad del acto jundico y del contrato, pues en sentido estricto no de-
bieran existir norrnas sobre Ia forma del conbrato, debiepdo bastar
para ello con las norrnas sobre la formalidad del acto juríüco. Es in-
concebible que existan estas faltas de coordinación conceptual y legal
en nuestro medio entre dos conceptos y regulaciones que debieran ser
perfectamente armónicas y congruentes.
Como va lo hemos mencionado 1{4gas arriba, el defecto normativo
{"_qgg$¡-g.C-óügo Civil es únicamente consecuencia del dualismo-.
csnce-ptual q\_q*hg-mos..{gscrito y que se ha manifestado.*,
1g!q""t"ht"mgg!g.qgLl.lglqsha fuerza en nuestro medio. Por ello, la
manera de conegir este problema dentro del Código Civil no se limita
únicamente a una labor de modificación o revisión de las
incongruencias, anotadas precedentemente es decir, a una labor de
revisión y estuüo, sino fundamentalmente a conocer la razón de la
enfermedad para luego poder curarla. Defi¡itivamente, la labor de
corrección y modificación del Código Civil es de fundamental
importancia e imperiosa necesidad y debe merecer el apoyo de todos
los miembros de la comunidad juríüca nacional, no sólo en ei ámbito
del acto juríüco y del contrato, sino en cualquier otro caso que se
presente a 1o largo de todos los libros del Código Civil. Somos
conscientes que un Cóügo Civil, como cualquier otro texto normativo,
por más bondades que tenga, es siempre perfectible, y la experiencia
de otras naciones nos demuestra que el paso del tiempo va mostrando
siempre la necesidad de ir revisando y modificando paulatinamente
un código civil. sin embargo, ]}os parece que antes que el remedio,
debe-difundirse en nuestra comunidad jurídic a ra razón de la
92
 L¡ co¡¡cercróN rcctAL DEL NEcocro ruRÍorco

CAfe rmed-a d,- e ste*-e-s, ri ste -e spe cífi c amente- en materj a

el p or-qué -e
dc-ne g-qqgju-{-dico ¡1 sontf ato s incon gruenci a a nive! noryr_ra.tivo..
Este dualismo en nuestro concepto es también compretamente
irracional y carente de toda fundamentación, no sólo porque er
contrato es la especie más importante del negocio juríüco, sino
fundamentalmente porque ra razón de ser de la existencia y
elaboración profunda de una teoría general del negocio jurídico ha
sido y sigue siendo un estudio más completo de la doctrina general
del contrato.
Esto significa, y hay que decirlo también con toda claridad y
honestidad , que la disciplina del negocío jurídico sólo está legítimad.a
con Ia existencia de la doctrina general del contrato, por cuanto de
no existir ia categoría contractual y sus diversas manifestaciones
en la realidad social, bajo los supuestos de contratos típicos o atípicos,
carecena totalmente de sentido y utilidad el estuüo y elaboración
de la doct¡ina del negocio jundico.
Con esta afirmación tampoco estamos desmereciendo en modo
alguno ia legitimidad de la doctrina del negocio jurídico, sino que
desde nuestro punto de vista estamos comprobando simplemente la
razón de ser de su existencia.
Ahora bien, la fundamental aplicación de la teoría del negocio al
campo contractual, tampoco quiere decir o implicar que la misma no
se aplique a los demás negocios que no son contratos y que sea
solamente útil para el mejor estudio de los contratos, pues no se
debe olvidar que otro de los propósitos importantes de ia teoría
negocial es permitir un estudio conjunto y genérico de todos los
supuestos que encajen en la categoría de negocio jurídico, a frn de
encontrar las notas comunes a todos ellos, siempre con el propósito
de dar una regulación legal conjunta que impida la repetición
in¡recesaria de normas legales.
Esto quiere decir que el negocio jurídico es un simple paradigma
Iógico, sin contenido propio, vacío, elaborado por la doctrina para ei
estudio conjunto de algunos aspectos, obviamente los más
trascendentes, de todos los actos del hombre que por ser socialmente
importantes se convierben en juúdicamente relevantes. Se trata de
una visión conjunta para evitar innecesarias repeticiones
conceptuales y también legales.
 Lrz¡Roo T.qaoeo¿ Cónoove

De otro lado, tampoco debe olvidarse que el contrato es también

por excelencia un esquema lógico, vacío si:r contenido propio, elabo-
rado con ei fin de dotar a todas las especiales hguras cont¡actuales
de una regulación conjunta y de carácter general, y evitar innecesa-
rias e inadecuadas repeticiones. Sin embargo, a pesar de esta nota
común con la teoría negocial, pocas veces se ha objetado esta cuali-
dad respecto del contrato, suponemos por tratarse en gran medida
de una abstracción menos genérica.
Pues bien, sabiendo ya que no se trata de ámbitos üstintos, sino
por el contrario de üsciplinas Íntimamente vi¡culadas, debemos exa-
minar brevemente cuál es precisamente la relación que debe existir
entre las dos teorías, a fin de poder comprender la utilidad de cada
una de ellas y fundamentafmente rescata¡ la validez y legttimidad de
la teoría del negocio jurídico, tan combatida en los ultimoq tiempos.
La respuesta a esta interrogante es trascendental, pues de la
misma dependerá nuestra opinión sobre la legitimidad o no del dua-
lismo conceptual al que hicimos referencia anteriormente y la justi-
ficación o no de estas dos tendencias teóricas en el derecho privado
contemporáneo.
En nuestro concepto, y además de las razones argumentadas
anteriormente sobre la relación de género a especie entre el negocio
jurídico y el contrato, que ha originado a su vez una relación de de-
pendencia de la doctrina del contrato respecto de la del negocio y su
respectiva regulación legal. La relación fundamental entre ambas
üsciplinas se da en el sentido que ha operado dentro del derecho
privado una especie de diuisión del trabajo a nivel conceptual.
Esta división del trabajo, si cabe la expresión, no sólo es conse-
cuencia de habérsele atribuido a la teona negocial la responsabili-
dad de examinar los aspectos más generales de todo negocio jundico
en general, permitiendo una visión conjunta del ámbito contractual
y no contractual, sino principalmente en el hecho de habérsele enco-
mendado a Ia doctrina del negocio la enorme responsabüdad de cons-
truir las bases teóricas que deben justificar la fuerza obligatoria del
contrato y la fuerza vincuiante de todo negociojurídico en general.
De esta manera, larazón de ser de la teoría del negocio jurídico no
sólo radica en un estüüo conjunto de todos ios comportamientos del

94
 Le co¡¡cerclóN socrAl DEL NEGocro ruRÍDrco

hombre que deban merecer la tutela legal en cada ordenamiento juríüco

en particular, con el objeto de evitar innecesarias repeticiones
conceptuales y norrnativas, sino que gSls.g-fut_rda4eúalmente en el
negocial de ir investigando y justificarldo e.a-
$Pnfusg .{el ++bito,
gada sociedad y en cada-momeBtq, histórióo dete_rmina¿q. tu.n ..au
¡2lg1rl*q4g=de algunoq qo:q¡pqrtaml9_n-tos_del hombre, que los hacen.
merecedores de la protección y amparo legal.

LL-qtfe., palabras, ..compete a la doctrin_a_d.el negocio ir

gg,leblegiendo, pas-q a pas-o, s-egún la fuerza y la rapidez de los cambios
gq"qi?les' la base y gl fun{amgnlo teórico del carácter de.
&s negocios y en espec-ia-l 4" ':rculante
contrltog, pues no debe
l_o¡ olvidarse
qge.este fundamento no es inmuiáble y eterns2-s.igg poljl con_trario
gmlfntg y-_v_qg1b_1.e, de sociedad a sociedadjde una Opoca a otra,
stgln lá nigJniiiaé las diferentes concepcioees sociales, políticas y
filosóficas en cada momento histórico determinado. No debe olvidarse
que el fundamento conceptual dei negocio ha sido siempre distinto,
dependiendo de ia época. En el penodo del derecho romano antiguo
y clásico este fundamento fue siempre el cumplimiento de las
formalidades establecidas, las cuales estaban investidas de un
carácter mágico y misterioso, y donde no existía siquiera la categoría
general del contrato, prevaleciendo también el concepto de Ia
tipicidad, conjuntamente con el de la formalidad, como criterio y
fundamento de la eficacia jurídica de algunas promesas.
Posteriormente, en el derecho de 1a edad meüa, dicho fundamento
fue también las formalidades establecidas y en algunos casos el valor
casi religioso de la palabra dada. Ya en el derecho moderno,
dependiendo del sistema jurÍdico que se trate y de ia respectiva
posición frlosófica y polÍtica que le si¡va de base, el fundamento es la
utilidad social, la función socialmente relevante, la motivación común
de las partes intervinientes, el valor de la palabra dada, el criterio
económico, los intereses en conflicto, la voluntad del estado, o
cualquier otro motivo.
Por todas estas razones, por tratarse de un tema ta¡r espinoso y
pocojundico, y por no ser únicamente técnico y abstracto, que variará
de sociedad a sociedad y de una época a otra, siendo más bien un
tópico eminentemente social y político, la existencia de la teoúa
general del negocio jurídico está garantízada, pues no es sino un

95
 Lz¡,Roo T¡eoao¡ Cónoove

concepto que refleja la opinión de los individuos sobre cada realidad

en particular.
Cuando se haya comprendido a cabalidad esta íntima relación
entre doctrina general del contrato y del negociojurídico, y el carácter
eminentemente social de la disciplina negocial y su preocupación
fundamental, podremos coregir sin ningún temor las incongruencias
y defectos normativos en nuestro Código Civil y proponer las
respectivas reformas.
Más aún, pensamos que cuando entendamos mejor el rol
fundamental de la teona general dei negocio jurídico, estaremos
reflexionando permanentemente sobre nuestra realidad social y
podremos comprendernos mejor y dar a nuestros cornportamientos
el valor que merecen.

1.4. La concepción preceptiva del negocio jurídico en la obra de Ewurro

Ber-n y el significado social del supuesto de hecho negocial como ra-
zón de ser de su reconocimiento jurídico

En el capítulo primero de la obra Teoría general d,el negocio

jurídico de Eryu.!,ro Bnry1, dedicada a la autonomÍa privada y su
reconocimiento jundico, ücho autor inicia su análisis señalando en
forma bastante clara que: "Los intereses que ei derecho privado
üsciplina existen en la vida con independencia de la tutela juríüca
y se mueven a través de continuas vicisitudes, donde quiera se
reconozca a los individuos un círculo de bienes de su pertenencia,
sometido al impulso de su iniciativa inüvidual. Los particulares
mismos, en sus reiaciones recíprocas, proveen a la satisfacción de
las necesidades propias según su libre apreciación mediante cambio
de bienes o servicios, asociación de fuerzas, prestación de trabajo,
préstamo o aportación común de capitales, etc. La iniciativa privada
es el mecanismo motor de toda conocida regulación recíproca de
intereses privados (...). La iniciativa privada no sólo se aplica a desear
ciertos fines prácticos, sino también a crear los med.ios
corresponüentes a eilos. Ya en ia vida social, antes aún de cualquier
intervención dei orden juríüco, los particulares proveen por sí a
proporcionarse los medios adecuados e instrumentos de esta
naturaleza son, por excelencia, los negocios juríd.icos. Bastante

96
 L.q coxccncróN scf,rAL DEL NECocto ruRÍorco

instructiva a este respecto es la que suele ser génesis de aqueilos en

el terreno social. Tie_nen su origen, los negocios juúdicos, en la vida.
de relación: surgen cbmo actos con los qo" lo. particulares üspone_n
para el futuro_ una regulación vinculante de intereses dentro de sus
relaciones recíprocas y se desarrollan espontáneamenLe-baio el-
truglro_ gg_-l.?s ggpe g.l.da-des, p ara s atisfacer varia das exi gen cias
económico sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden
jurídico. (...). Sólo después que han alcanzado un cierto grado de
d-esarrollo y háñ-oltenido la sanción de la práctica, el orden juríüco,
pártiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus
efectos con Ia propia autoridad. Pero antes que esto ocurra, aquellos
cont¡atos se practican en el tráfico bajo la simple tutela del uso y la
corrección. Sólo la buena fe que ha de observarse en la celebración
de los negocios impone, en un principio, el respeto a la palabra dada
y atribuye a ésta valor vinculante en la consitleración social'.
Hasta este primer momento del análisis de Bemr sobre ia auto-
nomía privada, se puede observar que para dicho autbr los negocios
jurÍücos son manifestación de dicha autonomía en el ámbito social,
aún antes de la sanción o del reconocimiento legai. Para este autor
los negocios son operaciones que se reaiizan en la vida de relación
c-omo actos de reguiación r¡inculante de intereses privados. Este pri-
mer aspecto del pensamiento de Bnr"rr es fundamental pará una ade-
cuada comprensión de su teoría sobre el negocio jundico y la causa,
ya que se pone de relieve para la configuración de ambos conceptos
la existencia de los mismos en la vida social, aún antes de la sanción
del derecho. En la _c_o_1g9pgg-q{"_9yoto_B-_:qtttla*aut_oq_e!níg priva{a,
el negocio
. ._9__ *
jÑü;ó t1ñilüAñ;ocioñás
-"
eminentemente sociales,
queeriilTenconindepéndencildltódqf ¿.q_"fr*"_C.g1p3g!9- j-ugdiCg.

Continúa este autor su razonamiento señalando que: uEl derecho,

cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestión ai rango de los
negocios jurÍdicos, no hace otra cosa que reconocer, en vista de su
función socialmente trascendente, aquel vínculo que, según la
conciencia socia-I,los mismos particulares, ya por adelantado, sentían
haber contraído en ]as relaciones entre sí. No hacen más que reforzar
y tornar más seguro tal vínculo, sumándole su propia sanción".
Este pensamiento de Bsrrt es mucho más importante, porque
nos muestra ya su idea sobre la causa como ia función socialmente

97
 Lz¡noo Tnaoeon Cónoove

trascendente del negocio, relevante según ia conciencia social y que

se constituye por ello mismo en la razón determinante del reconoci-
miento de dichos negocios como negocios jurídicos. Dicho de otro
modo, desde este momento de su pensamiento, se observa que para
BnmI la causa es la base del reconocimiento jurídico de los negocios.
Líneas después el iiustre autor nos confirma esta idea en forma
mucho más precisa, cuando nos señala; "Que la génesis que suelen
ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia
de la circulación de los bienes, muestra claramente como aqueilos
brotan de la iniciativa privada y son, esencialmente, actos con los
que los particulares atienden, en vista de aquella exigencia, a regular
por sí intereses recíprocos; actos de autonomÍa privada en este
sentido, es decir, actos de autodeterminación, de autorregrrlación de
los intereses propios entre los mismos interesados. Autorregulación
que en la conciencia soéial es ya considerada como obligatoria para
las partes, antes aún de que el acto ascienda a la dignidad de negocio
jurídico (...). La sanción del derecho se presenta como algo añadidg y
lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía
exactamente". como corolario de todo este razonamiento el mismo
Bnrrr manifiesta que: (En virtud de tal reconocimiento, los negocios
de lavida privada asumen la calidad de negocios jundicos, y tórnanse
instrumentos que el derecho mismo pone a disposición de los
particulares para regir sus intereses en ia vida de relación, para dar
existencia y desarrollo a las relaciones ent¡e ellos, y, por tanto,
perrnanecen siempre siendo actos de autonomía privada".
De esta manera, el comentado autor nos muestra su idea
fundamental sobre el negocio jurídico como actos de la autonomía
privada, que está en íntima vinculación con su concepción sobre ia
callsa del negocio, según se determinará más adelante. Para este
punto de vista, los negocios son antes que nada actos de autonomja
privada al ser actos de autorreguiación, de autodeterminación de
intereses privados, considerados ya vinculantes en la vida social,
aún antes del reconocimiento de los mismos por el derecho como
negocios jurídicos, en vista de su función socialmente trascendente,
que es justamente la tomada en cuenta por el derecho para la
elevación de dichos actos de ia autonomía privad.a, a la categoría de
actos negociales.

98
 L¡ co¡rcErctóN socrAl DEL NFCOCTo lunÍptco

Luego de expuestas estas ideas fundamentales, en otro momento

de su obra Bnrrr nos explica al detalle su noción de la autonomía
privada .',ru.rd.o nos dice: .La autonomía, como actiyid.ad y potestad.
4e autorregulación de intereses y relaciones propi.as, despiegada por
el mismo tituiar de ellas, pugde ger reconocida por el. or{g¡ jr¡ríü.c"p
.estatal e4 dos distintas y áivéisai funciones: a) pued.e ser reconocida
qomo fuente de normas jundicas destinadas a formar parte d.el mismo
orden juríd.ico que la reconoce; b) puede, también, ser reconocid.a
cjpo presupuesto y fuente generadora de relaciones jurídic3s y4
disciplinadas, en abstracto y en general, por ias normas dei ordán
jfndico, ya que sólo interesa considerar la autonomía privada, la
mrsma que es reconocida por el orden juidico, en ei campo del derecho
privado, exciusivamente en la segunda de ias funciones citadas. Es
decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva,
de relaciones jurídicas entre individuo e indiViduo; relaciones cuya
vida y vicisitudes están ya discipiinadas por normas jurÍdicas
existentes. La manifestación suprema de esta autonomía es el negocio
i}{dico. Ii cual es precisamente concebido como acto de autonomía
p-rivada. ai que el derecho atribuye el nacimiento, la moüficación o
la extinción de reiaciones jurídi.cas entre particulares. Tales efectos
jurídiccs se prcducen debido a que están dispuestos por normas, las
cuales, acogendc como presupuesto de hecho el acto de autonorúa
privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente,.
En este pasaje Errrr nos da su noción genérica dgl negocio
jurí4ico, señaiando qlr." us un acto de auto4or4ía priyada al óu?Gl
@e_Cho le atribuye efectos ju4íd.!co_¡, en la medida-que el mismo sea
considerado presupuesto de hecho, o fattispecle de las normas
jurídicas que disponen la creación, nodiflcación o extinción de efectos
jundicos, entendidos como relaciones jundicas. Para Bsrrr el negocio
jurídico es pues la manifestación suprema de la autonomía privada,
tomado en cuenta por la.norma jurídica como supuesto de hecho, el
cual una vez producido en la realidad social produce los efectos
jurídicos que las propias norrnas jurídicas le atribuyen.
Es un acto de autonomía privada que en la vida social, por la
conciencia social, es ya considerado vinculante, en virtud de su
función social trascendente, la misma que amerita su reconocimiento
por parte del derecho como negocio jundico.

99
 Lz¡npo T¡aoepe Conpov¡

Puede observarse también que para Buru eI negocio, aun cuando

acto de autonomía privada, es también necesariamente un supuesto
de hecho, razónpor la cual en una de sus anotaciones a pie de página
nos señala en forma indubitable, refiriéndose a la norma jurídica:
"Que la misma presenta la estructura de un precepto hipotético, es
decir, condicionado, que consta de una previsión y de una
correspondiente üsposición. Con él (a) se prevé en abstracto y en
general una determinada hipótesis de hecho o supuesto de hecho, y
(b) se dispone que cuantas veces se verifique tai supuesto deberá
producirse un efecto jurídico correspondiente. Todo hecho concreto,
o estado de hecho, que se comprenda en la hipótesis prevista apenas
surge, transforma automáticamente el precepto, de hipotético que
era, en categórico e incondicionado".
No obstante lo cual, profundizando su concepto.del negocio
juríüco, nos dice respecto del mismo que: "Existe un solo punto
singular, que es verdaderamente caracteústico dei negocio jundico
frente a otros supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos
por las normas jurídicas, y es el de que en el negocio, a diferencia de
otros casos, el supuesto a que la norma enlaza el efecto jundico
contiene ya en sí mismo la enunciación de una regla. El orden jundico
valora luego esta regla según su soberano juicio y la traduce en
precepto juríüco, con las restricciones y modificaciones que estime
oportunas. Con el negocio, en efecto, Ios inüviduos disponen para el
futuro, en sus relaciones una ordenación vinculante de los intereses
propios. (...). Si los particulares, en 1as relaciones entre ellos, son
dueños de perseguir, en virtud de su autonomía, Ios fines prácticos
que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico es, con todo,
árbitro de ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a la
trascendencia social, tal como éi la entiende, conforme a ia
sociabilidad de su función ordenadora. Es obvio, en efecto, que el
derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada para la
consecución de cualquier fin que ésta se proponga. A¡tes de revestir
el negocio con su propia sanción, el orden juríüco valora la función
práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia,.
Nuevamente BurrI_se refiere a la función del negocio como la
razón justificadora-de su reconocimiento jurídico, esto .o*o aquel
faclql-en vista del cual el derecho eleva a la categona "r, d.e negocio

100
 L-'r corucrpcróN socrAt- DEL NEGocro IURiDrco

jurÍdico l,os a.c-tqs-dqautonomía+d.{ada, ponqriqr.4-d-,gs ya vinculantes

gila vida social, por la conciencia social. Sin embargo, obsérvese
bien que BET'rr, al igual que la totalidad de autores modernos que
siguen la teoría del negocio jurídico, entiende que el mismo es ante
todo un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho especial, con
un contenido social, con un significado preceptivo, referido a la
autorregulación de intereses privados reaiizados en la vida de
relación por los particulares. En opinión de Brru el negocio jurídico
es un supuesto de hecho, pero es más que ello, es un supuesto de
hecho con un contenido preceptivo, referido a normas de
autodeterminación de intereses particulares. Recuérdese que Lurcr
FERnt, dentro de su concepción normativa del negocio jurídico,
aceptaba también que el mismo era un supuesto de hecho, pero
añadía que tenia un contenido normativo, en el sentido de ser fuente
de derecho. lrtri, por el contrario, partiendó dei mismo punto, es
decir, aceptando que el negocio juríüco es un supuesto de hecho,
IIéga a una conclusión diferente, pues-entiende que se trata de un
supuesto de hecho con un conterudo de normas o preceptos de carácter
ü¿ia[."o de carácter jurÍd.ico. Sin embargó, y en esto está Ia
imporlancia del tema, ambos autores, al igual que todos los autores
modernos en los diferentes sistemas jurídicos. aceptan que e/ negocio
es un supuesto de hecho y no una simple decLaración de -aplantqd.

Esto nos demuestra cómo dentro de la teona general del negocio

jurídico existe unanimidad actualmente en ei sentido que el negocio
es, como todo otro hecho jurídico, un supuesto de hecho, 1o que
significa que los efectos jurídicos son siempre atribuidos o concedidos
por e1 ordenamiento jurídico, nunca son consecuencia del
reconocimiento de la voluntad de los particulares; son una atribución,
por el contrario, a la realización del supuesto de hecho (fattíspecie
astratta) en la realidad social (fattispecie concreta). Por ello es que
en el primer capítulo incidimos con fuerza en el concepto del negocio
como supuesto de hecho. Esta idea no admite duda de ninguna clase
en el pensamiento de Eun ro Bnrn.
Continuando con este autor, pasemos a conocer sus ideas sobre
1a razón justificadora del reconocimiento jurídico del negocio en base
a su función. Según BETrr, ias hipótesis posibles son tres: ua) que no
juzgue su función digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora

101
 Lrz¡noo Teeo¡.oe CóRpov¡

el negocio y 1o abandona a sí mismo como indiferente, dejándolo

desprovisto de sanción jurídica; b) que considere, en cambio, su
función como socialmente trascendente y digtra de tutela, y entonces
reconoce al negocio y 1o toma bajo su protección; c) o que, finalmente,
estime la función reprobable, y entonces combate al negocio, haciendo
sí juríücamente trascendente el comportamiento del individuo, pero
en el sentido de provocar efectos contrarios a1 fin práctico
normalmente perseguido. _C_ua!do el orden jurídico no inviste* al
Qego-cio-con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada en
¿eq!1,4_o_gocial, con una correspondiente función práctica, no se tiene.
s.in embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto jurídicamente
intrascendente (en la primera hipótesis señalada) o un acto jundico
jlícito (en la tercera hipótesis). Só1o en la segunda hipótesis
consignada es elevado a la ügnidad de negocio jurídico el acto de
autonomía privada; entonces el derecho le concede los efectos
jurídicos destinados a asegurar el cumplimiento de la función útil
que caractertza a su tipo y le da vida del modo más ajustado posible".
Se observa, pues, que Bnrrr hace hincapié en el carácter
preceptivo del negocio, en cuanto que el mismo, además de ser
supuesto de hecho de una norma jurÍdica, se üstingue de los demás
supuestos de hecho en que contiene una autorregulación de intereses
privados, pues son actcs de autonomía privada que han merecido el
reconocimiento del derecho como negocios juríücos, a üferencia de
los negocios indiferentes y de los reprobados, que aun cuando son
negocios de la vida privada en sentido social, no son negocios jurídicos,
por no estima¡se su función práctica ügna de tutela. Nótese que
para Bnrrr, la causa, es decir, la función económica social, es el factor
fundamental dei negocio jurídico que lo caracteríza, que lo
individualiza, distinguiéndolo de los demás actos de la autonomía
privada, además, claro está, de la mencionada autorregulación de
intereses.
Sin embargo, mientras la causa üstingue los negocios jurídicos
de los intrascendentes yreprobados, el contenido preceptivoüstingue
los negocios reconocidos como jund.icos de los d.emás supuestos de
hecho; contenido preceptivo que se da también en loi negocios
inbrascendentes y reprobad.or, la meüda que son también negocios
de la vida social. Llega así el".r
momento en el cual Bnr"rr nos da su
concepto del negocio jundico, luego de haber destacado su carácter

102
 L..r co¡¡cepctoN socl.-\L DEL NECocro JURíDrco

preceptivo, con una función socialmente trascendente y su condición

de acto de la autonomÍa privada considerado relevante por el derecho
en vista de aquella función. Sobre el particular, comienza señalando
que: (La institución del negocio jurídico no consagra ia facultad de
querer en el vacío, como place afirmar a cierto individualismo que
no ha sido aún extirpado de la dogmática actual. Más aún -agrega
BnrrI- según se ha visto, el negocio junüco garantíza y protege la
autonomía privada, en la vida de relación, en cuanto se dirige a
ordenar intereses dignos de tuteia en ias relaciones que los afectan.
Esto afrrmado, es fácil llegar a definir pl_qegocio jq!4igo según sus
caracteres genéticos y esenciales como e-l acto con ei cual el individuo
regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (aclós
tsé-autonomía privádar, y ál que ei derecho enlazá-los efecros más
conformes a la función ecoñómÍco social que caracteriza su tipo (tÍpica
en este sentrdo),,. \

De la definición de Baul sobre el negocio. destacan pues dos

aspectos fundamentales: la de ser un acto de autonomía privada y
contener por ello mismo una autorregulación o autodeterminación
de intereses y por ende un conteniCo preceptivo, pues existe una
Íntima vincuiación entre autonomía privada y contenido preceptivo,
según se ha explicado anteriormente; ¡r la de tener, en segundo iugar,
una función económico soci.al que caracteriza su tipo, esto es, una
causa que 1o eleva a la categona de negocio jurídico de simple negocio
de Ia vida social.
El negocio jurídico no es en su concepto un simple supuesto de
hecho abstracto y desvinculado de la realidad social. Por el contrario,
en la construcción de Bntrt, partiendo de la realidad social, dei acto
de autonomía privada como autorregulación de intereses privados,
en vista de una función socialmente trascendente, se llega al carácter
jurÍdico y por ende al concepto de negocio juúdico, como acto de la
autonomía privada reconocido justamente en base a su función
socialmente trascendenté, razón por la cual el derecho atribuye los
efectos jurídicos más adecuados a la función socialmente
trascendente.
Dentro de esta orientaci-ón preceptiva el neg-ocio jundico es ante
todo-uná cond-ucta o un .ottrpárt^miento sociál, es una op"."dñ
@e nace en la vida social, y que cuando tiene u¡a función socialmente
trascendente es elevado al rango de negocio jurídico.

103
 Lzanpo T¿soep¡ Cónoovn

Queda demostrado cómo, a üferencia del concepto de negocio

juúüco como simple supuesto de hecho, delineado en base a ra norma
jurídica, JC_!_q-Sión preceptiva de negocio jurídico lo vincula
ügg!aEq_e=q!9-c*gg 14 rgqlidad s99-i{, Desde este momento el negocio
jurídico deja de observarse como una simple operación jundico-
formal, contenida y regulada en la norma jundica, para observarse
desde la realidad social, como instrumento social de
autodeterminación de intereses particulares, sin dejar de lado
obviamente su aspecto legal, descrito en la idea d.e Bnmr a través de
su reconocimiento jurídico en base a su función socialmente
trascendente.
Definido su concepto, luego de 1as ideas preliminares
fundamentales sobre la autonomia privada, Bsrrr empieza a analizar
el concepto mismo del negocio, indicándo¡65; .eue en el analisis d.e
los aspectos bajo los que se considera en su propia definición, el
negocio da lugar a tres distintas cuestiones: a) cómo es (forma); b)
qué cosa es (contenido); por qué es (causa). Las dos primeras
cuestiones atañen a la estructura (que es forma y contenido); la
tercera, a la función. A la primera cuestión se debe responder que es
un acto consistente, ora en una declaración, ora en un simple
comportamiento. A la segunda se responde que contiene y da vida a
una üsposición, un precepto de la autonomía privada en orden a
concretos intereses propios de quien lo formula; precepto destinado
a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente
los efectos correspondienteso.
De esta forma, la opinión Berrr se distingue de la doctrina
traücional que ve en el negocio juríüco una declaración de voluntad
destinada a la creación, modifi.cación, regulación o exbinción de efectos
jurídicos, sin interesar la causa o su función, considerándola como
un mero motivo concreto y determinante o uno abstracto, concepción
que responde a la teoría clásica del actojurídico y a las concepciones
subjetivas sobre la causa estuüadas, así como de la doctrin" qo",r"
en el negocig jurídico un mero supuesto de hecho complejo, del cual
la d'eclaración de voluntad constituye uno de sus elementos, el
elemento principal.
Es una dqtrLición tÍpica d.e la doctrina alemana moderna que
caracte{¿a al negocio juríd.ico como simple supuesto ¿e heóirol-

104
 L¡ co¡¡cescróN socr,\L DEr- NECocro IURiDrco

{c sentenüéndose de la función.o caugil.e sto es,.del_ aspecto funcional

del negocio jurídico. La noción de Bsrrr del negocio jurídico, sin
desconocer su carácter de ser un supuesto de hecho, es üstiqt4r pges
se le mira como un supuesto de hecho que contiene un precepto de la
áütónomía privada en vista de una función socialmente relevante y
por ello mismó?lgna de tutela.
Obsérvese también que $nmrno niega que e} negocio jurÍdico
irnplique una declaración o un comportamiento, pues afirma que la
forma del negocio (no en el sentido de formaiidad, sino únicamente
en el de manera de expresarse el precepto social) es justamente una
declaración preceptiva o un comportamiento, es decir, cualquier
conducta significativa y concluyente que exteriori.ce un precepto
negocial, sino que afirma que tanto la deciaración como el
comportamiento no expresan "una volun¡¿d"', sino que contienen un
precepto social, en el sentido de autorregulación o autodeterminación
de intereses particulares. En su opinión, el contenido de la
d.e_claración es un precepto delá autonomíá privada y por ende.un
p¡qcepto social. En su construcción el contenido de la declaración es
grl*pgecgpto social.
Profundizando este ca¡ácter preceptivo del negocio, el ilustre
autor nos dice que: (La declaración, por tanto, tiene naturaleza
preceptiva o dispositiyd, !, en consecuencia, carácter vinculante, el
comporiamiento tiene igualmente por sí tal carácter. Con ello, se
quiere decir que declaración y comportamiento no son simples
revelaciones externas, manifestaciones complementarias de un
estado de ánimo interno o propósito; no son mera enunciación o
indicio de un contenido psicológico cuya existencia sea ya
juríücamente trascendente como tal y demostrable en otra forma;
enunciación o indicio con una pura eficacia representativa o
probatoria y sin fuerza operante propia. Sino que, por el contrario,
son determinación ordenadora d.e una línea de conducta frente a los
demás, disposición con la que el indiüduo dicta reglas a sus relaciones
con otros y que alcanza, por tanto, una trascendencia esencialmente
social y una eficacia operativa propia, no valida en otra forma; eficacia
que primero, iógicamente, se despliega sobre el plano social y después,
merced a 1a sanción del derecho, está destinada a producirse también
sobre el jurídico".

105
 L rzanoo T-cao¡o¡ Cónoov¿

Qggdgglgfo, en consecuencia, que para BETTT, 1a estructura del

!-egocio juriilico tiene dos aspectos, el de la declaración o un
ernpo]¡!31gu_-ento
y el contenido preceptivo de los mismos en cuanto
ccñllévan_-gnq rggqlación social de los propios intereses en. sus
reláciones con otros individuos, esto es, un precepto social o
'

regulación de intereses sociales considerados trascendentes. Para

Bstrt la estructura del negocio no implica una declaración de
voluntad, o un conjunto de ellas, dirigidas a la consecución de fines
jurídicos o prácticos, sino una declaración o un comportamiento con
una regla social de conducta respecto de intereses privados. Este
vaiiosísimo aporte definitivamente ha revolucionado el concepto del
negocio como una simple declaración de voluntad (o un conjunto de
ellas, obviamente), o como un supu.esto de hecho complejo.
Obsérvese también que gegu,n Brtrl la causa no forma parte de
la estructura del negocio jurídico, pues los únicos elementos de su
&ñü.tür. son la dectaración de ?oluntad o el comportamient-?i
ññóluyente y significativo, y el contenid.o preceptivo. Es, pues, d.esd.e
este momento que en la doctrina italiana se hace la distinción entre
estructura y función. La causa, pues, no forma parte de la estructura
del negocio juríüco en la concepción de E,uruo Brrrr, ella conesponde
ai aspecto funcional. Este aspecto, como es obvio, será retomado
después.
Refrriéndose a la causa, en forma bastante escueta, Btttr nos
¿iss¡ "Que finalmente se debe responder que todo tipo de negocio
sirve a una función económica social caracterÍstica suya (típica en
este sentido), la cual al mismo tiempo que, nonnalmente, se tiene
presente por quien lo realiza (constituyendo así la intención práctica
típica), es tomada en consideración por el derecho, ya como razón
justifrcante de la garantía y sanción jurídica, ya como criterio
directivo para la configuración de efectos conforme ella. El derecho
no concede su sanción al mero arf,itrio, al capricho individual, al
motivo eventual (que aun cuando no sea frívolo, sino plausible,
pennanece siendo intrascendente), sino a funciones que estime
socialmente relevantes y útiles para la comunidad que rige y en que
se desarrolla".
De esta manera, se observa como Bsrtr, inicia la construcción de
su concepto de causa del negocio jurídico, haciendo referencia a que

106
 L¡ cor'rcgpcróN rccrAL DEL ñEcocro iuRíDrco

se trata de la razónjustificadora del reconocimiento jurídico del

negocio, en vista de su función socialmente trascendente. su noción
de causa es antes que una noción jurídica una noción social, en
correspondencia con su concepto social de negocio juríd.ico y de
autonomía privada. Bnmr no habla de la causa como la función
jurídica, pues no parte del negocio jurídico como un simple supuesto
de hecho, sino que en su criterio ei negociojurídico es antes que todo
un negocio de la yida de relación.
Expuesto con claridad su punto de vista sobre el negocio, Brmr
critica ia definición tradicional del negocio (coincidente con la del
acto jundico de la doctrina francesa), señalando que: definición
"Lrna
corriente, en cambio, caractertza el negocio como una manifestación
de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos,. Es la concepción
que nosotros hemos denominado
"clásica,, y. que hemos criticado
siempre, considerándola modernamente inaceptable por no tomar
en cuenta todos los aspectos fundamentales del negocio jundico, entre
ellos la causa. Y añade el mismo autor: "Esta calificación formal,
inspirada en el famoso "dogma de ia voluntad", no recoge su esencia.
La cual reside en la autonomía, en la autorregulación de intereses
en las relaciones privadas; autorregulación que el individuo no debe
limitarse a querer, a desear, sino más bien a disponer, o sea, actuar
objetivamente". Según B¿rrr: .con ei negocio el individuo no viene a
declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de
su querer, y éste es una regulación vinculante de sus intereses en
lái-ielaciones con otros. con el negocio, no se manifresta un estad.o
de ánimo, un modo de ser del querer, lo que tendna una importancia
puramente psicológica, sino que se señala un criterio de conducta,
se establece una relación de valor normativo".
Bsrrt llega a señalar con profunda agudeza que la cuestión recae,
no ya sobre el carácter de acto voluntario que todo negocio debe
ostentar, sino sobre la función de la voluntad, sobre el lugar que a la
voluntad debe asignarse en la estructura del negocio. según nos dice
el mismo autor: "No se niega que en la generaiidad de los casos el
inüviduo declara o hace alguna cosa querida. se rechaza únicamente
la idea de que la voluntad se encuentre, en el negocio, en primer
plano y de que la concordancia de los efectos jurídicos con la función
o razón (causa) del negocio deba también ser querida, como se

107
 Lz¡noo T¡so¡pe Cónpov¡

pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los efectos

jurídicos". Y agrega: "No conviene en efecto oi¡¡idar que en el momento
en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha recorrido ya,
normalmente, su iter, ha alcanzado su meta definitiva, se ha agotado
y concretado en una firme resolución, y los efectos son determinados
por ei derecho de conformidad con la función del negocio. El tenor de
un negocio cualquiera muestra que en él se halla en primer plano la
regulación de intereses dispuesta para el futuro, mientras que la
voluntad está sólo en un segundo piano, como proyectada a la
finalidad práctica de aquélla, !a vg!_r¡plad-e_q-f-uqnjp_ge{reratriz,_pgro
no contenido de acto".
Para Brru, en consecuencia, no es posible definir el negocio
juríüco como una declaración de voluntad ürigida a la producción
de efectosjurídicos, porque si bien no se puede negar la existencia
de una deciaración, o de un iomportamiento como una manera
üstinta ala declaración de voluntad, que en su concepción del negocio
constituyen la forma, no en el sentido de formalidad negocial.
insistimos; lo cierto es que para dicho autor se trata de la declaración
o manifestación, no de una voluntad, sino de un precepto de la
autonomía privada, de una autorregulación, autodeterminación de
intereses privados en la vida de reiación de los individuos; precepto
social de regulación de intereses que para Bnmr constituye el
contenido del negocio jurídico. Además de ello, según esta concepción,
el negocio requiere de una función distinta de su estructura,
constituida por ia forma y el contenido preceptivo antes indicados. Y
es justamente esta función, económico social, la causa del negocio
jurídico.
Lanoción de negociojurídico es, pues, desde este punto devista,
bastante distinta de la concepción del negocio como una declaración
de voluntad. Punto de vista que el ilustre autor italiano crítica
profundamente, por considerarla basada en el dogma de ia voluntad.
Sobre el particular, es conveniente mencionar otros textos de1
mismo autor, en los cuales expresa con suma ciaridad su cútica a
esta concepción del negocio jurídico. Así, pues, nos dice que: (La con-
cepción inüvidualista, que inspira el dogma de la voluntad, impul-
sa inconscientemente a buscar la justificación d.el efecto juríüóo a
ocasionarse en la voluntad de la persona a cargo o provecho de la

108
 LA CoNCEpCIoN socrAL DEL NECOCIo JURjDrco

cual se produce, o de cuya actividad irradia, conduciendo así a exa-

gerar la contribución que esta voluntad aporta a la verificación del
efecto, y haciendo reconocer en ella su causa exclusiva o principal.
(...). Elia hace creer en la omnipotencia de la voluntad inüyiduai (la
cual en el fuero de la conciencia, no halla límites extrínsecos) e indu-
ce así a desconocer los múltiples límites sociales y juríücos de la
autonornía privada".
Como se puede apreciar, B¡rtt crítica en forma rotunda el
concepto del negocio como declaráción de voluntad, ya que no acepta
que se trate de una declaración o de un comportamiento que
exberioricen una voiuntad de producir un determinado efecto juríüco
6 conjunto de eilos), sino de una declaración o comportamiento con
contenido preceptivo en el sentido de contener una autorregulación
de_ intereses privados, en vista de la consecución de fines prácticos
de trascendencia social.
Si se observa bien, las criticas de Betrt, apuntan directamente
contra la concepción clásica del negocio jurídico, defendidas
ardorosamente por Grtrssppn Stotrt, según se examinó líneas arriba.
Es por ello mismo, que en ücha oportunidad, mencionamos, que es
clásico en la doctrina italiana ei debate doctrinario entre los dos
autores: Sromt por defender ciegamente la concepción tradicional
del negocio jurídico, que coincide totalmente con 1a concepción clásica
francesa dei acto jurídico; y perrt, por rechazar rotundamente esa
orientación y entender que en el negocio jundico no se debe hablar
dg_qgg]Ags i ón -vo-lunta d, sino de de cl ar ación precep tiva, que -tiele
un contenido preceptivo, en el sentido de autorregulaqióo de ipte;qqgp
¡-ñva-dos. Además de las üscrepancias en la estructura misma del
negocio jurídico, lo que separa a los dos autores, si se examina con
atención sus planteamientos, es que mientras Srolrt parte del
supuesto del negocio como una simple declaración de voluntad, Brttl
elabora su teoría preceptiva sobre la base del concepto del negocio
jurídico como un supuesto de hecho; lo que implica que según Sromt
la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico, mientras que
pai"a Brtu la declaración preceptiva es únicamente un elemento de
la estructura del supuesto de hecho negocial, por cuanto los efectos
jurídicos son siempre concedidos o atribuidos como respuesta por el
ordenamiento jundico alarealización del supuesto de hecho negocial.

109
 L zlnoo T¡noeoe, Cónoov¡

Por nuestra parte, no entendemos cómo todavía el día de hoy se

puede sostener la idea que el negocio jurÍdico es una manifestación
de voluntad que produce efectos jurídicos y realizada por el sujeto
con el ánimo de producir efectos jurÍücos. No podemos aceptar que
se haya definido el acto jurídico en el artÍculo 140 del código civil
peruano en base a esa orientación clásica. El efecto jurídico, en el
caso del negocio jurídico, como de cualquier otro hecho jurídico, es
consecuencia de Iarealización de lafattispecle o supuesto de hecho.
No se puede decir más que la voluntad es la causa inmediata del
efecto jurídico que el ordenamiento jundico reconoce. Al decirlo se
está desconociendo injustificadamente la función ordenadora del
derecho, ya que los efectos jurídicos son siempre establecidos
mediante normas jurÍdicas por el ordenamiento jurídico en
correspondencia de determinados supuestos de hecho.
Es por ello que Bnr"u critica sin compásión la conceición crásica
que dice que la voluntad es la causa inmediata del efecto jurídico;
como si se dijera que la voluntad tiene el poder de producir el efecto
junüco, debiendo únicamente el ordenamiento jurídico limitarse a
reconocer el efecto querido. Sin embargo, desde nuestro punto de
vista, y como lo mencionamos en su oportunidad, este aspecto de la
concepción clásica ha sido desterrado desde el preciso momento en
que se entendió que el negocio jurídico era un supuesto de hecho
complejo. La concepción de Elru,ro Bnrrr no hace más que confirmar
el dern¡mbe definitivo de la noción traücional de negocio jurídico
por parte de la teoría del supuesto de hecho.
Bnrrl, concluye esta parte de su razonamiento, señalando que:
"Por todas estas razones, que se compendian en una elemental
exigencia de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente
en nuestra exposición la calificación del negocio como declaración
de voluntad, y hablaremos siempre de declaración preceptiva,
reguladora de relaciones privadas". Es evidente en consecuencia la
üstinta naturaleza que le atribuye Brr¡ al concepto del negocio
jurÍdico; siendo también üferente, como consecuencia lógicá, su
concepto de declaración, que ya no es de voluntad, sino que es una
declaración preceptiva.
Una vez precisado su concepto del negocio jurÍdico como acto d.e
autonornÍa con contenido preceptivo, Bnr"rr se ocupa de la distinción

110
 LA CO¡.¡CEPCION SC.IIAL DEL NECOCIO ¡URíOICO

entre el negocio juríüco y los demás actos lícitos, lo que según la

doctrina dominante sería la distinción entre el negocio y los actos
jurídicos en sentido estricto. Según Ia posición mayoritaria.esta
distinción radica en que mientras en el negocio los efectos jurídicos
Jon queridos, ya .". .o*o efectos jurídicos o como efectos prácticos,
en el actojurídico, en sentido estricto, se producen con independencia
de la voluntad de los sujetos dirigida hacia ellos, por la simple
declaración o manifestación de voluntad; esto es, mientras en un
caso se valora la intención jundica o el propósito práctico, en el otro
únicamente el comportamiento voluntario.
En tal sentido, nos parece muy importante destacar la manera
como Bnrrt distingue ambas categorías de hechos jurídicos:
"CaracterÍstica generai común a todos los actos jundicos lícitos es,
como se üjo, la conformidad de los efectos jundicos del acto a la
conciencia que ordinariamente lo acompa¡ul y a Ia voluntad que
normalmente io determina. La citada conformidad de la nueva
situaciónjurídica es fruto de una apreciación favorable que hace el
orden jundico de aquella toma de posición, típica, por la conciencia
y la voluntad, pero es que en el negocio jundico, precisamente por
ser acto de autonomía, la conciencia y la voluntad del particular
toman una actitud bastante más compleja que en los demás actos
lícitos. Ellas aquí no se presentan, según el mismo tenor del acto,
ürigdas a dictar una reglamentación v:á.lida en el futuro y orientadas
hacia el fin práctico típico que informa dicho acto. La intención
práctica asume aquí una significación preeminente y
verdaderamente decisiva para la nueva situación jurídica, que debe
ser amoldada a ella, valorándose así de una m¡nera particularmente
intensa. Por el contrario, nada de esto ocurre en los demás actos
Iícitos. La conciencia y voluntad del individuo no están en ellos
dirigidas a prescribir a sus intereses una regulación para el futuro,
no miran a un fin que trascienda del acto, sino que agotan su efrcacia
conduciendo a resultados más próximos, más circunscritos, de
carácter inmediato y transitorio". En otras paiabras, pe14_B_¡-TII-lq.
distinción no radic_a_qg-g e-n un caso_ se pqfFiga el efecto y,ell gl__o_.Eg_
. i" J én-el . o-"t" go g¡qg.ino
-.-"¡
o _p. gc ep tivp_p_1_o¡19- de lo s ne
{.e
"o,
los actos "iq_o
jur{dicos-lícitos.
Sin embargo, si se observa bien, Bnru pone énfasis que en el
negocio jurídico se acentúa el significado del propósito práctico de

111
 Lzlrrpo T¡ao¡,oe Cónoove

los sujetos que han celebrado el negocio jundico, el mismo que es

valorado intensamente por el ordenamiento jurídico para ia
atribución de los efectos jundicos negociales. Esto nos demuestra
entonces que en eI negocio jurídico, entenüdo como supuesto de
hecho, con contenido preceptivo o no, el efectojurídico es atribuido
por el ordenamiento jurídico a las declaraciones de voluntad, o
declaraciones preceptivas, valorando intensamente el propósito
práctico de los declarantes, pues es en base a éi que se conceden los
efectos juríücos al supuesto de hecho negocial.
Bnrn hace hincapié también en que los efectos jurídicos son siem-
pre consecuencia de la atribución del ordenamiento jurídico, es el
derecho siempre el que atribuye ios efectos jurÍdicos. En este senti-
do, nos señala que: "Es de competencia de los inüviduos determi-
nar, en las relaciones entre ellos, los fines prácticos a alc4nzar, y los
caminos a seguir para ordenar sus propios intereses. Siendo compe-
tencia del orden jurídico valorar, cotejándolas con las frnalidades
generales, las categorías de fines prácticos que los individuos sue-
len proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisi-
tos de su validez y eficacia, y enlazándoles, por fin, situaciones jurí-
ücas adecuadas que realicen con la máxima aproximación las fun-
ciones sociales a que aquelios fines corresponden. Cierto es que tam-
bién la propia competencia privada está determinada por el orden
jurídico, en el sentido de que éste le asigna límites e impone cargas.
Pero el punto saliente es que respecto a la iniciativa privada el or-
den jurídico no tiene más que una función negativa, limitadora y
ordenadora, y no es concebible que pueda sustituir aI individuo en ei
contenido que es propiamente suyo, o sea, el dar eristencia a aque-
llo que es el contenido del negociojurídico".
Bnttt, inmediatamente después, precisa la distinción entre
contenido negocial y efectos jurídicos, diciendo: "Se afirma así la
exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y
los efectos jurídicos de é1, en correlación a las diferentes esferas de
competencia a que el uno y los otros están sujetos". Añade luego
que: "EI contenido preceptivo del negocio se somete a la competencia
ü.sposiliva de los individuos, d.entio d.e la órbita en que ésta es
ggrnrtlgs y circunscrita por la ley; los efectos jurídicos, en cambio,
recibgn su disciplina exclusivamente de la ley, éstán reservad.os á su
cglgpg!ryia normativa. Mientras a las partes incumbe la tarea de

712
 L¡ co¡¡cepc¡oN trtAL DEL NEGocro runÍprco

modelar ei contenido dei negocio, es oficio del orden jundico y sólo

de é1, no de las partes, determinar los efectos jurídicos que se
acompañan al negocio". Se trata pues de un aspecto fundamental,
que ya fue destacado también por la teoría del negocio jurídico como
un supuesto de hecho, y que se encontró tarnbién obscurecido por la
teoría clásica pandectista del negocio jurídico, coincidente con la
teoría ciásica francesa del acto jundico. Por el contrario, dg¡dg el
momento que el negocio jurídico se consideró en la doctrina como un
liSuésto de hecho, se entiende acertadamente qg.e los efectos
jurídicos son siempre atribuidos por el ordenamiento juríüco, y que
los mismos nunca son consecuencia de la voiuntad de los-sirietos.
Partiendo de su concepción preceptiva que entiende que el negocio
es también un supuesto de hecho, pero con un contenido preceptivo,
Bnrrr considera igualmente que es imposible que los efectos jurídicos
sean consecuencia de la voluntad, estableliendo una magnif,rca
distinción entre contenido y efectos jurídicos, que tendrá mucho éxito
en la doctrina posterior. Distinción según Ia cual mientras a las partes
corresponde determinar el contenido de1 negocio jurídico, corresponde
únicamente al ordenamiento jundico determinar la atribución de
los efectos jurídicos a los supuestos de hecho negociales
materializados en la reaiidad, tomando en cuenta de manera
fundamental el propósito práctico de ios sujetos.
Finalmente, y esto es muy importante de resaltar, sobre este
aspecto, Bnrrr critica, como no podía ser de otro modo, la posición
según la cual en el negocio jurídico, se requiere una voluntad ürigida
a los efectos jundicos, aun cuando sin tener clara conciencia de los
mismos respecto de propia configuración juríüca, señalándonos que:
"La traducción del precepto negocial en términos de derecho, la
construcción técnica de los efectos jurídicos, es tarea exclusiva de la
Iey, razón por la cual se incurre en un evidente error de perspectiva
profesional y confunde entre contenido y efectos jurídicos del negocio
quien, de la normal presencia de una intención proyectada hacia las
consecuencias prácticas típicas, discurre la necesidad de un querer
vueito -hacia el complejo de los efectos jurÍdicos sin un preciso
conocimiento de su construcción técnico jurídica. En realidad, no eriste
ninguna necesidad de requerir también, junto al propósito práctico
típico, una intención dirigida a los efectos jurídicos". En nuestro
conceplo ia crítica que hace Elut io Brrrt de la concepción tradicional

i13
 L rz¡¡po T.qsoeoe Cónpove

es demoledora y categórica, que no admite discusión alguna. Sin

embargo, nótese también que vuelve a hacer referencia respecto de la
distinción entre contenido y efectos jundicos, destacando la valoración
de la intención práctica tÍpica, es decir, del propósito práctico que
determina la celebración de negocios jurídicos.
Hasta este momento del an¿ílisis del pensamiento de Elrn¡o Bnrrr,
podemos estabiecer, que para este autor el negocio no es una
declaración de voluntad, sino un acto de la autonomía privada
consistente en una autorregulación de intereses, dispuesta para el
futuro por los mismos inüviduos y que por ello mismo tiene un
contenido preceptivo, que el derecho valora otorgando en
concordancia con el mismo los efectos jurídicos más adecuados.
Contenido preceptivo que distingue el negocio de los demás actos
jurídicos lícitos y que es también materia de 1a voluntqd de ios
participantes a través de la denominada intención práctica típica.
De esta forma, Bnmr destierra definitivamente la concepción de la
declaración de voluntad dirig'ida a los efectos jurídicos.
No obstante lo cual, desde nuestro punto de vista, como ya lo
hemos anotado, la contribución fundamental de Btrlr, en la
construcción del concepto del negocio jurídico, no está en señalar
que éste es un supuesto de hecho (3), sino que la contribución
fundamental de Buttt, hasta este momento del anafs-is de su óbra,.
eiGl¿¿r¿e nuestro punto d.e vista, en el hecho de haber destruido la
idea sobié Iá necesidad que Ia voluntad esté üriglda a Ios efectos-
j"üüñily"háber destacádo por el contrario la valoración que hace
gt_gldffifuéiito juridico del propósito próctico de los sujetos al
gelebrar-r4l negocio determinado.
La mayor parte de la moderna doctrina, por no decir la casi
totalidad, acepta que en el negociojurídico los efectosjurídicos son
generalmente consecuencia de 1a atribución de las normas jurídicas,
habiendo de suprimir el escaso margen para hablar de consenso en

(3) Pues esta caractenstica había quedado ya claramente establecida por la

propia doctrina alemana, desde que se entenüó que, como todos los demás hechos
juríücos, el negocio implica también un supuesto d.e hecho o presupuesto abstracto
y se entenüó deñnitivamente que los efectos jundicos eran ri.-piu atribución del
ordenamiento jurÍüco.

114

,/
 L¡ cor.¡cepcioN soclAL DEL NECOCIO tuRiDtco

que los declarantes buscan siempre la obtención de efectos prácticos,

lo que ha sido denominado también por esa gran mayoría como la
intención práctica típica, o el propósito práctico del negocio. Existe
igualmente casi unanimidad en que los efectos junücos son siempre
atribuidos valorando la intención práctica típica o el propósito
práctico.
En otros términos, gran parte de los puntos de vista de Bsrrr
han sido recogidos por la mayoúa de autores sobre el negocio jurídico,
manteniéndose sin embargo la discusión sobre el contenido
preceptivo o no del negocio jundico, tema que se encuentra yinculado
íntimamente con el de la causa del negocio, entendida como la función
económica social, según se verá en unos momentos, ya que la
autorregulación de intereses privados se hace siempre en los negocios
de la vida social en vista de la obtención de fines prácticos, según ia
opinión de Brttt, los cuales cuando son considerados merecedores
de la tuteia legal, justifican ei reconocimiento de dicho negocio de la
vida socia] como un negocio jundico.
Estas opiniones de.Bumr 4os muestran que en su concepción
sobre el negocio jurídico, el elemento fundamental que caracteriza
la existencia de un acto de autonomía privada como negocio junüco,
Ig,que decide cuándo un acto de autodeterminación de intereses es
negocio o no, es justamente la causa, entenüda como su función
socialmente trascendente. Y esto nos muestra con suma claridad,la
importancia de la causa d.entro de la noción d.el negocio jurídico. La
causa, según se entiende modernamente, no es un simple aspecto
más del negocio o del contrato, sino que es el requisito fundamental
que determina cuándo un acto de voluntad es negocio o no y cuándo
produce o no efectos jurídicos.
Prosiguiendo, conviene precisar, aún más, el pensamiento de
Ber-rI sobre el contenido preceptivo del negocio juríüco. Sobre este
punto Brrri nos dice enfáticamente: nEl elemento central y
propiamente característico del negocio jurídico es el contenido de la
declaración o del comportamiento. Declaraciones y comportamientos
trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el más
variado contenido. (...) En realidad, 1o que el individuo declara o actúa
con el negocio es siempre una regulación de intereses propios en las
relaciones con otros sujetos, de la cual advierte aquél el valor

115
 Lz.rnpo T¡eoepn Cónpov¡

socialmente vinculante antes aún de que sobrevenga la sanción del

derecho. Característica del negocio es que ya su supuesto de hecho,
antes aún que su efecto prescriba una reglamentación obligatoria,
la cual, reforzada que sea por la sanción del derecho, está desti¡ada
a elevarse a preceptojurídico".
Finalmente, BETTI, sobre este punto nos dice que: nEstos
caracteres hacen también comprender dentro de qué límites un
precepto de la autonomía privada es posible y plausible, y, por tanto,
capaz de trascendencia jurídica. Se trata de límites reconocidos por
la conciencia social, aun antes que impuestos por el orden juríüc0,.
Esta úldima afirmación de Bnrrr nos muestra con toda claridad
cómo en materia de negocios jurídicos y, por ende, de causas o
funciones económico sociales,lo primero, antes que Ia valoración del
derecho, es lo considerado ya vinculante por la concienciabocial, ya
que el derecho no hace sino recoger algunas de dichas manifestaciones
y elevarlas a las categorías de actos negociales. Esto explica
sobremanera por qué la causa, p?ra BEIrr, es la función económi_cp
.social y no la función jundica o la función típica y abstracta del=
_nqggcioj_qifi9p. Si la causa fuera para Bnrrt únicamente la función
junüca, el punto de partida de su construcción sería la del negocio
juríüco como simple supuesto de hecho, sin contenido preceptivo.
Partiendo del contenido preceptivo, Bnrrr llega pues a entender la
causa como una noción eminentemente social.
Si se afirma, por el contrario, que ei negocio jurídico es un simple
supuesto de hecho, del cual su eiemento fundamental es la
declaración de voluntad, no habrá ningún problema en afirmar que
la causa es la función jurídica del negocio, establecida por Ia propia
norma jurÍüca para cada figura negocial, o para una determinada
categoúa de actos negociales. Por el contrario, si se señala que el
negocio es un precepto de ia autonomía privada, que existe en la
vida sociai por iniciativa espontánea de los particulares, y que es
posteriormente elevado a la categoría de negocio jurídico, cuando el
derecho valora su función socialmente trascendente como digna d.e
la tutela legal, resulta lógico señalar que la causa, en vez d.e ser Ia
función jurÍdica es la función económico-social considerada relevante,
ya que antes el negocio existe por sí en la vida de relación, que en las
nonnas jundicas que lo reconocen y dotan de efectos jurídicos.

116
 L.-r co¡¡cerctoN socrAL DEL NEGocro ruRíDrco

En otras palabras, si aceptamos la premisa que el negocio jurídico

es un supuesto de hecho que contiene una o más declaraciones de
voluntad que producen efectos jurídicos, no nos queda otro camino
que señalar que su causa, dentro de la concepción objetiva, es su
función juríüca o la finalidad típica y abstracta, siempre idéntica
en todos los contratos de una misma categoría o tipo. Por el contrario,
cuando se señaia que el negocio existe en la vida social con
in*dependencia de su reéonó-Cimiento jurídico, es necesario e
imprescindible admitir que su causa es su función económico-social,
!!g. el negocio como ta1 siempre tiene una, aun antes d.e su
reconocimiento jurídico, porque toda autorreglamentación de
intereses es generalmente establecida en vista de una finalidad
práctico social o función económico social.

1.5. El valor y' el contenido del significado social be la autonomía privada

y del negocio jurídico como su manifestación más importante. La ne-
cesidad de abandonar concepciones legalistas y abstractas. La tipicidad
legal y' la tipicidad social. La noción de lo socialmente digno o legíti-
mo o razonable como fundamento de la eficacia jurídica de los actos
de autonomía privada.

L*g teona preceptiva en materia de autonomía privada plantea

en esencia, como ya lo hemos yisto en el punto anteri.or, que sólo
deben merecer la calificación, o mejor ücho, la caracterización de
nQ-ócios jundicos y contratos, los actos de la autonomía privada que
9gtén dirigidos a cumplir una función económico social. Se entiende
por esta última, dentro de la concepción de Ervrr¡,ro BErrr, la función
práctica que tiene trascendencia social o que es útil socialmente, o
que responde a un interés social, por su relevancia, constancia y
normalidad, aprobada por la conciencia social y que por ello mismo
el derecho la considera digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teoría se muestra no tanto con
respecto a ios negocios y contratos tipifrcados legalmente, sino
principal y fundamentalmente con relación a los contratos atípicos,
ya que en los típicos, al estar su función económico social incorporada
en el esquema negocial establecido por la norma junüca, es evidente
que la función social del negocio jurídico y del contrato ha sido ya
valorada por el ordenamiento jundico como una función socialmente

177
 L rz.qnpo T.qso¡pe Cónpov¡

trascendente y por lo mismo digna de la tutela legal, dentro de la

l6g1ca de esta orientación. En los contratos atípicos, por el contrario,
no se produce esta valoración específica y anticipada de su función
social y es por elio precisamente que respecto de ios mismos se
plantea en toda su magnitud ia cuestión sobre el significado social
de la autonomía privada. Los contratos atípicos, como es evidente,
para su justifrcación y admisión por el ordenamiento jurídico
requieren necesariamente de una valoración por parte de las norrnas
juríücas, la misma que se da, no.a través de un esquema legal
específico o tipo legal, salvo el caso d.e los contratos mixtos (que son
el resultado de la combinación libre y voluntaria de dos o más tipos
legales), sino a través de esquemas legales genéricos que reconozcan
la posibiiidad de celebrar contratos no f,ipificados legalmente, en la
meüda que se cumplan con determinados requisitos legales y de
\
valoración social.
Por ello, insistimos, g!¡_igryficado social de la autonomía privada
gdqgigfg un matiz fundamental en el supuesto de los contrato5
atípicos,_por cuanto en elios la valoración del resultado social debe
ser realizada en cada caso en concreto, es decir, debe establecerseii
su función social es digna o no de tutela y reconocimiento. La
valoración del resultado sociai de los contratos atípicos implica
necesariamente acuür al concepto de causa del contrato y del negocio
jurídico en general, entendiendo la causa como función social que
justifrca el reconocimiento de un acto de autonomía privada como
contrato y, por ende, como acto de autonomía privada digno de
reconocimiento juríüco.
Si aceptamos que la causa es la razón justificadora del
reconocimiento jurídico del negocio juríüco y por ende dei contrato
y también de su eficacia jurídica, tenemos que aceptar
necesariamente que todos los negocios jurídicos y contratos típicos
tienen una causa, porque de 1o contrario no habnan sido establecidos
y reconocidos específicamente por el ordenamiento juríüco como
figuras especiales de negocios juríücos. En este sentiáo,-nos parece
que en todos los negocios y contratos típicos existe siempre ü-rrt-
ffieiiiñGGialménte útil, que ha llevado al ord.enamiento jurídiio a
@ql{os y sancionarlos como tales. Por elio es que consideramos
que sí se puéde hablar o aceptar la noción de causa como función

118
 L,c. coN;crRCtoN g)cr.q.L DEL NEcocro lunÍolco

socialmente útil en los negocios y contratos típicos. En este sentido,

podemos aceptar, restringidamente, la identificación entre la causa
y la función económico social, tal como fue concebida por Elrruo Brrrl,
pero sólo para el caso de los negocios jundicos típicos. No se olvide
que en la concepción de Bsttt la causa se entiende como ia función
socialmente útil del negocio jurídico. Función socialmente útil en el
sentido de ser socialmente trascendente y relevante por satisfacer
una necesidad común y general a todos los miembros de una
determinada sociedad.
Ahora bien, al aceptar 1a casi totalidad de los autores (posteriores
a Bnrrt) que se puedan celebrar contratos atÍpicos que no estén
tipifrcados socialmente, sino que sean exclusiva creación de la
voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente ücha
doctrina posterior a BrrrI ha modiñcado substancialmente el
concepto de causa como 1a función sociairnente relevante dei contrato.
En efecto dentro de la concepción de Bnrrt, denominada teoría
qreceptiva de la autonomía privada, sólo merecían el reconocimiento
jurídico los actos de autonomía privada que estuvieran dirigidos al
logro de una función socialmente útii, bien se trate de negocios
iipificados legalmente o de aqueilos otros tipificados socialmente.
De esta manera se acepta actualmente en ia doctrina italiana, y
estamos de acuerdo con ello, que en los negocios jurÍdicos tipifrcados
legalmente. la causa es Ia función socialmente relevante y constante,
que ha determinado al ordenamiento juríüco a sancionar específica
y tÍpicamente, las distintas figuras de negocios y contratos típicos.
En este sentido la moderna doctrina itaiiana y española han seguido
flrelmente la concepción de Bsttt. La han seguido también al aceptar
Ia categoría de los contratos tipificados socialmente. En efecto, nadie
duda que se encuentra perfectamente legitimada ia noción de
tipicidad social, pues existen muchos contratos que se encuentran
tipificados, contando con una detallada regulación, no por un
esquema legal, sino por su uso constante en una determinada
realidad. Nfás aún podemos decir que uno de los principales aportes
de la teona preceptiva del negocio jundico es, sin lugar a dudas, la
formulación de la categoría de la tipicidad social por contraposición
a la de tipicidad legal, por cuanto no hace sino mostrar claramente
un fenómeno contractual que se presenta en toda realidad, con

r19
 Lrzenpo T¡so¡or Cónpov¡

independencia de la vaioración normativa. Desde ese momento naüe

duda de la legitimidad de la categoría de la tipicidad social, como
algo perfectamente adicionai y compatible con aquella de la tipicidad
legal. Sin embargo,la moderna doctri¡a sobre la autonomía privada,
no ha seguido totalmente la noción de tipicidad social desarrollada
por Bnrtr, pues ha utilizado para estos negocios jurídicos la
calificación de contratos atípicos. Es decir, se acepta que una
modalidad de contratos atípicos es justamente la de aquellos que se
encuentran tipificados socialmente, además de los denominados
contratos mixbos. Esto significa en consecuencia que si bien se acepta
de buena gana el concepto de tipicidad social, se entiende que lo
tipificado socialmente es atÍpico legalmente, a diferencia dei
pensamiento de Evrtlto Brttt, por cuanto en su elaboración
doctrinaria lo atÍpico no tiene justificación dentro del ámbito de los
actos de la autonomía privada, debiendo estar todo siempre tipificado,
bien sea legal o socialmente, en consideración a una función
socialmente útil y por ello trascendente y merecedora de tutela legal.
Modernamente se entiende que una de las modalidades de contratos
atÍpicos es justamente aquello de los que se encuentran tipificados
socialmente, pero poniendo énfasis en que dicha tipificación social
no los convierte en contratos tÍpicos, pues se tratará siempre de
figuras atípicas, en el entendimiento que sólo la norma jurídica puede
tipificar frguras contractuales y negociales en general.
Por eI contrario, los autores modernos se han alejado
definitivamente de la formulación de Bntrl al aceptar que los contratos
atípicos puedan ser obra de la creación exclusiva de los particulares,
lo cual Bnrrt no aceptó en ningún momento, pues dentro de su
construcción conceptual, io atípico no existe, sino únicamente lo
tipificado legal o socialmente;siendo esto ultimo todo aquello que por
su constancia, normalidad y trascendencia social, haya sido aprobado
por la conciencia social, determinando definitivamente Ia aprobación
o el reconocimiento por parte dei ordenamiento jurídico. Dicho de otro
modo,la moderna d.octrina sobre ei siguificado social de la autonomía
privada admite que pueden existir contratos atípicos que no sean
mixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean
creación de la exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida
que estén orientados al logro de una función socialmente digna o
razonable, aun cuando no sea socialmente útil o trascendente para

120
 L¡ coNcepcloN socrAl DEL NECocro JURÍDrco

toda la comunidad. Dentro de una concepción que identifique la causa

con la función socialmente útil y trascendente del contrato lo
estrictamente individual no puede tener cabida, ya que sólo aquelio
que responda a intereses generales puede ser considerado socialmente
útil, socialmente trascendente, por su constancia, normalidad y
relevancia social.
La causa como la función socialmente_ ú!il o trascendente ha
quedado relegada en la moderna doctrina sobie la autonomía privaáa
ál ambito de los negocios y contratos típicos y á áe rói có;TratóJ,
gg_g no estando tipificados legalmente, lo están sin ómbargo
s-ocialmente. La causa dentro de la teona de la función económiio
social, como orientación teórica, no se ha entenüdo únicamente como
la función socialmente trascendente del negocio jundico, sino en
general como la función socialmente razonable o plausible. Dicho de
otro modo, el significado actual sobre el vaiór social de 1os actos de
autonorua privada señala, con toda claridad, que todos 1os actos
gq e_ste¡ orientados al logro de una función socialmente digna y
razonable, aun cuando se trate de una función estrictamente
i.ldlvidual, por satisfacer únicamente una necesidad también
-individual o privada, merecen el reconocimiento y la tutela del
st¡lema jurídico como contratos atípicos, a pesar de no estar
ffificáaos socialmente, ni ser resultado de la combinación d.e dos o
más tipos legales. Este es justamente el significado social de la
autonoria privada en las orientaciones modernas sobre el particular,
concepto que no se limita a observar las figuras negociales y
contractuales como meros esquemas formales o legales, carentes de
contenido humano y significado.
La función ordenadora del derecho de las conductas de los hombres
que deben ser vinculantes juríücamente en correspondencia con el
propósito práctico que los hubiere determinado, no puede establecerse
únicamente en base a significados exclusivamente sociales, o simples
hechos socia-les, pues supone como toda valoración normativa, una
confonrración jurídica a través de normas jundicas. Y ggn ju_stamente
las normas jurídicas las que nos dicen qué resultados prácticos d
funciones sociales son las que deben merecer la protección iegal y
JoJtificar el reconocimiento y la eficacia jurídica de un acto áe la
autonomí a p rivad a.e¡rtendido como una autorre gulación de inte re s'e s
particuiares con miras a la satisfacción de determinadas neiesidades,

127
 Lrz¡npo T¡sonpe CóRpov¡

bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estrictamente

individuales pero socialmente ügnas y razonables. Todos los negocios
jurídicos en un determinado ordenamiento jurídico deben estar
justificados yreconocidos mediante una determinada función jurídica,
bien se trate de una función jurídica tÍpica o específica establecida en
un tipo negocial, o bien se trate de una función jurídica genérica
establecida en un esquema genérico de negocios jurídicos. Función
juríüca que debe ser también querida por los sujetos y que permite la
valoración de las finalidades concretas y determinantes de los mismos
al celebrar los negocios.
be esta manera, pensamos, se tiene una yisión realista de los
contratos y negocios jurídicos en general, apreciándolos como
conductas sociales pero con un significado juúdico, y se puede
sancionar la ausencia de causa cuando el negocio no se ajuste a una
determinada función jurídica típica o cuando no merdzca ser
reconocido y tutelado jurídicamente, por representar una función
socialmente absurda en el caso de los no tipificados. Del mismo modo,
se podrá s¡ncionar las hipótesis de causa ilícita cuando el propósito
práctico de las partes esté dirigido a una finalidad ilícita o inmoral.
Todo esto significa que no basta con una función jurídica
específica o genérica, se requiere además que cada negocio jurídico
tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o genérica,
materializada en la realidad en concordancia con las finalidades
concretas perseguidas por los sujetos que lo han celebrado. El aspecto
social de la causa es de trascendental importancia porque es
precislmente a través del significado social de la misma que se
establecen los diferentes tipos o esquemas genéricos de negocios
jurídicos. La norma jurídica siempre toma en cuenta para la
atribución de efectos jurídicos conductas sociales de los individuos.
En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que sirve para
justificar la existencia de las funcionqs jurídicas y por ende de las
diferentes figuras de negocios jurídicos. Sería imposible para el
legislador en cualquier sistema jurídico establecer y prever en
abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de la
protección legal.
Por elio es necesario que el legislador se remita al valor social de
determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento

t?2

,/
 L¡ co¡¡cepctoN ffr.A.L DEI- NECOCTo IunÍorco

de las diferentes ñguras negociales. La justifrcación de los contratos

atípicos se garantiza con el establecimiento de una función jundica
genérica que estabiezca que toda autorregulación de intereses privados
dirigtda a la consecución de una función socialmente raz onable y digna,
deberá ser elevada ai rango de negocio jurídico y por consig:uiente
jurídicamente vinculante.
Nuestra concepción sobre la autonomía prit,ada, toma en cuenta
tanto el aspecto legal como el aspecto sociai e individual, sobre la
base que la sociedad está conformada por individuos que tienen
necesidades e intereses semejantes y distintos, que no están
necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los
miembros de ia misma sociedad. En nuestra opinión los intereses
estrictamente indiv-iduales, en cuanto sean considerados socialmente
razonables. serios y dignos, deben merecerrla protección legal. Es
decir, el derecho debe acudir al criterio social de lo que es
normalmente legítimo o debe serlo. Existe pues una íntima
vinculación entre el lado soci.al y jurídico dei aspecto objetivo de la
causa. Ambos lados conforrnan un mismo concepto, referido al aspecto
objetivo de la causa. entendida como la razón justifrcadora del
reconocimiento ¡r de Ia eficacia jundica del negocio jundico como
acto de Ia autonomía privada consistente en una autorregulación de
intereses privados en miras a un propósito práctico o resultado
práctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe también darse relevancia a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
;dsmás se evidencien a través de la estructura negocial como la
5'ás-ó o razón única y determinante de la celebración del negocio.
Entendiendoqueesneces_qri,oa{e¡4ap=qge_]_o¡_sujelos-deseentqmbién
aJc4nzar el f-ln jundic_o- del negocio para que el mismo sea válido y
vinculante jurÍdicamente.

1.6. Conclusiones sobre el significado social de la autonomía privada

La función ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas

jurídicos a través de la valoración normativa de los diferentes
actos de autonomía privada, meüante esquemas legales que
pueden ser específicos o genéricos. Jodo acto de autonomía
privada para ser juidicamente vinculado debe ser valorado o

L-J
 Lzc,nDo T¡no¿oa Cónoove

meüdo normatlv_4ryre.:rie. La autonomía privada es desde este

punt-o-cIé;fJta, un fenómeno fund amentalmente j urídico,
teniendo todos los actos consecuencia de ella, un carácter jundico.
Sin embargo, todo acto de autonomía privada tiene, además,,-de
su significado jurídico un contenido social, pugs_ g_qlgne también
-una autorregulación de intereses privados, con milaláFátlffircEi
determinadas necesidades.
La valoración jurídica de los actos de autonomía privada se hace
precisamente en función del signiñcado y social de los mismos.
Desde este punto de vista, la autonomía privada es un fenómen-o
iqd_{.o, que tiene un significado y contenido sociai.
Es en base al carácter sociai de la autonomÍa privada que se
justiñca el reconocimiento juríüco de las frguras contractuales
atípicas que no se encuentran tipifi.cadas socialmente ni son
resultado de la combinación de dos o más tipos legales, en la
medida que estén dirigidos al logro de una función sociaimente
razonable y digna, aun cuando no sea socialmente útil.
Es precisamente la comprensión del signifrcado social de la
autonomía privada lo que permite entender a cabalidad la
evolución de los sistemas de contratación y la aparición de nuevas
figuras contractuales atÍpicas sin respaldo de ningún tipo legal
o social.

1.7. La concepción normativa del negocio juríüco como supuesto de hecho

con contenido de norma jurídica y la orientación mercantilista del siste-
ma contractual en el derecho moderno. La necesidad de suprimir el sig-
niñcado social de las operaciones contractuales en la contratación masi-
va para justiñcar y legitimar la imposición y predisposición de los térmi-
nos confractuales por los más poderosos económicamente

1.7.1. El dogma de Ia voluntad en el ¿ampo contractual y los principios

clásicos de la libertad de contratar y de libertad contractual
Según hemos visto, el contrato es defrnido en la doctrina como
un_ acuerdo de voiuntades que produce efectos jurÍdicos
patrimoniales, en 1a medida que se cumpla con una serie de
¡ilg4ggntos, presupuestos y requisitos estructurales de orden legal,
entre los que destaca como elemento fundamental, como es evidente,

724
 L.r coNcErctoN socrAL DEL NECocro IURÍDrco

el consentimiento de las partes contratantes, la finalidad lÍcita, el

objeto, la capacidad legal de ejercicio, la forma prescrita bajo sanción
de nulidad si se trata de un contrato solemne, etc. Por ello nadie
duda que el contrato puede ser caracterizado adecuadamente como
un acuerdo de voluntades, consecuencia de 1a perfecta coincidencia
entre la oferta y la aceptación. En tal sentido el artÍculo 1351 del
Código Civil señala que el contrato es ei acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
Debido a la importancia del consentimiento en la estructura
contractual y en la teoría general del contrato, uno de los principios.
fundamentales en materia de contratación es el de la "autonomía
privada', denominado también clásicamente dentro de una
orientación individualista y voluntarista "autonorrúa de 1a voluntad",
el mismo que a su vez se subdivide en dos principios: el de la libertad
de contratar y la libertad contractual.
Lalibertad de contratar es entendida como la facultad que tiene
el sujeto de decidir libremente si celebra o no un contrato, o lo que es
lo mismo como el derecho del sujeto a decidir si contrata o no;
mientras que lo libertad contractual es considerada como la facultad
que tienen las partes de poder decidir libremente los alcances del
contenido del contrato que celebren. Desde este punto de vista se
entiende que si en u.n caso particular no existe iibertad de contratar
por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contrato, no habría
contrato, sino que se trataría simplemente de un hecho jurídico. En
igual sentido, para que exista un contrato es necesario que el
contenido de éste haya sido libremente negociado por ambas partes.
La libre negociación de los cont¡atos es en definitiva uno de los
fundamentos sobre los que descansan los sistemas de contratación
en los diferentes sistemas jurídicos. Por ello el artícu1o 1362 del
Código Civil peruano señala que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes. Ahora bien, la libertad contractual, como
no podía ser de otro modo, tiene sus límites, establecidos por el
respeto a las normas imperativas, los principios de orden público y
las buenas costumbres, entendidas como reglas de convivencia
social aceptadas por los miembros de una comunidad como de

r25
 L Iz.r,noo T¡soep¡ CóRoov¡

cumplimiento obligatorio. Por ello el artículo 1354 del código Civil

señala con toda claridad que las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario
a norma legal de carácter imperativo. Esto significa en consecuencia
que los cont¡atos no sólo deben haber sido celebrados libremente,
sino que el contenido del mismo, es decir, el conjunto de cláusulas,
términos y condiciones contractuales, deben haber sido establecidas
libremente por las partes.
No obstante 1o cual, la experiencia en todos los diferentes
sistemas jurídicos ha venido demostrando desde hace mucho tiempo
atrás, que la mayor cantidad de 1os contratos que se celebran
modernamente no son negociados, esto es, que los términos,
condiciones y cláusulas contractuales no son producto de la libre
negociación entre las partes, sino que en muchos casos es sólo una
de las partes la que impone a la otra la totalidad del contenido
contractual, teniendo la otra parte únicamente la alternativa de
decidir si celebra o no el contrato, en consideración al principio d.e Ia
libertad de contratar. En la actualidad, 1o podemos comprobar
diariamente, la mayor parte de contratos no son iibremente
negociados entre las partes, sino constituyen el resultado de la
imposición de una de las partes contratantes, por lo general, la parte
más fuerte y poderosa económicamente.

l-7.2. La justifi.cación políticay económica de la categoría de los contra-

tos celebrados por adhesión y la libertad contractual en los sistemas moder-
nos de contratación

La característica de los sistemas de contratación modernos es la

imposición por una de las partes de la totalidad del contenido con-
tractual a la parte contratante más débil. Esta modaiidad de con-
tratación denominada "contratos por adhesión" es defrnida acerta-
damente en el artículo 1390 del código civil cuando dispone que er
contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la
al.ternativa de aceptar o rechazar íntegramentu lur estipulaciones
Q1o|s por la otra parte, declara su voiuntad de aceptar. Inicialmen-
te la doctrina contractualista fue reacia a aceptar i" .rou,ru modari-
dad de contratación por ad.hesión, en el entÁnd.imiento que no se
daba cumplimiento en ellos al principio de la libertad contractual.
No obstante 1o cuai, progresivamentá, los mismos fueron aceptán-

t26
 L¡ co¡.icepcróN socrAL DEL NEGocro ruRiDtco

dose, en la medida que los hechos fueron demostrando que pese a no

existir libertad contractual, estaba siempre presente la libertad de
contratar, hasta su aceptación definitiva en la doctrina moderna como
una de las modalidades de contratación utilizadas con más frecuen-
cia en las economías modernas.
como es evidente, la utilización frecuente de contratos celebrados
por adhesión no sólo es expresión de una realidad económica, sino
que sirvió también como mecanismo jurídico para favorecer ia
contratación moderna, en la medida que dicha modalidad faciiita la
contratación rápida y veloz que exigen los tiempos actuales al no
existir negociación entre 1as partes respecto de los términos de los
contratos que se celebran.
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo jurÍdico para
favorecer la contratación moderna apare'cería en la doctrina
contractualista, que aun cuando tiene puntos de coincidencia con
los contratos por adhesión, reúne características propias que la
distinguen de los mismos con nitidez. Se trata de ias denominadas
cló,usulas generales de contratación. Este nuevo mecanismo jurídico,
al iguat que ios contratos celebrados por adhesión, no ha sido producto
de la imaginación de juristas y doctrinarios, sino expresión de una
realidad económico-social y, como tal, regulado adecuadamente en
los códigos civiles modernos.

1.7.3. Las cldusulas generales de contratación como mecanismo jurídico

moderno parafavorecer la conlratación en gran escalay expresión contractual
del fenómeno económico-social de la producción masiva de bíenes y servicios

Como bien es sabido, las cláusulas generales de contratación,

denominadas también en la doctrina condiciones generales de
contratación, son un reglamento contractual establecido por una
persona o entidad, generalmente una empresa productora de bienes
y servicios, con el fin de estabiecer el contenido de una serie indefinida
de futuros contratos particulares que se celebren en base a ellas con
elementos propios de cada uno de dichos contratos particulares. Este
nuevo mecanismo de contratación moderna no constituye en sí mismo
una modalidad de contratación, menos aún una figura o categoría
contractual, sino simplemente un instrumento o mecanismo de
contratación para uniformizar contratos que serán celebrados

r27
 Llzlnoo T¡noape Cónoov¡

masivamente o en serie por una empresa productora de bienes y/o

servicios con una cantidad indefinida de clientes o consumidores.
Las cláusulas generales de contratación son definidas acertadamente
en el artículo 1392 del Código Civil cuando señala que las mismas
son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el fin de frjar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con eiementos propios de elios.
Consiguientemente, en sí mismas, abstractamente consideradas,
las cláusulas generales de contratación no tienen fuerza obligatoria,
ni producen efectos de tipo contractual, hasta que no pasen a formar
parte, es decir, integrar el contenido de los contratos particulares
que se celebren en base a ellas. Se trata en consecuencia de un
reglamento o esquema contracfual conformada por diversascláusulas
de carácter general preestablecidas y destinadas a incorporarse a
futuros contratos particulares, que deberán tener elementos propios
y especificos de cada uno de dichos contratos. Se trata de una
declaración unilateral de voluntad de quien las ha predispuesto que
sólo producirá efectos jurídicos una vez que las rnismas se hayan
incorporado a cada uno de los futuros contratos particulares que se
celebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente, la
incorporación de las condiciones generales a los futuros contratos
que se celebren en masa con arreglo a aquélias, teniendo desde ese
mismo momento fuerza vinculante y carácter obiigatorio, no es
automática, sino que requiere como primer paso de su incorporación
a la oferta de ios contratos particulares, la que luego de ser aceptada
dará lugar al nacimiento de dichos contratos, momento en el cual
las cláusulas generales adquirirán la fuerza obligatoria antes
mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente establecido desde
un primer momento que las cláusulas generales de contratación, a
pesar de denorninarse (cláusulas ger¡erales", en sÍ mismas, antes de
su incorporación a los contratos particulares celebrados
masivemente, no tienen fuerza vinculante ni carácter obligatorio
alguno y que como paso previo a la incorporación al contrato
requieren ser incorporadas a las ofertas que se formulen para celebrar
dichos contratos particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas
cláusulas generales de contratación sirven para uniformizar el

t28
 L.r coxcelctoN scclAL DEL NEcocro rtrRÍorco

contenido de contratos que serán celebrados masivamente o en serie

por una empresa con una cantidad indeterminada de consumidores,
favoreciendo de esta forma ia rapidez y celeridad que exige la
contratación moderna.
Las cláusulas generales de contratación, según se ha explicado
anteriormente, no son el resultado del refinamiento o del capricho
intelectual de un jurista o grupo de estudiosos dei derecho
contractual, o de la necesidad de crear nuevas figuras para el ámbito
de la contratación, sino que las mismas son también, al igual que los
cont¡atos por adhesión, la expresión jurídica de una reaiidad
fundamentalmente económica, eu€ se caracteriza no sólo por la
presencia de grupos de empresas monopólicas productoras o
proveedoras de bienes y servicios que están en una situación de
privilegio, )- por ende en capacidad de impoper a ios más débiles
económicamente la totalidad de los términos de los contratos que
ofrezcan, sino también por la necesidad de un consumo masivo y
muchas veces angustiante de bienes y servicios que se pretende
satisfacer mediante la producción masiva igualmente de dichos
bienes y semcios.
Este fenómeno de producción y consumo masivo de bienes y
servicios ha determinado a su vez que la contratación para satisfacer
ambas fuerzas deba ser rápida y sencilla, evitando en la medida de
lo posible la üscusión y libre negociación de muchos aspectos del
contenido de los contratos particulares. La solución más sencilla para
lograr esta finalidad la ofrecen sin lugar a dudas los contratos por
adhesión, ofrecidos, bien sea en base a formularios prerredactados o
no, en la medida que la empresa fabricante, productora o proveedora,
impone a la otra parte, es decir, los consumidores, ia totalidad de los
términos y conüciones de los contratos que ofrecen masivamente,
evitando cualquier discusión o negociación sobre ei contenido de los
mismos. Sin embargo, sucede muchas veces que una sola empresa
no tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino que en
un mismo mercado varias empresas ofrecen los mismos bienes y
seriricios, compitiendo entre ellas por la captación de clientes o
consumidores. En esos casos no es del todo conveniente la utilización
de ios contratos por adhesión, pues podna significar la pérdida de
un lugar importante en el mercado en beneficio de la competencia.
Es preferible utilizar cláusulas contractuales redactadas previa y

rz9
 Lz¡npoT¡so¡p¿ Cónpov¡

unilateralmente por cada una de las empresas proveedoras de los

bienes y servicios consumidos masivamente, a flrn de celebrar
contratos en serie o en gran escala de la manera más rápida y sencilla
con la masa de consumidores, buscando lograr o mantener una
posición sólida en el mercado y en competencia exitosa con las demás
empresas.
Las cláusulas generales cumplen como función primordial la de
favorecer la contratación masiva de bienes y servicios, haciéndola
más rápida y sencilia, evitando discusiones sobre aspectos del
contenido de los contratos que ya vienen preestablecidos con
anticipación, pero posibilitando la libre negociación de algunos
aspectos del contenido contractuai a fin de no asfixiar al consumidor.
El legislador peruano ha distinguido acertadamente las cláusulas
generales de los contratos por adhesión, pues mientras en estos
últimos la nota fundamental es que no existe negociación sobre los
términos contractuales que son impuestos necesariamente por una
parte a la otra, en las cláusulas generales, gran parte de los términos
contractuales vienen predispuestos con el fin de acelerar la
contratación, pero existiendo la posibilidad de negociar elementos
propios de cada uno de 1os cont¡atos particuiares.
Evidentemente, cuando las empresas ofrecen contratos por
adhesión en base a formularios prerredactados o predispuestos, no
se estará ante el fenómeno de las cláusulas generales, sino
exclusivamente ante un contrato por adhesión ofrecido en base a
formularios predispuestos. La nota característica de las cláusulas
generales es la de acelerar la contratación masiva, dejando abierta
la posibilidad a alguna negociación entre las partes, pero imponiendo
ei contenido de los contratos incluido en las condiciones generales.
Como se podrá observar, existen elementos comunes entre ambas
figuras, pero diferencias insalvables que impiden su confusión.
Dentro de las características de las cláusulas generales destaca
en primer lugar, como es evidente, la de su predisposición, por
cuanto son un instrumento utiiizado por todas las grandes empresas
proveedores de bienes y servicios consumidos o utilizados
masivamente, que tienen en consecuencia necesidad de celebrar
contratos particulares en gtan escala, esto es, en masa o en serie
con sus clientes, es decir, con los consumidores de los bienes y

130
 L¡ co¡¡crpctóN socrAL DEL NEGocto ltrni:tco

serviclos que proveen, fabrican o producen, estableciendo por

anticipado gran parte del contenido contractual de los mismos, con
ei fin de evitar la discusión o negociación sobre todo el contenido
del contrato, dejando abierta la posibiridad de negociación
únicamente respecto a los elementos propios de cada uno de ios
futuros contratos particulares. sería absurdo, imaginar por un
momento, que una empresa proveedora de un bien o servicio que
se utijiza en forma perrnanente y masiva, tenga que establ"."r.á.o
por caso el contenido de cada uno de los contratos que celebre con
cada uno de los consumidores respecto dei mismo producto o
servicio.
con la utilización de las cláusulas generales se facilita la
contratación en serie, haciéndola más rápida y fluida. para ello la
predisposición de las mismas es una caractefística esencial, que no
se presenta necesariamente en los contratos por adhesión, a pesar
que los mismos se ofrecen también en gran medida en base a
formularios predispuestos, según se ha indicado antes, aun cuando
es bueno insistir que en esos casos se estará frente a los contratos
por adhesión, no a las cláusulas generales de contratación.

1.7.4. La generalidad y abstracción como notas características de las

c láusulas generales de contratación

como consecuencia de su naturaleza predispuesta, señalada

claramente en el artículo 1392 cuando indica que las mismas son
"redactadas previa y unilateralmenteo, otra característica esencial
de las cláusulas generales es la de que son siempre abstractas, es
decir, pensadas no en un contratante en particular, sino en una masa
indeterminada de consumidores o futuros contratantes, y generales,
en el sentido que serán de aplicación a una gran cantidad de futuros
contratos, que serán celebrados con uniformidadjustamente en base
a las mismas cláusulas y no en consid.eración a un contrato en
particular.
Por ello en la doctrina se entiende que las ciáusulas generales
son un reglamento o esquema contractual uniforme predispuesto
elaborado con el fin de facilitar la contratación masiva. La
predisposición, abstracción y generaiidad de las ciáusulas generales
son, pues, las características propias de las mismas y que las

131
 Lrz.o.npo T¡so¡o,q Cónpov¡

distinguen no sólo de ios contratos por adhesión, sino también de

las denominada cláusulas particuiares que son las que forman parte
del contenido propio de cada uno de los contratos particulares, y
que podrán ser el resultado de la libre negociación entre las partes.

1.7.5. La problemática sobre el card,cter vinculant:e v la fuerza obligato-

ria de las cláusulas generales de contatación y el intento de la concepción
normativa del negocio jurídico de atibuirles contenido de nonnas jLtídicas
parafavorecer posición de privilegio de las grandes enxpresas en el mercatlo
de bienes y sewicios moderno. El contenido normativo de los contratos parti-
c ulare s ce le b rado s mas iv ame nte

Ahora bien, ya se ha inücado que las cláusulas generales de

contratación intrínsecamente no tienen carácter vinculante ni fuerza
obligatoria, sino desde el momento mismo en que se incorporan al
contenido de cada uno de los contratos particulares celebrados con
arreglo a ellas, pues al pasar a formar parle del contenido de un
contrato en particular, aquéllas ya forman parte de ücho contrato y
adquieren por ello mismo fuerza obligatoria. No debe olvidarse que
otro de ios principios fundamentales en materia de contratación es
que lo pactado es obligatorio, ley entre ias partes y que por eso debe
ser respetado y cumplido, según 1o indica con claridad el artículo
1361 del Código Civil cuando nos dice que nlos contratos son
obligatorios en cuanto se haya erpresado en elloso. Este es el sentido
de la tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende que
las cláusulas generales al momento de su creación por la empresa
preüsponente no tienen carácter obligatorio ni fuerza vinculante,
siendo simplemente una declaración unilateral de voluntad del
predisponente, emitida con ei objetivo de establecer por anticipado
eI contenido de los futuros contratos en gran escala o en serie a
celebrarse con una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis
contractualista señala pues, con toda claridad, que las cláusulas
generales, en sí mismas, no son cláusulas contractuales, careciendo
por ello de fuerza obligatoria, siendo simplemente una declaración
de voluntad de su creador, adquiriendo fuérza obligatoria y carácter
contractual desde el momento en que se incorporan al contenido del
contrato particular a celebrarse con cada uno de los consumidores.
Incorporación que se produce cuando la oferta formulad.a con arreglo
a ellas es aceptada por el consumidor. La tesis contractualista en

t32
 L.r co¡,c¡eclÓN socrAl DEL NECCCIO I..jzuDICO

definitiva se limita a aplicar los conceptos tradicionales de

declaración de voluntad y de consentimiento, para intentar explicar
y justificar el carácter vinculante de las cláusulas generales, siempre
y cuando las mismas hayan sido incorporadas a la oferta y hubiere
sido ésta aceptada. Debe señalarse que la mayor parte de la doctrina
ha optado por la tesis contractualista en esta materia.
La tesis del carácter normativo de las cláusulas generales es
minoritaria en la doctrina cont¡actualista, y entiende que las mismas
cláusulas, antes de su incorporación al contenido de los contratos
particulares, tienen carácter y naturaleza normariva y como tal
serían ünculantes jurídicamente, no por su incorporación al contrato,
sino en sí mismas por su propia naturaleza. Esta tesis podría
considerarse incorporada en el Cóügo Civii peruano, en la medida
que el artículo 1392 señala expresamente estabcláusulas se redactan
ucon el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indehnida
de futuros contratos particulares (...)". En otras palabras ia referencia
que hace el arlículo 1392 del Código Civil, al contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, podna
llevarnos a pensar que se habúa consagrado legalmente en nuestro
sistema jundico la tesis normativista.
La tesis normativista a diferencia de la posición contractualista,
entiende que las cláusulas intrínsecamente tienen carácter
obligatorio y fuerza vinculante, por sí mismas, sin necesidad de su
incorporación al contenido de cada uno de los contratos particulares
celebrados con ios diferentes consumidores. Como se podrá
comprobar, inmeüatamente después,Ia diferencia entre una y otra,
no sólo obedece a una concepciónüstinta sobre la técnica contractua-l,
sino que responde fundamentalmente a un diferente grado de
intentar legitimar jurídicamente una misma concepción ideológica,
política y económica en materia contractual, aun cuando las dos
tienen como común denoririnador ei dejar de lado cualquier referencia
ai significado social de las cláusulas generales y los contratos
celebrados en base a ellas, como si se tratara de un mecanismo
junüco totalmente abstracto y técnico, bastando en un caso con la
creación de las mismas cláusulas como reglamento contractual y en
el otro caso siendo suficiente con que las cláusulas se incorporen al
consentimiento de las partes.

133
 L rz¡¡po T¡aoeo¿ Conpove

Como se comprobará después, mientras la tesis contractualista

busca legitimar la posición individualista en materia contractual
sobre la base de la noción del consentimiento, sin ninguna referencia
al significado a valor social del contrato, la tesis normativista tiene
como objetivo legitimar una posición i¡dividualista extrema que llega
al delirio de señaiar que los contratos en sí mismos tiene carácter de
norma juúdica. Es decir, el individualismo de la posición clásica en
materia negocial y contractual se resalta y destaca al extremo con la
orientación normativista. Y es por ello que hablamos de un diferente
grado de intento de legitimación de orientaciones individualistas.
No cabe duda alguna, como ya lo hemos señalado, que la tesis
normativa en el tema de las cláusulas generales de contratación es
reflejo de la concepci,ón normativa del negocio juríüco y del contrato,
que se contrapone a la concepción preceptiva negocial y arla doctrina
del supuesto de hecho, según hemos estudiado a profundidad en los
puntos anteriores del presente capítulo. Tesis normativa que en esta
materia no es producto de la casualidad ni del deseo académico de
adoptar posiciones de avanzada en temas de gran importancia
económica y social, como tampoco lo fue la eiaboración y creación de
la misma concepción normativa del negocio jurídico como supuesto
de hecho con contenido de nonna jurídica de carácter concreto y
particular, sino que se trata de un intento de justifrcar y legitimar
jurídicamente posiciones de privilegio en el mercado, de los
protagonistas más poderosos económica y políticamente, a fin de
evitar que los contratos particulares celebrados en masa con
cantidades indeterminadas e ilimitadas de consumidores puedan
ser cuestionados o impugnados judicialmente, por contener
condiciones contractuales injustas y establecidas únicamente en
beneficio de las empresas preüsponentes, obviamente en peduicio
de la gran masa anónima de consumidores. De esta manera se faciüta
la contratación moderna, haciéndola más rápida y eficiente, pero se
evita que los consumidores puedan impugnarlos contratos celebrados
en base a cláusulas generales de contratación, por la sencilla raz6n
que Ias mismas tendnan desde su nacimiento carácter de normas
jurÍdicas. En otras palabras, el dogma de la voluntad, que fue la
idea cent¡al de la tesis clásica que concibió y entendió el negocio
jurÍüco como una simple manifestación de voluntad productora de
efectos jundicos, y que en materia contractual creó la ilusión del

134
 L,r coNc¡pqroN socrAl DEL NECocro IURiDrco

principio de la liberiad contractual en todos los casos, se refuerza y

se eleva a un grado supremo con Ia tesis normativa en materia de
las cláusulas generales de contratación. La voluntad contractual
manifestada a bravés de contratos celebrados en gran esca-la meüante
cláusulas generales de contratación, tendría también carácter
normativo y por ende sería absoluta e inmutable, no pudiendo ser
modificada ni revisada en ningún caso, adquiriendo dichos contratos
prácticamente un valor sagrado, de forma tal que dicha voiuntad
contractual no podría nunca ser cuestionada ni por las partes, ni por
el juez, ni por ningún otro agente o entidad representativa de la
legalidad en un determinado sistema jundico.
Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio jurídico
fue definido ciásicamente como una decia¡ación de voiuntad que
producía efectosjurÍdicos por haber sido queridos por el declaranbe.
Esta orientación individualista resaltó únicamente el rol del sujeto
en el campo de la autonomia privada, haciendo énfasis en el dogma
de ia voluntad, según el cual si los negocios jurídicos y contratos
producían efectos jundicos, ello era consecuencia del valor y Ia fuerza
de la voluntad individual en la medida que hubiera sido manifestada
adecuadamente. Esta concepción clásica del negocio jurídico es
justamente la base sobre la cual se ha construido la tesis
contractualista en materia de cláusulas generales de contratación.
Esto significa, en consecuencia, que mientras la tesis normativista
es corolario de la concepción normativa del negocio jurídico y del
contrato, la tesis contractualista es producto de la concepción clásica
del negocio jurídico y del contrato. No debe olr¡idarse que las dos
tesis en materia negociai y, por ende, su correlato en materia de
cláusulas generales de contratación, tienen el mismo objetivo, siendo
1a concepción normativa en extremo individualista y proteccionista
de la voluntad contractual, considerada prácticamente como
inmutable. Y es por ello rrrismo que ambas orientaciones son muy
gratas al mercantilismo en materia contractual.
Como ya lo hemos comentado, la tesis clásica en materia negocial
fue rechazada desde hace muchísimo tiempo, por cuanto se entendió
que concedía al ordenamiento jurídico un rol meramente pasivo,
dejando de lado el aspecto fundamental de la valoración normativa
en el campo de los actos de autonomía privada. Frente a la tesis

135
 Lzexoo T¿so¡,or Cónpov¡

clásica nació como respuesta la noción del negocio jurídico como un

supuesto de hecho, es decir, como una hipótesis prevista en abstracto
de una determinada conducta humana que producía efectos juríücos
en la medida que se ajustara al esquema iegal contenido en eI
supuesto de hecho, según hemos visto anteriormente.
Esta segunda tesis tuvo y tiene todavía un éxito impresionante,
por cu¡n,to dejó de lado los prejuicios individuaiistas y voluntaristas
que contaminaban ei campo de la autonomía privada. Pero como no
podía ser de otro modo, no llegó a satisfacer el criterio de todos los
juristas y pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena
gana el concepto del supuesto de hecho, cuestionaron el contenido
del mismo, o la abstracción de la misma noción negocial. Frente a
esta segunda tesis nació Ia doctrina preceptiva en materia de negocios
jurídicos y contratos, de la que ya nos hemos ocupado (4)..
Sin embargo, a pesar de la importancia y notable influencia de
ia doctrina preceptiva del negocio jurídico en los üferentes sistemas
doctrinarios, debido fundamentalmente al haber rescatado el valor
y merito social de cada operación negocial y contractual como razón
de ser de su reconocimiento juúdico, curiosamente no se ha podido
introducir, o mejor dicho, no ha sido recibida, menos aún adoptada,
dentro de las orientaciones que pretenden explicar satisfactoriamente
la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación.
En otros térrninos, la doctrina contractualista al debatir el carácter
y la naturaleza jurídica de las denominadas cláusulas o conüciones
generales de contratación, no le ha permitido a esta orientación el
ingreso. Unicamente se han elaborado las dos tesis que hemos
indicado y comentado anteriormente: la tesis contractualista y la
tesis normativa. Hemos explicado también que estas dos tesis son
producto de las orientaciones inüyidualistas en materia negocial y
contractual.
En ningún momento se ha pret'endido justificar la naturaleza
juúdica de las cláusulas generales diciendo que las nrismas tienen
un contenido preceptivo de orden social, pues ello supondríajuzgar
y calificar la utilidad social de las funciones de los contratos
celebrados en base a cláusulas generales, con los consiguientes

(4) Supra, pp. 11? y ss.

136
 L¡ co¡icErcróN socrAL DEL NEcocto JUzuDfco

inconvenientes para sus predisponentes. Por el contrario, sólo se ha

optado por ia tesis contractualista, que en sí misma es adecuada,
pero que supone dejar de lado también el significado social de cada
operación contractual, haciendo únicamente referencia al concepto
de declaración de voluntad y al concepto del consentimiento
contractual consecuencia de la coincidencia entre Ia oferta formulada
con arreglo a las cláusulas generales y 1a aceptación del consumidor.
Asimismo, otro sector ha optado también por la tesis normativista,
pretendiendo conferirle a las cláusulas generales el carácter de
normas jurídicas de carácter concreto y particular, con las
implicancias de orden legal, económico, político e ideológico que
estamos comentando y que se encuentran todas ellas encami¡adas
al beneficio directo de las grandes empresas que utilizan las c1áusulas
generales como mecanismo de contratación en gran voiumen, sin
importar, o importando muy poco en honor a Ib verdad,los intereses
de los consumidores masivos.
Es d.ecir, a pesar de la existencia de ia concepción preceptiva en
materia negocial, los juristas só1o han acudido a la concepción ciásica
del negocio jurídico y a su concepción normativa cuando intentan
explicar y justificar la naturaleza jurídica de las denominadas
cláusulas o conüciones generales de contratación, dejando de lado en
todo momento cuaiquier referencia al significado o merito social de
cada operación contractual y haciendo abstracción de cualquier
valoración de los propósitos de las partes contratantes cuando
contratan en base o con arreglo a cláusulas generales de contratación.
Como es evidente, no se trata de un olvido, sino de una toma de
posición evidente en un tema que interesa al mercado y a las grandes
empresas.
Ahora bien, como ya Io hemos comentado también, se acepta en
la actualidad en la doctrina italiana, y estamos de acuerdo con ello,
que en los contratos tipifrcados legalmente existe una función
socialmente relevante y constante, que ha determinado ai
ordenamiento junüco a sancionar específicamente, típicamente, las
distintas figuras de contratos típicos. En este sentido ia moderna
doctrina italiana y españoia han seguido fielmente la concepción de
Bsrrl. La han seguido también al aceptar ia categona de los contratos
tipifrcados socialmente. En efecto, nadie duda que se encuentra
perfectamente legitimada 1a noción de tipicidad social, pues existen

137
 LIz¡noo T¡so¡oe Cónpove

muchos contratos que se encuentran tipificados, contando con una

detallada regulación, no por un esquema legal, sino por su uso
constante en una determinada realidad. Sin embargo, la moderna
doctrina sobre la autonomía privada, no ha seguido totalmente la
noción de tipicidad social desarrollada por Bnrtl, pues ha utiiizado
para estos negocios jurídicos la calificación de contratos atípicos. Es
decir, se acepta que una modalidad de contratos atípicos es
justamente la de aquellos que se encuentran tipificados socialmente,
además de los denominados contratos mixtos.
Por ei contrario, se han alejado definitivamente d.e la formulación
de Bsfrt al aceptar que los contratos atípicos puedan ser obra de la
creación exclusiva de los particulares, lo cual Bnrrt no aceptó en
ningún momento, pues dentro de su construcción conceptual, lo
atípico no existe, sino únicamente lo tipifrcado legal o secialmente,
siendo esto último todo aquello que por su constancia, normalidad y
frascendencia social, haya sido aprobado por la conciencia social,
determinando definitivamente la aprobación o el reconocimiento por
parte del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, la moderna
doctrina sobre el significado social de ia autonorria privada admite
que pueden existir contratos atípicos que no sean mixtos o que no se
encuentren tipificados socialmente, sino que sean creación de la
exclusiva iniciativa de los particulares, pero en la medida que estén
orientados al iogro de una función socialmente digna o razonable,
aun cuando no sea socialmente útil o trascendente para toda la
comunidad.
De esta manera, el signifrcado actual sobre el valor social de los
actos de autonomía privada, en lo que podríamos denominar "teoría
preceptiva moder¡ra" nos señala con toda claridad que todos los actos
que estén orientados al logro de una función socialmente digna y
razonabie, aun cuando se trate de una función estrictamente
individual, por satisfacer únicamente una necesidad también
individual o privada, merecen el reconocimiento y ia tutela del
sistema jurídico como contratos atípicos, a pesar de no estar
tipificados socialmente, ni ser resultado de la combinación de dos o
más. tipos iegales. Este es justamente el significado social de la
autonomía privada en la orientación moderna sobre la tesis
preceptiva en materia de negocios juúdicos y contratos.

138
 L¡ co¡tcgpctoN soctAL DEL NEGLtio IURíDrco

Por lo expuesto, resulta claro que ia función ordenaiora del

Derecho de las conductas de los hombres que deben ser vin¡:lantes
jurídicamente en correspondencia con el propósito prácticc que los
hubiere determinado, no puede establecerse únicamente e- base a
significados exciusivamente sociales, o simpies hechos socia-es, pues
supone como toda valoración normativa, una conformación -undica
a través de normas jundicas. Y son justamente las normas. :nd"icas
las que nos dicen qué resultados prácticos o funciones soci-.-les son
las que deben merecer la protección legal .v* justi:lcar el
reconocimiento y la eficacia jurídica de un acto de la au: ¡nomía
privada, entendido como una autorregulación de ir:.:ereses
particulares con miras a la satisfacción de determinadas nece.:daces,
bien sean socialmente útiles, socialmente necesarias o estric:,'-rnente
individuales pero sociaimente digrras y razonabies.
Nosotros, como lo hemos venido diciendo permanentenr:nte en
este libro. participamos de esta orientación modificada de :-.- teona
preceptiva, que toma en cuenta tanto el aspecto iegal como el -'-specto
social e individual, sobre la base que la sociedad está con:-rmada
por individuos que tienen necesidades e intereses seme--:-ttes y
distintos. que no están necesariamente ¡rinculados con ]os i:-:ereses
comunes de todos los miembros de la misma sociedad. En -.uestra
opinión los intereses estrictamente indiuiduales, en cuar.:o sean
considerados socialmente razonables, serios y dignos, deben :1,erecer
la protección legal. Sin embargo, esta concepción preceptiva r::oderna
o moderada tampoco ha sido tomada en cuenta al ilrentar
fundamentar la naturaieza jurídica de las cláusulas gener.ales de
contratación, por cuanto, aun cuando es menos restrictiva y más
elástica y sabia que Ia teona preceptiva originaria, toma tarn'cién en
cuenta el valor y mérito social de cada operación contracr:al y el
objetivo de ios contractualistas en esa materia es far-orecer
fundamentalmente 1a qapidez en las transacciones y eiitar la
impugnación o revisión de los contratos celebrados en gran escala, y
frente a este objetivo fundamental resulta incómoda cu::.lquier
referencia al significado social de cada operación contr:.ctual
particular celebrada con arreglo a las referidas cláusulas ge-erales.
La posición normativista, por el contrario resulta sun.lmente
cómoda en esta materia, como ya lo hemos comentado anteric:::renie,

139

-/
 Laqnpo T¡,aoeoe Conpove

pues parte de la base de aceptar que el negocio jurídico es también

un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho no con contenido
social ürigido ai logro de una función socialmente trascendente o
socialmente digna y razonabie, sino un supuesto de hecho con un
contenido normativo, en el sentido de ser el mismo negocio juríüco
una norrna jurÍdica de carácter concreto y particular. Los negocios
jurídicos en sí mismos según esta orientación son normas jurÍdicas
y como tal deben ser cumpiidos y respetados. Esta posición resalta y
rescata, como es evidente, el individualismo en la teoría general del
negocio jundico, por cuanto ia obiigatoriedad del negocio y su fuerza
vinculante no radican ya en la valoración normativa de una conducta
humana, sino en la misma conducta, la misma que llega a tener
carácter y fuerza de norma jurídica.
En nuestra opinión, resulta absurdo concederle a lg voluntad
humana el carácter de norma jurídica cuando haya sido erpresada
adecuadamente, no sólo por cuanto se deja de lado el aspecto
fundamental de la valoración normativa, sino porque se estaría
desconociendo el mismo principio de Ia autonomía privada, según el
cual los particulares están facultados en una determinada sociedad
a satisfacer sus üferentes necesidades meüante autorregulaciones
de intereses privados establecidas inüvidualmente o en relación con
otros sujetos. Autonomía privada que además de contenido social,
tiene también un eminente valor jurídico. Por ello mismo
consideramos también absurda la posición normativista en materia
de cláusulas generales de contratación, sobre todo si se tiene en
cuenta que en esta materia el objetivo es evitar que los consumidores
puedan impugnar los contratos celebrados con arreglo a ellas.
Como es evidente, frente a la doctrina que concede a las cláu-
sulas generales de contratación carácter o contenido normativo,
señalando que por sí mismas tienen carácter de norma jurídica de
carácter concreto y particular,. resulta preferible la tesis
contractualista, por cuanto, como ya hemos indicado anteriormen-
te, antes de su incorporación al contenido de un contrato en parti-
cular, ias cláusulas generales no tienen fuerza obligatoria ni ca-
rácter vinculante, sino sólo desde que se incorporan a la oferta y la
Yusma es aceptada, en cuyo caso Ia fuerza obligatoria de aquéllas
debe haber pasad.o a formar parte del contenido del contrato. una
cosa es que se reconozca que las ciáusulas generales abstractamente

l4t.)
 L¡ couc¡rcloN trlAL DEL NECocro iuRÍptco

consideradas son una declaración unilateral de voluntad y otra muy

distinta ei que se af,rrme que tienen contenido o carácter normati-
vo. Decimos que nos parece preferible frente a la posición
normativista, por cuanto sería exagerado y absurdo entender que
las cláusulas generales tuvieran carácter de norma jurídica, sin
embargo, debemos señaiar que al conferirles carácter contractual
por su incorporación al consentimiento contractual, se está bus-
cando únicamente mantener la validez y legitimidad del concepto
contractual como acuerdo de voluntades manifestadas en el campo
de la contratación masiva, a pesar que es evidente que en estos
casos no existe prácticamente Ia libertad contractual (como sucede
también con los contratos celebrados por adhesión). Lo que es peor
aún, con la tesis contractualista, la atención de los juristas y dá los
códigos civiles se dirige únicamente al tema de si ias cláusulas han
sido incorporadas a las ofertas y de si estas ürtimas han sido acep-
tadas por los consumidores, dejando de lado casi totaimente, es
decir, haciendo abstracción prácticamente total de la valoración
del contenido de las referidas ciáusulas, con el consiguiente bene-
ficio para las grandes empresas que hacen o.o .onri"nte de ellas
aI contratar masivamente en la actualidad y la consecuente falta
de protección para los consumidores, que estarían sujetos a la ciáu-
sulas, por más injustas que éstas fueren, por haberse incorporado
las mismas al consentimiento de sus contratos, salvo ciertas re-
gias legaies de excepción en beneficio de los consumidores, pero
que sin embargo confieren una tutela sumamente restringida.
En nuestra opinión, cuando el código civii hace referencia en el
artículo 1392 al contenido normativo de los futuros contratos
parbiculares que se celebren en base a las cláusulas generales, nos
está indicando únicamente que dichas cláusulas establecen gran
parte del contenido de dichos contratos, siendo su objetivo
uniformizar los mismos, es decir, establecer un reglamento o esquema
contractual, o lo que es lo mismo una norrnatividad contractual que
regirá una serie indefinida de futuros contratos, pero de dicho artículo
como de ningún otro se deduce que el sistema jurídico peruano le
confiere a las cláusulas generales carácter de norma jurídica concreta
y particular.
Desde nuestro punto de vista }a orientación del código civil es
típicamente contractualista en esta materia. Por ello se insiste

141
 Lz.c.nDo T¡soRpe Conpov¡

permanentemente en la incorporación de las cláusulas a las ofertas

de los contratos que se celebren con arreglo a ellas, según lo
erplicaremos posteriormente.

1.7.6. La regulación legal de las cláusulas generales de contatación dentro

de la orientación contractualista consagrada en el Código Civil peruano.
Én¡asts legal en las modalidades de incorporación de las cláusttlas generales
al contenido de los contratos
Pues bien, habiendo dado nuestro punto de vista sobre la
naturaleza jurídica de las ciáusulas generaies en el sistema jurídico
nacional, que desde nuestro punto de vista ha optado por la tesis
contractualista, corresponde examinar un aspecto aücional, muy
importante, para poder determinar lo relativo a las cláusulas
generales de contratación abusivas. Nos referimos al aspecto sobre
las clases o tipos de cláusulas generales. El Código Civil üstingue
dos tipos de ellas: Ias aprobadas y las no aprobadas administra-
tivamente, y lo que es más importante aún, depenüendo de su
üferente naturaleza, concede una regulación üferente en un caso y
en el otro.
Como ya se ha indicado con insistencia, Ias cláusulas generales
de contratación sólo adquieren desde nuestro punto de vista carácter
vinculante y fuerza obligatoria cuando se incorporan al contrato,
pero ia incorporación al contrato no es producto de que existan Ias
mismas, es decir, de que hayan sido elaboradas o predispuestas, sino
que el sistema jurídico nacional nos indica que el primer paso para
que las cláusulas generales puedan pasar a formar parte de un
contrato particular es a través de su incorporación a la oferta, que
es justamente una de las declaraciones de voluntad contractuales
que conforman el consentimiento.
En tal sentido, el Código civil señala que si se trata de cláusulas
aprobadas administrativamente, las m ismas se incorporan automáti-
ca:rrente a todas las ofertas que se formulen para contratar con
arreglo a ellas, según lo dispone el artícuio 1393, mientras que si se
trata de cláusulas no aprobadas administrativamente las mismas
se incorporará¡ a la oferta de un contrato particuiar cuando sean
conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de
una üligencia ordinaria, según 1o dispone el artículo 1397. Establece

I42
 L¡ con"c¡pcroN sclAL DEL NEcocro IURÍDlco

finalmente dicho artículo que se presume que la contraparte ha

conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido
puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad.
Como se podrá observar, el sistema utilizado por nuestro Código
civil es distinto en un caso y en el otro. A-l señalar el artículo 13g3
que las cláusulas generales aprobadas administrativamente se
incorporan a la oferba de los contratos particulares automáticamente,
nos está diciendo que no es necesario que las mismas sean conocidas
por la contraparte, es decir, por el consumidor. La razón de esta
regulación entendemos radica en el hecho de que al haber sido
aprobadas administrativamente, las mismas ya han sido
debidamente valoradas por una entidad ajena a ia propia parte que
las formuló previa y unilateralmente, en cuyo caso estaría descartada
la posibilidad de abuso respecto de la cont¡aparte, o de que las
cláusulas estén predispuestas de modo que sean totalmente
convenientes para la parte que las ha formulado .u* en perjuicio del
consumidor. Por ello el artÍculo 1394 dispone con toda ciaridad que
el Poder Ejecutivo señaiará la provisión de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a cláusuias generaies de
contratación aprobadas por la autoridad administrativa.
Por el contrario, como está garantía de valoración posterior no
existe en las cláusulas no aprobadas administrativamente, el sistema
peruano exige en este caso específico que las mismas sean conocidas
por la contraparte para que puedan considerarse incorporadas en la
oferta de un contrato particular. Sin embargo, el Código Civil añade
que no es necesario que las cláusulas hubieran sido conocidas
efectivamente por la contraparte, pues bastana con que hubiera
podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Esto signifrca
que el Código Civii establece un criterio de diligencia y
responsabilidad para todos aquellos que contratan con arreglo a
cláusulas generales de contratación no aprobadas. EI fabricante o
empresario no sólo está en la obligación de dar a conocer ias cláusulas
adecuadamente a los consumidores, sino que estos mismos tienen el
deber de conocer dichas cláusulas usando de una diligencia ordinaria.
Además de lo expuesto, el Código Ciyil en el mismo artículo 1397
establece claramente una presunción de conocimiento de las
cláusulas generales por 1a contraparte cuando ias mismas hubieran

1.+3
 Lzenoo T¡aoapa Cónpov¿

sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada

publicidad. Esta presunción de conocimiento de las cláusulas no
aprobadas es consecuencia desde nuestro punto de vista de la carga
de responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando contrata
en base a dichas ciáusulas; tratándose por otro lado en nuestra
opinión de una presunción que no admite prueba en contrario,
obviamente en la meüda que se acredite el requisito legal de Ia
adecuada publicidad. Ahora bien, como es evidente, toda esta
regulación iegal está encaminada a que los consumidores contraten
sin necesidad de conocer y negociar con la contraparte el contenido
de las cláusulas generales. La justificación según los autores de esta
clase de regulación legal radica en Ia necesidad de dotar de seguridad
y rapidez las operaciones contractuales en gran escala en el mercado
moderno. Sin embargo, además de ello, desde nuestro punto de üsta
resulta obvio que el objetivo fund.amental d.e est'a clase de
normatividad es el favorecer al predisponente o creador de las
cláusulas, evitando que los consumidores puedan posteriormente
impugnarlas o cuestionarlas.
Pues bien, conociendo que el Código Civil peruano establece
regulación si se trata de cláusulas generales aprobadas o no
aprobadas administrativamente, y sabiendo que las aprobadas se
incorporan automáticamente a las ofertas que se formulen con arregio
a ellas, mientras que ias no aprobadas requieren ser conocidas por
Ia contraparte para que se consideren incorporadas a las ofertas de
üchos contratos particulares, debe también señalarse un segundo
aspecto de trascendental importancia en la regulación del Código
Civil sobre esta materia, que es justamente el referido a las cláusulas
generales que pueden ser consideradas abusivas. Sobre este aspecto
la posición del Código Civil es bastante clara: soln.'''ente las cláusulas
generales no aprobadas administrativamente pueden ser
consideradas o calificadas juúdicamente como cláusulas abusivas.
Tal es el sentido del artículo 1398. Esta norma jurídica, como será
fácil apreciar, se refiere expresamente a la categoría de las cláusulas
generales no aprobadas administrativamente y al tema sobre el
control de las cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente, en la medida que las mismas son justamente
no aprobadas. El código civil, siguiendo la tendencia de la doctrina
moderna establece en el artículo 1898 un número o lista de cláusulas

144
 L¡ coNcrrcroN socrAL DEL NEcocto JURÍDtco

generales que deberán ser consideradas nulas de pleno derecho por

ser abusivas, es decir, predispuestas en beneficio excesivo del que
Ias ha formulad.o y en perjuicio del consumidor. La orientación del
Código Civil es que si se trata de cláusuias generales aprobadas,
dicho control no será necesario, en ia medida que se trata
precisamente de cláusuias que ya han merecido la revisión,
aprobación y por ende el control sobre los intereses de los
consumidores, razón por la cual no les será de aplicación el artículo
1398. Dicho de otro modo, la posición del sistema legal peruano es
que sólo las cláusulas no aprobadas podrán ser consideradas
abusivas, supuesto que será imposible de concebir en ei caso de las
aprobadas administrativamente.
Sobre este primer punto, nuestra opinión es que hubiera sido
preferible que el artículo 1398 sea de aplicación a todo tipo de
cláusulas sean aprobadas o no, por cuanto no es suficiente garantÍa
de no abuso la aprobación administrativa de las cláusulas generales.
Evidentemente, estamos totalmente de acuerdo con el enunciado de
dicho artículo cuando se refii.ere también a los contratos celebrados
por adhesión, por cuanto en aquelios supuestos justamente por no
existir negociación de los términos contractuales, sino imposición
de una parte a la otra parle de la totalidad de1 contenido contractual,
es más frecuente el abuso en las cláusulas impuestas a la parte
contratante más débil. Consideramos que el fenómeno de las
cláusulas abusivas es más común y frecuente en ei caso de los
contratos por adhesión y por ende la inclusión de estos contratos
en el supuesto de hecho del artículo 1398, conjuntamente con las
cláusulas generales no aprobadas administrativamente, nos parece
adecuada y conveniente. Sin embargo, convenimos que hubiera sido
preferible considerar también en esta regulación legal a las cláusulas
generales aprobadas administrativamente.
No obstante 1o cual, debe destacarse cómo en este aspecto
especÍfrco de las ciáusulas consideradas abusivas, el legislador
peruano ha regulado uniformemente tanto a ias cláusulas generales
como a los contratos por adhesión, a pesar de tratarse de figuras
distintas, en la meüda que ambas son utiüzadas en la contratación
en masa en los sistemas contractuales modernos.
En cuanto a la sanción legal de las cláusulas generales o de los
contratos por adhesión, consideradas abusivas, se trata de un

145
 L E¡noo T.q,eo¡pe Cónoov,q

supuesto típico de nulidad textual o expresa establecido de

conformidad con lo üspuesto en el inciso sétimo del artículo 219 del
mismo Código Civil. La sanción de la nulidad textual nos parece
conveniente para evitar interpretaciones que puedan señalar que se
trata de cláusulas anulables o inefrcaces, en cuyo caso la protección
al consumidor sería menor y menos efectiva.
No obstante lo cual, nos parece que Ia fórmula elegida por el
legislador peruano no es la más adecuada, por cuanto se ha inücado
o señalado vrt nunxerus clausus de cláusulas abusivas que son
consideradas nulas de pleno derecho, es decir, una lista taxativa de
las mismas, con lo cual la protección de los consumidores no nos
parece la más conveniente. Hubiera sido preferible optar por una
fórmula genérica que establezca eI concepto de cláusulas abusivas y
su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jundicg nacional,
tendremos que optar para llegar a resultados prácticos positivos, en
favor de la protección del consumidor, por una interpretación
extensiva del artículo 1398, y permitir de esta manera la
incorporación de nuevas figuras de cláusulas abusivas que la realidad
social y económica nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas
también privadas de validez por imperio de la ley.
En consecuencia, aun cuando nos parece adecuado que el con-
cepto de cláusulas abusivas se extienda no sólo al campo de las cláu-
sulas generales de contratación, sino también al ámbito de los con-
tratos por adhesión, no nos parece conveniente que se hayan dejado
de lado las cláusulas generales aprobadas administrativamente. Del
mismo modo, aun cuando consideramos conveniente la sanción ele-
gida por el legislador pemano, que castiga con nulidad üchas cláu-
sulas, pues se trata de un evidente supuesto de nulidad textual, no
nos parece conveniente establecer un numerus clausus de cláusulas
que deberán ser consideradas abusivas. Hubiera sido preferible op-
tar por una fórmula genérica para poder implementar un control
más eficiente de las cláusulas no aprobadas, y tutelar de modo más
efectivo al consumidor nacional. Por el momento, desde nuestro punto
de vista, tendremos que acudir a una interpretación extensiva de
los supuestos contemplados directamente en el artÍculo 1398 del
Cóügo Ciril.

116
 CmÍruro Sncusoo
La declanción de voluntad
y el objeto dentro de la
estructura del supuesto
de hecho negocial

2.1. La declaración de voluntad en Ia teoría del negocio jurídico

EI objeto de este capítulo está dedicado al estudio de Ia

declaración de voluntad como elemento fundamental del negocio
jurídico, a efectos de conocer la estructura misma de la declaración
de voluntac.. demostrar que la voluntad interna no es nunca elemento
del negocio jurídióo y examinar toda la discusión que gira en torno a
este aspecto fundamental de la problemática del negocio jundico.
Sin ernbargo, debemos señalar también con toda claridad, que
en nuestra elaboración la problemática de la declaración de voluntad
no agota el fenómeno negocial, pues si bien es cierto que la declaración
de voluntad es el elemento fundamental del negocio jurídico, no debe
olvidarse que ei elemento caracterizador del mismo es la causa o
S*g91r, que \q9e_ Jeferencia tanto a su contenido s-oc!4|-@ a I
valoración de los ñotivos determinantes de las partes ai celgbrar el
negjg_UurÍdico

2.2. Laestructura del negocio jurídico.

Como es sabido, en un primer momento la doctrina alemana,

creadora ciel sistema del negocio juríüco, identificaba el concepto de
negociojuidico con el de la declaración de voluntad.
Esta r:lación de sinonimia entre ambas figuras fue superada
progresivanenie. ya que se ilegó al convencimiento general de que

717
 Lz-rnpo T¡soepa CoRoove

en la gran mayoría de hechos jurídicos voluntarios lícitos existe

también una declaración de voluntad, razón por la cual, se tomó
conciencia que el negocio jurídico importaba algo más que la simple
declaración de voluntad.
En un primer momento, se pensó que la üstinción se encontraba
en que en los hechos jurídicos voluntarios lícitos, llamados actos
jurídicos, incluso para el caso de los ilícitos, el sujeto buscaba obtener
un efecto no jurídico, mientras que en ei negocio juríüco se emitía la
declaración o declaraciones de voluntad buscando siempre ia
producción de un efecto jurídico. Este criterio de distinción entre el
acto jurÍdico y el negocio juríüco europeo ha sido en Ia actualidad
completamente superado, principalmente por ia abundante doctrina
italiana, pues se considera que para determinar si un acto junüco
es o no negocio juríüco no interesa lo que las partes hay,gn querido,
sino únicamente la valoración que el ordenamiento jurídico otorga a
cada acto voluntario; de forma tal que qn_?g-tg será negociqE.digq
cuando la ley le otorgue tal categoría, vqlorando para ello el propósito
pílcticó iiél declarante o de los deg!e1-q¡!e¡
En tal sentido, se entiende en la actualidad, que en el nggocig
jrlAd&g_los sujetos no buscan la plgrluc¡ipn, de u_n efecto jundiqq,
sino de un efecto práctico, que en -cuanto valorado por la ley sg
csñ-yrcgt¿i en- un efecto juríüco.
De esta forma, se modificó la concepción del negocio juríüco
entendido como declaración de voluntad, llegríndose al concepto del
mismo como supuesto de hecho.
Por esta raz6n, existe hoy, salvo el caso de ia doctrina francesa,
total coincidencia en que el negocio jurídico constituye un supuesto
de hecho, al cual la ley le atribuye efectos jurídicos en concordancia
con los efectos prácticos buscados por las partes o por el declarante.
En otras palabras, se entiende que el-]regocio jurídico es un supuesto
4e-hecho que una vez matelializ_a&_Sg la_realidad social, produce
consecuencias jurídicas que la ley atribuye como respuesta a Ia
i o--Lt ri íz aclón del sup u s;'t-o-d e h e c lr o. C o ni e cu eiEíis
o"-e]Eqs¡q"
efectos jurídicos" que
^1
son atribuidos por la ley como respuesta
teniendo en cuenta el efecto práctico buscado por los sujetos.
Existiendo en la doctrina uniformidad de pareceres en que el
negociojurídico es un supuesto de hecho, y no una o más deelaraciones

148
 L,¡. oecL,rnrctciN pg vc¡LUr.¡tAD y EL oBJETo DEL NECCcto 1unÍotcrr

de voluntad, la doctrina ha estudiado también los elementos que

conforman el supuesto de hecho.
En este aspecto, a pesar de la diversidad de opiniones, existe en
la actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez más
uniforme a establecer que le_estructura del supuesto de hecho,
denominado negocio jurídico, está conformado por elementos,
requisitos y presupuestos.
jundico, existe uniformidad
De_nlro de los elementos del negocio
total en considerar que la deciaración o deciaraciones de voluntad
constituyen el elemento fundamental del negocio jundico;existiendo
sin embargo, todavía en algunos autores, alguna resistencia a
conside¡ar Ia causa como un segundo elernento del negocio jurídico.
No obstante lo cuai, la mayorÍa de los autores consideran que los
elementos son 1a declaración de voluntad y la bausa.
Además de los dos elementos, en la actuali.dad se acepta también
que el negocio jurídico tiene dos presupuestos, antecedentes o
términos de referencia, los cuales so-n el sujeto y el objeto, debido
que a nivel dei negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz
y el objeto sean elementos del negocio jundico. como sí lo hace la
doctrina francesa en relación al contrato y la gran mayoría de autores
sudamericanos que estudian ia doctrina general de1 contrato.
Felizmente este aspecto ha sido superado, habida cuenta que es
absurdo sostener que e]ggigloJ e! objeto, que son entes que exi-sten
en la realidad jurídica con independencia del supuesto jurídico,
püedan ser elementos o componentes de1 negocio jurídico.
' Debe quedar claramente establecido, que existe también
coincidencia en señalar que los dos presupuestos antes mencionados
forman parte de ia estructura del negocio jundico, pero no como
elementos, sino como presupuestos, aun cuando deben ser estudiados
al momento de tratar el tbma de la estructura del mismo.
Finalmente, en la actualidad se acepta también que además de
1os elementos y de los presupuestos, e1 negocio jurídico requiere
también para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los
elementos y otros a los presupuestos.
Respecto del elemento declaración de voluntad se exige como
requisito que la voluntad exteriorizada haya sido formada
149
 Lrz¡npo T.rso..roe CóRpov¡

li!¡emente,- siqyi_cios de la voluntad; re.specto de la causa se exige

qle J-q qfqm-a sea lícita.
En lo referente al qbie!0, resulta imperioso que éste reúna
determinadas condiciones, talqs como la posibilidad fisica y jurídica,
y qu{4lqi.@*h.yu sido-d6lernünádo en cuanto ¡""Át¿¿t; I
"
cga-tida-d, dependiendo que el objeto ..á h transferenólá de ort
derecho real o un hecho personal del deudor.
Finalmente, y en 1o atinente al presupuesto llama{p_giet_o, la
doctrina _elg" que el mismo sea capaz legal, es-to es, que tánga
caEqdad 4e-ejercicio o capacidad.-dáejerce?1ós ¿erechos d.e los ó,,,a]ás
egjüd¿r, asÍ como capacidad natural, según lo examinaremos a
profundidad en el presente capítulo.

2.3. La estructura de la declaración de voluntad del negocio furídico y la

problemática sobre la discrepancia entre voluntad y declaración.

Como hemos visto anteriormente, la declaración de voluntad

constituye el elemento fundamental del negocio jundico. Al estudiar
este elemento, la doctrina considera que ia declaración de voluntad
c-onstituye toda conducta a través de Ia cuai ei sujeto exterioriza la
vdqgtgd de_producir un efecto práctico amparado por la ley. En otras
palabras, se__e_ntiende por declaración de voluntad la conducta que
exteriofza la voluntad y la propia voluntad declarada a través de
ü-cb_a conducta declaratoria; de forma tal que tgllo_ l_q.-declaración
como la voluntad declarada co¡rstituyen dos aspectos dé un mismo
cg".ggto, íniilq,amente vinculádos u.rtr" sí, por cuanto la voluntad.
9l_d.gg]glada a través de una conducta y esa conducta erterioriza
.geligr'¿lted.
En tal sentido, y teniendo en cuenta tanto la declaración como
la voiuntad declarada, conceptos íntimamente vinculados de la
deciaración de voluntad, al estudiar su estructura, se distinguen los
sigrrientes aspectos de la misma:
1. Lauoluntad declarado, que es propiamente el contenido de la
dgglaración de voluntad y que es lo expresado a través de la conducta
declaratoria (por ejemplo, quiero comprar, quiero alquilar, quiero
donar, quiero recibir un préstamo, quiero daien suministro, quiero
depositar, quiero .u.ono.e, un hijo éxtramatrimonial, etc.).

150
 L¡ oecu.,r<,rctóN DE voLUNTAD Y El- oBIETo DEL i\tECC[lo lLRiDtco

2. La uoluntad de declaror, compuesta a su vez por dos

voluntades:
a. La uoluntad del acto ex,terno, que es propiamente la voluntad
de realizar la conducta en que consiste 1a propia declaración
de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero escribir,
quiero firmar la escritura pública, quiero levantar la mano
en una subasta, etc.).
b. EI conocimíento del ualor declaratorio de La conducta en
que consiste la propia declaración de uoluntad. esto es, el
conocimiento de que a través de una determinada conducta
se está declarando una voluntad (por ejemplo, el
conocimiento de que hablando, escribiendo, firmando,
haciendo un determinado gesto, levantando ia mano o
realizando un determinado compbrtamiento, se está
declarando una determinada voluntad).
Estos tres aspectos conforman la deciaración de voluntad de
acuerdo a la doctrina, de forma tal que cuando falte uno de ellos no
habrá una verdadera declaración de voluntad, siendo por ello mismo
inválido el negocio jurídico.
Sin embargo, esta regia no es tan absoluta en lo que respecta a
la voluntad declarada, por cuanto puede suceder que 1a voluntad
d-eclarada en un negocio jurídico no corlesponda a la verdadera
voluntad interna del sujeto, planteándose en estos casos el problema
de 1á üscrepancia entre voluntad y declaración.
Como ya se ha mencionado, la 4eclaración de voluntad su¡o¡re
una conducta que declara ia volunta-d. del sujeto, esto es, una conducta
qoá?*ptu.a la verdadera voluntad del sujeto, ergo, una conducta
qge manifiesta su voluntad real. Este supuesto se da en la
generalidad de los casos,.ya que la declaración de voiuntad expresa
la correcta voluntad del sujeto, encontrándonos frente a la declaración
de una verdadera o real voluntad, es decir, frente a Lrna verdadera
d.eclaración de voiuntad. En estos casos, obviamente el negocio
jurídico será perfectamente válido, por cuanto no sólo existe una
voluntad declarada, sino que además de ello esta voluntad declarada
ind,ica o refleja la correcta voluntad de1 sujeto, esto es, su voluntad
real y el objetivo dei sistema jurídico es que los sujetos regulen sus

151
 Lz¡noo T¡aoRo¡. Conoov..\

relarciones jurídicas entre elios en base a sus verdaderos propósitos

gi4tenci-ones.
No obstante lo cual, en-a.lguno_s casos, la--voluntad declarada no
corresponde a la voluntad interna o voiuntad real, üscrepando ambas
entreGlEsto iuced.e en cuatro casos-: el primero de ellos, denominad.o
reSllta meilq-l, qüé se da cuando el sujeto deliberadamente declara
una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna; el segundo,
relA¿ionadó con -lqgimglagig,g, que se produce cuando las partes de
cgm¡1¡r a-que..¡do y con el fin de engañar a los terceros declaran una
voluntad üstinta a sus reales voluntades internas; el tercero, en el
caso del error obstativo, que se produce cuando el sujeto en forma
inconscieglEdéclañuna voluntad distinta a su verdadera vóluntad;
y el cuarto, en el caso de la declaración hecha en broma, que se
produce cuando el sujeto en forña-delfieráEa deilálá una voluntad
disg¡_ep34t_{e su voiuntad interna por jactancia, por cortesía, para
fines teatrales, para fines didácticos, o en broma propiamente
hablando.
Aun cuando se han elaborado cuatro teorÍas fundamentalmente
para resolver estos cuatro casos de discrepancia, la llamada teona
de la voluntad, de la deciaración, de la responsabilidad y de la
confianza, existe en ia actualidad uniformidad de pareceres en que
cada caso debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y
teniendo en cuenta los intereses en juego, sin pretender que una
sola teoría sea capaz de resolver adecuadamente los cuatro casos ya
señalados.
Así, por ejemplo, existe uniformidad en precisar que ig reserva
eggtafgsjlrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre la voluntad
dec-l.ala.da.
Dei mismo modo, existe también uniformidad en señalar que en
los casos de simulación debe prevalecer siempre la voluntad interua,
liend.6 nuto el negocio juríüco simulado, ya sé tate de una simulación
relaüva o de una simuiación absoluta. Iguaimente existe coincidencia
en admitir que en los casos de declaración hecha en broma debe
pre-valecer siempre la voluntad interna del sujeto, siendo nulo el
nggocio juríüco aparentemente celebrado. Finalmente, respecto del
e;rror -gbstativo se entiende que ia sanción d.ebe ser la nuiidad del
ngg9go juríüco, prevaleciendo también la voruntad interna del sujeto.

r52
 L¡ oecl¡n¡c¡ó¡i pe voLurr,t¡D y EL oBJETo DEL NEcocro
¡unÍorco

De esta forma, se puede observar que en g tos cuatro casos, aun

cuando hay una voluntad declarada, ella séio dJluáar a la vaiidez
del negocio jundico en los casos de la reserva mental, ya que en los
su-puestos de simulación, error obstativo y declaración hecha en
bigma, esa voluntad declarada se consid.era nula (y por ende nulo
támbién el negocio jurídico), de tal forma que en uig"* ;asar ao
basta para que exista una verdadera declaración de voluntad (y exista
por ende un verdadero negocio jurídico) el que la conducta
declaratoria exprese cualquier voluntad, o una voluntad aparente,
ya que en esos cuatro casos, es necesario que dicha voluntad
declarada coincida con la voluntad interna para que sea válido ei
negocio jurídico.
En conclusión, en los tres casos antes mencionados, a pesar de
haberse erteriorizado una voluntad no existe pna verdadera voluntad.
declarada, por cuanto ella discrepa de la voluntad interna del sujeto,
debiendo señalarse entonces como principio que p?!a que la voluntad
declarada dé lugar a la validez del negocio juúdico, erla deberá
coinciür con la voluntad interna, salvo el caso de 1a reserva mental.
Habiend.o examinad.o los supuestos en los cuales falta una
verdadera voluntad declarada por ser elia distinta de ia voluntad
interna, debe señalarse también con mucho cuidado que la voluntad
interna no es nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto en
los tres casos de discrepancia mencionados, el negocio juríüco no
valdrá sobre la base de ia voluntad interna, sino que el mismo será
destruido por el hecho que la voluntad declarada sea üstinta a la
voluntad interna, no valiendo el negocio jurídico ni en base a la
voluntad declarada, ni en base a Ia voluntad interna, que por sí
misma jamás produce efectos jurídicos.

2.4. Los supuestos de ausencia de declaración de voluntad en la doctrina

del negocio jurídico. Análisis de la incapacidad natural.

Ahora bien, examinados los casos en los cuales falta una

verdadera voluntad declarada, dando lugar por ello mismo a la
invalidez del negocio jurídico, deben examinarse los supuestos en
los cuales falta también una verdadera declaración de voluntad, ya
no por carecer de una voluntad declarada sino por faltar la voluntad
de declarar.

153
 Lz¡noo T¡aonoe Conoov¡,

El:njg:gt_sgpuesto en el cual, _peyr de h?ber voluntad

a
declaraCa. nq hay una verdadera deciaración de voluntad, por faltar
la*vólu¡tad de declarar, es eLsupuesto de la_violencia absolut-a.o de
ialñolü.ia,fsic-a, que se prodrrce cuand.o el sn¡"lo declara su volu¡tad
conducid,o fisicamente por una fuerza irresistible. En estos casos, no
existe una verd.adera declaración de voluntad, porque fgita Ia
volu¡r-!¿d de declarar, en la meüda en que no hay voluntad del acto
extemo. siendo la sanción aplicable Ia nulidad del negocio jurídico.
NñUstante, nuestro Cód.igoCivil, siguiend,o ai códigoáe 1936 y a Ia
mayor parte códigos extranjeros, asimila la violencia fisica a la
intimidación o violencia moral, sancionando ambas con la
anulabilidad del negocio jurÍdico.
Si se observa bien, en el caso de la violencia absoluta, y a
diferencia del error obstativo, declaración hecha er¡ broma y
simulación, hay una voiuntad declárada, faltando sin embargo, la
voluntad de declarar, que sí se da perfectamente en los tres casos
señaiados. Sin embargo, en estos cuatro casos, por diferentes razones
evidentemente, el negocio jurídico es considerado inválido.
De esta forma, se observa también que Ia invalid.ez o ineficacia
estructural del negocio, no sólo opera cuando hay discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada, sino también cuando no hay
una d-ecla¡ación de voluntad por faltar la voluntad de declarar al no
habár volu¡tad del acto exter¡o.
Ug_rug"{q caso, establecido por la doctrina sobre ausencia de
una verdadera declaración de voluntad por faltar la voluntad de
declarar al no haber voluntad del acto externo, lo constituye lo que
la doctuina del negocio juríüco denomina "lell":pg:9gg natu!p.I".
En este sentido Srolrr nos señala lo siguiente:

"Con las palabras "incapacidad natural" se expresa el defecto de

Ia aptitud para entender y querer, y bn particular aquel defecto que
se basa en causa transitoria; por ejempló, enfermedad mental tem-
n-o¡al, hlp;itlsmo, sonambulismo, embriaguez. Por efecto de una de
estas causas el individuo que en abstracto podría darse cuenta de
cuanto hace o üce pierde en concreto el dominio de sí: cuando mani-
fiesta su voiuntad se haila privado de Ia inteligencia neóesaria para
comprender si Ie conliene vincularse o al menos para formular su

154
 L.q necl¡R.rcloN DE voLUNTAD y EL oBlEro DEL NECocro luniorco

decisión de obligarse. El negocio concertado en tales conüciones de!e,

por tanto, considerarse nulo por defecto del elemento esencial del
consentimiento, ya que la incapacidad natural significa incapaci-
dad para consentir. Bajo el imperio del código derogado, en la con-
troversia doctrinal la opinión de ]os más autorizados se orientó en el
sentido de que el Le_g_o_cro concluido por quien momentáneamente se
halla en estado de inconsciencia era afecto de nulidad absoluta: la
simple presunción, no siempre acorde con la realidad del defecto o
inexistencia de capacidad de obrar, produce la anulabilidad del acto,
sin tener en cuenta si faitó o no efectivamente la conciencia, ya que
en todo caso ello excluye la posibilidad de consentimiento.
A los redactores del vigente código les ha parecido quizá que la
rigurosa aplicación de los principios vulnera excesivamente la
estabilidad de la contratación y las leg:timas expectativas de terceros,
en cuanto expone a una y otras a verse frustradas sin remeüo
mediante el ejercicio de ia acción de nulidad. Pero al mismo tiempo
ha parecido inconveniente dejar sin tutela al que ha creado un negocio
jurídico cuando se hailaba en situación de incapacidad. Entonces se
siguió un camino intermedio, eue, como frecuentemente ocurre,
sacrifica demasiado aquellos intereses que habría debido proteger
escrupulosamente.
El negocio realizado por el incapaz de entender o querer, igual
que eI concluido por el interdicto antes de la sentencia de interücción
o del nombramiento de tutor provisional (artículo 427, p. 3):
a) Es anulable (arts. 120, p. 1;428, p. 1;591, p. 6; 1171, párrafo, 1;
L425, p. 2);
b) Absoiutamente si es"mortis caL¿sa" (art. 591, p.6) y reiativamente
si es "inter vivos" (arts. 120, p.1;428,7; 175, párrafo 1);
c) Dentro de los cinco años, a partir del día en que el testamento se
otorgó (art. 591, p. 3) o en que tuvo lugar el acto entre vivos
(arbs. 428, p.3;775, p.2), a excepción del matrimonio, que no
puede ser impugnado si tuvo lugar la cohabitación u¡. mes
después que los esposos hayan recuperado la plenitud de sus
facultades mentales @rt.I20, p.2),
d) Y siempre que del acto unilateral resulte un grave perjuicio a su
autor (art. 423, p. 1, i.f.) o del contrato resuite la mala fe de la

155
 Lz.qnoo T¡ ao¡pe Cónoova

otra parte por el perjuicio que se derive o pueda derivarse para

el incapaz o para la clase del negocio o de otro modo (art.428,p.
2), cuyas condiciones, por otra parte, no se requieren respecto
del testamento (art. 591, núm. 3) ni en cuanto al contrato de
matrimonio (art. 775, p. 1).
lJna vez dicho 1o anterior procede examinar anaiíticamente las
norrnas más complejas de ias mencionadas.
La incapacidad natural, precisamente porque supone la
rnc_oñklqI$ia, no habitual, sino transitoria, de la persona, que de
otro modo sería capaz de obrar, ha de ser probada. A tal frn valen
tdáos los medios admitidos por la ley, como son, p. ej., los testigos y
las presunciones: a) aunque el negocio resulte o conste por escrito,
ya que se trata de probar no el contenido del acto, sino el defecto del
presupuesto de la manifestación de voluntad, es decir, de lb. capacidad
de querer;b) y cuando resulte el negocio de un documento público en
el que se afirme la capacidad mental de las partes: no es necesaria
la inscripción o constatación falsa para demostrar lo contrario, ¡ra
que no se pretende afirmar que el notario haya recogido extremos
diversos de los que se le inücó o tuvieron lugar a su presencia, sino
que se quiere comprobar una circunstancia que é1no era competente
para constatar y sobre la cual generalmente manifiesta sin necesidad
su opinión.
El objeto de la prueba es doble, debiéndose demos-trar.que|en el
moniñG'dqiá
--i--'
formación del acto la parte era "incapaz de entender
y de querer-.
Se habla de "momento" para indicar el instante en que alguien
maniTesta su voluntad, no sóio porque elio es decisivo a fin de
coiE6lái si ei acto se ha concertado válidamente, sino sobre todo
porque la i:lvestigación de las condiciones psicológicas del sujeto
durante un período de tiempo, anterior o posterior, no tiene
importancia alguna. En efecto, a nada conduce constatar que antes
de vincularse la parte carecía de la conciencia de sus propios actos,
por no tener entonces declarado querer úgo,y, por consiguientes, es
inútil üscutir si fue o no capaz de expresar aquella voluntad que de
hecho no ha manifestado. Es, pues, inútii, demostrar la inconsciencia
po-sterior a la constitución del negocio, porque los requisitos
eseqgiales de un acto deben coexistir cuando el mismo es concertado;

156
------ . L..r D€cl,ra.rcró¡i oE vor_u¡.¡T¡\D y EL oBIETo DEL NECocto IURÍDrco

por tanto, si en tal momento la parte pudo prestar el consentimiento

y lo prestó, el acto es válidamente concertado y no puede ser privado
de eficacia por la circunstancia de que d.espués háyan desparecid.o
los presupuestos o condiciones requeridos para su conclusión válida.
Por tanto, sgLebla de incapacidad de entender y de querer para
designar el defecto, debido a causa t¡ansitoria, de la inteligencia
que es necesaria para tener conciencia de los actos propios y, por
consiguiente, para poder determinarse a realizarlos. 1. Tal defecto o
privación es provocada habitual o generalmente por la enfermedad
mental en loda su variedad de formas, como son la demencia
verdadera y propia, el cretinismo, el iüotismo, el delirio febril, etc.;
erl generai, por una causa que si fuese habitual justificaría la
interücción del sujeto, ya que de otro modo, podrÍa el juez anular un
acto en virtud del sentido absurdo, real o supuesto, de sus cláusuias
y no por ia existencia de una enfermedad mental tan grave que
suprima enteramente la libertad de querer..Por ello, la monomanía
se considera causa de incapacidad sólo cuando haya influido en la
determinación de ia parte y no cuando permanezca ext¡aña a eiia;
Its pasiones, aunque sean fuertes, no aiectan a la capacidad, salvo
que de hecho equivalgan a verdadera y propia manía; la debilidad
senil es motivo de impugnación en ia sola hipótesis de que excluya
la inteligencia.2. El defecto de que hablamos puede deberse también
al sonambulismo y a la sugestión hipnótica, ya que la persona
afectada obra mecánicamente bajo el impulso de otra voluntad y no
por efecto de la propia. 3. Dei mismo modo la incapacidad derivada
de la embriaguez completa, y a este respecto no puede acogerse la
distinción entre embriaguez premeditada o voluntaria y accidental,
reconocida en los arts. 91 y ss. del C. pen., porque las normas de ese
cuerpo legal no son apiicables por analogra (art. 14, üp. pre. 1) y
porque las razones que el legislador tuvo en cuenta para castigar
más severamente el homicidio ejecutado en estado de embriagvez
completa premeditada o para excluir la imputabilidad en caso de
embriaguez fortuita no sirven para declarar váiido o nulo un acto
como afrenta al defecto de voluntad del declarante. 4. Finalmente,
bien entendido, sólo en los casos en que nos dé incapacidad legal, el
defecto supradicho puede derivar de la infancia, que es el período de
la edad en que no funciona la voluntad por deficiente desarrollo
orgánico del individuo, período en el que, por no decir nada la ley, no

7i7

-/
 Ltz¡noo T¡so¡o¡ Cónoov¡

se podrá frjar el límite traücional de ios siete años sin introducir

arbitrariamente una presunción de incapaciaáa que contradirla, por
oTro lado, el concepto mismo de la incapacidad natural, que debe ser
probada".
Del mismo modo, Mnssw¡o nos dice sobre este aspecto lo
siguiente:
(en oposición a incapaz legal) de contratar o
"c) Incapaz natural
(como ahora se dice, siguiendo una terminología que se ha
afirmado antes en el campo del derecho penal: cfr. art. 88, Cód.
pen.) incapaz de entender o de querer es quien se encuentra en
tal estado psíquico (si bien transitorio), que queda disminuida o
par-áliiada su aptitud para comprender ei valor del acto que
réaliza o, más aún, su facultad de determinarse (hipnosis,
eEñedad, grave, demencia, sonambulismo y similarés).
Pero, a los
-fines de la anulación
por incapacidad natural, no basta
la-incapacidad de entender o de querer. Es necesario (art. 428)
el estado de mala fe (en sentido subjetivo; sobre todo significado,
d-e la contraparte o seá el conocimiento, d.e la contraparte, del
estadopsíquico en que se encontraba el incapaz. La mala fe puede
rósultar que tenga alguna importancia; pero la ley considera
particularmente provistos de fuerza probatoria de la existencia
de mala fe,los indicios que consisten: 1) en el peduicio derivado,
o que pueda derivarse al sujeto (de entender o de querer), o 2) en
la calidad del contrato (por ejemplo, contrato aleatorio para el
irecapaz) (arl. 428, segundo inciso).
Para establecer el hecho de la incapacidad de entender o de
querer, eipieciso referirse al momento en que el contrato fue
esEipüado,-es decir, a aquel punto del tiempo, al que se remonta ei
pé'rGiCi<inamiento del contrato. Este punto del contrato se perfeccionó
éiitié'piéseiites, coincide con el de Ia manifestación de voluntad del
incapaz; pero, si se trata de contrato entre personas üstantes, la
indagación acerca de la incapacidad debe hacerse al momento en
que tuvo iugar aquella manifestación: lo que prácticamente significa
que es preciso referirse a la propuesta o bien a la aceptación, según
se brate de aclarar si el incapaz fue el proponente, o bien el aceptante;
y, Por consiguiente, es necesario referirse a un momento del tiempo
üverso, según se trate, d.e uno u otro caso.

158
------------- L¡ necutn rctoN DE voLLnrrAD y EL oBJETo DEL NEcccro iL'RÍDtco

Lo que no debe admitirse es que se pueda remontar al estado

psíquico anterior o subsiguiente aI de la manifestación de voluntad
del incapaz, cuando la ley (art. 428, primer inciso) se refiere aI
momento en que ei contrato ha sido concluido y emplea una fórmula
di.ferente de ia del tercer inciso del art. 428, donde se habla del día
de la conclusión del contrato.
Sin embargo, eg legítimo remitirse al estado psíquico anterior o
subsiguiente, con el fin limitado de inferir de él e1 estado psíquico
del momento en que la manifestación de voluntad ha tenido lugar;
se trata, no de la materia de indagación, sino de ios indicios
probatorios, eventualmente idóneos para hacerla posible.
La prueba puede darse también por indicios, ya que está en
cuestión (art.2722), no el contenido del cont¡ato (redactado talvez
por escrito), sino uno de sus presupuestos, cubl es, precisamente, la
capacidad de entender y de querer.
En algunos casos específicos la ley defiende con mayor energía
al incapaz de entender o de querer. Así, en la donación, el donante
incapaz puede pedir la anulación, aun sin que concurra el extremo
de la mala fe del donatario (üsposiciones conjuntas del art. 428,
segundo inciso y art.775, primer inciso): se trata aquí del contrato,
en el que el donante certat de damno uítando".
Como se podrá observar, las amplias opiniones de estos dos
juristas italianos están basadas en 1o dispuesto en el artícuio 428
del Cóügo Civil italiano, cuyo texto señala textualmente lo siguiente:
.,Actos realizados por persona incapaz de entender o de querer.'
Los actos realizados por persona que, si bien no está sujeta a
interdicción, se pruebe que ha sido por cualquier causa, aun
transitoria, incapaz de entender o de querer en el momento en
que los actos sean realizados, pueden ser anulados a instancia
de la misma personb o de sus herederos o causahabientes, si
resulta de ello un grave pe{uicio para el autor.

La anulación de los contratos no se puede pronunciar sino cuando,

por ei perjuicio que haya derivado o pueda derivar a la persona
incapaz de entender o de querer o por la calidad del cont¡ato o por
otra causa, resulte la mala fe del otro contratante.

159
 LrzA,nDo Teooep¡ Conoove

La acción prescribe dentro del término de cinco años a contar

del día en que el acto o el contrato se ha llevado a cabo.
Queda a salvo toda üversa disposición de ley".
No obstante lo cual, y a pesar que la sanción legal del Cóügo
Civil italiano es la anulabilidad del acto jurídico celebrado en estado
de incapacidad natural, Storrr considera que la sanción en sentido
técnico debiera ser la nulidad, y es por ello que, en pie de página a su
anterior comentario, nos dice textualmente lo siguiente:
"De las norrnas que más adelante estudiaremos se deduce la
evidente desventaja en que es coiocado el incapaz "natLtaliter"
respecto del interücto. El negocio conclüdo por éste es siempre
anulabie si 1o concertó durante un intervalo lúcido y si no le
sobreviene algún daño o si había contratado con qui.en conocía
la sentencia áe interdicción. En cambio, el acto \:niiateral
"intervivos" concertado por quien no era "cotnpos sul" es
anulable sólo cuando sufra un "grave perjuicio" y ei contrato es
impugaable sólo cuando la otra parte actúe de mala fe. Por
consiguiente, ei interdicto es protegido porque es o se presume
incapaz; el demente, el sonámbulo, el ebrio, etc., son protegidos
no porque les falte la posibilidad de manifestar su
consentimiento, sino porque subsisten ias demás conüciones
extrínsecas, por otra parte de escaso relieve: por eso aquellos
corren el riesgo de ser obligados a cumplir un negocio por elios
no querido cuando eljuez, que es un tercero, niegue Ia gravedad
del perjuicio o mala fe de Ia parte contraria. La sentencia que
anula el negocio concertando por el interdicto, es decir, por el
incapacitado legalmente produce efectos "erga omnes'y sin
límites de tiempo, mientras que la sentencia que anula el
negocio concluido por el incapaz "naturaliter' no opera contra
quien había adquirido a tÍtulo oneroso y de buena fe derechos
basándose en títu1o inscrito con'anterioridad a la transcripción
de la demanda de nulidad (art.2652, p. 13, y 2690,1 6): así que
quien supiese o sospechase haber contratado con el incapaz
puede privar de toda eficacia práctica a la futura anulación del
acto si en el tiempo intermedio quedó insolvente vendiendo la
cosa a persona que igaore Ia invalidez y haya gastado el precio
recibido en cosas superfluas.

160
 L¡ oÉcun¡cróN DE voLUNnAD y EL oBJETo DEL NEcocIo fuRÍDIco

Pero el haber infringido la norma jurídica fundamental de que

el negocio se funda en el consentimiento válidamente prestado y
haber, en cambio, instaurado un sistema de protección limitada
y susceptible de ser privada de eficacia práctica por la superchería
ajena, no es digno de un legislador previsor al cual corresponde
regular las relaciones humanas según la justicia y sin desviarse
por las engañosas sugestiones de los perjuicios y preconceptos.
Es fácii replicar al que trate de justificar ias normas vigentes
basándose en la exigenciaprofundamente sentida de dejar a salvo
hasta donde sea posible la vaiidez de ios actos y asegurar así la
hrmeza de las relaciones: a) porque dicha validez supone la
existencia efectiva y no la inexistencia de consentirniento; b), y
porque dicha firmeza debe ser la consecuencia de actos
válidamente conclusos y no de negocios A que el capricho del
"conditor iuris" atribuya efrcacia a despecho de la imposibilidad
en que se halla el interesado de manifestar conscientemente su
voluntad".
En nuestro concepto es correcta la opinión de Sromr, por ruanto
-como ya 1o hemos señalado anteriormente- q¡ los casos de
incapacidad naturai falta una verdadera declaración de voluntad no
sólo porque no hay una voluntad de declarar, 4 no haber una voluntad
del acto externo, sino principalmente porque falta el conocimiento
del valor declaratorio de la conducta que expresa la voluntad. $e
tlata pues, de un caso distinto al de la violencia fisica, en el que
f¿Tá ta voluntad de declarar porque no hay voluntad del acto externo,
mientras que en la incapacidad natural no hay declaración de
vdlñtad por no haber voluntad de declarar al faltar la voluntad del
acto externo, y principal y fundamentalmente por no haber
conoc-imiento del valor declaratorio de la conducta.
Debe señalarse, asimismo, que ai faltar en los casos de
incapacidad natural voluntad del acto externo, no hay eyid.entemente
una verdadgra voiuntad deciarada; sin embargo, 1o que caracteriza
la incapacidad natural no es una discrepancia entre voluntad interna
y voluntad declarada, al igual que en los casos de error obstativo,
simulación y deciaracíón hecha en broma, por cuanto la falta de una
verdadera declaración de voluntad (y por ende de una verdadera
voluntad declarada) es la ausencia de la voluntad de deciarar. Se

i61
 Lz¡nooT¡soape CóRoov¡

debe distinguir*ñentonces los casos de üscrepancia y los supqestos

de-ñc apáóida <t átur al.
Sobre el particular, Mrssnrno nos señala en un pie de página a
su anterior comentario 1o siguiente:
*Ctcu (II testamenlo, Milano,l942,p. 187) niega que la llamada
incapacidad natural sea un caso de verdadera incapacidad; la
incapacidad naturai no daría lugar (como la incapacidad legal y
juücial) a una conüción del sujeto. Por lo tanto, Ctcu resolvería
el concepto de incapacidad natural en el de falta de voluntad
juríücamente importante, propia del acto singuiar del sujeto.
Análogamente, At laar (ob. cit., pp. 132 y 185 y ss.) ve, en la
incapacidad de entender o de querer, un caso de divergencia
inconsciente entre voluntad y declaración.
No parece, sin embargo, que estas tesis sean .o.r..i"a, no tan
sólo porque la ley subsume la figura en examen bajo el concepto
de incapacidad, sino también porque los casos de üvergencia
entre voluntad y declaración no pueden ampliarse más allá de
los tradicionalmente admitidos y, sobre todo, porque la
incapacidad de entender (que es una de las manifestaciones
posibles de Ia llamada incapacidad natural) no es susceptible de
entrar en la hipótesis de la figura de falta de voluntad, debería,
para ser relevante, asimilarse a los clásicos casos análogos. Pero,
al hacerlo así, ¿habrá que reducir la misma al caso de la violencia
absoluta, que lleva consigo üvergencia involuntanay al propio
tiempo inconsciente? Como se ve, un cúmulo de complicaciones;
en vista de las cuales, parece oportuno no apartarse de la
concepción tradicional".
De esta manera queda pues, claramente configurada la
incapacidad natural como un supuesto de falta de declaración de
voluntad por ausencia de la voluntad de declarar, supuesto que a su
vez es perfectamente distinguible, y'a que no tiene ninguna relación
con el supuesto de ia incapacidad legal, que es la ausencia de un
requisito aplicable al sujeto.

25. La incapacidad natural dentro de la doctrina sudamericana

Hasta el momento se ha estudiado la figura de la incapacidad
natural dentro del sistema del negocio jurídico, y se ha podido

1.62
 LA DECL\R\CIÓ¡¡ Oe VOIUVTAD y EL OEJETO DEL NECOCTO ¡JRÍDICO

observar que la doctrina es unánime en señalar que la capacidad

natural, esto es, la aptitud del sujeto de entender y querer, es un
requisito para la validez del negocio juúdico. En este sentido ei rnismo
Ulggs^po nos dice lo siguiente:
"Para que el negocio no sea nulo, son necesarios los elementos
estudiados hasta aquí; pero, para que el negocio no sea anulable, es
necesario que el mismo provenga de un sujeto que esté dotado de
capacidad de entender y de querer y.de capacidad de obrar, y que
esté exento de vicios de la voluntad, o sea que esta úitima no haya
sido influenciada, en su formación, por elementos perturbadores.
a) La capacidad de realizar negocios jurídicos, sin embargo, no
es tomada directamente en consideración por la ley. La misma
emerge, como presupuesto para la validez del negocio, de la
constatación (negativa) de que, cuando falte la'capacidad (o sea, que
el sujeto sea incapaz), el negocio es inválido (anulable) art. L425. a)
Es necesario, ante todo, la capacidad de entender y de querer; el
defecto de ésta, aun cuando no resulte de especiales comprobaciones
(interdicción), configura la denominada incapacidad natural y hace
anulable el negocio. b) La incapacidad legal de realizar negocios
jurídicos es un caso particular de la incapacidad de obrar. Por
consiguiente, entretanto, la incapacidad de obrar se resolverá,
también, en una incapacidad (particular) de realizar negocios
juúdicos, o sea de declarar válidamente una voluntad; y aquí no hay
más que remitir a 1o que ya hemos dicho. Sin embargo, están vigentes
reglas particulares sobre la capacidad, necesaria para determinados
negocios jurídicos: para el testamento (art. 591), para la donación
(arts. 774-775), para los contratos en general (arts. 1425-\426)".
Por el contrario, la doctrina sudamericana es hasta la fecha
bastante reacia a aceptar la incapacidad natural como causal de
invalidez del acto jurídico. En este sentido, es bastante ilustrativa
la opinión de Guiilermo Boida, quien al tratar sobre los actos juríücos
nos manifiesta lo siguiente:

"La cuestión del discernimiento;crítica del artículo 921.- Hemos

visto ya que los artículos 897 y 900 hacen del discernimiento un
reqüsito esencial de ios actos voluntarios. Pero cabe preguntarse:
¿A qué edad tiene discernimiento una persona? En la realidad de la
vida ello depende de cada caso particular; hay niños jóvenes

163
 Lz¡npo T¡,soep¿ Cónpova

sumrmente precoces y otros de desarrollo más iento. Pero es tan

sutil esto de saber si una persona tiene o no discernimiento que si no
hubiera una regla fija conforme a la cual ios jueces pudieran deciür
con certeza cuándo lo hay y cuándo no, habría numerosísimos casos
dudosos. Para aanjar esas dificultades, el artículo 921 dispone: Los
actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos
lÍcitos practicados por menores impúberes o actos ilícitos, por
menores de diez años; como también los actos de los dementes que
no fuesen practicados a intervalos lúcidos y los practicados por los
que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.
Embarcado el cóügo en la teoría psicológica, era inevitable una
üsposición como la del artículo 921, que determinase claramente
cuándo hay discernimiento y cu:índo no lo hay. El error en el planteo
conducía inevitablemente a este otro error.
\
Es inexacto que los menores de cato¡ce (impúberes) carezcan
siempre de discernimiento, es decir, de la aptitud de apreciar o valorar
ciertas cosas. Desde el punto de vista psicológico, un menor de doce
años, por ejemplo, tiene pieno discernimiento para realizar una
multitud de actos sencillos, tales como comprar sus útiles de colegio,
tomar un ómnibus (io que significa celebrar un contrato de
transporte), compra¡ mercaderías de escaso valor, tales como
golosinas, algunas provisiones del almacén por mandato de sus
padres, etc. En cambio, un menor de quince años no tiene todavÍa el
discernimiento necesario para otorgar ciertos actos jurídicos
complejos, tal como podría ser un contrato de sociedad, un contrato
relativo a la explotación de un establecimiento rural o industrial, la
constitución de un derecho real sobre sus bienes inmuebles. Esto
significa que, desde eI punto de uista psicológico, es arbitrario fi,jar
una sola edad para atribuir discernimíento a las personas, sin tener
en cuenta eI desarrollo de cada ser ni la complejidad de cada acto en
relación aI cual interesa saber si se posee o no discernimiento.

_ - Esto del punto de vista psicológico. Del punto de vista juríüco,

la ley ha debido reconocer la validez de numerosos actos realizados
por personas que según el artículo g2l carecen de discernimiento,lo
que supone una contradicción con el principio sentado en los artículos
897 y 900. Una mujer que no ha cumpiido catorce años (y que, por
tanto, es legalmente impúber) puede, si está embarazad.a, contraer
matrimonio, es decir, puede realizar el acto más imporlante d.e la
 L¡ oecuucroN DE voLUNTAD y EL oBIETo DEL NEcocro JURJDfco

vida civil, no obstante carecer de discernimiento según el artículo

921; más aún, a partir del casamiento y aunque tenga menos de
catorce años, puede celebrar todos los actos para los cuales son
capaces los menores emancipados, que son numerosos e
importantÍsimos. Un menor de diez años puede tomar la posesión
de las cosas, lo que es también un acto voluntario lícito. Finalmente,
los menores que no han cumplido catorce años y los dementes, no
obstante lo dispuesto en el artículo 921, pueden realizar válidamente
una muititud de pequeños actos, que nosotros hemos ilamado
"pequeños contratos".
Por nuestra parte, pensamos que la noción del discernimiento
es totalmente inútil en el plano del derecho. Por 1o pronto se resume
en el requisito de ia intención, según ya io hemos dicho: además, e/
derecho no tíene por qué entrar a juzgar ñ ha existido o no
discernimiento, problema muy sutil y esencialmente uariable. Lo que
la ley debe hacer es simplemente esto: en materia de actos iícitos,
fijar la edad a partir de Ia cual reconoce capacidad para realizarlos y
Ias causales que determinan la pérdida de esa capacidad (demencia
sordomudez, condenaciones penales, etc.); en materia de actos lÍcitos,
determinar desde qué edad es responsable por sus consecuencias y
cuáles son las causas de irrespon.ubilidud" tt'.
Como se podrá observar, Gunlrnlro Bono¿.considera que no debe
tratafsé en el derecho civil, en 1o relativo a los actos junücos, el
tema del discernimiento o no, bastando según su criterio fijar
presunciones, por cuanto él dice que en materia de actos lícitos, esto
es-;'de actos jurídicos, se- debe fijar ia edad a partir de la cual se
reconoce capacidad para realizarlos y las causales que determinen
Ia pérdida de esa capacidad. En otras palabras, según el ilustre
tratadista argentino, 1o que debe establecerse es Ia validez o invalidez
de los actos jundicos únicamente en base a la capacidad iegal.
Por su parte, este mismo criterio nos lo brinda D¡ Gespsnl
Monru,o, también con relación al Cóügo Civil argentino, cuando en
su tratado de Derecho Civil, en la parte relativa a la teoría general
de los hechos y actos jurídicos nos dicen lo siguiente:

(5) Cursivas nuestras.

165
 Lz¡noo Te¡onon Cónoov¡

"El üscernimiento supone en el hombre cierta madurez de su

desarrollo intelectual. Aparece él completo a una edadvariable, según
los factores étnicos o fisicos que concurren a retardar o a acelerar su
advenimiento. Dado ei desigual desarrollo inteiectual de los
individuos, no tendría solución este problema si ia ley no viniese a
resolverlo con una regia positiva, aunque arbitraria. Dispone el
artículo 126 del código civii que: "Los individuos de uno y otro sexo,
que no tuviesen la edad de veintidós años cumplidos, son menores".
Y el artÍculo L29 agrega: "La mayor edad habilita desde el día que
comenzare, para el ejercicio de todos ios actos de la vida, sin depender
de formaiidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces".
Estas disposiciones son relativas a la capacidad de obrar, tarnbién
llamada capacidad de ejercicio, fundada en el discernimiento.
Erplícase que la ley suborüne al üscernimiento la atribución
de la capacidad de obrar, porque, constituyendo el acto jurídico e1
medio normal de que nos valemos para establecer voluntariamente
con otras personas relaciones jurídicas, creando, modificando,
transfiriendo, conservando o extinguiendo derechos, razonable es
que el poder social no reconozca la facultad de obrar para tales efectos
sino a quien tenga el discernimiento bastante a juzgarlo con acierto.
En este sentido dispone el arbículo 1040: "El acto jurídico para ser
viílido, debe ser otorgado por person a capaz de cambiar el estado de
su derecho".
La capacidad de hecho supone Ia capacidad de derecho. El que
tiene capacídad de derecho es, según las circunstancias, capaz o
incapaz de obrar, el que carece de Ia capacidad de derecho es por esto
mismo íncapaz de obrar, pues sus actos no podrían producir efecto
alguno. Ello acontece cuando la ley prohíbe a las personas la
celebración de determi¡ados actos
En los actos ilícitos, el discernimiento es la base de la
imputabilidad".
Como se podrá observar, el texüo antes transcrito es bastante
ilustrativo, porque nos señala que la capacidad de ejercicio,llamada
también por üchos autores capacidad de obrar, .riá fnnd"da en el
discernirrriento, a tal punto qlrl lo. mismos autores señalan que la
capacidad de hecho supone lá capacidad de derecho.

166
 L¡ oEcl¡nq,cróN DE VoLUNTAD v EL .-lTETo DEL NEcocro IURÍDtco

con relación al cóügo civil colombiano, los osenrA, respecto a

la capacidad, nos señalan lo siguiente:
"La doble acepción de Ia uoz "capccidadl- Según ya quedó dicho,
en el léxico jurÍdico la expresión capacidad es anfibológica, pues unas
veces denota la aptitud que se les atribuye a las personas o sujetos
para ser titulares de derecho y obligaciones, al paso que, otras veces,
se emplea para significar el poder er:e se reconoce a la mayoría de
dichos titulares para realizar actos ;:ndicos, sin el ministerio o la
autorización de otras personas. E:: el primero de los sentidos
indicados, ia capacidad es un atriburo de la personalidad jurídica,
porque la aptitud para convertirse en titular de derechos y
obligaciones es precisamente la que perrnite que un ente pueda entrar
a formar parte de la categorÍa de las cersonas o sujetos de derecho.
Así, los individuos de la especie humana son Fersonas en el mund.o
juúdico, en cuanto se les reconoce la referida aptitud. I' dejan de
serlo cuando se les priva de ella en vinud de instituciones positivas,
como la esclavitud, la muerte ciü1. etc. Igualmente, ciertos entes
ideales, como las corporaciones, las soeiedades,las fundaciones, etc.,
adquieren personalidad jurídica cuanio se les reconoce aptitud para
adquirir derechos y para contraer obLgaciones.
En un segundo sentido, la capacidad ya no es un atributo de
todas las personas o sujetos de derecho, sino un requisito para la
validez de los actos jurídicos realizados por ellos, porque si bien es
cierto que la capacidad de goce, o sea. la aptitud para ser titular de
derecho y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las
personas, las legisiaciones positivas no admiten Ia validez de ios
actos jurídicos, celebrados por quienes no tienen el grado de
üscernimiento y de experiencia suficiente para comprender el sentido
ylas consecuencias de tales actos. De ahí que el art. 1502 de nuestro
Código Civil disponga que "para que rrna persona se obligue a otra
porun acto o declaración de voluntad, es necesario que sealegalmente
capaz", agregarrdo que "la capacidad legal consiste en poderse obligar
por sí misma y sin el ministerio o la autorizacíón de otra".
Varias observaciones sugiere el ter¿o legal citado, que siwen para
precisar el signifrcado y alcance del requisito de que se trata; a saber:
a) la expresión persona, empleada por la ley, indica que esta parte
dei supuesto de que quien interv-ienen en un acto jundico tiene

r67
 Lz¡noo T¡aoeoe Cónoole

capacidad de goce, porque repetimos, cuando se habla en derecho de

una persona se está significando impiÍcitamente que se trata de un
sujeto dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones; b) la definición transcrita corresponde al concepto de
la capacidad legal, considerada como requisito de los actos junücos;
y c) el artículo incurre en notoria impropiedad al dar a entender que
esta capacidad legal es requisito que solamente se exige respecto de
la persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata d.e una
condición que debe tener cualquiera que intervenga en un acto
jurídico, aunque solamente ocupe la posición de acreedor. con otras
palabras, ia capacidad legal no es únicamente requisito para
obligarse, sino que 1o es, en general, para que cualquier persona
pueda intervenir por sí misma en la celebración de actos jundicos,
sin el ministerio o la autorización de otra persona>.
\
Como se puede apreciar, para los autores colombianos
mencionados, la capacidad como requisito para los actos jurídicos
está referida únicamente a la capacidad legal.
En estos rrismos términos se pronuncia Lnó¡¡ Hunr¡¡o respecto
al código civil chileno, quien nos señala expresamente lo siguiente:

"La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como la

denominan algunos autores, consiste en hacervaler los derechos, sea
mediante la celebración de actos jurídicos, sea mediante realización
de ciertos hechos que son lícitos en razón del derecho que se hace
valer. Así, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su
derecho de dominio; e igualmente el padre de familia que castiga a su
hijo el derecho que le reconoce el art. 238.
Pero para los efectos del presente trabajo limitaremos el concepto
de capacidad de ejercicio a la facultad de poder celebrar actosjurídicos
por sí mismo. A eiia se refieie el art. L.445 (inc. 2) cuando dispone:
"La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
sÍ rrisma, y sin ei ministerio o la autorización de otra."

- La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacid.ad

de goce, pues para ejercitar un áerecho es previo tenerlo. A veces
la incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la
incapacidad de goce como, por ejemplo, capacidad para contraer
matrimonio, para reconocer o legitimár hijos o para téstar. En estos

168
 L¿ oacurucró¡¡ pe volu¡,r¡D y EL oBJETo DEL NEcocro IURiDrco

casos la capacidad paraadquirir y para ejercitar el derecho vienen

a confundirse, pues sólo se conceden a quien los pueda ejercitar
por sí mismo.
La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de
ejercicio, como sucede al demente, al infante, etc., que si bien
adquieren derechos, no pueden ejercitarlos por sí mismos,.
De esta forma, resulta bastante claro que en la doctrina
sudamericana no se ha acogido con fuerza el concepto de la capacidad
e incapacidad natural de la doctrina italiana, recogido también por
la doctrina alemana y por la doctrina española, según veremos
posteriormente. Para la gran mayoría de autores sudamericanos el
üscernimiento es un requisito del acto jundico que ha sido absorbido
por el requisito de la capacidad legal de ejercicio.
Sin embargo. en 1os últimos trabajos que la doctrina argentina
le ha dedicado ai estudio del negocio jurÍdico, se observa una
introducción de este concepto.
Así, por ejemplo, ZemNoNr, en su obra tituladalneficaciay nulidad
de los actos jurídlcos, nos dice sobre el particular io siguiente:

"Pero tarnbién la ausencia momentánea o circunstancial de

discernimiento -aun, repetimos, en quien es capaz en términos
generales- obsta a la perfección dei hecho que se pretende voluntario.
"Los actos serán reputados hechos sin discernimiento -reza el art.
921- si fueren actos iícitos practicados por Io que, por cualquier
accidente, están sin uso de tazótt".
En la consagración de las incapacidades de obrar, la carencia de
discernimiento se presume. Más aún: el presupuesto de tales
incapacidades es una presunción general -de iure- que fundamenta
la representación necesaria del sujeto, y que reside en considerarlo
sin la aptitud psicológica sufrciente de discernir la naturaleza de los
actos. Implica, como dice Mrssntno, ia ausencia o üsminución de la
aptitud del sujeto para entender o querer, como facultad volitiva de
determinación. Por eso la incapacidad de entender o de querer es
siempre general y el acto que eventualmente realizase por sí el
incapaz es nulo: "Son nulos -reza el art. 1041- los actos jurÍdicos
otorgados por personas absoiutamente incapaces por su rlependencia
de una representación necesaria". En }a misma situación quedan

1.69

)
 Lz¡noo Teaoep¡ CoRoov¡

ios incapaces que sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar por sí, respecto de los demás: en nuestro
derecho, el caso de ios menores adultos (conf. arts. 55 y 1043).
De otro lado, la ausencia momentánea o circunstancial de
discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad
del acto realizado en ese estado, requerÍa su demostración
concluyente como causa de anulabilidad de aquéI. Aquí, la presunción
es de capacidad -o sea del pieno desarrollo de la facultad volitiva de
determinación-, en el entender y el querer. Entonces el acto no es
nulo sino anulable (presumimos el conocimiento de la üstinción):
"Son anulables -establece el art. 1045- los actos jurídicos, cuando
sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por
cualquier causa se hallasen privados de su razón".
En forma mucho más amplia y detallada, SeNtos Cmimvrss nos
seña1a lo siguiente:
"El art. 921 estatuye: "Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores
impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también
los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos
lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están
sinuso deraz6n".
Comprende tres causas que pueden enunciarse de la siguiente
forma: a) la inmadurez, por razones de edad; b) la insanidad, por
padecimiento de demencia; y c) la inconsciencia, debido a situación
accidental transitoria.
Esta determinación legal que fija las pautas con precisión en la
medida de lo posible, enrola el sistema del Cóügo dentro de los
considerados rígidos, por oposición a ios catalogados de flexibles.
VÉl,rz se inspiró en Fnerr¡s y en el derqcho romano, como Io demuestra
su nota, apartándose del derecho francés en donde, sin el
establecimiento d.e pautas rígidas, quedó sometida ia cuestión a la
variable de las situaciones particulares de hecho, especialmente en
lo que se refiere a la edad del discernimiento.
En los sistemas rígidos se establece, sin admitir prueba en
contrario en los estados en que ello es posible, cuándo debe reputarse
que la persona tiene discernimiento y cuándo no. Del art- g2l surge

170
 L.-r oecurru.rclóN pe vollwr¡D y EL oBIETo DEL NEcocto ItrRÍDICo

que ello queda determinado y respecto de la edad y de la demencia

declarada. Quedan sujetos, en cambio, al juzgamiento particular los
supuestos de intervalos lúcidos en los dementes, los actos de los no
declarados tales en juicio y los de pérüda accidental de la razón. En
los sistemas flexibles, como son los seguidos en Francia, Suiza e Italia,
cada caso depende del examen judicial del sujeto para comprobar si
ha obrado comprendiendo el alcance del acto. Las ventajas de los
primeros -rÍgidos- son la simplicidad y la seguridad, ya que evitan
discusiones múltiples después de realizado el acto; los siguen
Alemania ¡r Brasil. En cambio, tropiezan con el inconueniente de
euadirse de ia realidad en cosos en que ella no concuerda con la
determinación tasada legalmente, pero no suscitan, en particular
frente a los menares )/ a la imputabilídad de sus o.ctos, Ia gran
incertidumbre de los sistemas flexibles.
\
Dentro de estos últimos estd, el que ha seguido el Código Italiano
de 1942, en su.s arts. 428, 1389, 1425, 2046, denominóndose por los
autores "incapacidad natural" aI estado de falta de discernimiento,
por oposición a la "incapacidad legal'. Es Io que ocurcía antes, en los
comentarios al Código de 7865, que no contenía disposiciones al
respecto y que había prouocado gran polémica. Dicha "incapacidad
natttral", cuando de hecho el indiuíduo careció de Ia aptitud de
discernir, sin que Ia ley h.aya declarado su incapacidad, ha sido
considerada como Ltna "incapacidad de entender y de querer' que
puede producir Ia anulabilidad del acto, siempre que se pueda probar
el graue perjuicio que sufTe eI sujeto carente de discernimiento,.
Hasta este momento de su razonamiento, se puede observar que
S¡Nros Crrntvrss considera, a diferencia de Bono¡,, que además de
la capacidad legal, se debe tener en cuenta la capacidad del sujeto
de entender y querer, razonamiento que realiza sobre ia base de lo
establecido en el art. 921 del Código Civil argentino, que en su uitimo
párrafo se refi.ere a los'actos lícitos practicados por los que, por
cualquier accidente, están sin uso de razón.
El mismo autor, ampliando su exposición, sobre ii¡ base oel mismo
artículo 921 nos señala también lo siguiente:
.El régimen del art. 921 de nuestro Cóügo, en virtud de su
ubicación metodológica, abarca tanto a los actos iícitos, incluidos
naturalmente los actos juríücos o negocios, como los actos ilícitos.

17t
 Lz¡npo T.¡,ao¡o¡ Conpove

Sienta Ia presunción iuris et de íure del discernimiento, señalando

taxativamente las causas que 1o suprimen, pues, si se compara su
solución con la del art. 909, cuyo primer párrafo se refiere a ia
"estimación de los hechos voluntarios", para los cuales "las leyes no
toman en cuenta la conüción especial, o la facultad intelectual de
una persona determinada", se advierte que saliéndose de las causas
que según el art. 921 afectan el discernimiento y por tanto la
voluntariedad del acto, y salvo disposición legai específi.ca, ya no es
admisible ninguna investigación sobre la medianía, torpeza,
ancianidad, bajo nivel intelectual de un individuo, para caiificar por
este motivo de involuntario acto".
Posteriormente, se ocupa este mismo autor ürectamente de los
supuestos de la incapacidad natural, desarrollando este aspectc de la
siguiente forma: .Serán reputados hechos sin üscernimiento los ac-
tos "practicados por los que, por cualquier accidente, está:r sin uso de
tazótt". Es de recordar la enseñanza de S¡wcNr: así como la enajena-
ción mental lleva consigo un impeümento natural a los actos libres, y
a los efectos que hubieran de producir, este principio se apiica a "todo
estado semejante, llamándoles así a aquellos en que el hombre está
privado de su razón. conservando las apariencias, sin embargo, de
las actividades de su inteligencia". No hay sino una apariencia de
actividad intelectual, "por ejemplo, el sueño, el desvanecimiento, la
epilepsia y la muerte aparente"; "es lo que sucede en el delirio pro-
ducido por la fiebre y en el sonambulismo provocado por el magne-
tismo". Si en una situación análoga un hombre repite maquinal-
mente los términos de un contrato o firma un acta, sus palabras y su
firma no tienen ninguno de los efectos de un acto libre. No se crea
obligación dei mismo modo por los delitos cuando un hombre en un
estado semejante hubiere causado un daño en una propiedad ajena.
Lot jgtu_dg_s-_tra¡sitorios de inconsciencia o de pertuqbación dg
la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad,
pGro ie piódube la nulidad de Ia deciaración del inconsciente.o
pérturbado, siempre y cuando la perturbación fuera de tal modo que
excluyese ia libre determinación de ia voluntad.
Tanto, pues, 1os actos lícitos como los ilícitos practicados en es-
tado inimputable al autor que le ha hecho perder el uso de razón en
.l$j,j al acto, como eI.".ó d." hipnotismo, sonambulisrno, embria-

172
 L.r oecurnccroN DE voLUNTAD y EL oBJETo DEL NiEcocto juzuDtco

gaez, drogadicción, pánico, crisis momentáneas de origen patológico

(p. ej., histerismo o esquizofrenia, psicasténicos, neurasténicos), in-
toxicación por medicamentos, lipotimias, mareos intensos, no pue-
den ser atribuidos a la voluntad de la persona, por lo que respecto de
ellos ésta es irresponsabie, an*ulándose el acto o considerándosela
inimputable.
Acunn recuerda también el"furor". Sin embargo, S.*tclrrseñaló
con razón, que no se puede asimiiar la "cólera" a aquellas situaciones,
diciendo: "los actos jundicos son apenas posibles en tal situación de
ánimo (cólera) y, en cuanto a los crÍmenes y a los delitos, la cólera no
excluye jamás al dolus".
La pérdida de la razón puede ser total o parcial, pero no cualqüer
anormalidad o aiteración de las facultades de{ espíritu es suficiente
para viciar Ia voluntad de quien la padece, mientras no llegue a
comprometer gravemente el uso de la razón.
Lo importante es establecer el estado mental ai tiempo de
ejecutar 1os actos, o sea, en el momento de otorgárselos, sin que baste
probar Ia carencia de discernimiento en la época, pues ello no asegura
que el acto no hay'a sido efectuado en un momento de lucidez.
La prueba queda a cargo de quien invoca la falta de üscerni-
miento y correspondiente irresponsabilidad, o invalidez del acto".
Antes de concluir esta somera revisión de la doctrina
sudamericana, es necesario señalar que en Chile, R¡-lroN Dorrrñcuez
Actm-e, quien ha publicado úitimamente su teoría general del negocio
jurídico, tampoco se ocupa del concepto de incapacidad natural,
limitándose a referirse a la capacidad legal únicamente, cuando nos
dice textualmente que:

"El negocio supone, como dijimos, tlna voluntad consciente. De

elio resulta que sólo se mirará como voluntad verdadera, la
proveniente de una persona que tiene facultad para comprender el
alcance de sus actos, ia proveniente de una persona que tiene
capacidad para obligarse.
Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la
facultad de disponer de ciertos derechos o bienes, pues no se le ha
conferido ei poder para hacerlo.

173
 Ltzrnpo T¡eo.q,o¡. Cónoov¡

Así, desde un punto de vista teórico, la capacidad üce relación

con un elemento intelectual, mientras el poder se refiere a las reglas
de administración de los bienes. Por ejemplo, un menor no puede
realttzar actos válidos sobre sus bienes, pues carece de capacidad.
Un gerente de una cierta sociedad no puede, sin autorización, vender
bienes raíces sociales, pues carece de poder, si no se lo ha dado al
estatuto social o un acuerdo de la sociedad.
El gerente es capaz, pero carece de poder respecto de tales bienes.

La capacidad se define como la aptitud de la persona para

adquiria gozar y hacer valer por sí mismo un derecho en la vida
juríüca".
Finalmente, debemos ocuparnos de la doctrina nacional. En este
sentido, es necesario destacar la opinión de Frnxexoo VrqÉAr RalrÍnnz,
quien al referirse a la capacidad como requisito para la generación
del acto juúdico, nos dice lo siguiente:
"La manifestación de voluntad para generar el acto jurídico debe
emanar de sujeto capaz. Bamr destaca que la capacidad que se
requiere como presupuesto de validez es la capacidad de obrar (de
ejercicio), pero señala que son presupuestos de validez también la
existencia de ia persona y su aptitud genérica para ser sujeto de
relaciones jurídicas, o sea, su capacidad de derecho (de goce). Sin
embargo, destaca la de obrar, puesto que la de derecho, por principio,
es reconocida por todos.
LsóN B$ANDTARÁN, comentando el art. 1075 del Código del 36,
expresa que el requisito de la capacidad está referido tanto a la
capacidad de derecho como a la capacidad de obrar, aun cuando Ia
primera es un príus frente a la segunda.
Como se sabe, el art. 1075 del Código Civil derogado señaló, como
primer requisito para la validez del.acto jurídico, al agente capaz. El
nuevo Código utiiiza la misma expresión al prescribir que la
manifestación de voluntad debe emanar de agente capaz. No cabe
duda, pues, que la capacidad que se exige al agente es la de goce y la
de ejercicio.
Pero hay que clistinguir los efectos, según que al agente le falte
capacidad de goce o capacidad. de ejercicio. si falta la primera, el

174

r/
 L¡ oecr.cR-{croN DE vollrfirAD y EL oBJETo DEL NECocto ruRiDrco

acto jurídico es nulo; si falta la segunda, el acto puede ser nulo o

anulable. De las nulidades nos ocuparemos en un capítulo especial.
La capacidad de goce es insustituible como requisito de validez;
la falta de capacidad de ejercicio puede ser suplida con ia
representación".
Como se podrá observar, Vmel- R¡,ltÍnsz al tratar el requisito de
la capacidad dentro dei acto jurídico, se refiere únicamente a la
capacidad legal, sin referirse para nada a la capacidad natural.
No obstante lo cual, al referirse a ias causales de nulidad
contempladas en el artículo 219 del mismo Código Civil peruano,
específrcamente a su inciso 1, referido a la falta de manifestación de
voluntad, nos dice lo siguiente:

"Es una causal prevista en el nuevo Código

(Art. 219, inc. 1)
pero no Io estuvo en el Código del 36, por lo menos de manera
erplÍcita. pese a que sin declaración de voluntad no puede haber
acto jurídico. Por ello LnóN B¿R.r*rpLr.ni\, en relación al Código
derogado y citando el art. 104 del Cóügo alemán, habló de la voluntad
practicada en estado de inconsciencia o perturbación mental pasajera
y señaló los casos de hipnosis, sonambuiismo, influencia narcótica,
embriaguez excluyente de discernimiento, y otros casos de
enferme dade s, excluyentes también de discernirniento.
El estado de inconsciencia no puede generar, pues, una
declaración de voluntad jurídicamente válida. Tampoco puede
generar la perturbación grave de la conciencia, siempre que, como
indica EivtcEccnnus, sea de modo que excluya la libre determinación
de la voluntad".
Como es evidente, VtDel no se refiere sino a la incapacidad
natural, deduciéndose de su comentario que la sanción en su criterio
sería la nulidad del acto'jurídico.

2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia de manifestacién

de voluntad dentro del Código Civil peruano

Como ya hemos indicado anteriormente, al referirse al acto

juríüco, el Código Civil pemano, en el artículo 140, exige únicamente

175
 Lz¡npo T¿aoepe Cónpov¡

Ia capacidad legal de ejercicio que presupone la capacidad de goce,

como requisito para la validez del acto juríüco.
En concordancia con el inciso 1 dei artículo 140 del Cóügo Civil,
el inciso 2 de1 artÍculo 219 señala que el acto jurídico es nulo cuando
se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en ei artículo 1358. Este artículo 1358 del Cóügo Civil
será examinado posteriormente.
A su vez, debe señalarse el artículo 221, inciso 1 del mismo Código
Civil que sanciona con anulabilidad el acto juúdico por incapacidad
relativa del agente. Pero en ambos casos, e1 Cóügo se está refiriendo
también a la incapacidad legal de ejercicio.
. Sin embargo, como ya ha indicado FnnNruqno VtDer,, aI comentar
ql_pri¡5rSf inciso del artículo 219 del Cóügo Civil, la incapacidad
ñátuiá-¿ébe ser considerada como un supuesto en el qLe falte la
manifestáción de voluntad del agente; quedando de esta forma
cóntémplada dentro de ücho inciso.
Lg^razín 4e ser de esta opinión, con ia cual coinciümos, radica
gll de incapacidad natural no hay una verdadera
qrr_e_gn_los casos
manifestación de voluntad del agente,_en la medida en que no hay la
vqlgghd,{e d,gclarar, que es uno de los aspectos de la deciaración de
voluntad, al no haber conocimiento del valor declaratorio de la
cóñdicta.
Nuestra opinión está basada, no sólo en los puntos de vista de la
doctrina italiana y en los de un minoritario sector de la doctrina
sudamericana, sino también en ia doctrina alemana.
Asípor ejemplo, Le¡me¡r¡r nos dice sobre el particular lo siguiente:
"No producen incapacidad los trastornos transitorios ni la
pérdida del conocimiento (embriaguez, delirio febrii, hipnosis). Pero
en cuanto proceda se equipararán en sus efectos a la enfermedad
mental, produciendo, por consiguiente, Ia nulidad de la declaración
de voluntad emitida en tal estado. Para la recepción de declaraciones
de voluntad no se equiparan, en cambio, tales estados a los del
incapaz, de suerte que en determinadas circunstancias puede
hacérseies llegar válidamente la declaración".
Si se obsewa bien, esta concisa opinión del autor alemán es muy
importante por cuanto señala con toda claridad que la falta de

t76
 L.r pecuqr<.q,cróN DE voLUNTAD y EL oBlmo DEL NECocio ¡uniorco

discernimiento, que 1a doctrina italiana denomina incapacidad

natural, no es un supuesto de incapacidad regar, imponiénd.ose en
estos casos también la nulidad de la deciaración de voluntad emitid.a
en tal estado.
Asimismo, debe destacarse de la opinión del ind.icado autor
alemán que la nuiidad sólo se considera en los casos de falta de
discernimiento, respecto de la declaración d.e voluntac. Este aspecto
es desarrollado también por E¡rxncceRus, quien sobre el particular
nos señala io siguiente:
.Llámese capacidad de negociar a la capacidad de provocar
efectos jundicos mediante negocios jundicos. pero, por regla general,
hay que considerarla por analogía de los 104 ss., también como
requisito de los actos semejantes a los negocios jurídicos, pero no, en
cambio, para los actos reales con efecto jurídlco, como er hallazgo de
un tesoro, la especificación, ia toma de posesión o la composición de
una obra cientÍfica o a/cística".
Hasta este rnomento de su razonamiento En-lccrRtrs se está
refiriendo a la capacidad legal del ejercicio; lo cual es confi.rmado
también cuando nos dice 1o siguiente:
"El C.C. no dice quién es capaz de celebrar negocios jurídicos,
sino que se ciñe a establecer los supuestos en que falta o está limitada
la capacidad.
Considera, pues, por regla general, como capaz alapersona que
efectivamente concluye un negocio, y, por tanto, ei que afirma la
incapacidad propia o ajena, tiene que probar los supuestos de esta
excepción".
NIás adelante el mismo autor se refi.ere a la incapacidad natural
cuando afirma 1o siguiente:

"Los estados transitorios de inconsciencia o de perburbación de

la actividad del espíritu no tienen por consecuencia la incapacidad
de celebrar negocios juríücos. Un inconsciente puede, pues, durante
este estado, recibir eficazmente una declaración, cosa que no ocurre
con los incapaces. En cambio, es nula la declaración del inconsciente
o del perturbado transitoriamente. Ahora bien, la perturbación tiene
que ser de modo que excluya la libre determinación de la voiuntad.
Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaraciones

177
 L¡z¡,npo T¡eo¡pe Cónpove

(aparentes) emitidas en estado de embriaguez intensa, de fiebre alta,

de hipnosis, el ataque epiléptico, etc. Respecto a la carga de la prueba
vale lo dicho antes".
Si se observa bien, al igual que T,ernrerw, Er.nreccnnus considera
que es nula la declaración de voluntad emitida sin üscernimiento,
siendo vrálida en caso de ser él únicamente la persona que recepcione
ia misma. Sin embargo, Io importante es desta.* q'rl para ambos
autores alem.anes e.s nula la áeclaración de voluntád. emitid" pot
U+? pelgona en estado de falta de üscernimiento, supuesto que es
completamente distinto de la incapacidad legal.
Nuestra opinión sobre 1a incapacidad natural como un supuesto
de nulidad del acto jurídico por ausencia de manifestación de
voluntad dentro del Código Civil peruano, considerado dentro del
primer inciso de su artÍculo 219, no sólo es una opinión que tiene un
adecuado y perfecto sustento doctrinario, sirro que además de ello
encuentra el sustento legal dentro de nuestro Código Ciyii.
Slbien es cierto que en el Libro dei Acto Juríüco no se menciona
la incapacidad natural expresamente como causal de nulidad o de
aiúIábilidad, sin embargo, en el Libro del Derecho de Familia, en el
artículo 277,inciso 4, se sanciona con anulabilidad el matrimonio de
quien no se halle en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
u.na causa pasajera. Agregando este artículo que la acción sólo puede
ser interpuesta por dicha persona dentro de los dos años de la
celebración del casarriento, siempre que no haya hecho vida común
durante seis meses después de désapárecida la causa.
En nuestro concepto, el supuesto contemplado en el inciso 4 del
artículo 277 es evidentemente un supuesto de incapacidad natural,
que se caractertza precisamente por la celebración de un acto jurídico
por una persona capaz legal, que no se halla en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera, esto es, una falta de
discernimiento debida a un1gagg
E+3srlgia
Este artículo nos revela que en un solo supuesto, el Código Civii
peruano contempla la incapacidad natural, obviamente sin caliñcarla
como tal.
Este artÍculo es a nuestro entend.er muy importante, ya que su
interpretación nos permitirá establecer ei criterio del código patrio
sobre la incapacidaá naturaj.

178
 L¡ ogcL{RA.ctoN DE voLUNTAD y EL oBJEro DEL NECoclo yuniorco

La sanción establecida expresamente es la anulabilidad, la

misma impuesta como regla general por el Código Ciyil italiano.
Sin embargo, hemos visto también que no toda la doctrina
itaiiana comparte este punto de vista, sino que por el contrario
consideran que la sanción aplicable es la nulidad.
En nuestra opinión, no podemos establecer que dentro del código
nacional la sanción sea la anulabiiidad, no sólo por existir el inciso 1
del artículo 219 dei mismo Código Civil, sino también por cuanto
consideramos que este cuerpo de leyes ha impuesto para el caso del
Tatrimonio la anulabilidad en resguardo de la familia, institución
que el código protege evidentemente en el libro de derecho de familia,
p?otección que no se hace necesaria en el campo del acto jurídico
patrimoniai unilateral o bilateral.
En otras palabras, en nuestro criterio) la anuiabilidad viene
impuesta para ei caso del matrimonio únicamente con ei fin de
proteger la familia, entendida jurídicamente como la institución
básica de nuestra sociedad.
Como es sabido, y 1o h_ernos comentado en el primer capítulo, el
negociojurídico constituye una abstracción lógica elaborada por la
dóctrina y recogida en algunos códigos civiles, para regular
determrnados aspectos de todos los negocios juríücos en un conjunto
6normas, sin.necesidad de repetir las mismas al momento de
iegular cada actó juríüco en particular. AsÍ, por ejemplo, por el hecho
dé haberse establecido en el Código Civil, en el libro del Acto Juúdico,
normas relativas a los requisitos de validez, vicios de la voiuntad,
modalidades, nulidad y anulabilidad, simulación, formas de declarar
la voluntad, representación, etc., ya no va a ser necesario, al momento
de regular cada negociojurídico en parhicular, ei fijar las reglas sobre
cada uno de dichos aspectos contenidos en el libro del acto juríüco,
sino que ello sólo será necesario cuando el legislador haya decidido
apartarse de las reglas generales del acto jurídico para el t¡atamiento
del acto jundico en particular.
Siendo esto así, debe entenderse que Ia hipótesis del inciso 4 del
artículo 277 es un tratamiento especial para el caso del matrimonio,
sancionado por elio mismo con la anulabilidad, de forma tal que la
regla general para el resto de negocios jurídicos sena Ia nulidad y
no la anulabilidad.

179
 Ltz.rnpo Trao¡pr Conpove

Como se podrá obsen'ar, estamos interpretando a contrario la

norma del artículo 2i7. inciso 4, interpretación que nos confirma
nuestro punto de vista iioctrinario en el sentido que el inciso 1 del
artículo 219 contempla, entre otras hipótesis, la de incapacidad
natural.
En conclusión, desde nuest¡o punto de vista la incapacidad
natuiil-eistá considerada dentro del primer inciso del artícul o 2I9
d4lgügé-Civii, por_cuanro en 1os casos de faita d,e d.iscernimiento
por una causa pasajeia falta la d.eciaración de voluntad, al no haber
v;_buriáa 0e declarar

2.7.La declaración de voluntad en el contrato como especie más impor-

tante de negocio jurídico

La declaración de l'oluntad no es elemento d.el contrato) sino del

nesocfo iufrüóo. por cuanto el elemento fundamental del contrato
es el consentimiento. que según algunos es Ia coincidencia de dos o
tnál¿éctaráció"ó. de voluntaC 1-según otros la deciaración conjunta
dE una_TolunfáA ijomún. Queda en evidencia que el consentimiento,
aslmáslcri'áIquiera de las dos anteriores posiciones, se encuentra
íntimamente vinculado con el concepto de la declaración de voluntad
del negocio jurÍüco. En este sentido, consideramos que la forma más
adecuada para iniciar este estudio es referirnos a 1os artículos del
nuevo Cóügo Civil en materia de contratos, parte general, que
pueden estar vincuiados con el consentimiento.
En primer lugar, debe señalarse como premisa fundamental el
artículo -199l{el Código Civil, que contiene una definición del
contrato como categoría jundica abstracta, en ei sentido que el rrismo
es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modifrcar o
extinguir u¡a relación j undica p atrimonial. Evi dentemente, cuando
eI artículo en mención se refiere al aeuerdo de dos o más partes, a
nuestro entender no está aludiendo a las voluntades internas de las
mismas, si4o a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o
más parteJcónliátantes. Decimos evidentemente, por cuanto si el
n-egoci.oluríd.ico, que puede selünilateral o bilaterai, o plurilateral,
está conformado siempre por una, dos o más declaraciones de
Yglgt-tgd, resulta claro que el contrato que es el negocio jundico
b_i]1!9ral o plurliateral con contenido patrimonial, debe estar
 L,i r:nci..rrLrcroN DE vOLUNTAD y EL oBJETo DEL NEcctro tuniorco

co¡formado por dos o más declaraciones de voluntad, ya que en el

mundo del derecho, en cualquier supuesto de1 negocio jundico, sea
unilateral o bilaterai, con o sin contenido patrimonial,lo que produce
electos jurídicos, no es nunca la voluntad interna, sino la voluntad
declarada, )-a que como lo hemos indicado anteriormente, e_l negocio
jurídico es un supuesto de hecho, cuyo eiemento fundamental es la
deciaraci,jn de voluntad, al cual la ley le atribuye efectos jurídicos,
en concoriancia con e1 efecto práctico buscaCo poi las parles, o por
ei-sujeto, en caso de tratarse de un acto jundico unilateral. Siendo
-esto
así. n:al podría decirse, desde nuestro punto Ce vista, que el
artículo 1351 esiá referido a las voluntades internas coincidentes de
las partes contratantes, por cuanto es el'idente, que en la medida
que e1 conti'aio es un negocio juidico, el mismo tiene que estar'
conformado necesariamente por dos o más declaraciones de voiuntad
d.e las dos o más partes contra¡antes. Por e\ta razón. en nuestro
concepto ei contrato implica deciaraciones de volun¡ad Ce dos o más
partes que sean coincidentes.
Este concepto de que el contrato está conforrnacio por 1as
decláiácionei cle voluntad de las partes contratantes y no por sus
respectivas -,'olunlades internas, está confrrmado tainbién. a nuestro
entender p,;r ei artícuio 1361, pnmera parte del Código Civii. que
nos seña1a en forma bastante clara que los contratos son obligatorios
en cuanto se haya expresacio en ellos. Esto signifi.ca que de acuerCo
a1 Código Civil peruano lo que produce obligaciones, es decir, los
efectos juríCicos derivados del contrato, no son las voluntades
internas coincidentes de ias parbes contratantes, sino ias voiuntades
de'ciaradas coincidentes de las mismas. La segunda parte del artículo
1361, como es sabid.o por todos, señalá-en Torma eKpresa que se
piesume que la declaración expresada en el contrato responde a la
vtjluntad común de las parbes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla
Aparentemente, esta segunda parte está estableciendo una
presunción que admite pruéba en contrario, de que las declaraciones
de voluntad de las partes contratantes coincidentes, deben concordar
a su vez con las voluntades internas coincidentes de las mismas
partes; rie forma tal que pud.iera señalarse o entenderse, que de
acuerdr-, al nuevo código nacional, las voluntades internas
coincideniEs de las partes contratantes son también un elemento

181
 Lrz¡Roo T¡sonoe Cónoov¡

dslgo-g_tl"to. En otras palabras, sobre la base de la segunda parte de

este artículo, podría pensarse que para el código patrio es requisito
indispensable para la existencia del contrato no sólo la existencia de
las volun-tádilS déclaradas coincidentes, sino también las voluntades
iq!€, 14as- oilr cid.ente s.
-¿

En nuestro concepto, el artículo está mai planteado por las

siguientes razones:
a) La problemática de la üscrepancia entre ia voluntad interna y
voluntad declarada, eiaborada por la teoría general del negocio
juríüco, no está referida al contrato, sino al negocio jurídico, y
en cualquier caso de negocio jurídico, unilateral, bilateral o
plurilateral, está referida siempre a la discrepancia entre
voiuntad interna y voluntad declarada respecto a una sola
declaración de voluntad, o mejor dicho respecto a cada una de
las deciaraciones de voluntad que puedan conformar un
determinado negocio jurídico. Dicho de otro modo, cuando se
estuüa la teona de la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, se está aludiendo a la declaración de
voiuntad de cada una de las partes en un negocio jundico bilateral
o pluriiateral.
Se trata pues de la discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada respecto de la propia declaración de voluntad,
no de la declaración de voluntad ajena o de la otra parte, en el
supuesto de un negocio jurídico bilateral o plurilateral.
Siendo esto así, en cualquier supuesto de negocio jurídico bilate-
ral o plurilateral, la problemática de la discrepancia entre vo-
luntad interna y la voluntad declarada y las respectivas teorÍas
que se han elaborado sobre el parbicular, bien se trate de la teo-
ría de la voluntad, de la declaración, confianza o de la responsa-
bilidad, no buscan resolver el probiema de si existe o no coinci-
d.encia entre las voluntades internas de las dos o más partes
contratantes y sus respectivas voluntades declaradas, sino que
buscan únicamente resolver el problema que se presenta cuarl-
do la declaración de voluntad de una d.e ias partes o de todas
ellas discrepan de sus propias voluntades internas.
Por ello, no es claro y consid.eramos también que no es correcto
establecer, como 1o hace la segunda parte del arficuio 1361, que
 L¡ oeclq.uclóN pe voLuw¡D y EL oBJETo DEL NEGocro ñ-RÍDrco

la d.eclaración expresada en el contrato responde a la común

voluntad de las partes contratantes.
b) De igual modo, en nuestro concepto el artículo está mal
planteado, por cuanto no se señala tampoco cuál es la sanción
en caso se llegara a probar que no existe coincidencia entre la
voluntad común de las partes y la declaración expresada en el
contrato.
c) En nuestro concepto, aun cuando el artículo debiera estar refe-
rido a la coincidencia entre la voluntad interna de cada una d"e
las partes contratantes y sus respectivas voluntades declara-
das, tampoco entendemos ia necesidad de un artículo como éste,
ya que es perfectamente conocido que en el contrato, como en
cualquier otro negocio jurÍdico, Ia voluntad declarada debe coin-
cidir siempre con la voluntad interna, yu qü" justamente e1 con-
trato, como todo otro negocio jundico, es un instrumento abstrac-
to que otorga el ordenamiento jurÍdico a los sujetos de derecho
para que puedan establecer libremente relaci.ones jurídicas, que
los lleve a satisfacer sus necesidades dentro de una determina-
da sociedad. Lo que queremos expresar es que no hay ninguna
necesidad de establecer en alguna nonna del Código Civil lo que
constituye un principio fundamental de la teona del negocio ju-
rídico, en el sentido que Ia declaración de voluntad debe coinci-
ür con ia voluntad interna del declarante. NIás aún si 1a segun-
da parte del artÍculo 1361 no establece la sanción aplicable en
caso de probarse ia no coincidencia entre ambas voluntades.
En conciusión, el artículo 1361, segunda parte, en nuestro
concepto, está referido equivocadamente a que deba existir una
coincidencia entre la voluntad común de las partes y sus
respectivas declaraciones de voluntad, ya que como io hemos
explicado anteriormente, debe existir siempre una coincidencia
entre la voluntad interna propia del sujeto y su propia declaración
de voluntad, no pudiendo hablarse jamás de coincidencia o
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada
respecto a la declaración de voluntad de ia otra parte, en los
negocios juúücos bilaterales.
Además de ello, debe tenerse en cuenta que 1os únicos casos de
discrepancia entre voluntad interna yvoluntad declarada son, según

183
 L rz¡Rpo T¡so.rpe Cónpove

la opinión predominante, la simulación, el error obstativo y la reserva

mental, ypara algunos otros la declaración hecha en broma, de forma
tal que no existe tampoco una única sanción para los casos de
discrepancia señalados.
Anuestro entender, la intención del iegislador peruano al pian-
tear la segunda parte del artículo 1361, ha sido la de establecer que
las voluntades internas coincidentes de las partes contratantes cons-
tituyen también el consentimiento del contrato, razón por la cual se
señala que la declaración expresada debe responder a la voluntad
común. Vale la pena remarcar que ia única intención o interpreta-
ción posible de la segunda parte del artículo 1361 del Código Civil,
guardando total simetría con la primera parte cuyo sentido es bas-
tante claro, sin admitir duda de ninguna clase, es que las volunta-
des internas coincidentes de las partes cont¡atantes fonman parte
también del consentimiento del contrato, conforrnado por las volun-
tades declaradas coincidentes a tenor de la primera parte del mis-
mo artículo 1361. Cuestión üstinta es determinar si este intento
del legislador ha fracasado o no. NIás aún debe también determinar-
se si este intento de la segunda parte dei artículo 1361 guarda total
concordancia con la pimera parte del mismo artículo. Sin embargo,
como ya lo hemos explicado, por las razones inmediatas anterior-
mente expuestas, este intento ha sido desaforbunado, e incluso con-
tradicho por ia primera parte del mismo artículo que dispone en
forma clarísima que Io que produce los efectos jurídicos en un con-
trato son las declaraciones de voluntad de las partes contratantes,
cuando se señala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos. Esta primera parte dei artículo 1361 no admite
ninguna duda, es evidente que con este enunciado se está señalando
que en materia contractual lo que produce efectos juríücos son las
declaraciones de voluntad coincidentes de las partes contratantes.
Confirma además nuestro entendimiento en el sentido que ei
contrato, como todo negocio jurídico, está conformado únicamente
por las voluntades declaradas y no por las voluntades internas, como
lo señala el artÍcuio 1359 del Código Civil, que nos dice textualmente
que no hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre
todas sus estipulaciones aunque 1a discrepancia sea secundaria.
como es obvio, cuando este artículo se refiere a las estipulaciones
no se está refiriendo a las voluntades internas, sino a las voluntades

184
 L¿ pecl¡nqcroN DE voLUNTAD y EL oBIETo DEL NECocIo tuRiDrco

declaradas de las partes contratantes, estableciéndose de esta forma

claramente que para la existencia del consentimiento y, por ende,
del contrato, io que se requiere es una total y perfecta coincidencia
entre voluntades declaradas, quedando al margen las voluntades
internas de cada una de las partes, las cuales en caso de üscrepar
con sus respectivas voluntades declaradas, podrían ocasionar Ia
anulabilidad del contrato por error obstativo.
Debe señalarse que mientras el error obstativo constituye un
supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada respecto de la propia declaración de voiuntad, el disenso
constituye a nuestro entender, una causal de nulidad del contrato
por no existir coincidencia entre las voiuntades declaradas de ambas
partes. Evidentemente, el artículo 1360 del mismo Código Civil no
le quita valor a nuestra argumentación, por.cuanto el mismo está
concebido en el supuesto que las partes hubieran acordado reservar
alguna estipulación, señalando dicho artícuio que en esos casos el
contrato será válido siempre que con posterioridad la reserva quede
satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.
Adicionalmente, debe señalarse lo üspuesto en el artículo 1328,
según el cual el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente, señalándose pues
en forma rotunda que lo que conforma el consentimiento son las
voluntades declaradas de cada una de las partes contratantes y no
sus respectivas voluntades internas.
En nuestro concepto no puede hablarse de voluntades internas
coincidentes, no sólo porque las mismas no forman parte del contrato
como de ningún otro negocio juríüco, sino porque materialmente es
imposible establecer si las voluntades internas de dos partes
contratantes son o no coincidentes, ya que el ser humano no está
capacitado para conocer ios pensamientos de sus semej¡ntes, en la
medida que no sean exprésados o manifestados;y es por ello mismo
que el artícuio 1359 afirma que no hay contrato mientras las partes
no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la
discrepancia sea secundaria.
Finalmente, tenemos el artículo 1376 que señala que la
aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta
equivalen a una contraoferta. De este artícuio es necesario destacar

185
 Lz¡noo Tn¡oeoe Cónoov¿

la referencia a que la aceptación oportuna que no sea conforme a la

oferta equivale a una contraoferta. Justamente la aceptación
oportuna que no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta,
que no da lugar al consentimiento de las partes contratantes, porque
el consentimiento implica coincidencia de voluntades declaradas y
si la aceptación, aun cuando es oportuna, no es conforme a la oferta,
no puede dar lugar al consentimiento por no ser conforme a la oferta,
es decir, por no ser coincidente con la declaración de voluntad de la
otra parte contratante. En otras palabras, desde nuesüro punto de
vista, este artículo nos confirma también el concepto que de acuerdo
al Código Civil peruano, el consentimiento está conformado por ias
declaraciones de voluntad coincidentes de las dos o más partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas.
El único artículo de ia parte general del contrato del Código Civil
que puede interpretarse en forma distinta es el artículo 1362 del
nuevo Código Ci\¡il, que nos dice en forma expresa que los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las regias de la buena
fe y común intención de las partes, en la meüda en que esta nonna
hace referencia a la común intención de las partes.
Sin embargo, esta norma no constituye la excepción al principio
consagrado en el Código nacional de que el contrato está conformado
por las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, por
cuanto la común intención de las partes a que hace referencia, debe
entenderse en el sentido de la común intención evidenciada o
expiesada en el contrato a través de las declaraciones de voluntad.
En conclusión, de acuerdo a nuestro Código, debemos señalar
que el contrato (y por ende ei consentimiento) impiica la coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes, no siendo
necesario en modo algrrno la coincidencia de sus respectivas
voluntades internas
Como ya lo hemos i¡dicado en repetidas oportunidades, esto no
constituye ninguna novedad, ya que de acuerdo a la teoría general
del negociojurídico, aplicable al contrato, es claro que lo que produce
efectos juríücos en el mundo del derecho son las declaraciones de
voluntad y no las voluntades internas. De esta manera se comprueba
que al ser eI consentimiento la coincidencia de las voluntades
declaradas de las partes contratantes, es decir, la coincidencia de
 L¡ pEclesAcróN og voLuNteo ,'r, ou,*o DEL NEcocro ¡JRiorco

las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, deberá

exigirse para la validez del contrato todos los requisitos concernientes
-
a la estructura de la declaración de voluntad negocial. sin embargo,
es necesario examinar 1a figura de falta de consentimiento, es decir,
el denominado disenso, a fin de establecer la correspond.encia con
nuestra opinión sobre el consentimiento contractual.

2.8. EI disenso dentro de la doctrina general del contrato y su regulación

en el Código Civil peruano

La doctrina francesa y un gran sector de la doctrina

sudamericana consideran que el disenso es un supuesto de error
obstativo, posición que no compartimos en la medida que desde
nuestro punto de vista el error obstativo o error en ia declaración es
un supuesto de divergencia inconsciente entre voluntad interna y
voluntad declarada respecto de una sola declaración de voluntad,
que se presenta cuando un sujeto declara inconscientemente una
voluntad distinta de su voluntad real o voluntad interna, figura que
como es evidente no guarda vinculación con la falta de consentimiento
o disenso, en el sentido de estar conformado por las declaraciones de
voluntad coi¡cidentes de las partes contratantes. Dicho de otro modo,
a nuestro entender la posición de la doctrina francesa y un grarl
sector de la doctrina sudamericana, seguidora de la anterior, según
la cual ei disenso es un supuesto de error obstativo, no nos parece
convincente ni aceptabie en la medida que se entienda que el
consentimiento es la coincidencia de las voluntades declaradas de
las partes contratantes y no así de sus voluntades internas, además
que el error en la declaración está referido a una declaración de
voluntad y no a su relación con la de la otra parte contratante.
Por otro lado, la doctrina alemana y un gran sector de ia doctri-
na italiana consideran que el disenso es un supuesto de error sobre
la declaración de la otra parte, que da lugar a una falta de coinci-
dencia entre las voluntades declaradas de las partes contratantes.
Con esta posición teórica es perfectamente valido üstinguir el di-
senso del error obstativo, pues mientras el segundo es un caso de
discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y voluntad de-
clarada respecto a ia propia declaración de voluntad, en el primer
caso la voluntad interna de cada una de las partes contratantes co-
incide con sus respectivas voluntades declaradas, sólo que dichas

187
 L z¡noo Teso,qo* Córoove

voluntades declaradas no son coincidentes entre sí, ya que debido a

rrn error las partes no se han entenüdo adecuadamente, a pesar de
creer haber coincidjdo (disenso oculto). El disenso es pues, como ya
lo hemos mencionado con insistencia, un error respecto a la deciara-
ción de voluntad de la otra parte, pero no es bajo ningún supuesto
un caso de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad declara-
da. Por ello es que decimos que no se debe confundir disenso con
error obstativo, sino por el contrario deben üstinguirse nítidamen-
te ambas figuras. Distinción que sólo se logra, desde nuestro punto
de vista, con la posición de la doctrina alemana y un gran sector de
la doctrina italiana.
Es por ello precisamente que la doctrina del negocio jurídico no
considera al disenso dentro de los cuatro casos de üscrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada anteriormente mencionados.
Ahora bien, habiendo determinado que de acuerdo a nuestro
Código Civil el consentimiento y por ende el contrato está conformado
por las decla¡aciones de voluntad de las partes contratantes y no
por sus respectivas voluntades internas, y habiendo establecido
también nuestro punto de vista sobre el concepto del disenso,
distinguible perfectamente del concepto del error obstativo, que e1
código actual denomina enor en la declaración, debemos determinar
el concepto del disenso dentro de este cuerpo de leyes y su
corresponüente sanción legal, esto es, establecer si el disenso está
referido únicamente a la falta de coincidencia entre voluntades
declaradás, o si está también referido a la falta de coincidencia entre
voluntades internas; y en segundo lugar determinar también si esta
figura es una causal de anulabiüdad, de nulidad, o de inexistencia
del contrato.
Por otra parte, resulta bastante claro que mientras el error
obstativo está referido a la declaración de voluntad de una parte
contratante, esto es, al negocio juríüco bilateral o también unilateral

Voluntad, dentro del del Acto Jurídico, como un supuesto de

discrep".tgia entre vg interna y voluntad declarada), el disenso
es una figura pri de los contratos, que podrÍa también ser
eventualmente de en forma analógica a los negocios
jurÍücos bil aier4|Bs d'iiiu.il aterales.

188
 L¡ ogculruA,cróru pE votr,rnqD y EL oBJETo DEL NEcocro IJRÍDtco -.-
Cosa üstinta hubiera suceüdo si el cóügo no hubiera legislado
la figura del acto jurídico, sino únicamente la del contrato, al igual
que el Código Civil francés y todos los códigos que han seguido su
modelo. En este supuesto, hubiera sido posible confundir ambas
figuras. No obstante lo cual consideramos que, aun cuando no se
hubiera legislado sobre el acto juríüco, desde un punto de vista
conceptual hubiera sido perfectamente posible siempre distinguir
ambas figuras por las razones antes expuestas.
Debemos determinar también, y ello no es tan claro, si el disenso
dentro del código nacional constituye únicamente un supuesto de
discrepancia o no concordancia entre voluntades declaradas, o
también entre voluntades internas.
Como es sabido, la definición de disenso no se encuentra
positivizada por nuest¡o ordenamiento jrirídico, sin embargo,
podemos determinar su concepto y estructura sobre la base del
concepto de contrato incorporado en nuestro Código Civil, ya que si
el disenso o disentimiento es lo opuesto al consentimi.ento, podremos
determinar su estructura también sobre lo opuesto al concepto del
consentimiento regulado por el código nacional.
Como ;"a lo hemos analizado en el punto anterior, a nuestro
entender el consentimiento (y por ende el contrato) está conformado
únicamente por las voluntades declaradas coincidentes de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas, de forma
tal que 1o que da lugar al nacimiento de obligaciones no es nunca la
llamada voluntad comúr, si¡o las voluntades deciaradas coincidentes
totalmente de las partes contratantes intervinientes en un
determinado contrato.
Siendo esto así, es claro también que habrá disenso de acuerdo a
nuestro código cuando ias declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no sean coincidentes entre sí.
Evidentemente, habrá disenso manifresto cuando las partes
contratantes sean conscientes de que sus declaraciones de voluntad
no son coincidentes entre sí; y habrá üsenso oculto cuando las partes
han creído que sus declaraciones de voluntad coincidían, cuando
realmente no eran coincidentes entre sí, disenso oculto que se produce
por un error sobre la declaración de voluntad de Ia otra parbe.

189
 Lz¡noo Teeoepe Cónoov¡

Un ejemplo de la coincidencia de las voluntadés declaradas, pero

no de las voluntades internas, es cuando una de las partes tiene
como voluntad interna vender la casa X y declara efectivamente
vender la casa X, mis¡¡¡¿s que la otra parte, el comprador, tiene la
voluntad interna de comprar la casa z y por error obstativo sobre la
identidad del objeto declara comprar la casa x. En ese supuesto,
desde nuestro punto de vista habría consentimiento de las partes
contratantes por cuanto las deciaraciones de voluntad son
coincidentes entre sí al estar referidas a la casa X. sin embargo, a
pesar de haber consentimiento, el contrato sería anulable por error
obstativo del comprador, ya que en forma inconsciente ha declarado
una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna. En otras
palabras, cuando las voluntades internas de las partes contratantes
no sean coincidentes entre sí, no puede hablarse de disenso, sino
únicamente de error obstativo, sancionándose por elld mismo el
contrato no con nulidad, sino con la anulabilidad, por el hecho de
haber asimilado el código civil el error obstativo a la frgura del
error dirimente. cuestión distinta es que estemos de acuerdo o no
con la sanción impuesta por el código civil al error obstativo. sin
embargo, lo real y cierto es que el error obstativo en el sistema juríüco
nacional es causal de anulabilidad por expresa üsposición del artÍculo
208, concordado con el artículo 201.
En conclusión, a nuestro entender, el disenso se produce
únicamente cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contrat¡ntes no son coincidentes entre sí, ya que en los casos en que
las voluntades i:aternas no sean coincidentes ello será consecuencia
no del disenso sino del error obstativo o error en la declaración; el
error obstativo dentro del código civil peruano es causal de
anuiabiüdad, no de nulidad.
En lo que respecta a ia sanción legal que corresponde al disenso,
resulta obvio que no es la anulabiüdad, por cuanto la figura del
üsenso no es asimilabie a la del error obstativo según se ha indicado
¡nteriormente.
Resta determinar si dicha sanción d.ebe ser la nuiidad o ia
inexistencia del contrato. para ello d.ebemos determinar, en primer
término, si el cóügo patrio reconoce la inexistencia como una d.e las
causales de ineficacia d.el acto jurídico.

190
 L¡ oecL¡,zurcró¡¡ oe vor_u¡¡TAD y EL oBlETo DEL NEcocto runiprco

Como es sabido, la doctrina del negocio jurídico establece que

éste puede verse privado de efectosjurídicos, por una causal coetánea
a la forrnación del mismo negocio jurÍdico, o por una causal
sobreüniente.
En el primer caso, estamos hablando deraineficacia estructural,
llamada también invalidez, mientras que en el segundo, de la
ineficacia funcional, de la cual son supuestos la resolución, la
rescisión, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, entre otros.
A su vez, la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y la
anulabüdad. En ambos casos el negocio jurÍdico se ve privado d.e
efectos jurídicos por una causal existente al momento de 1a celebra-
ción del negocio; sin embargo, en la nulidad la ineficacia es conse-
cuencia de la carencia de algún elemento, presupuesto o requisito
del negocio, o cuando ei contenido del mismo contraviene norrnas
imperativas, el orden público o las buenas costumbres, mientras que
la anulabilidad supone que el negocio está afectado de algún vicio
en su estructura, como son el dolo, la violencia, el error, etc.
Habiendo descartado la anulabilidad como sanción legal que
corresponde al disenso, resulta bastante claro que la aplicable es la
nuiidad, porque en los casos de disenso falta el consentimiento de
las partes contratantes, que es el elemento fundamentai del contrato,
y como ya lo hemos indicado anteriormente los casos de nulidad
suponen, entre otros,la ausencia de un elemento del negociojurídico,
en este caso la ausencia del consentimiento como elemento del
contrato.
Siendo esto así, resulta evidente que el contrato en el cual falte
el consentimiento de las partes contratantes por existi¡ disenso, será
nulo de pleno derecho; además de ello debe tenerse en cuenta que el
contrato nulo por disenso no producirá ninguno de los efectos jurídicos
que en abstracto debía producir ni respecto de ias partes contratantes
ni respecto de los terceros.
Habiendo determinado que la sanción correspondiente es la
nulidad y no la anulabilidad, debemos precisar también si es correcto
establecer que el disenso puede ser considerado como una causal de
inexistencia del contrato. Para ello es necesario determinar si la
inexistencia existe dentro de nuestro Código Civil.

191
 LlzqnDo Te¡o¿p.q CóRoove

Como es sabido, esta categoría de la inexistencia fue creación de

la doctrina francesa, que no ha aceptado nunca la nulidad de los
contratos sin norma legai expresa, de forma tal que para ellos
cualquier contrato que carezca de algunos de sus elementos
esenciales, y tro esté sancionada expresamente su nulidad por dicha
razón, no será sino inexistente. Modernamente, este concepto se ha
cuestionado enormemente, por cuanto la doctrina del negocio jundico
acepta sin üscusión alguna que hay dos tipos de nulidad:ras expresas
o tertuales, que son aquellas que vienen establecidas por alguna
norma juríüca, y las tá,citas o uirtuales, que son aquelias que se
producen cuando el negocio jurídico contraviene una norma
imperativa (por ejemplo, el matrimonio celebrado entre dos personas
del mismo sexo es nulo por nulidad virtual, por contravenir el arlÍculo
234 del Código Civil, que señala en forma bastante clara que el
matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella; de acuerdo a la doctrina francesa,
por el contrario, el matrimonio por dos personas del mismo sexo no
puede ser nulo sino inexistente, pues consideran que no hay nulidad
sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales).
Nuestro nuevo Código Civil de 1984, al igual que el código de
1936, no ha contemplado la figura de la inexistencia, razón por la
cuai el artículo 219 considera como causales de nulidad supuestos
en los cuales el acto juríüco carece de algún elemento o componente
de su estructura.
En tal sentido, no puede señalarse bajo ningún punto d.e vista
que el disenso sea una causal de inexistencia dentro dei cóügo
nacional, tratándose únicamente de una causal de nulidad del
contrato. Este tema será examinado posteriormente, en el capítuJo
referido a la ineficacia del negocio jurídico.
Sin embargo, resta establecer si el disenso es una causal de
nulidad textual o una causal de nulidad virtual. Evidentemente el
disenso no está incluido dentro de las causales de nulidad del acto
juríüco consideradas expresamente dentro del artÍculo 219 del
Cóügo Ciyil, por Ia sencilla razón que el üsenso es una causal d.e
nulidadprivativa de los contratos, aplicable en todo caso por analogÍa
al negocio jurÍdico biiateral o plurilateral sin contenido
fatrimoniál,
pero de ninguna manera aplicable al negocio juríd.ico unilaterai, con
o sin conteaido patrimonial; como es evidente, las causales d.e nulid.ad

192
 Le pEcurzulclóru oE vor-L,nnlD y EL oBJmo DEL NECocro IL,RiDlco

del acto juríüco, entre las cuales no está el üsenso, tienen que ser
aplicables a todos los actosjurídicos, sean unilaterales, bilaterales o
plurilaterales.
En este sentid.o, debe quedar claramente establecido que el
disenso no está considerado dentro de ninguno de los supuestos del
arbículo 219 del Código Civil, aplicables al acto jurídico.
¿Existe alguna norrna dentro de nuestro código que establezca
expresamente que la falta de coincidencia de ias voluntades
declaradas da lugar a la nulidad del contrato?
La norma que más se acerca a este sigaificado la constituye el
artÍculo 1359, antes estudiado, que determina que no hay contrato
mientras las partes no estén conformes sobre todas sus
estipulaciones, aunque la üscrepancia sea sqcundaria.
No obstante io cual, en nuestro concepto, esta norma no establece
que será nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido en
sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el artículo 1359
señala es que para que exista contrato las declaraciones de voluntad
de las partes contratantes deben ser completamente coincidentes.
Evidentemente podría también servirnos como norma para
obtener la nulidad del contrato por disenso e} artículo 1376, también
examinado anteriormente, que señala que la aceptación oportuna
que no sea conforme a la oferta equivale a una contraoferta, ya que
interpretando ¿ fortiori dicha nonna podría señalarse que si la
aceptación oportuna que no es conforme a la oferta equivale a una
contraoferta, no dando lugar al consentimiento, con mayor razón no
habrá contrato cuando ia oferta oporbuna sea completamente üstinta
a la aceptación, aun cuando las partes crean por error haber
coincidido.
Sin embargo, estas dos interpretaciones de estos dos artículos
de la parte general del contrato a nuestro entender no son del todo
convincentes, ya que en ninguno de los dos casos se sanciona
expresamente con nulidad el contrato en el cual no haya
consentimiento por no haber coincidencia entre las declaraciones de
voluntad de las partes contratantes.
A nuestro entender, el disenso puede sancionarse como causal
de nulidad del contrato, bajo la modalidad de una nulidad virtual,

193
 Lz¡.noo Teao¿oe Cónpov.c

por contravención del artículo 1351del Cóügo Civii, ya que si dicho

artícuio señala en forma expresa que el contrato es el acuerdo de dos
o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
juúdica patrimonial, es evidente que será nulo el contrato en el cual
no se haya producido ese acuerdo por contravenir abiertamente el
artículo 1351 del Código Civil, que es a nuestro entender una norrna
de carácter imperativo, pues en materia contractual sólo da lugar al
nacimiento de relaciones jurídicas patrimoniales el acuerdo, esto es,
las voluntades declaradas coincidentes de dos o más dos partes para
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.
En conclusión, a nuestro entender, el disenso es una causal de
nulidad del contrato configurado bajo la modalidad de nulidad virtual
sobre la base del artículo 1351 del Cóügo Civil. Esta nulidad virtual
se encuentra consagrada en el inciso octavo del artículo 219 del
Código Civil peruano, en concordancia con el artículo V del Título
Preliminar del mismo cóügo.
Imaginemos por un momento que siguiendo a la doctrina
fTancesa, identifiquemos el disenso con el error obstativo. De ser
así, la sanción al disenso sería dentro del Cóügo Civil peruano la
anulabilidad y no la nulidad, por la sencilla razón que éste ha
asimilado el error obstativo al error dirimente, sancionando ambas
frguras con la anulabilidad del acto jurídico. Ello no sólo sería
contraproducente sino también completamente ineorrecto, por cuanto
en los casos de disenso no existe el consentimiento de las partes
contratantes, no puüendo dar en consecuencia dicho contrato nulo
lugar a la producción de ningún efecto juúüco.

2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato

Pues bien, habiendo examinado a profunüdad el concepto del

consentimiento y del disenso en materia contractual dentro del
Cóügo Civil, corresponde ahora examinar si la capacidad natural
es un requisito de validez del contrato y por ende si la incapacidad
natural es rut supuesto de nulidad contractuai.
, Luego del análisis que hemos efectuado en los puntos anteriores
sobre el consentimiento, podemos señalar que el concepto del mismo
está referido a la coincidencia d.e las d.eciáraciones dá voluntad. de

t94
 L¿ pecu¡,n¡cróN pe volurn¿D y EL oBJETo DEL NEGocro ruRíDrco

Ias partes contratantes, es decir, a la coincidencia de las voiuntades

declaradas y no así de las voluntades internas. Sin embargo, como
es evidente, el concepto mismo de consentimiento presupone el de ia
capacidad natural, en la meüda que se trata de la coincidencia de
dos deciaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de dichas
deciaraciones de voluntad perfectamente formadas. Ello sólo es
posible en la medida en que cada una de las parbes contratantes
haya manifestado conscientemente su voluntad, pues si resulta que
existe coincidencia en las voluntades declaradas, pero la voluntad
declarada de una de las partes es producto de la pérdida de
discernimiento de dicha parte producto de una causa pasajera, no
existirá verdadera declaración de voluntad, sino únicamente en
apariencia, en la medida que no habrá existido una voluntad de
declarar de la parte afectada al no existir la voluntad de1 acto erterno,
\
respecto de dicha parte contratante.
En otras palabras, la capacidad natural, o 1o que es lo mismo
actuar con discernimiento es un requisito de validez del contrato
previo a la formación del consentimiento, en la medida que el mismo
es producto de la coincidencia de dos declaraciones de voluntad: 1a
oferta y \a aceptación. Si resulta que una de las declaraciones de
voluntad contractuales es producto o consecuencia de la incapacidad
natural de una de las partes, aun cuando fueran coincidentes las
declaraciones de voluntad, no habrá efectivo consentimiento, pero
no como consecuencia de 1a existencia de un disenso entre las partes,
sino por la incapacidad natural de una sola de las mismas.
De esta manera resulta claro que la capacidad natural no sólo
es un requisito de validez del contrato, como de todo negocio jurídico,
sino que es un requisito ajeno y previo a ia existencia del
consentimiento; más bien, la capacidad natural es uno de los
presupuestos dei contrato necesario para la existencia del
consentimiento.

incapacidad natural en Ia doctrina general del contra-

2.10. El disenso y la
to y su regulación en el Código Ciül peruano

Pues bien, sabiendo ya que la capacidad natural es un requisito

del contrato, üstinto a la capacidad legal y al mismo consentimiento,
pero base de su formación y existencia, corresponde ahora determinar

195
 Lz+r.po Teeo¿pe Conoove

si en los supuestos de incapacidad natural estaremos frente a un

supuesto de üsenso. Es decir, debemos ahora preguntarnos si la
incapacidad natural tiene existencia independiente en materia
contractual, o si se trata de un caso más de disenso por no existir
efectivamente coincidencia de voluntades de las partes contratantes.
EI problema se presenta, nuevamente, dependiendo de cuál sea
nuestra posición respecto del üsenso. La erplicación es Ia siguiente:
1. Si decimos que el disenso es consecuencia de la no coincidencia
de las voluntades internas de las partes contratantes, no habrá
duda alguna que la incapacidad natural se confundirá con el
üsenso, o en otros términos, que los casos de incapacidadnatural
se confunden con los casos de disenso, por cuanto es evidente,
que si en un aparente contrato existe coi¡cidencia de voluntades
declaradas (siendo una producto de una aparente beclaración
de voluntad, por haberla emitido el sujeto privado de
discernimiento por una causa pasajera, en vez de causal de
nulidad por incapacidad natural), sería suficiente con sancionar
la nulidad por üsenso al haber discrepancia entre las voluntades
internas de las partes contratantes, por carecimiento de voluntad
interna de una de las partes al no existir declaración de voluntad
por falta de la voluntad de declarar de una de elias.
Dicho de otro modo, en vez de construir e invocar la incapacidad
natural, bastaría con invocar y alegar la falta de consentimign¡s,
al no existir declaración de voluntad de una de las supuestas
parbes contratantes.
2. Por el contrario, si partimos de lapremisa que el consentimiento
es únicamente consecuencia de la coincidencia de las voluntades
declaradas, podremos distinguir los casos de disenso de los
supuestos en los cuales no exista consentimiento, no por faltar
coincidencia entre las voluntades declaradas, sino por no existir
una de las declaraciones de voluntad contractuales, al no haber
sido emitida ninguna voluntad justamente por encontrarse el
sujeto privado de discernimiento por una causa pasajera.
En efecto, esta segunda solución nos permitiría distinguir
adecuadamente los supuestos de disenso, en los cuales las dos
declaraciones de voluntad de las partes contratantes existan

196

&**
 La oeclezucctoN DE voLLrN{TAD y EL oB,Ero DEL NEcccto lLníorco

perfectamente, no siendo sin embargo coincidentes entre sí, de los

casos en los cuales, aun cuando falte una coincidencia externa,
- falte
verdadero consentimiento, justamente por no existir, sino en
apariencia, una de las declaraciones de voluntad que forman el
consentimiento.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta segunda solución
es la correcta, en la meüda que optarnos por una solución adecuada
respecto del disenso como falta de coincidencia entre las voluntades
declaradas de las partes contratantes, pues si optamos por entender
el üsenso como falta de coincidencia entre las voluntades internas,
nos sería imposible distinguir el disenso de los supuestos de
incapacidad natural.
Como ya lo hemos explicado en los ítems anteriores del presente
capítulo, el consentimiento es consecuencia dé la coincidencia de las
voluntades declaradas de las partes contratantes, en tanto que el
disenso, es decir, la falta de consentimiento, es producto de la no
coincidencia de dichas voluntades declaradas, siendo desde nuestra
óptica ajenas al concepto de consentimiento o no, la coincidencia o
no de las voluntades internas de las partes contratantes.
Siendo ello así, no existirá duda alguna que en los casos en que
una de las supuestas partes contratantes haya declarado su aparente
voluntad privada de discernimiento por una causa pasajera, no habrá
disenso, sino que no existirá contrato y por ende tampoco
consentimiento, no por disenso, sino por incapacidad natural.
Esto significa, en consecuencia, que la nuiidad de un contrato
puede ser producto del disenso, cuando existan las dos declaraciones
de voluntad contractuales no siendo coincidentes entre sí, o cuando
falte una de dichas declaraciones de voluntad contractuales
precisamente por no existir discernimiento. Dicho de otro modo, una
cosa es la falta de consentimiento por disenso y otra distinta la falta
de consentimiento por incapacidad natural de una de las partes
contratantes. En los casos de disenso la ausencia de consentimiento
es consecuencia de la no coincidencia de voluntades declaradas y en
los casos de incapacidad natural la ausencia de consentimiento será
producto de no haberse perfeccionado una de las declaraciones de
voluntad de las partes contratantes por no existir voluntad de
declarar.

t97
 L z¡npo T.c.soeo¡ Cónoov¡

La sanción del disenso es, como ya se ha expuesto, fruto de una

nulidad virtual, mientras que la sanción de la incapacidad natural
es consecuencia de ia nulidad expresamente señalada en el primer
inciso del artículo 219 del Código Civil (nulidad por ausencia de
manifestación de voluntad de una de las supuestas partes
contratantes).
Podemos concluir, señalando, que Ia incapacidad natural en
materia contractual es un supuesto de nulidad completamente
distinto al del disenso. Cuando hay disenso existen las dos
declaraciones de voluntad contractuales, perfectamente formadas,
sólo que no falta coincidencia entre ias mismas por ser discrepantes
sus voluntades declaradas y por ende hay carencia de consentimiento,
siendo nulo el contrato; y en los casos de incapacidad natural, no
hay consentimiento y por ende es también nulo el contrato, pero por
faltar una de las declaraciones de voluntad contractuales al ser la
misma consecuencia de una pérdida de discernimiento por una causa
pasajera.
La capacidad natural €s, pues, un presupuesto del
consentimiento y por ende un requisito de validez del contrato
distinto al consentimiento.

2.77.La polémica sobre el voluntarismo y declaracionismo dentro del Có-

digo Civil peruano. EI declaracionismo como orientación fundamen-
tal en el ámbito del acto jurídico y del contrato dentro del sistema
jurídico nacional. La necesidad de unificar criterios
Dentro de la amplia y complicada problemática de ia teoría
general del negocio jurídico, uno de los temas fundamentales, sin
lugar a dudas,lo constituye el de la estructura de Ia declaración de
voh:ntad, que para todos los especialistas es el elemento fundamental
dei negocio, aun cuando naüe desconoce el rol básico y no menos
importante de la causa dentro de la estructura dei negocio jurídico.
El rol de la causa dentro de la estructura negocial será examinado
posteriormente en el siguiente capítulo y se comprobará que la causa
según la opinión de la mayor parte de la doctrina moderna es ia
tazón justificadora de la eficacia jurídica del negocio jurídico,
entendida como la función juríüca establecida en base a una función
socialmente razonable y digna en concordancia con el propósito

198
 L¿ oecr¿.n¡ctóN DE voLttNTAD y EL oB]r'ro DEL NEcocro r-rRbtco

práctico de las partes que han celebrado el negocio juríüco. sin

embargo, a pesar de la importancia fundamentar de lá causa en la
-
estructura de los negocios y contratos, en esencia el negocio jurídico
(mejor dicho el supuesto de hecho complejo que lo .oortitoyl),
debe
existir también una o más declaraciones de voluntad. La decllación
de voluntad es si¡ lugar a dudas el elemento fundamental del negocio
juríüco, por cuanto es a través de la voluntad decla¡ada qu"e se
establece el contenido del negocio. Por el contrario, la causa es la
función juríüca que tiene como base una función socialmente
razonable o apreciable y cumple el rol de justificar el carácter del
acto de voluntad de los sujetos como negocio juríüco, es decir, como
acto humano tutelado por el ordenamiento jurídico. En otras
palabras, mientras la causa es el elemento que sirve parajustiñcar
el carácter negocial de una determi¡ada conducta o comportamiento,
la conducta o comportamiento caracteizada ü medida por la causa
es justamente la declaración de voluntad. Por esta razón es que se
dice que el elemento fundamental del negocio jurídico es la
declaración de voluntad, cuya estructura hemos estuüado en los
primeros puntos del presente capítulo.
Tal es la importancia de la declaración de voluntad que sobre
ella ha girado siempre la mayor parte de los temas que conforman la
teoría general del negocio jurídico. Entre estos tópicos encontramos,
enbre otros, el referido a la interpretación negocial, el de los vicios
de la voluntad, la simulación, las formas de declarar la voluntad, el
silencio, la vinculación entre declaración y voluntad, etc. Empero,
dentro de todos estos temas derivados, conexos e íntimamente
vinculados con el concepto de declaración de voluntad, el más
importante, según reiteramos, lo constituye el de la estmctura de la
misma declaración de voluntad como elemento fundrmental del
negocio. Y es por ello que en el presente capítulo hemos deücado
gran atención al tópico de la estructura de la declaración de voluntad.
Como ya hemos indicado anteriormente, en esta ürección existe
consenso sobre un aspecto fundamentnl en el sentido que el negocio
jurídico y, por ende, el contrato son por esencia declaraciones de
voluntad, pues la voluntad interna, entenüda como ia voluntad real
no exteriorizada, no manifestada, no es nunca elemento del negocio
y tampoco del contrato. Dicho de otro modo, nadie duda que en el
ámbito del Derecho sóio es capaz de producir efectos juúdicos la

L99
 Lzrnoo T.q,soeoe Cónoove

voluntad declarada, esto es, la voluntad manifestada, exteriorizada

por alguna conducta o comportamiento, porque el derecho, entendido
como sistema normativo de conductas humanas en una determinada
realidad y en un mcmento histórico determinado, sólo es capaz de
atribuir consecuencias jurídicas a ias voluntades manifestadas o
declaradas.
Esto significa que como premisa fundamental del sistema junüco
sólo nacen relaciones jurídicas de las voluntades exteriorizadas,
nunca de los propósitos internos o no manifestados. Para que el
derecho ie atribuya a una determinada voluntad la potestad de crear
relaciones jurídicas, debe tratarse de una voluntad manifestada o
declarada, pues el común denorninador de todos los supuestos de
hechos negociales y contractuales es siempre la voluntad manifestada
y la concordancia de voluntades declaradas respectivar¡ente.
Como consecuencia lógica e inmediata de esta premisa
fundamental, se desprende otra premisa que sirve también de base
al sistema juríüco, en ei ámbito de los actos voluntarios del hombre
que son capaces de producir consecuencias legales, gual es de que la
voluntad interna no es capaz nunca de producir consecuencias
juríücas, bajo la modalidad de la creación, modificación, regulación
o extinción de relaciones jurídicas. Por ello es que se ha definido el
negocio jurídico de manera insistente, y desde siempre, como la
declaración de voluntad destinada a crear, modifrcar, regular o
erlinguir relaciones jurídicas. En otras palabras, por no tener ningún
valor la voluntad interna dentro de la estructura negocial, se ha
caracterizado y definido siempre al negocio como una declaración de
voluntad que produce consecuencias juríücas. No obstante lo cual,
como veremos un poco más adeiante, la voluntad interna ha jugado
siempre un rol importante, pero negativo, produciendo también
efectos jurídicos, pero contrarios a los del negocio, efectos dirigidos
en todo caso a privar de efectos a un negociojurídico ya celebrado.
Definitivamente, como ya lo hemos mencionado en todo instante
en este trabajo, esta caracterización del negocio como una simple
decia¡ación de voluntad es incorrecta, pues deja de lado el significado
social dei negocio referido a la causa, que es otro de los elementos de
su estructura, que cumple también un rol importantísimo según
hemos explicado anteriormente. Sin embargo, a pesar de io

200
 L¡ oecun¡ctoN DE voLLnvrAD y EL oBJETo DEL NEGocro tuRiDrco

inadecuado de la misma, ha servido para poner de relieve que

solamente la voluntad declarada es elemento negocial, y no
- "si l"
voluntad interna, que el derecho no puede medir, ni t,alorar y menos
aún reconocer jurídicamente, salvo la atribución de una efrcacia
jurídica negativa, si cabe ia expresión, según se ha explicado
anteriormente. La voluntad interna sólo juega pues en aigunos
supuestos un roi negativo.
si se observa bien todo este panorama, podremos constatar que
uno de los temas más complicados de la teoría general dei negocio
jurídico, y específicamente de la temática de la decraración d.e
voluntad, a pesar de la claridad en sus premisas básicas es, en
consecuencia, el de la relación entre voluntad declarada y voluntad
interna, por cuanto aun cuando esta úitima no forme parte d.e Ia
estructura negocial como elemento dei mismo, juega, sin embargo,
un ro1 importante como aspecto que priva bn algunos supuestos a
un negocio jurídico de validez, condenándoio a la nulidad o a la
anulabilidad. Esta problemática, por su enor:rne imporlancia, ha dado
lugar a la elaboración de ra doctrína de Ia discrepancia entre voluntad
declarada y voluntad interna, como sistema teórico destinado a
resolver la siguiente pregunta fundamental: ¿cuándo en un negocio
juríüco la voluntad declarada no coincide y por el contrario discrepa
de la voluntad interna, cuál debe ser la sanción legal de ese negocio?
Esta interrogante se ha planteado evidentemente sobre la base que
en la realidad social, en la práctica negocial y contractual, en muchos
casos,los indil'iduos, por alguna taz1n,celebran negocios y contratos,
d¿clarando uoluntades que no conesponden con sus uoluntades reales.
Esta comprobación de la reaüdad social ha dado lugar justa-
mente a la formación de un aspecto de la teoría negocial, como ha
suceüdo en la totalidad de los demás aspectos que la conforman,
pues no debe olvidarse que la teona general del negocio no es un
mero artificio intelectual, sino que en todos sus aspectos es siempre
reflejo de la reaiidad. Ahora bien, esta interrogante se debe respon-
der partiendo de ia afirmación, según la cual el elemento del negocio
es la declaración de voluntad, que supone como es evidente la unión
íntima e indesligable entre voluntad y deciaración; es decir, entre
voiuntad declarada y conducta o comportamiento a través del cual
se ha declarado precisamente dicha voluntad negocial, pues no pue-
de haber una declaración qr.re no transmita nada y no puede haber

201
 L z.rnoo T.qaoeos Conpov¡

tampoco, por lógica consecuencia, una voiuntad declaracia que no

haya sido erpresada mediante la deciaración o comportamiento. de
forma tal que ia una supone la otra, no pudiendo existir una inde-
pendientemente de la otra.
Si se observa bien, esta estructura básica sobre la noción de
declaración negociai descarta definitivamente, según se ha inücado
antes, el que la voluntad interna sea elemento de la declaración de
voluntad, pues como su propio nombre lo está inücando, voluntad
interna significa justamente voluntad no manifestada o no
exteriorizada, o lo que es 1o mismo, voluntad externa a la voluntad
declarada, pues tampoco se debe identificar necesariamente voluntad
interna con la que permanece únicamente en el fuero interno del
sujeto, pudiendo ser también una voluntad manifestada pero ajena
y externa a la declaración de voluntad de que se trate. P¡res bien.
luego de estas breves afirmaciones sobre la estructura misma del
concepto, debe señalarse, en segundo término, que el objetivo y en
última instancia el fundamento de la teoría del negocio y de Ia
existencia del propio concepto negocial, al igual que el contractual,
es el que los sujetos de derecho puedan regrrlar sus propios intereses
y satisfacer sus múltiples necesidades a trar'és de sus voluntades
reales, expresando las mismas mediante sus declaraciones de
volrrntad. No es por amor a los simples conceptos que se han deücado
tantos estudios y análisis teóriccs a ia disciplina negocial y
contractual, como lamentablemenie en nuestro meüo se entiende
con mucha frecuencia.
En este sentido, sabiendo ya que el derecho busca como objetivo
fundamental que los sujetos regulen sus propias relaciones mediante
sus voluntades reales, y siendo conscientes que en muchos supuestos
de la vida real, por determinadas razones, se declaran voluntades
que no corresponden con ias voluntades internas, es preciso para la
teoría del negociojurídico buscar Ia soiución a estos supuestos, pues
tampoco bastaría con dejar de lado simplemente ia voluntad interna,
sin atribuirle aigún rol en la teoúa negocial, cuando sea discrepante
de la voluntad manifestada.
Y como no podía ser de otra manera, para la solución de este con-
flicto que se presenta con mucha frecuencia en la realidad social, los
juristas, dependiendo de sus variadas concepciones políticas, filosófi-

202
 L¡ oecl¡zuq,cróN DE voLU¡ffAD y EL oBlE-to DEL NEcocIo ruRÍDrco --.--
cas y sociales, han elaborado diversas respuestas que han dado lugar
a su vez a üferentes teorías sobre este aspecto. Estas teorías han sido
mencionadas en varias oportunidades en el presente capítulo.
La primera de ellas es la denomi nad.a ,,teoría uoruntarz,s/o,, que
postula la idea fundamental que en cualquier caso de discrepancia
debe prevalecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad
declarada, y produciéndose la nulidad del negocio jurídico. Esta
primera teorÍa ha sido por lo general mal interpretada, al haberse
pretendido señalar que según aquélla ia voluntad interna se
convertiria en elemento negocial, habiendo servido por ello mismo
de soporte para la definición clásica de contrato como (acuerd.o d.e
voluntades". Esta definición lamentabiemente ha tenido mucha
acogida en nuestro medio, a pesar del enorme desarrollo que ha
erperimentado en los últimos años la doctina contractualista.
Sin embargo, debe insistirse sobre este aspecto, ia teoría
voluntarista nunca ha pretendido afrrmar este absurdo jurídico, por
cuanto jamás ha buscado señalar que la voluntad interna sea
elemento negocial, habiénd.ose precisado con total claridad que en
materia de discrepancia debe prevalecer la voluntad interna,
invalidándose la voluntad deciarada y por ende el negocio jundico.
Como reacción a esta primera teoría un sector de los auiores
alemanes crearon y elaboraron ia teoría de ia declaración,
denominada también simplemente "teoría declaracionista". De
acuerdo con esta segunda posición en caso de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada, debe prevalecer siempre y
en todos los casos la voluntad manifestada, por ser ésta única el
componente de la estructura negocial.
De esta manera, la doctrina del negocio jurídico üo iugar a la
existencia de dos teorías completamente diferentes y contrapuestas
en sus postulados:lauoluntarista, que considera que aun cuando la
voluntad declarada es el eiemento negocial, debe tenerse presente
la voluntad interna como la que debe dar luz a la voluntad
manifestada y que cualquier discrepancia debe dar lugar a ia nulidad
negocial; y Ia declaracionista, según la cual en ningún caso debe
atenderse a la voluntad interna (salvo para el supuesto de los vicios
de la voluntad) y no admite ningún supuesto de discrepancia por
considerarlos intrascendentes jurídicamente. Ante dos concepciones

203
 Lz.rnpo T¡soeo.l Cónoove

extremas, es lógico y natural que en la doctrina hayan surgido

posiciones eciécticas, que hayan tratado de buscar un justo equilibrio
entre la voluntad interna y la voiuntad declarada. Es así cómo
nacieron las teorías de la confianzay deia responsabilidad, buscando
ami¡orar las consecuencias extremas de la aplicación de la teoría
vol'¡ntarista que admite ilimitadamente cualquier supuesto de
discrepancia y de la teoría declaracionista que no ácepta ninguna de
esos supuestos de conflicto.

Según la formulación de Iateoría de la responsabitidad,, que busca

suavizar los efectos de la teoúa voluntarista, en casos de discrepancia
prevalecerá la voluntad declarada si dicha discrepancia ha sid.o
querida por el autor de la deciaración de voluntad, en el sentido de
haber sido consecuencia de su dolo o culpa, pues si la misma ha sido
involuntaria deberá prevalecer la voluntad interna.
{ara la teoría
de Ia confianza debe prevalecer la voluntad interna si eidestinatario
de la deciaración de voluntad, en caso de haber üscrepancia, no
conf,ó, por que se percató de la falta de coincidencia, pues de haber
confiado por no haber podido advertir la üscrepancia prevalecerá la
voluntad declarada.
Actualmente existe consenso en la doctrina en el sentido d.e que
ninguna de estas cuatro teonas, por sí sola, es capaz de resolver los
supuestbs de üscrepancia entre voluntad interna y voluntad decla¡ada
(simulación, reserva mental, declaración hecha en broma y error
obstativo), para cuya solución fueron elaboradas inicialmente, en la
medida en que existe consenso de que cada uno de ios cuatro supuestos
de üvergencia debe ser resuelto de acuerdo a los intereses en.órrfli"to,
utilizando una u otra teoría, depenüendo de cada sistema juríüco en
particular. En otras palabras, en la actualidad hay unanimidad en
considerar, que más que un problema conceptual, es rln problema de
regulación legal que merece una respuesta simplemente normativa
como solución de los cuat¡o casos de üscrepancia ya mencionados.
Así, pues, nadie ha poüdo a-firmár que la ieoría áe la declaración
sirva para la solución de todos los casos, ya que se estana privand.o d.e
sanción a la declaración hecha en broma, a la simulación y al error
obstativo, figuras que serían intrascendentes juríücamente según la
óptica del declaracionismo.
Del mismo modo, si se aplicara la teoría d.e la voluntad. el error
obstativo sena siempre causal de nulidad y no de anulabiiidad, no

204
 L¡ pEcun¡cloN DE voLUNTAD y EL oBlETo DEL NEcocro IURÍDrco

cabúa la protección al tercero en materia de simulación, y lo que es

más grave Ia reserva mental seúa siempre causal de nulidad.- Con
respecto a la aplicación de la teona de la responsabiiidad y de la
con-fianza, sucede lo mismo, siendo imposible aplicarla a todos los
casos, pues se llegaría al absurdo de afirmar que en algunos
supuestos, dichos casos de divergencia darían lugar a la nulidad y
en otros casos senan intrascendentes jurídicamente.
Todo esto ha llevado, según se ha indicado, a un agotamiento en
la doctrina sobre la aplicación de estas teorías como única solución
para los cuatro casos de discrepancía,razónpor la cuai se ha preferido
utilizarias combinadamente y de üstinta manera para la regulación
legal de los mismos, dependiendo de la solución que cada
ordenamiento positivo quiera lograr. Así, por ejemplo, el Código Civil
peruano utiliza la teona de la voluntady la confiánza para el régimen
Iegal de la simulación; la teona de la conh arrza para el tratan¿iento
del er¡or en la declaración; la teona de ia declaración para el supuesto
de la reserva mental; y la teoúa de ia voiuntad para ei caso de la
declaración hecha en broma o con propósito no serio.
Sin embargo, este agotamiento ha producido como consecuencia
distinta y de seguro no pensada por los creadores de ias mencionadas
teorías, que se utiiice dos de las cuatro, específicamente Ia teoría
voiuntarista y la deciaracionista, para fines distintos, relacionados
ya no con los temas de la üscrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, sino con la concepción general sobre el negocio
jurídico y el rol que debe cumplir la voluntad interna, no en un caso
de discrepancia, sino dentro de todo el sistema negocial, en cualquier
supuesto en el que esté involucrada la declaración de voluntad.
Por su parte, en elámbito contractual se han utilizado también
estas dos teorías para establecer una diferente concepción de contrato
y de disenso o disentimiento, pues para el voluntarismo contractual
el contrato debe suponer no sólo coincidencia de voluntades
declaradas, sino fundamentalmente de voluntades internas, razón
por la cual se ha señalado, según esta orientación, que ei contrato
implica una voluntad común o conjunta, mientras que para el
declaracionismo el consentimiento debe resultar de la coincidencia
de las voluntades declaradas debidamente interpretadas. Recuérdese
que este tema Io hemos examinado al detalle en el presente capítulo

205
 LE¡.noo Teeoap¡ Cónoov'r

y lo vamos a ver también posteriormente cuando analicemos la

relación entre disenso y error obstativo.
En materia de acto jurÍdico,la orientación adoptada por nuestro
cóügo es claramente la declaracionista, sobre la base del arbículo
168, que señala que para interpretar el acto jundico se debe tomar
en cuenta únicamente la voluntad manifestada, debidamente
concordada con los artículos 201 y 194. AI haber optado por la teona
de la confianza, está admitiendo de manera implícita el sistema
declaracionista, no existiendo ningún artículo dentro de este libro
que nos permita siquiera sugerir que la orientación es la voluntarista.
Confirma nuestra opinión el hecho que el cóügo no haya sancionado
con nulidad ei supuesto de la reserva mental, ni siquiera utilizando
la teorÍa de la conflianza cuando el destinatario hubiere tenido
conocimiento de la misma reserva. \

Sin embargo, en materia contractual no hay claridad en los

planteamientos del Código Civil, pues algunos artículos son
típicamente declaracionistas (a saber: el 1359, ia primera parle del
1361y el 1373), mientras que otros son voluntaristas (como la segunda
parte del artículo 1361 y el mismo 1362), según hemos visto al estudiar
el concepto del consentimiento. Esta disparidad de criterios al interior
del propio cóügo ha dado lugar a un interesante debate en nuestro
meüo sobre si en materia contractual se ha consagrado el voluntarismo
o el declaracionismo. Desde nuestro punto de vista la posición del
cóügo es y deber ser la declaracionista, no sólo por lo inadecuado de
la segunda parte del artículo 1361, según lo hemos visto aI detalle en
su oportunidad, sino fundamentalmente porque sería absurdo e
incongruente que dentro de un código se establecieran normas
declaracionistas para el acto juríüco y norrnas voluntaristas para el
contrato.
Es necesario señalar también que en el ámbito iocal, con la mayor
naturalidad, como algo totalmente lógico, se acostumbra mencionar
que el sistema del código es declaracionista en materia negocial y
volu¡tarista en materia contractual, lo que desde nuestro punto de
vista es completamente inadecuado e incorrecto.
La explicación es 1a siguiente: en primer lugar, es falso que la
segunda parte del artículo 1361 sea efectivamente voluntarista, pues
se trata de una (norrna frustrada", aun cuando es cierto que se intentó

206
 L¡ oecuq,nectóN DE voLLn{TAD y EL oBJETo DEL r\¡Ecocro IURiDtco

introducir a través de ella el voiuntarismo. Es una norma frustrada,

por ia sencilla razón que no establece ninguna sanción legal para
-
los casos de discrepancia en materia contractual, supuestos que se
encuentran ya debidamente sancionados en el Libro delActo Jurídico.
Asimismo, la norma sólo se limita a enunciar que la voluntad
declarada debe coinciür con la voluntad interna de las dos partes,
lo que no constituye sino una declaración de principios, admitida
por todos en la teoría general del negocio jurídico, según se ha
explicado anteriormente. si la norma hubiera establecido como
sanción la nuiidad para cualquier supuesto de discrepancia, sería
claramente una norma voluntaristay ya no podríamos dudar, en
modo alguno, sobre ia legitimidad del voluntarismo en el campo
contractual. Sin embargo, ello no es así, convirbiéndose en una norma
imposible de aplicar por carecer de enunciado claro y no establecer
sanción alguna. \
En segundo lugar, si ei código es declaracionista en materia de
acto jurídico, por iógica consecuencia debe ser declaracionista en
materia contractual, pues no debe olvidarse que existe una relación
de género a especie entre acto jurídico y contrato y que éste es por
esencia la especie más importante de acto jurÍdico. Debe recordarse
que sólo existe 1a posibilidad de celebrar negocios juríücos atípicos
en el campo conf,ractual, evidentemente bajo la modalidad de los
cont¡atos atípicos, porque en materia de todos los demás negocios
juríücos que no son contratos, tales como los negocios de derecho de
familia, derecho sucesorio y derecho de las personas, rige el principio
de la tipicidad legal y no se admite la posibilidad del negocio atípico.
Más aún, la üsciplina negocial ha sido elaborada para estudiar y
comprender mejor la üsciplina contractual, a la cual se le aplica de
manera inmeüata y automática, lo que no sucede con los demás
negocios tÍpicos que no son contratos, que porlo general están dotados
de una disciplina particular y especial.
Todas estas razones nos llevan a la conclusión que sería absurdo
que en un código declaracionista en materia negocial existan normas
voluntaristas en materia contractual, pues se trata de dos campos
íntimamente vinculados, que no pueden tener en esta materia una
regulación distinta. Ello sólo sería posible si el contrato fuera una
especie minoritaria en el campo negocial, 1o cual es absurdo, pues
sólo se pueden dar negocios atípicos en el campo dei contrato, lo que

207
 Lz¡npo T¡aoeoa Cónpov¿

demuestra por sÍ mismo que la especie más importante de negocio

jurídico es definitivamente el contrato, según se ha indicado.
Por todas las razones expuestas anteriormente, nuestra opinión
es que ei Código Civii peruano es declaracionista, tanto en el sistema
del acto jurídico como en el de los contratos. Confirma nuestra
posición el que nuestro código distinga el error obstativo del disenso,
pues el solo hecho de sancionar el error obstativo con anulabilidad,
a tenor de lo dispuesto en los artÍculos 201 y 208, nos dice a todas
luces que ei üsenso es distinto del error obstativo dentro de ia iógica
del código, pues la anulabilidad no podría ser nunca la sanción de la
falta de consentimiento. Dicho de otro modo, la sola circunstancia
que se haya asimilado el error obstativo al tratamiento del error
vicio, es clara muestra que el código üstingue el error obstativo del
disenso, y eso sólo es posible en un sistema declaracionista
perfectamente bien concebido, pues dentro de uno voluntarista se
confunden las nociones de disenso y de error obstativo, sancionando
ambas figuras con la nulidad. Sin embargo, nuestra opinión no es
compartida por todos, pues como repetimos, para un gran sector de
especialistas nacionales, el voluntarismo ha sido consagrado en el
ámbito contractual y el declaracionismo únicamente en el campo
negocial. Obviamente esta opinión encuentra sustento en la
existencia de la segunda parte del artículo 1361 y en el texto del
artículo 1362 que hace referencia expresa a la "común intención".
Por ello debemos finalizar dando a conocer nuestra propuesta, a fin
de que la segunda parte del artículo 1361 sea eliminada y eltérmino
<.común intención" aclarado con el agregado de
"eviden.i¿d¿", de
forma tal que no existan dudas sobre el declaracionismo dentro de
la lógica de todo el Código Ciyii nuestro y principalmente para no
ofrecer a extraños la lamentable idea de que puedan coexistir, como
planteamientos generales, dos sistemas que son contrapuestos entre
sí: el voluntarismo y el declaracionismo.

2.l2.La noción de objeto del negocio jurídico

2.I2.L Planteamiento deL problema

Uno de los temas más complicados dentro de la teoría general
del negocio juríüco, sin lugar a d.ud.as,lo constituye el tema deiobjeto,
no sólo por su altísimo grado d.e abstracción, al igual que el tema d.el

2A8
 L¡ pecl¡nec¡óN p¡ voluvreD y EL oBlETo DEL NEcocto ¡Ji.ÍD

concepto mismo del negocio jurídico y de la causa como su razón

justificadora, sino fundamentalmente por su íntima vinculación con
el tema de la causa del negocio juríüco, o causa de la obligación,
según se opte por un sistema u otra sobre ei ámbito de la causa.
Esta íntima vinculación entre los dos conceptos, causa y objeto, no
sólo ha determinado un enorme grado de confusión entre los juristas,
sino fundamentalmente el que respecto del objeto se hayan elaborado,
al igual que respecto del rnismo concepto del negocio juríüco y de
causa, una serie de teorías y orientaciones presentadas por los
diversos autores de ios diferentes sistemas jurídicos sobre la base
de concepciones filosóficas, sociales, polÍticas y económicas completa
y totalmente d,istintas. Así también, no sólo no existe unanimidad
sobre la noción misma de objeto, sino que adicionalmente tampoco
hay consenso sobre el ámbito de aplicación del objeto, es decir, existe
enonne debate sobre si el objeto es un aspecto estructural de1
contrato, o de todo. negocio jurídico en general. Todo esto nos
demuestra que la principal dificultad que campea sobre el tema del
objeto del negocio jurídico y del contrato se debe a que respecto de
aquéi confluyen diversas corrientes de pensarrriento, cada una de
las cuales está presente como base o sustento en cada una de las
diferentes teorías elaboradas para explicar la noción de objeto dei
contrato o del negocio juríüco. Evidentemente, a esta dificultad no
escapa ninguno de los temas que conforman la doctrina general del
negocio jurídico, pues respecto de todos ellos confluyen también
üversas teorías producto o resultado de diferentes concepciones
políticas, sociales y económicas, en especial todos los temas
vinculados con los diferentes elementos, presupuestos y requisitos
de la estructura negociai. Sin embargo, esta dificultad se hace
presente con mayor grado y fietza respecto del concepto de objeto y
causa y sobre la relación existente entre ambos, asÍ como respecto
del propio concepto del negocio juúüco, según lo hemos podido
comprobar en el primer capítulo del presente libro y lo estamos
comprobando también en este segundo capítulo deücado a toda la
problemática sobre la declaración de voluntad, en el cual estamos
estudiando como punto final la noción de objeto del negocio juúüco.
Adicionalmente, se deberá comprobar cómo todos los aspectos
que conforman la estructura negocial se encuentran íntimamente
vinculados entre sí, de forrna tal que es imposible conocer a ciencia
 L z¡.n¿ro T¡eo¡o¡ Cónpova

cierta el significado de cada uno de elios si no se estudia todos los

demás. Toda esta estrecha vinculación no es sinónimo de confusión
o de oscuridad conceptual, sino ia mejor demost¡ación que se trata
de aspectos que forman parte de una misma estructura, lo que nos
demuestra que sólo para efectos analíticos es posible realizar la
üstinción entre los mismos, por cuanto en los hechos de la realidad
social se trata de una unidad.
Sin embargo, lo fundamental es que respecto del concepto mismo
del negociojurídico y, por ende, respecto de todos y cada uno de sus
elementos, presupuestos y requisitos, encontramos diversas formas
de pensamiento que son producto de diferentes concepciones
ideológicas, poiíticas, económicas, filosóficas y sociales. Por ello es
necesario saber siempre qué concepción sirve de sustento o
fundamento a cada orientación, para poder comprenderlas mejor.

2.12.2. Las diferentes teorías sobre el objeto del negocio jurídico. Del
objeto del contrato al objeto del negocio jurídico. La obligación como objero
deL contrato como expresión de la orientación voluntarista e individualista de
los actos de autonomía pri,-ada
Dentro de todas las teorías formuladas en la doctrina sobre el
objeto, hay algunas que disfrutan de la preferencia de los autores de
los diferentes sistemas jurídicos, destacando entre ellas aquella que
conceptualíza el objeto como 1a relación juríC,,ica obligatoria, pues se
üce que el objeto del contrato es la obligación. Esta teoría como es
fácil de comprobar de inmeüato ha sido elaborada por los autores
que entienden que el objeto es un elemento del contrato, es decir,
dentro del sistema teórico que restringe el ámbito de aplicación del
objeto al campo de los negocios jurídicos bilaterales o piurilaterales
con contenido patrimoniai. Es por esta obvia razón que esta teoría
no ha sido elaborada por los autores que se adhieren a la doctrina
del negociojurídico, sino por los especialistas en la doctrina general
del contrato. Es una teoría nacida dentro del ámbito de la doctrina
general del contrato.
Esta orientación sobre el objeto del contrato como la obligación
es la que prevalece en nuestro medio jurídico, pues la mayor parte
de especialistas aceptan sus postulados, sobre la base de la definición
de objeto del contrato consagrada en el artículo 1403 de nuestro

2r0
 L¡ oecr¡ncctó¡¡ oe voluvr¿D y gL oBlEro DEL NEGoclo tuRjDlco

Código Civil y ante la ausencia de cualquier definición sobre objeto

del acto jurídico, a pesar que nuestra ley sustantiva contiene- una
defrnición clásica de acto juríüco como manifestación de voluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones juríücas.
Esta ultima es, en nuestro concepto, la gran responsable del poco
interés que existe en nuestro medio lamentablemente sobre la
doctrina general del negocio jurídico. Sin embargo, a pesar de ello el
código nacional no presenta ninguna defrnición sobre objeto y causa
del acto jundico, lo cual nos parece sumamente acerlado.
Como lo estamos diciendo esta concepción de objeto del contrato
como la obligación tiene en nuestro medio aceptación mayoritaria,
por no decir prácticamente unánime. Sin embargo los especialistas
y profesores nacionales, no se han conformado con aceptar esta noción
sobre objeto del contrato, sino que a diferencia de sus creadores, han
pretenüdo y pretenden extender sus postulados al campo del acto
jurídico, con el afán lógico de ser consecuentes y en tal sentido la
opinión prácticamente unánime en nuestro medio es la siguiente: si
eI objeto del contrato es la obligación, el objeto del acto jurídico serd
Ia relación jurídíca. De esta manera se ha pensado y se ha creído
que así se le daba al Código Civil la concordancia iógica necesaria,
obteniendo un concepto único de objeto, aplicable tanto a1 contrato
como a nuestro negocio jundico.
Nótese pues que se trata de una teoría sobre el objeto del negocio
juríüco surgida en nuestro medio, pero derivada de una teoría sobre
el mismo tema en el ámbito contractual y no de una tesis surgida en
el campo estrictamente negocial. En la doctrina por el contrario, esta
posición prevalece en el ámbito de los especialistas en la disciplina
contractual, no habiendo sido extendida al campo negocial, a
diferencia de 1o que ha sucedido y sucede en nuestro paÍs.
Esto nos demuestra también cómo los especialistas nacionales
no se han dado el trabajo de deducir la noción de objeto del acto
jurídico, de las propias normas contenidas sobre este aspecto en el
Libro del Acto Juríüco, sino que han considerado preferible erlender,
la noción de objeto del contrato, que no üscuten por estar literalmente
consagrada en el artículo 1403, al campo dei acto jurídico. Es decir,
en vez de utilizar como fórmula de razonamiento la relación de especie
a género que existe entre el negocio jurídico (acto juríüco nuestro) y

277
 L rz¡Rpo Tesoeoa Cónpove

el contrato, han utilizado una relación género a especie entre el

contrato y el acto juríüco, lo que nos parece absurdo y contradictorio,
y carente de toda lógica. Sin embargo, como hemos ücho cuando
estudiamos ia relación entre la disciplina general del contrato y dei
negocio jurídico, esta postura es consecuencia, pensamos, de la
actitud de poco respeto hacia el concepto de acto juríüco. que se ha
ido presentado en nuestro meüo por el hecho de aceptar la prestigiosa
opinión de algunos autores como Fn¿NcESco Garcalro, que entienden,
dentro de la lógica de su propio sistema jurídico, que el concepto del
negocio juríüco como supra concepto es innecesario. Lo que ha
contribuido en el medio local a destacar como concepto fundamental
el del contrato.
Pues bien, desde nuestro punto de vista, esta teoría es completa
y totalmente falsa, careciendo de toda lógica y justificación, por la
sencilla razónque la obligación o la relación jurídica en general, sea
patrimonial o no, bien se trate del ámbito negocial o del ámbito
contractual, no es sino Ia consecuencia o el efecto jurídico que nace
bien sea del contrato o del negocio jurídico. La relación juríüca, sea
obligacional o no, es en todos los casos el efecto jurídico atribuido
por eI ordenamiento juríüco como respuesta a la celebración de un
negocio jurídico contractual o no. No se puede afirmar bajo ningún
punto de vista, por más que el Código Civil peruano así lo establezca
aparentemente en el artículo 1403, y io ügan cientos de autores,
que una relación jurídica forme parte dela estructura del contrato o
del negocio jurídico en general, y es esto precisamente lo que se está
señalando ürectamente cuando se afirma que la obligación o la
relaciónjurídica en general sea el objeto del contrato o del negocio
juríüco.
No debe olvidarse que dentro de la teoría general del negocio
juúüco los efectos jurÍücos no forman parte de ia estructura dei
negocio jurídico mismo, pues ellos nacen una vez que se ha formado
o celebrado el negocio jurídico que les sirve de fuente. Y es por esta
razón, que dentro del ámbito de la teoría general del negocio jundico,
existe unanimidad en señalar que eI objeto es siempre un aspecto
estmctural del mismo negocio, siendo considerado indistintamente
por los diferentes autores como un elemento, o un presupuesto, o un
requisito- Esto significa que el común denominador de los distintos
puntos de vista es que el objeto es un aspecto estructural que d.ebe

272
 Le oecLcRAc¡óN DE voLUt¡-rAD y EL oBJETo DEL Ntcocto iuRÍDrco

estar presente al momento de la formación o celebración del negocio

juríüco, ya sea como elemento, presupuesto o requisito. Realmente,
no podemos ni siquiera comprender cómo se puede decir, dentro de
la lógica del sistema del negocio juríüco, que la relación jurídica,
que es posterior a la celebración del negocio juúüco justamente por
ser efecto o consecuenciajurÍüca, pueda ser objeto del nismo negocio
juúdico, es decir, pueda formar parte de su estructura. Nos parece
que se trata de una posición totalmente contradictoria,
completamente ilógica y que desconoce absurdamente el hecho
fundamental que la relación jurídica es el efecto juríüco que nace de
la celebración de un negocio jurídico. Tan contradictoria es esta
absurda posición, que nosotros no conocemos autor especialista en
materia negocial que señale que la obligación o la relación juúüca
en general pueda o deba ser objeto del negociojundico. Sobre todo si
se tiene en cuenta que los especialistas en n\ateria negocial son muy
cuidadosos al entender la naturalezajurÍdica y las clases de efectos
jurídicos y, más aún, al distinguir niiidamente el negocio jurÍd.ico
como supuesto de hecho de los efectos jurídicos que son su
consecuencia, es decir, de las relaciones juríücas.
Desde nuestro punto de vista, y lo observamos desde siempre en
la doctrina contractualista, y sobre todo en nuestro meüo, existe un
culto desmedido al concepto de obligación y de relación juríüca en
general, pues muchos de los problemas fundamentales del derecho
civil se pretenden expücar y justifrcar en gran medida acudiendo al
concepto de obligación. Anuestro entender, este culto a la üsciplina
obligacional y la intromisión del concepto de obligación en muchos
ámbitos de la disciplina contractual, que en nuestro meüo pretende
extenderse al campo negocial, no es pura y simple casualidad, pues
se explica por el desprecio que hemos mencionado anteriormente
existe en el medio local hacia la teoría general dei negocio jurídico,
consecuencia del infuldado prejuicio en el sentido que ia misma
representa un esfuerzo estéril, de un altísimo grado de abstracción'
que no implica ninguna aplicación práctica y que constituye en última
instancia un esfuerzo intelectual inútil, que en vez de aclarar no
hace sino oscurecer el campo casi sagrado del contrato y de la
obiigación.
Sin embargo, convenimos que el triunfo momentáneo de
orientación, que podríamos calificar de obiigacionista del contrato y

zr3
 Lrz.rnpo T¡aoape Cónpove

dei negocio jurídico, responde fundamentalmente al triunfo

mayoritario en materia de la doctrina general dei contrato de una
concepción voluntarista e inüvidualista, tomándose como una verdad
absoluta e inmutable el principio de la autonomía de la voiuntad y
del efecto obiigatorio del consentimiento. Concepción jurÍdica que
no es sino la consecuencia de un punto de vista compietamente
individualista y anacrónico de nuestra realidad social y de nuestros
sistemas jurídicos. Es decir, se trata de una consecuencia del
individualismo en materia no sólo del ámbito contractual, sino
también en el campo del negocio jurídico. Fruto de este
individualismo y voluntarismo es la definición de negocio jurÍdico
como simple manifestación de voluntad que produce efectos jundicos
queridos como tales por el declarante, que hemos venido criticando
permarlentemente en esta presente obra.
\
Como es evidente, nadie puede negarla importancia fundamental
de la noción de la declaración de voluntad en el ámbito de la doctrina
general del negocio jundico, en tanto el supuesto de hecho negocial
está siempre conformado por una o más declaraciones de voluntad,
sin embargo, el tema del negocio jurídico no se agota en la noción de
declaración de voluntad, por cuanto los efectos jurídicos son
atribuidos a las declaraciones de voluntad en concordancia con los
propósitos prácticos de los declarantes. De esta manera un aspecto
fundamental del concepto negocial es justamente el de la valoración
de cada declaración de voluntad o conjunto de las mismas según ia
función socral a la que estén encaminadas. Todo esto implica, como
1o hemos visto anteriormente, que el negocio juríüco, al igual que el
contrato, no se agota en el tema de la estructura de la declaración de
voluntad y todo los problemas relacionados con ella, sino que es
necesario tomar en cuenta la valoración normativa y el aspecto del
propósito práctico de los sujetos. Sin embargo, en nuestro meüo,
pensamos, prevalece todavía la c.oncepción individualista y
voluntarista del negocio jurÍüco y del contrato que ios conciben como
una simple declaración de voluntad o acuerdo de voluntades,
respectivamente, io que ha hecho pensar que es en base al contrato
que se debe entender el negocio juridico, cuando lo lógico es que se
entienda la especie en función al género.
Justamente producto de este individualismo jurídico es la
definición de contrato como un simple acuerdo de voluntades o como

214
 L¡ pecu,rReclós¡ pe voLu¡.rr.cD y EL oBJETo DEL NEGocro IURÍorco

fuente de obligaciones, o como la declaración conjunta de una

supuesta voluntad común encaminada a la producción de- efectos
jurídicos. Esto significa, consiguientemente, que la doctrina
contractualista le ha dado también importancia fundamental al
concepto de consentimiento, dejando de lado el tema del significado
social del contrato, al igual que sucedió durante mucho tiempo con
la doctrina generai del negocio jurídico mientras prevaleció ia
orientación clásica pandectista que 1o concibió como una simple
declaración de voluntad. Esto significa, en consecuencia, que
mientras en el campo negocial se ha ido dejando de lado
progresivamente el voluntarismo e individuaLismo jurídico desde el
momento mismo que se aceptó y entenüó que el negocio jurídico era
un supuesto de hecho, es decir, una conducta valorada
normativamente, en el campo contractual esrta orientación tiene
todavía mucha fuerza y vigor, razón por la cual la doctrina
contractualista se ha ocupado del tema del contrato principalmente
en el sentido de determinar si el contrato es 1a expresión conjunta
de una voluntad común, o por ei contrario un acuerdo de voluntades
declaradas o manifestadas. Es decir, mientras en el campo del negocio
junüco se le ha venido dando imporbancia fundamental ai tema del
significado sociai de las conductas valoradas normativamente, en el
campo contractual toda la problemática sigue girando en torno al
problema de la naturaJezadel consentimiento, o sea, aI debate sobre
el voluntarismo y ei deciaracionismo.
Pues bien, como resulta evidente, dentro de una orientación
inüvidualista y voluntarista del campo contractual, y también del
negocio jurídico, que no reconoce mayor valor a la intervención del
ordenarriento jurídico en la valoración y calificación de las conductas
humanas, ni los principios en los cuales se inspira, y que desconoce
toda vinculación del contrato y del negocio jurídico con su significado
social, resulta consecuente y lógico afirmar como verdad absoluta
que la obligación,ettyez de ser un simple efecto jurídico nacido como
consecuencia de la celebración del mismo contrato, sea elevada a la
categoúa de un aspecto estructural del contrato, diciendo que aquéila
es su objeto. Del mismo modo, dentro de una orientación de este
tipo, es lógico que se señale que relación jurídica en vez de efecto
juúdico del negocio jurÍdico sea su objeto, formando parte de su
estructura.

275
 L¡zaRoo T¡eo.+o¡, CóRpov.q.

Ahora bien, el afirmar que la obiigación es objeto del contrato y

que ia relación juríüca es objeto del negocio juríüco, impiica también
dejar de lado el aspecto fundamental de la función de los actos de
autonomía privada, pues si el consentimiento de las partes es
suficiente para ia creación de obligaciones, poco interesará analizar
las finalidades o funciones a las cuales se encamine el consentimiento
de las partes, por cuanto la única razónjustificadora de la eficacia
juríüca del contrato y también del negocio juúdico, residirá en la
fuerza de la voluntad de las partes, en la medida que hubiere sido
manifestada.
En otros términos, dentro de una orientación que deja de lado ei
aspecto normativo y el aspecto funcional, que sólo resalta y destaca
el aspecto de la voluntad de los inüviduos, lógico es que se señale
que la obligación, o la relación jurídica en general, es pl objeto del
contrato y dei negocio juríüco respectivamente, pues no sóio se dice
que la voluntad por sí misma es capaz de crear efectos jurídicos,
sino que estos efectos jundicos creados forman parte de los actos
que las crean, generándose de esta m.anera un circulo vicioso, dentro
del cual ia voluntad y sus efectos forman una misma cosa.
Por ello, esta concepción del objeto como la obligación o la relación
jurídica en general, que nosotros criticamos y no compartimos, no
sólo no es seguida por todos los que tienen una concepción social del
negocio juríüco y del contrato, sino que en sí misma no debe ser
aceptada por impücar una contraücción evidente sobre la naturaleza
del negocio jurídico y del mismo contrato como supuestos de hecho y
la relación jurídica como su efecto juríüco. Obviamente nuestra
posición no implica dejar de lado la importancia del consentimiento
y de la declaración de voluntad en ambos campos, pero no se puede
afrrmar que los mismos giren únicamente en torno a ellos.

2.12.3. La noción de objeto del negocio jurídico dentro de una concep-

ción social de los actos de autonomía privada
Dentro de una concepción social del negocio jurídico y del
contrato, el objeto debe buscarse en la misma realidad social, ya no
en los efectos jurÍdicos, sino en todos los asuntos o aspectos que de
acuerdo a la valoración de cada sociedad en particular, en un
momento histórico determinado, merezcan la calificación de objeto

21.6
 Le peclen¡cróN oe voluvreD y EL oBJEro DEL NEGocto IURiDtco

del negocio juríüco, es decir, en los intereses, asuntos particulares o

materias que cada sociedad considera relevantes de acuerdo a sus
propias reglas en un momento histórico determinado. Se trata pues
de una noción sociai de objeto que no tiene cabida en un meüo, como
el nuestro, donde sufrimos los prejuicios individualistas que florecen
y se encuentran profundamente enraizados, sobre todo debido a la
poderosa influencia de la doctrina ciásica francesa, responsable de
las concepciones individualistas y voluntaristas. No debe olvidarse
que, con independencia o no del contenido patrimonial de las
relaciones jurídicas, ellas no son sino relaciones eminentemente
sociales que por ser consideradas como relevantes y ügnas de tutela
por cada ordenamiento jurÍdico en especial, son elevadas al rango
de relaciones jurÍdicas y atribuidas como efectos jurídicos a los
negocios jurídicos, que en sí mismos son preceptos o reglas de
conducta de carácter social, pero que gracias al mérito de su función
o finalidad social, son caracterizados como negocios jurídicos, es decir,
como actos de la autonomía privada vinculantes jundicamente. No
debe olvidarce que el negocio jurÍdico es siempre un supuesto de
hecho, es decir, la valoración de una conducta del inüviduo en su
vida de relación con otros sujetos, que contiene una autorregulación
de intereses privados dirigida a la satisfacción de diversas
necesidades también de orden social. El negocio jurídico, como 1o
hemos venido üciendo, es siempre la manifestación más importante
del fenómeno de la autonomía privada, entendida como el poder que
tienen los particulares para vincularse entre sí para la satisfacción
de sus propias necesidades. En tal sentido, hacer referencia a una
concepción social del negocio jurídico y por ende del contrato impiica
examinar no sólo el lado estrictamente formal y jurídico de las ñguras
jurídicas, sino también su correspondencia con figuras de orden social
y entender en general el derecho como un conjunto de normas que
sóIo son tales en la medida que tengan un sustrato y una justificación
social. Esto significa en consecuencia tomar en cuenta tanto el aspecto
abstracto y formal de la valoración y calificación juríüca, como el
aspecto social de las conductas humanas medidas y califi.cadas
normativamente.
Dentro de una orientación social de ia autonomía privada, el
objeto del cont¡ato y del negociojurídico no puede encontrarse en un
aspecto estrictamente jurÍdico como el referido a la relación juríüca

277
 La¡.noo T eaonon Cónoov¡

obligatoria, sino en los intereses y materias de orden social

considerados relevantes o ügnos de la tutela legal.

2.12.4. In confusión entre objeto del contrato y su finalidad jurídica. La

necesidad de precisar conceptos
Otra de las teorías que ha logrado bastante éxito en nuestro
medio y que de un modo contradictorio se encuentra también
consagrada en nuestro Código Civii, específicamente en el artículo
L402, es aquella que define el objeto del contrato como la creación,
modificación, regulación o extinción de obligaciones, según 1o dispone
expresamente el artÍculo en mención. Esta teoría, al igual que aquelia
estudiada anteriormente sobre objeto como obligación, es aplicada
en nuestro meüo también por extensión por algunos especialistas
al ámbito del negocio jurídico y es por ello que se dice pqr un sector
de la doctrina nacional que el objeto del contrato como del negocio
jurídico es la creación, modifrcación, regulación o extinción de
relaciones jurídicas. Como se podrá comprobar de inmediato, con
esta teoría se está diciendo que el objeto del contrato, como del negocio
jurÍdico en general, es la fi.nalidad o función jurídica, y como es
aceptado por la doctrina del negocio jurídico, en la actualidad la
finalidad o función jundica no está referida a un problema de objeto,
sino que hace referencia directa al tema de la causa, que será
estuüado en el siguiente capítulo, pues en gran medida la estructura
de la causa reclama para sÍ el concepto de finalidad o función
jurídica. En efecto, como veremos después,la causa desde nuestro
punto de vista, se entiende como la función juúdica establecida en
base a una función socialmente razonable y digna en concordancia
conel propósito práctico de las partes que han celebrado el negocio
jurídico. Esto significa en consecuencia que la causa, además de
tener un lado social referido a la función socialmente útil o
socialmente razonable en última instancia, tiene también un lado
jundico referido a la finalidad o función juríüca prevista en abstracto
por la norma juríüca en cada supuesto de hecho de cada figura
negocial. Este aspectojurídico de la firnción ha sido destacado por la
doctrina desde el momento mismo que se empezó a concebir el negocio
jurídico como un supuesto de hecho, superada la concepción clásica
que io identificaba con la sola declaración de voluntad productora
de efectos juríücos.

278
 L¡ oecLa,RAclóN pE voLu¡neD y EL oBlETo DEL NEcocro ILrRíDrco

Sin embargo, a pesar del aspecto social de ia causa, de suma

trascendencia en la moderna doctrina del negocio juríüco en su
concepción preceptiva, tanto clásica como moderada, como razón
justifrcadora de su eficacia jurídica y tutela como acto humano
tutelado juúücamente, existe uniformidad de pareceres en que la
causa necesita también de un lado o aspecto jurídico, constituido
precisamente por su finalidad o función jurídica. En este sentido,
existen dos orientaciones que hacen referencia al concepto d.e la
función jurídica al examinar la noción de causa: una netamente
objetiva, que la caracteriza únicamente con la función juríd.ica,
liegando al extremo de identifrcar causa con tipo legal y la define
como la síntesis de sus efectos jurÍdicos; y otra que la def,rne como la
función jurídica sobre la base de una función o fi.nalidad social. sin
embargo, en Ia actualidad, dentro del ámbito de la doctrina del
negoció jurídico, nadie duda que el concepto d! función jurídica está
referido directamente al concepto de causa.
No obstante lo cual, como sucede en ohros casos, y a_l igual que
sucedió antes en materia de objeto, los autores que estudian y desta-
can la doctrina general del contrato, como paradigma lógico de los ac-
tos de autonomía privada, no toman en cuenta que la función jurídica
está referida a la noción de causa, sino que la refieren directamente al
concepto de objeto del contrato. En nuestro sistema junüco, como he-
mos visto, esta segunda posición sobre objeto del conf,rato, que se pre-
tende también aplicar por ertensión al ámbito del negocio jurídico,
encuenf,ra igualmente reconocimiento legai en for:na contradictoria con
el arbículo 1403 y en el arbículo 1402 del Código Civil.
Por 1o expuesto resulta ciaro que al definir el objeto del contrato
como la creación, modificación, regulación o exbinción de obligaciones,
se está confundiendo ia causa con el objeto. Lo que sucede es que
mientras para un sector de los autores que cultivan ia doctrina
general del contrato la cáusa es su función jurídica, para los autores
que desarrollan y cultivan la teoría general del negocio jurídico la
función jurídica está referida al concepto de causa directamente. Se
presenta nuevamente en este caso, lo que ocurre entre la doctrina
general del contrato y del negocio jurídico, en el sentido de que ambas
doctrinas en vez de marchar juntas como consecuencia de la reiación
de genero a especie que existe entre el negocio juríüco y el contrato,

219
 Lz¡noo Teao.qoe CoRoove

marchan por separado como si se tratara de üferentes aspectos de

la autonomÍa privada. O lo que es peor, se busca por un sector adaptar
los conceptos de la doctrina general del contrato a los de la doctrina
general del negocio jurídico, modificando la mencionada reiación de
género a especie. Son éstas pues las razones por las cuales no
compartimos esta segunda posición sobre el objeto del contrato,
menos aún su extensión al objeto del negocio jurídico. Desde nuestro
punto de vista no se puede definir el objeto del contrato o del negocio
juríüco como su función jurÍüca, porque estaríamos confunüendo
el objeto con la causa.
La razón de ser de esta posición sobre el objeto está basada
también en una concepción voluntarista e individualista dei contrato
y del negocio jurídico en general, al igual que la teoría anterior, pero
además en urfa concepción subjetiva de la causa, que hace que la
finalidad o función jurídica, al no poder prescinürse de ella dada su
trascendental importancia en la estructura contractual y negocial,
sea elevada al rango de objeto del contrato y del negocio juríüco. En
efecto, la concepción subjetiva de la causa entiende que la causa es
el motivo o el móvil por el cual el sujeto es determinado a celebrar
un concreto negocio jurídico, es decir, se caractenzala causa como
un aspecto que corresponde y pertenece al lado psicológico de ios
sujetos que deciaran sus voluntades, sin hacer referencia alguna al
rol limitador del ordenamiento jurídico, olvidando por ello cualquier
vinculación de la causa con la función juríüca del contrato y del
negocio jurídico. Evidentemente, mientras que dentro de las
concepciones objetivas se caracteriza a la causa como la función
juríüca, la función económico y social, con utilidad social, o con
ügnidad social, las concepciones subjetivas entienden que la causa
pertenece al fuero interno de los sujetos, concibiéndola como un
motivo, el motivo determinante de la celebración del contrato o del
negocio juríüco. Consiguientemente, si se parte de la premisa que
la causa es un motivo, la función jurÍdica, de la cual no se puede
prescindir dada su importancia, ya no forma¡á parte de la causa,
sino que habrá que referirla a la noción de objeto.
Esta segunda tesis sobre el objeto del contrato, se encuentra
basada también en una concepción voluntarista e individualista de
éste, pues si decimos que el contrato obliga por la sola fuerza del
consentimiento de 1as partes contratantes, resulta forzoso y obiigado

no
 L¡ ogcuq,necroN DE voLLrr{TAD y EL oBJETo DEL NECocro ¡uniorco

señalar que la causa debe encontrarse dentro del mundo psicológico

de las pades contratantes. Dentro de esta concepción subjetiva de
la causa resulta innecesario hacer referencia a la finalidad o función
juríüca, dado que la misma carecería de toda importancia al bastar
las simpies declaraciones de voiuntad de las partes conf,ratantes para
la producción de efectos juríücos y al no existir otro límite para Ia
autonomía de la voluntad y el rol creador del consentimiento de las
partes que la licitud del contenido, es decir, el no contravenir e} orden
público, las buenas costumbres o las normas imperativas.
Dicho de otro modo, dentro de una concepción voluntarista e
individualista que señale como verdad absoluta que los efectos
juríücos son producto de las declaraciones de voluntad, o de la
Ilamada voluntad común, en ei campo negociai y contractual,
respectivamente, sóio queda como única posibilidad ubicar la causa
dentro del ámbito psicológico de los sujetos, definiéndola como la
razón o el motivo.por ei cual se contrae una obligación, o se celebra
un contrato o un negocio juúdico. Y dentro de estas orientaciones,
como consecuencia lógica, la función jundica constituirá el objeto
del contrato y del negocio juídico.
Queda claro entonces que las concepciones subjetivas sobre la
causa, al iglal que las nociones de objeto como relación juríüca o
como función jundica, son producto y consecuencia natural de una
concepción voluntarista, inüvidualista y completamente liberal del
contrato y del negocio jurídico. Más aún, üchas teoúas sobre ei objeto
y la causa, sirven para justificar y legitimar Ia orientación liberal
del contrato y del negocio jurídico en general, existiendo una mutua
dependencia entre estas orientaciones, conformando todas ellas una
sólida concepción y orientación sobre el fenómeno contractual en su
conjunto, aplicabie también al ámbito negocial

2.12.5. I-a contradicción que existe entre la noción de objeto del artículo
1402 y aquélla del anículo 14A3 del Código Civíl peruano

Con ¡elación al negocio juríüco, y €D general con relación a ios

actos de autonomía privada, el cambio de concepción producto prin-
cipalmente de la doctrina italiana y espáñola reciente, así como de
la rrisma doctrina alemana meüante la elaboración de figuras como
La base del negocío jurídico , determinó en general un cambio de con-

?21.
 L zc,nDo T¿Boep¡. Cónpov¿

ceptos, y así ya no se habla ahora de autonomía de la voluntad, como

el poder creador, prácticamente omnipotente de la voluntad de las
partes, sino de autonomía priuada, como el poder de los particula-
res de vincularse entre sí en miras a ia obtención de determinadas
finalidades o funciones de orden social. En tal sentido, ya no se define
el negocio jurÍdico como una simple declaración de voluntad, sino como
un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones de
voluntad, o con un contenido preceptivo, o con un contenido normati-
vo. En el mismo sentido, ya no se entiende la causa como un simple
motivo o como el motivo común a ambas partes, sino como la función
jurídica, o como la frrnción juúüca en base a una función socialmente
útil, o socialmente razonable y ügna. Esto signiñca, en consecuencia,
que el crmbio en las concepciones sobre el mismo negocio juríüco,
originó a su vez un cambio de perspectiva respecto de la causa, la cual
dentro de las nuevas orientaciones ya no se define comb el motivo
abstracto, o como el móvil impuisivo y determinante, sino como la
función dei negocio juríüco, estrictamente juúdica para algunos, con
un lado social yjuríüco para otros, y según algunos en concordancia
con los propósitos prácticos de los sujetos. Una vez que se empezó a
concebir el negocio jurÍüco como un supuesto de hecho, es decir, como
una conducta valorada y autorizada normativamente, se empezó a
entender la causa como la función jurídica. Del mismo modo, una vez
que el negocio jurídico se empezó a entender como un supuesto de
hecho con un contenido preceptivo social, se empezó también a ver la
causa como u,na función social. Como ya lo hemos comentado, en la
actualidad prevalece la opinión en el sentido que el negocio jurídico
no es una operación abstracta y formal, sino un acto social, utilizado
por los parbiculares en su vida de relación para la autorregulación de
. sus propios y partieulares intereses, pero valorado normativamente.

Dei mismo modo, ya no se habla tampoco -como en las doctrinas

subjetivas de causa- de la obligación, sino que ahora se habla de
causa del negocio juúdico o del coritrato. La noción de causa de la
obligación, como motivo abstracto, o móvil impulsivo y determinante,
fue también producto, -nno de los más sofisticad.os- del voluntarismo
e inüvidualismo que enarboló el principio, o mejor dicho, el d.ogma
de la voiuntad.
Sin embargo, todo este cambio de perspectiva que gravitó
definitivamente en una evolución y perfeccionamiento del tema de

?22
 Le oecLAR\cróN DE voLLTNTAD y EL oBJETo oel Necoclo pnil
la causa y del propio negocio jurídico, lamentablemente ha tenid.o
una menor infiuencia en el campo del objeto del negocio juríüco, y
con rnayor razón del contrato, debido a que en este último todavía
prevalecen las orientaciones voiuntaristas e ind.ivid.ualistas.
Pareciera que no se le da importancia al tema del objeto o que existe
cierto temor respecto del mismo, pues la mayor parte de espácialistas
le dedican apenas algunas líneas. Ello ha originado qo" s" i*pongan
con mucha fuerzalas dos nociones de objeto voluntaristas que heáos
estudiado y criticado, y que en nuestro concepto han coniribuido a
obscurecer aún más el panorama doctrinario sobre el objeto del
negocio jundico.
Por ello, consideramos de fundamental importancia poner d.e
relieve esta nefasta vinculación entre las dos concepciones de objeto
que hemos analizado y la orientación inüvidpalista y voluntarista
de los actos de autonomía privada. No se puede aceptar la noción de
objeto del contrato, aplicada por aigunos al negocio juríüco, que nos
lleva a confundir la causa con el objeto y que se encuentran en
contradicción con las modernas teorías sobre el negocio juríüco. No
podemos darle a la finalidad jurídica el carácter de objeto por ser
éste el lado jurídico de la causa, menos aún si nuestro actua-l cóügo
Civil, a üferencia del código de 1936, reconoce la causa como elemento
del acto jundico, definiéndola como el fin lícito. Sin embargo esta
expresión tampoco es feliz pues permite entender la causa como la
finaridad o motivación de 1as propias parles o sujetos intervinientes,
permitiendo justificar y legitimar la definición de objeto del contrato
contenida en el artículo 1402 dei Cóügo Civil. Eyidentemente, si
aceptamos la idea que la causa tal como está regulada en el artícuio
140 está referida a las motivaciones determinantes de las partes
que celebran el negocio jurídico, podremos sostener si¡ temor alguno
y justificar también la idea consagrada sobre el objeto del contrato
en el artículo 1402, pues siendo la causa la fi¡alidad que motivó a
las partes a celebrar ei cohtrato, el objeto del mismo sería sin ningún
problema su finalidad juúüca.
Por el contrario si aceptamos la idea que el fin lÍcito al que hace
referencia el artículo 140 es el fin juríüco del mismo negocio jurídico,
es decir, su función o finalidad juríüca, no podremos entender y
menos aún aceptar de modo alguno Ia definición sobre objeto del
contrato contemplada en el artículo 1402 y es por eilo justamente

223
 LrzA,nDo Teeonp¡ Cónpov¡

que los comentaristas e intérpretes del artículo 140 actual entienden

o creen que la expresión fin lícito hace referencia a la finalidad o
motivaciones determinantes de las partes que han celebrado el
negocio jurídico y no a la finalidad objetiva del mismo negocio junüco
o contrato.
Algunos autores nacionales afirman también -opinión que
nosotros no compartimos- que en nuestro sistema jund.ico se ha
Ilegado a una perfecta armonía entre el sistema negocial y el sistema
contractual, teniendo por ende un sistema de actos de la autonomía
privada completamente lógico y armónico. Felizmente ese punto de
vista no resiste la menor critica por la sencilla razón que el término
"fin lícito" es uno que puede estar referido tanto a ra finalid.ad o
motivaciones determinantes de ias mismas partes, como a ra
finalidad objetiva y juríüca dei mismo negocio jurídico. Más aún, la
doctrina causalista en la actualidad entiende mayoritariamente que
eI término (causa> está referido al fin objetivo yjundico del cont¡áto
y del negocio jurídico. siendo ello así, no existe ningún problema de
orden lógico o doctrinario para entender que la expresión dei artículo
140 está referida a la orientación objetiva de la causa, que la concibe
como la finalidad jundica del negocio juríüco. Es más, pensamos
que con una interpretación doctrinaria del artÍculo 140 del cóügo
civil, podemos llegar a entender que la expresi ón fin lícito está
referida a la finalidadjurídica del acto jurídico y no a las motivaciones
comunes y determinantes de las partes. La razón es muy clara: al
tener este término un doble sentido coloquial, tenemos que recurrir
a su significado juríüco, el cual nos la da únicamente la doctrina y
como ésta le atribuye casi unánimemente un sig:dficado objetivo, al
ser minoritaria ia tesis subjetiva de la causa, debemos interpretar
ücha expresión como referida al fin jurídico y objetivo del negocio
jurídico y no así a las motivaciones de las partes.

lo. todo lo expuesto sornos de la opinión que no se deben aceptar

-las definiciones
del contrato contempladas en los artículos
de objeto
L402y 1403, no sólo por ser contradictorias entre ,i (6), sino por estar

(6) l¿ cual nos muestra un gravísimo defecto de técnica iegisiativa, pues

una cosa es decir que la obligación es objeto der contrato y otra muy-distinta que
el
objeto del contrato sea la creación, modificación, regulación o extinción d.e

224
 L¡ oeculn-rcróN pr volur"r¡D Y EL oBIETo DEL NEGocro ¡.,rniotco

las dos definiciones en abierta contradicción con ia propia iógica del

contrato en la dogmática jundica actual, basada en concepciones
frlosóficas que rechazan ei individualismo y que pone énfasis por el
contrario en ia necesidad de una valoración juúdica que tome en
cuenta el signifrcado social de cada operación contractual, además
de valores como la solidaridad por semejanzas y por diferencias y la
necesidad de una dignidad social. En definitiva, pensamos que los
dos artículos antes mencionados deben ser retirados del Cóügo Civil.
No estamos de acuerdo que el Código Civil pretenda definir conceptos
que deben quedar a responsabilidad de la doctrina y en todo caso de
la jr:.rispn¡dencia. Pero asÍ corrro trenos rnanifestad.o nr¡estra
disconformidad con la definición del acto juríüco consagrada en el
artículo 140, del mismo modo estamos en completo desacuerdo con
las definiciones de objeto del contrato, consagradas en los artículos
1402y 1403, sobre todo cuando se trata de conclptos contradictorios
entre sí. No se puede atar a los estudiosos a definiciones en conceptos,
que van cambiando progresivamente, en la medida que cambian los
valores sociales y económicos.
Más aún, áos parece que el tema del objeto debe ser regulado en
el Libro del Acto Juríüco únicamente, sin contemplar ningún tipo
de definición, como sucede con el concepto dei fin lícito, ya que ello
nos permitirá, como hemos hecho con el concepto de fin lícito,
interpretar doctrinariamente el Código Civii, con resultados más
satisfactorios. Menos aún, somos de Ia opinión de adaptar las
defrniciones de objeto del contrato a ia de objeto dei acto jurídico,
incorporándolas en alguna norma juúdica, pues ello supondría un
error más grave que el existente en el código actual. La contradicción
entre el libro del Acto Jurídico y las normas generaies sobre el
contrato no se puede resolver adaptando definiciones del objeto del
contrato al objeto del acto jurídico, con el ánimo de alcanzar la
concordancia respectiva. Por el contrario, el concepto de objeto del
acto jurídico, debe aplicarse por extensión al objeto del contrato, como
consecuencia de la relación de género a especie que hemos
mencionado en varios momentos.

obiigaciones, eristiendo por ende sobre un mismo tema increíble y absurdamente

dos definiciones en dos artículos, uno después del otro, y por ias razones de orden
estructural que hemos comenlado respecto de cada una de dichas concepciones.
 L z¡noo T.q.eoepR CóRoove

2.12.6. La noción de objeto del negocio jurídico

El concepto de objeto del negocio juríüco, que debe perrnanecer
en el nivel doctrinario, siendo preferible que se imponga también a
nivel jurisprudencial, debe estar referid.o a la noción de objeto que
hemos esbozado anteriormente, que ha venido siendo ya elaborada
por algunos autores, aun cuando ha sido formulado de manera muy
escueta y breve. En tal sentido, según nuestro punto de vista, y como
consecuencia de nuestra concepción social del negocio jundico, que
toma en cuenta el aspecto de la valoración norrrativa por parte del
sistema jurÍüco, ei objeto debe ser entenüdo como la materia social
o interés o necesidad socialmente relevante o razonable, digna de
ser satisfecha mediante ia celebración del negocio juríüco.
De esta forma entenderíamos por objeto, ya no algo abstracto o
meramente juríüco o formal, sino que al igual que latcausa en su
versión moderna, que examinaremos inmediatamente después,
debemos señalar que el objeto es un presupuesto dei negocio juríüco
necesario para su formación, que cuenta con dos lados o aspectos:
uno de orden social referido al interés, necesidad o materia
considerada socialmente relevante razonable y por ello mismo digna
o
de Ia tutela legal en una determinada sociedad, en un momento
histórico particuiar; y otro, de orden juríüco, referido a la valoración
legal o normativa de esa materia, necesidad o interés, que
determinaría y atribuirÍa valor y reconocimiento jurÍdico a aquélla,
incorporándola dentro de ios supuestos de hecho sobre los negocios
jurÍdicos y que per:nrite esta definición de objeto del negocio jurídico:
es el interés socialmente releuante o razonable jurídicamente
protegido por ser consid.erado digno de la tutela legal. De esta forma
se obtendría una perfecta vinculación entre objeto y causa, sin
Ilevarnos a ningún tipo de confusión entre los mismos, pues la causa
sería considerada como la función socialmente razonable considerada
d,igna de tutela legal y elevada a} rango de función jurídica, en ei
sentido de función del mismo negocio juríüco y el objeto como el
interés o materia o asunto socialmente razonable considerado
también ügno de tutela y por ello mismo elevado al rango de materia
o interés jurÍdico obtenible mediante la celebración de un negocio
jurídico. La causa se entiende de esta manera como el vehículo o el
meüo juríüco a t¡avés del cual el sujeto debe obtener la satisfacción
del interés o materia meüante la celebración del propio negocio
 L¡ oecl¡n¡clóN DE voLUNTAD y EL oBIEro pel rvecocto Í¡nÍotco

jurídico. Es decir, con la orientación que proponemos existe y habría

siempre una Íntima vinculación entre objeto y causa, sin llevarnos
- a
confundir estos dos aspectos fundamentales dentro de la teoría
general dei negocio jurídico.
Como es evidente estas nociones de objeto y causa del negocio
jurídico son perfectannente aplicables y sin ningún tipo de variación
a la doctrina general del contrato.
Como lo hemos manifestado anteriormente, nosotros no esta-
mos de acuerdo con incorporar definiciones dentro de un Código Ci-
vil, no sólo porque es peligroso y poco conveniente emitir definicio-
nes en materia de regulación legai, trabajo y labor que debe quedar
para ei ámbito de la doctrina y ia jurisprudencia, sino también por
el altísirno grado de abstracción que supone la noción de objeto, al
igual que la de causa. Por ello pensamos que[ebe mantenerse sim-
plemente la necesidad del objeto como aspecto estructural del acto
juríüco, tal como ée encuentra regulado actualmente en el artÍculo
140 del Código Civil.

227
 CepÍruro Tnncnno
La noción de causa del
negocio furídico

3.1. Causa y tipo en la teoría general del negocio jurídico. El tipo legal
como fundamento de la eficacia jurídica del negocio jurídico dentro
de la orientación abstracta y formal de los actos de autonomía pri-
vada. La tipicidad legal y la noción del contrato mixto

Dentro de la teoría general del negocio jurídico, aplicable

Íntegramente al sistema del acto jurídico del Código Civil peruano,
uno de los temas más importentes y que ha merecido mayor estudio,
sobre todo en la doctrina española e itaiiana,lo constituye sin duda
el tema de la causa como elemento fundamental del negocio juríüco,
F-"uy^ función consiste precisamente en determinar el carácter del
negocio en cada caso concreto en particular y su fuerza vinculante.
En íntima vinculación con el tema de la causa existe también un
' tema muy importante para la dogmática del negocio juríüco, que
está siendo objeto cadavez más de mayor estudio y atención, dada
su trascendental importancia no sólo para la mejor comprensión
del concepto mismo de causa del negocio juríüco, si¡o sobre todo
para el mejor entendimiento del concepto del negocio jurídico y de
todo su sistema. Este tópico de fundamental reievancia lo constituye
el de la tipicidad de los negocíos jurídicos y en especial el concepto
del tipo negocial, que a su vez nos permite estudiar y comprender
la verdadera naturalezay estructura del negociojurídico atípico y
ei significado de la atipicidad en el derecho civil moderno.

229
 Lz¡Roo T¿no¡.o¡ CóRoovn
' En primer lugar, debe destacarse que al hablar del tipo en
materia negocial, se está hablando definitivamente del esquema legal
establecido por un determinado sistema jurídico para la existencia
de determinadas fi.guras de negocios y de contratos. Desde este punto
de vista el tipo negocial no es sino el molde o la estructura formal,
dispuestos por el ordenamiento jurídico para una serie determinada
de figuras de negocios jurídicos. Esta noción de tipo no debe olvidarse,
por cuanto resulta relevante para la comprensión del concepto del
negocio juríüco y de la causa, según veremos más adelante. Debe
recordarse siempre que el tipo es el molde o la estructura formal o el
esquema legal de determinadas ñguras de negocios jurídicos y
contratos.
Por otro lado, no debe perderse de vista también que el concepto
de la tipicidad tuvo una importancia mayúscula en el derecho romano
de Ia época clásica, en el cual no se aceptó la categoría general de
contrato, sino únicamente Ia existencia de un número determinado
de figuras contractuales tÍpicas. Posteriormente con la admisión de
los contratos innominados de la época justinianea se rompió el
tradicional esquema de la tipicidad, aceptándose la fuerza vinculante
de acuerdos de voluntades no previstos específicamente en esquemas
legales específicos. Sin embargo, cabe precisar que la existencia de
estos contratos innominados supuso siempre la existencia de un
esquema legal genérico, es decir, ya no de un tipo legal, sino de un
molde genérico que permitiera justificar la fuerza vinculante de un
gtan número de figuras contractuales. Es así como en el derecho
romano clásico el tipo contractual o tipo legal desempeñó un rol de
márima importancia en la teoría del contrato, pues el tipo legal era
el vehículo üspuesto por el ordenamiento jurídico para dar fuerza
vinculante a determinadas declaraciones de voluntad. La escuela
del derecho natural y la doctrina clásica francesa fueron, por el
contrario, ias que privaron de yalor al tipo legal en materia
contractual, por entender que en virtud de la autonomÍa de la
voluntad y del principio del consensualismo, las partes contratantes
eran libres de celebrar cualquier acuerdo de voluntades, teniendo el
mismo fuerza vincuiante y eficacia juríüca por la sola voluntad de
las partes contratantes.
Este sistema liberal clásico respecto del contrato representa una
concepción individualista, dentro del cual el tipo cumple un rol muy
 L¡ NocroN DE cAUSA DEL NEcocro ruRÍDtco

iimitado, referido únicamente a ia regulación legal de determinadas

figuras contractuales específicamente previstas por el ordenamiento
jurÍüco. Esta tendencia individualista fue acogida también por las
primeras orientaciones sobre el negocio jurídico, dentro de las cuales
el tipo legal no jugó nunca ningún rol de importancia. Sin embargo,
por obra y gracia de la doctrina italiana, seguida posteriormente por
notables autores españoles especialistas en negociojurídico, el tipo
legal ha sido elevado a la categoría de concepto fundamental para la
justificación de la eficacia jurÍdica de las declaraciones de voluntad.
En este sentido estos autores han identificado el concepto del tipo
con el de causa del negocio jurídico, dándole así a la causa el rol
fundamental de ser Ia razón justificadora de la eficacia de los negocios
juríücos, de forma tal que si un determinado negocio de la lida social,
de la vida de relación, no se llegara a ajustar o acomodar a una
determinada estructura formal típica, no estáríamos en presencia
de un negocio jundico y por ende las declaraciones de voluntad de
las partes no serían capaces de producir efectos juríücos.
Obviamente todo esto obedece al dern-rmbamiento del dogma de
Ia voluntad en materia contractual y negocial, por cuanto la moderna
doctrina ya no acepta bajo ningún punto de vista que los negocios
juríücos o los contratos sean r¡inculantes juríücamente por la sola
fuerza del consentimiento, es decir, por Ia sola voluntad de las partes.
No se olvide que dentro de 1a concepción general del negocio jurídico,
el mismo ya no se identifica con la declaración de voluntad, sino con
un supuesto de hecho complejo, lo que supone necesariamente la
valoración del ordenamiento jurídico respecto de las deciaraciones
de voluntad de los particulares mediante esquemas legales, sean
específicos o genéricos. Esto ha traído a su vez como consecuencia
que modernamente ya no se hable de ia autonomía de la voluntad,
sino de la autonomía privada, como facultad que tienen ios
particulares para relacionarse y vincularse entre sí con el fin de
obtener la satisfacción de sus más variadas necesidades. Estamos,
pues, frente a una concepción legalista o positivista del negocio
jurídico, distinta a la concepción individualista francesa sobre el
contrato y el acto jurídico.
Sin embargo, no se acepta modernamente la identificación entre
causa y tipo, por cuanto se entiende que la causa no es el esquema
legai sino la función socialmente trascendente o útil, socialmente

231
 L zcnDo T.+sono.q Cónoov.c

razonable y digaa del negocio en ia vida social, que justifica su

reconocimiento, y su sanción como negocio jurídico y ya no como
simple negocio de la vida social. En efecto, una vez cuestionado por
parte de la doctrina europea el dogma de la voluntad y de la fuerza
vinculante del solo consentimiento de las partes contratantes, surgió
la necesidad de preguntarse, con un nuevo enfoque, sobre Iarazón
de Ia fuerza vinculante de los negocios juríücos y contratos en
general. Para responder a esta cuestión fundamental,la doctrina no
dudó en recurrir al tema de la causa del negocio jundico, según se
ha explicado anteriormente. Por ello, en el primer momento, la
vincuiación entre causa y tipo, es decir. entre causa y fuerza
vinculante de algunos negocios jundicos, no encontró mayor obstáculo
en la doctrina europea.
Sin embargo, debe señalarse que mientras la vinculgción entre
causa y tipo ya no es aceptada por la mayor parbe de los autores, sí
se ha convertido en un nuevo dogma la vinculación entre causa y
fuerza vinculante de los negocios jurídicos, principalmente por ei
derrumbamiento progresivo dei dogma de la voluntad y en alguna
forma por un intento de revalorat la causa cíuílis del derecho romano
en el derecho privado moderno.
La identificación entre causa y tipo se basó fundamentalmente
en el hecho que al ser el tipo el esquema legal que determina la
producción de deterrninados efectos jurídicos,lo que supone también
una regulación de los efectos junücos derivados de un determinado
negocio jurídico, no había ningún obstáculo para dar de esta manera
a la causa (identificada con el tipo legal) el rol absoluto de justificar
la eficaciajurídica del negocio juríüco. El tipo legal se convertía así,
dentro de esta orientación, en el mecanismo estabiecido por el
ordenamiento jurídico para la valoración del resultado práctico
propuesto por las partes al celebrar un determinado negocio jundico.
En un primer momento la causa se identificaba con el tipo legal, con
eI fin de dar a la causa el rol de justificar Ia faerza vinculante de los
negocios jurídicos.
Sin embargo, como ya io hemos indicado anteriormente, esta
identifrcación tan satisfactoria en un primer momento, sobre todo
para Ia doctrina italiana, chocó siempre con el obstáculo de
conceptualizar la causa únicamente desde un punto de vista

23?
 L¡ NoclóN DE cAUSA DEL NEc,ocro ruRiDrco

meramente formal o legal, d.ejando de lado ffi".to

fundamental
consistente en el propósito o fin práctico perseguido por las partes al
declarar sus respectivas voluntades. En otras palabras, identificar
el tipo con la causa, si bien permitía resolver nítidamente la cuestión
sobre la fuerza vinculante de los negocios jurídicos, convertía el
elemento causal en una mera estrr¡ctura formal, dejríndose d.e lad.o
el aspecto rnás importante de la misma noción de causa referid.o al
# propósito práctico de las partes.
De otro lado, y esto es de fundamental importancia, la
identificación criticada entre causa y tipo legal {ejaba en la penumbra
lg¡grtifi.l.tO" *t". r ñtuanTolosEsmós
carecen de un tipo o esquema lega1 especÍfico determinado por el
ordenamienio jurídico. Dicho de otro modo, con esta inaceptable
identificación entre causa y tipo, se condenaba a los negocios atípicos,
que no se ajustan a ninguna estructura formal típica, a la irrelevancia
jurÍdica, privándolos de esta manera de fuerza vinculante y de
eficacia jurídica. Para aminorar las consecuencias inaceptables a
que conducía la criticada identificación, ücha orientación teórica
elaboró el concepto del negocio mixto, como un intento desesperado
por mantener la lógica de la anteücha identificación. En otras
palabras, la creación de la figura y dei concepto del negocio mjxto
constituye en gren medida un artificio para aceptar la existencia y
la eficacia jurídica de negocios jurídicos distintos a los tipificados
legalmente y saivar así la contradicción a que nos conducía ia
identificación entre causa y tipo legal. En efecto, el negocio mixto,
según la opinión unánime de la doctrina, es aquel que resulta de la
combinación de diversos esquemas legales corresponüentes a los
negocios típicos. Este concepto del negocio mixto üo lugar a su vez a
la noción de la causa mixta, con lo cual se resolvía el obstáculo de
identificar causa con tipo legal, encontrándose en la misma larazón
vinculante de todos los.negocios jurídicos que no se ajustaran
íntegramente a un determinado esquema legal de una determinada
operación legal.
Otro de los recursos utilizados fue el utilizar la categoría de los
negocios jurídicos tipificados socialmente, es decir, la llamada
tipicidad social, que fue impuesta por Eltr,ro Berrr en la doctrina
italiana, pero con el propósito de negar toda atipicidad en materia

¿JJ

,/
 L Iza,nDo T¡Bo¡pe Cónpov¡

negocial. Para este ilustre jurista la tipicidad social es aquella

impuesta, no por los esquemas legales, sino por la conciencia social,
sobre la base de determinadas funciones económico-sociaies, que por
su trascendencia, constancia y por el hecho de satisfacer un interés
social, son consideradas dignas de amparo, en primer lugar, por la
conciencia social y acto seguido reconocidas por el ordenarriento
jurídico. Según BErrI, todo negocio está siempre tipificado, ya sea
Iegalmente o socialmente, pero siempre sobre la base de una
determinada función económico social. Este valiosísimo intento
teórico constituyó obviamente un intento de resaltar el concepto de
la tipicidad, a la manera como se hizo en el derecho romano de la
época clásica, en la que sólo se admitieron la existencia de contratos
típicos, ya fueran estos reales, verbales, literales o consensuales.
Evidentemente, el esquema de Bnrrt no resiste mayor anáiisis.
a pesar de su enorme trascendencia y de la notable importancia del
mismo en la doctrina italiana y en toda ia doctrina sobre el negocro
jurídico. No se puede negar que en muchísimos casos ia propia
sociedad, su mismo desarrollo, va tipificando determinadas figuras
de negocios de ia vida social, que luego son tipificadas legalmente y
que aun antes de ellos son celebradas por los particulares con total
certeza sobre su carácter vinculatorio. Sin embargo, estos negocios
tipificados por la misma vida social, jurídicamente no son sino
negocios jurÍdicos atípicos, por cuanto la valoración de una
determinada operación social como negocio jurídico o no, no depende
en ningún caso de la valoración exclusiva de ia comunidad o de una
determinada sociedad, sino de las normas jurídicas, de un cierto
ordenamiento jurídico. Es el sistema juriüco de una determinada
sociedad, en un preciso momento histórico, el que determina qué
operaciones de la vida social, de la vida de interrelación entre los
particulares, son o no negocios jurídicos. La ley es siempre Ia que
califica y valora las declaracionep de voluntad y los propósitos
prácticos de los particulares, sobre la base de las necesidades que se
buscan satisfacer, las mismas que son también üstintas de una
sociedad a otra y en un determinado momento histórico.
Consecuentemente, la tipicidad social, fue un concepto elaborado
para resaltar aún más el rol de la tipicidad en el derecho privado
moderno, acentuando aún más ia necesidad que todas las figuras
negociales estuvieran siempre tipificadas o previstas con

¿34
 L¡ ¡¡ocróN DE cAUSA DEL NEcocto ruRÍDrco

anticipación, bien sea por el ordenamiento juríüco, bien sea por la

misma sociedad. De esta forma, también se daba un respiro a la
identificación entre causa y tipo, puüéndose aceptar la existencia
de negocios juúdicos validamente celebrados, distintos a los tÍpicos,
en la medida que fueren negocios mixtos o que estuvieran socialmente
tipificados. El sistema teórico criticado obtenÍa así ei margen
necesario de flexibilidad para dar lugar a la autonomía privada, es
decir, a la facultad de los particulares de vincularse entre sí para la
satisfacción de sus múltiples necesidades, bien se trate de
necesidades comunes a todo el grupo social o de las distintas
necesidades de cada uno de sus miembros.
Debe señalarse sin embargo, que aun cuando la iipicidad social
constituyó al igual que la categoría del contrato mixto, un recurso
de la moderna doctrina para revalorar la nocióily la importancia del
tipo en el derecho_moderno, la tipicidad social está basada, a
diferencia de la noción del contrato mixto, ya no en la identificación
entre la noción de causa y tipo legal, sino en la noción de la causa
como la función social típica, yglqtq@_p@
fg*gg_e{r_ticipada,p¡¡r4-le_ j5!úq4qql{._o,4{e_te¡rqr_nad-onegocio
jg{üco. Se trata, pues, de dos intentos distintos de revaluar la
importancia de la tipicidad del derecho romano en el derecho
moderno, a través de la noción de causa, identifrcándola en un caso
con el esquema legal y en otro caso con la función socialmente
relevante tipifi.ud" por tu .o".l.ryia soqigly su uso;erma;ente en
ltüAa so¡i[-
No debe dejarse de señalar como mérito de la creación de Evtr,¡o
Bnrlr, que a partir de su elaboración teórica, la doctrina italiana y la
moderna doctrina española, como gran parte de la modernísima
doctrina sudamericana, han tomado conciencia que la causa debe
ser identifrcada ya no con el tipo legal y con la función social típica,
sino con la función social del negocio juríüco.
Ahora bien, en nuestro concepto, de estos dos intentos de la
doctrina italiana, sólo nos parece rescatable el hecho de identificar
la causa con la razón justificadora de la eficacia jurídica del negocio
jurídico, pero no aceptamos Ia identificación entre causa y tipo legaI,
ni Ia identíficación entre causa y función social típica. Evidentemente,
si aceptamos la categoría del contrato mixto y la noción de la tipicidad

2,35
 Ltz¡Roo T.laoeoe CóRDov¡

social, pero todo eilo conjuntamente con el concepto de que ei negocio

jurÍdico, para ser tal, debe estar justiflicado con una causa, la misma
que siempre debe ser establecida por el ordenamiento jurídico, bien
sea específicamente causa típi,ca o bien genéricamente causa
genérica, valga la redundancia. La necesidad de una causa típica en
numerosos supuestos no nos puede hacer oividar el concepto del
negocio atÍpico. Pues bien, dentro de la orientación que consideramos
preferible, el negocio atípico no sólo es el negocio mixto y el tipi{icado
socialmente (es decir, sobre la base de una tipicidad social), sino
también aquel que responda a ia exclusiva creación de la voluntad
de los particulares, con tai que esté dirigido a la consecución de una
finalidad o función socialmente razonable.
Queda pues bastante claro, luego de todo lo expuesto, que existe
una íntima vinculación entre el concepto de causa y el f,.el negocio
jurídico, no puüendo prescindirse en ningún caso de la causa como
elemento caracterizador de los negocios.jurídicos, ya que permite
justifrcar la existencia de los negocios típicos y de los atípicos. Sin
embargo, cuando identificamos la causa con la función socialmente
razonable o digna de los negocios jundicos, estamos dejando de lado
\ definitivamente la concepción individualista dei negocio juúüco para
I
entrar de lieno y sin ningún recelo a una concepción social del negocio
ijurídico. Concepción social no sólo porque no está basada
/ exclusivamente en esquemas legales, sino principalmente porque
\i \¡está constnrida y fundamentada sobre ia base de la funciOn que
\umple cada negocio en la vida social, en la vida de relación, teniendo
d\sde este punto de vista mayor significado el concepto de la
au\onomía privada y d.ebiendo olvidarse para siempre el de la
autsnomía de la voluntad.

3.2. Las orientaciones neocausalistas en la doctrina de la causa y la incor-

poración de los motivos a la estruqtura del negocio jurídico

A continuación describimos cada una de las ideas centrales que

conforman estas orientaciones:
1. El neocausalis¡¡s, a semejanza del causalismo clásico, encuentra
y ubica la causa en eI ámbito psicológico, es decir, en el aspecto
subjetivo de las partes contratantes. La concepción neocausalista,
en sus tres ürecciones, y la tesis clásica consideran que la causa

¿-) o
 L¡ ¡¡crró¡¡ DE cAUSA DEL NEcocro ¡unÍorco

es una noción de carácter subjetivo, que corresponde al ámbito

de las motivaciones o móviles de las partes, raz6n por la cual la
definen como el rnotivo, larazón, el propósito, o el fin, por el cual
se celebra el contrato. En efecto, para ambas orientaciones, la
causa forma parte de las motivaciones que determinan a las
partes a celebrar un contrato.
2. Para ambas orientaciones el fundamento obiigatorio, es decir,la
base de la eficacia jurídica del contrato, o la razón justificadora
de su carácter vinculante, se encuentra en el consentimiento de
las partes contratantes y no en algo externo a las partes.
ó. A diferencia del causalismo clásico, que plantea la distinción total
y defrnitiva entre la causa y los motivos, las tres posiciones que
conforman la concepción neocausalista, consideran que la causa
está vinculada con los motivos concretos yEeterminantes de las
partes al celebrar un contrato. Dicho de otro modo, ninguna de
las tres direcciónes plantea una separación radical y definitiva
entre ia causa, como elemento del contrato, y los motivos, como
aigo extraño e indiferente al ámbito del contrato. Así, pues, se-
gún la concepción causalista dual el motivo concreto y determi-
nante es la causa del contrato, mientras que el motivo abstracto
la causa de la obligación. Para la orientacíón neocausalista pura
no existe diferencia entre ia causa y el motivo concreto y deter-
minante de la celebración del contrato, identificándose ambas
nociones. Por úItimo, para el neocausalísmo integral la causa es
el motivo abstracto, que permite la incorporación de los móviles
concretos y determinantes, cuando se han constituido en la base
o en el presupuesto exclusivo de la celebración del contrato.
Para el causalismo clásico, la causa es la razón o el motivo
abstracto, siempre idéntico en todos los contratos de un mismo
tipo o categoria, por el cual contrata la parbe que va a quedar
obligada; Ios motiuos són, por el contrario, las razones personales,
contingentes, variables de sujeto a sujeto, por las cuales las partes
celebran el contrato.
4. La concepción neocausalista, en sus tres modalidades, constituye
una reacción a la inutilidad e insuficiencia de la teoría clásica
de la causa, fundamentalmente en materia de causa ilícita. En
efecto, según se recordará, salvo la aplicación restúngida de la

)/
 Lz¡noo Taaoape Cónpova

causa ilícita en materia de contratos sinalagmáticos, los

postulados de la teoría clásica no permiten concebir un supuesto
de causa ilícita en materia de contratos reales y contratos a título
gratuito.
a. La concepción neocausalista se ha inspirado fundamentalmente
en la jurisprudencia y en la noción de causa elaborada por esta
misma, denominada ncausa impulsiva y determinante,, según
la cual los motivos concretos y determinantes constituyen la
causa del contrato. Esta noción jurisprudencial, como es eüdente,
se opone ürecta y abiertamente a la noción clásica y abstracta
de la causa de Ia obligación.
6. Las tres orientaciones neocausalistas son un rechazo a la doctrina
anticausalista, que entiende que la causa no es un elemento del
contrato.
7. La concepción neocausalista pura identifica plenamente ia causa
con elfin práctico, es decir, con el motivo concreto y determinante
de ia voluntad, rechazando la tradicional üstinción clásica entre
la causa y los motivos. Para esta orientación la causa es una
noción completamente subjetiva. Esta corriente no ha tenido
mucho éxito en la doctrina causalista en general, debido a la
aceptación, casi total, de la d-iferencia entre causa y motivos.
8. En nuestra opinión el neocausalismo puro es incorrecto, porque
no se pueden identificar ambas nociones totalmente, pues de
esa manera se olvida que la causa es un elemento del contrato y
como tal debe tener un carácter objetivo.
9. La concepción neocausalista dual, entiende que en vez de una
sola causa que se identifica con el motivo concreto y determinante
de las partes, existen dos nociones de causa: la causa de la
obligación o causa objetiva, que es abstracta y que se concibe de
acuerdo a los postulados ciásicosj y la causa del contrato o causa
subjetiva, que se entiende como el motivo común, concreto y
determinante de la celebración del contrato. Según esta con-iente,
en vez de una sola causa, existen dos tipos de causas: la referida
a la obligación y la referida al contrato.
10. Para el neocausalismo dual, las dos causas, aunque distintas, se
complementan perfectamente, pues mientras la causa abstracta

¿JÓ
 L.¡, NocróN DE cAUSA oer- Necocto ¡unÍorco

se constituye en un elemento del contrato, la causa subjetiva

sirve para sancionar la nuiidad del contrato por causa ilÍcita y
como tal sirve de elemento de control judicial de los motivos de
las partes contratantes.
11. La doctrina mayoritaria francesa sigue la corrientg nsss¿usnri5t¿
dual.
12. En nuestra opinión es absurdo crear artificialmente una segunda
noción de causa, referida al contrato, con el ñn de justificar los
supuestos de causa ilícita, pues la causa, de acuerdo a la
regulación de los códigos civiles causalistas, es un único eiemento
del contrato. Más aún es ocioso atribuir a una segunda noción
de causa la responsabilidad de determinar o no la presencia de
una causa ilícita, pues esa misma función puede asumiria la
causa, entendida como causa objetiva o abstracta, en ia medida
que se permita 1a incorporación a ella de los moviles concretos y
determinantes de la ceiebración del contrato. En tal sentido,
desde nuest¡o punto de vista, la concepción neocausalista dual,
al igual que la pura, debe ser rechazada.
13. La concepción neocausalista integral no identifica la causa con
el motivo común concreto y determinante únicamente, ni señala
arbitrariamente la existencia de dos conceptos de causa con
diferente función, pues entiende que la causa es un único
elemento del contrato de carácter objetivo, por consistir en la
consideración de ia frnalidad jurídica por la cual celebra el
contrato el que va a resultar obligado, que permite, según las
circunstancias, la incorporación de los motivos concretos y
comunes a las partes, en la medida que se constituyan en la
base o razónúnica y determina¡te de la celebración del contrato.
t4. La concepción neocausalista integral proclama la idea de una
sola noción de causa, con dos aspectos: el objetivo y el subjetivo.
Desde el aspecto objetivo la causa vendría a ser el motivo
abstracto y desde el aspecto subjetivo el motivo concreto, común,
pero deterrrrinante de la celebración del contrato.
15. El neocausalismo integral ha ejercido y sigue ejerciendo una
influencia poderosa y decisiva en la construcción del moderno
concepto de causa, como una única noción con dos aspectos, el
objetivo y el subjetivo.

239
 Ltz¡npo Taeo¡oe Conoov¡

16. En la moderna doctrina de la causa el aspecto subjetivo de ésta

se construye en los mismos términos del neocausalismo integral,
haciendo referencia a los motivos incorporados a la causa. En
efecto,la opinión mayoritaria actualmente señala que el aspecto
subjetivo de la causa está conformado por los motivos concretos,
comunes y determinantes de ia celebración del contrato o del
negocio juúdico. En otros términos, ya no se plantea la radical
üstinción entre causa y motivos, sino que se entiende que los
motivos pueden integrar la causa del contrato o del negocio
jurídico, dejando de ser por ello simples motivos, intrascendentes
juúdicamente.
17. En la moderna doctrina de la causa, por ei contrario, el aspecto
objetivo se construye mayoritariamente haciendo referencia a
la noción objetiva de causa de Ia doctrina italiana.\en sus dos
variantes, bien sea como función o finalidad típica o junüca. o
bien sea como la función económica y social del negocio jundico.
En efecto, el aspecto objetivo no se concibe, mayoritariamente,
en los términos del rnotivo abstracto de la tesis ciásica, debido
fundamentalmente a que existe casi unanimidad en la doctrina
causalista moderna sobre la falsedad e inutilidad de la teona
clásica. Esto se explica también porque existe el convencimiento
mayoritario de que la causa es un elemento que se debe encontrar
dentro del propio negocio jundico, pues la razón justificadora de
Ia eficacia jurÍdica del mismo no se encuentra en el
. consentimiento o en las declaraciones de voluntad.
18. El neocausalismo integral, y en mucho menor medida ias otras
dos orientaciones neocausalistas, han desempeñado un
importante rol en Ia evolución y cambio del concepto de causa,
pues se entiende ahora que la causa no es únicamente un motivo
y tampoco únicamente una función o finalidad jurídica o social.

3.3. La teoría de la causa como función económica y social en la concep-

ción preceptiva del negocio jurídico y Ia orientación objetiva de la
causa

Esta tesis, que es la predominante en la actualidad, señala que los

negocios son manifestaciones de la autonomÍa privada, que han mere-
cido el reconocirniento subsiguiente del ordenamiento junüco, por tra-

2.r0
 I.:e NoCIÓW DE CAUSA DEL NECOCIO IIJRÍDICO

tarse de operaciones de la üda social que cumplen u.na función social-

mente relevante, que es precisamente la que justifica el reconocimien-
to de este acto de la autonomia privada como negocio jurídico.
Para esta concepción el punto d.e partid.a lo constituye el negocio
considerado como un supuesto de hecho, pero que a diferenEa-ddlos
supuestos de ios actos juídicos que no son negocios jurÍdicos, contiene
un precepto social, en el sentido de estqleqlqblgqid_o por los propios
sujetos en su üdá en-s-óóiédtd. -
El negocio es un supuesto de hecho que contiene un precepto
social consistente en una autorregulación de intereses privados, que
antes del reconocimiento jurídico en la vida social son considerados
ya como vinculantes, no existiendo la posibilidad de retractarse, y
que son reconocidos como figuras negociales protegidas y tuteladas -,,,-
jundicamente -<omo negocios jundicos- por ef ordenamiento jurídico, -
en visla de estar dirigidos aI cumplimiento u obtención de una
determinada función económica y social.
La causa es pues ia función económica y social del negocio que
justifrca su reconocimiento como figura negocial. El derecho sólo
otorga su amparo y protección a los actos de la autonomía privada
que están dirigido s a la obte¡c.lgn;fu-una-fu¡r¡én éqgt4li4gple
relgl.34jg teniendo en cuenta los prigcipios en que se inspiran los
diferentes ordenamientos jurÍdicos. La causa es, pues, la razón de
ser del reconocimiento juríüco de una determinada figura de negocio
jurídico, es la función económica y social considerada relevante por
un determinado ordenamiento jurídico, y que se convierte en
consecuencia en la base de la eficacia juríüca dei negocio
Los actos de la autonomía privada sólo son considerados negocios
jurídicos cuando están dirigidos al cumplimiento o logro de una
función socialmente' importante y por ende considerada
jurídicamente relevante, merecedora de la tutela legal. i

Desde este punto de üsta, no todo acto o manifestación de la

autonomía privada merecen el reconocimiento jundico, sino só1o los
que, a tenor de las concepciones económicas y sociaies predominantes
en una determinada sociedad, merezcan tal protección y el
reconocimiento de su valor como actos protegidos por el derecho y al
mismo tiempo productores de efectos jurídicos.

211
 Lzenpo Teso¿oe Cónoove

El derecho no puede prestar su apoyo a la prepotencia inüvidual,

al capricho, a la vanidad, a frnes fútiles, sin importa¡cia social, sino
únicamente a los que a tenor de una determinada concepción social
merezcan su protección. Más aún, se señala por todos ios que siguen
esta teoría que la autonomía privada, aun antes del reconocimiento
juríüco, en la vida en sociedad reconoce ya el carácter obligatorio de
ciertas operaciones de la vida social que cumplen una función
considerada socialmente relevante por el propio grupo social.
Para esta teorÍa la causa es, en consecuencia, la función
económica y social del negocio que justifica el reconocimiento de un
acto de la autonomía privada como negocio jurídico, justamente por
ser esa función social merecedora de tutela legal según las
concepciones sociales y principios en que se inspira cada
ordenamiento jurídico. La causa ya no es la finalidadrtípica o la
función jurídica del negocio, sino su función social considerada
relevante por Ia norma jundica y por ende elevada a la categoría de
función juríüca, que se convierte por ello mismo en requisito de cada
negocio jurÍdico.
La causa no es únicamente la función legal o jurÍdica establecida
por la norma jurídica para cada tipo de negocio juríüco, sino Ia
función económica y social desde siempre y por el1o mismo ha
merecido el reconocimiento de la norma jurídica como ñ:¡ciónjundica
que justifica a su vez la caracterización de un acto como negocio
juríd.ico, convirtiéndose en la base de su eficacia jundica. La causa
es la función del negocio establecida por la norma jurÍdica, pero
considerada socialmente relevante por el grupo social y por el
ordenamiento jundico.
Como se podrá apreciar, esta teoía, al igual que la de la función
juríüca, destierra definitivamente el prejuicio o ia falsa idea de que
el negocio jurídico es una simple decJaración de voluntad productora
de efectos juríücos, acentuando y perfeccionando la idea del negocio
juríüco como un supuesto de hecho, del cual la declaración o conjunto
de d.eclaraciones de voluntad no son sino simpies elementos,
necesarios con otros aspectos, parala producción de efectosjurídicos.
Con esta teorÍa se establece definitivamente en la doctrina general
del negocio jurídico la premisa, aceptada modernamente por la
totalidad de autores, de que ia declaración sólo produce efectos

a^a
 Le Noctór.¡ DE cAUSA oel vecocro ¡unÍorco

jurídicos cuando se ajusta a un determinado supuesto de hecho,

estableciéndose también que el contenido negocial es url precepto
social. La declaración es eftcazjurídicamente porque el derecho le
atribuye la facultad de crear, modificar, extinguir o regular, en
determinadas circunstancias, relaciones juúdicas.
Del mismo modo, esta tesis consoiida definitivamente la
distinción fundamental de la causa del negocio jurídico del mundo
psicológico de los sujetos. Desde este momento, queda consolidada
la idea que la causa es distinta de los motivos. Teniendo en cuenta
estos dos aspectos, la teoría de la función social tiene los mismos
méritos que la teoría de la finalidad o función jundica.
Sin embargo, la teona examinada va mucho más allá. En nuestro
concepto, erplica con mayor profundidad el fenómeno de la autonomía
privada, adentrándose hasta las propias iaíces del mismo como
fenómeno juúdico.
Si se observa bien, como ya 1o hemos indicado, esta teoría parte
de la premisa que el negocio es un supuesto de hecho, que se üstiague
de los supuestos de hecho de los demás hechos y actos jundicos, en
que a üferencia de éstos contiene un precepto d.e la autonomía
privada, entenüdo como una autorregulación de intereses privados.
La teoría de la fi:¡rción económica y social se basa en la concepción
del negocio como precepto o nonna de conducta establecida por los
mismos particulares al regular la satisfacción de sus intereses. El
negocio jurÍdico no es una simple atribución de efectos jurídicos a la
concurrencia de ciertos elementos, presupuestos y requisitos, dentro
de los cuales destaca una o más declaraciones de voluntad y una
finalidad o causa, sino que ei negocio es para este punto de vista un
supuesto de hecho establecido por Ia norma juríüca para dotar de
efectos jurídicos un determinado precepto social o autorregulación
de intereses privados.
El negocio sigue y seguirá siendo, dentro de la lógica de ia teoría
de la función económico social, un supuesto de hecho, pero un
supuesto de hecho especial, con un contenido preceptivo.
Al profundizar en el concepto del negocio jurídico, esta teoría
ahonda también Ia concepción objetiva de la causa, no viendo en ella
única y exciusivamente ia función juríüca establecida por la norma

243
 Lrz¡noo T¿aoeoe CóRoov¿

j--aica para cada figura de negocio jurÍdico, sino la función o

F-'lidad jurídicamente relevante sobre la base del reconocimiento
i.::.a función socialmente relevante y por ello mismo considerada
r:=lacedora de tutela legal. La causa es en consecuencia ia función
ez=ómica y social, relevante, elevada a la categoría de función
j:ÍCca por la norma jurídica.
Para esta teoría la causa es, en consecuencia, un límite de la
a--:¡nonría privada, distinto al de la iicitud, porque no sólo merecen
la calificación o caracterización de negocios jurÍdicos aquellas
i.a,:ia¡aciones de voluntad que sean lícitas, sino las que además de
el¡ estén dirigidas a la obtención de fines socialmente relevantes,
ri;recedoras de la tutela legal.
Desde ese momento, en la dogmática jurídicamoderna se impone
la iCea que la relevancia social es un requisito más para el
reccnocimiento jurídico de la autonomía privada, además de la
ili¡ud, a üferencia de la concepción Í?ancesa individuatista del acto
jundico y también del contrato, según la cual ia declaración de
voluntad y el consentimiento obligan en Ia medida que se esté dentro
eel ámbito de lo lícito.
Como resultará también evidente, esta concepción es rechazada
por todos aquellos que no aceptan un límite más a ia autonorn-Ía
privada. La voluntad no es omnipotente para la producción de
efectos juúdicos. Sin embargo, debe también señalarse que esta
orientación objetiva; ha generado una enorme discusión en la
docf,rina, no sólo italiana, respecto a si es posible o no imponer a la
autonomía privada como límite adicional el de ia relevancia social.
Ahora bien, examinado el cambio y el avance que representa
esta tesis respecto de las concepciones subjetivas y respecto de la
teoría de la causa como la finalidad o función jurídica del negocio,
debemos examinar la manera cómo lp. nisma justifica la admisión y
el reconocimiento de los negocios juríücos atÍpicos, que no pudo ser
debidamente fundamentada por la tesis de la función o finalidad
típica, según vimos anteriormente.
Para esta concepción debe desterrarse definitivamente la dis-
ti¡ción tradicional entre negocios típicos y atípicos, reemplazándola
por la de los negocios tipifrcados socialmente, según lo expone con
suma claridad Errrlro Berrr, cuya opinión es fundamental conocer a
 Ln uocróN DE cAUSA DEL NE6ocro Juzuotco

profundidad, por tratarse del autor que consagró definitivamente

esta noción de causa con su célebre construcción doctrinaria, sobre
la base de las ideas de Vtrronto SoL{LoJA, según veremos posterior-
mente en este mismo capítulo.
Los negocios tipificados legalmente son aquellos cuya función
social ha sido eievada a la categoría de función juríüca e incorporada
como un aspecto de los supuestos de hecho creadores de hguras
negociaies típicas o específicas. En estos casos, para esta concepción
la causa es la función económica y social pero reconocida como función
juríüca por la norma jurídica. Existe una identificación entre función
económica y social y la función típica del negocio.
Por el contrario, en el ámbito de los negocios atípicos,
denominados tradicionalrnente de esa manera, la causa es
únicamente la función económica y social, considerada relevante por
ei derecho de manera genérica. De tal forrna que en vez de hablar de
negocios atípicos, esta orientación, tal como fue ideada por BErrr,
considera preferible hablar únicamente de negocios tipifrcados
sociaimente. En estos casos el reconocimiento junüco se produce en
forma genéri'ca, mediante Ia disposición legal que señala que es
negocio jurídico toda operación dirigda a la obtención o cumplimiento
de funciones sociales consideradas relevantes y merecedoras de tutela
por un determinado ordenamiento jundico.
Dicho de otro modo, desde este punto de vista, ios liamados
negocios atípicos ya estrin tipificados en la vida en relación por el
grupo social y, por tanto, merecen la califrcación, no de negocios
atípicos, sino de negocios tipificados socialmente.
Evidentemente, al afirrrar que la causa es la función económica
y social del negocio ,errvezde su finalidad jurídica, se está señalando
que todos los negocios sean típicos o atípicos, tienen una causa y por
ende se está justificando jurídicamente la admisión de los negocios
atípicos, aceptando en'toda su dimensión el fenómeno de ia
autonomía privada, cosa que no sucedía con la teoría de la función
típica, según se vio anteriormente.
Problema distinto que veremos en su oportunidad es el de aceptar
que no existen los negocios atípicos, sino únicamente los negocios
tipificados socialmente en contraposición a los tipifi.cados legalmente.
Dicho de otro modo, a pesar de reconocerse Ia existencia de los
t 1:
 Lrz¡npo T¿Boep¿ CóRoov¡

negocios atípicos, se entiende -bajo las ideas de Eunio Brrrt- que

en vez de hablar de negocios atípicos, debe hablarse de negocios
tipificados socialmente, corro categoría üstinta y única a las de los
negocios tipificados legalmente.
Este aspecto nos parece un aporte fundamental de la teoría bajo
estuüo, ya que resuita inconcebible modernamente dejar de lado los
negocios afpicos, salvo que se trate dei caso de ios negocios mixtos,
según lo plantea la teoúa de la función jurídica, no sólo por su gran
importancia, sirro principalmente porque de lo contrario se estana
restringiendo o limitando en forma excesiva la autonomía privada.
Mientras tanto, la noción de causa es considerada modernasrente como
un límite de la autonomía privada, no en el sentido de condenar a los
particulares a utilizar necesariamente las figuras negociales típicas o
del negocio mixto, sino en el sentido de brindar a ios part(ulares tu-
tela jurídica respecto de sólo aquellas declaraciones de voluntad üri-
gidas al cumpiimiento de una firnción socialmente relevante.
La causa vista como un límite de la autorregulación de los parti-
culares no se puede entender como el obligar a los mismos a ceie-
brar necesariamente algunos de los negocios tipificados legalmente
(en todo caso negocios que resulten de la combinación de dos o más
negocios típicos, es decir, los ilamados negocios mixtos o con causa
mixta), sino que deben entenderse en el sentido que los parbiculares
est¿in facultados para celebrar cuaiquier clase de negocios, siempre
y cuando se trate de actos que tengan una función económica y so-
cial, considerada merecedora de tutela legal, según las concepciones
sociales en que se inspire cada ordenamisn¿o jurídico.
La causa, según esta teoría, limita la autonomía privada
üstiaguiendo qué actos de voluntad debidamente manifestada
merecen la calificación de negocios jurÍücos y cuáles no; o lo que es
lo mismo, otorgando protección jurídica a algunos y no a otros.
En este sentido, la autonomíá privada (o mejor dicho su
reconocimiento) no permite ya justifica¡ la protección jurídica de
cualquier acto de voluntad, sino sólo de aquéllos que tengan una
función socialmente reievante.
EI negocio jurídico (y por ende, el contrato) no puede entenderse
como una declaración o conjunto de declaraciones de voluntad emitida
por los particulares con el propósito de producir efectos juríücos,

)4A
 L¡ Noctót¡ DE cAUSA DEL NECocto ltrRrt¡co

sino como actos de Ia autonomía privada que producen efectos

jurídicos atribuidos por la ley en atención a su función económica y
social, considerada merecedora de tutela.
No son los particulares los que d.eciden cuándo un acto produce
o no efectos jurídicos, ni tampoco Ia ley en forma abstracta y
arbitraria, sino que es la ley la que los atribuye valorando el fin
social perseguido con el negocio.
Por todo 1o anteriormente expuesto, consideramos que el aporte
fundamental de ia teoría de la causa como la función económica y
social del negocio está en haber aproximado el concepto del negocio
juríüco a la vida social, a la reaiidad, lo que permite considerar al
negocio como una porción de la realidad social y no como una simple
declaración de voluntad o supuesto de hecho, esto es, como una simple
operaciónjurídica abstracta. \

No obstante lo cual, como veremos posteriormente, no acepta-

mos totalmente 1a idea de la tipicidad social en reempiazo de la idea
de atipicidad (tal como fue entenüda y concebida por Emrlro Burrr),
como tampoco estamos de acuerdo con la identificación entre fun-
ción económica y social y función socialmente útil, que responda a
un interés social o a un interés general de todos los miembros de la
sociedad. Esto significa que a pesar de los méritos de la teoría en
cuestión, no aceptamos la idea que todo negocio juríüco deba tener
una causa entenüda como función socialmente útil, con trascenden-
cia social.
Más aún, al ser ésta una teoría objetiva que distingue
nÍtidamente los motivos de la causa, al igual que la teorÍa de la
función junüca, esta teoría, del mismo modo que aquélla otra, no
permite tampoco una adecuada visión del supuesto de la causa iiícita,
que requiere necesariamente la valoración de cierlos motivos de los
particulares al celebrar negocios juríücos.

3.4. La concepción objetiva que caracteriza la causa como la función jurí-

dica dentro de Ia concepción formal y abstracta del negocio jurídico
como supuesto de hecho

Inücaremos a continuación las premisas básicas que conforman

esta concepción:

1t-
 L zenpo T ¡,soeo.q. CóRoov.l

1. La causa según esta concepción se identifica con la finalidad o

función juúdica, o lo que es 1o mismo con la síntesis de los efectos
jurídicos esenciales del negocio jurídico, tal como se encuentran
previstos en los esquemas legales de los negocios jurÍdicos. De
esta manera, se liega a identificar la causa con el esquema
negocial o el esquema de ia operación negocial tal como es
definida por la norrna, es decir, con el tipo legal de cada uno de
los negocios jurídicos legalmente tipificados.
2. Se trata en consecuencia de una posición teórica netamente
objetiva, por cuanto ai estar la finalidad o la función determinada
por el tipo o el esquema legal, ücha función no tiene ninguna
vinculación con la voluntad de los particulares que hayan
celebrado un negocio que se ajuste al esquema o tipo. En este
aspecto, esta teoúa coincide con la de Ia función económico social.
Se trata en ambos casos de orientaciones objetivas de la causa
del negocio juríüco.
3. Por consiguiente, desde este punto de vista, la causa es
perfectamente distinguible de ios motivos de las partes o de los
sujetos que hubieran celebrado el negocio jurídico. En este
sentido, la teona de la función jurídica coincide también con la
tesis de la función económico social.
4. La teoría de la función jurídica no se refiere en absoluto al
significado social de Ia causa, a diferencia de la teorÍa de la
función económico social, que considera que la causa más que
una noción juríüca o legal, es una noción de carácter social y
extrajurídica. La teoría de la función jurídica se refiere única y
exclusivamente a la causa desde un punto de vista estrictamente
legal, es decir, a las funciones que son valoradas en abstracto
por el ordenamiento jurídico para la existencia de determinados
tipos o figuras de negocios juríücos. La función juríüca es la
función del negocio prevista en abstracto por el esquema de la
operación negocial. Se trata pues de una noción completamente
abstracta y estructural de la causa dei negocio jurídico. Por e1lo
ha sido denominada como concepción objetiua absolutay extrema,
pues se deja de lado cualquier significado social de la causa.
5. El concepto de causa desde la teoría de la función juúdica puede
identificarse, como lo hacen los autores que siguen esta tesis,

248
 L¡ Nccró¡.r DE cAUSA DEL NEGocro luRÍDrco

con la síntesis unitaria o funcional de los efectos jurídicos

esenciales previstos en abstracto por el esquema negocial, a
diferencia de la teoría de la función económico social que
identifica la causa con la síntesis funcional o unitaria de los
elementos esenciales dei negocio juríüco. Aun cuando ambas
teorías utilizan el concepto de función del negocio jurídico, por
la lógica de sus propios postulados llegan a conceptos distintos
de función del negocio. En un caso se trata de un concepto
errrinentemente social y en el otro de uno totalmente legal.
b. La teoría de Ia función jurídica no puede explicar y fundamentar
adecuadamente la admisión y justifrcación en el ordenamiento
jurídico de los negocios atípicos, que no se encuentran previstos
en esquemas legales, por cuanto Ia causa es. dentro de esta
orientación, precisamente el esquema de 1a operación negocial
previsto en abstracto por 1a norma jundica. En rista de ello. los
autores que siguen esta orientación objetiva absoluta de 1a causa.
cuando tienen que referirse a los negocios atípicos y su respectiva
causa, destacan que los negocios atípicos o innominados son el
resultado de la combinación de otros lipos negoci.ales, es decir,
negocios jurídicos con causa mixta. La 1ógica de ios postulados
de esta orientación ileva a que sólo se admita el negocio atípico
en la medida que sea ei resultante de la combinación de algunos
de 1os esquemas de los negocios jurídicos tipificados legalmente.
Tampoco se acepta la categoría de la tipicidad social. Por el
contrario, Ia teoría de la función económico social admite
plenamente la existencia de los negocios atípicos, siempre y
cuando estén orientados al logro de una función socialmente útil,
que responda a un interés social. Por dar ambas teorías nociones
distintas de causa, llegan como consecuencia lógica a posiciones
distintas respecto de los negocios atípicos o innominados.
7. Para esta concepción, la causa es un aspecto dei negocio juríüco
que puede faltar o ser ilícito, al igual que para la teoría de la
función económico social. Ambas teorías consideran que la causa
es un elemenlo dei negocio jurÍdico y por ende entienden que se
debe hablar de ausencia de causa y de causa ilícita.
La ausencia de causa no es configurada como la ausencia del
esquema de la operación negocial, como tendría que set, sino

110
 Lzenoo Tnsoep¡ Cónoov.q

como la ausencia de algunos de los efectos jurídicos esenciales

por ausencia de alguno de sus presupuestos lógicos necesarios.
En otras palabras,la ausencia de causa no es configurada como
la ausencia del esquema previsto en abstracto por la norma legal,
sino enrelación al caso concreto del negocio jurídico determinado
de que se trate. Pero siendo totalmente lógicos, los postulados
de esta teoría nos llevarían a la imposibilidad de encontrar un
supuesto de ausencia de causa, pues al ser un negocio típico, no
puede faltar su esquema, al igual que en ios negocios mixtos,
que por ser el resultado de la combinación de otros esquemas
legaies típicos, tampoco pueden faltar justamente por provenir
de negocios típicos.
9. Esta concepción de la causa no puede erplicar satisfactoriamente
la hipótesis de la causa ilícita por no dar cabida a los motivos
ilícitos de las partes dentro de la noción de caush. En otras
palabras, no se considera para nada el aspecto subjetivo de la
causa, a üferencia de las posiciones neocausalistas. En este
aspecto coi¡cide totalmente con la teoría de la función económico
social. Ambas teorías son la mejor demostración que la
orientación objetiva de la causa no pennite la justifrcación de
los supuestos de cansa ilícita y que se debe dar cabida en algunos
casos a los motivos concretos, comunes y determinantes de la
celebración de un negocio jurídico para poder apreciar su real
significado. Ambas teorías coinciden también con la teona clásica
francesa de la causa de la obligación.
10. No se puede aceptar esta noción de causa porque ia misma nos
llevaría a identificar la causa con el esquema de la operación
negocial. Hablar de la causa sería igual que hablar del tipo o del
esquema negocial previsto en abstracto por la norma juríüca.
La noción de causa podría suprimirse sin ningún daño a la
construcción de la doctrina general del negociojurídico. En este
sentido, existe una coincidenci'a con la teona que identifica la
causa con la función económico social, que tampoco puede ser
aceptada únicamente desde el aspecto objetivo, porque habiar
de causa sería igual que habiar del negocio jurídico en su
totalidad, en la síntesis de sus elementos esenciales. Esta
concepción, al igual que Ia de la función social, nos muestran
que una concepción objetiva de la causa es inadecuada para
comprender el fenómeno causalista en el derecho moderno.

250
 Le ¡¡ocló¡¡ DE cAUsA DEL NEGocro IURÍDIco

11. Por tratarse de una noción totalmente objetiva, que no puede

explicar satisfactoriamente la hipótesis de la causa ilícita, por
no poder explicar la causa en el ámbito de los negocios atípicos o
innominados y por llevarnos a identificar la causa únicamente
con el esquema de la operación negocial prevista en abstracto
por ia norma jurídica en la síntesis de sus efectos juríücos
esenciales, de forma tal que podría aplicarse también al acto
jurídico en sentido estricto (que tiene también una función
jundica, en cuanto produce también efectos jurÍdicos que la
norrna ie atribuye a Ia realización de la hipótesis), la noción de
causa como la función jurídica del negocio debe ser rechazada.
12. Sin embargo, la teoría de la función juríüca tiene el mérito de
mostrar que las deciaraciones de voluntad y promesas solamente
son vinculantes junücamente cuando se encuentren reconocidas
por el ordenamiento jurÍüco, que es el que estabiece el valor
jundico de las conductas Ce los particulares.

3.5. La noción moderna de causa del negocio jurídico como función so-
cialmente digna y legítima, merecedora de tutela legal. lr{otas comu-
nes y diferencias con la noción de causa como función económica y
social de la teoría preceptiva

La doctrina italiana maneja en la actualidad un concepto de

función social como causa del negocio jurídico distinto al de Ew,ro
Bnrrt. Las características de esta nueva versión del concepto de
función económico social son las siguientes:
1. La causa sigue siendo la razónjustifi.cadora del reconocimiento
y de la eficacia jurídica del negocio jurídico. En tal sentido, se
señala por todos que la causa es la función económico social que
caractertza al negocio jurídico. Se dice, por consiguiente, que la
función económico social es la razón justificadora del
reconocimiento jurídico del negocio, la base de su sanción y, por
ende, el fundamento de su eficacia juríüca. Como es evidente,
sobre este punto no hay variación ninguna respecto de ia noción
de función económico social construida por Eunio Bnrn, pues
dentro de su elaboración doctri¡aria 1a función económico social,
entendida como función socialmente trascendente, que responde
a un interés social, es también la base del reconocimiento juríüco
de un acto de autonomía privada como negocio jurÍdico, es decir,

25t
 L rz¡Roo Tnaoeo¡ Conpov.q

lo que determina que el acto de la vida de relación se eleve al

rarrgo de negocio juríüco. En ücha constnrcción Ia causa es, pues,
la razónjustificadora de la eficaciajurídica del negocio y de su
sanción como tal por el ordenamiento jurídico. Esto significa, en
consecuencia, que este punto de la doctrina de Berrr ha sido
totalmente aceptado por la posterior doctrina italiana sobre la
causa del negocio jurÍdico.
()
En consecuencia, otro punto de contacto entre ambas
construcciones doctrinarias es el que la causa entendida como
función económico social se constituye en uno de los límites del
reconocimiento jurídico de la autonomía privada. En ambas
nociones sobre la causa negocial no basta con el límite de la
licitud, se requiere también de una función social que tenga un
mérito que la haga digaa de la tutela legal. \
.J. La diferencia está en que el mérito social es entendido de üstinta
manera. Para Bsrrl el mérito social de lafunción económico social
del negocio jurídico radica en que se trate de una función práctica,
que responda a un interés social, y que por su constancia,
normalidad y trascendencia social (aprobada por la conciencia
social, au¡ antes del reconocimiento jurídico), se haga merecedora
de dicho reconocimiento y de la tutela legal. Por el contrario,
para la moderna doctrina italiana deberá tratarse de un mérito
sociai en el sentido de ser una función económico social, digna,
oportuna, seria, que responda al interés de la colaboración social
y de la protección de los sujetos que han celebrado ei negocio
jurídico, en especial de la parte más débil. Dignidad social que
deberá ser apreciada en consideración alambiente social, no en
base al exclusivo interés de las partes, esto es, sobre ia base de
la valoración del ambiente social. No se requiere que se trate
necesariamente de una función considerada por la misma
sociedad como de t¡ascendencia,social, basta con que se trate de
rrna función social digna, seria, razonable y, por ende, me¡ecedora
de ia tutela legal.
4. Se acepta por la nueva doctrina sobre la causa como función
económico social la categoría de los negocios jurÍücos atípicos o
innominados, sin necesidad de una tipicidad social. Dentro de
esta concepción los negocios jurídicos atípicos o innominados
pueden resultar de la exclusiva iniciativa de los particuiares,

252
 Le ¡.¡ocróN DE cAUSA DEL NEGocro IURÍDrco

sin tener que estar necesariamente tipificados ya socialmente.

Y esto es así justamente porque la causa como función económico
social no debe estar aprobada por la conciencia social corno de
cumplimiento obligatorio en base a su trascendencia o utilidad
social. Por el contrario, en la construcción de E¡¡iuo Brrrr no se
acepta la categoría de los negocios jurídicos atípicos, sino
solamente la de los negocios jurídicos típicos y de aquellos no
previstos en esquemas legales que tengan una tipicidad social.
Tipicidad social que corresponde justamente a una función social
aprobada y considerada obligatoria por la conciencia social, por
su uso const¡nte, normal y trascendencia o utilidad social y, como
tal, contemplada y construida en tipos sociaies.
5. La nueva versión sobre la causa del negocio jurídico como fun-
ción económico social limita la autonomíaBrivada, pero de modo
que deja sitio a la iniciativa de los particüiares para satisfacer
las nuevas necesidades que nazcan como consecuencia del de-
sarrollo social. Por el contrario, la noción de causa formulada
por E.r,rrt ro Bsrrr restringe en forma muy peligrosa la autono-
mía privada, condenándoia al uso de los esquemas iegales y de
las causas típicas de un lado, y al uso de los moldes negociales
tipificados socialmente por el otro. En consecuencia, dentro de
la versión de Emlio Bnrrr, la iniciativa privada sólo puede
manifestarse jurÍdicamente a través de los tipos legales o de
los tipos sociales.
6. Dentro de la nueva visión de la causa como función económico
social no se le da ninguna importancia al aspecto subjetivo de la
causa, centrándose la atención únicamente en el aspecto objetivo
de dicha noción. Se trata pues de un concepto objetivo de causa
del negocio jurídico. Por el contrario, Euruo Burrr construye
cuidadosamente el concepto del aspecto subjetivo de la causa
como función social, referida a1 propósito práctico tÍpico, al
intento práctico típico de los sujetos, entenüda como la razón
normal determinante de la celebración de un determinado
negocio jundico tipificado legal o socialmente.
7. En consecuencia, se refiere a dos construcciones diferentes sobre
la causa como función económico social. Se trata del mismo
término, pero con un contenido distinto. Así, en la doctrina
italiana moderna se atribuye ai concepto de función social, no el

253
 Lz¡npoT¡ao¡o¡ Cónoov¡

de ser socialmente útil, trascendente, por su constancia,

normalidad, y su aprobación anticipada por la conciencia social,
sino únicamente el de ser socialmente ügna, oportuna, seria,
razonable y que responda a la colaboración y protección de los
mismos sujetos, fundamentalmente de la parte más débii,
valoración de la ügnidad social que debe hacerse en base al
criterio del ambiente social.
De esta manera poderros decir, como conclusión final, que a pesar
del enorme prestigio de Eunto Berrr, la doctrina italiana posterior a
é1, no ha aceptado su concepto de función económico social como
función socialmente útil, por considerarla limitativa en exceso de la
autonomía privada y por entender gue con ücha noción se estaba
imponiendo a los particulares la persecución de frnes o funciones
que respondan a un interés social o público. Por ello se ha construido
de manera pauiatina y progresiva por los mismos autores italianos
un nuevo concepto de función social, en ei sentido de función
socialmente dig:ra y merecedora de la tuteia legal.
Debe quedar ciaramente estabiecido, que esta üferencia no se
advierte en general, debido a que en ambos sectores doctrinarios,
dentro de la misma doctrina italiana, se utiliza el térmi¡o o erpresión
"función económico social"; sin embargo, como queda comprobado
no basta con la utilización de dicho termino para señalar que se
siguen o no las ideas de Eltmo BEtrt, es necesario comprender el
significado que se le atribuye a dicha expresión.

3.6. La íntima vinculación entre la nocién de causa y el concepto del nego-

cio jurídico. El aporte fundamental de las concepciones objetivas de
la causa. La necesidad de tomar en cuenta el aspecto legal y social del
negocio jurídico como razón de ser del reconocimiento jurídico de la
autonomía privada. La causa como base o fundamento de la eficacia
jurídica del negocio jurídico
La sola declaración de voluntad no genera ninguna consecuencia
juríüca. Este aspecto ha sido destacado correctamente por todos los
autores que siguen las orientaciones objetivas de la causa y nosotros
estamos de acuerdo con esta formulación teórica, pues nos parece
absurdo y sin ningún tipo de fundamento histórico aceptar la idea
que el solo consentimiento o las simples declaraciones de voluntad
 Le ¡¡oclów DE cAUSA DEL NEcocro IURjDrco

juríücos. Este
sean sufrcientes, por sí mismas, para producir efectos
aspecto fundamental sobre la incapacidad de la simple declaración
de voiuntad para crear consecuencias legales, ha sido no sólo
destacado por las orientaciones objetivas de la causa, sino
implícitamente por la concepción positivista del negocio juríüco que
io caracteriza como vn supuesto de hecho. Esto significa, en
consecuencia, que es gracias a las concepciones objetivas y abstractas
sobre la causa y el negocio jundico que se ha podido establecer que
la simpie declaración de voiuntad no es capaz para producir efectos
juúücos.
Como ya lo hemos mencionado, la voluntad por sí misma es
impotente para crear efectos jurídicos, pues nadie duda que ia
voluntad es capaz de generar efectos iegales sóIo cuando es autorizada
por el sistema jurídico para ello. Es por epta razón que en la
actualidad no se acepta la noción dei negocio junüco como simple
declaración de voluntad productora de efectos junücos, queridos por
el declarante como tales. Y es por ello que con anterioridad dijimos
que las concepciones clásicas del acto y del negocio jundico habían
sido abandonadas por estar constnridas en premisas conceptuales
falsas. Más aún, existe unanimidad en Ia doctrina moderna en que
el negocio juríüco es siempre un supuesto de hecho conformado por
una o más declaraciones de voluntad y otros elementos aücionales,
existiendo debate sobre el contenido del supuesto de hecho, pues
para un sector doctrinario el contenido está conforn'rado únicamente
por las declaraciones de voluntad, mis¡¡ras que para otros se trata
de r:¡r supuesto de hecho con un contenido preceptivo o normativo, y
dentro de los que aceptan la idea del contenido preceptivo, la
discusión gira en torno a si el contenido social debe estar orientado
en todos los casos a una función socialmente útil, o si basta con que
se trate de una función socialmente razonable o ügaa.
La afirmación de que el negocio juríüco es un supuesto de hecho
implica necesariamente la valoración de la conducta voluntaria del
hombre, y en general de los sujetos de derecho, por parte del
ordenamiento jurídico, a fin de establecer si le corresponde ia
categorización de acto o negocio jurídico. Sobre este punto estamos
plenamente de acuerdo con las teorías objetivas sobre la causa: la
causa es la razón justificadora de ia eficacia jurídica del negocio
juúdico (y por ende del contrato). En nuestra opinión, no cabe duda

2,55
 Lrz.A,R Do T.laoeo¡ CóRpov¡

de ninguna clase. Sin embargo, el aceptar la validez de esta premisa

fundamental destacada por las concepciones objetivas sobre la causa,
no significa aceptar la totaiidad de las premisas de dichas
orientaciones.
La causa, como ya 1o hemos mencionado, no puede entenderse
como el tipo legai, no sólo porque se estaría dejando de lado la
posibilidad de admitir y justifrcar los negocios atípicos (salvo el caso
de los nggocios mixtos), o porque sería imposible encontrar un
supuesto de causa ilícita y también muy difícil hablar de ausencia
de causa (salvo referido ai negocio en concreto), sino también porque
el negocio jurídico no es únicamente esquema legal o tipo, el negocio
jurídico es además un hecho, una conducta, un comportamiento
social, que se encuentra, cuando está tipificado legalmente, previsto
en abstracto por la norma jurídica. El tipo legai es, enrtodo caso, el
criterio de valoración establecido por el ordenamiento junüco para
la admisión y justificación de ios negocios tipificados legalmente, es
decir, un modelo de conducta negocial y, como tal, totalmente
abstracto y formal (forma intrínseca), pero en modo alguno puede
señalarse que dicho esquema sea exclusivamente el mismo negocio.
Como es evidente todo negocio jurídico supone un esquema o supuesto
de hecho, pero además de ello todo negocio es un hecho, es decir, una
conducta, obviamente social. El negocio jurídico se celebra en la vida
social y, en la medida que se acomode al esquema legal, tendrá
carácter jurídico, producirá efectos juríücos y será una conducta
juríücamente vinculante. Todo esto significa que el negocio jurídico
y por ende la causa tiene un doble significado: el social y el jurídico,
no se puede concebir y observar el negocio y la causa únicamente
desde el punto de vista social o jurÍdico. Cualquier concepción u
orientación sobre el fenómeno negocial y causalista desde uno de
dichos puntos de vista exclusivamente está condenado al total
fracaso, por tratarse de una visióq unilaieral del problema.
El tipo legal constituye una de ias maneras como el derecho
ordenayvalora las conductas de los individuos que producirán efectos
jundicos en casos específicamente predeterminados. Pero en modo
alguno, puede identificarse el mismo con el negocio jundico, ni
siquiera con el que se encuentra tipificado legalmente. Es como
confundir el molde de una pieza de plata con el mismo objeto hecho
en plata. Es justamente esta inadecuada posición formalista del

256
 Le NoctóN DE cAUSA DEL NEcocro ILrRÍDrco

derecho, la que se traduce en el ámbito de las doctrinas causalistas,

en la teoría de la función jurídica, que es la primera de ias
concepciones objetivas sobre la causa.
En efecto, es aceptado por todos que el negocio junüco es un
supuesto de hecho, que tiene un contenido conformado por una o
más declaraciones de voluntad, o por un precepto sociai que contiene
una autorregulación de intereses privados o particulares, o un
contenido de norma juríüca de carácter concreto y partioular. Sin
embargo, no se puede decir que el negocio jurídico es únicamente el
supuesto de hecho, como tampoco se puede decir que la causa sea
únicamente ia función jurídica. Es decir, así como no se puede
identificar negocio jurídico con declaración de voluntad, tampoco se
puede asimilar negocio juríüco con supuesto de hecho, ni menos
confundir la causa con la función juríüca. \
Evidentemente, el tema de la causa del negocio jurídico no se
reduce a estudiar la estn:ctura de un elemento más del negocio
jurÍdico o del contrato, sino a estudiar directamente el por qué en el
derecho moderno el individuo -el sujeto de derecho-, puede dar lugar
mediante su declaración de voluntad a la creación, modificación,
regulación o extinción de relaciones jurídicas. El tema de la causa
no es, como se ha entendido desgraciadamente en nuestro medio, un
aspecto nneramente doctrinario, que no reviste ninguna utilidad
práctica, que sirve para complicar en vez de aclarar conceptos, sino
que responde única y exclusivamente a la necesidad de distinguir
qué declaraciones de voluntad son vinculantes jurídicamente y cuáles
otras no. En otros términos, que comportamientos del inüviduo
m.erecen ser tutelados por el ordenamiento jurídico como vinculantes
y, por ende, productores de efectos junücos. Problema que se plantea
en todos los sistemas jurídicos.
En nuestro concepto, las opiniones sin fundamento, muy comu-
nes y frecuentes sobre lo ábsurdo e innecesario de la doctrina de ia
causa, responden entre otros factores no sólo a un comprensible re-
cltazo por un tema sumamente compiejo y mayoritariamente poco
estudiado, sino a que lamentablemente hemos estado muy próximos
a la teoría clásica de la causa de la obügación, debido a la gran in-
fluencia que ejerció la misma en todos los sistemas causalistas, sobre
todo sudamericanos. Esta teoría, como es sabido, contribuyó decidi-
damente a obscurecer la noción y la propia utilidad de la causa, dan-

257
 Lz¡eoo T¡,eoroe Cónpove

do lugar también -como reacción- a la denominada corriente

anticausalista, confundiéndose de esta manera aún más a los juris-
tas. Hizo también que el Código Civil de 1936 no se ocupara de ella,
siguiendo el ejemplo del Código Civil alemán, que optó únicamente
por el sistema de la causa de ia atribución patrimonial y que se desen-
tiende de la causa como elemento del negocio juúüco y del contrato.
Estudiar la noción de causa nos permite ver con toda ciaridad lo
que constituye la función ordenadora del derecho respecto de la
realidad social. De esta manera resulta claro que el derecho siempre
cumple o desarrolla una función ordenadora de la realidad social, en
algunos casos recibiéndola tal como ella se presenta y, en otros,
corrigiéndola o modifrcándola. Incluso cuando recibe, no se debe
entender que reproduce, sino que imprime direcciones. En otras
palabras, es el derecho el que determina cuándo un determinado
comportamiento voluntario dei sujeto es un acto jurídico iiícito, un
acto jurídico lícito en sentido estricto o un negocio jurídico (en los
términos de nuestro Código Civil tendría que hablarse de la üstinción
entre hecho juríüco voluntario ilícito, hecho junüco voluntario lícito
y acto jurídico). Es así, en consecuencia, cómo se manifiesta la
vincuiación entre derecho y sociedad, justamente a través de la
función ord.enadora del derecho.
De esta manera, queda ciaramente estabiecido, que se debe tener
siempre en consideración el aspecto social del contenido de la norma
jurídica, para poder entender el fundamento de la misma norrna
como precepto legal. No se puede desconocer el contenido social de
Ias normas jurídicas. tasladando esta afirmación al campo que nos
interesa, al de los negocios jurÍücos, resulta con total claridad que
no es suficiente con determinar Ia existencia de un tipo o esquema
negocial establecido en la misma norma jurídica como fundamento
de la eficacia jurídica del negocio. El fundamento de la eficacia
juríüca de los negocios juríücos, dd su reconocimiento jurídico como
tales, no se encuentra únicamente en el esquema o tipo legal, debe
buscarse también en el significado social de las conductas negociales.
El fundamento de los negocios jurídicos está dado tanto por su
aspecto legal o jurídico como por su contenido social. Existe una
íntima e indesligabie vinculación entre ambos lados del fenómeno
negociai y, por ende, del fenómeno causalista.

258
 L¡ NocróN DE cAUsA DEL NEGocro IURÍDrco

Para poder comprobar el reconocimiento de una determinada

figura negocial, no basta con constatar que la misma se encuentre
tipificada legalmente, debe también constatarse en los hechos, en la
situación social concreta, de que se trate de un negocio que tiene
efectivamente todos los elementos considerados en su esquema legal,
es decir, en su tipo. Esto debe entenderse en el sentido que el negocio
jurídico, como cualquier otro acto o hecho jurídico, al ser una conducta
valorada por la norrnajurídica, supone una previsión en abstracto
en Ia hipótesis de la norma, es decir, el negocio como tai supone una
fattispecie y de su concreta realización en la vida social. Por ello,
recuérdese lo ücho en el primer capítulo sobre el concepto del negocio
juríüco como un supuesto de hecho con un determinado contenido.
En muy breves términos, el negocio jurídico no sólo debe observarse
a través de la norma jurídica, sino principa{mente a través de la
realidad social, representado en la sÍntesis de sus elementos o
componentes. No se puede confunür el negocio, considerado en sí
mismo, tal como se presenta en ia vida social, con su estructura
formal establecida por el esquema legal. Y esta comprobación del
negocio en ia vida social es posible justamente gracias a la función
ordenadora del derecho respecto de los hechos sociales.
Más aún, esta íntima vinculación entre derecho y sociedad nos
muestra también cómo no se puede estuüar únicamente la forma
intrínseca del negocio jurídico en el sentido del aspecto o de la
estructura formal tenido en cuenta por la noüna juríüca, es decir,
cómo no se puede estudiar únicamente el negocio desde el punto de
vista del tipo o esquema legal, desde el punto de vista de la norma
jurídica únicamente, ya que es indispensable examinar el negocio
como porción de la realidad social, como hecho social, como
manifestación de la autonomía privada en la vida de relación, en la
üda social. Lo que, con relación al tema de la causa, implica también
la necesidad de estudiar dicho concepto, tanto desde ei punto de vista
de la norma juríüca como del punto de vista de su significado social.
Como se puede comprobar también, existe una íntima vinculación
entre el concepto de causa y el del negocio juríüco.
Obséwese que la teoría que identifica la causa con la función
jurídica, identificándola con el tipo negocial, únicamente se ocupa
del aspecto formal del reconocimiento juríüco del mismo negocio

259
 L¡zrnoo T¡soep¡ Conoov¡

juúdico. Por el contrario, los que examinan la causa únicamente

desde el punto de vista social, como la función socialmente relevan-
te, trascendente, que por su constancia y normalidad se ha hecho
merecedora de Ia tutela legai, llegando a hablar de una tipicidad
social en contraposición a una tipicidad legal, oividan que el negocio
y por ende las diferentes causas deben ser siempre objeto de una
vaioración por las normas jundicas. Esto significa que las dos con-
cepciones objetivas sobre ia causa del negocio juridico son, por sí
mismas, incompletas y totaimente insatisfactorias. Ya hemos de-
mostrado la imposibilidad de identificar la causa exclusivamente
con el tipo legal, por tratarse simplemente del modelo establecido
para la existencia y eficacia jurídica de los negocios que se encuen-
tren tipifrcados legalmente. Pero tampoco podemos decir que la cau-
sa es únicamente la función social, porque de esta forma estaríamos
desconociendo la función ordenadora del derecho. En cbnsecuencia.
ambas teonas sólo se ocupan de un aspecto parcial del concepto de
función, que en idea de ambas corresponde al concepto de causa del
negocio juríüco. La verdadera concepción de causa dei negocio de-
berá tener en cuenta aspectos jurídicos de la valoración normativa y
aspectos sociales sobre e1 signifrcado real de cada acto de autonomÍa
privada.
Esto nos demuestra también, como será explicado
posteriormente, que los contratos atípicos para su justificación y
admisión en el ordenamiento juríüco requieren necesariamente de
una valoración por parte de las nonnas jurídicas, la misma que se
da, no a través de un esquema legal específrco o tipo legal, salvo el
caso de los contratos mixtos, sino a través de esquemas legales
genéricos que reconozcan la posibilidad de celebrar contratos no
tipificados legalmente.
En otras palabras, para la justifrcación y eflrcacia jurídica de un
negocio j¡-rríüco, para poder hablar de un negocio juríüco, siempre
es necesaria una valoración normativa y alavez una materialización
social de una determinada conducta. La causa debe revestir siempre
un aspecto iegal y un aspecto social. Construir una noción de causa
únicamente sobre el aspecto legal o exclusivamente sobre el aspecto
'social, es construir
una noción incorrecta destinada al total fracaso.
Esto significa también que debe rescatarse de la teoría de la función
juríüca la necesidad que la conducta negocial se encuentre valorada

260
 L¡ ¡locroN DE cAUSA DEL NECocro fuRÍDrco

por el derecho, a través de normas jurídicas. No se puede señalar

que ios negocios jurídicos son conductas simplemente sociales, que
por su importancia y aceptación en la misma vida de relación, deban
ser automáticamente elevados a la categoría de negocios juúdicos.
El negocio jurídico tiene un significado social, pero el tema de la
causa no se agota en é1, es necesario también hacer referencia al
valor legal o al criterio de valoración legal de las conductas que son
calificadas de negocios jurídicos. La intervención del ordenamiento
jurídico es fundamental en la existencia de los negocios juúdicos,
incluso en el ámbito de los negocios atípicos. En otras palabras, no
se puede decir únicamente que el tipo o esquema es la causa del
negocio y no se debe olvidar que el tipo legal es un criterio de
valoración de las conductas que deben serjurídicamente relevantes.
Esto significa finalmente que la noción.de causa del negocio
jurídico debe ser constr-uida teniendo en cuenta ei aspecto de su
valoración legal y de su significado social. La función ordenadora
del derecho nos inüca que no se puede constmir una noción de causa
únicamente desde el punto de yista social, ni exclusivamente desde
el punto de vista legal.

3.7.La noción de causa como función socialmente razonable o digna en

los negocios jurídicos atípicos y como función socialmente útil en los
negocios jurídicos tipificados legal y socialmente. La atipicidad como
expresión fundamental del carácter social y jurídico de la autonomía
privada. El aspecto objetivo y subjetivo de Ia causa

En nuestro concepto, el aceptar la íntima i¡inculación entre

derecho y sociedad, no nos lleva necesariamente a aceptar que la
trascendencia social deba ser el criterio de medida de ias
manifestaciones de la autonomía privada, es decir, de los negocios
juríücos, para reconocerlos y sancionarlos. En otros térrrinos, no
aceptamos la idea que todo negocio jurídico, para ser tal, deba cumplir
una función económico social, en el sentido de una función con
trascendencia social, con relevancia social, que responde a un interés
social o que tenga una utilidad social. Tampoco aceptamos el concepto
de causa de Erttuo BertI como función económico social con
trascendencia o utilidad social, aprobada por la conciencia social.
Como ya lo hemos indicado antes, no aceptamos los postulados de la
teoría de la función jundica, menos los de la teona de la función

261
 L tz¡npo T¿ao.A,pe Conoovn

económico y social, por entender que ambas nos dan, a pesar de sus
enormes méritos, una visión incompleta del fenómeno causalista.
Evidentemente, existen múltiples negocios que sí cumplen o
están dirigidos a cumplir una función socialmente útil, como sucede
en el contrato de compraventa, de arrendamiento, de suministro, de
mutuo, de sociedad, etc. sin embargo, resulta harto difícil entender
por qué se exige o pueda exigirse este requisito para la totalidad de
los negocios jurídicos y contratos. con una premisa como ésta, es
decir, con la afirmación de que el negocio juríüco, para merecer la
tutela y el reconocimiento legal, requiere necesariamente de una
trascendencia y utilidad social, en nuestro concepto se estaría
limitando en forma excesiva y muy peligrosa la autonomía privada
y su reconocimiento jurídico, entenüda como la potestad que tienen
los parbiculares de vincularse entre sí para la satisfapción de sus
multiples intereses y necesidades.
En suma, resulta imposible aceptar que se deba configurar o
concebir la noción de causa del negocio jurídico como su función
económico social, en el sentido de la construcción de Elrnro Bnrrr.
sería absurdo exigir en todo negocio jurídico necesariamente una
función socialmente útil, con trascendencia social, que responda a
un interés sociai. I'{o nos parece que la causa del negocio (y dei
contrato), tai como se encuentra regulada en los códigos civiles de
los sistemas jurídicos causalistas, pueda ser entendida como la
función socialmente útil, que el negocio jurídico está dirigido a
cumplir. Incluso ia doctrina itaiiana, a pesar que la exposición de
motivos de su código civii nos dice claramente que la causa debe
ser entenüda como ia función socialmente trascendente del negocio,
no mereciendo ia caracterización de negocios jurídicos los que estén
ürigidos a satisfacer la vanidad o el capricho de los particulares, no
está totalmente de acuerdo en concebir Ia causa como la función
económica social, en el sentido de función socialmente útil.

_ Ahora bien, esto no significa que desconozcamos que en

detenrrinados negocios jurídicos exista una función económico social
con utilidad o trascendencia social así como tampoco pod.emos
desconocer que en algunos casos se pueda hablar o .aaorroaar una
función socialmente trascendente como criterio d.e varoración de
determinados negocios jurídicos. Desde nuestro punto de vista, se

762
 L¿ Noclór.¡ DE CAUSA oel ruecocro ¡uRÍorco

advierte una función socialmente trascendente en los negocios

jurÍdicos que han sido debidamente tipificados por el ordenamiento
juríüco. La explicación de nuestra opinión es la que sigue:
En primer lugar, convenimos que la causa del negocio jurídico
debe ser entendida como una sola y única noción, pero con un dobie
aspecto: un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo, conforme lo hemos
venido adelantando a 1o largo de todo nuestro trabajo. Esto signifrca
que no aceptamos, como también 1o hemos venido señalando, una
concepción meramente subjetiva que identifique la causa con los
motivos, ya sean los motivos abstractos (siempre idénticos en todos
los contratos de una misma naturaleza o tipo, que es justamente la
idea de la concepción clásica de la causa), o los motivos determinantes
de Ia celebración del negocio jurídico (esto es, el móvil impulsivo y
determinante, que es la idea de la teoúa neocausalista); tampoco
estamos de acuerd.o con una concepción me'ramente objetiva que
identifrque 1a causa con el tipo negocial, o con la función económica
social del negocio juúdico.
No participamos de la concepción ciásica de la causa, porque la
misma no nos permite resolver ni Ia hipótesis de ausencia de causa
ni la de causa ilícita. Hacer nuestra configuración de la causa como
el motivo abstracto no nos lleva a ningún resultado sobre la
utilización o el roi de 1a causa del negocio jurídico. Lo inadecuado de
esta teoría contribuyó decididamente al obscurecimiento de la
doctrina de la causa en los diferentes sistemas jurÍdicos causalistas,
pues dio lugar al nacimiento de Ia corriente anticausalista y
neocausalista, creándose de esta manera un panorama doctrinario
sumamente confuso. En este contexto, no aceptamos la concepción
neocausalista porque el identificar la causa con un motivo, por más
que se trate del móvil determinante de la celebración del negocio
jurídico (o contrato), es decir del móvil impulsivo y determinante,
tampoco nos permite establecer la hipótesis de ausencia de causa.
Por ot¡o lado, esta orientación neocausalista confunde la causa con
los motivos y sabido es que los motivos no pueden identificarse con
1a causa de1 negocio jurídico, dado su carácter meramente subjetivo,
contingente, variable de sujeto a sujeto Sin embargo, la teoría
neocausalista permite entender y configurar de manera acertada el
aspecto subjetivo de la causa. El gran mérito de esta teoría

263
 Lzenoo Teaoep¿ Conpovr

neocausalista, está en que nos perrnite configurar adecuadamente

las hipótesis de causa ilícita. Y este aspecto positivo de la teorÍa
neocausalista es el que rescatamos para nuestra construcción de la
noción de causa, bajo su aspecto subjetivo.
En efecto, si identifrcamos la causa bajo su aspecto subjetivo
como el móvil determinante de la celebración del negocio,
debidamente incorporado en la estructura del negocio jurídico, es
decir, el móvil determinante, pero debidamente causalízado,
podremos encontrar numerosos supuestos de causa ilícita, a la
manera como lo han hecho los tribunales de los sistemas causaiistas
con abundante jurisprudencia. La teoría neocausalista es falsa e
inútil en cuanto identifica la causa con el móvil impulsivo y
determinante, pero contiene una parte de verdad y utilidad en la
meüda que nos describe uno de los dos aspectos de lq noción de
causa: su aspecto subjetivo.
No estamos de acuerdo también con las teorías meramente
objetivas, específicamente con la que identifica la causa con el tipo
negocial, por cuanto no se puede reducir la causa únicamente al
esquema legal establecido por el ordenamiento juríüco para ias
diferentes figuras de negocios jurídicos, ya que estaríamos dejando
de lado los negocios atípicos y también porque no podríamos hablar
en ni:rgún caso de un supuesto de caltsa ilícita. Incluso, no sena
nuy claro poder hablar de los supuestos de ausencia de causa. En
efecto, si identificamos la causa con el esquema legal establecido
por las normas jurídicas, será imposible hablar de causa ilícita y de
causa en los negocios atÍpicos, que en cuanto atípicos, justamente
no se encuentran previstos en ningún esquema legai y será muy
dificil poder hablar de ausencia de causa, en materia de negocios
trpicos, porque aJ estar el negocio tipificado, el mismo siempre tend¡á
un esquema legal y por ende una causa que justifique su
reconocimiento legal.
No aceptamos igualmente la teoría objetiva de la función
económico social, tal como fue constmida por Euuo BEtrr, según 1o
acabamos de mencionar, por la sencilla razón que no consideramos
que todos los negocios jurídicos, para merecer el reconocimiento legal,
deban cumpiir una función socialmente trascendente o socialmente
útil. Por otro lado, esta segunda concepción objetiva de la causa, al

261
 L¡ NocróN DE cAUSA DEL NECocro JURÍDICo

igual que la del tipo negocial, imposibilita, en cuanto concepción

netamente objetiva, poder hablar de supuestos de causa ilícita.
Recuérdese, sin embargo, que existe un buen número de autores,
que siguen esta segunda concepción objetiva de ia causa, pero que
sin embargo aceptan también Ia existencia del aspecto subjetivo.
Con este agregado podría considerarse que la causa pudiera ser
concebida como la función económico social del negocio jurídico, en
la meüda que si reconocemos el aspecto subjetivo conformado por
los motivos causalizados, podremos hablar sin ningún problema de
supuestos de causa ilícita. En otras palabras, por qué no aceptar la
teoría de 1a función económico social del negocio junüco, aceptándose
la existencia del aspecto subjetivo de la causa, de forma tal que se
pudiera hablar con propiedad de 1os supuestos de causa iiícita.
En segund.o lugar, y prosiguiend.o con )ruestra explicación,
debemos señalar que de 1as teorías objetivas aceptamos íntegra y
totalmente ei rol que las mismas le atribuyen a la causa. como aspecto
del negocio que le da su carácter jurídico, como requisito
caracterizador del negocio jurídico. En otras palabras, nos parece
que el méito fundamental le las dos teonas objetivas y, por ende,
de la orientación objetiva de 1a causa, en su conjunto, es el de haber
precisado nítidamente el rol que cumple la causa en el derecho
moderno, de ser la base o el fundamento de la eficacia jurídica del
negocio jurídico. La causa es, pues, la base del reconocimiento juríüco
o de la tutela legal de los negocios jurídicos. Si una deciaración o
conjunto de deciaraciones de voluntad puede ser caractenzadacomo
negocio jurídico es precisamente en base a su causa, ya que las
declaraciones de voluntad de los particulares, por sí mismas, son
incapaces para producir efectos jurídicos. Para que el negocio sea
efr.cazjurídicamente y sea, por ende, un negocio jurídico, debe tener
una cagsa, eü€ se constituya en \a tazóo de su reconocimiento
jurídico.
En este sentido, y como consecuencia de esta función
caracterizadora de la causa, tenemos que aceptar, entercer lugar,
que Ia causa es necesariamente dentro del derecho moderno, un límite
a la autonomía privada impuesto por el mismo ordenamiento juríüco.
No todas las declaraciones de voluntad merecen ser consideradas
jurídicamente vinculantes, no todas pueden ser calificadas de
 LzenooTn¡o¡pe Conoov¡

negocios jurÍdicos,y no todas pueden ser objeto de tutela legal y

protección del derecho. Para que elio sea posible es necesario la
existencia de una causa. Sin embargo, como lo estamos diciendo,
tampoco nos parece conveniente la identificación entre causa y
función socialmente trascendente.
Ahora bien, en cuarto lugar, si aceptamos que la causa es lo que
caracteriza el negocio jurídico, lo que lo hace jurÍdicamente
vinculante, será necesario e imprescindible admitir que la causa
tenga un aspecto objetivo, siempre idéntico en todos los contratos de
una misma naturaleza. Del mismo modo, y en quinto lugar, como
consecuencia inmediata y directa de la premisa anterior, tendremos
que aceptar que todos los negocios jurídicos típicos, tipificados
legalmente, tengan una causa, pues de lo contrario no habúan sido
previstos por el ordenamiento jurídico en esquemas legaies.
Dicho de otro modo, si aceptamos que la causa es la razón
justificadora del reconocimiento juríüco del negocio y, por ende, de
su eficacia jurídica, tenemos que aceptar necesariamente que todos
los negocios típicos tienen una causa, porque de 1o contrario no
habrían sido establecidos y reconocidos especÍficamente por el
ordenamiento jurídico como figuras especiales de negocios jurídicos.
En este sentido, nos parece que en todos los negocios juríücos típicos
existe siempre una función socialmente útii, que ha llevado al
ordenamiento jurídico a reconocerlos y sancionarlos como negocios
jurÍdicos.
Por ello es que en nuestro criterio sí se puede hablar o aceptar la
noción de causa como función socialmente útil en los negocios típicos.
A esta conclusión han ilegado todos los autores que siguen no sólo la
teoría de la función económico social, sino también aquellos que
identifican la causa con el tipo negocial. En efecto, si se acepta que
la causa es eI tipo negocial, todos los 4egociosjurídicos tÍpicos tendrán
necesariamente una causa desde el punto de vista legal, en la meüda
en que se encuentran previstos en esquemas legales o tipos (otra
cosa es que en la situación concreta de un determinado negocio
jurídico el mismo tenga o no una causa, en ia meüda que se ajuste
perfectamente o no al tipo negocial). Igualmente, si aceptamos gue
la causa es la función socialmente trascendente, por la cual el d.erecho
reconoce las figuras de negociosjurídicos, es lógico aceptar que todos

266
 L¡ Nocro¡v DE cAUSA DEL NEGocro tuRiDtco

los negocios jurídicos tÍpicos tengan también una función económico

social (cosa distinta es también que en un supuesto particular d.e
negocio jurídico, en la situación concreta, el mismo tenga todos los
elementos necesarios para identificar la función social áel negocio,
tal como ha sido valorada y considerada por la iey). Siendo esto asl,
y en la medida que aceptamos una noción de causa con un aspecto
objetivo, consideramos que todos los negocios tÍpicos tienen
necesariamente una causa, entendida como ia razónjustificadora
de su reconocimiento jurídico.
Evidentemente, no podemos aceptar que tod.os los negocios
tengan un tipo negocial, porque ello supondría desconocer la
existencia de los negocios atípicos y retroceder a la época del derecho
romano clásico, en la cual todos los contratos eran contratos tÍpicos.
sin emba¡go, si aceptamos la premisa establecida explícitamente
por la casi totalidad de los autores que siguen la teoría de la función
económico social, según la cual todos los negocios típicos tienen
siempre una función socialmente útil que los ha llevado a hacerse
merecedores de la tutela legal, podemos aceptar, en consecuencia,la
idea que nos señala que los negocios típicos tienen siempre una
función socialmente trascendente, relevante, considerada digaa de
tutela por parte dei ordenamiento jundico. En este sentid.o, podemos
aceptar, restringidamente, la identificación entre 1a causayla función
económico social. tal como fue concebida por Enruo B¡ru, pero sólo
para el caso de los negocios tÍpicos. Es por eilo que, según se
recordará, en anteriores oportunidades hemos señalado que la
cuestión fundamental sobre la vigencia de la teoría de la función
económico social se manifiesta principalmente en el campo de los
negocios atípicos, porque en 1os tÍpicos, aI estar los mismos previstos
y disciplinados, la doctrina entiende que su función social ha sido ya
valorada por la norma jundica como socialmente trascendente y por
ende como causa suficiente (causa tÍpica) de los diferentes negocios
juridicos típicos.
Según BErrr, la aceptación de ios negocios no previstos en
esquemas legales sólo se puede hacer mediante remisión a las normas
de la conciencia social. Sin embargo, como ya Io hemos mencionado
y lo hemos podido comprobar anteriormente, la doctrina itariana
posterior sí acepta en forma unánime que se pueda hablar de negocios
 Lrz¡noo Teso¡oe Conoove

atípicos o innominados (aunque ia doctrina española prefiere habiar

únicamente de negocios atípicos), ya se trate de los tipificados
socialmente, o de aquellos otros que siendo creación exclusiva de la
voluntad de los particulares están dirigidos al cumplimiento de una
función social considerada merecedora de la tuteia legal. Función
social que en su nueva versión no debe ser una que tenga en todos
los casos una trascendencia o utilidad social, pues bastará con que
se trate de una función socialmente digna, que responda a la
colaboración social, apreciable socialmente y como tal merecedora
de la tutela legal.
La doctrina italiana, en consecuencia, no acepta la üstinción
que hace Brmt entre ios negocios tipificados legalmente y los
tipificados socialmente, como únicas especies de negocios juúdicos,
pues ha considerado prefenble continuar utilizando el'criterio de
distinción entre negocios tÍpicos y atípicos. En este sentido, Brcu,vzr
GreI, Bnrccre, Bus¡¡ur,i.r y Narolt, nos dicen: "En términos
conceptuales la contraposición entre la teoría subjetiva y la teoría
objetiva de la causa qaizá puede ser reconsiderada hoy, puesto que
en realidad cada cuai destaca uno de los aspectos de la causa, pero a
niveles distintos. En efecto, en primer lugar es necesario que la parte
pretenda (o las partes pretendan) alcanzar un resultado
correspondiente en sentido lato a la función económica de la operación
jurídica (y puede tratarse de una función cuyo esquema se encuentre
ya tipificado en ei ordenamiento, o que de todos modos muestre una
cierta tipificada social, o que sea fruto de una iniciativa de los
particulares del todo original)". Con más claridad nos dicen
ürectamente que: "Con el desarrollo progresivo de las actividades
económicas, los tipos lineales y generaiÍsimos de la tradición,
conformes con estructuras económicas y sociales primitivas, dejaron
de estar en condiciones de abarcar las nuevas erperiencias. (...). El
proceso de ampliación de los tipos ya codifrcados se ha visto
acompañado de un fenómeno de articulación progresiva de los
esquemas generalísimos recibidos de ia tradición: contratos que
tenían una fisonomía unitaria tienden a ser subdivididos en
numerosos sub-tipos (piénsese en la venta que se subdivide hoy en
üa en multitud de figuras especiales, diferenciadas entre sÍ según
ei objeto y las modalidades del acto); (...). Existe, sin embargo, la
posibiiidad constante de un "dilema" entre el proceso de adecuación
 Le Nocro¡¡ DE cAUS.{ DEL NEGCcro ruRÍorco

de las leyes a la concreción de las operaciones de la vida económica,

y la rica y variada experiencia contractual. (...). No es, pues,
inoportuno el que algunos contratos -que presentan caracteres de
regularidad y tipicidad sufrcientes en la práctica- perrnanezcan por
fuera de la disciplila normativa, y eü€, adicionalmente, queden
espacios amplios para la expresión de figuras conformes a nuevos
sistemas de intereses". Finalmente, se refieren al contrato atípico
totalmente singular, que no se encuentra tipificado socialmente y
que no es rnixto, por no ser resultado de ia combinación de dos o más
contratos ya tipificados, diciéndonos: nAsí se justifica plenamente la
facultad, atribuida a los particulares por el segundo inciso dei art.
L322, de dar vida a "contratos innominados". En especial, en la
creación del nuevo esquema legal culmina, en general, un proceso
de adecuación progresiva del fenómeno de la. autonomía negocial a
los interes", de los sujetos: en efectb, se ha visto que estos
"rp".ífi.os
últimos, aun cuando con los límites profundos ya señalados tienen a
su disposición una gama cadavez más amplia y articulada de tipos
legales, moüficables según las exigencias dei caso; pueden remitirse
a erperiencias extralegales ya probadas; y pueden, en fi.n, colocados
frente a necesidades nuevas y particulares, "inventar" y forjar
esquemas por completo singula¡s5". Queda claro de esta manera,
cómo para dichos autores italianos, los negocios atípicos no sólo son
aquellos que se encuentren tipificados sociaimente, o que sean mixtos
por resultar de la combinación de aigunos de ios diferentes esquemas
de los tipificados legalmente, sino también aquellos que son
consecuencia dei inuento de las partes, que corresponden por ello
mismo a un esquema negocial compietamente novedoso y singular.
Esto nos demuestra también que la doctrina moderna, que acepta
la noción de función económico social como causa del negocio juríüco,
no entiende ücho concepto en ei sentido que le atribuyó Berrt, sino
en un sentido distinto. En términos similares se pronuncia FneNcssco
Gelce.ro, cuando refrriéndose al significado positivo de la autonomía
contractual, nos indica que: (Es iibertad de concluir conhratos atípicos
o innominados, reconocida en el párrafo segundo del art. t322, es
decir, de concluir contratos que no corresponden a los tipos
contractuales previstos por el Código Civil o por otras leyes, sino
ideados y practicados en el mundo de los negocios. Muchos de los
modernos contratos típicos tienen este origen: han nacido y se han

269
 Lz¡.noo T.reo,ro.+ Conpov¡

difundido en la práctica de los negocios antes que la ley los previera

y los regulase (...). Incesantemente, el mundo de los negocios siempre
crea nuevas figuras contractuales, destinadas a vivir, como contratos
atípicos, siempre que la ley no intervenga para reguiarlos (lo cual no
siempre es aconsejable, en concreto para los modelos contractuales
susceptibles de continua evolución, dependientes de la
transformación del sistema económico)'.
Por su parte, en la doctrina española, entre los que siguen la
teoría de la causa como la función económico social, en su segunda
versión y no en ia de Berrr, tenemos la opinión de L¿cnuz BeRoE.ro,
quien sobre este aspecto nos dice: "La liberlad de concluir el negocio
jurídico se realiza en la experiencia práctica ordinaria mediante la
utilización electiva, en función de los fines que los particulares se
proponen, de los diversos tipos negociales propuestos ponla ley, bien
tomados inüvidualmente bien en manera combinada (...). Ocurre,
sin embargo, con cierta frecuencia, eü€ los designios de los
particulares no encuentran adecuada o definitiva composición
mediante la reaiización de los negocios típicos o sus combinaciones.
por lo que la libertad de concluir negocios ha de completarse, como
expresión también de la autonomía privada, con la libertad de poder
recurrir a operaciones negociales, atípicas o innominadas, no
previstas en la ley, puesto que, como bien dice la S. 31 de enero de
1963, a propósito de la utilización de ciertas convenciones novatorias,
"los contratantes gozan de absoluta libertad para sujetarse a un
molde legal, elaborarlo por su cuenta o tomar de la ley y agregar, por
su propia voluntad, los elementos necesarios para conseguir el fin
particular o peculiarÍsimo que se propusieron al contratar" (...)". En
el mismo sentido, RuIz SsnRA.,uAtERA, con relación a los negocios
atípicos, señala: "AL no venir reguiados estos negocios de manera
específrca por la ley y permitir nuestra legislación unas amplias
facultades a la autonomía privada, se hace posibie que 1a propia
voluntad pueda constn:ir una serie de figuras negociales que no están
previstas como típicas por e} derecho. En muchos casos, a pesar de
su falta de regulación concreta, no se trata de negocios raros o
exclusivos, sino que muchos de ellos se imponen como corrientes
dentro del tráfico jurídico". Agrega el mismo autor: "Cuando se habla
de negocios atípicos se suelen incluir dentro de este concepto a
aquellos que la doctrina considera como mixtos o complejos, en los
 L¡ xoclov DE c.{usA DEL \Ecoclo IURiDlco

que su causa o sus prestaciones se corresponden con las de dos o

más clases de negocios típicos, como a los que se aparlan (o, incluso,
son incompatibles) de las ñguras que legaimente se regulan".
Esto significa que la causa, según ia teoría de la función
económico social, ha tenido en su desarrollo y evolución dos grandes
momentos: el primero con Betrt y con el legislador italiano,
entendiendo la causa como una función socialmente útil, partiendo
como es evidente de las ideas originarias de Scrq'lue, y- el segundo,
con la subsiguiente doctrina, entendiendo 1a causa como una función
socialmente útil para el caso de los negocios típicos y para los negocios
que se encuentren tipifrcados socialmenle, y como una función
socialmente razonable para el caso de los negocios que sean creación
exclusiva de Ia voluntad de los particulares. Esto significa, a su vez,
que en forma mayoritaria se ha modificado el cqncepto de causa como
la función socialmente útil al concepto de causa como la función
socialmente razonable o plausible. La causa como Ia función
socialmente útii o trascendente ha quedado relegada al ámbito de
los negocios tÍpicos y al de los negocios, que no estando tipificados
legalmente,lo están sin embargo socialmente. La causa dentro de la
teoría de ia función ecoriómico social, como orientación teórica, no se
ha entendido únicamente como la función socialmente trascendente
del negocio jurídico, sino en general como la función socialmente
razonable o plausible. Se trata de una observación de carácter
fundamental, porque nos muestra que dentro de una misma
orientación teórica, existen y han existido, dos nociones üstintas de
causa, aunque semejantes en lo relativo a la expresión "función
económico social". Una concepción adecuada de la causa del negocio
juríüco y de la eficacia juríüca de los actos de la autonomía privada
de los particulares, debe dar cabida no sólo a las funciones sociales
qrr" t"ipo.rdan a un interés socialmente importante, sino también a
tod.as aquéllas que respondan a un interés estrictamente inüvidual,
p"ro ,,".".ario para el desarrollo del individuo en su vida en sociedad
y p.r" ia satisfácción de sus múltiples necesidades, derivadas de su
viia de relación con los otros miembros del grupo social'
Si el d.erecho ordena las relaciones de los indiviciuos en sociedad,
d.ebe hacerlo no únicamente respecto de las relaciones sociales
d.irigrdas a la satisfacción de necesidades comunes del grupo social,
sino también de aquéllas dirigidas a la satisfacción de necesidades

271
 Lz¡noo T¡so¡o,+ Cónpove

derivadas de la üvisión social del trabajo, es decir, de las necesidades

distintas de los diferentes miembros de una determinada sociedad
en un determinado momento histórico social. En otras palabras, la
noción de la función social no sólo debe estar basada en la soiidaridad
o interdependencia social por semejanzas (necesidades comunes),
sino también en la solidaridad consecuencia de la üvisión social del
trabajo, es decir, en ia interdependencia social por diferencias
(necesidades üstintas y üferentes de los distintos miembros de una
determi¡ada sociedad).
No aceptamos la idea que la relevancia social esté referida
únicamente a las necesidades comunes de todos los miembros de
una determinada sociedad, pensamos que son también relevantes
socialmente las necesidades üstintas de los diferentes miembros de
la sociedad consecuencia de la división social del trabajo; rnejor ücho,
son igualmente relevantes la satisfacción de üchas necesidades. Para
naüe es un secreto o una verdad oculta que dentro de cada sociedad
los individuos tienen diferentes aptitudes, capacidades,
conocimientos y posibilidades. Los individuos en sus relaciones
sociales, en su vida de reiación con los otros individuos buscan
siempre la satisfacción de sus múltiples necesidades o intereses
(entendidos éstos como sus diversas aspiraciones). Si las necesidades
e i¡tereses son diferentes de individuo a inüviduo, ello es justamente
consecuencia de las diversas aptitudes y capacidades de los mismos
individuos.Así, por ejemplo, para un pintor lo más importante es
tener material para poder pintar, tiempo que üsponer para crear
sus obras; para un jurista lo más importante es estudiar
perrnrnentemente y contar con la posibilidad de tener siempre a su
üsposición el mayor número de bibliografia jurÍdica, investigar y
crear elaboraciones doctrinarias; para un abogado 1o fundamental
es el constante ejercicio profesional, el estar al tanto de todos los
dispositivos legales vigentes de acuerdo a las üversas especialidades,
las vinculaciones con otros abogados; y, así, indefrnidamente, cada
individuo de acuerdo al rol que quiere o debe cumplir en una
determi¡ada sociedad, según sus diferentes aptitudes y capacidades,
tend¡á diversas necesidades, intereses y aspiraciones, metas que
cumpiir. Sin embargo, todos los miembros de cualquier sociedad
tienen también ias mismas necesidades: vestido, alimentación,
trabajo, educación, respeto unos por otros, seguridad personal,
 L¡ NocróN DE cAUSA DEL NEGocto JURÍDrco

recreación, afecto, etc. Pues bien, siendo esto así, no se puede reducir
la protección legal únicamente a ia satisfacción de las necesidades
comunes de los diferentes miembros de una determinada sociedad.
En consecuencia, resulta evidente que la función social del
negocio no debe estar referida únicamente a Ia satisfacción de las
necesidades comunes sino también a la de las diferentes necesidades
de los distintos miembros de una determinada sociedad. Se debe
buscar la protección de los intereses sociales e individuales de los
miembros de una determinada sociedad. . En nuestro concepto, la
noción de función social debe construirse sobre la base de la
solidaridad o interdependencia social por semejanzas como por
diferencias. Deben merecer la protección legal y ser considerados
junücamente vinculantes los actos de la autonomía privada dirigidos
a satisfacer las necesidades comunes de todos los miembros de la
sociedad y las diferentes necesidades de cada uno de los mismos. Se
debe buscar satisfacer ios intereses colectivos como ios intereses
individuales. Pero mucho cuidado, cuando hablamos de los intereses
inüviduales no estamos hablando de cualquier tipo de intereses o
aspiraciones del individuo, sino únicamente de aquellos que sean
considerados individuales, pero socialmente razonables, sociaJmente
dignos, y por ende merecedores de la tutela legal; es decir, no debe
tratarse de cuaiquier necesidad del individuo, sino únicamente de
aquéllas que puedan ser satisfechas por las conductas socialmente
aceptadas de los otros miembros de la sociedad. Si el negocio está
dirigdo al cumplimiento o al logro de una función que satisfaga una
necesidad individual, pero considerada socialmente razonable, digna,
seria, que responde a 1a colaboración entre individuos, o
indispensable para la vida en sociedad, estaremos frente a un negocio
jurídico. Por el contrario, si el negocio está dirigido al cumplimiento
de un interés personal, que no es necesario para la vida en sociedad,
que responde a un interés no serio, un interés absurdo, irracional,
desde el punto de vista de1 criterio social, ya no será un negocio
jundico, sino un acto irrelevante para el derecho. Las funciones
individuales merecen la protección jurídica, pero en cuanto sean
socialmente necesarias para el desarrollo del individuo en su vida
de relación con los otros individuos que conforma¡ una determinada
sociedad. La función social no sóio está referida a toda la sociedad
en su conjunto, sino también a cada individuo en cuanto sea

273
 Lzenpo T.laoeo¡ Conoova

socialmente apreciable o necesaria para la misma irida en sociedad.

No sólo se trata de que cada individuo tenga que realizar actos
tendientes al cumpiimiento de la función social que le corresponde
ejecutar por el lugar que ocupa en la sociedad, sino que los actos de
los individuos merecen la protección legal cuando están ürigidos a
satisfacer intereses inüviduales considerados por la sociedad como
aspiraciones, es decir, cuando se trata de intereses particulares
socialmente apreciables o considerados socialmente importantes para
cada inüviduo en particular.
Construir una noción de causa como función social del negocio
jurÍdico fundamentada en la solidaridad social por semejanzas como
por diferencias, nos va a permitir atribuir eficacia jurídica no sólo a
los actos de la autonomÍa privada dirigidos a la satisfacción de
necesidades comunes de todos los miembros de una sooiedad, sino
también a aquellos dirigidos a la satisfacción de las diferentes
necesidades de los diferentes miembros de una misma sociedad
consecuencia de Ia üvisión social del trabajo. Sin embargo, nuestra
constnrcción conceptual no para ahí, no finaiiza con esta premisa.
por cuanto consideramos que no sólo deben ser merecedores de la
tutela legal los actos dirigidos a satisfacer intereses individuales
que sean consecuencia de ia función que cada individuo deba
desarrollar en la sociedad producto de la división social del trabajo y
del lugar que ocupa en la sociedad, sino también aquellos actos
destinados al logro de intereses estrictamente individuales en la
medida que sean socialmente apreciables por ser considerados
socialmente razonables o necesarios para el desarrollo del inüviduo
en su vida en sociedad.
En nuestro concepto ia noción de función social como causa del
negocio jurídico, en el sentido de razón justificadora dei
reconocimiento del mismo por el ordenamiento jurídico, y de su
correspondiente eficacia junüca, y por ende de su protección legal,
no sólo debe incluir el signifrcado de función socialmente útil o
trascendente, y el de función socialmente necesaria e indispensable,
sino también el de función individual socialmente apreciable, digna,
razonable, seria, importante para el desarrollo de cada individuo en
su vida en sociedad. No se trata en este último caso, de la función
social necesaria para la satisfacción de Ias necesidades de los demás
miembros de la sociedad, sino de la función necesaria para la
LJ+
 L,r ¡vocró¡v DE CAUSA DEL NEcocro ruRÍDrco

satisfacción de las necesidades de cada individuo en particular. Es

decir, se trata de funciones estrictamente individuales, pero
socialmente apreciables, consideradas socialmente como ¡azonables
para el desarrollo de cada individuo, según sus personales y
peculiares características. De esta manera, se protege también el
desarrolio integral de cada miembro de la sociedad, con el
consiguiente beneficio para todo el grupo social.
Si se observa bien, el tercer aspecto o significado que en nuestro
concepto debe incorporarse a Ia función social como causa del negocio
jurídico es, a su vez, una consecuencia de la función socialmente
necesaria, sólo que en este específico supuesto ia función socialmente
necesaria está referida directamente al desarrollo del individuo en
su vida en sociedad y ya no a la función que debe desempeñar en la
sociedad producto de la división social del tr4bajo. Debe quedar bien
en claro. que hablar de la función socialmente necesaria para el
desarroilo del individuo, y Ia satisfacción de sus múitiples
necesidades, en 1a meüda que las mismas sean consideradas por el
ambiente sociai del momento como dignas y serias, no significa en
modo alguno proponer la relevancia jurídica de cualquier fin
individual (1o que haría superfluo e inútil toda concepción sobre la
causa y 1a correspondiente limitación de la autonomía privada), sino
el proponer la protección juríüca de los intereses estrictamente
individuales, en la medida que sean socialmente razonables para e1
desarrollo del individuo dentro de la sociedad.
Este concepto de la utilidad socialmente plausible o normal, o
socialmente apreciable, o interés individual de carácter normal y
objetivo, también se encuentra en FeorRlco DE Cesmo y BRevo, cuando
nos señala que: "Como se recordará, en el derecho español se ha
estimado deber negar el amparo del aparato coactivo del estado a
negocios, contratos y promesas acusados de carecer de un fundamento
socialmente razonable (...)", y cuando nos dice que: "La figura de la
causa fue elaborada para üstinguir y justificar el carácter jurídico
vinculante reconocido a ciertos contratos, a pesar de estar ellos
desprovistos de solemnidades iegales; después será utilizada como
medio de negar la protección juúdica a las promesas y contratos
carentes de sentido o que resultasen iiícitos". La causa se identifica
de esta manera como una función socialmente razonable, plausible
o apreciable. Ya no se requiere que se trate de una función socialmente

¿/>
 L aqnpo T¿so.A.o.{ Cónpov¡

útil, con trascendencia social, que responda a un interés social o al

deseo de satisfacer necesidades comunes y generales, y tampoco que
se trate de la función socialmente necesaria inspirada en la
soiidaridad sociai por semejanzas en base a la función que cada
individuo debe desarrollar en una determinada sociedad. Se trata
de la función que responda a un interés fundamentalmente
inüvidual, pero socialmente apreciable por ser un interés serio,
digno, razonable y por ende merecedor de la solidaridad sociai por
diferencias y en la necesidad fundamental de proteger los intereses
estrictamente indiüduales en cuanto sean considerados socialmente
ügnos de la tutela legal.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede desconocer en
nuestra opinión ei aspecto social de ia causa del negocio jurídico. El
signifrcado social de los fines perseguidos por ios partipulares es
siempre fundamental para la justificación del reconocimiento junüco
de la autonomía privada y de sus diferentes manifestaciones. Pero
no encontramos ningún obstáculo en que los frnes individuales.
estrictamente personales, puedan ser valorados socialmente como
ügnos de la tutela legal en tanto sean considerados socialmente
razonables o plausibles.

3.8. La construcción del aspecto objetivo de la causa del negocio jurídico

Es necesario reconocer que el gran mérito de la construcción

doctrinaria de E¡vrn¡o BEtrt, ha sido justamente el dejar bien en ciaro
que la causa no puede estar referida únicamente aI aspecto de la
función juúdica, sino que además del reconocimiento juúdico de la
misma, debe tomarse en cuenta fundamentalmente su signifrcado o
aspecto social. No obstante lo cual, uno de los problemas
fundamentaies de la concepción de BErrr, además del referido a la
exigencia en todos los casos de una utilidad social, que hemos
criticado y comentado con ampiitud, en los acápites anteriores dei
presente capítu1o, es también el de concebir que la causa es ante
todo una noción social y extrajurídica. Desde nuestro punto de vista,
esta posición no es la correcta, por cuanto se olvida que el negocio
jurídico, en cuanto hecho jurídico, y ai igual que todos los demás
hechos jurídicos voluntarios, lÍcitos o ilícitos, es también en esencia
una conducta social valorada jurídicamente. No se debe olvidar que

.¿-/ o
 L¡ NocróN DE CAUSA oEl Necocto ¡unÍotco

el negocio jurídico, por ser un supuesto de hecho, es precisamente

un hecho preüsto o presupuesto en abstracto en el supuesto abstracto
o supuesto de hecho o fattispecle. como tal el negocio juríüco, tiene
dos lados: uno jurídico constituido por el supuesto de hecho o
fattispecie, denominado también supuesto de hecho abstracto o
jurídico, que es justamente el esquemalegal establecid.o por la norma
jurídica para atribuir efectos jurídicos a la realización del hecho
previsto en abstracto; y otro social, integrado por el mismo hecho
que se acomoda ara fattíspecie negocial, conformado a su vez por la
conducta social consistente en una o más declaraciones de voluntad
dirigidas a la obtención de un f,rn práctico en la realidad social.
Estos dos aspectos del negocio jurídico: el formal o legal y el
aspecto social conforman una unidad íntima e indesligable, pues no
puede haberhecho jurídico y, por ende, negociojuríüco sinforñspeci.e
o supuesto de hecho abstracto, y tampoco puede hablarse de negocio
jurídico sin una conducta social que se acomode o ajuste a la
fattispecie. Del mismo modo, la causa del negocio jurÍdico supone
dos lados: el jundico y el social. No se puede decir que la causa es
únicamente la función jurídica, pues se estarÍa dejando de iado los
negocios atípicos, salvo el caso de los mixtos, que en cuanto atípicos
no están previstos en un tipo o esquema legal;y tampoco se puede
decir que ia causa es únicamente la función social, por cuanto la
misma para ser relevante juúücamente requiere del reconocimiento
del sistema jurÍdico a través de un tipo legal o de un esquema negocial
genérico (las denominadas causas genéricas).
Esto significa que la noción de causa, en su aspecto objetivo,
debe observarse, no sólo a través de la función jurídica, sino también
a través de la función social. Todo negocio juúdico debe tener una
causa jurídica (esto es, reconocida juríücamente en un supuesto de
hecho específico o genérico) y también una causa concreta
(consecuencia de la concurrencia de todos los elementos señalados
por el supuesto de hecho para la función juríüca tÍpica o genérica).
En tal sentido, es obvio que si decimos que la causa es la función
netamente social, ilegamos a confundirla con la totalidad de los
elementos del negocio, por cuanto la función estrictamente social es
el resultado de todos los elementos de cada negocio juríüco, según
su uso constante en la realidad social.

277
 L zenoo Te¡o.qp¿ Cónoov:c

Pero ello no sucede con nuestro concepto de causa en su aspecto

objetivo, por cuanto a pesar de reconocer que la causa es la función
social, socialmente digna y razonable por supuesto, en nuestra
construcción la causa es una noción juríüca que tiene un significado
social. En tal sentido, los aspectos sociales de la causa adquieren un
carácter formal y se convierten estrictamente en elementos juúdicos.
Por elio, en nuestra opinión, la causa es la función social reconocida
en los supuestos de hecho específicos o genéricos. Es la función social
que debido a su dignidad y merito social se convierte en función
jurídica. La causa dentro de nuestra construcción es antes que todo
una noción juríüca que responde a la protección y tutela de un interés
o necesidad considerada sociaimente razonable.
Sin embargo, tampoco confundimos causa con tipo legal, por
cuanto la causa es únicamente la función delimitada én ei tipo,
mientras que el tipo es el supuesto de hecho de cada figura negocial.
Del mismo modo, en los negocios atípicos la causa es Ia función social
delimitada y prevista en abstracto en ei esquema genérico, eü€
tampoco se confunde con el mismo esquema. No se identifrca causa
con tipo, aunque la causa sirve justamente para individualizar una
determinada frgura de iipo legal y distinguiria de los demás.

3.9. La construcción del aspecto subjetivo de Ia causa del negocio jurídico

y la noción de propósito práctico en la teoría general del negocio jurí-
dico. Los motivos incorporados a la causa
Este razonamiento, pensamos, nos demuestra que no se puede
seguir una concepción estrictamente social de la causa dei negocio
juríüco, bajo riesgo de caer en enormes contraücciones y empujar
la propia noción al vacío, convirtiéndola en una repetición inútil del
concepto del mismo negocio jurídico. De otro lado, tampoco se debe
olvidar que la causa es también subjetiva, en cuanto puede
exarninarse desde un ríngulo subjeti'üo, conformada por la voluntad
de los sujetos dirigida a la obtención de ia función, no como función
jurídica, sino como función práctica.
Este aspecto subjetivo de la causa permite la incorporación de
ios motivos concretos y determinantes de los sujetos cuando los
mismos se conviertan en la base o razón exclusiva y determinante
de la celebración del negocio jurídico. Esto significa que la noción de

278
 Le NoctoN DE cAUsA DEL NECocto JURjDrco

causa da cabida ai concepto del propósito práctico como razón

determinante de la celebración del negocio. En otras palabras, no
podemos ni debemos construir un concepto meramenté objetivo de
la causa, no sólo porque seúa imposible hablar de causa ilíóita, sino
porque el mismo negocio jurídico supone siempre un propósito
práctico, y no se puede dejar ai mismo en el limbo, mencionándolo
solamente cuando estudiamos la noción de declaración de voluntad,
como algo referido a la voluntad de los sujetos al celebrar el negocio,
sino que debemos ser conscientes que el propósito, para algunos
jurídicos, para nosotros, a] iguai que para 1a gran *"yo.í", prácticos,
forma parte también del negocio jurídico, como cond.ucta social
valorada jurídicamente.
Es absurdo entender que el supuesto de hecho negocial está
conformado únicamente por la declaración de voluntad. y ia causa
en su aspecto objetivo. El supuesto de hecho negocial considera
también el propósito de las parles, que en nuestro entend.er, es
práctico, o práctico social, en la medida que todo acto voluntario esta
siempre dirigdo a la consecución u obtención de una determinada
finalidad. Propósito práctico entendido como causa negocial en su
aspecto subjetivo, que no implica necesariamente, la existencia de
un propósito üstinto al de la función objetiva del negocio.
cuando las partes no hayan celebrado el negocio, determinadas
por un fin común y concreto, distinto del fin juúdico del negocio, la
causa en su aspecto subjetivo estará conformada por 1a intención de
alcanzar ücha finalidad o función juúdica. El aspecto subjetivo en
este caso deberá denominarse propósito práctico tÍpico o intento
práctico típico de los sujetos. En tal sentido el aspecto subjetivo es
siempre elemento del negocio jurídico, no se puede decir, bajo pena
de desconocer la realidad, que los sujetos al celebrar un negocio no
desean alcanzar la función o finalidadjuúdica del negocio. Del mismo
modo, si los sujetos al celebrar un negocio evidencia¡ una finalidad
común, distinta de la finalidad jurídica, dicha finalidad común pasará
a formar parte del negocio a bravés de ser considerada como el aspecto
subjetivo de la causa, en la meüda que se trate de una finalidad
común evidenciada a través de la estructura negocial, o a través de
alguno de los elementos, presupuestos o requisitos del mismo negocio.
Por el contrario, si la finalidad es común y determinante, pero no se

¿/9
 Ltz.c,nDo TA.ao¡p¡ Cósoove

ha incorporado al mismo negocio, seguirá siendo un simpie motivo,

aunque común y como tal completamente intrascendente e
irrelevante.
De esta marlera se podrá apreciar el negocio juríüco, no como
una simple operación abstracta, sino como una operación real, con
un signifrcado propio, concreto, determinado por una situación
particular, y se podrá apreciar si el mismo merece o no el amparo
jurídico, el mismo que se negará cuando el propósito evidenciado
sea socialmente absurdo o ilícito.
Dicho de otro modo,la causa debe ser entendida como la función
social reconocida por el ordenamiento jurídico a través de un tipo o
de un esquema genérico de negocio. Función social que está referida
no a una función socialmente útii, sino a una socialmente razonable
y ügna, que permite también la valoración de los propóditos o fines
concretos de los particulares ai celebrar negocios.
La función ordenadora del derecho de las conductas de los
hombres que deben ser vinculantes jurídicamente en correspondencia
con el propósito práctico que los hubiere determinado, no puede
establecerse únicamente en base a significados exclusivamente
sociales, o simples hechos sociales, pues supone como toda vaioración
normativa, una conformación jurídica a través de normas jundicas.
Y son justamente las normas jurídicas las que nos dicen qué
resultados prácticos o funciones sociales son Ias que deben merecer
la protección legal y justificar el reconocimiento y la eficacia juríüca
de un acto de la autonomía privada, entendido como una
autorregulación de intereses particulares con miras a la satisfacción
de determinadas necesidades, bien sean socialmente útiles,
socialmente necesarias o estrictamente inüviduales pero socialmente
ügnas y razonables. Todos los negocios juríücos, en un determinado
ordenamiento jurídico, deben estar justificados y reconocidos
mediante una determinada funciOri jundica, bien se trate de una
fi.rnción juúüca típica o específica establecida en un tipo negocial, o
bien se trate de una función jurídica genérica establecida en un
esquema genérico de negocios juríücos. Función juríüca que debe
ser también querida por los sujetos y que permite la valoración de
las ñnalidades concretas y determinantes de los mismos al celebrar
los negocios.

280
 Le Nocró¡l DE cAUSA DEL NECocro lunÍorco

3.10. Lajustificación del concepto de causa del negocio jurÍdico como fun-
damento del reconocimiento y eficacia jurídica de los actos de auto-
nomía privada. Las concepciones individualistas y formales del ne-
gocio jurídico

De esta manera, pensamos, se tiene una visión reaüsta de los

negocios juríücos, apreciándolos como conductas sociales, pero con
un signifrcado jurídico y se puede sancionar la ausencia de causa,
cuando el negocio no se ajuste a una determinada función juríüca
típica, o cuando no merezca ser reconocido y tutelado jurídicamente
por representar una función socialmente absurda en ei caso de los
no tipificados. Del mismo modo, se podrá sancionar las hipótesis de
causa ilÍcita, cuando el propósito práctico de las partes esté dirigido
a una finalidad ilícita o inmoral.
Todo esto significa que no basta con 'una función juríd.ica
específica o genérica, se requi.ere además que cada negocio jurídico
tenga una causa concreta, esto es, una función social típica o genérica,
materializada en la realidad en concordancia con las finalidad.es
concretas perseguidas por 1os sujetos que lo han celebrado.
El aspecto social de ia causa es de trascendental importancia
porque es precisamente a través del significado social de la misma
que se establecen los diferentes tipos o esquemas genéricos de
negocios jurÍücos. La norma jurídica siempre toma en cuenta, para
la atribución de efectos jurídicos, las conductas sociales d.é los
individuos. En otras palabras, el aspecto social de la causa es el que
sirve para justifrcar la existencia de las funciones juríücas y, por
ende, de las diferentes figuras de negocios jurídicos. sería imposible
para el legislador, en cualquier sistema jurídico, establecer y prever
en abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de
protección legal. Por ello, es necesario que el iegislador se remita aI
valor social de determinadas conductas o comportamientos para el
establecimiento de las diferentes figuras negociales. La justificación
de los negocios atípicos se garantiza con el establecimiento de una
función jurídica genérica que establezca que toda autorregulación
de intereses privados dirigida a la consecución de una función
socialmente razonable y digna, deberá ser elevada ai rango de negocio
jurídico y por consiguiente jurídicamente vinculante.

287
 Lzenoo T¡aoep.+ CoRoovr

Nuestra noción de causa, en su aspecto objetivo, no está basada

como es evidente únicamente en el carácter legal del negocio, ni
tampoco en su lado social exclusivamente, sino por el contrario está
fundamentada en ios dos aspectos. Recuérdese que con una visión
formalista del negocio y de su causa, que ponga atención únicamente
en el esquema legal del mismo establecido por la norma jurÍüca
como razón justificadora de su eficacia juúdica, no se llega a ningún
resultado, porque se desconoce el factor social del negociojurídico y
darÍa 1o mismo hablar de causa del negocio que del acto jurídico en
sentido estricto. La causa ya no sería un requisito de existencia del
negocio jurÍdico, sino en general de todo hecho jurídico voluntario.
No debe olvidarse que la función establecida en el esquema legal es
causa jurídica en la medida que hace referencia a una función social
de un acto de la autonomÍa privada encaminado a la obtención de un
propósito práctico amparado por el ordenamiento jurídico..Del mismo
modo, con una noción meramente social se desconoce la función
ordenadora del derecho, organizadora de la realidad social en
realidad juríüca.
Nuestra concepción sobre la causa toma en cuenta tanto el
aspecto legal como el aspecto social e inüvidual sobre la base que la
sociedad está conformada por inüviduos que tienen necesidades e
intereses semejantes y distintos, que no están necesariamente
vinculados con los intereses comunes de todos los miembros de la
rnisma sociedad. En nuestra opinión, los intereses estrictamente
inüviduales, en cuanto sean considerados socialmente razonables,
seúos y dignos, deben merecer Ia protección legal. Es decir, ei derecho
debe acudir al criterio social de lo que es normalmente legítimo o
d.ebe serlo. Existe, pues, una Íntima vinculación entre el Lado social
y jurídico del aspecto objetivo de la causa. Ambos lados conforman
un mismo concepto, referido al aspecto objetivo de la causa, entenüda
como la razón justificadora del reconocimiento y de la eficacia jurídica
de1 negocio jurídico como acto de la'autonomía privada consistente
en una autorregulación d.e intereses privados, en miras a un propósito
práctico o resultado práctico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe también darse relevancia a las
motivaciones concretas y determinantes de los sujetos, cuando las
mismas se evidencien a través de la estructura negocial como la
base o razón única y determinante de la celebración del negocio.

282
 L¿, ¡¡ocró¡¡ DE cAUSA oeL Necocro ¡uniorco

Entenüendo que es necesario además que los sujetos deseen también

alcanzar el fin juúdico del negocio para que el mismo sea válido y
vinculante jurídicamente.
Como ya señalamos antes, en la moderna doctrina negocial se
acepta que la declaración de voluntad es únicamente un elemento dei
supuesto de hecho del negocio juríüco. Cosa distinta es que algunos
autores señalen que en el negociojurÍdico la voluntad declarada deba
estar dirigida a los efectos jurídicos, mientras que según otros a los
efectos prácticos. Esto es asÍ, por cuanto se entiende que 1o que
ca¡acteriza el acto negocial, es justamente que ios efectos juríücos
sean atribuidos por el ordenamiento jurídico a las declaraciones de
voluntad en concordancía o cotespondencia con el propósito jurídico
o práctico dei sujeto o los sujetos que han celebrado el negocio.
Obviamente la posición según la cual ellropósito de los sujetos
debe estar dingido a los efectos jurídicos, ha perüdo vigencia en la
actualidad, por cuanto se acepta desde hace mucho tiempo que los
sujetos persiguen siempre efectos prácticos, que en cuanto concedidos
por e1 ordenamiento jundico son efectos juríücos. Propósito práctico
que en nuestra construcción se convierte en el aspecto subjetivo de
la causa. lio se olvide que el hecho de no aceptar las concepciones
neocausalistas, no significa que no rescatemos el mérito del
neocausalismo, debidamente transportado a la concepción objetiva
de ia causa, entendida como función socialmente razonable y ügna.
Toda esta situación ha sido observada por la moderna doctrina,
y es por ello precisamente que ios autores que siguen el sistema del
negocio junüco, aceptan las teorías objetivas de la causa, bien se
trate de la tesis de la función juríüca;de la función económico social
en el sentido de la elaboración de Eltr-Io BErrI, o de la función
socialmente digna o razonable. Cosa también distinta es que los
autores modernamente hayan reaccionado contra las teorías
objetivas de Ia causa, que no permiten la configuración de los
supuestos de causa ilícita, estableciendo la existencia de un aspecto
subjetivo de la misma, conformado por ios motivos incorporados a la
estructura del negocio jurídico.
En otros términos, es importante insistir en que ei rechazo casi
unánime a las teorías subjetivas dentro de Ia moderna concepción
del negocio junüco, tampoco nos debe 11evar a separar y distinguir

283
 Lz¡Rpo T¡noeo¡. Conpov.q

nítidamente la causa de los motivos, pues a ellos tenemos que recurrir

cuando nos referimos al aspecto subjetivo de la causa. Incluso BET'II,
según se recordará, ha sido uno de los autores que con su aceptación
de este aspecto subjetivo de la causa, ha marcado el camino para
que obros autores hayan hecho lo mismo en la doctrina italiana, dada
su gran autoridad, al igual que sucedió con Ceprrerr en la doctrina
francesa y Dtr;z Ptc¡zo y Fnounlco DE CASTRo y BRAvo en la doctrina
españoia.
Cosa también distinta es, finalmente, la doctrina alemana de la
causa, que hace referencia únicamente a los negocios jurídicos de
atribución patrimonial, que constituye una orientación subjetiva
sobre la causa indudablemente, pero con un significado diferente al
de los sistemas jurídicos causalistas, ya que dentro del sistema
juríüco alemán la causa no ha sido elevada al rango de ele¡nento del
contrato o del negocio jurídico, cumpliendo únicamente el rol de ser
la razónjustifrcadora de Ia atribución patrimonial, es decir, de la
trasmisión de derechos de un patrimonio a otro. En el sistema alem¿ín
}a causa no es la razónjustificadora o la base de la eficacia juúdica
del negocio, sino únicamente de las atribuciones patrimoniales, es
decir, del enriquecimiento de un sujeto a otro. En ei sistema alemán,
la razón justificadora del reconocimiento de ios negocios junücos es
el tipo legal exclusivamente, sin darle ninguna importancia al
significado social de ias conductas negociales.
En conclusión, el valor o significado social de un negocio jurídico
o contrato no puede ser nunca consecuencia de una posición
individualista del derecho, sino únicamente de una concepción social
y realista del mismo; no se puede desconocer la trascendencia o el
valor social de cada manifestación de la autonomía privada de los
particulares y no se le puede concebir únicamente como declaraciones
de voluntad abstractas completamente desvi¡culadas de la realidad
social. El factor justicia nos impide examinar las operaciones
contractuales y negociales únicamente desde un punto de vista
abstracto y estructurai. Se debe examinar el valor socia-l de cada
manifestación de la autonomía privada, si las partes han buscado
utiüzar la estructura negocial o contractual para ia obtención de
algún resuitado social ilícito o inmoral, o si no merece la protección
juríüca por ser socialmente absurdo.

284
 Le rvocló¡¡ DE cAUSA DEL NECocro ruRÍDrco

Esto también significa que no se puede aceptarbajo ningún punto

de vista una concepción meramente formal, normativa de la a"rr..
del negocio jurÍdico en cuanto referida a la función jundica, o al tipo
negocial o contractual, según se ha explicado también anteriornr.enie,
y fundamentalmente porque con una concepción de ücha naturaleza
se estaría olvidando que el negocio jundico es en esencia una porción
de la realidad social, una conducta del hombre en su vida social.
ob¡¡iamente esto significa también que no se puede aceptar una
concepción meramente subjetiva de la causa del negocio jurídico,
pues de hacerlo asÍ se estaría desconociendo que ei negocio no es
únicamente una conducta del individuo, sino sobre todo y
fundamentalmente una conducta dei inüviduo en su vida de relación
con los otros individuos.
En esta línea, todo aquello implica iguaknente que no se puede
desconocer el aspecto subjetivo de la causa, no pudiendo dejarse de
lado que los negocios son celebrados también siempre para ia
satisfacción de intereses estrictamente individuales, que no son
relevantes para el derecho, pero que sin embargo, en algunos easos
merecen ser tomados en consideración, en cuanto le den al negocio
jurídico celebrado una significación social distinta a la dei aspecto
objetivo de la causa.
En otras palabras, es igualmente siempre necesaria una
valoración de los fines personales de los individuos al celebrar
negocios jurídicos, ya que los mismos, en cuanto sean socialmente
ponderables y se incorporen a la estructura del propio negocio, se
hacen objetivos, y pueden darle al negocio jurídico una signifrcación
social diferente, o más adecuada a ia de los intereses individual.es
enjuego en cada operación negocial. De esta forma también se podrá
sancionar los supuestos de causa ilícita. Lo cual resuita imposible
con una concepción objetiva según se ha visto a profundidad en todos
loscapítu1osde1presentetrabajo.Enta1sentido,debeseña1arse
nuevamente el gran valor de la concepción neocausalista, que aún
cuando nacida en el ámbito de la doctrina francesa individualista,
transportada alámbito de las concepciones objetivas que consideran
que la causa es la razón justifrcadora del reconocimiento jurÍdico de
los actos negociales, sirve para poder construir adecuadamente el
aspecto subjetivo de ia noción de causa, y poder entender que el

285
 L z¡nno T¡¡o¡.pe CóRpov¡

negocio jurídico no es una simpie operación abstracta y formal, sino

que debe ser apreciado en su significado concreto, de acuerdo a las
particulares motivaciones de los particulares, en cuanto las mismas
se hayan transformado en un factor objetivo por ingresar a la
estructura negocial o contractual.
En nuestra opinión no se puede elaborar un concepto de causa
separado de la realidad social, del aspecto de la solidaridad social,
pues no debe olvidarse que el derecho ordena, orgariza la realidad
social, valorando determinados comportamientos del individuo en
sociedad y atribuyéndoles en consecuencia ciertos efectos jurídicos.
Nuestra concepción de la causa está fundamentada en la íntima
vinculación existente entre derecho y sociedad y en la función
ordenadora del mismo respecto de la realidad social. La causa no
puede ser entenüda únicamente como una noción esttictamente
juríüca, sino también como una noción social, con un sigaifrcado
social, con un valor social, porque todo 1o jurídico responde
necesariamente a un aspecto social. Todo aspecto jurídico, respecto
de los hechos juríücos en específico, implica definitivamente un
aspecto social, pero no todo lo social es juúücamente traducible. En
consecuencia, la causa está referida al aspecto social en cuanto
jurídicamente considerado digno de la tutela legal.
En sintonía con lo anterior, nuestra concepción de causa del
negociojurÍdico, se basa y apoya en una concepción del derecho, según
ia cual se deben tener en cuenta tanto los fines sociales como los
fines individuales. Debiendo buscarse una armonía entre ellos. En
este sentido, como ya lo hemos señalado, nuestra concepción sobre
la causa no está referida únicamente a los fines sociales, sino también
a los fines individuales en cuanto puedan ser considerados
socialmente razonables y dignos por ello mismo de la tutela legal.
Aceptar la concepción de BErrr, basada en los postulados del
corporativismo, nos parece no sólo inadecuado, sino muy peligroso,
ya que con una orientación de ücha naturaleza estaríamos limitando
la autonomía privada única e increíblemente a la consecución de
frnes sociales, que interesan a toda la colectividad. Por ello no
aceptamos que la causa del negocio pueda ser entendida como la
función económico-social, en el sentido de función socialmente útii,
trascendente, que responda a un interés social, sino únicamente en
el sentido de una función o resultado socialmente razonable.

286
 Le Nocró¡¡ DE CAUSA DEL NEGocro iuRÍDrco

En conclusión, nuestro concepto de causa está referido a la

función socialmente digna, oporbuna, razonable, seria, que responde
al interés de la colaboración sociai y de la protección de los sujetos
mismos que han celebrado el negocio jundico, evitando el abuso de
la parte más fuerte. Digaidad y oportunidad social que deberán ser
apreciadas en consideración al ambiente social vigente, esto es, en
base a la valoración objetiva del ambiente social.

3.11. La noción de causa como función jurídica en base a una función so-
cialmente razonable en concordancia con el propósito práctico de los
sujetos dentro del Código Civil peruano

Habiendo construido nuestra noción de causa dei negocio jurídico,

y sabiendo que en nuestra opinión es posible desarrollar la teorÍa
general dei negociojurídico en nuestro sisteniajurÍdico, a pesar que
el Código Civil peruano nos habla de acto jurídico, debemos
determinar si nuestro concepto de causa sobre 1a función juríüca en
base a una función socialmente razonable en concordancia con el
propósito práctico de los sujetos, es aplicable. Ello supone en primer
término determinar si la causa ha sido considerada dent¡o de los
elementos del negocio jurídico en nuestro Código Civil y, en nuestro
sistema jurídico. Caso contrario, nuestra construcción sobre el
concepto de causa negocial no tendría mayor sentido, pues no debe
olvidarse que la causa no es un elemento del negocio juríüco que se
impone por la sola fuerza de los conceptos. La causa es, por el
contrario, un elemento del negocio jurÍdico y del contrato que debe
tener reconocimiento legal.
El legislador puede optar por regular los negocios juríücos y
contratos en base alatipicidad legal (esto es, en base al principio de
la valoración de conductas por esquemas legales, sin preocuparse
en lo más mínimo por su significado social o concreto, y en
consecuencia prescindiendo de |a causa); o en base a una concepción
causalista, estableciendo la causa como elemento legal caracterizador
de los negocios jurídicos y contratos.
A su vez, de haber elegido el ordenamiento jurídico por una
concepción causalista, puede haber optado perfectamente, bien sea
por 1as orientaciones objetivas en cualquiera de sus dos modalidades,
bien sea por alguna de las direcciones subjetivas. Así, por ejemplo,

287
 Lz¡Rpo T¡no¡.oe. Cónoov¡

no debe olvidarse que ei Código Civil de 1936 optó nítidamente por

una concepción que prescindía de la causa como elemento
caracterizador de los negociosjundicos y contratos, esto es, por una
posición anticausalista.
Esto significa, en consecuencia, que no se puede construir una
noción de causa en el vacío, sobre norrnas legales que no le atribuyan
el rol de ser elemento caracterizador de los negocios jurídicos. En
esta materia no hay lugar a romanticismos ni a idealismos. La opción
es bien clara: o se está frente a un sistema causalista o frente a un
sisteura anticausalista. Por eiio es que se dice que en los sistemas
anticausalistas (como el del Código Civil peruano de 1936 y el Código
Ciyii alemán), los negocios juúdicos se establecen no en base a su
signifrcado social en concordancia con el propósito práctico de ios
sujetos que los hubieren celebrado, sino únicamente en base a los
tipos legales, evitando de esta manera cualquier referencia al
significado social o concreto de una operación negocial.
En estos sistemas, el reconocimiento junüco de los negocios como
conductas jurídicamente vinculantes se basa exclusivamente en la
tipicidad legal, resultando por lógica consecuencia bastante üfíci1
Ia justifrcación de los negocios atípicos, es decir, no previstos en tipos
o esquemas legales. Viéndose el sistema y ia doctrina obligada a
justificar cualquier negocio nuevo y üferente como negocio mixto
resultante de la combinación de dos o más tipos legales. Obsérvese
incluso que la teoría de la función jurídica, a pesar de haberse
desarrollado en un sistema causalista por excelencia, como el italiano,
plantea un sistema negocial y contractual bastante semejante al
alemán al concebir la causa como el tipo legal, justificando el
reconocimiento juríüco de los negocios únicamente en los tipos o
esquemas legales. En tal sentido, recuérdese que nosotros hemos
rechazado dicha teorÍa totalmente abstracta de la causa negocial,
pues no hemos aceptado la confusión entre causa y tipo legal. Ahora
bien, en los sistemas jurídicos que prescinden de la causa para
justificar el carácter juríüco de los negocios y contratos, no se puede
introducir doctrinariamente la causa como elemento del negocio
junüco o del contrato, pues se entiende que dicho sistema evita
cualquier valoración del signifrcado social, o del propósito práctico
de los particulares al celebrar negocios jurÍücos. La noción de causa

288
 L¡ NocróN DE CAUSA DEL NEcocro ruRiDfco

como elemento dei negocio jurídico y del contrato exige un

reconocimiento legal.
Pues bien, es opinión generalizada, que nosotros compartimos,
que el Cóügo Civil actual es causalista ai haber considerado 1a causa
dentro de los elementos del acto jurídico. Ello se deduce de modo
unánime (aunque todavla no se le dé la importancia debida, sobre
todo a nivel jurispn:.dencial) de lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 140 del mismo Código Civil, que hace referencia expresa al
"fin lícito".
De esta manera, el primer gran problema sobre la aceptación o
no de Ia causa como elemento del contrato, lo encontramos resuelto
en nuestro sistema jurídico, pues es evidente que el concepto fin a
que hace referencia ürecta y erpresa el artículo 140 del código actual
está íntimamente vinculado con el de causa.'El término <causa> es
utilizado en la doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos
causalistas, según ha quedado plenamente demostrado en los
capítulos anteriores, para hacer referencia directa al concepto de fin
del acto junüco, del negocio jundico, y del contrato.
Recuérdese, por ejemplo, la doctrina clásica de la causa cuando
se define indistintamente la causa de la obligación como el motivo
abstracto o tÍpico, o como el fin inmeüato y di¡ecto por el cual contrae
su obligación el deudor. Más aún se üce en todo momento por los
autores clásicos que la causa es el fin por el cual se contrae una
obligación. Esto nos demuestra que en eI ámbito de Ia tesis clásica el
término <causa> es utilizado para hacer referencia directa a la noción
de fin. Obsérvese, finalmente, que en esta teoría el fm inmediato y
directo no es el del mismo contrato, sino elfin del sujeto que contrae
una obligación por la celebración del contrato. Lo mismo sucede con
las orientaciones neocausalistas, pues en ellas el término causa es
utilizado para hacer referencia at fin que persiguen las partes al
celebrar un contrato.
En otros términos, no hay duda de ninguna clase que la definición
de causa está referida directamente al concepto de fin que persiguen
las partes mediante la celebración de un negocio jurídico. Obviamente
los autores hablan indistintamente de fin o finalidad, pero en ambos
casos se entiende que ia causa es la consideración de un resultado

289
 LzqnooT¡¡oep¡ CóRpov¡

determinado que las partes contratantes desean alcanzar con la

celebración del contrato. La causa viene a entenderse, en
consecuencia, como la consideración del fin que se propone alcanzar
el sujeto con la celebración dei contrato.
Del mismo modo, en las concepciones objetivas la noción de causa
está también referida al concepto de fin o resultado, pero no de las
partes, sino del mismo negocio jurídico como operación social o
juríüca, pues el término <causa> es utilizado para hacer referencia
al fin del negocio juríüco y por ende del contrato, por cuanto da 1o
mismo hablar de funcíón que de fin o finalidad del mismo negocio
juúüco. La diferencia con las tesis subjetivas radica en que las
orientaciones objetivas se refieren al fin del mismo negocio jundico.
al fin que le es característico, mientras que las orientaciones
subjetivas al fin de las partes contratantes. \
Más aún, esto significa también que la palabra *fino, puede estar
referida bien sea a la finalidad de las partes o a la finalidad del
mismo negocio jurídico. En otras palabras, el térmi¡o fin no nos lleva
a ningún resultado concluyente sobre qué noción de causa es ra
aplicable, pues ei fin puede estar referido a las partes (teorías
subjetivas) o al mismo negocio jurídico (teorías objetivas).
Se podúa iegitimar legalmente cual.quier orientación sobre la
causa del negocio juríüco, si nos atenemos únicamente aI término
"fin" empleado por ei artículo 140. Esto significa que el a¡tículo 140
no nos üce cuáI sea la noción de causa incorporada en dicho artículo,
pues hace referencia escueta al fin lícito, puüendo interpretarse que
se trata del fin de las partes, típico o concreto, o del fin del negocio
jurídico, estrictamente juúüco o social. De esta manera, cualquiera
de las nociones de causa elaboradas en la doctrina de los diferentes
sistemas causalistas, podría entenderse considerada y consagrada
legalmente en el Cóügo Civil peruano. En este sentido, se hace
necesario como primer paso de esta parte final del presente capítulo,
analizar la opinión del legislador peruano al consagrar el fin lícito
dentro de los elementos dei acto jurídico.
Ahora bien, FnnNe.,voo Vro¿,1 ReuÍn¡z nos üce textualmente al
comentar ei arbículo 140 que: nl,a causa pues, no ha retornado sino
que continúa en nuestra codificación civil, pero en su acepción
moderna, como causa subjetiva, esto es, como motivo impulslvo y

290
 L¡ Nocror'¡ DE CAUSA DEL NECocro Junjprco

determinante de la celebración del acto jurídico". Agxega después:

.La finalidad o fin iícito consiste, pues, en la orientación que se da a
la manifestación de voluntad, esto es, que ésta se dirija, directa y
reflexivamente, a Ia producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De este modo, la
finalidad del acto jurídico se identifica con el contenido específico de
cada acto, o sea, con los efectos buscados rnediante la manifestación
de voluntad, los cuales deben ser lícitos y, por tanto, amparados por
el ordenamiento jundico".
Si se observa con atención, el autor de esta exposición de motivos,
se refiere aparentemente a la tesis neocausalista, que identifica la
causa con el motivo determinante, 1o cual se expresa con claridad al
señalar que la causa debe entenderse en su acepción moderna como
causa subjetiva, es decir, como motivo impulsivo y determinante de
la celebración del acto jundico. En otros térmihos, aun cuando Vmel
R¿-nÍnnz no dice directamente que se refiere a la noción de causa
elaborada por la concepción neocausalista, de sus palabras se deduce
-en apariencia- que entiende la causa dentro del enfoque de dicha
orientación. pues hace referencia a Ia causa subjetiva entenüda como
motiuo impulsiuo y determinante de la celebración del acto juríüco.
Recuérdese que la noción jurisprudencial de causa impulsiva y
determinante fue el modelo que utilizaron los juristas franceses para
elaborar sus concepciones neocausalistas. Sin embargo, a pesar de
la aparente claridad de este momento de su comentario al artÍculo
140, ello no aparece del todo claro después, cuando en su segundo
pasaje hace referencia a la finalidadjurídica que persiguen los sujetos
al celebrar actos jurídicos, pues se refiere ürectamente a la finalidad
del acto juríüco que se identifica con los efectos buscados meüante
la manifestación de voluntad. Pareciera, pues, que se estuüera
refrriendo a ia tesis clásica de la finalidad determinada o impuesta
por la naturaleza del contrato.
No obstante 1o cual, la intención del doctor Vnel R.tvÍnrz, según
interpretamos nosotros, es obviamente el referirse a Ia noción de
causa elaborada por la tesis clásica complementada por la tesis
neocausalista. La confusión aparente es producto de referirse, en
primer término, a la noción de causa impulsiva y determinante, que
rechaza la noción clásica de causa, sirviendo de modelo a los autores
neocausalistas.

291
 Ltzneoo Tesoap¡. Cónpove

Sin embargo, de estos dos breves comentarios ai artículo 140, de-

ducimos que la posición de Fbn¡¡a¡roo VDAL R¿-vÍnsz es referirse al con-
cepto neocausalista de la causa, elaborado por Cerrruvr, también sobre
la base de la noción jurisprudencial de causa impulsiva y determinan-
te, que acepta la posición ciásica del motivo junüco o abstracto, perrri-
tiendo la incorporación de los motivos concretos y determinantes.
Esta apreciación nuestra se confirma en sus comentarios a este
mismo artÍculo en su líbro EI Acto Jurídico en el Código Ciuíl perua-
zo, cuando al comentar el mismo artículo señala expresamente: "El
acto jurídico, según el art. 140 del Código, es Ia manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modifrcar o extinguir relacio-
nes jurídicas. La finalidad -o "fin lícito"- consiste en la orientación
que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija,
ürecta y reflexivamente, a la producción de efectos jlirídicos, vale
decir a crear, regular, modifrcar o extinguir relaciones jurÍdicas.
Emite, pues, una identificación de la finalidad del acto jurÍdico con
los efectos buscados mediante la manifestación de voluntad", Ob-
sérvese bien que aquí hace referencia directa ai motivo jurídico, no
al motivo concreto de las orientaciones neocausalistas. Inmeüata-
mente después agrega: "Ahora bien, si la frnalidad del acto jurídico
va con la manifestación de voluntad, necesita también exberiorizar-
se, ponerse de manifiesto. Si bien hemos señalado que el Cóügo ha
acogido la causa como "finalidad" o "flrn" del acto junüco y que ha
sido tomada como nmotivo deter:ninante" de la celebración del acto
jurídico, hay una identifi.cación entre causa y motivo, pero sólo del
..motivo" relevnnte para el derecho y que requiere de algún modo de
manifestación, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico
sin relevancia juríüca". Nótese como el autor se refiere al motivo
relevante para el derecho y no al simple motivo subjetivo. Posterior-
mente, aclarando, desde nuestro punto de vista, su pensamiento nos
dice: "La finalidad del acto jurí.li,co se da en reiación a cada acto
junüco en particular, según su especie y nominación, para producir
la relación jurídica correspondiente y los demás efectos asignados
por eI ordenamiento juríüco".
En este pasaje es evidente que el autor comentado se refiere a Ia
noción clásica del motivo jurídico, abstracto, impuesto por la
naturaleza del acto jurídico, pues hace referencia a ia especie y
nominación del mismo. Sin embargo, expresando definitivamente

101
 L¡ xocrox DE c.A,usA DEL NEcoclo ruR¡Drco

su posición neocausalista integral, nos dice finalmente: "El Código

exige que la finalidad sea lícita, esto es que el motivo determinante
de la celebración del acto juúdico no sea contrario a las normas de
orden público ni a las buenas costumbres a fin de que los efectos
producidos puedan tener el amparo del ordenamiento juríüco. Así,
en el caso de la compra del punzón, que es un acto jurídico bilateral,
si las partes tuvieron un motivo común, el acto es nulo por la ilicitud
d.e su ñnaiidad; y, en ei matrimonio para regularizar la situación
migratoria de uno de los contrayentes, el acto también será nulo si
ese es el motivo común y determinante de su celebración".
Vro¿ RalrÍnrz, el
De esta manera, se entiende, que en opinión de
Código Civil peruano sería neocausalista, en el sentido dei
neocausalismo moderno, al haber introducido la noción de fin del
acto jundico, entenüdo como la frnalidad jrrrídica que buscan los
sujetos, pero permitiendo la valoración del motivo impulsivo y
determinante. Según ücho autor, el concepto de causa incorporado
en el Código Civil, debe entenderse bajo los lineamientos de una
concepción neocausalista inte gral.
Salvo la opinión del Dr. Funx.ANDo Vnar, Rr-ldnEz, erpresada en
los trabajos antes mencionados, no tenemos ningún otro antecedente
o meüo para tratar de averiguar lo que intentó decir el legislador al
referirse dfin lícito en el artículo 140 del Código Civil.
En nuestro concepto la opinión del doctor Vtoa-l R¡uÍnnz es
totalmente legÍtima, pues corresponde a una teorÍa sobre la causa
aceptada por muchos autores, ia cual, si bien nosotros no hemos
aceptado por rechazar también el causalismo clásico, tampoco debe
olvidarse que ha servido como ejemplo a seguir en la construcción
del aspecto subjetivo de ia causa del negociojurídico en la doctrina
de los diferentes sistemas causalistas. Sin embargo, desde nuestro
punto de vista, a pesar de la total legitimidad de la opinión
comentada, ello no significa que el Código Civil peruano haya optado
por un ¡1s6q¿us¡lismo integral basado en la noción clásica de la causa
como motivo abstracto o jurídico, que permite la incorporación de
los motivos concretos y determinantes de las partes.
Del propio sentido del artículo 1-40, interpretado doctrinariamen-
te, fluye que el legislador peruano ha entenüdo que el acto juríüco
debe tener un fin, el cual además debe ser lícito. En consecuencia, el

293
 Ltz¡Roo T¡no¡pe Cóepove

fin como elemento del acto juríüco en nuestro sistema jurídico nc

está referido al f:.n de las partes, sino al fin del mismo acto jurídico
De acuerdo al código, elfin es un elemento de validez del acto jurídi-
co.En consecuencia, se trata del fin propio del actojurídico que debe
reunir el requisito de ser lícito, y como sabemos en doctrina el fin dei
negocio juríüco está referido a las concepciones objetivas de la cau-
sa. De esta manera, resulta lógico y claro, desde nuestro persona-
punto de vista, que el fin debe entenderse como referido a las con-
cepciones objetivas de la causa. Lo que significa que dentro de nues-
tro sistema jurÍüco podemos hablar sin ningún problema de fin c
función típica y abstracta, o de fin o función sociai.
Sabemos también que la única manera realista y adecuada de
apreciar la licitud o no de un negocio jurídico es remitiéndonos a ias
motivaciones concretas y determinantes de los sujeto\ que 1o han
celebrado. En consecuencia, si para entender la causa en nuestrc
sistema jurídico debemos acudir a la noción de función social o de
función jundica, para apreciar su ilicitud o no debemos entender ia
causa bajo el aspecto subjetivo, en base a la concepción neocausalista
integral debidamente adecuada a las teorías objetivas.
Ahora bien, el aspecto objetivo de la causa como fin o función del
mismo negocio, no podemos referirlo a la noción de función jurídica,
porque al hacerlo así estanamos prescindiendo inmediatamente de
la causa, entendiendo que el tipo legal es la única razón justificadora
de la efrcacia jurídica de los negocios jurídicos. Además, estaríamos
üficultando la admisión de los negocios atÍpicos, regulados en el
Cóügo Civil peruano directamente en ei artículo 1353. Por otro lado,
tampoco podemos aceptar que el código permita la consagración legai
de las ideas de Elm;o Burü, porque no sólo no hay ninguna refe¡encia
ala utilidad social como razón justifrcadora de la eficacia juúdica de
negocios y contratos, sino porque estaríamos restringiendo
peügrosamente el ámbito de la autonorúa privada. Recuérdese que
incluso en el propio sistema junüco italiano, a pesar que el legislador
manifestó en la exposición de motivos con toda claridad aceptar las
ideas de Bnrrr, la doctrina moderna ha rechazado esta solución por
entender que la misma no pasó al propio código, tratándose
únicamente de una opinión respetable del legislador italiano.
En nuestro concepto, la noción de causa en el Código Civil
pemano debe entenderse en el sentido de función socialmente digna

294
 L¡ ¡.JocróNr DE CAUSA DEL NEcocto runÍprco

y razonable, debidamente valorada como razónjustifrcadora del

reconocimiento jurídico del negocio.
No hay ningun impedimento de orden legal para no aceptar esta
noción de causa como consagrada en el código civil peruano, sobre
todo si el código, al no definir la causa, deja abierta la posibüdad de u¡a
interpretación en base a la teona que nos parezca la más adecuada.
Del mismo modo, el aspecto subjetivo necesari.o para calificar la
licitud o no del fin, debemos construirlo desde el punto de vista neo-
causalista integral, debidamente adaptado a las nuevas orientacio-
nes sobre la causa, dejando de lado el causalismo clásico, En tal sen-
tido, nuestra opinión es que la causa o fin debe entenderse con un
aspecto objetivo y uno subjetivo. El aspecto subjetivo debe entenderse
en el sentido de nuestra constn:cción expuesta en este mismo capítu-
lo, es decir, como el propósito práctico dirigiilo al logro de la función
objetiva del negocio y orientado también ai logro de una ñnalidad
concreta evidenciada en la estn:ctura del rnismo negocio juúüco.
De este modo, no sólo proponemos una noción de causa objetiva
como función socialmente razonable y ügna reconocida jundicamente
en concordancia con el propósito práctico de 1os sujetos. sino que
proponemos también que se entienda y acepte que dicha noción debe
considerarse como consagrada legalmente en nuestro Cóügo Civii
y, por ende, en nuestro sistema juríüco.
El Código Civil actual, a diferencia del Código del 36, no es
anticausalista, es por el contrario uno perfectamente causalista.
Siendo esto así,la causa debe dejar de ser entenüda como un tema
completamente abstracto, desvinculado de la realidad social, que
sólo sirve para echar a volar la imaginación. Por el contrario debe
entenderse de una vez por todas que la noción de causa,
adecuadamente entendida, nos permite concebir el negocio jurídico
y el contrato como conductas u operaciones con un significado social,
del cual dependerá su calidad o no de negocio juríüco y, por ende, su
carácter de acto jurídicamente vinculante. Las concepciones
meramente abstractas y esquemáticas del negocio jurÍdico ya no
tienen razón de ser. El negocio jurídico es una autorregulación de
intereses privados en ia yida de relacj.ón con los demás y como tal
tiene un signifrcado social; en ese sentido debe ser valorado también
de acuerdo al propósito práctico de los sujetos.

295
 CerÍruro Cumro
La doctdna de la
ineficacia del
negocio juríüco

4.1. Panorama de la categoría de ineficacia der negocio jurídico y su regu-

lación en el Código Civil peruano

como es sabido, uno de los temas más importantes del derecho

privado y específicamente del derecho cir¡il patrimonial es el de la
ineficacia de ios negocios jurídicos. Los legocios juríücos, como ya
hemos dejado establecido, son supuestos de hecho conformados por
una o más declaraciones de voluntad realizadas con el fin de alcanzar
un determinado resultado práctico tutelado por el ordenamiento
jurídico. Resultado práctico social que en cuanto tuteiado por el
sistema jurídico se convierte en resultado jurídico conformado por
determinados efectos jurídicos. Esto significa, por consiguiente, que
todos los negocios jurídicos cuando son celebrados conforme a ley
producen como consecuencia lógica necesaria efectos jurídicos.
Dicho de ot¡o modo, los negocios jurídicos son fuente de efectos
jurídicos y son celebrados a fin que sean productores de los mismos.
Para ello es necesario, como es evidente, que el negocio jurídico
cumpla determinados requisitos de validez, además de concurrir
todos sus elementos y presupuestos. Como es evidente,Ia efi,cacia
es el objetivo del ordenamiento juúdico respecto de los negocios
jurídicos, por cuanto lo que se busca es que los particulares puedan
satisfacer sus más variadas y múltiples necesidades, a través de
sus promesas y declaraciones de voluntad y para ello es necesario
que las mismas sean capaces o autorizadas para producir efectos

297
 L arnpo T¡eo,ron Cónoove

jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o

extinción de relaciones jurídicas.
Sucede sin embargo que en muchos supuestos los negocios junücos
no producen nunca efectosjurídicos o dejan de producir efectos jurídicos
que se han venido produciendo. En estos casos nos encontramos frente
a supuestos de ineficacia negocial De esta manera puede señalarse
que los negocios ineficaces son aquellos que nunca han producido
efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos producido dejan de
producirlos posteriormente por la aparición de una causal
sobreviniente a la celebración del mismo negocio.
Existen, en consecuencia, dos tipos de ineficacia negocial: la
ineficacia iniciai o originaria (denominada también ineficacia por
causa intrínseca o ineficacia estructural) y la ineficacia sobreviniente
o funcional (denominada también ineficacia por causá extnnseca).
Los supuestos de ineficacia funcional son todos aquellos en ios cuales
un negocio jurídico que venía produciendo normalmente efectos
juríücos, deja de producirlos posteriormente por la aparición de una
causal sobreviniente a la celebración del negocio jurídico. Los
supuestos tÍpicos de ineficacia funcional son la resolución y la
rescisión. Sin embargo, debe señalarse que en el caso de la rescisión
la causal es coetánea a la celebración del negocio junüco, a pesar
que se trata de un supuesto de ineficacia funcional.
Por el contrario, en los supuestos de inefrcacia originaria el
negocio no produce nunca efectos juúdicos por haber nacido muerto
o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurÍdicos que
hubieran producido por haber nacido gravemente enfermo. La
ineficacia originaria se presenta en dos supuestos: la nulidad y la
anulabüdad, recibiendo ambas el nombre genérico de inualidez en
el Código Civü peruano. Consiguientemente, existen dos supuestos
de invalidez en el sistema jurídico nacional: la nulidad y la
anulabilidad, debiendo quedar claramente establecido que el sistema
nacional no reconoce la categoría de inexistencia, como sucede en
otros sistemas jurídicos como el italiano, francés y español. Debe
quedar, por tanto, claramente establecido que en el sistema jurídico
nacional existen únicamente los supuestos de nulidad y de
anulabilidad conforme se detalla en nuestro Código Civil a partir
del artículo 219 y siguientes.

298
 L.r oocrntNe DE L.{ TNEFICACIA DEL NEcocto ftjRÍDlco

Pues bien, a fin de establecer las características de la nulidad y

dela anulabilidad, mencionaremos las semejanzas y üferencias entre
ambas categorías. Las semejanzas son las siguientes:
Todas las causales de nulidad como aquellas de anulabilidad se
presentan siempre al momento de celebración del negocio, es
decir, al momento de su formación y por ello es que se habla de
inefic acia o rigin aria.
Las causales de nulidad al igual que las de anulabilidad suponen
siempre un defecto en la estructura negocial y se dice por ello
que son supuestos de ineficacía estructurol. Esto sigaifica en
consecuencia que los negocios nul.os, al igual que los anulables,
son siempre negocios que tienen una estructura defectuosa, es
decir, negocios jurídicos mal conformados y por ende inválidos.
Por eso, en el caso de la rescisión, aun cuahdo la causal es también
coetánea a la ceiebración del negociojurídico, no se trata de un
supuesto de ineficacia estructural, por cuanto la causal no supone
un defecto en la estructura del negociojurídico, sino que se trata
de un defecto ajeno a la conformación estructural del negocio
jurídico. Los supuestos de invalidez suponen siempre, ad.emás
de una causal que se presenta al momento de la formación o
celebración del negocio jurídico, un defecto estructural y es por
ello mismo que se habla de ineficacia estructural, por tratarse
de negocios jurÍdicos mal conformados, cosa que no sucede con
ninguno de los supuestos de ineñcacia funcional, llamada
también por eilo mismo inefieacia por cd.usa extrínseca.
Tanto las causales de nulidad como las de anulabilidad son de
carácter legal, es decir, establecidas e impuestas por la le¡ no
pudiendo ser creadas por los particulares. Esta característica es
muy importante por cuanto existe en el Perú la maia costumbre
de invocar sin fundamento alguno causales de nulidad, tanto
por abogados como por magistrados en general. ?ermanente-
mente escuchamos y leemos que cuando un abogado o un liti-
gante considera que un contrato o negocio jurídico no le es con-
veniente, se invoca siempre que existe una causal de nulidad o
una causal de anulabilidad. Este proceder típico de nuestro me-
dio es totalmente equivocado y lleva a gran confusión, por ello
todos los autores y todos los códigos civiles de los diferentes sis-
 Lz+noo T¡eoeo¡ Conpove

temas jurÍücos son unánimes en que las causales de nulidad y

de anulabilidad son siempre legales, se fundamentan siempre
en el principio de legalidad. Esto significa, en consecuencia, que
las causales de invalidez no pueden ser pactadas o ser resultado
de la voluntad de las partes o, 1o que es lo mismo, no deben sus-
tentarse en el principio de la autonomía privada, sino exclusiva-
mente en el principio de legalidad. La invalidez, sea la nulidad o
la anulabiiidad, es una sanción que impone el ordenamiento ju-
rídico a los negocios jurídicos que no se ajustan a determinadas
aspectos estructurales de orden legal. Las causales de invalidez
solamente pueden venir establecidas por ley. Cosa distinta es
que en materia de nulidad, las causales pueden considerarse
tácita o implícitamente consideradas en las normas junücas o
en las bases del sistema jurídico en general, bien se trate del
orden público o de las buenas costumbres. Ni la doctrina ni la
jurisprudencia, ni el juez, pueden crear causales de invalidez.
El juez solamente está facultado a declarar una nulidad de ofi-
cio cuando la misma resulte manifiesta.
Habiendo establecido las semejarlzas entre ambas categorías de
invalidez, corresponde ahora, en este panorama int¡oductorio,
precisar muy brevemente sus diferencias:
La definición es distinta: el negocio nulo es aquel que carece de
algún elemento, presupuesto o requisito, o aquel que teniendo
todos los aspectos de su estructura tiene un contenido ilícito,
por contravenir las buenas costumbres, eI orden público o nor-
mas imperativas. Por el contrario el negocio anulable es aquel
que tiene todos los aspectos de su estructura y su contenido es
perfectamente lícito, sóio que tiene un vicio estructural en su
conformación. Se dice por ello que el negocio anulable es el nego-
cio viciado.
El negocio nulo nunca produce los efectos juríücos que tenía
que haber producido y se üce por ello que nace muerto. Sin
embargo, debe mencionarse que el negocio nulo, si bien no
produce nunca efectos jurídicos de los que tenÍa que haber
producido abstractamente, puede eventualmente producir otros
efectos juríücos aunque como un hecho jurídico üstinto, no como
el negocio celebrado por las partes originariamente. Por eso se

300
 L.q. pocrnw,q DE L{ INEFTcActA DEL NEGocro ruRiDrco

dice que los negocios juríücos nulos nunca producen ios efectos
que en abstracto tenían que haber producido.
Por el contrario, el negocio anulable nace con vida y produciendo
todos sus efectosjurídicos, pero por haber nacido con un vicio en
su conformación tiene un doble destino alternativo y excluyente:
o es confirmado, es decir, subsanado por la parte afectada por la
causal, en cuyo caso seguirá produciendo normalmente todos sus
efectos juríücos, o es alternativamente declarado judicialmente
nulo, en cuyo caso ia sentencia que declara la nulidad opera
retroactivamente a la fecha de celebración del negocio anulable.
La acción de nulidad puede interponerla no sóio cualquiera de
las partes, sino cualquier tercero, siempre que acredite legítimo
interés económico o moral. Incluso puede interponerla el
lVlinisterio Público al cumplir su rol de défensor de la iegalidad.
Por el contrario, la acción de anulabilidad, cuyo objetivo es que
se declare la nulidad del negocio anulable, só}o puede
interponerla la parte perjuücada por la causal en cuyo beneficio
1a iey establece dicha acción. Más aún ia nuiidad puede también
ser deciarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

público, mientras que las causales de anulabilidad tutelan el

interés privado.
Los negocios nulos no son confirmables, a diferencia de los
negocios anulables que sí son subsanables por la confirmación.

selimita a constatar que se ha producido la causal de nulidad y

que el negocio nunca ha producido efectos juríücos, mientras
que la sentencia en materia de nulidad del negocio anulable es
constitutiva y por eilo tiene efecto retroactivo a la fecha de
celebración del negocio jurídico.
La anulabilidad siempre es expresa, es decir, viene siempre
deciarada ürectamente por ia norma jurídica, mientras que la
nulidad puede ser expresa o tácita. La nulidad expresa o textual
es aquella que se presenta cua¡rdo la norma declara directamente
la nulidad del negocio en un determinado supuesto, mientras
que Ia nulidad tácita o virtual es aquella que se configura cuando

301
 L tz.rnpo T¡ao¿.o.q. CóRpove

el negocio celebrado contraviene las buenas costumbres, el orden

público o una o varias normas imperativas. Las nulidades
virtuales son pues aquellas que se infreren o se deducen de una
interpretación integradora del sistema jurídico en su totalidad.
Como es evidente, la mayor parte de nulidades son tácitas o
virtuales. Asimismo, debemos mencionar que las causales
genéricas de nulidad se encuentran reguladas en eI artículo 219,
mientras que las causales genéricas de anulabilidad en el artículo
22t del Cóüso Civit.
Finalmente, debemos señalar que en el Código Civil penrano no
se aplica el principio de 1a imprescriptibilidad de la acción de nulidad,
por cuanto la acción de nulidad prescribe a los üez años, mientras
que la acción de anulabilidad a los dos años.
En lo que sigue de este capítulo brindaremos, dada Ia'aplicación
práctica y constante de los temas de ineficacia en todos los sistemas
juríücos, una exposición sumamente clara y profunda del tema de
la ineficacia del negocio juríüco y su regulación legal en el Código
Civil peruano, poniendo énfasis en las semejanzas y diferencias entre
la nulidad y la anulabilidad, como categorías de ineficacia estructural,
de forma tal que se pueda diferenciar nítidamente los supuestos de
nulidad y de anulabilidad, evitando confusiones, lamentablemente
muy frecuentes en nuestro meüo juríüco.

4.2. La categoría genérica de la ineficacia de los negocios jurídicos

Como visto en el primer capítulo de esta obra, dentro del universo
de ios hechos juríücos, eriste la categoría de los hechos juríücos
voluntarios a los que llamamos negocios jurídicos, los cuales se
caracterizan por ser supuestos de hecho conformados por una o más
manifestaciones o declaraciones de voluntad, emitidas por los sujetos
con el propósito de alcanzar un resultado práctico, que en cuanto
tutelado por el ordenamiento juríüio, se convierte en un resultado
jurídico.
Estos negocios jurídicos constituyen, sinlugar a dudas,la especie
más importante de hechos jurídicos voluntarios, por cuanto a través
de ellos los particulares tienen la posibilidad de satisfacer sus
multiples y variadas necesidades en su vida de relación con otros
sujetos de derecho.

302
 L¡ pocrruN.q DE Ll TNEFIcACTA DEL NEGocro runjprco

Los negocios jurídicos son caracterizados, por ello mismo, como

la manifestación más importante del fenómeno jurídico denomina-
do "autonomía privad¿,, enterrdida como el poder que tienen los
particulares, sean personas naturales o juúdicas, en los diferentes
sistemas jurídicos, para autoregular sus intereses privados, vincu-
lándose con los demás con el fin de satisfacer sus más variadas y
múltiples necesidades. Para poder ejercer este poder o facultad de
la autonomÍa privada, los particulares tienen la libertad d.e celebrar
los negociosjurÍdicos que consideren convenientes, por cuanto a tra-
vés de los mismos podrán alcanzar los resultados prácticos que de-
seen, creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones ju-
ndicas de carácter patrimonial o extrapatrimonial y es por ello jus-
tamente que se dice que los negocios juríücos son la manifestación
más importante de la autonomía privada en los diferentes sistemas
jurídicos. No debe olvidarse sin embargo, que'los negocios jurídicos,
para ser caracterizados y tutelados como tal.es, deben estar orienta-
dos al logro de funciones socialmente razonables y dignas. Además
de el1o, los negocios jundicos deben tener un contenido perfectamente
lícito, que no atente contra el orden público, las buenas costumbres
o las normas imperativas. Todo esto signifrca que los particulares
tienen ia posibilidad de satisfacer sus más variadas y distintas ne-
cesidades vinculándose con los demás, a través de sus manifestacio-
nes de voluntad, pero siempre y cuando esos actos tengan un conte-
nido licito y estén orientados al logro de una función socialmente
razonable y legítima. No debe olvidarse que la autonomía privada
tiene límites, y que no es un poder absoluto. Sin embargo, claro está,
dentro de estos límites los particulares tienen total übertad para
celebrar los negocios juríücos que consideren más convenientes,
puüendo utilizar los esquemas legales contemplados en las normas
jurídicas, combinar a su libre albedrío los mismos, utilizar esque-
mas tipificados por su uso constante en una determinada realidad,
o crear figuras nuevas siempre que sean socialmente apreciables y
digaas. Este es pues ei contenido de la autonomÍa privada en el de-
recho moderno.
Pues bien, de esta forma resulta evidente que los negocios
jurídicos son celebrados libremente por los particulares para poder
autoregular intereses privados a través de 1a creación, modificación,
regulación o extinción de relaciones jundicas. Esto sigrrifica, cn

303
 Lz¡npo T¡.noeon CóRoov¡

consecuencia, que el fm de la celebración de los negocios jurídicos es

'alcanzar un determinado resultado jurídico, que consistirá en crear,
moüficar, regular o extinguir relaciones jurídicas.
En otras palabras los negocios jundicos son celebrados para que
produzcan efectos jurídicos, pues es a través de üchos efectos jurí-
dicos, concebidos y entenüdos por los particulares como efectos sim-
plemente prácticos, que se podrán autoregular libre y satisfactoria-
mente los diferentes intereses privados que determinaron la cele-
bración de los mismos, de forma tal que se puedan satisfacer ias
distintas necesidades de los sujetos de derecho en los diferentes sis-
temas jurÍücos.
Por eilo, debe quedar ciaramente establecido que los negocios
jurídicos son celebrados para que produzcan válidamente efectos
jurídicos, pues si no se llegaran a producir los efectos juüdicos, bus-
cados por los sujetos como simples efectos prácticos, no tendría sen-
tido alguno que los sujetos celebraran negocios jurídicos. Y es por
ello que el artículo 140 del Código Civil peruano deñne el acto jurí-
dico como la manifestación de voluntad destinada a crear, modifi-
car, regular o extinguir relaciones jurÍdicas, mientras que el artÍcu-
lo 1351 define el cont¡ato (especie más importante de los actos jun-
ücos conformada por todos los actos jundicos bilaterales o plurila-
terales con contenido patrimoniai) como el acuerdo de dos o más
partes para crear, modificar, regular o exbinguir una relación jurídi-
ca patrimonial. Los negocios jurÍdicos y contratos son celebrados para
que seañ eficaces jurídicamente y el objetivo fundamental de cual-
qüer ordenamiento juriüco es, pues, precisamente, el que los actos
y comportnmis¡f6s considerados dignos de la tutela legal sean vin-
culantes juríücamente, bien sea a través de la creación, moüfica-
ción, regulación o extinción de relaciones jurídicas. Los negocios ju-
údicos son celebrados para que sean eficaces jurÍdicamente.
Queda evidenciada pues la importancia de la producción de los
efectos jurídicos tanto en el campo de los negocios jurÍdicos como en
el de los contratos, pues lo que distingle un negocio jurídico y un
contrato validamente celebrado y eficaz de otro que no lo es, es
justamente la producción de los efectos juríücos, bien se trate de la
creación, modificación, regulación o exbinción de relaciones jundicas
patrimoniales o extrapatrimoniales. Esto significa entonces que los

304
 L¡ occrruN.-\ DE LA, TNEFTcACTA DEL NEcocro ruúcrco

negocios juúdicos y contratos se celebran para ser eficaces, porque,

en tanto lo sean, permitirán que los sujetos autoregulen sus intereses
privados satisfaciendo sus más variadas y diferentes necesidades.
Queda claramente establecid.o así que Ia efrcacia de los negocios
juúdicos es uno de los objetivos fundamentales de toda la üsciplina
y regulación legal de los actos de autonomía privada.
Sin embargo, sucede en muchos casos que los negocios jurídicos
y contratos no son eficaces, pues no ilegan en ningún caso a producir
efectosjurídicos, o porque los efectosjundicos que se han producido
inicialmente llegan a desaparecer por un evento posterior a Ia
celebración de los mismos. En estos supuestos estamos dentro de lo
que se denomina en doctrina "ineficacia" dei negocio jundico o del
contrato. Consiguientemente, la categorÍa genérica que describe todos
los supuestos en los cuales los negocios jurídicos y contratos no son
efi.caces, por no haber producido nunca efectos jurídicos, o por
desaparecer posteriormente los efectos jurídicos producidos
inicialmente, recibe el nombre genérico de ineficacia.
Como resulta claro el sistema juúdico busca que ios negocios
juríücos y contratos sean eficaces, a fin que los particulares puedan
satisfacer sus más variadas y distintas necesidades de orden social
y personai, en Ia medida que se trate de intereses privados
considerados socialmente dignos y legítimos y por ello mismo
merecedores de tutela legal. Sin embargo, el ordenamiento juríüco
reacciona en forma negativa cuando se celebra un negocio juríüco
que no cumple con alguno de los requisitos que establecen las normas
juríücas, o cuando carece de aiguno de los elementos, o presupuestos
que se establecen normativamente, o cuando el contenido del negocio
jurídico celebrado no se ajusta a derecho, por contravenir los
principios de orden público, las buenas costumbres o normas
imperativas. Asimismo, sucede también que el ordenamiento jurÍdico
reacciona negativamente cuando los negocios que se celebr¡n se
encuentran viciados. Del mismo modo, la reacción es negativa cuando
por eventos posteriores a su celebración. que el sistema jurídico no
tolera, los negocios jurídicos que han venido produciendo
normalmente sus efectos jurídicos, desde la fecha misma de su
celebración, dejan luego de producirlos. En estos casos el
ordenamiento jurídico señala como sanción que ios negocios jurídicos

305
 L¡ze¡.oo T¡aoepe Cónoove

sean ineficaces. La inefrcacia es, en consecuencia, una sanción y

respuesta para ios negocios junücos que el sistema jurídico considera
que no deben producir nunca efectos jurídicos, o para aquellos que
habiendo producido dichos efectos deben dejar de producirlos.
Por ello se reguian detalladamente los üferentes supuestos de
ineficacia del negocio juríüco y de los contratos, a fin de salvaguardar
el principio de legaiidad en el ámbito de los actos de la autononría
privada, pues el objetivo de todo sistema juríüco no sólo es que los
particulares puedan regular libremente sus intereses privados, sino
que dicha autorregulación se realice dentro del rnarco del
cumplimiento de determinados requisitos y presupuestos de orden
legal, tanto aI momento de la celebración como al momento del
cumplimiento de las prestaciones pactadas, pues en caso contrario
los negocios jurídicos y contratos celebrados, por más que cuenten
con las manifestaciones de voluntad de las partes libremente
emitidas, serán incapaces de producir efectos jurídicos, debiendo ser
declarados judicialmente -en algunos casos, de pleno derecho-
inehcaces, es decir, como incapaces para crear, moüficar, regrrlar o
extinguir relaciones jurídicas.
Las razones de ia ineficacia son distintas, pero en términos
genéricos la ineficacia bien sea ésta inicial o sobreviniente, es
consecuencia por regla general del incumplimiento de un requisito
de orden legal, bien sea al momento de la celebración del negocio
juríüco, o con posterioridad a la misma, que justifique que no se
produzcan nunca los efectos juúdicos deseados, o que los efectos
juúdicos ya producidos desaparezcan. Sin embargo, por excepción,
en algunos casos de ineficacia sobreviniente, la misma puede ser
consecuencia no del incumpümiento de un requisito de orden legal,
sino de Ia voluntad de las mismas partes, como sucede en ios
supuestos de resolución voluntaria. Esto siglifrca que las partes, en
aplicación del principio de autonorúd privada, pueden disponer que
un negocio jurídico o contrato libremente celebrado por ellas, que ha
venido produciendo normal y validamente todos sus efectos juríücos,
deje de producirlos por resolución voluntaria. Pero en términos
generales la ineficacia, sea inicial o sobreviniente, es siempre
producto del incumplimiento de un requisito o aspecto de orden legal.
La ineficacia se sustenta por regla general en el principio de legalidad,
que es uno de los pilares de los actos de autonomía privada.

306
 Le urcrmNe DE LA INEFICACIA DEL NEcocro ruRiDrco

Podemos concluir este punto señalando que el sustento de la

categoría genérica de ineficacia de los negocios jurídicos (y por ende
de los contratos) es la tutela del principio de legalidad en el ámbito
de los actos de la autonomía privada, pues el objetivo fundamental
del sistema jurídico es que los actos de ia autonomía privada
produzcan efectos juríücos, siempre y cuando los mismos se ajusten
a los requisitos de orden legai, que establecen las norrnas para que
los negocios jundicos sean eficaces.

4.3. Las categorías de ineficacia estructural y de ineficacia funcional. Notas

comunes y diferencias

En el punto anterior habíamos señalado que los supuestos de

ineficacia son aquellos en los cuales los negocios jurídicos celebrados
no llegan a producir los efectos jurÍdicos buscados por las partes, o
aquellos en los cuales 1os efectos juúdicos producidos normalmente
desde un inicio desaparecen posteriormente por la aparición de un
evento o causa sobreviniente a su celebración que justifrca dicha
desaparición. Habíamos dicho también que existen dos grandes
categonas dó ineficacia de los actos de Ia autonomía privada: la
ineficacia inicial, también llamada ineficacia estructural, y por otro
lado 1a ineficacia sobreviniente, denominada también ineficacia
funcionai. Solamente por razones de claridad y uniformidad en ia
expresión vamos a utilizar desde este momento sólo los tér'nrinos de
inefrcacia estructural y el de ineficacia funcional.
La ineficacia estructural es aquelia que se presenta al momento
mismo de la celebración del negocio jurídico, es decir, se trata de un
negocio jurídico afectado por una causal de ineficacia desde el
momento mismo de su celebración o formación.
No debe olüdarse que cuando nos referimos a la ceiebración o
formación de un negocio juríüco, nos estamos refiriendo al momento
en el cual se conforma o compone el negocio jurídico por la
concurrencia de todos los aspectos de su estructura, bien se trate de
sus elementos, presupuestos y requisitos. Del mismo modo, tampoco
debe oividarse que la doctrina utiliza indistintamente los términos
de celebración, formación, nacimiento, conclusión o perfección para
hacer referencia a este momento. Nosotros únicamente por
comodidad de erpresión en este trabajo utilizaremos indistintamente
ios términos de celebración o formación.
 Lzqnpo T¡no¿oe Cónpovn l

Pues bien, como ya lo hemos indicado anteriormente, la ineficacia

estructural se presenta cuando el negocio jurídico, desde el momento
mismo de su formación, se encuentra atacado o afectado por una
causal de ineficacia. La coetaneidad al momento de la formación del
negocio jurídico es pues el primer rasgo característico de la ineficacia
estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de
ineficacia que se presente al momento de la formación, sino que
además de ello es necesario que la causal suponga un defecto en la
estructura del negocio juríüco. En otros términos, todos los supuestos
de ineficacia estructural, como su propio nombre lo inüca claramente,
suponen un negocio juríüco mal formado, mal estructurado, con un
defecto congénito, de modo t rÍdico
con lul defecto intrínseco. Como es obvio, nos referiremos en lo que
sigue al concepto de estructura del negocio jurídico, ,eue hemos
mencionado antes, a fin de comprender a cabalidad en su momento
el concepto de ineflrcacia estructural. Por el momento baste con
señalar que la causal de esta categorÍa de ineficacia supone un negocio
jurídico mal estructurado o conformado. Por ello es precisamente
que en doctrina y en los diferentes sistemas jurídicos se utiiiza la
expresión de "invalidez" para hacer referencia al concepto de
inef:.cacia es tructural
Un negocio jundico inválido es, pues, aquei que tiene un defecto
en su estructura desde ei momento mismo de su formación o
celebración. Debe recordarse que en los casos de rescisión, que es
uno de los supuestos de ineficacia funcional, la causal también es
coetánea a la celebración del negocio, pero totalmente ajena a un
defecto en su estructura,razón por la cual no se puede con-fi:ndir la
rescisión con los supuestos de ineficacia estructural o inva-lidez.
Por otro lado, como nota üstintiva de la ineficacia estructural o
invalidez, debemos señalar que la misma se fundamenta
exclusivamente en el principi , pues todas las causales
de i¡validez vienen siempre establecidas por la ley, no puede ser
consecuencia del pacto entre las partes. Vale decir, ia invalidez no
puede ser pactada, no puede ser acordada por las partes que han
celebrado un negocio juríüco.
Ahora bien, por el contrario, la ineficacia funcional, a diferencia
de la ineficacia estructural o invalidez, supone en todos los casos un

308
 Le oocrzuN.c DE LA TNEFICAcIA DEL NEGocro IURÍDrco

negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cuai han

concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden
legal, sólo que dicho negocio jurídico, por un evento ajeno a su
estructura, debe dejar de producir efectosjurídicos. Y es por ello que
se dice que en los supuestos de ineficacia funcional, los negocios
juríücos tienen también un defecto, pero totalmente ajeno a su
estructura, no intrínseca, sino extrínseco. Esto significa en
consecuencia que los negocios juríücos atacados o afectados por
causales de ineficacia funcional o sobreviniente, son negocios jurídicos
perfectamente bien estructurados y conformados, pues el defecto que
se presenta posteriormente es totalmente extraño a la conformación
estructural de1 negocio jundico. Como se poüá observar, esta primera
característica de la ineficacia funcional marca una diferencia
contundente con los supuestos de ineficacia estmctural, tratándose
de una diferencia esencial entre ambas catejonas de ineficacia de
los negocios juríücos.
Del mismo modo, en los supuestos de ineficacia funcional, a
diferencia de los supuestos de invalidez,por regla general el defecto
se presenta con posterioridad a la celebración o formación del negocio
jurídico y es por ello que se habla de ineficacia funcional o
sobreviniente, para marcar la diferencia respecto de la ineficacia
estructural o invalidez. Sin embargo, esta segunda nota distintiva de
la ineficacia funcional no es absoluta, debido a que no se presenta en
todos los supuestos de dicha ineficacia, pues como ya lo hemos
mencionado en los casos de rescisión, que es uno de los supuestos de
ineficacia funcional, la causa de ineficacia es coetánea a la formación
del negocio jurídico. Empero, en la generalidad de los casos, las
causales de ineficacia funcional son siempre sobreünientes a la
formación de los negocios jurídicos.
De esta manera, puede decirse que los negocios jurídicos
afectados por una causál de inefrcacia funcional son aquellos que
suponen un defecto totalmente ajeno a su estructura, que se presenta
por regla general con posterioridad a la formación de los mismos.
Finalmente, a diferencia de la ineficacia estructural, en algunos
casos la ineficacia funcionai puede ser consecuencia del pacto entre
las partes que han celebrado un negocio juríüco. Se pueden pactar
libremente por las partes las causales de ineficacia funcional, en

309

,/
 Ltz¡Roo T¡eo¡o¡ CóRpov¡

aplicación del principi.o de autonomÍa privada, que es el principio

ürectriz en materia de negocios jundicos y contratos.
Queda claramente establecido las notas que distinguen tanto a
la ineficacia estructural como ]a inehcacia funcional.

4.4. La importancia de la noción de estructura del negocio jurídico en la

comprensión de la categoría de ineficacia estructural o invalidez.La
orientación moderna sobre la estructura del negocio jurídico frente a
la concepción tradicional

Como ya hemos inücado anteriormente, la ineficacia estructural

o invalidez supone un negocio jurídico mal conformado o estructurado
defectuosamente, desde el momento mismo de su nacimiento. De
esta manera, a fi.n de poder entender a cabalidad el qoncepto de
invalidez es necesario que se recuerde brevemente Io relativo a la
estructura del negocio jurídico.
Como ya hemos señalado, los negocios jurídicos se definen
comúnmente como supuestos de hecho conformados por
manifestaciones de voluntad que producen efectos junücos, bien se
trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones
jurídicas. Hemos indicado también que los negocios juríücos tienen
una estructura conformada por üversos aspectos:los elementos, los
presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde ahora defrnir
estos diferentes aspectos de la estructura de todo negociojuúdico.
Los elemenlos se entienden como los componentes del negocio
juríüco, es decir, todo aquello que conforma el negocio jurídico
celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente
que los únicos elementos comunes a todo negocio jurídico son dos: la
declaración o manifestación de voluntad y la causa o finalidad,
existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un
elemento común a la estructura de todo negocio jurídico, sino
solamente en aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriban
la formalidad, bajo sanción de nulidad, como componente del negocio
jundico y que por ello mismo se denominan negocios jurídicos
solemnes o formales. Por ei contrario, todo negocio juríüco tiene
siempre una o más declaraciones de voluntad y una causa o finalidad.
Ahora bien, en los casos de ias formalidades establecidas por la ley o
por las partes, como simples medios de prueba y no como elementos

310
 L,c DocrRrf¡e DE Lq INEFICACTA DEL NEGocro IURÍDtco

adicionales, es también claro que dichas formalidades denominadas

ad probationerrL, no son eiementos del negocio, sino simples medios
de prueba, en cuyo caso su ausencia o defecto no determinará la
nulidad del negocio, el mismo que será válido, pero tendrá que
probarse por otro medio probatorio. Por el contrario,las formalidades
ad solemnitaten sí son elementos del negocio, por lo que su ausencia
o defecto determinan automáticamente Ia invalidez del negocio
afectado. Sin embargo como las formalidades ad solemnitatem no
son la regla, sino la excepción, bien sean establecidas por la ley o por
las partes,las mismas no son consideradas como elementos comunes
a la estructura de todo negocio jundico, sino soiamente en los negocios
en los cuales hayan sido prescritas por la ley o por las propias partes.
La formaiidad solamente es elemento en ios negocios formales o
solemnes que tienen una formalidad ad solemnitatem.
Debe señalarse que en la d.octrina traücibnal a los elementos se
les denominaba "elementos esenciales>, para dar a entender que los
mismos eran necesarios para la formación del negocio jurídico. Sin
embargo, como ya se ha indicado, la doctrina moderna prefiere
utiiizar únicamente la denominación de "elementos", por las razones
antes explicadas y porque entiende que só1o existe una categoría de
elementos, mientras que la doctrina tradicional, además de los
elementos esenciales, hacia también referencia a los elementos
naturales y accidentales, que examinaremos en breve.
Además de los eiementos, la doctrina moderna hace referencia a
los presupuestos, los cuales se definen como los antecedentes o
términos de referencia, es decir, todo aquello que es necesario que
preexista para que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse.
En la actualidad se acepta unánimemente que los presupuestos
comunes a todo negocio jurídico son dos tambiénl. el objeto y el sujeto.
Recuérdese que en 1a doctrina tradicional el objeto e¡a considerado
como otro de los .elementos esenciales", al igual que el denominado
uagente capaz> (hoy llamado sujeto). La razón del cambio en la
concepción y en la terminología se justifrca en el hecho que tanto el
objeto como ei sujeto no forman parbe del negocio jurídico, lo cual no
significa que éstos no Sean necesarios para la existencia de éste,
sino señalar que los mismos deben preexistir para que el negocio
jurídico conformado por sus elementos pueda formarse. Se trata,
como se puede comprobar, de una visión bastante lógica y ordenada
31i
 Lz.q,¡<oo TeeoeoR Conoov¡

de la estructura de los negocios jurídicos, mient¡as que en la

concepción tradicional todo se reducía al aspecto de elementos
esenciales, a los cuales se contraponÍan los elementos naturales y
accidentales.
Ahora bien, como es evidente, el negocio jurídico en el cual no
concurra algún eiemento o presupuesto no se habrá formado y, por
ende, será un negocio juúdico inválido, defectuosamente estructurado
y atacado por una causal de ineficacia estructural. Ello significa en
consecuencia que los elementos y presupuestos son necesarios para
la formación del negocio juríüco. La ausencia de cualquiera de eilos
determina de inmeüato la invalidez del negocio juríüco.
Finalmente, en la doctrina moderna se hace referencia a los
requisitos como todas aquellas condiciones que deben cumplir tanto
los elementos como los presupuestos, para que el negoCio jundico
formado por la concurrencia de los mismos, pueda producir
válidamente sus efectos jurídicos. Los requisitos, en la doctrina
tradicional, también eran uno de uelementos esenciales> o (elementos
de validez". Sin embargo, en la doctrina moderna sobre la estructu¡a
del negocio jurídico, se ha preferido denominarlos requisitos para
que quede bien en claro que no bastan los elementos ,v los
presupuestos para la conformación v¿ílida de un negocio jurídico,
si:no que además de ellos es necesario queconcurran otras condiciones
que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para
que el negocio juríüco se considere formado v¿íiidamente y por ende
pueda producir válidamente sus efectos juríücos. Esto significa en
consecuencia que mientras los elementos y presupuestos son
necesarios para la formación del negocio jurÍüco, los requisitos son
necesarios para que ei negocio jurídico correctamente formado pueda
producir validamente sus efectos jurÍücos.
Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los
tres aspectos de la estructura de toilo negocio jurídico, siendo los
tres necesarios para que el mismo pueda formarse válidamente y es
por eso mismo que se trata de aspectos estructurales, a pesar de las
üferencias entre ellos. Cuando concurren los tres, nos enconf,raremos
frente a un negocio jurídico vá-lidamente estructurado o conformado
y por ello será un negocio junüco plenament e efrcaz que producirá
los efectosjurídicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando

JLZ
 L¡ oocrzu¡¡¡ DE L{ TNEFTcACTA DEL NEcocro ruRÍDfco

nos encontremos frente a un negocio juríüco en el cual no ha

concurrido alguno o varios de üchos aspectos, estaremos frente a
un negocio juúdico defectuosamente estructurado y que será por eso
mismo ineficaz, es decir, impotente para producir válid.amente los
efectos juríücos deseados.
Así, pues, lo que antes en la doctrina tradicional se denominaba
nelementos esenciales" (algunos lo llaman .elementos de validezo),
oelementos naturales" y
"elementos accidentales,, en la doctrina
moderna, por criterios estrictamente lógicos, se les denomina (aunque
no respectivamente) elementos, presgplrestos y requisitos, aclarando
que estos tres últimos casos formaban part-d?e los antiguos
"elementos esencialss"; los otros elernentos (unaturales" y
"accidentales") no han sido considerados. Ahora, estos tres aspectos
estructurales son necesarios para la formación válida del negocio
juúdico y por ende para su eficacia. consiguientemente el negocio
jurÍüco en el cual no concurra alguno o varios de dichos aspectos
estructurales, será uno ineficaz por una causal de ineficacia
estructural, o 1o que es lo mismo será un negocio jundico inváIido.
La invalidez es, pues, un supuesto de ineficacia consecuencia de la
ausencia de algún aspecto estructural del negocio juríüco, y es por
ello misrro eue inugl
Nos toca señalar ahora las razones por las cuales la doctrina
moderna ha preferido abandonar la antigua clasificación, para dar
paso a la opinión moderna sobre los tres aspectos estructurales.
Como ya se ha indicado, se entendían los elementos esenciales
como aquellos que eran necesarios para la formación válida del
negocio jurídico. Sin embargo, se consideraba que todo 1o que era
necesario para la formación del negocio juríüco debía ser considerado
elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta de claridad
conceptual y es por eso que no se tenía una idea clara y lógica de Ia
estructura del negocio jurídico. Sin embargo, la confusión no sólo se
encontraba al definir los elementos esenciales, pues además de ellos
también se hacía referencia a los denominados elementos naturales
y accidentales, aument¿ándose la confusión en las ideas.
Por elementos naturales se entendían todos aquellos que eran
propios de un determinado negocio jurídico, pero que ias partes
podían dejar de lado por haberlo así pactado, por expresa disposición

Jl-1
 Lzrrnoo T¡ao¡on Conoov¡

de la iey que los facultaba a ello, y que en ausencia de pacto en contra,

se producían de todas maneras. AsÍ pues, se señalaba como ejemplo
de los elementos naturales, la obligación de saneamiento por evicción,
los intereses legales, etc. Sin embargo, la doctrina moderna cuestionó
esta categorÍa de los elementos naturales con el siguiente argumento:
lo que se denomina eiementos naturales, no son elementos de un
negocio jurídico, sino únicamente efectos jurÍdicos que producen por
expresa üsposición de la ley determinados negocios junücos, de
modo tal que no se justifica en modo alguno esta categoría clásica y
tradicional, por tratarse de efectos jurídicos que se producen
necesariamente ex-lege. A partir de ese momento en ia doctrina
moderna quedó establecido que una cosa son los aspectos
estructurales del negocio jurídico y otro muy distinto ei de los efectos
jurídicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna r¿zón.
Finalmente corresponde referirnos muy brevemente a los
elementos accidentales. Según esta orientación tradicional son todos
aquellos que ias partes podÍan incorporar libremente por su propia
voluntad a la estructura de un negocio juúdico. En este sentido, se
decía que elementos accidentales son todas aquellas figuras que
siendo ajenas a la estructura común del negocio jurídico,1as propias
partes podían iacorporar por su libre decisión, tales como la condición,
el plazo, el modo, la cláusula penal, etc.
Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la
doctrina actual criticó severamente esta categoría de los denominados
elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se üce
que son elementos accidentales, no son tales, por cuanto se trata de
modalidades que ias partes libremente pueden incorporar a la
estructura de un negociojur{dico y en cuyo caso una vez incorporadas
las misnÉs pasan a formar parte de la estructura del negocio jurÍdico
particular de que se trate, razón, por la cual no se encuentra
justifrcada tampoco esta categoría, debiendo hablarse en todo caso
de modalidades de los negocios jurídicos, que son elementos que las
partes pueden incorporar por su libre decisión y que afectan, no la
formación, sino la eficacia del negocio juúdico.
De esta forma en la concepción actual sobre la estructura dei
negocio jurídico, ya no se hace referencia a los elementos esenciales,
naturales y accidentales, sino únicamente a los tres aspectos

314
 L¡ oosrnlr..¡a DE L{ rNEFtcAcrA DEL NEcocro iuRÍDtco

estructurales del negocio jurídico: elementos, presupuestos y

requisitos.
Finalmente, corresponde ahora señalar cuáles son los requisitos
del negocio jurídico. Estos son los siguientes: Ia capacidad legal de
ejercicio, la capacidad natural (entendida como el actuar con
discernimiento), 1a licitud, la posibilidad fisica y jurídica del objeto,
la determinación en especie y cantidad y finalmente el que la
voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de
formación, es decir, sin vicios de la voluntad. Ya nos hemos ocupado
de ellos anteriormente y nos volveremos a ocupar de los mismos
cuando examinemos más adelante 1as causales genéricas de nuiidad
y anulabilidad.
Queda así demostrada la importancia de la noción de estructura
del negocio jurídico en la comprensión de lI categoría d.e ineficacia
estructural, pues conociendo adecuadamente la noción de estructura
y los conceptos de elementos, presupuestos y requisitos del negocio
jurídico, podremos saber a ci.encia cierta en qué supuestos será
inválido el negocio jurídico, por cuanto la ausencia de cualquiera de
ellos determinará de inmediato la existencia de una causal de
invalidez o ineficacia estructural, cuya sanción será la nulidad o la
anulabilidad, dependiendo del aspecto estructurai de que se trate.
Dicho de otro modo, en forma inmediata se podrá saber si estamos o
no en presencia de una causal de nulidad o de anuiabüdad del negocio
jurídico, por el simple hecho de constatar la ausencia de un elemento,
presupuesto o requisito. No debe olvidarse que los negocios jurídicos
nulos son aquellos que carecen de algún elemento, presupuesto o
requisito, o aquellos cuyo contenido es ilícito por atentar el mismo
contra ei orden público, las buenas costumbres o las normas
imperativas. Del mismo modo, recuérdese que los negocios son
anulables cuando contienen un vicio en Ia conformación de un aspecto
de su estructura. De esta forma, se hace muy simple conocer las
causales de invalidez del negocio jurídico, bastando que se compruebe
que Ia ausencia de cualquier aspecto estructural, bien se trate de un
elemento, presupuesto o requisito, determinará de inmediato la
existencia de una causal de invalidez, llamada por elio mismo
ineficacia estructural. Por el momento, y antes de concluir el presente
punto, bastará con señalar que la ausencia de cualquiera de los
elementos, presupuestos y requisitos examinados determinará de

315
 LzrnooT¡¡oepe Cónpove

pleno derecho la existencia de una causal de nulidad, salvo en los

casos de vicios de la voluntad que son causales de anulabilidad por
incumplimiento dei requisito negocial de una voluntad sanamente
formada y en el supuesto de incapacidad relativa del sujeto que es
también causal de anulabilidad del negocio jurídico. Por el contrario,
la ausencia de cualquier otro de los aspectos estructurales que hemos
estuüado, es causal de nulidad.

45. Las notas características de la ineficacia estructural o invalidez del

negocio juúdico y su regulación legal dentro del Código Civil peruano

En los puntos arteriores del presente capÍtulo deücado a ia

ineficacia del negocio jundico, hemos examinado el concepto genérico
de inefrcacia de éste, habiendo establecido la existencia de dos
categorías genéricas de ineficacia: la ineficacia estructüral y 1a
ineficacia sobreviniente. Asimismo, en el punto anterior hemos
determinado la noción de estructura del negocio jurídico. Pues bien,
corresponde ahora establecer las notas características de Ia ineficacia
estructural o i¡validez.
Hemos señalado también que la ineficacia estructural supone
siempre una causal coetánea a la celebración dei negocio jurídico,
referida a un defecto en la estructura de éste por ausencia de alguno
o varios de sus elementos, presupuestos y/o requisitos y que en ningún
caso puede ser producto de la voiuntad de las partes, debido a que se
fundamenta en el principio de legalidad.
En este contexto, existen dos categorías de ineficacia estructu¡al
o invalidez: la nulidad y la anulabilidad, denominadas también por
algunos sectores doctrinarios como nulidad absoluta y nulidad
relativa. Conviene desde ya establecer que además de la nulidad y
la anulabilidad no existe ninguna otra categona de invalidez, no
teniendo sustento en el sistema jurídico nacional la categoría de
inexistencia, por las razones que serán erplicadas posteriormente
cuends s¡emins¡1os lo relativo a la nulidad virtual o tácita.
Al ser la nulidad y la anulabüdad las únicas categorías de invali-
dez, resulta claro que las notas comunes a ambas figuras son las tres
que caracterizan a la invalidez por contraposición a la ineficacia fun-
cional, es decir, en ambos casos, tanto en los supuestos de nulidad
como de anulabilidad, las causales son siempre coetáneas a la cele-

316
 Le pocrzuN¡ DE LA. tNEFIcActA DEL NEcocto pRiDtco

bración del negocio jurídico, estando siempre referidas a un defecto

en la estructura del negocio juríüco, no pudiendo en ningún caso ser
pactadas debido a que vienen siempre establecidas por la ley.
-
En términos genéricos debe decirse que ei negocio jurídico será
invalido, nulo o anulable, cuando eatezca de algún aspecto
estructural. Sin embargo, a pesar de las notas comunes a ambos
supuestos de invalidez, existen diferencias entre las mismas. La
primera gran diferencia se encuentra en la caracterización de ambas
figuras.
Específicamente, se define el negocio nulo como aquel que carece
de algún elemento, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo
contenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público,
las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas. Por el
contrario ei negocio anulable se define como aquel que se encuentra
afectado por un vicio en su conformación.
Como es evidente,la diferencia es clara e insalvable, tratándose
de dos supuestos totaimente üstintos de invalidez, toda vez que en
el caso del negocio jurídico nulo estamos en presencia de un negocio
que no se ha llegado a formar válidamente por carecer de algún
elemento, presupuesto o requisito, o por tener un contenido iljcito
que atenta contra los fundamentos del sistema jurídico, es decir, el
orden público, las buenas costumbres y las norrnas imperativas. Es
decir, la nulidad es el supuesto más severo y grave de invalidez,
debido a que supone en todos los casos negocios jurídicos que no se
han llegado a formar por ausencia de algún elemento o presupuesto,
o que se han formado inválidamente con ausencia de alguno de los
requisitos establecidos por la ley o, lo que es más grave aún, negocios
jurídicos cuyos contenidos no cumplen con el requisito de la licitud
por atentar cont¡a uno o varios de los fundamentos del sistema
juríüco. Esto significa en consecuencia que en los supuestos de
nulidad el negocio jurídico nace muerto por carecer de alguno de sus
aspectos de orden estructurai, bien se trate de la falta de algún
elemento, presupuesto o requisito. No debe olvidarse que el negocio
jurídico se considera formado cuando concurren sus elementos y
presupuestos. Consiguientemente, el negocio juríüco en el que no
concurra algún elemento o presupuesto, será un negocio jurídico que
no habrá llegado a formarse, habiendo nacido muerto y mereciendo
por ello la califrcación jurídica de negocio nulo. No existen causales
3r7
 Lz¡noo Teeoeo¿, CóRoov¡

de anulabilidad por ausencia de elementos o presupuestos. La

ausencia de cualquiera de ellos autornáticamente determina un
supuesto y causal de nulidad. Del mismo modo, hemos establecido
también que los requisitos, denominados tradicionalmente elementos
de validez, son necesarios para que ei negocio jurídico se considere
válidamente formad.o. En este sentido, la ausencia de un requisito
determjnará también que estemos frente a un negocio que no se ha
formado válida o adecuadamente, en cuyo caso habrá nacido
igualmente muerto, y no podrá producir ninguno de los efectos
jurídicos que en abstracto tenía que haber producido. Empero, la
ausencia de todos los requisitos no determina la nuiidad del negocio,
pues en dos casos específrcos su ausencia es causal de anulabilidad.
Puede decirse, no obstante, que la ausencia de la casi totalidad de
requisitos del negocio acatrea la nuiidad del mismo. Por el contrario,
en el caso de los negocios juríücos anulables no se trata he un acto
que carezca de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea
prohibido, sino de negocios que cumplen con ia mayor cantidad de
sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en su
conforrración que supone la ausencia de determinados requisitos,
tazónpor la cual tampoco son válidos. Sin embargo, veremos después
cómo esta üferencia de caractertzación entre ambos supuestos de
invalidez determina a su vez la existencia de grandes diferencias
entre ambas categorías y en sus efectos entre las partes y respecto
de los terceros.
Debido a esta diferencia fundamental es que en Ia doctrina
algunos autores califican la nulidad de nulidad absoluta, mientras
que la anulabilidad de nulidad relativa. Sin per¡uicio de lo anterior,
debe señalarse que nuestro sistema jurídico ha optado por los
términos de nulidad y de anulabilidad.
Como se podrá comprobar,los supuestos más graves y severos de
inva-lidez son los de nulidad,razórtpor la cual los efectos de la nulidad
igualmente son mucho más graves y drásticos que los efectos de ia
anulabiüdad, según veremos luego. Es por ello mismo que se dice que
el negocio nulo nace muerto, mientras que el negocio anulable nace
con vida pero gravemente enfermo. Tanto ia nuiidad como la
a¡ulabilidad son, pues, supuestos de ineficacia estructural, pero eris-
tiendo entre ellos una diferencia en lo que a su gravedad o magnitud
se refiere. Los supuestos de nulidad suponen un defecto sumamente

"1Q
 L¡ oocrRr¡r¿ DE LA INERCACTA DEL NEcocto ruRÍDtco

grave, mientras que ios supuestos de anulabilidad, un defecto menor

que se caracteriza por la presencia de un vicio en la estructura.
Finalmente, debemos señalar que en ambos casos existen dos
tipos de causales: las genéricas y las específrcas. Las causales
genéricas de nulidad, que son por ello mismo de aplicación a todos
Ios negocios jurídicos en general, se encuentran reguladas en el
artículo 219 del Código Civil, mientras que las causales genéricas
de anuiabilidad en el artícuIo 22L.
Además de estas causales genéricas aplicables a todos los
negociosjurídicos, existen las causales específrcas, que se presentan
en ciertas circunstancias y en determinados supuestos o tipos de
negocios junücos. Respecto de ias causales específicas puede decirse
que aquéllas se encuentran dispersas en todo el sistema jurídico en
general, no existiendo una lista cerrada o numerus clausu.s de las
mismas como sucede con las genéricas. Existen dos tipos de causales
de nuiidad específicas:las denominadas nulidades virtuales o tácitas
y ias llamadas nulidades expresas o textuales. En el caso de la
anulabilidad, las causales específicas son siempre expresas o
textuales, no pudiendo ser tácitas o virtuales. La diferencia entre
las causales de nulidad virtuales y expresas será examinada
posteriormente. Por ahora baste con señalar que las nulidades son
expresas o textuales cuando vienen declaradas ürectamente por la
norma jurídica (al igual que sucede con ias anulabilidades expresas
o textuales), mientras que las nulidades son tácitas o vírtuales cuando
se infieren o se deducen del contenido del negocio jurÍdico, por
contravenir el mismo el orden publico, las buenas costumbres o las
norrnas imperativas. Como se podrá deducir fácilmente son i¡finitos
los supuestos de nulidades virtuales.

4.6. Las diferencias entre nulidad y anulabiüdad dentro del Código Civil
peruano

En el capítulo anterior señalamos que la caracterización entre

las dos categorías de invalidez es distinta, por cuanto la nulidad
supone un defecto severo en la conformación del negocio jundico,
mientras que la anulabilidad únicamente un vicio en la estructura,
es decir, un defecto menor. Pues bien, esta primera gran diferencia
acarrea otras más que explicaremos a continuación.

3i9
 LrzeRpo Tesonoe CóRoove

La segunda diferencio entre ambas categorías es que todas las

causales de nulidad se construyen y establecen legalmente en tutel¡
del interés público, mientras que las causales de anulabilidad se
fundamentan en la tutela dei interés privado, de las partes que har:
celebrado el negocio juríüco, a fin de proteger a la parte que ha
resultado afectada por la causal de anulabilidad. Esta segunda
üferencia es consecuencia inmediata de la anterior y nos conñrm¡
la diferencia de grado de gravedad que eriste entre la nulidad y lr
anulabilidad.
Esta segunda diferencia a su vez origina la tercera, según ir-
cual la acción para solicitar la declaración judicial de nulidad de un
negocio jurídico puede ser interpuesta no sólo por cualquiera de las
partes que lo han celebrado, sino también por cualquier tercerc
(siempre que acredite iegíti.mo interés econóndco o moral), o por e,
Ministerio Público. Incluso ei juez puede declarar de ofrcio un¿
nulidad cuando Ia misma resulte manifiesta, según io establece
claramente el artÍculo 220 dei Código Civii.
Por el contrario, la acción juücial para solicitar la anulabilidai.
del negocio juríüco sólo puede ser interpuesta por la parte perjudi-
cada que ha ceiebrado el negocio jurídico viciado en cuyo beneficio la
ley establece dicha acción. Esta tercera diferencia, como es eviden-
te, es consecuencia del diferente grado de gravedad que existe entre
la nulidad y la anulabilidad, según vimos anteriormente. A diferen-
cia de la nulidad, la causal de anulabilidad sólo atenta contra e1
interés privado, afectando a una de las partes que ha celebrado el
negocio jurídico. El arlículo 222 del Código Civil cuida bien en seña-
lar que la misma se pronunciará a petición de parte y no puede ser
alegada por otras personas que aqueilas en cuyo beneficio la esta-
blece la ley. Ahora bien, como 1o veremos inmediatamente después,
la acción de anulabilidad no tiene como objetivo que se declare la
anulabilidad del negocio jurídico atacado por la causai de
anulabiiidad, sino que se declare la nulidad del negocio anulable, es
decir, afectado por la causal de anulabilidad. Los negocios junücos
anulables pueden ser declarados judicialmente nulos, en ningún caso
podrán ser declarados juücialmente anulables. Larazónes muy sim-
ple: cuando un negocio afectado por causal de anulabilidad es im-
pugnado por Ia parte afectada por la causal, que no desea confir-
marlo, ei juez, en caso de acreütarse la misma, deberá declarar la

320
 L¡ oocrRrNe DE LA INERC.+.cIA DEL NECocro JURiDrco

nulidad del negocio anulable, el cual se considerará nulo desde Ia

fecha de su celebración por efecto de la sentencia que lo declare.
La cuarta diferencia fundamental entre ambas categorías radi-
ca en que los actos nulos nacen muerlos y por ende no producen
ninguno de los efectos jurídicos que tendrían que haber producido.
Por el contrario, los actos anulables nacen con vida, pero gravemen-
te enfermos y como tales tienen un doble destino alternativo y ex-
cluyente: o son subsanados o convalidados a través de la confrrma-
ción, o son declarados judicialmente nulos a través de ia acción de
anulabilidad. Respecto de ios negocios anulables, debemos decir que
a diferencia de los negocios nulos, ios mismos nacen produciendo
todos sus efectos jurídicos, y los seguirán produciendo normalmente
si son confi.rmados, o dejaran de producirlos si son declarados judi-
cialmente nulos.
Conviene insistir en que mientras el negocio nulo nace muerto
(y por ende en ningún momento produce ninguno de los efectos jun-
dicos que tendría que haber producido, por haber nacido sin vida),
los negocios anulables, por el contrario, nacen enfermos pero con
vida, produciendo todos sus efectos jurídicos, aunque los dejará de
producir en caso la parte afectada por la causal de anulabilidad opte
por solicitar judicialmente ia nulidad del mismo, o los seguirá pro-
duciendo normalmente en caso la parte afectada opte por confirmar
el acto, es decir, por subsanar el vicio que 1o afectaba. Esto significa,
en consecuencia, que el doble destino alternativo y excluyente del
negocio anulable depende de la parte afectada por la causal de
anulabilidad, que es quien decide la suerte del acto anulable.
A fin de entender el doble destino del acto anulable, es necesario
precisar lo siguiente: el objetivo de la acción de anulabiiidad, como
]o hemos mencionado, no es Ia declaración judicial de anulabilidad,
sino la declaración judicial de nulidad del negocio anulable, y esto es
así por cuanto una de las posibilidades del negocio anulable es
just¡mente la de ser declarado juüciaknente nulo como consecuencia
de la acción de anulabilidad, previa acreditación de la causal
evidentemente.
Ahora bien, como ya hemos inücado, en los casos de negocios
anulables confirmados, los efectos jurídicos que ha venido
produciendo el acto desde su nacimiento, los seguirá produciendo
327
 Lzenoo T¡¡o¡p¡ Cónpov¡

normalmente justamente por haberse subsanado el vicio que lo

afectaba. Por el contrario, en el caso de negocios anulables declarados
judicialmente nulos por interposición de la acción de anulabilidad,
los efectos que el acto anulable produjo desde su nacimiento
desaparecerán como consecuencia de la sentencia firme que declare
la nulidad del negocio anulable. Pero los efectos no desaparecen desde
la fecha de expedición de la sentencia hacia delante, sino
retroactivamente a la fecha de celebración del negocio jurídico, de
modo tal que el acto anulable declarado juücialmente nuio es como
si hubiera sido nulo desde siempre, como consecuencia del efecto
retroactivo de la sentencia. Esta retroactividad dei efecto junüco,
denominada retroactividad obiigacional, viene establecida en forma
clara por el artículo 222 del Código Civil, cuando üspone que el acto
jurídico anulable es nulo desde su celebración, por e.fecto de la
sentencia que 1o declare.
De esta forma se entiende, ahora sí con claridad, el doble destino
alternativo del negocio anulable, el cual precisamos de la siguiente
manera: el acto anulable nace con vida produciendo todos sus efectos
jurídicos, pero por haber nacido con una enfermedad grave tiene un
doble destino alternativo y excluyente: o es subsanado o convalidado
por la confirmación en cuyo caso seguirá produciendo norrnalmente
todos sus efectos jurídicos, o por el contrario es declarado
judicielmente nulo como consecuencia de la interposición de la acción
de anulabilidad, en cuyo caso los efectos jurídicos que produjo
desaparecerán retroactivamente a la fecha de celebración del acto.
Como es evidente, para poder entender a profundidad esta cuarta
diferencia ha sido necesario precisar el objetivo de la acción de
anulabilidad y el efecto retroactivo de la sentencia que declara la
nulidad del acto anulable. Por el contrario, el acto nulo nace sin vida
y en ningún caso puede producir ninguno de los efectos jurídicos que
tendrÍa que haber producido.
Uraa quinta diferencio bastante sencilla, que se sobreentiende
de la anterior, es que los negocios nulos, a diferencia de los negocios
anulables, no pueden ser confirmados o convalidados justamente
por haber nacido sin vida. Como es evidente,la confrrmación es a su
Yez un negocio jurídico unilateral que puede ser celebrado por la
parte perjuücada por la causal de anulabiiidad, a fin de subsanar ei
negocio jurÍd-ico, en cuyo caso los efectos jurídicos que ha venido
 Le pocrru¡¡¡ DE Lq, INERCACIA DEL NEcocIo IIJRÍDICO

produciendo el negocio desde 1a fecha de su celebración, continuarán

produciéndose noñnalmente.
En sexto lugar, son también distintos los plazos prescriptorios
de las acciones de nulidad y de anulabilidad. La acción de nulidad
prescribe a los diez años, mientras que la de anulabilidad a los dos
años, según lo dispone el artículo 2001 dei código civil. con relación
a esta sexta üferencia conüene referirse a la prescriptibilidad de la
acción de nulidad con el siguiente razonamiento: según vimos
anteriormente, los negocios nulos no producen efectos jurídicos
porque nacen muertos, si¡ vida. Sin embargo sucede que en muchos
casos una o las dos partes (obviamente pueden ser más de dos)
deciden cumplir voluntariamente un acto nulo. Frente a esta
situación con¡riene ser categórico, por cuanto ei hecho que se cumpla
voluntariamente un acto nulo no 1o convalida en absoluto. No debe
olvidarse que los negocios nulos no producen efectos jundicos. En
todo caso se tratará del cumplimiento de un efecto meramente
práctico o fáctico, pero en ningún caso de un efecto jurídico. A-trora
bien, si se produce la prescripción de la acción de nulidad. elio
tampoco signifrca que el negocio nu-lo se convalida por el transcurso
del tiempo. Los negocios nulos no son confirmables o convalidables
por ninguna razón o causa, ni por el cumpiimiento voluntario de los
mismos, ni por el transcurso del tiempo operando la prescripción de
la acción de nulidad a los diez años. Lo que es nulo nunca produce
los efectos juíücos que tendrían que haberse producido, y es por
ello que se señala en forma enfática y unánime que los negocios nulos
no son confirmables.
No obstante 1o cual, para efectos prácticos, de operar la
prescripción de la acción de nuiidad en un supuesto determinado, se
estaría prácticamente imposibilitando la declaración judicial de
nulidad, con la consiguiente inseguridad jurídica para las partes y
los terceros, creando una falsa apariencia de validez del negocio nu1o.
Es por ello justamente que la mayor parte de la doctrina considera
que la acción de nulidad debe ser imprescriptible y es así como se ha
regulado en algunos códigos ciüles la acción de nulidad. Sin embargo,
el Código Civii peruano actual, al igual que el anterior, considero
siempre que la acción de nulidad debía prescribir. En el cóügo de
1936 se estableció que el plazo prescriptorio era de 30 años, mientras
que en el código actual se ha reducido dicho plazo a 10 años.
 L z+Roo Teeoep.+ Cónoove

Debemos ser bastante claros sobre este aspecto. Aun cuando el

Código Civil peruano no ha optado por la tesis de la
imprescriptibilidad de ia acción de nulidad, posición que desde
nuestro punto de vista hubiera sido preferible, debemos insistir en
lo que señalamos anteriormente: el transcurso dei tiempo no puede
convaiidar en ningún momento un negocio juríüco nulo y por ello la
solución a este problema sería la considerar que si bien la acción de
nulidad ya no puede ser interpuesta al prescribir la misma por el
vencimiento del plazo de ley, la parte contra la que se pretenda hacer
valer el acto nulo, exigiéndosele su cumplimiento, tendría la
posibilidad de defenderse, deduciendo la nulidad ya no como acción,
sino como excepción. Es ésta justamente la solución que se ha
elaborado en la doctrina de los países con sistemas juríücos como el
nuestro, que establecen la prescripción de la acción de nul\dad. Según
esta tesis, la nulidad no sólo puede solicitarse vía acción, sino que
también puede deducirse vía excepción. No obstante que, desde
nuestro punto de vista, hubiera sido preferible que el cóügo optara
por la imprescriptibilidad de la acción de nulidad.
Como es evidente, este problema no se plantea respecto de la
acción de anulabilidad, por cuanto al ser confirmables los actos
anulables, se entiende que al operar la prescripción de dicha acción,
se estaría confirmando tácitamente el negocio anulable por la parte
a quien correspondía la acción.
Lasétirna diferencia entre ambas categorías de invalidez radica
en que la nulidad opera de pieno derecho, siendo por tanto la
sentencia que declare juücialmente la nulidad de un acto afectado
por causal de nulidad, meramente declarativa, al limitarse a
constatar que se presentó y operó la causal de nulidad y que el negocio
juúüco nació muerto sin producir ninguno de sus efectos jurídicos.
Por el contrario, la sentencia que declara judicialmente la nulidad
de un negocio jurídico atacado por uba causal de anulabilidad no es
declarativa, sino constitutiva, por cuanto la nulidad del acto anuiable
no opera ipso iure o de pleno derecho, sino que se constituye recién
por la sentencia que la declara. Sobre este aspecto, que es
fundamental para entender a cabalidad la diferencia entre nulidad
y anulabilidad, debe precisarse lo sigrriente: si bien es cierto que la
nulidad opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia alguna,
es conveniente para efectos prácticos contar con una sentencia que

324
 L¡ oocrRrN¡ DE LA rNEFrcAcrA DEL NEcocro JURÍDICo

declare judicialmente la nulidad, a fin de tutelar fundamentalmente

a los terceros de la apariencia de validez de un acto nulo. Por el
contrario, la única forma en que un acto anulable será considerado
nulo desde la fecha de su celebración es por efecto de la sentencia
que declare ücha nulidad y es por ello que se üce que en materia de
anulabilidad ia sentencia que declara su nulidad es constitutiva.
La úItima diferencia entre ambas categorías, que ya hemos
mencionado en el capítulo anterior, es que Ia nulidad puede ser
ex,presa o tácita, mientras que la anulabilidad puede ser únicamente
expresd. o textual. Debe recordarse que la nulidad tácita es
denominada también nulidad vi¡tual. Según se señaló en dicha
oportunidad, mientras la nulidad expresa o textual es aquella que
viene declarada directamente por la norma jundica, la nulidad
virtual es aquella que se deduce del contenido del negocio jurídico,
cuando el mismo contraviene el orden publico, las buenas costumbres.
o una o varias normas imperativas. Las causales especÍficas de
anulabiiidad son siempre expresas, es decir, vienen generalmente
establecidas ürectamente por la norma. En ningún caso pueden
deducirse o inferirse como sucede con las causales específicas de
nulidad virtual o tácita.
Estas son, pues, las diferencias que existen entre las dos
categorías de invalidez reconocidas en el Código Civil peruano.

4.7. La nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda del principio de

legalidad sin necesidad de acudir al concepto de tipicidad en materia
de nulidad de los actos de autonomía privada

Uno de los temas más importantes dentro de la categoría de la

nulidad de los negocios jurídicos, 1o constituye sin lugar a dudas el
tópico de la nulidad tácita o virtual. Como ya hemos mencionado en
los capítuios anteriores, la nulidad expresa o textual es aquella que
es declarada directamente por la norma jurÍdica, por lo general con
las expresiones "es nulo", "bajo sanción de nulidad", pudiendo sin
embargo utiiizarse, como de hecho ocurre, cualquier otra expresión,
que indique la no aceptación por parte del sistema juríüco de un
negocio jurídico en particular en una circunstancia especial. En
cualquiera de estos casos y sea cual fuere la expresión que se utilice,
estaremos frente a un supuesto de nulidad textual.

325
 Lze¡no Tesoeo¡ Cónpov¡

Por el contrario, ia nulidad tácita o virtual es aquella que sin

venir declarada ürectamente por el supuesto de hecho de una norrna
juríüca, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico, por
contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o las
normas imperativas.
Esto significa en consecuencia que ia nulidad virtual o tácita es
aquella que se encuentra tácitamente contenida en las normas
jurídicas y que se hace evidente cuando un negocio jurídico en
particular tiene un contenido ilícito, no sólo por contravenir las
normas imperativas, sino también por contravenir un principio de
orden público, o las buenas costumbres.
Esta categoría de nulidad virtual, exige por ende una
interpretación no sóio de la norma jurídica, sino también de las bases
o fundamentos d.el sistema ¡uiidico, conformado pJ. normas
imperativas, orden público y buenas costumbres. En otras palabras,
para poder detectar un supuesto de nulidad virtual, es necesario en
la mayona de los casos una interpretación integral del sistema
jurídico, no sólo sus norrnas, sino también de sus fundamentos. Lo
que exige a su vez una delicada iabor de análisis del sistema jundico
en su totalidad. Como es evidente esta fig'ura hace mucho más
complicada y delicada la labor interpretativa de los jueces al
administrar justicia.
Un ejemplo muy ciaro de nulidad virtual, presentado por la
doctrina, desde siempre, es ei del matrimonio entre personas del
mismo sexo. Evidentemente, en este caso específico, no hay norma
que disponga erpresamente que el matrimonio será nulo, por cuanto
ücha prohibición es innecesaria, ya que aquelia nulidad, se deduce,
tácitamente, del artículo 234 del Cóügo Civil peruano que define el
matrimonio como "la unión voluntariamente concertada por un varón
y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a
las üsposiciones de este cóügo, a fin de hacer vida común". Como es
obüo, Ia posición del legislador peruano es que el matrimonio sólo
pued.e ser válidamente celebrado entre personas de sexo opuesto,
con lo cual se deduce tácitamente que el matrimonio entre personas
del mismo sexo es nulo de pleno derecho. Otro ejemplo, también
bastante simple de entender, sena el de una persona que designe a
su gato como su heredero conjuntamente con sus hijos. Como es

326
 L¡ oocrRrru.q DE L{ TNEFTcACIA DEL NEcocro JURÍDtco

evidente, no se requiere de una norrna que expresa o textualmente

señale, que dicho nombramiento es nulo, basta con las normas sobre
la legítima, qu.e en ningún caso permiten que ios animales, por más
queridos que sean éstos para el causante, puedan ser considerados
herederos. Sería absurdo pretender la existencia de una norma que
expresamente señale la nulidad en los dos casos antes mencionados
a manera de ejemplo, por tratarse de supuestos en ios cuales la
nulidad se deduce o infiere indirectamente del sistema jundico,
siendo innecesaria la exigencia de una prohibición textual o directa.
Y es justamente en este punto donde radica ia gran utilidad e
importancia d.e la nulidad virtual como mecanismo de salvaguarda
del principio de legalidad en el ámbito de la celebración de los negocios
jurídicos y contratos.
Esto significa en consecuencia que las nolmas, en infinidad de
supuestos, indirecta o tácitamente declaran nulidades, cuando
establecen determinados requisitos para la configuración de los
negocios juríücos, de modo tal que todos los negocios jundicos que
se celebren sin cumplir con dichos requisitos de orden legal serán
nulos, sin necesidad de norma expresa que io disponga, por tratarse
de actos con contenido prohibido o no permitido por el sistema
jurídico, es decir, por tratarse de negocios jurídicos cuyo contenido
no se ajusta a los requisitos legales.
Del mismo modo, ei conjunto de principios que constituyen el sus-
tento de un sistema jurídico y que por ello mismo se denominan orden
público, asÍ como las reglas de convivencia social aceptadas por todos
los miembros de una comunidad como de cumplimiento obligatorio,
denominadas buenas costumbres, y las norlnas imperativas en ge-
neral, constituyen los límites dentro de los cuales los particulares
pueden celebrar validamente negocios jurídicos y contratos, esto es,
los límites dentro de los guales se puede hacer uso de Ia autonomía
privada, de modo tal que todos los negocios juríücos que contraven-
gan dichos límites, seriín también nulos, sin necesidad de que exis-
tan normas que lo señalen así expresamente, por tener también un
contenido i1ícito o prohibido. Nulidad que será tácita o virtual por
cuanto se deduce inürectamente de las bases del sistema jurídico.
Como sucedería con el caso del contrato de prostitución, nulo virtual-
mente por atentar contra el orden público y las buenas costumbres.

3¿/
 LIz¡Roo T¡so¡oe CoRpova

De esta manera, puede reconocerse que la nulidad virtuai es

uno de las formas como el sistema jurídico salvaguarda el principio
de legalidad, esto es, el mecanismo por excelencia para velar por el
cumpiimiento del principio de legalidad en materia de negocios
jurídicos y contratos.
La nulidad virtual tiene reconociniento legal en el Perú en el
inciso octavo del artÍculo 219 del Código Civil, debidamente
concordado con el arbículo V dei Título Preliminar, que se reñere
también en forma directa a dicha categoría de nulidad. Por el
contrario, el inciso sétimo del mismo artículo 219 se refrere en forma
clara y precisa a la categoría de nulidad texlual o expresa. De esta
manera, resulta harto conocida,la lógica del artículo2L9, cuando en
el inciso sétimo reconoce 1a categoúa de nulidad textual y en el inciso
octavo la de nulidad virtual o tácita. \

Pues bien, sabiendo ya el significado del concepto de nulidad

virbual y su reconocimiento legal en el sistema jundico nacional,
corresponde ahora referirnos a la categoría de ineristencia de los
negocios jundicos. Como se podrá comprobar fácilmente, el Código
Civii peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o
ineficacia estructural, la nulidad y la anulabiüdad, y en modo alguno
se refiere a la inexistencia como categoría principal o accesoria de
inefi.cacia. Ello es asÍ por cuanto la inexistencia es una categoría de
ineficacia que sólo se acepta en los sistemas que no aceptan la nulidad
virtual, como consecuencia del principio que "no hay nulidad sin
texto", consagrado legalmente en alguno sistemas jurídicos como el
francés. En tales sistemas, que no reconocen la categoría de nulidad
virtual, es necesario también prohibir los negocios jurÍücos cuyo
contenido sea ilícito, privándoios de efectos jurídicos y para ello
acuden al concepto de inexistencia.
Esta es justamente la razón po¡ la cual en el sistema legal
peruano no se reconoce la inexistencia como categoría de ineficacia,
siendo la misma totalrnente innecesaria, ai estar claramente
consagrada la nulidad virtual.
Finalmente, eotresponde señalar que la mayor parte de nulidades
específicas son supuestos de nulidad virtual o tácita, tratándose esta
categoría de una formula genérica para privar de efectos jurídicos a
todos ios negocios cuyo contenido sea ilícito, sin necesidad de acudir
 L¡ occrn¡ru¿ DE Lt INEFIcACTA DEL Nncocto pníorco

a un tipo legal. El principio de legalidad en materia de celebración

de negocios jurÍdicos y contratos, si bien se sustenta en el principio
de estricto cumplimiento de los requisitos de orden legal, rechaza
aquel de la tipicidad legal, siendo un sistema abierto que exige una
delicada labor de interpretación del sistema jurídico y sus bases.

4.8. Las causales genéricas de nulidad contempladas en el artículo 219 del

Código Civil peruano

Se distinguen dos tipos de invalidez del negocio jurídico, la

nulidad y la anulabilidad. Se entiende por negocio jurídico nulo aquel
al que le falte un elemento, o un presupuesto, o un requisito, o sea
contrario al orden público, a las buenas costumbres, o cuando infrinja
una nonna imperativa. Las causales genéricas de nulidad del acto
jurídico, dentro dei Cóügo Civil peruano, estdn contempiadas en su
arbÍcuio 219. Dichas causales son las siguientes:

4.8.I . Falta de manifestación de voluntad del agente

Como es sabido, la d.octrina mod.erna acepta, en forma casi

unánime, que los elementos del acto jurídico, entendidos éstos como
los componentes que conforman el supuesto de hecho, son la
declaración de voiuntad o conjunto de declaraciones de voluntad y
la causa, entenüda ésta, según un sector cadavez más amplio, como
la finalidad o función que justifica el reconocimiento de determinado
acto de voluntad como acto jundico, es decir, como capaz de producir
efectos juríücos.
Ahora bien, esta primera causal de nulidad está referida a la
circunstancia de que en un determinado supuesto no exista realmente
manifestación de voluntad del declarante. En otras palabras, se trata
de un verdadero supuesto de nulidad del acto jurídico por ausencia
de uno de sus elementos, en este caso, la declaración de voluntad.
Los autores concuerdan en que la declaración de voluntad, que
es una sola unidad entre la voluntad y la declaración, requiere para
su configuración de dos voluntades:lauoluntad declarado, que es lo
que aparece expresado en la conducta en que consiste la misma
declaración, es decir, el contenido del negocio; y la uoluntad de
declarar. Esta última importa a su vez dos tipos de voluntades: la
 Lz¡npo T¡sonoe Cónpov¡

voluntarl del acto externo, esto es, de la conducta en que consiste Ia

propia declaración, y el conocimiento del valor declaratorio de dicha
conducta'7).
Siendo esto así, resulta simple de entender que faltará la
manifestación de voluntad del agente, en cualquier supuesto en que
falte tanto la voluntad declarada como la voluntad de declarar. Los
supuestos que encajan dentro de esta primera causal de nulidad son
los siguientes:
¿- Ineapacidad natural:Sontodos aquellos supuestos en que por
una cauca pasajera ei sujeto se encuentra privado de üscernimiento,
de forma tal que Ia declaración de voluntad que haya podido emitir,
aun cuando tenga un contenido declaratorio, no será una verdadera
declaración de voluntad por no existir la voiuntad de declarar, estar
ausente la voluntad del acto externo y por no existir cbnocimiento
del valor declaratorio de la conducta.
ir Enor en Ia declaración El error en la declaración, llamado
también error obstativo, es aquel que consiste en un lapsus linguae,
esto es, una üscrepancia inconsciente entre la voluntad declarada y
la voluntad interna del sujeto. En este supuesto, como es obvio, aun
cuando hay voluntad de declarar, falta una verdadera voluntad
declarada, ya que el sujeto por un error ha declarado en forma
inconsciente una voluntad üstinta a la verdadera, imponiéndose,
en puridad de términos, como sanción ia nulidad del acto jurídico.
Sin embargo, en vista que nuestro Código Civil ha asimilado el error
en la declaración al error dirimente o error vicio, estableciendo como
sanción ia anulabiiidad, no podemos incluir dentro de esta primera
causal de nulidad al error en la declaración, aun cuando es la sanción
que le corespondería en sentido estricto (8). Esto significa que en
sentido estricto el error en la declaración es un supuesto de nulidad
por falta de manifestación de voluntad, correspondiéndole como
sanción la nulidad. Sin embargo, eista solución doctrinaria de otros
sistemas jurídicos no es de aplicación en el sistema legal peruano,
por cuanto nuestro Código Civil ha optado por la solución de asimilar
el error en la declaración al tratamiento legal del error r¡icio o error

0t Vd supra Capítulo Segundo.

(8) Vd. infra CapÍtulo
euinto.

330
 L¡ oocrnrN¡ DE LA TNEFTCACIA DEL NEcocro luRjD

dirimente, considerando a ambos como causales de anulabilidad del

negocio jundico.
Declaración lzecha en broma:La declaración hecha en broma
es aquella que el sujeto rearjza con fines t"";;i;.;-did.ácticos,
jactancia, cortesía o en broma, propiamente dicha, y que para
algunos
autores consiste en un verdadero caso de discrepancia entre la
voluntad interna y voluntad declarada.
A nuestro entender, la declaración hecha en broma puede ser
considerada como un caso más de discrepancia entre váluntad. y
declaración, a1 igual que lo es la simulación, la reserva mental y ei
error en la declaración, por cuanto en los supuestos antes indicaáos,
existe una discrepancia consciente entre voluntad declarada y
voluntad interna, ya que la nulidad se impone por el solo hecho de
que existe conciencia de que mediante una declaración d.e voluntad
emitida en cualquiera de las circunstancias indicadas, no se está
declarando una verdadera voluntad de celebrar un actojurÍdico, no
concurriendo por consigr.riente uno de los componentes de la voluntad
de declarar, siendo el acto jundico nulo por faltar la manifestación
de voiuntad. Recuérdese también en esta materia lo examinado sobre
la problemática de ia discrepancia entre la voluntad interna y la
voluntad declarada (e).
violencia.'En ios casos de negocio jurídico celebrado con
violencia, falta también una verdadera declaración de voluntad, por
cuanto no concurre la voluntad de declarar, al estar ausente
igualmente lavoluntad del acto externo. sin embargo, nuestro código,
siguiendo el criterio imperante en la doctrina, asimila la violencia
absoluta o la violencia fÍsica a la intimidación o violencia moral,
estabieciendo como sanción para ambos casos la anulabilidad, aun
cuando en sentido estricto ia violencia física debería estar
considerada dentro de este primer supuesto de nulidad como un
supuesto de ausencia de manifestación de voluntad del sujeto.
En conclusión, dentro de esta primera causal de nulidad del
negocio jurídico, de acuerdo a la lógica del Código Civil peruano.
debemos incluir los supuestos de incapacidad natural como lá
declaración hecha en broma. Sin embargo, debe quedar claramente

fer Vid. supra Capítulo Segundo.

331
 Lz¡nooTesonpe CóRpov¡

establecido, que desde un punto de vista estrictamente técnico y

doctrinario, esta causal comprendena también los supuestos de error
en la deciaración y violencia fisica o absoluta.

4. 8.2. Incapacidad absoluta

La segunda causal de nulidad está referida al supuesto que el
sujeto sea incapaz absoluto. Trat¡índose obviamente de la incapacidai
de ejercicio.
Este supuesto de nulidad, dado su simpiicidad, no requiere de
mayor comentario ni siquiera en lo reiacionado con la excepción
contemplada en el artÍculo 1358 del Código Civil. No obstante 1o
cual debemos incidir, y esto sÍ es muy importante, en que se trata de
un supuesto de nulidad por ausencia de un requisito y no de un
elemento del acto jurÍüco, conro es la capacidad de ejelcicio, que si
bien no constituye un elemento, debe concurrir con Ios elementos
para que el actojurídico sea valido, ya que este tipo de capacidad es
un requisito que debe reunir ei sujeto, entendido como presupuesto
o antecedente del acto jundico.

4.E.3. Objeto física o jr.rídicamente imposible o indeterminable

La tercera causal de nulidad contemplada en el artículo 219 está

referida ürectamente al objeto del acto jurÍdico, en forma tal que
para poder entender a cabalidad este tercer supuesto de nulidad,
debemos determinar en primer lugar el concepto de objeto del acto
juríüco.
¿Qué es el objeto dentro de la teorÍa generai del actojurÍdico?
Según una primera corriente doctrinaria, elaborada por los
primeros comentaristas del Código Civil francés, por objeto del
contrato debía entenderse la cosa sobre la cual recae la relación
jurídica nacida del propio contrato. A esta primera teoría se le ha
objetado desde mucho tiempo atrás, el hecho de que si caüfi.camos Ia
cosa de objeto, no podría darse nunca ningún supuesto de ilicitud en
ei objeto, por cuanto una cosa en sÍ misma considerada jamás podrá
ser ilícita. Por esta razón, y en la medida en que todos los cóügos
elaborados siguiendo el ejemplo del Código Civi.l francés han
sancionado con nulidad ia ilicitud en el objeto, al igual que 1o hiciera
nuestro Cóügo Civil de 1936, la doctrina buscó un nuevo significado

332
 L¡ oocrnrN¡ DE Lq, TNEFTcACTA DEL NEGOCTo runÍplco

al objeto del contrato, entendiéndose, según una segunda corriente

doctrinaria, ya no como la cosa, sino como la prestación a que vienen
obligadas las partes por el contrato.
La prestación, según es sabido, puede consistir, bien sea en la
transferencia de un derecho real al acreedor, en cuyo caso consiste
en un dar, o en la ejecución de un hecho personal del deudor, en cuyo
caso consiste en un hacer o en un no hacer.
No obstante lo cual, según algunos autores, al considerarse ra
prestación como el objeto del contrato, se estaría confundiendo el
objeto del acto juríüco con el objeto de la obligación. Estos autores,
en su afán de distinguir el objeto de la obligación del objeto del
contrato -pues se trata de autores franceses que utilizan el contrato
como paradigma lógico y no así el acto juríücr, llegan a la conclusión
de que mientras el objeto de la obligación es la'prestación debida, el
objeto del contrato es la creación, modificación, regulación o extinción
de obligaciones, confundiendo, sin darse cuenta, el objeto del contrato
con su causa o finalidad objetiva.
Anuestro entender, y en la medida en que la prestación consiste
en una conducta que una de las partes se compromete a rcalizar
frente a la otra, no hay ningún obstáculo de orden conceptual para
establecer que el objeto del contrato o del actojuríüco es la prestación
debida, pues entendida ésta como un comportamiento, deberá
concurrir para la validez del supuesto de hecho, el mismo que una
vez debidamente formado con la concurrencia de todos sus elementos,
dará iugar al nacimiento de determinadas obligaciones, cuyo objeto
será¡ también las conductas a que quedan obligadas las partes, esto
es, el cumplimiento de las prestaciones debidas.
Sin emba¡go, aun cuando consideramos que el objeto del acto ju-
rídico debe entenderse como la prestación debida, somos de la opinión
que el mismo no constituye un elemento o componente del actojuúdi-
co, sino únicamente un presupuesto, antécedente o término de refe-
rencia, que sin embargo debe concurrir con el resto de elementos y
requisitos para que el acto jundico sea plenamente válido y eftcaz.
Estando claramente establecido, que según nuestro punto de
vista, el objeto d.el acto juúdico consiste en la prestación, debemos
determinar a ciencia cierta cuál es el significado de objeto dentro de
nuestro Código Ciüi.
 L z¡noo T.rao¡on CóRpov.c.

En primer lugar, llama la atención que el nuevo Código Civil en

su artículo 140 exija para la validez del acto jundico que el objeto
sea físico y jurídicamente posible, a diferencia del artículo 1075 dei
código derogado que exig:a para la validez del acto jurÍdico la
existencia de un objeto lícito. Como es sabido, este requisito de la
licitud dei objeto en el Código de 1936, fue cuestionada por los
comentaristas de ücho código, en eI sentido de que siendo el objeto
la cosa, el objeto nunca podrá ser ilícito, pues 1o que es susceptible
de ser ilícito es la finalidad de las partes contratantes y no la cosa en
sí rnisma considerada. En vista de estos antecedentes y teniendo en
cuenta que el código actual no exige la licitud del objeto para la validez
del acto juríüco, pues sólo exige la iicitud en el fin, podría pensarse
que el nuevo código ha incorporado ia noción de objeto entendido
como cosa. En otros términos, si el código exigiera la {icitud como
requisito del objeto, podría pensarse que se habría optado por la
noción de objeto entendido como prestación y no como cosa.
Sin embargo, y aun cuando ei código no establece la licitud como
requisito del objeto, no podemos deducir de modo alguno que se haya
incorporado Ia noción de objeto como cosa, ya que al establecerse en
forma categórica que el objeto deberá ser fisica y jurídicamente
posible, se está a-luüendo en forma directa a Lrna de las caracterÍsticas
del objeto entenüdo como ia prestación, cuando ella consiste en un
hecho personal del deudor.
La explicación de este punto de vista es ia siguiente:
a. Como hemos afirmado anteriormente,la prestación puede consis-
tir en un dar, en un hacer o en un no hacer, es decir, en la f,ransmi-
sión de un derecho real, o en un hecho personal del deudor.
b. Cua¡do Ia prestación consiste en la transmisión de un derecho real,
se entiende que se trata, obviamente, de la transrrisión de un de-
recho al acreedor, sin embargo, por comodidad de expresión, en el
lenguaje común se üce que la prestación es u¡.a cosa. Esta erpre-
sión abreviada es incorrecta, pues 1o que se transfiere es un dere-
cho real que recae sobre una cosa, y no es la cosa la que va a ser
transferida media¡te ei contrato o el negocio jurídico. Siendo esto
así, cuando 1a prestación consiste en la transmisión de un derecho
real, la cosa sobre la cual recae el derecho que va a ser transferido
al acreedor, debe reunir los siguientes requisitos: la cosa debe exis-
 L¡ oocrntN¿ DE LA rNEFrcAcrA DEL NEGocro JURÍDrco

tir, debe estar en el comercio de los hombres (ya que no son trans-
misibles los bienes de dominio público) y debe estar determinada o
ser determinable en cuanto a su especie y cantidad.
c. Asimismo, cuando la prestación consiste en un hecho personal
dei deudor, sea positivo o negativo, este hecho debe a su vez reunir
ios cuatro requisitos. siguientes: debe ser un hecho física y/o
jurídicamente posible; el hecho prometido debe ser lícito en el
sentido estricto; debe ser personal del deudor por regla general;
y por último, eI hecho prometido debe representar un interés
para el acreedor, patrimonial o moral.
d Como se podrá observar fácilmente, mientras eI artículo 140 del
Código Civil señala que el objeto deberá ser fisicayjurídicamente
posible, el inciso 3 del artículo 219 dispone que el acto jurídico
es nulo cuando su objeto es física o jurÍdicamente imposible o
cuando sea indeterminable . En otros términos, el código exige
que eI objeto del acto jurídico deba ser fisica y/o jurídicamente
posible y determinable. Y estas dos condiciones o requisitos de
1a posibilidad y de Ia determinabilidad, como ya Io hemos visto
anteriormente, no son sino condiciones que deben reunir las
prestaciones, bien sea que consistan en la transrrisión de un
derecho real o en la ejecución de un hecho personal del deudor.
Siendo esto así, la conclusión lógica es que el nuevo Código Civil
ha incorporado la noción de objeto del acto jundico entendido
como la prestación prometida, esto es, como el comportamiento
que deberá realizar una de las partes frente a la otra. De no ser
así, el código no hubiera exigido para la validez del acto juúüco
que el objeto cumpliera con los requisitos de la posibilidad y
determinabilidad, que son requisitos que según la doctrina se
aplican a las prestaciones debidas.
En consecuencia, el inciso 3 contiene una causal de nulidad por
ausencia de cierbos requisitos que son de aplicación ai objeto del
acto jurídico, 1o cual es correcto conceptualmente hablando, pues el
objeto entendido como prestación debe reunir determinados
requisitos para que el actojurídico sea válido.

4.8.4. Fin ilíciro

Según el inciso 4 del artículo 219, el acto juríüco seránulo cuando
su fin sea ilícito. Esta üsposición guarda armonía con el inciso 3 del

335
 Lz¡noo T¡eoepn CóRoov¡

artículo 140 que señala que para la validez del acto jurídico se
requiere un fin ilícito.
Pues bien, en este caso, y al igual que con la causal anteriormente
estudiada, para poder determinar el alcance de esta nueva causal
de nulidad, deberemos conocer a ciencia cierta cuál es el concepto de
nfin" incorporado en el Código Civil vigente.
Como el Código Civil no contiene una definición de fin, que
tampoco hubiera podido estar presente, tenemos que recurrir a la
doctrina para conocer el significado de dicha expresión, y
observaremos que la palabra "fin" en derecho civil, específrcamente
en materia de actos jurídicos y de contratos, está vinculada
necesariamente al concepto de causa. ¿Qué cosa señala la doctrina
de la causa respecto a la naturaleza de este elemento dei acto juríüco?
La doctrina causalista no da una respuesta uniforme para determinar
el significado de la causa como elemento del acto junüco, pues existen
una serie de teorÍas que pretenden explicar la naturalezajurídica
de dicho elemento, según la diversidad de sistemas causalistas
existentes. Siendo esto así, tendremos que analizar brevemente cada
una de las üferentes teorías sobre la causa que se han elaborado en
ios distintos sistemas causalistas. Estas teorías pueden ser
agrupadas en cuatro grandes rubros.
Dentro del primero que podríamos calificar deteorías subjetiuas,
encontramos, en primer lugar, la teoría ciásica de la causa, todavía
vigente en la actualidad en Francia, y que fuera elaborada por los
primeros comentaristas del Cóügo Civil francés. Sin embargo, está
totalmente dejada de lado en la actualidad en el resto de los países
con sistemas jurídicos causalistas. Según esta teoría clásica la causa
es el fin inmediato y ürecto por el cual el deudor asume su obligación,
tratándose siempre del mismo fin, según se esté frente a un contrato
sinalagmático, a un contrato real y/q a un contrato a título gratuito.
En otras palabras, según esta primera teoúa sobre la causa, aun
cuando ella es un móvilo motivo, se trata de un móvil abstracto, que
es siempre idéntico en todos los contratos de una misma naturaleza,
a üferencia del motivo en sentido estricto, que es distinto en cada
tipo de contrato, según sean üstintas las partes contratantes.
La segunda teona subjetiva elaborada por Josserand, en base a
los repertorios de 1a jurisprudencia francesa de su época y

336
 L¡ pocrzuN¡ DE Lq TNEFIcACTA DEL NEcocro ruRÍDrco

denominad a"teoría neocausalísta" , es aquella que señala que ia causa

ya no es un móvil abstracto, sino el móvil impulsivo y determinante
por el cual e1 deudor asume su obligación, üstinto en cada tipo de
contrato, según las partes que hayan intervenido. En buena cuenta,
esta segunda teoría subjetiva sobre la causa viene a identificar el
concepto de causa con el de motivo o móvil concreto que impulsa a
las partes a contraer sus obligaciones al celebrar un determinado
contrato. La raz6n de ser de esta teoría subjetiva radicó
principalmente en el hecho de que con la formulación sobre la causa
elaborada por la teoría clásica era imposible, salvo en el caso de los
contratos sinalagmáticos, encontrar un supuesto de causa ilÍcita, lo
cual era perfectamente posible si se entendía que la causa ya no era
un móvil abstracto, sino un móvil concreto. Sin embargo, esta tesis
subjetiva no logra explicar el concepto de ausencia de causa
incorporado en el Código Civii francés y en'los códigos que lo han
seguido, ya que hasta un loco actúa siempre determinado por un
móvi1 o motivo. En Ia actualidad esta teona no cuenta con casi ningún
seguidor, además de su creador y algunos otros como Julien
Bonnecase. A nuestro entender, esta teoría no puede aceptarse, no
sólo porque no explica el concepto de ausencia de causa, sino
principalmente porque identifica en forma inapropiado Ia causa con
el motivo determinante de la celebración de un contrato.
En segundo lugar, tenemos las teorías objetivas, producto de la
doctrina italiana, que identifican el concepto de causa con la finalidad
objetiva del negocio jurídico que justifica su reconocimiento como
tal. Según estas teorías, la causa consiste en la finalidad típica del
negocio jurídico, o en su función económica y social, o en su función
jurídica, o en la razón económica y juríüca de1 mismo, etc. Sin
embargo, para todas ellas, con independencia de sus distintos
matices, la causa consiste siempre en un elemento netamente
objetivo, que debe ser examinado desde el punto de vista del
ordenamiento positivo y perfectamente üstinguible de los motivos
de las partes. Todas estas teorías objetivas, y principalmente la que
ve en la causa la función económica y social del negocio jurídico que
justifica su reconocimiento como tal, son las predominantes en la
actualidad.
Sin embargo, así como las teorías subjetivas, principalmente la
neocausalista no llegan a explicar satisfactoriamente el concepto de
 Ltz¡noo Teeoeo¡ ConDov¡

ausencia de causa, las teorías objetivas por su parte se ven

imposibilitadas de justifrcar el concepto de causa ilícita, dada la
perfecta distinción entre la causa y los motivos, de forma tal que se
ha llegado a pensar que en algunos supuestos es necesario tener en
consideración ios motivos de las partes, cuando ellos son ilícitos, a
fin de poder dar un contenido al concepto de causa ilÍcita.
Por ello, determinados autores causalistas han optado por una
visión duai de la causa del acto jurídico, entendiendo que la causa es
objetiva cuando se trata de determinar el valor de determinado acto
de voluntad como acto jurídico, y que la causa es subjetiva cuando se
trata de conocer el concepto de causa ilícita, de forma tal que para
este tercer grupo de autores habnan dos conceptos de causa, uno
objetivo netamente separado de los motivos, y otro subjetivo que
identifi.ca el concepto de causa y el motivo. \
Sin embargo, y en vista que todas las teorías anteriormente
expuestas sobre la causa, no han resultado satisfactorias para
explicar el concepto de causa incorporado en los códigos civiles, que
sancionan con nulidad los contratos que no tengan causa, o en los
que la causa exista, pero es ilícita, un buen número de civilistas
modernos han establecido que la causa es un elemento que conlleva
un doble aspecto: un aspecto objetivo que es idéntico al que ie dan a
la causa las teorías objetivas itaiianas, y un aspecto netamente
subjetivo que permite incorporar los motivos ilícitos a la causa, de
tal manera que se pueda estabiecer que un contrato con causa
objetiva, pueda ser nulo por tener una causa ilícita.
A nuestro entender, esta cuarta posición teórica es la más
adecuada para comprender a cabalidad ei rol de la causa como
elemento de los actos jurídicos.
Ahora bien, ¿a qué teona sobre la causa se ha adherido nuestro
Cóügo Civil? En nuestra opinión, los redactores del Código Civil
han creído incorporar ia teoría subjetiva de la causa, tal como la
entiende Jossune¡¡o,larazón de esta opinión es la siguiente:
Si bien es cierto que el Código Civil en su artículo 140 dispone
en forma expresa que para ia validez del acto junüco se requiere
un fin lícito, lo que nos podrÍa llevar a pensar que el código habna
optado por un sistema unitario de la causa, en el sentido que el
acto juríüco no sólo requiere de un fin objetivo, sino además de
 L¡ oocrntx¿ DE L\ rNEFrcAcrA DEL NEGocro luRÍDrco

ello de un fin objetivo que no deberá estar viciado por ningún motivo
ilícito, en el inciso 4 del artículo 219 sanciona con nulidad
únicamente el acto jurídico cuyo frn sea ilícito, de forma tal que al
código sólo ie interesaría el aspecto subjetivo de la causa, pues si
se hubiera tomado en cuenta su aspecto objetivo, se habría
establecido como una causal aücional de nulidad la del acto juríüco
que no tuviera fin.
Sin embargo, en nuestra opinión, el código puede ser
correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de
que para la validez dei acto jurídico no sólo se requiere de un fin,
que además deba ser lícito, sino que la causai de nulidad por ausencia
de frn podrÍa deducirse perfectamente como un caso más de nulidad
virtual, por contraposición al inciso 3 del artícuio 140, pues si para
la validez del acto jurídico se requiere de un frn lícito, será nulo el
acto junüco que no tenga un fin lícito. En otras palabras, sólo por
nulidad virtual o tácita podremos llegar a la conclusión de que es
nulo e1 acto jurídico que no tenga un fin o causa.
En nuestro concepto, sin embargo, hubiera sido preferible que
el Código Civil utilizara el término *causa" y no el de "fin lícito".
Es así como, de acuerdo a la exposición realizada ahí, la causal
de nuiidad por fin iiícito, contemplada en el artículo 219, deberá
entenderse como de aquel negocio juríüco cuya causa, en su aspecto
subjetivo sea ilícita, por contravenir las normas imperativas, el or-
den público o a las buenas costumbres. Se trata, pues, de una causal
de nulidad por ausencia del requisito de la licitud, aplicabie al frn,
que constituye uno de los elementos del acto jurídico, según nuestro
Cóügo Civil. Sin embargo, debemos reiterarlo, esto no significa que
el Cóügo Civil peruano haya optado por Ia posición neocausalista,
por cuanto somos de la opinión que Ia noción de causa consagrada
legalmente en é1 puede y debe entenderse dentro de las concepcio-
nes unitarias, señalando que la causa es un único elemento con un
aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Desde el punto de vista obje-
tivo, la causa -tal como debe entenderse en nuestro sistema jurÍü-
co- será la función jurídica en base a una función socialment e razo-
nable y ügna. Desde el punto de vista subjetivo, la causa será el
propósito práctico de las partes integrado por los motivos comunes y
determinantes de 1a celebración del negocio jurídico. La nulidad por
ilicitud en e1 aspecto subjetivo se encuentra consagrada en el inciso

339
 LtzlR.Do T¡Boep¡ Cónoov¡

comentado del artÍculo 2L9, mientras que la nuiidad por ausencia

de causa en el sentido del aspecto objetivo, fluye como nulidad vir-
tuai por contravención del artÍculo 140. No obstante lo cual, debe-
mos ser claros, la causal de nuLidad dei inciso cuarto del artícuio
219 está referida únicamente al aspecto subjetivo, cuando un nego-
cio juríüco haya sido celebrado por un motivo ilícito común y deter-
minante para las partes.

4.8. 5. Simulación absoluta

Según el inciso 5 del artículo 219 el acto jundico será nulo

cuando adoiezca de simuiacióq absoluta. Corno es sabido, para la
casi totalidad. d.e los civilistasQa simulación no consiste sino en un
caso de discrepancia entre la d
comun acuerdo ent¡e las partes cor\tratantes,
a través del acuerdo simulatorio. con el fin de ñar a los terceros.)
Un tbrma unánime
unáni la doctrina distingue dos clases de simuláElón:
simulación absoluta)'.ren que existe un solo acto jurídico
\a{a simulación
denominado nsimulado", Ña simulación relativaln que detrás del
acto simulado permanece oculto un verdadero acto jurídico que se
denomina .disimulado". Tanto en el supuesto de la sindicación
absoluta como en el de la relativa, el acto juríüco simulado es
siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera voluntad de las
partes contratantes, misn¿ras que en la simulación relativa el acto
disimulado, en la meüda en que contenga todos sus requisitos de
sustancia y forma será siempre válido por ser un acto jurídico
verdadero y real que contiene la auténtica voluntad de las partes
contratantes.
Siendo esto así, resulta incongruente que el inciso 5 del artículo
219 sancione con nulidad únicamente al acto jundico simulado en la
simulación absoluta, por cuanto como ya lo hemos expresado el acto
juríüco simulado es nulo tanto en la'simulación absoiuta como en la
relativa. El Código Civil ha debido señalar únicamente que el acto
jurídico será nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera
quedado perfectamente establecida ia nulidad del acto simulado o
aparente en cualquier supuesto de simul".i5tr (10).

(10) Vd,. infra CapÍtulo

Sexto.

340
 Le pocrRrNa DE LA, rNEFrcAcrA DEL NEcocro IURiDrco

4.8.6. Ausencia de formalid.ad prescrita bajo sanción de nulidad

La causal de nulidad contemplada en el inciso G del artículo2Lg

está referida al supuesto de que en un acto jurídico solemne o con
formalidad ad solemnitatern, no concurra la forma üspuesta por la
ley bajo sanción de nulidad, en cuyo caso el acto juríüco será nulo
por ausencia de uno de sus eiementos o componentes. Como 1o hemos
afirmado anteriormente, los dos únicos elementos comunes a todo
acto jurídico son la deciaración de voluntad y la causa. Sin embargo,
existen determinados actos jurídicos, que además de dichos
elementos, requieren para su formación del cumplimiento de una
determinada formalidad, que la ley impone bajo sanción de nulidad,
de tal manera que en ausencia de dicha formalidad el acto juríüco
será nulo y no producirá ningún efecto junüco de los que en abstracto
debía producir. Estos actos jurídicos formaleq denominados también
solemnes o con formalidad ad solemnitatem, generaimente son actos
jurÍdicos de derecho familiar o actos jundicos patrimoniales a títuio
gratuito.
Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil son actos formales el
matrimonio, la adopción, el reconocimiento de los hijos
extramatrimoniales, e1 testamento, la donación de bienes muebles
en algunos casos, la donación de bienes inmuebies, el mutuo entre
cónyuges, el suministro a título gratuito, el secuestro, la fianza, la
renta vitalicia, entre otros.
Esta causal de nulidad está bien concebida, pues se trata de un
típico caso de nulidad por ausencia de un elemento, en este caso, la
forma impuesta por la ley bajo sanción de nulidad (11).

4.8.7. Nulidad expresa

Según el inciso 7 del artículo 219 el acto jurídico será nulo cuando
la ley 1o declare nulo. Este inciso hace referencia a los supuestos de
nulidades textuales o expresas. La doctrina, según es conocido,
üstingue dos tipos de nulidad: nulidades expresas y nulidades tácitas
o virtuales. Las expresas son aquellas que vienen dispuestas

(11)
Recuérdese también lo examinado sobre 1a formalidad del negocio jurídico
en el presente capÍtulo al comentar lo relacionado a la estructura del negociojurÍdico.

J4l
 Lz¡nnoT¡soepa CoRoov¡

manifiestamente por un texto legal, mientras que Ias nulidades

virtuales son aquellas que se producen cuando un determjnado acto
jurídico contraviene una norrna imperativa, el orden público o las
buenas costumbres. Así, por ejemplo, ei matrimonio entre dos
personas del mismo sexo es nulo tácitamente por contravenir lo
dispuesto en el artículo 234 del Cóügo Civil (12). Otros casos de
nulidades expresas en nuestro Código Civil son, por ejemplo: el
artículo 274 para el matrimonio; el artículo 865 para la partición
hecha con preterición de algún heredero; el artículo 1543 que üspone
que la compraventa es nula cuando la determinación del precio se
deja al arbitúo de unas de las partes; el artículo 19?2 que establece
que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una
persona que hubiera muerto a la fecha de la escritura pública; el
artículo 1932 que señala la nulidad de pacto que prohrte \ Ia cesión
d.e Ia renta .orr.titlrida a título oneroso entre oiror.

4.8.8. Nulidad vinual

A diferencia de la causal de nulidad contemplada en el inciso

anterior, la dispuesta en el último inciso del artículo 219 hace
referencia directa a los supuestos de las nulidades tácitas o virtuales,
explicadas anteriormente, por cuento se dispone que es nulo el acto
juríüco en el caso del artículo V del TÍtulo Prelimi¡ar, esto es, el
acto juríüco contrario al orden público, las buenas costumbres, o
una o varias norrnas imperativas. En estos casos, la nulidad viene
impuesta no expresamente por la norma legal, sino por el hecho de
que el negocio jurídico contraviene uno de los fundamentos o pilares
del sistema jurídico.

4.9. Las causales genéricas de anulabilidad reguladas en el artículo 22L

del Código Civil peruano

Habiendo examinado las causales genéricas de nulidad,

corresponde en el presente examinar las causales genéricas de
anulabilidad, las mismas que se encuentran consag¡adas en el
artículo 221 del Código Civil.

(12) Vid. supra 4.7

1,ta
 L¡ oocrn¡¡¡¿ DE L{ rNERc.{cL{ DEL NEGoclo runÍprco

La primera de ellas hace referencia al supuesto de la incapacidad

relativa del sujeto, la cual es un caso típico de anulabilidad. La segun-
da, por su parle, está referida al supuesto de los ücios de ra voluntad,
bien se trate del error, dolo, violencia moral y violencia fisica. sobre
esta segunda causal, no existe duda alguna que ios ücios de 1a volun-
tad son causales de anulabilidad, ni en la doctrina ni en el derecho
comparado, por cuanto lo que los caracteriza es que el sujeto ha decla-
rado su voluntad real, es decir, ha declarado lo que él deseaba y pen-
saba, sólo que ücha voiuntad real que ha sido correctamente declara-
da, ha estado sometido a un proceso anorrral de formación, por la
presencia de un vicio, justamente de un vicio de la voluntad.
En el caso específico del e*or, el vicio consiste en una farsa re-
presentación de la realidad que determina al sujeto a declarar una
voluntad que no habría declarado de conocerrla verdadera situación
real. Debe señalarse también qu.e, aun cuando en sentido estricto el
error es vicio de la voluntad cuando es un error dirimente, es decir,
un error en la formación de la voluntad, el Código Civil peruano, a
través del artículo 208, ha asimiiado el error en la declaración o
error obstativo al tratamiento legal dei error ürimente o error vicio,
considerándolo también como causal de anulabilidad. El error en el
sistema jundico nacional, sea ürimente u obstativo, es decir, se tra-
te de un error en la formación de la voluntad o de un error en la
declaración, es siempre causal de anulabilidad. Con independencia
de la discusión sobre la inconveniencia o no de asimilar el error en
la declaración a1 error dirimente, discusión que ha dado lugar a ar-
dorosos debates en la doctrins(13), se acepta en forma unánime por
todos los juristas y todos los sistemas jurídicos que los vicios de la
voluntad son siempre causales de anulabilidad. En tal sentido, la
presente causal de anulabilidad se encuentra perfectamente consa-
grada en ei inciso bajo comentario.En el caso deldolo, que es el error
provocado por la otra parte, o excepcionalmente por un tercero con
conocimiento de la parte que obtuvo beneficio de é1, el ücio de la
voluntad no es la falsa representación de la realidad en que incurrió
la víctima, sino la intención de la otra parte, o del tercero, de provo-
car un error en la víctima.

13' Cfr. Sizpro Capítulo Segundo e infra Capítulo Quinto.

-/
 Lz¡n oo T.q,eo¡pe CóRpova

Por su parte, enla uiolencia moral o intimidación el vicio de Ia

voluntad es el temor que despierta en la víctima la amenaza injusta
de sufrir un mal.
En estos tres casos: error, dolo y violencia moral o intimidación,
resulta claro que estamos frente a causales de anulabilidad, por
tratarse de actos jurídicos en los cuales ha existido una voluntad
correctamente deciarada, sóIo que por haber sido dicha voluntad
anormal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la opción
de confirmar el acto o solicitar judicialmente su declaración de
nulidad.
Sin embargo, en los casos de violencia física, liamada también
violencia absoluta, no estamos frente a un supuesto de vicio de la
voluntad, sino ante un supuesto de ausencia de voluntad, por cuanto
en los casos de violencia física el sujeto no tiene Ia vbluntad de
celebrar ningún acto jurídico, sino que se ha obligado a ello por una
fuerza fisica irresistible. Es por ello que doctrinariamente se entiende
que en los supuestos de violencia física o absoluta la sanción debiera
ser la nulidad y la anulabilidad. Sin embargo, y esto es importante
señalarlo, el Cóügo Civii peruano, siguiendo al código de 1936, y a
la mayor parte de códigos civiles de otros sistemas, ha considerado
conveniente considerar ia violencia física como u.n supuesto de
anulabilidad. Es esta la razón que erplica la causal de anulabilidad
contemplada en el segundo inciso del arlÍculo 221-.
La tercera causal de anulabüdad contemplada en el tercer inciso
del mismo artículo 22L exjge una explicación un poco más detallada,
pues hace referencia aI fenómeno de la simulación en la celebración
de los actos juríücos, específicamente aI supuesto de simulación
relativa, por cuanto en la simulación absoluta es claro que nos
encontramos frente a un supuesto de nuiidad, por no existir voluntad
real de las partes de celebrar ningún acto juríüco, sino únicamente
el de aparentar la celebración de uno, según lo dispone claramente
el artÍculo 190 del Cóügo Civil, cuando üce: "Por la simulación
absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe
realmente voluntad para celebrarlo',. Por el contrario, en los
supuestos de simulación relativa se celebran dos actos jurídicos: el
simulado o aparente que las partes saben que es falso pues no
corresponde a su voluntad real; y el disimulado que es verdadero y

344
 L¡ pocrRrNn DE Ll rNEFrcAcrA DEL NEGocro tuRÍDrco

que las partes han querido celebrar realmente, sólo que ocuitándolo
a los terceros bajo la fachada del acto simulado o aparente.
Como es evidente, en las hipótesis de simulación relativa, el acto
simulado es nulo por ser aparente, al no corresponder a la voluntad
real de las partes, mientras que el acto disimulado es válido por ser
verdadero y corresponder a ia verdadera voluntad de las partes, pero
siempre y cuando concurran sus requisitos de sustancia y forma y
no se perjudique el derecho de tercero, según 1o establece claramente
el artículo 191 del Código Civil: "Cuando las partes han querido
concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto
ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma
y no perjudique el derecho de tercen,.
Como se podrá comprender, el acto ocultado o acto disimulado
por ser verdadero en principio es válido, pbro siempre y cuando
concurran sus requisitos de sustancia y forma, es decir, siempre y
cuando concurran todos los aspectos de su estructura, Y €s por eso
que el arlículo 191 precisa que "tiene efecto entre eilas'. Pues bien,
la causal de anulabilidad contemplada en el tercer inciso del artículo
219 hace referencia al acto disimulado en los supuestos de simulación
relativa, cuando ei mismo, reuniendo todos sus requisitos de
sustancia y forma, perjudica sin embargo el derecho de tercero. Esto
significa en consecuencia que esta causal de anuiabilidad sólo está
referida a1 acto disimuiado u ocultado, no al acto simulado, el cual
es nulo por no corresponder a la voluntad reai de las partes. Pero se
refiere al acto disimulado solamente cuando el rrismo perjuüca el
derecho de tercero, en cuyo caso será anulable. Si el acto disimulado
carece de algún requisito de sustancia o formalidad, como cualquier
otro acto jurídico celebrado verdaderamente, será nulo por falta de
un aspecto de su estructura. Por lo tanto, la causal de anulabilidad
que estamos comentando, solamente se refrere al supuesto en el cual
el acto üsimulado perjudique el derecho de tercero
Finalmente, tenemos el cuarto y último inciso, referido a1
concepto de nulidad textual o expresa, por cuanto, como ya
examinamos anteriormente, no existe la posibilidad de una
anulabilidad tácita o virtual.

345
 Lzenoo T.reonos Cónpove

4.10.EI negocio jurídico en fraude a la ley dentro del Código Civil peruano.
La causa fraudulenta como un supuesto de causa ilícita sancionada con
nulidad. Diferencias entre negocio fraudulento y negocio simulado

Uno de los temas más comentados en los tiempos actuales es el

del fraude, entendido como engaño o acto destinado a engañar a los
terceros, y es por ello que se habla de actos fraudulentos en sentido
amplio, sobre la base del significado literal del término "fraude".
Sin embargo, cuando se habla de negocio fraudulenúo o de negocio
celebrado en fraude a la ley, dentro del marco de la teoría general
del negocio juríüco, no se hace referencia a ese significado lato o
genérico del fraude, sino a un signifrcado especÍfico y perfectamente
bien delimitado conceptuaimente que es, justamente, el que
pretendemos explicar ahora, dada su íntima vinculación con el tema
de la nulidad del negocio juríüco. \

La importancia del tema del negocio en fraude a ia ley radica en

que se trata de una instrumentalización anormal de las figuras
negociales dentro de un sistema jurídico determinado,1o que origina
un uso inadecuado de los esquemas negociales, establecidos, como
ya lo hemos visto, no en base a inventos del legislador, sino en base
a la valoración de una función socialmente útil o trascendente para
la satisfacción de necesidades no contempladas dentro del respectivo
ordenamiento jurídico. Demás está decir, que la utilización
fraudulenta de las figuras negociales no sólo se da en nuestro medio
jurÍdico, si¡ en cualquier otro sistema jurÍdico, pues siempre los
particulares, impulsados por la necesidad de satisfacer determinadas
expectativas, recurren a esta instrumentalización anormal de las
diferentes figuras negociales mediante la celebración de negocios
juríücos determinados por la búsqueda de ñnalidades distintas a
las reconocidas por el legislador, como socialmente importantes.
Como ya hemos visto (ta), los negocios juríücos, en el caso de los
tipificados legalmente, son supue'stos de hecho establecidos en
esquemas legales en base a una función socialmente útil, en
concordancia con ei propósito práctico de las partes, el cual siempre
busca alcanzar la ñnalidad juúdica del mismo negocio pero entendida
como una finalidad meramente práctica. Esto significa en

(14) Supra CapÍtulo Tercero.

v6
 L¡ oocrRlNe DE r.r rNEFrcAcrA DEL NEGocro ¡uúprco

consecuencia que ios negocios jurídicos tÍpicos son esquemas legales

que cuentan con una determinada y detallada regulación legal, pero
sobre la base de una determinada finalidad o función considerada
por las normas jurÍdicas como socialmente trascendente o relevante.
Pues bien, e,n el caso del neeoc
istinta a la
conter'' plari ¡ Fnr el i egislado¡.alestablecerel esquerqLicgal sgliggir.
Ftq gqglfn_totalmente distinta a la función socialmente .¡¡ll_goe
justifrcó-la ciéácién dt;;ó ;sq'ñá ñeáf'IdE@
Esto significa que en toda sociedad y en todo sistema juríüco la
figura del fraude estará siempre presente, con mayor o menor
medida, y con mayor o menor fuerza, como práctica anormal dentro
del ámbito de la celebración de los negocios jurÍdicos, y
fundamentalmente como fenómeno social. I'rente a esta realidad
social y jundica corresponde al legislador y, por ende, al sistema
juríüco en su conjunto establecer una clara posición y califrcación
jurÍdica sobre el negocio fraudulento, a frn de determinar la eficacia
jurídica del mismo y su legitimidad. I.Io ocuparse del tema y dejarlo
a las simples reglas de la convivencia social nos parece peligroso en
grado extremo, por cuanto se conre el riesgo de que todo el sistema
jurídico y las diversas frguras e instituciones que 1o conforman
puedan ser utilizadas en contravención con las finalidades sociales
para las cuales y en mérito de las cuales fueron reconocidas.
Determinar la naturaleza jurídica y la efrcacia dei negocio
celebrado en fraude a la ley constituye el objetivo del presente punto
de este capítulo, dada la íntima vinculación entre el tema y la
ineficacia del negocio jundico, como se podrá comprobar más
adeiante. Debe advertirse que esta figura fue incorporada dentro
del proyecto de la Comisión Reformadora del Cóügo Civil actual en
la parte relativa a la doctrina general del contrato, siendo
posteriormente eliminada del texto final del actual Código Civil de
1984, presumimos por el criterio de la Comisión Revisora. Con esta
omisión lamentable, el actual Código Civil no hace referencia al tema
del negocio celebrado en fraude a la ley, sino únicamente al tema del
negocio celebrado en fraude a los acreedores, que es un tópico
totalmente distinto y vinculado fundamentalmente con el derecho
de obligaciones, no con el tema de la doctrina general del negocio
jurídico. Por ello, a efectos de determinar los límites conceptuales

3+/
 Lz¡noo T¡soeoe Conpov¿

dei fraude, tenemos que señalar en primer lugar y de manera

prioritaria y categórica que la figura del negocio celebrado en fraude
ala ley. no tiene ni de los neqocios celebrados
en fraude a los acreed , que se encuentra debidamente
en las norrnas sobre fraude contenidas en ei Libro del Acto Juríüco.
Del mismo modo, no existe tampoco ninguna vinculación entre
esta figura y aquéila de la simulación, que será examinada des-
pués (1s1, en cuanto a su conformación estructural, a pesar que en
algunos casos meüante ias dos figuras de negocios anómalos se bus-
que una finalidad frauduienta. A efectos de üstinguir adecuadamen-
te la simulación del negocio fraudulento, consideramos pertinente
ocuparnos muy brevemente de la primera de las mencionadas.
Como es sabido existen tres grandes teonas sobre la simulación:
Ia teoría uoluntarislo, según la cual la simulación es \rn caso de
discrepancia entre la voiuntad interna y la voluntad declarada; Ia
teoría declaracionista, que entiende que en la simulación hay también
un caso de üscrepancia o divergencia pero entre la declaración y la
contradeclaración; y Ia teoría cldsica francesa, que entiende que ia
simulación es un supuesto de causa falsa, similar a la hipótesis de
la causa errónea. Sabido es también que ninguna de estas tres teonas
se ha impuesto definitivamente sobre las otras, razón por la cual en
la actualidad y desde siempre, encontramos autores que se adscriben
a rrna u otra teoría. En nuestro concepto, la que mejor explica y
fundamenta la naturalezajurÍdica de la simulación, a pesar de
nuestra gran preferencia por el tema de la causa y que nuestra
concepción social del negocio juríüco es una orientación causali
volun concibe ia simulación
como un supuesto de cia consciente. re
acuerdo entre las tre su voluntad interna su voluntad
t""trr"¿r, .o"
"t
Más aún, somos de la opinión, que la teoría de la voluntad es la
que ha sido consagrada en el articulado del Cóügo Civil peruano
sobre la simulación, específicamente en los artículos 190 y L91. Esto
no significa, sin embargo, que neguemos la utilización de alguna
otra teoría, distinta a la de la voluntad, para resolver algunas

Í5) Infta Capítulo Sexto.

v8
 L¿ oocrn¡ru¡ DE L4, rNEFrcAcrA DEL NEcocro ¡.lnÍorco

situaciones de conflicto que se presenten con reiación a los terceros

afectados por la simulación. AsÍ, por ejemplo, nos parece acertada la
posición del código ciüi peruano en su artículo 194 al consagrar
ciaramente la teoría de la confianza, no existiendo, a nuestro
entender, ninguna contradicción entre este último artículo y los dos
mencionados anteriormente. En consecuencia, debe quedar muy en
claro que en 1o que se ¡efiere a los lineamientos generares d.e la
simulación, la teoría de la voluntad es sin lugar a dudas la más
conyeniente y, también, la que ha sido incorporada por el Código
Civil peruano.
Del mismo modo, es necesario señalar que optar por la teorÍa de
la voluntad para expiicar adecuadamente la naturaleza jurÍüca de
la simulación, no significa que aceptemos dicha teoría como regla
general para explicar y justificar cualquier otro problema de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, pues como
ya lo hemos demostrado anteriormente (16) y lo ha demostrado y
señalado la doctrina desde hace mucho tiempo, no se puede pretender
utilizar una sola teoría para comprender y resolver las demás
situaciones sobre no coincidencia entre las dos voluntades. Nos
referimos específrcamente a los supuestos de la declaración hecha
en broma, la reserva mental y el error obstativo. Igualmente, y como
lo hemos indicado en la última parte del segundo capítulo, somos de
la opinión que actualmente la teoría de la voluntad no puede
aceptarse como regla general para entender a cabalidad el concepto
general de1 negocio jurídico y del contrato, sino únicamente para
resolver algunos supuestos de discrepancia entre voluntad interna
y voluntad declarada, de los ya mencionados. Así, pues, nos parece
que la visión que ve en el contrato un simple acuerdo de voiuntades
y en el negocio juríüco una mera declaración de voluntad ürigida a
la producción de efectos juridicos, no resisten ya mayor análisis, como
lo hemos venido diciendo insistentemente en todo momento en la
presente obra, pues se olvida que eh ambos casos 1o relevante
jurídicamente es el precepto establecido por ios particulares mediante
su deciaración o comportamiento y no 1o que los sujetos hayan querido
real y efectivamente.

(16) Supro Capítulo Segundo

349
 LtzqnDo Tleoep¡ Cónpov¡

Ahora bien, y esto es muy importante señalarlo con toda claridad,

a pesar de nuestra preferencia por la teona de la voluntad para el
caso específico de ia simulación. debemos señalar también que, con
independencia de los diferentes fundamentos teóricos sobre los cuales
se construye la simulación por cada una de estas tres grandes teorías,
las tres coinciden plenamente en que la simulación. sea absoluta o
relativa. implica necesariamente la existencia de un negocio jurídico
falso. aparente. simulado. fingido o fantasma; es decir, se coincide
ue la simglación supone la celebración de un negocio falso
constituye una mera apariencia dirigida a engaña¡ a los terceros-,
pof cua+to los suietos que 1o han ceiebrado conocen la verdadera
voluntad v la real situación jurídica.
(Urt" negocio falso) denominado técnicamente negocio simul ado,
es pues en todo caso ue no produce ninguno de los
iuúücos ucrr, pues no es un
+egocio
juúdico verdadero que responda al verdadero gropósito
práctico de los suietos. En otras palabras, la falsedad y la nulidad
del negocio simulado es el primer punto de coincidencia de las tres
teorías, que las lieva a resultados prácticos exactamente iguales,
siendo la única diferencia la manera como se explica y fundamenta
esta falsedad y consecuente nulidad.
Según los voluntaristasTáffid se fundamenta en una falta
de coincidencia entre voluriláffiI,ñ@
determina defi nitivamente la nulidad por cuanto se trata
ar verdaderamente:
por su parte, para los declaracionistas la nulidad se explica por una
discrepancia entre la ded¡ración externa (por ello mismo conocida
por los terceros) y la contradeclaración que en úitima instancia no
hace sino recoger la voluntad interna de las partes que han simulado.
Finalmente, para hs que se adhieren a la teoría de la falsa causa,la
nulidad se erpiica porque el negocio simulado adolece de una causa
verdadera, siendo su causa falsa al no desear los sujetos que se
produzcan'los efectos jurÍdicos correspondientes a ia causa típica
del negocio juríüco que se haya simulado.
Existe también otra y fundamental coincidencia en que el negocio
simulado siempre es nulo, con independencia de cuál sea la finalidad
que buscaron las partes al simular, bien se trate de una finalidad

350
 La oocrzuruR DE L{ rNEFrcActA DEL NEcocto ¡.lniprco

lícita o ilícita. No debe olvidarse además que en la simulación elfin es

siempre v necesariamente el engañar a los terceros, io que no implica
necesariamente perjudicar o causar daño en todos los casos. Esto siq-
nifica que sea la simulación lícita o no, la sanción será siempre la
nulidad, salvo el caso de la simulación relativa respecto del negocio
juríüco disimulado o real que perrnanece oculto a los terceros, en prin-
cipio valido, siempre y cuando concurran todos sus elementos estruc-
turales, por ser un negociojurídico verdadero que pennanece oculto
frente a los terceros; negocio üsimulado que en los casos de ser iiícito
por perjudicar el derecho de los terceros será anulabie v no nulo.
En otros términos, por ser el negocio simulado siempre nulo, la
ilicitud
en la finalidad de la simulación sólo puede afectar al negocio
disimulado en materia de simulación relativa, deüniendo el mismo
en un negocio anulable justamente por habgr sido ilícita 1a finalidad
que determinó Ia simuiación relativa. nrtr@
precisamente, en encubrir un negocio verdadero que perjudica el
derecho de un tercero con la celebración de un neqocio falso que se
apgrgnlg relebrar y que es conocido y oponible a todos.
Esta poca importancia en el ámbito civil de la califrcación de la
finalidad que determinó a los sujetos a celebrar negocios juríücos
simulados, ha determinado a su vez una clarísima distinción de esta
figura con Ia del fraude, en 1a cual sí es de fundamental importancia
la calificación de la finalidad que determinó a los sujetos a celebrar
ei negocio fraudulento, por la simple raz6n que en este caso el negocio
jurídico sí es verdadero, al haber tenido los sujetos la voluntad real
de celebrarlo. Efectivamente, en materia de simulación, la nulidad
es consecuencia de que el negocio simulado no ha sido querido
realmente por las partes, no correspondiendo el mismo a la ypluntacl
ddgggé&s, tiatándose de un negocio faiso o ^p*.uot".@
de la nulidadlaüca en oue se trata de un caso de ü ancla
consciente y deliberada entre voluntad interna y voluntad declarada,
realizada de común acuerdo por las partes con la finalidad de engañar
a los terceros. La nulidad no radica en la finalidad de engañar a los
terceros. En tal sentido, si dicha finalidad es lícita o no, ello en nada
cambiará la calificación jurídica del negocio simuiado. La finalidad
de la simulación es irrelevante para la calificación jurídica del negocio
simulado, bien se trate de simulación relativa o absoluta.

351
 Lrzc.RDo T¡soeor Cónoovn

En consecuencia, va quedando bastante clara la distinción entre

el negocio jurídico celebrado en fraude a ia iey y Ia simulación, no
sólo por tratarse en un caso de un negocio jurídico real y en el otro
de un negocio falso, sino sobre todo por la poca importancia que en
materia de simuiación reviste la calificación juríüca de la finalidad
de los sujetos, que sí es de fundamental trascendencia en la
calificación de un negocio como fraudulento o no, ya que de esta
ultima calificación y valoración dependerájustamente la calificación
del negocio o no como fraudulento y su respectiva validez o nulidad.
Esto significa que en materia de negocio fraudulento se
presentan todos los elementos, presupuestos y requisitos que
conforman la estructur
anormal con fines fraudulentos, tratándose siempre de qn negocio
completo en cuanto reúne todos ios aspectos de su estructura
negocial. Siendo esto así, la característica fundamental del fraude
debemos encontrarla en la finalidad fraudulenta, debiendo
determinarse desde este momento qué debemos entender por
finalidad y más aún por frnalidad fraudulenta. Dicho de otro modo,
lo fundamental para
a./finahdad ue está referida
el
negocio jurídico. Ahora bien, sabido es por todos tr?) que el concepto
de fin o de frnalidad, tanto en doctrina como en nuestro Código
Civil está referido aI concep , pero en su aspecto subjetivo,
es decir, ya no al concepto de causa como función juríüca en base a
una función socialmente útil para el caso de los negocios jurídicos
tipificados legalmente, o socialmente razonable y ügna para el caso
de los negocios jurídicos atípicos, que es precisamente el elemento
caracterizador de todo negocio jurídico y que conforma justamente
I su aspecto objetivo, sino como la finalidad común que las partes
I pr"tunduo.orir"zui. -"di"r,t" 1
".,
l'Finalidad común que conforma el denominado aspecto subjbtivo
o.io.

de la causa del negocio jurídico y que deja de pertenecer al campo

(1?) Cfn Supra

CapÍtulo Tercero, ded.icado al estuüo del concepto de causa dei
negocio jundico.

352
 L¿ oocrzuNe DE LA TNEFTcACTA DEL NECocro runÍorco

de las motivaciones de las partes para convertirse en elemento

propio del negocio de que se trate en particuiar.
El aspecto subjetivo de la causa debe entenderse, en consecuencia
como el propósito práctico determinante de la celebración del negocio,
conformado no sólo como la intención de alcanzar el resultado práctico
dei mismo negocio, sino fundamentaimente por las motivaciones
comunes a las partes y aceptadas por ellas como larazón única y
determinante de la ceiebración del negocio,lo que implica distinguir
adecuadamente los motivos de la causa, por cuanto el aspecto
subjetivo de ésta se encuentra integrado por los motivos comunes
aceptados por arrbas partes, y no por los motivos individuales de
cada una de ellos por más determinantes que sean, los cuales no
pasan a formar parte de la causa y por ende no se incorporan a la
estructura del negocio jurídico, permaneciendo como todos los
motivos irrelevantes o intrascendentes jundicamente. Esta noción
ctrc o
dete a sido reconocido por la
doctrina sin problemas, por cuanto modernamente es sabido y
aceptado por todos los autores que los negocios son celebrados
pensando en los efectos prácticos y no en los jundicos, lo que no
requiere de mayor demostración.
De otro lado, el concepto de finaiidad o causa fraudulenta
podemos descubrirlo si entendemos y aceptamos que la celebración
de los negocios jurídicos por los particulares en su üda de relación
social, no siempre está determinada por el propósito de alcanzar los
fines típicos de cada negocio en particular como efectos meramente
prácticos, pues los particulares pueden buscar legítimamente la
obtención y satisfacción de fines irrelevantes al derecho, únicamente
importantes para el sujeto o los sujetos que han celebrado un
determinado negocio. Es decir, reconocido es que los particulares al
celebrar negocios jurÍdicos io hacen siempre buscando efectos
prácticos, los cuales pueden ser totalmente irrelevantes o sin
trascendencia juríüca, como sucede en la mayor parte de los casos,
por estar referidos a motivaciones personales e intimas. Sin embargo,
en muchos casos la realidad social nos rnuestra que los sujetos
negocio jurídico con ffi
celebran un determinado negocio.jurídico el fin dé alcanzar o
consezuir un resqltado práctico que no tiene correspondencia als'una
con el fin iurídico de una detqrminada figura negocial, bien sea porque

353
 Lzq,noo T¡,no¡o.q CóRDov¡

se busca una finalidad completamente distinta, incluso contrapuesta

a la finalidad típica del mismo negocio, o bien sea porque se pretende
alcanzar una finalidad prohibida por ser contraria al orden público,
a las buenas costumbres, o a alguna norma jurÍüca en particular.
En estos tres últimos casos de finalidades contrarias al orden público,
las buenas costumbres, o a las norrnas imperativas, nos encontrarros
frente a su tos
.iurÍdico es nulo por tener una causa prohibida.
Cuando eI negocio es nulo por causa ilícita, la oposición al sistema
jurídico o al derecho, es decir, la contravención del negocio al
ordenamiento jurídico, es evidente y total, sustentándose la causal
de nulidad justamente en esa oposición, ya que el derecho no puede
amparar negocios dirigidos a la contravención de normas imperativas
que establecen prohibiciones, o que contravengan los plincipios que
conforman el orden público o las buenas costumbres, razón por la
cual los priva de efectos jurídicos desde su mismo nacimiento.
No debe olvidarse que el negocio jurídico es la manifestación
más importante de la autonomía privada y a su vez un instrumento
otorgado por el sistema jurídico a los particulares para que puedan
vincularse entre sí y satisfacer sus multiples necesidades, dentro de
ios límites de esa misma autonomía privada, establecidos por el
ordenamiento jurídico sobre la base de los preceptos sociales.
Justamente dentro de los lím.ites de Ia auJonomÍa privada
enconhramos, además de la dignidad social, el de la ilicitud, por el
cual ninsún negocio jgrÍdico puede cont a
imperativa. el orden público o las buenas costumbres. Demás está
decir, que las hipótesis de causa ilícita pueden presentarse tanto en
los negocios con causa tipificada como en aquéllos con causa atípica.
Por esta razón es que en la teoría general del negocio jurídico se
ha establecido como requisito de validez, aplicable a todo negocio, el
de la licitud de la causa, siendo nulo el negocio cuya causa o finalidad
sea iljcita, según 1o üspone también nuestro Cóügo Civil en el inciso
cuarto del arbículo 2L9, y de manera genérica en el
Título preriminar. como es evidente, -en estos casos@@se
4Ículo v_del
porque no puede atribuírsele eficacia iurídica v considerarse
lmP?le
jtldigam"rt"-"rt" ffilonomí" pri,^dr qn" esté
dirisi ibido. inmoral

354
 L¡ oocrniN¡ DE L\ INEFICAcTA DEL NEcocro runÍorco

o atentar contra el orden público, por cuanto el derecho valora como

socialmente relevantes los fines que está destinado a cumplir,
elevándolos a la categoría de efectos jundicos y caracterizando el
mismo acto de autonomía privada como negocio jurídico. En el caso
de la finalidad fraudulenta, por el contrario, la oposición al sistema
no es abierta, sino escondida, encubierta, oculta, y es por esta razón
que se confqdg__Lag!-ropiadamente la simulación con el negocio
celebrado en fraude a la lev, por cuanto la finalidad del neeocio
fraudulento es la de conseguir la misma finalidad práctica de otra
fizura negocial, que se elude para evitar la aplicación de una norma
ta. Esto signi-ñca
qu{en materia de fraude}e celebra un negocio jundico verdadero,
dirigido a producir todos'sus efectos jurídicos pero con el propósito
práctico de alcanzar los resultados prácticos de otro negocio, que no
se ha llegado a celebrar, justamente porque no se quiere el
sometimiento a las nonnas legales que lo regulan)
De esta manera, hay una frnalidad escondida de utilizar una
frgura negocial con el propósito de alcanzar u obtener 1os resultados
prácticos, no jundicos, de otra figura negociai que se evita para no
sujetarse a las reglas legales que 1o regulan. En estos casos la
finalidad es fraudulenta porque no resultan de aplicación las normas
COITES entes al fin o resultado o práctico se obtiene.
Se trata de una violación disimulada, escondida, es decir, no
manifiesta ordenamiento iu , al eludlr Ias re
establecidas por el mismo para un frn práctico a obtenerse por un
determinado negocio jurídico; fin práctico que se obtiene meüante
eI uso anormal de otra figura negocial que se utiliza precisamente
para evitar la aplicación de dichas reglas legales, 1o que demuestra
Ia intención evidenciada de los sujetos de no querer sujetarse a las
norrnas que dispone ei ordenamiento junüco para una determinada
figura negocial, para 1o cual se utilizan inadecuadamente,
desnaturalizando el resultado que se obtiene con un determinado
negocio juríüco üistinto. Como es evidente, en los casos de fraude
negocial el negocio jurídico es utilizado de manera anormal, ya no
para conseguir los fines prácticos que nos ofrece una determinada
frgura negocial, esto es, ya no para alcanzar el resuitado práctico
correspondiente al f,rn jurídico de un negocio sino para obtener
maliciosamente los resuitados prácticos de otra figura que se

355
 L¡zq,npo Teeoap¡ CóRoov¡

encuentra sometida a regias legales que, por considerarse molestas.

se buscan evitar meüante la celebración de otro negocio.
El resultado es también la contravención del sistema juríüco.
pero no de una manera directa v abierta. sino de una manera disi-
mulada e indirecta, simulando. es decir. aparentando el respeto ai
It".*9 AquÍ no hay simulación del negocio jurídico, el cual es cele-
brado verdaderamente, sino simulación de respetar el ordenamien-
tojurídico, cuando en realidad el verdadero objetivo de las partes es
no respetarlo, buscando evitar la aplicación de determinadas regias
legales correspondientes a una determinada figura negocial. Er:
nuestro concepto, la vioiación del sistema junüco es tan flagrante
como en el caso de la causa ilícita, sólo que üsimulada, por cuantc
no se respetan las normas juríücas dispuestas por el ordenamientc
para determinadas figuras negociales, buscando el misho resultadc
práctico mediante la celebración de otras figuras, con ei único frn de
eiudir la aplicación de ias normas legales aplicables.
En en materia de ne ios fraud lon
sma
norma de nulidad por causa ilícita dentro de nuestro Código Civil,
gxpresamente contem 19.

356
 C¡pÍruro Qurxro
La teoría general del error del
negocio jurídico y su dplicación
dentto del sistema juríüco peruano

5.1. Los vicios de la voluntad dentro de la teoúa general del negocio jurí-
dico y Ia problemática de la doctrina del error en los diversos siste-
mas jurídicos

El error al igual que la violencia y el dolo constituye uno de los

vicios de la voluntad que el Código Civil peruano considera como
causas de anula-biiidad del negocio juríüco, sancionado expresamente
en el artículo 201.
La característica común a estos tres vicios de.la voluntad radica
en quelgl momento de producirse cada uno de estos tres supuestos,
la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin
embargo afectada en su proceso de formación por una especial
situación que ha determinado al sujeto a manifestar su voluntad, de
forma tal que de no haber sido por ücha especial circunstancia, la
voluntad no hubiera sido dqlclarada y, por ende, no se hubiera
celebrado el negocio jurídicfl En el .áto ¿" la 'violencia moral o
intimidación, dicha situación especial la constituye el temor, mientras
que en ei dolo 1o constituye el comportamiento de la otra parte o de
un tercero que induce al sujeto a incurrir en error que 1o determina,
a su vez, a declarar su voluntad.
Por su parle, e@ücha situación especial cons-
de Ia realidad sujeto
a de-ternqinado adeSjalgl_lufqh¡¡rtad, de manera tal que de no
sido por dicho enor el sujeto no habúa declarado su voluntad.
 Lz.+noo T¿aoeo¡ Cónoov¡

En este sentido, el código peruano sigue a la totalidad de los

códigos civiles de los sistemas jurídicos latinos, tales como el Códigc
Civil francés, alemán, italiano, argentino, chileno, etc., al igual que
lo hiciera el código de 1936.
Sobre los vicios de la voluntad, Sror,rt nos dice lo siguiente: ,rPa{g
s
ión, sino, además
¿e una votunta¿ ti¡remen Por consigrriente,
formación fue perburbado por alguna causa que indujo a Ia parte e
erpresar una voluntad diversa de la que habna manifestado, es dudo.
so si el acto ha de considerarse válido o no. Declararlo nulo por la dis-
cordancia entre v
e
áfeitar con mucha frecuencila la seguridad de las relagldnes jurrdic¡.,.
;para el declarante que sufrina sir-
a ineficacia de un negocio que estaría üspuesto a mantener vá-
lido, por ejemplo oara no restituir la cosa recibida: para el destinatanc
que se vería erpuesto a soportar el efecto de una cailsa de invalidez
imprevista y a menudo imprevisible. Por esto se tienlg a copglliar las

destino del negocio; manifestó una voluntad diversa de la verdadera y

por eonslEi-efiA; el negocio no puede decirse vfido des.le luego. P3ro
aI mismo tiempo no puede considerarse si
: el interesado, en efecto,
no ha incu:rido, por ejemplo en el error llamado obstativo que impide
la forrración del consentimiento, sino en el ggorvieio*el eual deternri-
qlg voluntad, si bien en manera diverse clo le q¡re se hubiera formado
en otro caso. Atítulo de transacción entre ambos criterios se dide queg
@: por haber sido querido s@
duce los efectos de que es capaz, salvo que el int-eresado no estime opor-
t e viciada por alguna anomalía, en cuyo
caso puede quedar destruido en virtud dei ejercicio de la ácción ade-
cu'ada de nulidad (articulo I22,624, L4z7),la cual se concede en los
casos y por las causas preestablecidas por el legislador(18). í'

(18) Stoln, Giuseppe,

Teoría d.el negocio jurídico, Eütorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959. pp. 169-170.

358
 L¡ reonÍe cENER{L DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDrco

Sin embargo, frente a esta unidad en la regulación legal respecto

a 1o que se considera como vicios de la voluntad, en 1o que se refiere
al error, los códigos civiles y Ia doctrina de los diversos sistemas
juríücos ya señalados no coinciden en muchos aspectos, debido a la
üversidad de teorías, plasmadas todas ellas en los distintos códigos
que se han elaborado sobre ia naturaleza jurídica dei error como
vicio de la voluntad. Así, pues, mientras que pglq {Sngq autores ei
{is e ns o e $' a a I té??oT¡5ETáTiló-] . u.tt.ion átt@
si I
ine-istencia del negocio jurÍdico, para otros embss_f,ig¿IgE_Sgn_
comp-ieramu.r" or rse en
toffi";-"**.do por Ia doctrin^ fr".r.".ue.,ói-
ffintenido de la ieclaración d.e voluntad por la
doctrina alemana, y/o error motivo por algún sector de la doctrina
italiana.
Asu vez, los autores qrre consideran c{lre el errnr obstativo -
llamado bambién error obstáculo por la doctrina francesa, o error en
ación por la doctrina alemana e italiana- es diferente al
aiaf¡l¿i¡menteJqa estánlie-ast¿erdo en si le coIG-ññdE-
c es decir, no
existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar aI 1,,';' '
tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso t,, ,

cualquiera de las teo cd i,,iu' 'u''

de la relación entt , esto es, tatesria_&_
t o ladel;
confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o error dirimente,
Ios trataüstas no están de acuerdo sobre el concepto del error in
substancia, o error sobre la composición material del objeto dél
negocio jundise, que algunos autores confunden con el error sobre
ias cualidades esenciales, liamado también ercor in qualitate.
Tampoco existe acuerdo sohre la naturale^a del error que recae sobre
las cualidades esenciales,del objeto del negocio jurídico, habiéndose .

elaborado sobre el particüar dos teorías.

La misma preocupación y disparidad de opiniones se manifiesta
r respecto al error sobre las cuaiidades de la persona con quien se

lhubiera contratado. Del mismo modo, se discute el concepto de ia

esencialidad del error, preguntándose los autores si la esenciaiidad
radica o no en Ia enumeración taxativa que hacen los códigos civiles
de las figuras de1 error, expresamente no contempladas por el

359
 Lz¡npo T¡aoepe Conoove

legislador. SQ üscute también sobre la naturaleza juríüca del error

de derecho, su justificación y alcances; si el error respecto a la
naturaleza del negocio jurídico es obstativo o dirimente, o si puede
ser de ambas clases; sobre la naturaleza juríüca del error en la
identidad del otro contratante; el error en la identidad del objeto del
negocio juríüco y su naturaleza; el error sobre la causa, etc.
Es así cómo se manifiesta en toda su compiejidad y amplitud la
doctrina del error en el negocio jurídico. Frente a este complejo
panorama doctrinario y legal, nos corresponde preguntarnos la forma
como se ha plasrnado Ia doctrina del er¡or en nuestro Código Civil y
la manera como debe entenderse de acuerdo a ücha regulación legal.

5.2. El concepto de error como vicio de Ia voluntad

Como ya lo hemos señalad.o, ei grror co¡rno vicio de Ia voluntad

consiste en una falsa representación de la realidad, que actúa como
móvil o coeficiente determina oluntad,
odef, ación de oluntad
correctamente de"l ^"^ de.
Existe coincidencia en la doctrina en que estafals¡ representación
de la realidad consecuencia- bien sea
egvogdo o dellgorgncj4 esto es, de un total desconocimiento de
la verdadera situación. Dicho de otro modo, la iq'norancia se asirnila

Sin embargo. Ia-lev no ouede permitir que cualquier tipo de er"or

p_ueda causarla anul@ no sóio porque por
r€la general al celebrar un negocio juúüco el declarante o las partes
incurren en una üversidad de errores, sino porque de admitir la
anulabi c uier error se estaría aten
gegunda4-igd¡!9, ya que serían muy pocos los negocios jurídicos
que no pudieran ser atacados por'dicho vicio. Por ello, y a fin de
limitar los casos de anulabilidad por error, el 9ódigo Civil peruano
---_)e)oge en su artÍculo 2
' Stra pa-¡le. Estos dos requisitos serán explicados posteriormente en-
este mismo trabajo.
En este sentido, conviene citar a Mnssnrro, quien nos dice lo si-
guiente: "El error en el contrato consiste en una falsa representa-
ción de la situación contractual; a él se equipara la ignorancia, es
 L¡ reozu¡ GENERAL DEL ERRoR DEL NEGocro JunÍprco

decir, la falta de toda noción de la situación contractual. El error

4g]9omp mstivo (ypoJ esto se puede llamarError-Motivo, o Error-
Vicio); e a determinar la voluntad. o
yo. de la determinación de la voluntad misrn¡ La terminología co-
rriente (cfr. también art. 787) que habla de error en el motivo o sobre
el motivo, es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar el
motivo (en esto podda consistir el error en ei motivo o sobre el moti-
vo);el,error intervieie, en cambio, como coeficiente de la determina-
a

5.3. El error en la formación de la voluntad y el error en la declaración.

La problemática sobre la identidad entre el disenso y el error en la
declaración

En primer lugar, debemos señalar que lu mayor parte de la

doctrina europea distinguen netamente dos clases de error. El
primero de ellos llamado
"rro,
diri*"rtr,116 iro o
gnor en el contenido, q"".o*i.t" ful." i
Dlen sea por u
res]$g{, bren
real]oao.. un conoc "" """
pjllruIgnqra es decir. por total ausencia de conocimiento de aquéiia, I *
\._

En otras paiabras, en esta clase de error no existe una üscrepancia

ent¡g_ia_voluntad interna y la voluntad decla ues ambaí
@itñq"ea;G;r,
verdadera vol[ntad sólo Eue á voluntad interna -que ha sido
rx
effilivamente declarada- rmado ü error. )
Como se podrá observar, a la figura del error que consiste en una
falsa representación de la realidad se asimila Ia figura de la
ignorancia, que como su propio nombre lo está inücando consiste en
un total desconocimiento de la misma, según se ha explicqdo
anteriormente. Esta clase de error puede recaer sobre la composición
@ldiqkbie
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo
determinante y sobre ia aplicación de determinadas normas jurídicas
a un negocio jurídico, según se explicará posteriormente.

(1e) MesstNno, Francesco, Doctrina general del contrato,

Ediciones JurÍdicas
Europa América, Buenos Aires, 1986, T. I, pp. 124-125.

361
 Lz¡npoT¡noeoe Conoov¿

El segundo de ellos, denominado e

o error en Ia declaración, se presenta cuando el sujeto cleclara una
d distintq a su ve¡dadera voluntad interna, yaFsea porque
declarado inconscientemente
Así, por ejempio, si queriendo
arrón chino del siglo xv[, el sujeto declara por error

los-Télminos utilizados por

deiláiaEiél no re , ]¡a sea porque no
conoée el exacto sis-ni
tienen un doble si cado. También existirá un error en 1a
ión cuando el sujeto declare su voiuntad de comprar una
casa por 100,000 dólares, en el entenümiento que se tra{a de dólares
canaüenses, habiendo utilizado sin embargo en el texto de aceptación
el signo utilizado para-identificar al dólar de ios Estados Unidos de
América. O cuando queriendo contratar con el señor Juan Valdivia.
dirige su oferta a una persona del mismo apellido pero de distinto
nombre. En todos estos casos, si se observa bien, un suouesto
ia entre la voluntad interna v la volunta araoa, a
)q*!"9
f 1
__ diferencia del erlgr jlilimente, explicado anteriormente, erelgugjl
i sujeto declara su verdadera voluntad. ia misma que se ha formado
en forma viciosa poi uñá erróEeá apreciación dc_las¡irqunEtancias.
En este sentido es bastante nítida la diferencia conceptual entie
ambas clases de error. Es por ello que la-dpctrinaSn&rma unánime
error dirimente con Ia anulabüdad del nesocio
ientras que al error en ia declaración con la nulidad y con la
inexistencia del negocio jurí
Esta distinción es correctamente descrita por E_lrNnccERUS, quien
señala lo siguiente: .El error que determina una disconformidad
entre la voluntad y la declaración fue denominada con poco acierto
por Snvtcmr <error impropio"; hoy 1o calificamos de nerror en la
declaración" o de (error en el negocio". El error en la declaración
debe distineuirse risurosamente d.el error en @
sobre la voluntad, llevando a una resolución que sin el error no se
hubiera formado o se hubiera formado de otro modo. Ahora bien,
con esta resolución coincide la declaración (a menos que además
exista un error en la declaración). Así, pues, por regla general, ei

362
 Le reonÍa cENER{L DEL ERRoR oel mcocro pniotco

negocio no es impugnable. Así lo exige ia seguridad del tráfico y lo

reconocen todos los ordenamientos jurídicos. En cambio, elegor._g!-
Ia declaración no influye sobre la fo
q u".Sente
de la voluntad" t2ol.
---E"
.".-"tld" pues, el.
"stricto,
a diferencia del errorvic
$lqyrbntad,
6í lo es. Sin embargo, como 1o veremos al detalle más adelante, un
gran sector de la doctrina y un gran número de códigos civiles, entre
elios el peruano, siguiendo la doctrina legislativa del Código Civil
italia¡o, asimilan en sus consecuencias junücas, no en su naf,uraleza,
el error obstativo al error vicio.
Frente a esta clarísima distinción entre ei error dirimente y el
error en 1a declaración, existe sin embargo ia posición de Ia doctrina
francesa, que si bien distingue también ambas ciases de error, basa
sin embargo ia diferenciación en conceptos üstintos. Dicho de otro
modo, la doctrina francesa al igual que ia mayorÍa de la europea, es
perfectahrente conscie rror son
completamente distintos, pero precisa la distinción en que mientras
en el error dirimente existe realmente un vicio de la voliñtád
OS CASOS
error que ellos denominan preferentemente (error obstáculo" no
es que el sujeiq_bay4_deglAlgdot¡nq
ieto hava rqil¡ntad üstinta de sgverdadera
volunt
eglgodidq, ppdugiéndose un üsenso o disentimiento, que es lo
cintrario ai ¿o crina
ffitáJFlconsiste en un üalogo de sordos o en una
discrepancia entre las declaraciones de voluntad de las partes
ntratantes que ob l
- consenffiIeTfóT-pór ello mismo la formación del contrato. Esta
T
rina l

sudamericana, específicamente por Ia doctrina chilena. Así, Lnóm

Hwr¡oo nos dice 1o siguiente:

(20) Exxrccnnus I l{tpp I W orr, Tlatado de Derecho Ciu il, Tomo II, \¡olumen II,
Bosch, Barcelona, 1954, p. 212.

363
 Lzenoo T¡eo¡o¡ Cóxpove

"Nuestro Cóügo dispone en ei artículo L453 que "el Error de

hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de ia
cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entenüese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entenüese comprar otra". Hay, por consiguiente, Error Obstácuio
en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, y cuando eI Error recae sobre la identidad
de ia cosa específica de que se trata. En este segundo caso, el Error
se puede producir con especie de un mismo género o de géneros
distintos: LaLey no üstingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el
Error debe recaer sobre la cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto
in ipso corpore, porque la üferencia específica a que se refiere el
artículo 1453 del Código Ciyil no üce relación con Ia que'exista entre
dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una casa, por
ejemplo. Esa üferencia puede existir sea cual fuere el género de la
cosa materia de la convención, bastando que el Error se produzca en
la determinación de ia cosa. Existe dicho Error si el ariendatario
creyó contratar sobre la extensión de terrenos comprenüdos dentro
de ciertos deslindes y el arrendador con relación a unátEbida que es
muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso
es nulo el contrato de qrrendamiento. En el Error Obstáculo, más
que vicio del consentimiento, hay ausencia dó co4sgEtiñüento, pües
,afficornc o¡ero
son distintos para cada parte. Por eso L¿rou¡mar lo denominó Error
Obstáculo u Obstativo, puesto que impide la formación mismllTéI-
con
francesa y chilena. La sanción sería la nulidad absoluta" (2u.
Por nuestra parte, creemos que el üsenso no puede asimilarse a
la figura del error obstativo, ya que,mientras este ultimo consiste en'
u@ionidd¿e"larffij
-----+---
'l
esto es, ia declaración*dst
-
v9lggleü el $¡ensd s_q ig_Sggndo gna de las partes rc equivoEa

(21) L¡óN Ht¡nr¡no, jurídicos,

Avelino, La uoluntad y capacid,ad, en los actos
Editorial Ju¡ídica de Chile, Santiago, 19?9, p. 146.

36+
 L¡ raonÍ¡ GENERA,L DEL ERRoR DEL NEcocro Juzuprco

respecto a ia declaración de la otra pa4q. Es decir, mientras que el

erroflobs[ativo consllte tn ün error respecto a la propia declaración
de voluntad, el disenso consiste en un error sobre la declaración de
voluntad ajena. Debe señalarse igualmente que en ros casos de
disenso las declaraciones de voluntad de las partes coinciden cad.a
una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas
declaraciones de voluntad coincidentes entre sí.
En estos términos se pronuncia srolnr cuando nos señara lo
siguiente: "La palabra "disenso" o "disentimiento" sirve para indicar
que cada una de ias manifestaciones coincide con el querer interno
del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
sí. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el
interesado tiene conocimientos rudimentarios de una lengua
extranjera hablada por Ia otra parte o porqüe una ha utilizado el
Ienguaje técnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad de
oídos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisión la
propuesta del otro, o de otra forma parecida. LIn alemán, por ejemplo,
ha encargado a su agente concertar una compr a("Ankauf') de tÍtulos
y éste la ha aceptado, pero ha entendido que debe efectuarse una
venta ("Verkauf'); el abogado ha escrito en el sentido de querer
constituir un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el
negociante ha creído haberla adquirido en usufructo, no sabiendo
que para los juristas ambas palabras tienen significado diverso; el
comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha
aceptado sin haber oído las dos últimas palabras, y por tanto ha
creído que el acuerdo fue de pago al contado, que es lo normal. Si
bien se reflexiona, en las hipótesis expuestas y en otras que podrían
citarse no hay desacuerdo entre la voluntad y ia deciaración, ya que
cada uno ha manifestado la voiuntad real que tenía; pero hay un
üsentimiento, porque las dos declaraciones no coinciden entre sí:
cada parte ha declarado,lo que quería, pero, no obstante, no quieren
Ia rrisma cosa. Y aunque la divergencia en estudio dependiese de un
error, siempre estaremos ante una hipótesis üversa de la examinada
en el parágrafo precedente, ya que err vez de equivocarse en el
significado de la propia manifestación el declarante se ha equivocado
en el significado de la declaración ajen¿" (221.

Sroln, Teoría del negocio jurídlco, p. 150.

365
 Lz.rnpo T¡sonoe CóRpovR

En términos similares se pronuncia lVl¡ssryro:

*a) Cuando, aunque las partes hayan tratado de formar el
consentimiento, éste no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifi.esto, en cuanto las partes sean ambas
conscientes del mismo, y en este caso ninguna relación ulterior
puede establecerse entre ellas, ya que saben que ni siquiera se
ha formado e1 contrato. Y aquÍ no hay ningún influjo del error: el
disenso es el efecto de dos voluntades que, según es bien conocido
por las partes, no se combinan.
b) De mayor interés práctico es el caso del disenso oculto, que mejor
se llamaría mal entendido. Siempre es provocado por un error,
y, por lo tanto, se debe tratar de él en este lugar. Es preciso decir
desde ahora que el determinante del mal entenüdo no es, de
ordinario, un error en la declaración (error--obstácülo); o, para
ser más exactos hay que decir que, cuando se presenta un error
en la declaración, bastaría para poner de relieve Ia falta de
formación del contrato, remitirse al error que ha intervenido en
la declaración. En efecto, dado que el error en la declaración
hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene,
bastaría esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo
del contrato; y sena superfluo invocar el disenso, cuando con
sólo invocar el error en la declaración que es anterior al üsenso,
se pone en evidencia la falta de formación del consentimiento.
Si una de las partes habla del predio de Sempronio y también la
otra habla del predio de Sempronio, pero esta última quiere referirse,
en cambio, al predio de Túsculo, el contrato no se forma realmente
(aunque se forme en apariencia), porque hay error sobre la identidad
del objeto, que, según el artÍculo L429, es esencial. Y no sería necesario
que quien yerra alegue la falta de consentimiento; le bastaúa alegar
una circunstancia lógicamente y crgnológicamente anterior a la falta
de consentimiento: esto es, el error en su propia declaración, para
neutralizar el contrato que se ha fonnado aparentemente.
Pero puede darse otro caso, en el que obra, no un error en la
declaración, sino un error vicio de la voluntad y que igualmente puede
desembocar en el disenso oculto. Esto ocurre, cuando una de las par-
tes, entendiendo mal la declaración de voluntad de la otra (suponga-
mos,la propuesta de contrato) es decir, interpretándola en un senti-
 L¡ r¡onÍ¡ cENERAL DEL ERROR DEL NEcocro IrJRiDIco

do üverso de 1o que es en realidad, da su aceptación en atención a

un contenido del contrato que es üverso a aquel al que la contrapar-
te efectivamente se refena. Si, por ejemplo, Ticio ofrece en venta a
Cayo el objeto A y Cayo, entendió mal la oferta, cree que se trata del
objeto B y acepta la oferta, no se ha formado el consentimiento entre
las partes (el caso se califica, también, de dissensus in causa). Ocu-
rre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no
tengan conocimiento inmediatamente y sólo después (por ej. cuando
hay que cumplir el contrato) se percaten claramente del üsenso.
Esta hipótesis es de disenso oculto y, por tanto, de consentimiento
aparente. Es determinado por la presencia de un error, pero no de
un en'or obstáculo, pues el error no da lugar a divergencia entre
voluntad y declaración; el aceptante emite su declaración sin errar
sobre 1o que queúa declarar; su error consiste tan sólo en la falsa
apreciación de la declaración de la contrapárte (proponente), esto
es, en considerar conforme a su propia voluntad lo que en reaiidad
es üferente; por lo tanto, es un error-vicio, es decir, un error-motivo,
esto es, una mala interpretación o un mal entendido" (23).
Como se podrá observar, para estos dos autores el disenso es
completamente distinto del error obstativo, ya que mientras este
úitimo supone una discrepancia entre la voluntad declarada y la
voluntad interna del propio declarante, el disenso se presenta cuando
las dos declaraciones de voluntad son discrepantes entre sí,
coincidiendo ambas vol.untades internas con sus respectivas
deciaraciones de voluntad.
Este concepto de disenso es también seguido por Ia doctrina
(2a).
alemana
Ahora debemos examinar cuá.l es la posición de la doctrina na-
cional sobre el disenso y el error obstativo. En primer lugar, debe-
mos analizar la opinión del doctor JosÉ LróN B¡n¡¡r¡IARriN(25). Desde

(23) NfsssNeo, Francesco, Doctrina general del contrato, pp. 137-138.

(21) Erx¡ccnnL:s I lÑpp lWoltr, Tiatado de Derecho Ciuil, T. iI, VoI. II, p. 265;
LnrnüNN, Heinrich, Tlatado de Derecho Ciujl, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1956, Vbl. I lParte general), pp. 353 a 356.
(25) Lros Bl¡-¡,rorcRÁv, José, Curso del Acto Jur¿dico, Universidad Nacional
Mayor de San Nlarcos, Lima, 1963, pp.22-23.

367
 L rz.rtpo T¡soep¡ Conpov¡

su punto de vista hay error obstativo cuando las dos partes

deciarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que pres-
tan en relación a la identidad del acto (etor-in negotio) o la identi-
dad del objeto (error in corpore). Así error in negotio hay si Pedro
entrega a MarÍa un ramo de flores en la inteiigencia de que se lo
vende y Maúa lo recibe en la inteligencia de que le es obsequiado.
En tanto que existe enor ín corpore si Ticio cree vender a Cayo el
caballo A, y Cayo entiende comprar ei cabailo B. .El a.rbículo 1080
ldei Código de 1936] mienta el ercor in negotio cuando habla de la
naturaleza del acto, y el error in corpore cuando habla del objeto
principal. El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no
coinciden en cuanto a la declaración, y cualquiera de ellas puede
solicitar ia nulidad. Hay la tendencia, por lo demás, de llamar error
obstativo al que consiste en uno recayendo sólo en la declaración".
En otro pasaje nos dice también que en el supuesto de errü obstativo,
él produce la anulación del acto jundico, y la razón contundente de
ello reside en que no hay propiamente consentimiento en cuanto a
acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra
voluntad no coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuer-
po), o no coinciden en la naturaleza del negocio (error en el negocio).
El acto es, sobre todo, nulo antes que anulabie; pero el código por
economía de trabajo trata de este error obstativo como un caso de
anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en que hay propia-
mente un error que es calificable del causante de anulabilidad: el
llamado error dirimente. Por eilo ei a¡tículo 1080 [del CC 1936] se
refiere a todos estos casos de error con el nombre común de error
sustancial.
Por otro lado, Fnnxe¡rno Vmel R¡¡¿Ínez expresa (26), qu€ antes de
entrar a considerar cada uno de estos errores esenciales, hay que
detenerse en el denominado error obstativo u obstáculo, también
llamado impediente, que algún sector de la doctrina llama
d.isentimiento, y que la moderna dobtrina prefiere reconocerlo como
error en Ia declaración. Según Jossnnnro, este error no sóio vicia
sino que destruye el consentimiento. Los M¡zueuo lo definen como

(26t VDetR¡,vÍnsz,Fernando,TeoríaGeneraldelActoJurídico,CvltwalCuzco,
Lima, 1986, pp. 423-426.

368
 Le rron͡ cENE&{L DEL ERRoR DEL NEcocto JURiDrco

el error que impide el acuerdo de voluntades, y por eso prefieren

llamarlo impediente, y lo expiican en el sentido de que los dos
contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado no sobre
-
io que é1 quería, sino sobre lo que quería el otro contratante; el error
impediente -dicen- es un "dirílogo de sordos". Por eso -+oncluyen-
hay que ver en éi algo más que un vicio del consentimiento: impide
el consentimiento, el acuerdo de las voiuntades, en reelidad, existe
una ausencia de consentimiento, que ileva consigo la nulidad absoluta
del contrato.
Ospw.r y Osrwa recuerdan que cuando en ei derecho romano se
introdujeron las especies contractuales, denominadas bonae fidei,
porque en ia interpretación de ellas prevalecÍa la ponderación de la
voluntad real de los contratantes sobre la forma de la declaración,
ciertos errores, como el que versaba sobre la identidad de la perso-
na, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre Ia identidad de la cosa,
se reputaron, por regla general, como que impedían Ia formación del
consentimiento. Esta concepción fue recogida por la doctrina tradi-
cional francesa e inspiró a los redactores del código napoleónico. El
código alemán tomó un rumbo üstinto. Bajo el concepto genérico de
error en la declaración, según erpiica E¡r¡nccnnus, el BGB comprende
el error en el acto de la declaración, el error en la inexacta transmi-
sión de la declaración y el eror en el contenido de la decla¡ación. En
el primero, el declarante emite una declaración que no quería emitir
cometiendo :urt lapsus linguae o calami;el enor consiste en que el
declarante cree que ha declarado 1o que quería declarar. En el segun-
do, la declaración es transmitida inexactamente por la pemona o ins-
titución utiiizada al efecto. El código del 36 recogió el error en el acto
y en el objeto en el art. 1080, el error en la persona en eI art. 1081, sin
recoger el error en la transmisión de la declaración. Pero como lo
señala LroN B¿n¡NnL{Fiñ, sin considerar la concepción francesa del
error obstativo, según la cual se hace el acto inexistente. En nuestra
coüfi.cación el error hace el acto anülable, cuando es esencial.
El nuevo Código considera al error obstativo como vicio de la
voluntad y como un error esencial. Sigue así la sistemática del cóügo
italiano".
Como se podrá observar, el doctor Jos¡ L¡oN BeleNotanÁ.¡
partrcipa de la teoría francesa que considera al error obstativo como
 Lzrnpo T¡soepa CóRoov.q

un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento

en los casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte,
Fnn¡¡¿-r,rpo Vo¡¡, R¡.'lún¡z se limita a señalar la existencia de las dos
posiciones teóricas, esto es, la francesa y la adoptada por los códigos
aiemán e italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error
vicio, por considerar que en el supuesto del error obstativo la
üscrepancia está en el que emite su deciaración de voiuntad respecto
a su propia voluntad interna. En otras palabras, Vm¡, R¿"r,tÍnrz no
se pronuncia sobre cuál de las dos escuelas es Ia correcta, limitándose
a señalar únicamente ia posición adoptada por la doctrina alemana
e italiana en base a sus respectivos códigos.
Distinta resulta la posición de Guür,snuo Lom¿eN(27), quien nos
dice que el error obstativo también llamado por algunos enor
obstó.culo oimpropio constituye un error en la declaración de voluntad
o en la transmisión de la misma. Se le denomina error impropio
porque en realidad no está perturbada la formación de la voluntad
del agente declarante. El proceso mental, el razonamiento que invita
a las partes a tomar una decisión, no ha experimentado malformación
algrrna. En este orden de ideas, el error obstativo afecta a la voluntad
de realizar un acto adecuado a la voluntad negocial, siendo esta
ultima la que ha elaborado el propósito o intención de ciertos efectos
o resuitados. El error obstativo revela que se ha producido una
üsconformidad entre 1o querido y lo declarado; es decir, la declaración
ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida.
La manifestación ha sido infiel a 1o verdaderamente querido. La
disconformidad señaiada es involuntaria, claro está. Conforme
veremos ampliamente (artÍculo 208), el error obstativo comprende
las hipótesis de disenso, que concurre cuando en negocios
plurilaterales la parte receptora de la declaración entiende otra cosa
üstinta de la declarada y, creyendo que coincide con la suya, presta
su consentimiento. Aparte del dise¡so, puede el error obstativo
revestir otras modaiidades: equivocación del deciarante, verbal o
escrita; equivocación en la transmisión de la declaración por un
tercero; error sobre el significado de lo declarado.

(2?) l6mv¡¡\¡N
Luc.r os T¡N¡, Juan, Negocio Jurídico, Librena Studium, Lima,
1987, p. 340.

370
 L¡ reoú¡ cENE&AL DEL ERRoR DEL NEcocro ruRÍDrco

Posteriormente, en otro pasaje de su obra nos dice lo siguiente:

nse llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las partes respecto
del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio.
Hay una aparente o creída congruencia exberior de las respectivas
deciaraciones, que en realidad son üvergentes; no hay coincidencia
intrínseca, aunque sí extrínseca entre ellas. El disenso solamente
puede ser error obstativo (en el sentido que opera como él y tiene
igual tratamiento), y presupone, desde iuego, que se trata de negocios
bilateraies. Es indudable que el üsenso tiene características propias
que 1o distinguen del error obstativo u obstáculo, sólo que en el error
Ia divergencia está entre la voluntad y la deciaración tal como en
realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre ia voluntad. y
declaración está en la forma que la declaración ha sido percibida.
En un caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay
error por la declaración ajena, que hace apar'ecer una no existente
concordancia entre las declaraciones de las partes. La existencia de
un error en la declaración debe determinarse antes de comprobar la
existencia de un error-vicio.
Resulta fundamental examinar el planteamiento del doctor
l\fqNuel DE LA Punxm y Llve_LLn, quien aun cuando no se ocupa
directamente de la figura del error obstativo, trata en forma muy
clara las dos posiciones que se presentan en la doctrina sobre el
disenso, tomando posición defrnitivamente, a nuestro entender, por
aquella inspirada en la doctrina francesa sobre la base de la teorÍa
voluntarista. En este sentido, nos parece aconsejable analizar al
detalle el planteamiento del indicado autor. De u Pusr.rrE (28) ioi.i"
su ¡azonamiento señalando que no se puede soslayar la imporbancia
del problema, tanto más cuanto que el Código Civil peruano no lo
contempla adecuadamente, por lo que es necesario adoptar una
posición respecto a si es necesaria la concordancia de voluntades
para que exista consentimiento, o si basta que exista conformidad
en las declaraciones. El aceptar un'planteamiento o el otro tiene
consecuencias de trascendencia, ya que, en un caso, la falta de
concordancia de las voluntades determina que no se haya formado

r28) Pue^r"rs y Lev.rr,r,t, Manuel dela,Estudios del Contrato Priuado, Cultural

Cuzco, 1983, pp. 169 a 171.

377
 Lz¡RpoT¡no¡oe Cónpov¡

eI contrato, esto es que sea nulo, mientras que en el otro caso, tai
falta de concordancia sóio dará lugar a la aplicación de las reglas
sobre el error, que es sancionado únicamente con la anulabilidad, o
sea que el contrato se ha formado, aunque después pueda declararse
su inefrcacia. Como se podrá observar, hasta este momento, Du le
Pu'¡¡rrs no hace sino plantear la existencia de las dos posiciones
teóricas sobre ei disenso, esto es, aquélla que considera que el üsenso
es un caso de discordancia entre dos declaraciones de voluntad y la
otra que sostiene que el disenso se presenta cuando no coinciden las
voluntades internas de ambas partes contratantes. Acto seguido,
Dr Le PurNrr, desarrolla la primera posición señalando que no hay
duda que la teona de la declaración es muy atractiva. Si lo que un
contratante sabe de la voluntad del otro contratante es lo que éste
expresa meüante su declaración, parece lógico que lo qrue hay que
apreciar para saber si existe coincidencia de voluntades es el
contenido de cada deciaración, por lo cual si existe coincidencia en
las decla¡aciones, esto es, si el aceptante está declarando, como
declaración conjunta suya y del oferente, lo mismo que éste declaró
en su oferta, aunque por error ellas no traduzcan las respectivas
voluntades de los contratantes, debe considerarse que se ha formado
el consentimiento. Cabe agregar que la aplicación de esta teoría
soluciona una multitud de problemas. Sóio es necesario analizar las
declaraciones para establecer la coincidencia de ellas, sin entrar en
el tereno tan complejo de la voluntad interna de cada parte, cuyo
verdadero sentido es muchas veces muy dificil de conocer.
Esta posición teórica que Dr I¿ Pu¡Nrs califica de decla¡acionista
es Ia que comparte ia moderna doctrina italiana y alemana, a la
cual se adhieren Stot-Ft, Mnssnmo, E¡r¡rsccsnus y LunmNr.i, que ya
examináramos anteriormente, pues para todos ellos el üsenso es
producto de un error sobre la declaración ajena, que determina la no
formación del consentimiento por la'no coincidencia entre las dos o
más d.eclaraciones de voluntad de las partes contratantes; posición
que es la que nosotros seguimos, según 1o hemos mencionado
anteriormente. Posteriormente, continuando con su planteamiento,
este autor desarrolla la posición que él sostiene y que está basada
en ia teoría voluntarista. En este sentido el autor nos dice que debe
tenerse presente que, como se ha visto, ei consentimiento tiene dos
lados. Un lado interno que está constituid.o por las voluntad.es

3/¿
 L¿ reonÍ¡ GENERAL DEL ERRoR DEL NECocro JURÍDlco

internas coincidentes de las partes, y un lado erberno que es la

manifestación o declaración conjunta de esas voluntades coincidentes
que, por lo mismo, constituyen una voluntad común.
-
Lo que da lugar a la declaración es la coincidencia de las
voluntades internas, ya que, mientras no se haya llegado a esa
coincidencia, las declaraciones que hagan las partes tienen el carácter
de meras informaciones que recíprocamente se transmiten durante
la etapa de las negociaciones. cuando se produce la coi¡cidencia es
cuando 1as partes dejan de informarse la una a la otra, para declarar,
no sólo con relación a ellas mismas sino también respecto a los
terceros, que por existir coincidencia de voluntades, y desear las
partes que esa voluntad coincidente tenga efectos jurÍdicos
obligatorios, existe contrato. Desde luego que la oferta es una
declaración y que la aceptación también lo es. Pero cada una no es
una declaración cualquiera, sino una declaración de voluntad
contractual, esto es la manifestación de querer celebrar el contrato
de la manera como el contrato es querido por las parbes. Esto es muy
importante. El contrato sólo es tal en la medida que sea el resultado
de un querer de ambas parbes, porque 1o que tiene valor para el
derecho es la voluntad como generadora de obligaciones, de tai
manera que para que el cont¡ato pueda existir debe haber una
voluntad común subyacente, constituida por los oquerereso
coincidentes de 1as partes, eü€ cobra significado jurídico por la
exteriorización de esa voluntad común mediante la declaración
conjunta contenida en ia aceptación. Pretender que el cont¡ato puede
formarse por una mera coincidencia de declaraciones, importa
concebir el contrato como una entelequia que encuentra en sí misma
todo su contenido. Basta, según la teoría de la declaración, que dos
declaraciones coincidan, para que el derecho les dé el espaldárazo y
las considere aptas para formar, por el solo hecho de su existencia,
el contrato. No importa.que el contrato no represente el querer de
ambos, posibiemente el querer de ninguno, con tal que las
declaraciones coincidan. Se olvida, en mi opinión, que la declaración
es sólo un vehículo de algo, por lo cual si no transmite 1o que debe
transmitir carece de valor y significado. En el campo contractual, lo
que interesa, 1o que realmente produce efectos jurídicos, es la
decla¡ación de voluntad, de tal manera que tal declaración valdrá
en la medida que constituya el vehículo adecuado para transmitir la

373

,/
 Lz.c,nDo Teao¿o¡ Cónpove

voluntad. Si por error, o por cualquier otra causa, Ia declaración

transmite algo distinto de la voiuntad en que encuentra su razón de
ser, nada puede generar por cuanto nada vale, Para quienes
pensamos que las declaraciones de voluntad constituidas por la oferba
y la aceptación tienen como única finalidad poner de manifresto la
existencia de una voluntad coincidente o común, sóio puede existir
consentimiento cuando las declaraciones transmitan frelmente ia
voluntad común. Si bien es cierto que la voluntad sin la deciaración
no produce ningún efecto jurídico, porque no cobra materialidad para
el derecho, también es cierto que la deciaración que transmite una
voluntad üstinta de la que está destinada a transmitir, tampoco es
relevante para el derecho. De no ser así, se daría la incongruencia
de que las declaraciones que se funden para dar lugar a una
declaración conjunta, no obstante ser emitidas por las partes para
exteriorizar sus voluntades coincidentes, estanan transmitiendo una
presunta voluntad que no es la voluntad común constituida por la
fusión de las voluntades coincidentes.
En nuestro concepto el planteamiento de Dn L¿, Putñru está
basado sobre la concepción que ve en el contrato un acuerdo de
voluntades, olvidando que se trata siempre de un acuerdo de
voluntades, pero de voluntades que han sido deciaradas por cada
una de las partes contratantes, ya que es aceptada por toda Ia
doctrina del negocio jurídico que la voluntad interna no forma parte
de ningún negocio jurídico, menos aún del contrato, como lo
examináramos a profundidad en otro luga¡ (2s).
Tan es así que cuando la doctrina se ocupa de los eiementos que
componen el supuesto de hecho delnegocio jurídico, señala en forma
unánime que además de la causa, el elemento común a todos los
negocios jurídicos, sean unilaterales, bilaterales o pluriiaterales,
tengan o no contenido patrimonial, es siempre una o más
declaraciones de voluntad, ya que'se entiende también en forma
unánime que lo que producen efectos juríücos, al adecuarse a un
supuesto de hecho previsto en ia norma junüca, es la declaración
de voiuntad y no la voluntad interna. No existe ningún autor que en
materia de negocio jurÍüco sustente el punto de vista que la voluntad

(2s) Vd. supra Capítuio

Seg:.nd.o.

J/4
 Le reonÍ¡ cENERAL DEL ERRoR oel rutcocro ¡unÍurco

interna por sí misma sea capaz de producir efectos jurídicos. Siendo

esto así, es evidente que en el caso del contrato, negocio juríüco
bilateral o plurilateral con contenido patrimoniai, 1o que produce
efectos juúdicos es la coincidencia de las dos declaraciones de
voluntad, no así ias voluntades internas de las partes. En otras
palabras, por ser el contrato un negocio jurídico bilateral o
pluriiateral, con contenido patrimonial, io que producirá efectos
jurídicos no es la voluntad interna de cada una de las partes
contratantes, sino las deciaraciones de voluntad de las mismas partes
contratantes, las cuales deben ser además coincidentes.
Según Ia teoría uoluntarista, no es que la voluntad interna
produzca por sÍ sola efectos jurídicos, sino que frente a un caso de
discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, debe
prevaiecer la voluntad interna, invalidándose el negocio jurídico
formado únicamente en base a la voluntad declarada. Dicho de otro
modo, para ia teoría voluntarista, la voluntad interna no es, ni ha
sido, ni será nunca un elemento del negocio jurídico, por cuanto éste
es en esencia y únicamente voluntad declarada. Sin embargo, según
esta teona. si la voiuntad declarada discrepa de la voluntad interna
el negocio jurídico debe invalidarse ya que la declaración de voluntad
debe transmitir la voluntad interna del sujeto.
Por el contrario, según Ia teoría declaracionista, lo único
relevante para el derecho es la declaración de voluntad, de forma tal
que frente a un caso de discrepancia, debe prevalecer únicamente la
voluntad declarada.
Estas dos teorías, elaboradas por la doctrina para resolver los
casos de discrepancia entre ambas voluntades a¡rte las consecuencias
prácticas inaceptables a que conducen sus postulados, fueron
atenuadas mediante la eiaboración de dos teorías intermeüas. La
primera de ellas, denominada teoría de la responsabilidad, atenúa
las consecuencias prácticas de la téoría de la voluntad y sostiene
que frente a un caso de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada debe prevalecer la voluntad declarada si la
discrepancia fue consecuencia de dolo o culpa del declarante, ya que
si dicha discrepancia fue consecuencia de causa no imputable el
negociojurídico deberá sernulo. En otras palabras, segúnestateoría
prevalece la voluntad declarada si la discrepancia se ha debido a

375
 Lrzenoo T.cgoeoe CóRoov¡

causa imputable al propio declarante. La segunda teoría es la llamada

teoría de Ia confi,anza, según la cual frente a un caso de discrepancia
entre voluntad i¡terna y voluntad declarada, debe determinarse si
el destinatario de dicha declaración de voluntad confió o no en la
coincidencia de ambas voluntades, pues si el destinatario se percató
de que ambas voluntades eran discrepantes el negocio juríüco será
nulo; por el contrario, si el destinatario confió, es decir, no pudo
haberse percatado de la discrepancia, el negocio jurídico será
plenamente válido.
Estas cuatro teorías, a su vez, han sido combinadas por algunos
autores, sin embargo, en cualquier caso, son utilizadas únicamente
para resolver los supuestos de discrepancia entre voluntad interna
y deciarada, y en ningún caso para determinar el concepto de lo que
es el negocio jurídico, por cuanto la doctrina acepta en forme. unánime
y rotunda que el negocio jurídico es en esencia voluntad declarada.
Debe señalarse que ios casos de discrepancia entre voluntad interna
y volunta<l declarada, han sido precisamente predeterrninados y
señalados por la doctrina del negociojurídico, siendo estos casos los
siguientes: la simulación, la reserva mental, el error obstativo y la
declaración hecha en broma(30).
Si se observa bien, la doctrina del negocio jurídico no ha
contemplado dentro de estos casos, el caso del disenso, por cuanto se
entiende que en este supuesto las voluntades internas de cada una
de las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades
declaradas, sólo que dichas voluntades declaradas no coinciden entre
sí. Además de ello, no se ha contemplado tampoco la figura del disenso
dentro de los supuestos de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, por cuanto se entiende que el disenso no es una
figura de aplicación al negocio juríüco sino al contrato.
Siendo esto así, el contrato como cualquier otro negocio jurÍdico,
tiene que ser necesariamente voluntad declarada, es decir,
coincidencia de voluntades declaradas, no pudiendo señalarse a
nuestro entender, que además de dicha coincidencia, se requiera una
coincidencia de voluntades internas, pues de esa forma se estaría

(30) Vid. supra Capítuio

Segundo.

376
 L¡ reonÍ¡ cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocto IURiDrco

señalando que la voluntad interna constituye un elemento de

formación dei contrato, 1o cual es a nuestro modo de ver
conceptualmente inapropiado. Como volvemos a señalar, el contrato
es como cualquier otro negocio jurídico, voluntad deciarada, sólo que
por ser un negocio jurÍüco bilateral o plurilateral, se requiere que
dichas voiuntades declaradas provenientes de cada una de ias parbes
contratantes sean coincidentes entre sí.
Evidentemente, frente a un supuesto de error obstativo,
supongamos que una de las partes contratantes desee comprar eI
inmueble X y por error obstativo sobre la identidad del objeto del
acto declare querer comprar la casa Y, y si el vendedor declara vender
la casa I habrá coincidencia de voluntades declaradas, mas no así
de voluntades internas. Sin embargo, en ia meüda en que el contrato
supone la coincidencia de dos o más voluntades declaradas, no se
podrá afrmar en modo alguno que no hay contrato por disenso, sino
que no hay contrato válidamente celebrado porque una de ias partes
ha incurrido en error obstativo.
Dicho de otro modo, nosotros no negamos que el error obstativo
sea causal de invalidez del contrato como de cualquier otro negocio
jurÍdico, lo que señalamos es que el error obstativo constituye una
causal de inefrcacia estructural compietamente distinta al disenso o
disentimiento, ya que mientras en un caso la nulidad se impone por
no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de ias partes
contratantes, en el supuesto dei error obstativo la anulabilidad se
impone a pesar de existir coincidencia entre las voluntades
declaradas, porque una de las declaraciones de voluntad que
conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido
una voluntad üstinta a la verdaderamente querida por el sujeto.
En otros términos, frente a un caso de error obstativo no es
necesario alegar la falta de consentimiento por disenso, bastando
afirmar que el cont¡ato no se ha'formado porque una de las
declaraciones de voiuntad que lo conforman ha sido defectuosamente
emitida. Supongamos otro caso: Un vendedor deciara por error
obstativo su voluntad de vender la casa Y, cuando su voluntad interna
es la de vender la casa X, en tanto que el comprador está de acuerdo
en adquirir la casa Y. En este caso habrá consentimiento por existir
coincidencia entre las voluntades declaradas de las partes
 Lz¡noo Teao¿.oe Córnov¡

contratantes, ya que ambas han declarado su voluntad de celebrar

un contrato de compraventa sobre la casa I sin embargo, ücho
contrato será anulable por error obstativo y no por disenso, ya que
la declaración de voluntad del vendedor no ha transmitido su
verdadera voluntad interna que es la de vender la casa X.
Debe señalarse también que según la casi totaiidad de la doctri-
na (con excepción de Ia italiana), la teoría sobre la üscrepancia en-
tre voluntad interna y voluntad declarada a ser aplicada al supuesto
del error obstativo es la teorÍa de la voiuntad, de fonna tal que según
este gtan sector de tratadistas, la declaración de voluntad y por ende
el negocio jurídico en el que se haya dado un supuesto de erTor
obstativo, deberá considerarse nulo en su conjunto, por cuanto debe
prevalecer la voluntad interna de Ia parte contratante que ha incu-
rrido en error obstativo. Por su parte, la doctrina italidna, y gran
parte de los tratadistas alemanes, sobre Ia base de las norlnas con-
tenidas en sus respectivos códigos civiles, asimilan el error obstativo
al error ürimente, sancionándolo con la anulabilidad del negocio
juríüco, sistema que nuestro Código Civil ha adoptado siguiendo al
código italiano, según se explicará al detalie más adelante.
De esta manera, en nuestro Código Civil (al igoal que en el
italiano y en el alemán), el error obstativo, a diferencia del disenso,
ocasionará la anulabilidad del negocio jurídico.
En conclusión:
L. La teoúa de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar
los efectos de la teoría voluntarista, mientras que la teoría de la
confianza nació para remediar los efectos de la teoría
declaracionista.
2. La teoría voluntarista en ningún momento sostiene que la
voluntad interna sea elemento del negocio jurÍdico o del contrato,
limitándose a señalar que en caso de discrepancia entre ambas
voluntades, deberá prevalecer la voluntad interna, i¡validándose
el negocio juúdico.
3. El contrato, como cualquier otro negocio juúdico, requiere para
su formación, además de sus presupuestos y requisitos, la
concurrencia de dos aspectos: la declaración o declaraciones de
voluntad y la causa.
 Lr reonÍe CENERAL DEL ERROR DEL NEcoclo IURÍDtco

4. El negocio jurídico como el contrato es siempre un supuesto de

hecho, cuyo elemento fundamentai es la declaración de voluntad,
a la cualla norma juríüca le atribuye como respuesta los efectos
jurÍdicos.
5. La voluntad interna al no ser elemento de ningún supuesto de
hecho negocial, por sí misma no produce efectos jurídicos.
6. El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o
más declaraciones de voluntad que se denomina
uconsentimiento".
7. Siend.o el consentimiento el conjunto d.e dos o más declaraciones
de voluntad, para dar lugar a Ia producción de efectos jurídicos,
las mismas deberán ser coincidentes.
8. Si el consentimiento es el conjunto de dos o más declaraciones
de voluntad coincidentes, el disenso o disentimiento será la no
coincidencia o discrepancia entre voluntades declaradas.
9. En los casos de disenso las declaraciones de voluntad de cada
una de las partes contratantes coinciden con sus respectivas
voluntades internas.
10. Por su parte, el error obstativo consiste en u.na üscrepancia
inconsciente entre la voluntad interna del sujeto y su propia
voluntad declarada.
11. La mayoría de 1a doctrina considera que en los casos de error
obstativo Ia teoría a aplicarse sobre la discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada es la teoría voluntarista.
12. Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del
Código Civil alemán y el Código Civil italiano, asimilan la figura
del error obstativo al del error ürimente, sancionándolo también
con la anulabilidad del acto jurídico.
En este sentido, es necesario déstacar Ia opinión de Cesrno v
BRrvo, quien nos dice lo siguiente: "La poiémica ent¡e voluntaristas
y declaracionistas plantea como dilema la preferencia entre voluntad
y declaración. Con ello, se olvida que, como la misma expresión inüca,
la declaración de voluntad da nombre a una realidad compuesta o
compleja. Ni voluntad ni declaración pueden considerarse
separadamente. La voluntad se conoce sólo al exteriorizarse. Podrá

J/>

,/
 Lz¡noo Tesoao¡ Cónoov¡

probarse lo que se dijo o se hizo en un momento y tenerse también

en cuenta lo que ahora se afirma o confresa. ¿Cómo saber lo que
realmente fue querido? Habrá que discriminar, para ello, lo que sóio
se pensó, lo que fueran meros temores o veleidades, de 1o que fuera,
en fin de cuentas, decidido; y, entonces, todavía, filtrar la verdad de
la mentira y del autoengaño, pues hasta los mismos recuerdos del
que confiesa pueden ser inexactos. El derecho no consiente que se
acuda a pitonisas, ni a psiquiatras. Teniendo que averiguar por los
signos exter:nos lo querido, ha de contentarse con deducciones de
probabilidad ("signa autem nulla de animi certitudinem habent
rnathematícan, sed probabiiiurn tantum,,) $1).
Sin embargo, en otro pasaje de su obra, Dr u Put¡rre (32) nos
confirma su punto de vista en el sentido que las voluntades internas
de las partes contratantes constituyen parte del consentimiento, ya
que nos dice textualmente lo siguiente:

"Al llegar el momento de celebrar el contrato existen dos, o más,

voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte
contratante. Para facilitar la explicación se va a considerar en
adelante el caso del contrato en el que hay dos partes: un oferente o
grupo de oferentes; y un aceptante o grupo de aceptantes.
Estas dos voluntades internas pueden haber sido originalmente
üstintas entre sí, aunque no han tenido necesariamente que serlo.
En realidad, se confunde muchas veces respecto al contenido de estas
dos voluntades internas de los contratantes. No interesa saber, para
los efectos del consentimiento, qué es lo que las partes desearon
individualmente obtener del contrato y qué las ha llevado a iniciar
las negociaciones, si es que éstas hubieran existido, pues durante
esa etapa no estaban consintiendo sino únicamente queriendo. Sólo
cuando llega el momento de celebrarse el contrato, cuando surge en
la vida del derecho ese acto jurídico plurilateral, es que las partes
dejan de querer individualmente para ponerse de acuerdo, para unir
sus voluntades, ya que como muy bien Ber,nnv-LacANTINERIE y Baror

(31) f,¿sa¡6
r Bn¡vo, Federico de, EI Negocio Jurídico, Civitas, IVfad¡id, 1985,
p.122.
(32) Punrrrn v L*,'.er,i.e, j--172.
Estudios del Contrato Prtuado, T. I, pp. 17

380
 L¡ reonÍ.q, GENERAL DEL ERRoR DEL NEcocto JURÍDrco

dicen: yo puedo querer solo, pero no puedo consentir solo, porque el

consentimiento es un concurso de voluntades. Consecuentemente,
liegado ese momento (el de celebrarse el contrato), las voluntades
internas de las partes, con relación al contrato, tienen que ser
coincidentes, porque el contenido de la oferta debe ser necesariamente
el mismo de la aceptación para que haya acuerdo de voluntades.
Es cierto que existen dos voluntades internas, pero no es menos
cierto que esas dos voluntades quieren consentir, quieren desear Ia
misma cosa; y si no Io logran, si no quieren lo mismo, no habrá
contrato. En estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del
consentimiento, o sea de ia voluntad interna y de la declaración, se
está hablando de las dos caras de una misma moneda. La voluntad
interna de ios contratantes, llegado, repito, el momento del contrato,
es ia misma voluntad que va a ser expresada; precisamente, el
contrato va a estar constituido por la declaración de esas dos
voluntades internas que ya se han unido, meüante ia aceptación de
la oferta, para constituir una voluntad común".
Posteriormente De L¡ PuuNrs finaliza su argumentación
señalando lo siguiente:

"Cabe concluir, pues, que para que exista consentimiento es

necesario la coincidencia de las voluntades exteriorizadas por
decla¡aciones también coincidentes que, como tales, tiene el carácter
de declaración conjunta. Existen, por lo tanto, cinco posibilidades:
1. Declaraciones realmente coincidentes que transmiten voluntades
coi¡cidentes: hay consentimiento efectivo;
2. Declaraciones realmente disconformes que transmiten
voluntades disconformes : hay disenso manifiesto;
3. Declaraciones real o aparentemente coincidentes que transmiten
voluntades disconformes: hay consentimiento aparente, pero
üsenso oculto;
4. Declaraciones realmente disconformes que transmiten
voluntades coincidentes; hay disenso manifiesto;
5. Declaraciones aparentemente disconformes que transmiten
voluntades coincidentes: hay disenso aparente, pero
consentimiento efectivo.

381

)
 Lz¡npo T¡ao¡pe Cónoove

Para facilitar la contratación, conviene que se establezca la

presunción juris tantum de que la declaración corresponde a la
voluntad, tocando a quien niegue tal correspondencia acreditar la
üsconformidad entre la declaración y la voluntad común.
Acreditad.o el disenso, se producirá ia nulidad del contrato por
falta de consentimiento. Es también aconsejable, en este sentido,
establecer legislativamente que el consentimiento es requisito
(33).
indispensable para la validez del contrato"
Como se podrá observar, para ücho autor las declaraciones
realmente coincidentes que transmiten voluntades disconformes
constituyen un caso de disenso oculto, sin embargo, para nuestro
punto de vista, como ya 1o hemos señalado anteriormente, éste sería
un supuesto de consentimiento, por cuanto lo único relevante para
su existencia es la coincid.encia de las d.eclaraciones dJ voluntad,
debiendo entenderse por disenso la discrepancia entre dichas
voluntades declaradas.
Esto no significa que frente a un supu.esto de discrepancia entre
voluntad declarada y voluntad interna de alguna de las declaraciones
de voluntad que conforman el consentimiento por error obstativo, el
contrato sea váiido, por cuanto en estos casos la sanción que
corresponde en sentido estricto es Ia nulidad del contrato por error
obstativo, de acuerdo al criterio generai establecido en la doctrina
tradicional. Solución que, sin embargo, no se acepta a nivel legal,
por cuento la mayoría de los códigos civiles asirrilan el error obstativo
al error vicio sancionándolo con la anu-labilidad.

5.4. Las diferentes figuras de error esencial en el Código Civil peruano

Luego de la distinción entre error dirimente y error en la

declaración, la doctrina üstingue tambiénlafi.gura del error de hecho
del error de derecho, entendiéndose'por etor de hecho, a aquél que
consiste justamente en una falsa representación de los hechos o de
las circunstancias, a la cual se asimila, como lo hemos enunciado
anteriormente, la ignorancia o total desconocimiento de los hechos.

(33) Pu¿¡¡rE v L¡uq.l¡.n, Estud.ios

d,el Contrato Priuad,o, T. l, p. L72.
 L¡ rEonÍ¡ GENER{L DEL ERRoR DEL NEGocto IURÍDrco

Por ei contrario, se entiende por error de derecho aquél que consiste

en una falsa representación de la nonna jurídica aplicable a un
negocio jurídico en particular, bien sea por un conocimiento
equivocado o una inexacta interpretación de la norma o de su sentido
o por un total desconocimiento de la misma.
Ahora bien, debe precisarse, sin embargo, que no todo tipo de
error, sea dirimente u obstativo puede dar lugar a la invalidez del
Degocio jurÍdico, pues para ello la ley exige determinados requisitos.
En primer lugar, el Código Civil peruano exige que el error sea
esencial.
El concepto de la esencialidad del error debe entenderse en e1
sentido que sólo son posibles de causar la anulación de un negocio
jurídico los tipos de error taxativamente considerados por la ley como
vicios de la voluntad, ya que de io contrario (eA decir, de aceptarse la
posibilidad que un negocio jurídico pudiera ser invalidado por
cualquier error), no habría negocio jurídico que por regia general
puüera ser váiido, ya que en la mayoría de los casos la voluntad se
forma sobre la base de consideraciones erróneas. En otras palabras,
es error esencial aquél que ha sido considerado por la ley para dar
lugar a la anulabilidad de un negocio juríüco. La figura contraria es
la del error indiferente, que es aquél que en ningún caso puede
originar Ia invalidez del negocio jurídico. veremos más adelante cómo
el código civil peruano contiene aigunas f,rguras de error indiferente.
Ei requisito de la esencialidad del error está expresamente
contemplado en ei artículo 201 del Cóügo Civil, que exige además
de ello que el error sea conocible por la otra parte. Este segundo
requisito del error será analizado posteriormente.
Siendo esto así, debemos deterninar los errores esenciales dentro
de nuestro Cóügo Ciyil:
1. Error in substancla', que es aqgel error que recae sobre la
composición material del objeto dei negocio juriüco, por ejemplo,
si una persona compra un reloj bañado en oro, pensando que es
realmente bañado en oro. Esta figura de error esencial está
expresamente considerada en el primer inciso del artículo 202
del Código Civil, cuando se refiere al error que recae sobre Ia
propia esencia del objeto del acto. Debe destacarse, que para
muchos autores el error in substantia no sólo es aquél que recae

383
 Llz¡npo T¡.¡o¿pe Cónoove

sobre la materia del objeto, sino también sobre ias cualidades

esenciales del mismo. Sin embargo, un gran sector de juristas
ha derivado del ercor in substantiala figura del error sobre las
cualidades esenciales, que se denomina error in qualitate. Esta
posición doctrinaria ha sido seguida por nuestro Código Civil.
2. Error in qualitaúe, que es aquel error que recae sobre las
cualidades substanciales o esenciales del objeto del negocic
juríüco, ei cual como se ha explicado en el punto anterior se ha
derivado de la figura delerror in substantlo, el mismo que resulta
muchas veces üfÍcil de distinguir. Así, por ejemplo, en el casc
indicado anteriormente del reloj bañado en oro, podría
argumentarse también que se trata también de un error in
qualítate, de aceptarse que para el comprador era una cualidad
esencial que el reloj fuera de oro. EI error in qualitate como su
propio nombre lo está indicando es el error que recae sobre las
cualidades esenciales del objeto del negocio jurÍdico. Sin embargo.
la doctrina no es unánime cuando distingue qué cualidades son
esenciales y cuáles son accidentales, distinción de carácter
fundamental, por cuanto si se considera que una cualidad es
accidental, el error que haya recaído sobre la misma no será
esencial, sino un error indiferente, que no da lugar a la invaiidez
del negocio jurídico. Para determinar qué cualidades son
esenciales y cuiáles son accidentales la doctrina ha elaborado
dos teorías. La primera de ellas llamadateoría subjetiua, según
la cual son cualidades esenciales las que el sujeto o las partes
contratantes han considerado como tales, ylateoría objetiua, en
cuyo entendimiento son cualidades esenciales las determinadas
por el tráfico juríüco o por la opinión mayoritaria u opinión del
Elombre Medio. Nuestro Cóügo Civil, siguiendo al Código Civil
italiano, ha optado por una posición ecléctica, que otorga un
mayor criterio de decisión al Juez. Esta afirmación nuestra se
deduce de una interpretación del primer inciso del mismo artículo
202, qr:.e se refiere al etor in qualitate cuando alude al error
que recae sobre una cualidad dei objeto del acto que, de acuerdo
con la apreciación general o en relación a las circunstancias, deba
considerarse determinante de la voluntad. En nuestro concepto,
cuando el Código Civil atude a la apreciación general, se está
refiriendo a la teoría objetiva, mientras que cuando se remite a
las circunstancias, se está refrriendo a la teoría subjetiva.

38,1
 Le reon.í¡, cENE&AL DEL ERRoR DEL NEGocro runÍprco

3. Error ín quantitale, que es aquel error que recae sobre la canti-

dad, ei cual es mencionado por nuestro Código Civil como error
esencial en el artículo 204, üstinguiéndose del error de cuenta o
error de cálculo que no da lugar a la anulación del negocio sino
solamente a su rectificación, por tratarse de un error indiferente.
4. Error sobre las cualidades de la persona, llamado también error
in qualitat¿, que es aquel error que recae sobre las cualidades
personales de una de las partes contratantes, que han sido to-
rnadas en consideración por la otra parte para la celebración del
negocio jurídico. Esta ligura de error sólo se presenta en los ca-
sos en que el negocio juríüco se haya celebrado intuito personae.

Aun cuando nuestro código no lo menciona, en nuestra opinión

pueden utilizarse las teorías elaboradas por la doctrina para
determinar el error sobre las cualidades de la persona, que ha
sido expresamente considerado como error esencial en el inciso
segundo del artículo 202 del Código Civil.
Cabe señalar que tanto eI error in substantia como el error que
recae sobre las cualidades esenciales del objeto o de la persona,
y eI error in quantitale, son siempre supuestos de error de hecho.
5. Error de derecho, que ya hemos definido anteriormente, y que
ha sido considerado como error esencial en el inciso 3 del artícu-
Lo 202 de nuestro Código Civil, siguiendo también al código ita-
liano. El error de derecho debe distinguirse del error sobre las
consecuencias jurídicas del contrato, que es un error indiferente
referido a los efectos jurídicos que nacen ex-lege de la celebra-
ción de un determinado negocio jurídico. Así, por ejemplo, es
inüferente el error que recae sobre la obligación de saneamien-
to en un contrato de compra-venta. Por el contrario, en nuestro
concepto será error de derecho, aquel que recae sobre las conse-
cuencias principales de un negocio jurídico, por cuanto en ese
supuesto el error incidiría sobre el alcance o existencia de una
norrna juríüca aplicable a un determinado negocio jurídico. Ve-
remos más adelante la relación entre el error de derecho y el
error in negotio.
6. Error en eI motiuo, que es aquel error que recae sobre el motivo
cuando expresamente se ha declarado como la razón
determinante de la celebración del negocio jurídico y ha sido

385
 Lv¡npo T¡ao¿o¡ Cónpova

aceptado por ia otra parbe. Si se trata del error sobre un motivo

que no reúne estas dos condiciones, será un caso de error
inüferente.
Este error ha sido también considerado por nuestro Cóügo Civil
como un caso de error esencial, específicamente en su artículo
205, y que responde a lo que un sector de la doctrina francesa
denomina "falsa causa>. El error en el motivo es también siempre
un supuesto error de hecho.
7 . Error sobre Ia identidad del negocio jurídico llamado también
error in negotio, que es aquel error que recae sobre la identidad
misma del negocio jundico celebrado. Por ejemplo, cuando una
de las partes celebra un contrato de arrendamiento pensando
que se trata de uno de comodato. Como se podrá observar, eI
error in negotio es siempre un supuesto de error det derecho.
Según la opinión mayoritaria eI ercor in negotio es siempre un
supuesto de error obstativo o de error en la declaración, por cuan-
to es imposible que se configure un supuesto de error vicio que
recaiga sobre ia identidad o sobre la naturaleza del negocio jun-
dico. En la doctrina itaiiana, por ejemplo, la mayoría de autores
participan de este punto de vista, existiendo sin embargo algu-
nos que consideran que el error in negotio no tiene que ser nece-
sariamente un error obstativo, pudiendo ser también un caso de
error dirimente. Así, por ejemplo, se da el caso que una persona
celebre un contrato de anendamiento por un inexacto conoci-
miento de las normas legales aplicables, que lo inducen a pen-
sar que se trata de un contrato de comodato; en este caso se f,rata
obviamente de un enor in negotio, un error de derecho y un error
vicio. Distinto es el caso, de una persona que deseando celebrar
un contrato de arrendamiento, por un error en la declaración,
declara su voluntad de celebrar,uno de comodato por creer que el
término comodato significa arrendamiento. Como se podrá obser-
var, en el primer caso la voluntad interna coincide con la volun-
tad declarada del sujeto, pero dicha voluntad i¡terna se ha for-
mado viciosamente por una equivocada apreciación o interpreta-
ción de las normas jurídicas aplicables al arrendamiento, que lo
han llevado a pensar que se trata de un contrato de comodato;
mientras que en el segundo caso, la voiuntad interna del sujeto

386
 L¡ rgoú¡ cENERc.L DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDIco

es la de celebrar un contrato de arrendarniento, sólo que por un

desconocimiento del significado del término comodato, ha decla-
rado su voluntad de celebrar un contrato de comodato en el en-
tendimiento que dicha palabra significa arrendamiento. En el
segundo caso, la voluntad interna discrepa de la voluntad decla-
rada por haber utilizado en la declaración un término que no
responde a 1o realmente querido por el sujeto.
En nuestro concepto, es posible que el ercor in nngotio pueda ser
obstativo o dirimente, no entendiendo nosotrop la razón por la
cual ia doctrina considera en forma mayoritaria que esta figura
de error tiene que ser necesariamente un error en la declaración.
Por su parte, la doctrina francesa y un gran sector de la doctrina
sudamericana consideran que eI emor in negotio es un caso de
disenso que se da cuando las partes aontratantes no han
coincidido en sus declaraciones de voluntad. Como ya lo hemos
explicado anteriormente, en nuestro concepto el disenso no puede
asimilarse a la figura del error obstativo, ya que mientras este
último consiste en una discrepancia entre la voluntad interna y
la voluntad declarada, el disenso se da cuando una de las partes
se equivoca respecto a la declaración de la ot¡a parte contratante.
Así, por ejemplo, habrá error obstativo sobre la identidad del
negocio jurÍdico cuando una de las partes cont¡atantes, queriendo
realmente celebrar un contrato de comodato, declare por error
celebrar uno de rnutuo, aceptando la otra parte celebrar un
contrato de mutuo.
Por el contrario, habrá disenso cuando una de las partes declare
efectivamente su volirntad de celebrar un contrato de comodato
y la otra parte, entenüendo que se trata de uno de mutuo, declara
su aceptación de concluir un contrato de mutuo. Mientras que
en el caso primero hay consentimiento porque coinciden las dos
declaraciones de voluntad de ias partes contratantes, en el
segundo caso hay disenso porque las dos declaraciones de
voluntad que coinciden con sus respectivas voluntades internas
no son coincidentes entre sí.
En conclusión, en nuestro concepto eI ercor in negotio puede ser
error obstativo o error ürimente, siendo en este último caso un
error de derecho. Sin embargo, conforme lo explica¡emos más
 Lz¡,noo T¡so¡o¡ Cónoor,'¡

adelante, para el Código Civil peruano -siguiendo la opinión

mayoritaria de la doctrina itaiiana mas no así lo que estipula el
cóügo de ese paÍs- el error sobre ia identidad del negocio jurídico
es siempre obstativo.
8. Error sobre Ia identidad del objeto del negocio jurídico,
denominado enor in corpore, que es aquel que recae sobre Ia
misma identidad del objeto. Este error, es considerado también
por la opinión mayoritaria como un supuesto de error en la
declaración que no puede consistir en ningún caso en un error
ürimente. Por nuestra parte, y al igual que en el caso del error
in negotio , consideramos que el etor in corpore puede ser también
un erTor vicio. Así, por ejemplo, si luego de ver en una tienda de
antigüedades un jarrón de plata colonial que está ubicado en el
primer ambiente de la tienda, lo solicito telefonicamente
deciarando mi voluntad de comprar el jarrón de plata que se
encuentra en el primer ambiente de la tienda, pero resulta que
el dueño ha hecho un cambio y ha colocado en ücho ambiente
un jarrón de plata boliviana. En este caso, mi voluntad interna
coincide con mi voluntad declarada, sólo que ücha voluntad
interna se ha formado en base a una falsa representación de la
ubicación del objeto que me ha determinado a identificar en forma
equivocada el objeto del negocio jurídico. Distinto es el caso, que
queriendo comprar un jarrón de plata colonial, declaro mi
voluntad, por error, de comprar un jarrón de piata boliviana, ya
que en este caso mi voluntad interna discrepa por mi voluntad
declarada por un lapsus linguae.
La doctrina francesa considera, al igual que en el caso del enor
in corpore, que dicho error es un caso de üsenso. Nosotros no
compartimos este punto de vista por las razones explicadas
anteriormente.
9. Error sobre ia identid.ad de la p"rsoor, denomin ado error in
persona. En esta frgura de error, se ha planteado también el
mismo problema ya explicado sobre el error in negotio y el error
in corpore.
Y al igual que en esos dos casos, nuestra opinión es que elerror
in persono puede ser obstativo o dirimente, no debiendo
confundirse tampoco el error obstativo con el disenso.
 L¿ rEonÍe cENERAL DEL ERRoR DEL NEGocro IURÍDIco

Dentro de los autores que consideran que el error sobre la

identidad del negocio jurÍdico, del objeto o de la persona, son siempre
supuestos de error obstativo, encontramos a MessrNEo, cuyo
planteamiento es el siguiente:
nl,o que no se entiende en modo alguno es la sistemática del
nuevo código en esta materia y la impropiedad de comprender bajo
ei título de los vicios del consentimiento (rectíus: de la voluntad)
una frgura en la que, como se ha demostrado arriba, hay, a causa del
error, no vicio, sino radical ausencia de voiuntad. Ni tampoco se
entiende cómo el artículo 1433 considera el error en la declaración
como algo distinto del error sobre la naturaleza del contrato, o sobre
la identidad de la cosa o de la persona, mientras semejantes ñguras
de error, contempladas ya en el artículo 7429, son, precisamente, no
otra cosa, sino casos de error en la declaración, ya que, fuera de la
hipótesis de error en la declaración, no pueden realizarse; y hubieran
debido figurar, por tanto, en iugar de en el artículo 7429,en el artículo
1433, como virtualmente contenidos en la fórmula de este artículo.
No es concebible error en la identidad del contrato, o del objeto
del mismo, o de la persona del otro contratante, que no sea error en
la declaración. Hay, por lo tanto, superposición, por 1o menos parcial,
entre el artículo 1433 y el artículo 7429,,<sq.
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado anteriormente, en
nuestro criterio esas t¡es clases de error pueden ser tanto error obsta-
tivo como error dirimente. En este sentido se manifiesta Storrt (35),
quien nos señala textualmente que:

"Por consiguiente, el error puede ser de dos clases, según que

recaiga sobre la individualidad de la cosa, en cuyo caso se denomina
nerror
in corpore", o sobre la materia o cualidades sustanciales del
objeto, en cuyo caso se denomina "errar in substantia".
El primero no debe ser tal 'que provoque defecto de
consentimiento por discordancia entre voluntad y declaración, ya
que entonces el acto sería nulo, sino que solamente origina un
desacuerdo entre ia voluntad manifestada y la que se tendría sin la

(34)
ilInssrNno, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131
(35 )
Sroru, Teoría del negocio juridico, pp.182-183.

389
 Lz¡noo Tesonp¡ Conoov¡

equivocación o error en vez de querer una cosa y declara otra, ei

sujeto üce una cosa que es ia que quiere por confundirla con otra
por él conocida o imaginada o que habría querido si no hubiera sido
vÍctima del error, el cual por ello, influyendo sobre la determinación
del consentimiento, ha producido una divergencia entre la voluntad
efectiva y la eventual. Dificilmente se dará esta hipótesis cuando se
contrata sobre una cosa que se tiene delante, ya que entonces es
fácil indicarla con precisión, pero ocurrirá fácilmente cuando se
contrata sobre cosa no presente, a la que se alude refrriéndose, por
ejemplo, a su posición o a alguna de sus caractensticas.
Piénsese en el caso del que visitando la vivienda de un amigo ve
que en ei comedor hay una mesa estilo imperio; después de algún
tiempo quiere comprarla, ignorando que en su puesto hay otra mesa
de estilo renacimiento aún más valiosa, pero que no le g¡rsta o no le
interesa. También el caso en que una persona ve en unas caballerizas
un caballo nombrado "Fígaro" (vencedor en cierla carrera) y otro
nombrado "Druso" que no rivaliza con el primero, pero que le
confrrnde con é1: después, queriendo comprar a "Druso" declara querer
adquirir al vencedor en la carrera y designa en realidad a "Fígaro",
en cuya adquisición no había pensado.
En estas y otras hipótesis el error sobre la identidad del objeto
no es obstativo, ya que se quería adquirir cierta mesa o cierto pura
sangre, y se declara la voiuntad correspondiente: pero por inforbunio
el error determinó a la voluntad en üstinta forma de como habría
ocurrido si se hubiese conocido el cambio de posición del mueble o no
se hubiese producido Ia equivocación en el nombre del cabalio; por
consigr.riente, hubo un vicio de voluntad que la parte puede remeüar
ejercitando la acción de nulidad".
No obstante lo cual, debe destacarse que nuestro Código Civil,
siguiendo a Ia mayoría de los autores italianos, que han criticado en
forma rotunda aJ propio Código Civil italiano, como en el caso de
Mlssnrro, considera que el etor in negotio, el error in co.rpore y el
error in persono, son siempre supuestos de error en la declaración,
según se infiere claramente del artÍculo 208 de ücho cuerpo legal, a
través del cual se observa claramente que para nuestro Código Civil
estos tres tipos de error son únicamente supuestos de error obstativo.
Nosotros, evidentemente discrepamos de esta posición legal según
se ha explicado.
 Lr reoni¡ cENER{L DEL ERRoR DEL NEcocro ¡JRiDrco

5.5. Los supuestos de error indiferente o accidental en el Código Civil

peruano

A diferencia de los erTores esenciales contemplados expresamente

en ei articulado del Código Civil, existe Ia figura del error indiferente
o accidental, que es aquel error que no da lugar a la anulación del
acto juríüco, arrn cuando hubiere sido determinante de la declaración
de voluntad de1 sujeto.

¿Qué errores son inüferentes? Como es obvio, cualquier clase

inüferente,
de error que no haya sido considerado esenciai es un error
así por ejemplo el error sobre el valor, sobre las cualidades no
esenciales del objeto y de la otra parte, el error sobre las consecuencias
jundicas del acto junüco cuando son secundarias, el error de cuenta
o cálculo y el error sobre el motivo individual, entre otros tipos de
error. Sin embargo, el Código CiüI peruano inenciona dos casos de
error indiferente: el de error de c¿ilculo (contemplado en el artículo
204, que ya hemos mencionado al tratar sobre el error en ia cantidad)
ylafalsa demostratio, que es el error sobre la denominación del acto
junüco, de su objeto y de la persona de la otra parte contratante.
Este error indiferente ha sido considerado en ei artículo 209 del
Código Civil, según el cual el error en la declaración sobre la identidad
o la denominación de la persona, del objeto o de ia natu¡aleza del
acto, no ücia el acto jurídico, cuanto por su texto o las circunstancias
se pueda identifi.car a la persona, al objeto o al acto designado.

5.6. La sanción legal que corresponde al error obstativo. Problemática y

solucién en el Código Civil pemano

Finalmente, debemos señalar un aspecto muy importante

vinculado con la sanción del error obstativo dentro del nuevo Cóügo
Civil peruano. Como es sabido,la totalidad de la doctrina acepta sin
discusión alguna que la
sanción al error vicio es siempre ia
anulabilidad del acto jurídico, por cuanto se entiende que aun cuando
la voluntad ha sido erróneamente formada, ha sido correctanr.ente
deciarada.
Por el contrario, un gran sector de la doctrina considera que en
los casos de error obstativo, la sanción es ia nulidad del acto, por
cuanto se entiende que dicho error impide la formación dei
consentimiento en los contratos. Incluso para la doctrina francesa,

391
 Lz¡noo TA,eo¿oe Cónpove

el error obstativo es un supuesto de üsenso o disentimiento según

se ha explicado.
Esta concepción ha sido superada en la actualidad por la doctrina
italiana, que en forma mayoritaria considera que el error obstativo
debe ser asimilado al error vicio, en aplicación de Ia teoría de la
confi.anza, gue es una de las cuatro teorÍas eiaboradas por la doctrina
para resolver los casos de discrepancia entre Ia voluntad interna y
declaración.
Nuestro Código Civil, siguiendo al código italiano, ha efectuado
esta asimilación, según se desprende del artículo 208 que ya hemos
comentado anteriormente.
En consecuencia, de acuerdo a la legisiación civil peruana, el
error obstativo es causal degndab!!!@d y no de nulidad del acto
juríüco, debiendo üstinguirse tamEiéñ-en forma bastante clara el
error obstativo del disenso, por cuanto mientras el enor obstativo
es un caso de discrepancia entre la voluntad interna y la voiuntad
declarada que recae sobre la propia declaración de voluntad, el
üsenso consiste en un error sobre la declaración de la otra parte
contratante.
Sin embargo, existen autores italianos que han criticado esta
solución del código de su país que hemos hecho nuestra, por
considerar que no se puede aplicar la teoría de la confianza al, error
obstativo, sino la teoría de la voluntad, en el entendimiento que en
los casos de error obstativo, al declarar el sujeto una voluntad
completamente üstinta a su verdadera voluntad,la misma no se ha
formado eróneamente, como sucede en el caso del error vicio o error
ürimente, sino que no existe verdadera voluntad. Se trataría de un
negocio juríüco formado sin voluntad por haberse declarado una
voluntad distinta a la voluntad real.
En otras palabras, mientras pti-"r caso hay total ausencia
de ".r "l viciada, existe una voluntad,
voluntad, en el segrrndo caso, aunque
siendo por ello imposible asimilar el error obstativo al error vicio.
Para poder entender a cabalidad la discusión que se ha
presentado en la doctrina italiana sobre el error obstativo es
conveniente tener en cuenta las normas que el Cóügo Civil de ese
paÍs le ha dedicado a aquella frgura.
 L¡ rEonÍ¡ GENER.{L DEL ERROR DEL NEcocro p.}rÍDrco

En este sentido, el artículo 1429 del Cóügo Civil itaiiano señala

erpresamente 1o siguiente:

"Etor esencial. El error es esencial:

1) Cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto dei contrato;
2) Cuando recae sobre la identidad del objeto de ia prestación o
sobre una cualidad del mismo que, de acuerdo, con la común
apreciación o en relación a las circunstancias, deba considerarse
determinantes del consentimiento;
3) Cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la
persona del otro contratante, siempre que la una o las otras hayan
sido deterrninantes del consentimiento;
4) Cuando, tratándose de un error de derecho, haya sido la razón
\
única o principal del contrato'.
A su vez, ei artículo 1433 del mismo Código Civii nos indica lo
siguiente:
.,Er-ror en Ia declnración o en su trasmisión.Las üsposiciones de los
arbÍculos precedentes se aplicarán también al caso de que el error reca-
yese en la declaración o de quela decla¡ación hubiese sido trasmitida
inexactamente por la persona o por la oficina encargada de hacerlo'.
Esta asimilación del error obstativo al error vicio se ha justificado
en la exposición de motivos de dicho código de la siguiente manera:
"La distinción que establece una divergencia entre la declaración
yla dificilmente reconducible a la tradición rom¡nística. No siempre
acogida en la doctrina moderna, pero admitida en la práctica de la
jurisprudencia, la üstinción no justifica el diverso tratamiento de
las dos hipótesis, ya que la declaración existe "in re" también cuando
es afectada por un error obstativo y la misma en tal caso puede
provocar igualmente la confianza de la buena fe, cuyas consecuencias
deben ser salvaguardadas".
Como ya 1o hemos indicado, ciertos autores itaiianos han
criticado esta posición del Cóügo Civil italiano. Dentro de estos
(36)
autores tenemos a Sromt quien señala textualmente lo siguiente:

(36) StoLrt, Teoría del negocio jurídico, pp. 116-L47.

393
 Lz,lnDo T.lso¡oe Cónpove

"En orden, pues, a ias razones lógicas en apoyo del artículo 1433,
es fácil aclarar o explicar su inconsistencia. Dar importancia, en
c¡mbio, a ia existencia "i¡r re" de la deciaración no querida para fingir
un consentimiento no prestado es quizá efecto del equívoco de haber
creído que dicha expresión latina se expresa en italiano con la formula
"de hecho" en vez de "en realidad', lo cual considero inconcebible en
un jurista: en cuanto al consentimiento no se ocupa de la
circunstancia por otra parte, innegable de que la parte haya hablado
o escrito, sino que se preocupa de confirmar si Io habÍa ücho o escrito
validamente o no, es decir, si las palabras se corresponden o no con
eI querer interno. Por consiguiente, es extraño cómo no ha sido puesto
de relieve que ei mero hecho de la declaración no implica nada, ya
que por sí carece de valor en tanto no sirva para manifestar la
intención del sujeto. Si así no fuese, debería afirmarse en principio
el absurdo de que de cualquier negocio nulo por defecto Ee voluntad
pueda nacer la confianza en su validez, y debería deducirse la
consecuencia de que siendo tal confianza ügna de tutela es necesario
dar cuerpo y ropaje a las ilusiones ajenas. Es ciaro, en cambio, que
de la existencia misma del negocio jurídico brota una consideración
que hay que tener presente, y es que si el consentimiento no se ha
prestado, el acto no puede producir efecto alguno favorable o
perjudicial, ya que no ha sido válidamente concluido".
Si se observa bien, la opinión de Srolrr está basada en la teona
voluntarista,ya que según dicho autor la mera declaración no implica
nada, pues carece de valor en tanto no sirva para manifestar la
intención del sujeto.
En otras palabras, según Sromt, al caso de discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada consecuencia de un error
obstativo debe aplicarse necesariamente la teoría voluntarista,
debiendo ser la sanción aplicable la nulidad y no la anuiabilidad.
Mnssncro sostiene una posicién semejante, ya que nos dice
textualmente lo siguiente: "Ahora bien, que, por razones de tutela
de Ia buena fe y de la confianza, el nuevo iegislador en lugar de
relacionar con el error que recae sobre ia declaración el efecto de la
nulidad de la d.eclaración (y, consiguientemente, dei contrato, como
por Ia violencia absoiuta) haya equiparado en el tratamiento jurídico
este error al error-motivo, haciendo derivar del error obstativo la
simple anulabilidad del contrato (como resulta de la remisión que
 L¡ reoni¡ GENER{L DEL ERRoR DEL NEc€cto ruRiDfco

hace el artículo 1433); que, con esto, el legislador, haya innovado

sobre el que era (al menos según una opinión muy compartida) el
principio vigente bajo el imperio del cóügo de 1865 es cosa que se
puede reconocer oportuna desde cierto punto de vista (seguridad de
ias t¡ansacciones) mientras es üscutible desde otro, toda vez que de
la violencia absoluta, cuya analogía con el error-obstáculo es evidente,
se hace surgir la nulidad del contrato. Lo que no se entiende en modo
alguno es la sistemática del nuevo código en esta materia y la
impropiedad de comprender bajo el título de los vicios del
consentimiento (recti¿s: de Ia voluntad) una figura en la que, como
se ha demostrado atriba, hay, a causa del error, no vicio, sino radical
ausencia de voluntad". Posteriormente, en otro pasaje de su obra
aclara su pensamiento señalando expresamente lo siguiente: nEs
preciso decir desde ahora que ei determinante del mal entendido no
es, de ordinario, un error en la declaración (ertor-obstáculo); o, para
ser más exactos, hay que decir que, cuando se presenta un error en
la declaración, bastaría para poner de relieve la falta de formación
del contrato, rernitirse al error que ha intervenido en la declaración.
En efecto, dado que el error en la declaración hace que una de las
partes exprese una voluntad que no tiene, bastaría esto para
invalidar todo el ulterior proceso formativo dei cont¡ato; y sería
superfluo invocar el üsenso, cuando con sólo invocar el error en la
declaración que es anterior al disenso, se pone en evidencia la falta
de formación del consentimiento. Si una de ias partes habla del predio
de Sempronio y también la otra habla del preüo de Sempronio, pero
esta última quiere referirse, en cambio, al predio de Túsculo, el
contrato no se forma realmente (aunque se forme en apariencia),
porque hay error sobre la identidad del objeto, que, según, el artículo
L429, es esencial. Y no sena necesario que quien yerra alegue la
falta de consentimiento; le bastaría alegar una circunstancia
lógicamente y cronológicamente anterior a la falta de consentimiento:
esto es, el error en su propia declaración, para neutralizar el contrato
que se ha formado aparentemente"(37).
Nótese que aun cuando estos dos autores mantienen posiciones
distintas respecto a si el error sobre la identidad del negocio juríüco,

MnsstNeo, Doctrina general del contrato, T. I, p. 131.

395
 L¡z¡noo Tesoeo¿ Cónoove

su objeto o la otra parte, son siempre supuestos de error obstativo o

no, respecto a la asimilación de éste a la del error vicio coinciden en
que no es aplicable la teoúa de la confianza, sino la teoría de la
voluntad, aun cuando evidentemente M¡ssn¡¡o sostiene un punto
de vista menos radical que el de Stomt. Lo importante, sin embargo,
sobre el aspecto bajo estudio, es que la doctrina italiana no acepta
en su totalidad ia asimilación de ambas frguras de error.
Sin embargo, debe quedar bastante claro que la no aceptación
de la asimilación no se debe a que la doctrina italiana considere que
el error obstativo es igual al disenso, como lo hace la doctrina
francesa, ya que se entiende que el error obstativo es un supuesto de
discrepancia inconsciente entre la voluntad intern a y la voluntad
d.eclarada, según se ha visto al detalle anteriormente.
No obstante lo cual, y a pesa¡ de esta üstinción contla doctrina
francesa, los dos puntos de vistas llegan a1 mismo resultado, pues
entendiéndose que el error obstativo es igual al disenso o que es úni-
camente un caso de discrepancia inconsciente entre voluntad i¡terna
y voluntad declarada, la sanción legal para estos autores es siempre
la nulidad del negocio jurídico. En otras palabras, aunque por distin-
tas vías, un sector de la doctrina italiana coincide con la doctrina fran-
cesa y con gran parte de la doctrina sudamericana, en el sentido que
el error obstativo es causal de nulidad del negocio juríüco.
En consecuencia son tres las soluciones posibles que brinda la
doctrina como sanción al error obstativo:
a. La primera de ellas es la que brinda la doctrina francesa y gran
parte de la doctrina sudamericana, que por considerar que el
error obstativo es un caso más de disenso, señalan que la sanción
es la nulidad del negocio.
b. La posición de algún sector de la doctrina italiana es que, aun
cuando distingue el üsenso del error obstativo, la sanción
aplicable a este caso de üscrepancia debe ser la nulidad y no la
anulabilidad.
c. La posición de la doctrina alemana considera que el error
obstativo debe ser asimilado al error vicio.
Evidentemente, no compartimos la posición seguida por la
doctrina francesa por las razones que se han explicado al detalle

396
 Le rronia GENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro pnÍntco

con arfterioridad. De las que tenemos que ocuparnos ahora es de

las dos últimas.
La posición seguida por un sector de la doctrina italiana, entre
cuyos seguidores se encuentran Stomr y Mrssnro, según se ha visto
también, no hace sino considerar que por ser el error obstativo un
caso de discrepancia inconsciente entre la voluntad interna y la
voluntad declarada, le es aplicable la teoría voluntarista. Aun cuando
esta posición teórica es bastante iógica, a nuestro entender no es
convincente, por cuanto no existe ninguna razónpara establecer que
sea aplicable a este caso de discrepancia únicamente la teoría
voluntarista. Cosa distinta es que la posición traücional sea ésta, lo
cual no implica que se tenga que dejar de lado 1a solución brindada
tanto por el Código Civil italiano como por el Código Civ-il alemán.
juríüco implica una declaración
Somos conscientes que ei negocio
de voluntad que debe transmitir la verdadera voluntad del
declarante, pero no nos parece necesario considerar que frente a un
caso de üscrepancia inconsciente entre voluntad interna y voluntad
declarada la sanción tenga que ser necesariamente la nulidad.
Veamos ahora, en último lugar, la posición del Código Civil
italiano. Según 1a doctrina itaLiana esta solución está basada en la
teoría de Ia conhanza. Siendo esto así, será necesario recordar
nuevamente que cosa es Io que dispone esta teorÍa.
Según Srolrt (38), la teoría de Ia declaración que protege al
destinatario pero sacrifica al autor de la declaración es atemperada
por la teoría de la confianza, poco seguida entre nosotros. Es verdad,
se üce, que Ia declaración prevalece sobre la voluntad porque eI
derecho debe mirar a }a certidumbre antes que a la verdad. Pero en
la hipótesis de discordancia entre los dos elementos no se puede sin
más dar valor a Ia apariencia de voluntad, por que de otro modo
para no favorecer la mala fe del declarante se corre el riesgo de
iomentar la mala fe de la otra parte. Ésta podrá atenerse a los
términos de la declaración en tanto tenga razones para creer que
corresponde a la voluntad dei declarante: si por el contrario sabía

(38) Sroi.¡1, Teoría del negocio jurídico, p. 133.

 L¡zq,npo Tasoeoe CóRoove

que tal concordancia no existía, el negocio deberá considerarse nulo

porque falta una expectativa digna de tute1a".
Mlssnmo, por su parte, nos da una erplicación más clara sobre
el tema: "Según la teorÍa de ia confianza (o, como poüía llamarse
también, de la legítima expectativa), la voluntad deciarada prevalece
sobre lavoiuntad efectiva, o hace las veces de la voluntad inexistente,
cuando, con la declaración, se haya suscitado en el destinatario de
ella r:na legítima expectativa, de manera que haya tenido razón para
pensar -habida cuenta de todas las circunstancias objetivas- que la
declaración que se le ha hecho llegar era normai y, por consiguiente,
haya tenido razón para contar con elia y con sus efectos,
comportándose en consecuencia. Hay, aquí, una tazónde orden social
que exige el respeto a la declaración; aunque no se apoye en una
voluntad,la declaración se emite a riesgo del declarante. El principio
de la confranza no vale, en cambio (y se hace reievante Ia falta de
voluntad), si el destinatario no ha puesto ia debida atención (culpa)
y no ha captado los elementos objetivos (sobre todo, recognoscibilidad,
mediante el uso de la normal atención), que io habrían advertido de
la falta de voluntad en la declaración que se ie ha hecho iiegar; y si,
por t¡nto, no tenía razónpara contar con ella. Así, por ejemplo, en el
caso de declaración hecha bajo la acción de la violencia fisica, no
puede haber lugar para confianzapot parte del destinatario de ücha
declaración; aun cuando él no sea el autor de la violencia', (3e).
Dicho de otro modo, según la teoría de la confrar,za, frente a un
supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada, el negocio jurídico será nulo si el destinatario de la
declaración de voluntad se ha percatado o ha debido percatarse de
la faita de coincidencia entre ambas voluntades, ya que por el
contrario, si no ha poüdo percatarse de ücha discrepancia (si ha
confiado en la coi¡cidencia de ambas voluntades), el negocio juríüco
será v¿ílido
Como ya lo hemos inücado, ia doctrina italiana considera que la
regulación legal dada por el código italiano al error obstativo es
consecuencia de la aplicación de ia teoría de la confianza. La

(39) MesstNeo, Francesco,

Manu.al de Derecho Ciuil y Cornercial, Ediciones
Junücas Europa América, Buenos Aires, 1980, T. iI, p. 364.

398
 L¡ r¡onÍ¡ cENERAL DEL ERRoR oeL ¡.¡¡coclo pnÍprco

aplicación de esta teorÍa se desprende del hecho que el cóügo italiano

dispone, al igual que el Cóügo Civil peruano, que el error será causa
de anulación del contrato cuando fuere esencial y cognoscible por el
otro contratante (art. 1428), disponiendo además el art. 14S1 que el
error se considerará cognoscible cuando en relación al contenido, a
ias circunstancias del contrato o a la calidad de los contratantes,
una persona de normal diligencia hubiese podido advertirio.
Si se observa bien, esta norma del código italiano, bastante
similar al artículo 203 de nuestro Cóügo Civil, no exige que el error
haya sido conocido por la otra parte efectivamente, únicamente se
exige que la otra parte haya poüdo advertirlo, en cuyo caso si la
otra parte no llegó a darse cuenta del error, por el solo hecho que
hubiera podido advertirlo, el negocio jundico será anulable.
Como se podrá observar, el establecér el requisito de la
cognoscibilidad tanto al error obstativo como al error vicio para que
sea susceptible de causar Ia anulación del negocio jurÍdico, impüca evi-
dentemente -para el caso del error obstative- aplicar la teoría de la
confianza, ya que si una deciaración de voluntad discrepante por emor
de la verdadera voluntad interna del sujeto hubiese despertado la con-
fi.anza de la otra parte contratante, es decir, en el destinatario de la
declaración de voluntad, en ei sentido que el sujeto no hubiese poüdo
advertir dicha discrepancia producto del enor, el negocio juríüco será
válido, al no ser conocible el error por la otra parte. Por el contrario, si
la otra parle contratante ha conocido la üscrepancia o ha podido cono-
cerla, será un supuesto de error obstativo conocible por ia otra parte,
en flryo caso Ia sanción será la anulabilidad del negocio jurídico.
En otras palabras, desde nuestro punto de vista el requisito de
la cogrroscibilidad nos muestra con bastante claridad que el Código
Civil italiano -que en esta parte el código peruano sigue- ha optado
por la teoría de la confialza.
En nuestra opinión, esta solució'n es la más acertada, no sólo
porque Ie deja a la parte que ha sufrido el error obstativo la posibili-
dad de mantener la validez del negocio juríüco, lo cual coincide con
el principio de conversación de los negocios jurÍücos, sino principal-
mente porque a nuestro entender, como ya lo hemos explicado al
detalle anteriormente, el error sobre la identidad del negocio juríü-
co, del objeto y de la persona puede ser obstativo como dirimente.

399
 L IzA,nDo T¡so¡p¡ CóRoov¡

Finalmente, debemos señalar que esta solución del Cóügo Civil

peruano permite una regulación conjunta de las dos clases de error.
Respecto al disenso dentro del código nacional, en nuestro con-
cepto sigue teniendo también como sanción Ia nulidad del contra-
to, no siendo impedimento para ello el hecho que se haya asimila-
do el error obstativo al error vicio, imponiéndose como sanción la
nulidad por nulidad virtual o tácita por contravención dei artículo
1351 dei código, que defrne el contrato como el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial.

5.7.La regulación del error en el Código Civil peruano de 1936

5.7.1.Introducción \
Como es sabido, el código de 1936 no üstinguió en forma expresa
entre el error obstativo y el error dirimente, como 1o hace el cóügo
vigente.
Sin embargo, ello no fue obstáculo para que la doctrina nacionai
üstinguiera nítidamente las dos clases de error.
El principio fundamental de que el error es causa de anulación
del acto jurídico estuvo contemplado en el artículo 1079 de dicho
código, cuyo texto señalaba que es anulabie el actojurídico cuando
la declaración de voluntad emane de error sustancial.
Como se podrá observar, existe una primera diferencia entre lo
establecido en el código de 1936 y el cóügo actual, ya que mientras
el primero califica al error que causa la anulación del acto jurídico
de sustancial, el segundo lo denomina error esencial. Sin embargo,
se trata únicamente de una üferencia de terminología, por cuanto
es sabido de ambos conceptos significan exactamente lo mismo. No
obstante io cual existe una segunda diferencia que sí es de orden
conceptual, ya que ei código de 1936 no exigía como Io hace el actual,
que el error fuera conocible por la otra parte. En otras palabras,
para el código de 1936 el error era causa de anulación del actojurÍdico
cuando hubiera sido esencial; entendiéndose por esencial que eI error
hubiera estado expresamente establecido por la ley para ser causa
de anulación del acto jurÍüco.

400
 L¡ reonÍ¡ cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro ¡unÍorco

¿Qué errores fueron esenciales de acuerdo al Código Civil de

1936?
De acuerdo al artículo 1080 de ücho código era error sustancial
el que se refiere a la naturaleza del acto, o al objeto principal de la
declaración, o alguna de sus cualidades esenciales. Como se podrá
observar, este artículo considera como esenciales tres clases de error:
a. El error sobre la naturaleza del acto jurídico, llamado también
error in negotio, que es también error esencial de acuerdo al
código actual, según se ha explicado anteriormente.
b. El error sobre el objeto principal de la deciaración llamado
también error in corpore, que es el equivalente al error sobre la
identidad del objeto del acto, contemplado también como error
esencial en el código vigente.
c. Finalmente dicho artículo considera como error sustancial el
error sobre ias cualidades esenciales del objeto del acto, ilamado
también ercor in qualitate y que es considerado también en el
código de 1984 como un tipo de error esencial.
Como se podrá observar, a diferencia del cóügo actual, el código
dei 36 no consideró como error esencial al error sobre la materia del
objeto del acto, es decir, el llamado error in substantia, que el nuevo
código ha contemplado expresamente como una figura de error
esencial. No obstante lo cual, se interpretó en forma unánime elerror
in substanllo implícitamente considerado como un supuesto de error
sobre las cuaiidades esenciales.
Sin embargo, es necesario dejar clara consta¡cia que el código
vigente sobre este aspecto es mucho más preciso que el código de 1936,
ya que regula en forma bastante ordenada y clara los diversos tipos de
errores esenciales.
Adicionalmente, debe señalarse que el Código Civil de 1936 no tomó
parbido por ninguna teoría referida al error sobre las cualidades esen-
ciales del objeto del acto, como lo hace el código actual. A nuestro en-
tender, en este sentido, este ultimo código es mucho más completo que
el anterior, por cuanto el intérprete conoce que existen dos teorías para
determinar cuándo una cualidad del objeto del acto es esencial o no.
Asimismo, debe mencionarse que de acuerdo al artículo 1081
del código de 1936, se consideraba también error sustancial ei referido

{01
 L¡zc.nDo T¡eoao¿ Cónoove

a la persona cuando la consideración a ella hubiese sido el motivo

principal del acto jurídico, esto es, el liamado error sobre la identidad
de Ia persona, que es también un supuesto de error esencial dentro
del Código Civil vigente.
Debe indicarse gue el cóügo de 1936, a üferencia del actual, no
consideró como error sustancial el error sobre las cualidades
esenciales de la otra parte, que sí está expresamente contemplado
como un tipo de error esencial dentro del cóügo vigente. Esto nos
demuestra también que este último, en materia de error, es mucho
más completo y mucho más técnico que el Cóügo Civii de 1936.
Del mismo modo, el artículo 1083 del código de 1936 señalaba
que el error de cuenta sólo daba lugar a la corrección, interpretándose
a contrario sensu que cuando el error recaía sobre la cantidad sí
daba lugar a Ia anulación del acto jurídico. Dicho de otro dodo, sobre
la base del artículo 1083 del derogado código, se infena que el error
sobre la cantidad era un supuesto más de error sustancial, ya que el
simple error de cálculo o de cuenta daba únicamente lugar a la
corrección dei acto jundico.
En este aspecto también es más técnico el nuevo código, ya que
se entiende con toda claidad que el error sobre la cantidad es un
caso de error esencial.
A su vez, eI artículo 1084 del código de 1936 señalaba que la
falsa causa sólo vicia ei acto cuando expresamente se maniiesta
como su raaón determinante, o bajo forma de condición. Este error
llam¿¿o¡olsa causa es el equivalente aI enor sobre el motivo regulado
también en forma más técnica por el código actual, siguiendo el
ejemplo del Cóügo Civil italiano.
En conclusión, de acuerdo al Cóügo Ciü1de 1936, eren errores
sustanciales, es decir, errores esenciales, los siguientes tipos de error:
Elercor in negotio.
EI error sobre la identidad del objeto del acto.
El error sobre las cuaiidades esenciales del objeto del acto.
El error sobre la identidad de la persona.
El error sobre la cantidad.
La falsa causa.

402
 Le rroRÍa cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro ¡uniotco

De esta manera, el cóügo civil de 1986 no consideró como errores

sustanciales, como sí 1o hace el nuevo código civil, a los siguientes
tipos de error:
Error in substantia.
Error sobre las cuaiidades esenciales de la otra parte.
El error de derecho.
Además de ello, y según se ha mencionado, el Código Civil de
1936 no exigía como requisito del er:ror el que fuera conocible por la
otra parte.

5.7.2. AsimiLación del error obstativo al error dirimente

Hemos señalado en el primer punto que la diferencia más
imporbante entre los dos cóügos civiles, respecto del error, es que
mientras el código civil actual distingue claramente ambas frguras
de error en forma expresa, esto es, el error obstativo del error vicio,
el Código Civii de 1936 no especificaba dicha distinción.
Sin embargo, aun cuando la distinción no se formuló
abiertamente, del artículo 1082 del código civil de 1g86 se deducía
claramente la distinción entre ambas figuras de error, ya que ei
mismo señalaba en forma clara que el error sobre la persona, o sobre
la cosa a que se refi.ere la deciaración de voluntad, no vicia el acto,
cuando por su texto, o las circunstancias, se puede identificar la cosa
o la persona designada. Este artÍculo 1082 es bastante sirnilar al
arbículo 209 del nuevo Código Civil, ya que ambos conbienen Ia figura
del error sobre la denominación que es considerado como un tipo de
error indiferente, que no da lugar a ia anulación del acto juríüco.
Sin embargo, es necesario destacar que el artículo 1082 del Código
Civil de 1936, además de cumplir con la sanción de señalar que el
error sobre la denominación no es un supuesto de error sustancial,
permitÍa también, y esto es lo más importante, señalar que de acuerdo
a ese código existía también la figura del error obstativo o error en
la declaración, debiendo entenderse que conforme a dicho código eran
únicamente supuestos de error obstativo los referidos a la identidad
del objeto y a la identidad de la persona, dejándose de lado el error
sobre la naturaleza o identidad del acto jurídico que de acuerdo al
nuevo Código Ciül es un caso de error obstativo.
 LzenpoTaso¿o¡ Cónoov¡

En otras palabras, de acuerdo al Código Civil de l-936, todos los

supuestos de errores esenciales eran errores ürimentes o verdaderos
vicios de lavoluntad, siendo únicamente supuestos de error obstativo
los referidos a la identidad del objeto o de la persona designada,
mientras que para el actual Código Civil el error sobre la identidad
del acto juríüco es también un supuesto de error en la declaración.
Si se observa bien, la no üstinción en forma erpresa entre ambas
clases de error, nos inücaba que el Código Civil de 1936 consideraba
que el error referido a la identidad de la persona o del objeto no
tenÍa que consistir necesariamente en un supuesto de error obstativo,
pudiendo configurarse ambos tipos de error como supuestos de
errores dirimentes.
Esta deducción implica también una diferencia respecto al nuevo
Código Civil, ya que el nrismo, siguiendo al Código Civil ltaliano de
1942, considera que el error referido a la identidad de la otra parte,
del objeto y dei acto jurídico, es necesariamente un supuesto de error
obstativo, no pudiendo configurarse jamás como supuestos de error
dirimente.
Como lo hemos estudiado, esta solución del Código Civil de 1984,
tomada del cóügo itaiiano no ha sido aceptada por todos los autores
italianos, ya que muchos consideran que el error sobre la identidad
dei acto, del objeto y de ia persona, pueden darse indistintamente
bajo la modalidad de errores obstativos o ürimentes.
En nuestro concepto, en este punto fue más clara y correcta la
posición del Código Civil de 1936, respecto al error sobre la identidad
del objeto y sobre la identidad de la persona, mientras que en lo
relativo al error sobre la identidad del acto, el mismo cuerpo legal se
equivocó al no considerar que el mismo podna presentarse bajo la
figura de error obstativo.
Como se podrá observar, mientras el código de 1984 es más
preciso al momento de definir y establecer los üversos clases de
error, no es tan preciso al momento de señalar las figuras de error
obstativo.
En 1o que respecta a la sanción del error obstativo dentro del
código de 1936 -al igual que en el código actual-, elia era la anulación
dei acto juríüco.

{04
 L¡ reonÍ¿ cENER\L DEL ERRoR DEL NEGocro pnÍorco

Sobre el particular, nuestro punto de vista es plenamente

conforrne, ya que resulta más técnico para la disciplina del acto
juríüco, en aplicación de la teoría de la confi anza, asimilar ambas
figuras.
Esta asimilación se ha hecho en el código civil actual en forma
bastante ciara a través del artículo 208, mientras que en el Código
civil de 1936, la misma se deducía únicamente de una interpretación
a contrario del artículo 1082, siendo preferible la posición del código
vigente.

5.7.3. Conclusión
Finalmente, y a manera de conclusión, debemos señalar que el
Código Civil de 1984 no ha hecho sino perfeccionar el sistema del
error contemplado en el Código Civil de 1936, por las siguientes
razones:
1. Ha definido en forma más completa 1os diversos tipos de errores
esenciales.
2, Ha conside¡ado en forma expresa supuestos de errores esenciales
no consideradas dentro de1 código de 1936.
3. Ha asinrilado la frgura del error obstativo a la del error ürimente
en forma más técnica y precisa
Sin embargo, el código de 1936 a nuestro entender era mejor en
el siguiente aspecto: no cometló el yerro de establecer que el error
referido a la identidad del acto, del objeto o de la otra parte, tengan
que ser necesariamente supuestos de error obstativo.

5.8. El tratamiento legal del error dentro del Código Civil peruano de 1852

5.8.1 . Introducción

Como se ha üsto al estudiar la teoría del error dentro del Código

Civil peruano de 1984 y de 1936, el primero de elios se ha basaáo
principalmente en el tratamiento que le da el Código Civii italiano
de 1942 a la figura del error, mientras que el segundo estuvo basado
principalmente en el Código Civil alemán de 1986, en el Código
Civil brasileño de 1900 y supletoriamente en el Código Civil francés
de 1804.

{05

-/
 Lz¡nooT¡eonpa Cónpov¡

Por el contrario, ei Cóügo Civil peruano de 1852 estuvo basado

principal y fundamentalmente en el Código Civil francés, razón por
la cual no Ie deücó un libro ni un título a la figura del acto juúdico,
encontrándose regulada la figura del error en el libro dedicado al
Contrato y dentro del título del Consentimiento.

5.8.2. El error dentro del Código Civilfrancés de 1804

El Código Civil francés le dedica ai error ios siguientes dos
artículos:

"Art. 1.109. No hay consentimiento válido si el consentimiento

no ha sido más que por error o si ha sido arrancado por violencia o
sorprendido por dolo".

"Art. L.L10: EI error no es una causa de nulidad de la,,obligación

sino cuando recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella.
No es causa de nulidad cuando no recae más que sobre la persona
con la cual se tiene la intención de contratar, a menos que la
consideración de esta persona sea la causa principal de la
convención".
Como se podrá apreciar, el Código Civil francés ie concede aI error
práctic¡mente unsolo artícuio, ya que el artículo 1109 se limita a seña-
lar que existen f,res vicios del consentimiento aplicables al contrato,
que son los mismos que se aceptan en todas las demás legislaciones.
El artÍculo 1110 sí está referido directamente a la figura del error,
señalando el mismo en forma expresa dos tipos de error, el error que
recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de la obligación, y el
error que recae sobre la identidad de la otra parte contratante.
Sobre esta base, la doctrina francesa ha elaborado los siguientes
conceptos de error:
1. El error obstáculo que es el que recae sobre Ia naturaleza d.el
contrato y sobre la identidad dei objeto del mismo, que se produce
cuando las partes cont¡atantes no han estado de acuerdo sobre estos
dos aspectos del contrato. Para la doctrina francesa, en estos dos
casos de error obstáculo, más que un vicio del consentimiento, Io
que hay es una ausencia total de consentimiento, esto es, un disenso
o disentimiento; razón por la cual ellos han califrcado al error que
 L¡ r¡oni¡ cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro ruRiDlco

recae sobre la identidad del contrato y del objeto, de error obstáculo,

que impide la formación del consentimiento y por ende del contrato.
Es por esta mismarazón, que para la doctrina francesa, en estos
casos, la sanción es la inexistencia del contrato.
Si se observa bien, esta posición de la doctrina francesa, sobre la
base del arlículo 1110 de su propio Cóügo Civil, es una posición
netamente doctrinaria, en la medida en que el mismo artícuio 1110
no se refiere para nada al error sobre la naturaleza dei contrato o
sobre ia identidad del objeto del mismo; ha sido por ei contrario
consagrada legislativamente en el Cóügo Civil chileno y también
en el Código Civil colombiano, conforme se estuüará posteriormente.
Por ei momento baste con señalar que de acuerdo al artículo
1453 del Código Civil chileno, el error de hechg vicia el consentirniento
cuando recae sobre la especie de acto o cont¡ato que se ejecuta o
celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entenüese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entenüese comprar otra.
De esta forma, se puede apreciar, a pesar que el Código Civil
francés no se ha referido en ningún momento al error sobre la
naturaleza del contrato y sobre la identidad del objeto, cómo Ia
doctrina francesa sí ha sido legislativamente incorporada en ei Código
Civil chileno y también en el Código Civil colombiano, cuyo artículo
1510 señala que el error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie de acto o cont¡ato que se ejecuta o celebra,
como si u¡a de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
y sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, cono si en
el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada y el comprador entenüese otra.
La influencia de la doctrina francesa no sólo es evidente y
fundamental en el Código chileno y en el colombiano, sino que
también ha ejercido cierta influencia en el Cóügo Civil peruano de
1936, ya que su artículo 1080, señaia también que se considera error
sustancial el que se refiere a la naturaleza del acto o al objeto
principal de la declaración. Sin embargo, la üferencia fundamental
entre la doctrina francesa y los tres cóügos civiles latinoamericanos
 Lv¡noo Teaono¿ Conoov¡

antes mencionados, es que para la primera el error obstáculo es una

causal de inexistencia del contrato, mientras que para los tres códigos
inücados el llamado error obstáculo que está referido a la identidad
del acto juríüco o del objeto, es una causal de anulabilidad del
contrato, asimilándose en sus efectos al error ürimente, que es el
verdadero vicio de la voluntad.
Finalmente, es necesario destacar, que la doctrina francesa sobre
la base del artículo1110 de su propio Código Civii, ha considerado
siempre que el error sobre la identidad de Ia otra parbe, no es nunca
un supuesto de error obstáculo, sino únicamente de error dirimente
o verdadero vicio de la voluntad.
2. Asimismo, y sobre la base del artículo 1110 del código de
Napoieón, la doctrina francesa, además del concepto dei error
obstáculo, elaboró también la figura del error dirimente, tfoificándoio
como eI verdadero vicio de la voluntad o del consentimiento que
consiste en una falsa representación de la realidad y que da lugar a
la anulabiüdad del contrato.
Sobre ia base del mismo artículo 1110, ia doctrina francesa
üstingue tres clases de error dirimente:
a. El error in substanflo, que de acuerdo a dicho artículo es el que
recae sobre la sustancia de la cosa que es objeto de ella, y que
modernamente se entiende como el que recae sobre la
composición material del objeto.
b. El error in qualítaúe, elaborado por la doctrina francesa de
acuerdo a la interpretación jurisprudencial dei rrrismo artículo
1110, y que es el que recae sobre las cualidades esenciales del
objeto del contrato.
c. El error sobre la identidad de la otra parte, que sólo tiene efectos
en los contratos celebrados en consideración a la persona, ya que
la segunda parte del mismo artícülo 1110 nos dice que el error no
es causa de nulidad cuando no recae más que sobre lapersona con
Ia cual se tiene la i¡tención de contratar, a menos que la conside-
ración de esta persona sea la causa principal de la convención.
Esta categoría del error dirimente, y la doctrina del error in
substantia y del error in qualítate y elerror in persona,ha sido acogida
también por la totalidad de los códigos civiies latinoamericanos.
.106
 L¡ rgoni¡ cENER+L DEL ERRoR DEL NEGro IURÍDrco

Así, por ejemplo, el afiículo 1454 del Código Civil chileno, que será
objeto de estuüo detaliado posteriormente, nos dice refiriéndose al error
in substantiay aletor in qualitate que el emor de hecho vicia asimis-
mo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del obje-
to sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree, como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una bara de
plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
como se podrá observar, el código civil chileno no sóro está
inspirado en el código civii francés, sino principalmente en la
doctrina francesa elaborada sobre el código galo, ya que es prod.ucto
de esta doctrina y de la jurispnrdencia francesa, la figura del ercor
in qualitate.
Esta misma influencia se aprecia en el código civil peruano de
1936, en su artículo 1080, cuando se refiere al error que recae sobre
alguna de las cualidades esenciales del objeto principal de la
deciaración.
A su vez, la figura de| error in persona, contemplada
expresamente en la segunda parte del artículo 1110 del código ciül
francés, ha sido recogida también en el artículo 145ó del cóügo civil
chileno, que será estudiado también posteriormente, pero que nos
señaia en forma bastante semejante ai código francés que el error
acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no
vicia el consentirniento, salvo que la consideración de esta persona
sea la causa principal del contrato. El mismo texto ha sido
reproducido por el artículo 1512 del Cóügo Civil colombiano.
Esta influencia del Cóügo Civil francés y de su doctrina, se nota
también en forma bastante clara respecto aI error in persona en eI
artículo 1081 del Código Civil peruano de 1936, estudiado
anteriormente, y que nos señala erpresamente, con terminología
similar a la francesa, que se considera igualmente error sustancial
el que se refi.ere a la persona cuando la consideración a ella hubiese
sido el motivo principal del acto.
De esta manera, se observará también que la doctrina francesa
respecto aI error in persona ha ejercido u¡a influencia notable en los
códigos civiles latinoamericanos. Esta influencia conceptual, aun
cuando no de redacción, se nota también en alguna medida en el
Código Civii argentino que será estudiado posteriormente.
 Lz¡npo T.lsoap¡ Conpove

3. Sobre la base del rnismo artícuio l-110, la doctrina francesa

elaboró también el concepto de error accidental o indiferente, que
ha sido recogido por todos los códigos civiles latinoamericanos.
principalmente por el Código Civii peruano de 1936, según se
examinó anteriormente.

5.8.3. La disciplina v /asfiguras de error d.lenrro clel Código Civil perua-

no de 1852.
Habiendo estudiado 1a doctrina francesa sobre el error, y
habiendo señalado que el Código Civil peruano de 1852 estuvo basado
fundamentalmente en el Código Civil francés de 1804, debemos
examinar el tratamiento del error dentro del Cóügo Civil peruano
de 1852.
El cóügo d.e 1852, al igual que el Código Civil franüs. le deüca
al error dos artículos, el 1236 y elL237.
El artículo 1236 señala en forma textual lo siguiente:
"No es válido ei consentimiento que proüene de error, de dolo o
de violencia".
EI artículo 1237 señala también en forma expresa:

"El error causa la nuiidad del contrato, cuando recae sobre la

sustancia de la cosa que ie sirve de objeto, o sobre cualquiera
circunstancia que fuere la causa principal de su celebración".
Como se podrá observar, el artículo 1236 es bastante simiiar al
artículo 1109 del Código Civil francés, limit¿índose a señalar que
son tres los vicios de la voluntad. Lo único que interesa resaltar de
esta norma es que el código de 1852 está referido a los vicios del
consentimiento y no a los vicios de la voluntad, ya que ücho cóügo
no reguló en ningún momento la figura del acto juúdico, sino que
siguiendo al modelo francés reguló todo lo establecido al contrato y
a las obligaciones en general.
El artÍculo que sí interesa resaltar es el 1237, que en su primera
parte está inspirado evidentemente en la primera parte del artÍculo
1110 del Código Civil francés, cuando se refrere alerror in substantia
o que recae sobre la sustancia de ia cosa que le sirve de objeto al
cont¡ato.

410
 La rronÍ¡ cENERAL DEL ERRoR DEL NECocro juRÍDtco

Siendo esto así, y dada la semejanza de redacción entre las normas

de ambos códigos, es lógico de suponer que al Código Civil peruano de
1852 ie fue de aplicación ia doctrina del error obstáculo, del error
ürimente y del error indiferente, por la sencilla razónque este código
no consideró dentro de las frguras del error aJerror innegotio, alerror
in corpore y aJ error in persona.
En este sentido, es claro que cualquier supuesto de error in
negotio o de enor ín corpore tenía qu.e ser t¡atado como figuras de
error obstáculo equivalentes al disenso; mientras que la figura del
error in persond., ante el silencio del Código Civil peruano, tenía que
ser tratada como error dirimente de acuerdo a la doctrina francesa.
Lo mismo aconteció con la f,rgura del error indiferente o accidental.
En otras palabras, dada la similitud de redacción entre ambos
códigos, es evidente que al Código Civil peruano le fue de total
aplicación ia doctrina francesa sobre el error.
Sin embargo, encontramos una diferencia muy particular entre
el artículo 1237 dei código peruano y el arbículo 1110 del Código Civil
francés.
Como ya se ha explicado anteriormente, el artÍculo 1110
contempla únicamente dos figuras de error, la del error in substantia
y la del ercor in persono, habiendo derivado la jurisprudencia francesa
sobre la base de este artículo la figura del error in qualitate.
Sin embargo, el artÍculo 1237 del cóügo peruano no se refiere a
la figura del ercor in persona, sino a Ia figura del error in substantia,
al señalar que el error causa la nulidad del contrato cuando recae
sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto. No obstante lo
cual, agtega frnalmente: "o sobre cualquier circunstancia que fuere
ia causa principal de su celebración".
A nuestro entender, con este ú1timo agregado, el Código Civil
peruano, se está refiriendo aI enor in qualitaúe, que no estuvo
contemplado en ei cóügo francés, pero que fue creación de la doctrina
yjurisprudencia francesa.

5.8.4. Conclusión
Podemos concluir señalando que ei Cóügo Civil peruano de 1852,
en 1o relativo al error, estuvo fundamentalmente influenciado por el

111
 Lzrnoo T¡soepn Cóeoova

Código Civil francés de 1804, código que ejerció a su vez enorme

influencia sobre otros códigos civiles latinoamericanos como el chileno
y el colombiano, y en menor grado en el Código Civil peruano de
1936 y en el Código Civil argentino.

5.9.La disciplina del error dentro del Código Civil chileno

5.9.l.Introducción
Como es sabido, el Cóügo Civii chileno, elaborado por Andrés
Beilo, fue aprobado el 14 de diciembre de 1855. Dicho código, a
diferencia del Código Civil peruano de 1936 y del Cóügo Civil de
1984, no ha incorporado en su texto un articulado completo sobre la
teoría general del acto junüco, limitándose únicamente en su Libro
Cuarto deücado a "Las obligaciones en general y los lontratos' a
tener un Título Segundo, denominado "De los actos y declaraciones
de voluntad". En otras palabras, a pesar que el código chileno no
contempla la frgura de1 acto junüco, tampoco la desconoce.
Llama la atención que el código chileno se refiera a los actos y
declaraciones de voluntad como conceptos sinónimos, por cuanto esta
sinonimia es propia no de la teorÍa francesa del acto jurÍdico, sino de
la teoría alemana del negocio jurídico, que en un primer momento
de su desarrollo conceptuai identificó ei concepto de negocio juríüco
con el de la declaración de voluntad.
En este sentido, el artículo 1445 de ücho cóügo nos señala
textualmente lo siguiente:

"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración

de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz.
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento
no adolezca de vicio.
3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
4. Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar
por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra".

472
 L¿ r¡onÍ¡ GE\¡ERAL DEL ERRoR oel N¡cccro runÍotco

Resulta bastante interesante constatar que de acuerdo al código

civilchileno es un requisito de validez del acto jurÍdico que el
consentimiento no adolezca de vicio, según lo exige en la actuajidad
la mayoúa de los tratadistas que estuüan la figura d.el negocio
jurídico. como se podrá apreciar, este requisito no ha sid.o
expresamente considerado ni en el código civil pemano de 1g36 ni
en el nuevo código civil, sobreentendiéndose evidentemente el
mismo. No obstante io cual, nos parece bastante interesante la
fórmula adoptada por el código chileno, sobretodo porque coincid.e
con la moderna doctrina del negocio jundico.

5.9.2. Ln figura del error como vicio de la voluntad dentro det código
Civil chileno

Toca ahora examinar el tratamiento qu8 Ie concede ar error ei

cóügo mapocho. En su artícuio 1451 señala que los licios de que
puede adolecer al consentimiento son: error, fuerza y dolo. Esta norma
no hace sino consagrar el principio establecido en la legislación
comparada, en el sentido que son ires los ücios de la voluntad o del
consentimiento. Sirr emba¡go, interesa resaltar que para el Código
Civil chileno, al igual que para los tres códigos civiles peruanos, el
error consiste en un vicio de la voluntad, debiéndose entender por
vicio de la voluntad cualquier motivación que haya intervenido en
forma a¡ormal en el proceso de formación de la voluntad interna, y
por error la falsa representación de la realidad que hadetermi¡ado
al sujeto a declarar una voluntad que no habría emitido de conocer
la verdadera situación.
Acto seguido, debe señalarse un aspecto que a nuestro entender
es fundamental del tratamiento que le brinda el Código Civil chileno
al error, y es el referido al error de de¡echo. De acuerdo al artÍculo
1452 de dicho cóügo, el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
Como ya se ha examinado, existe en la docf,rina del acto juríüco
y en la doctrina del negocio jurídico, un aspecto fundamental en lo
relativo a la disciplina del error, que consiste en determinar si el
error de derecho es o no susceptible de causa¡ ia anulación de un
acto jundico.
 Lz¡.npo T¡aoeoe CóRoovn

Sobre el particular, la doctrina se encuentra dividida,

prevaleciendo en la actualidad el principio de que el error de derecho
sí vicia la voluntad, siendo por ello mismo susceptible de causar la
anulabilidad del negocio juúdico.
Sobre este punto, el Código Civil peruano de 1936 no se pronunció
al respecto, habiéndolo hecho en cambio el código actual en forma
erpresa y bastante clara, ya que siguiendo al Código Civil italiano
considera que el error de derecho es un caso más de error esencial
que da lugar a la anulación del acto jurídico.
En este sentido, nos llama también profundamente la atención
que el Cóügo Civil chileno de 1855 haya tomado sobre el particular
un punto de vista bastante claro, en el sentido que el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento.
\
Debe señalarse que en la actualidad la doctrina del negocio
juúdico acepta en su gran mayoría que el error de derecho puede
viciar la voluntad, entendiéndose por error de derecho la ignorancia
o falsa o inadecuada interpretación de una norma jundica que haya
determinado al sujeto a declarar su voluntad.
Por estas razones, no estamos de acuerdo con la solución del
Cóügo Civil chileno respecto del error de derecho, aun cuando nos
parece una solución bastante clara que revela la posición de la
legislación chilena.
A continuación, el artículo 1453 se ocupa dei error de hecho,
señalando textualmente lo sig'uiente:
nEl error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra como si una de las
partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entenüese comprar otra".
Asimismo, el artÍculo 1454 del mismo cóügo chileno continúa
ocupándose del error de hecho, señalando en forma expresa:

"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando Ia

sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes

414
 L¡ reonin cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro iL.RÍDrco

se supone que el objeto es una barra de plata, y realmenie es Lrna

masa de aigún otro material semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa co vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calicad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este notivo ha
sido conocido de la otra parte".
Finalmente, el mismo artÍculo nos señala 1o siguiente:
"El error acerca de la persona con quien se tiene interción de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que ia consideración de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso, la persona con quien er¡adamer.le se ha
contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los peEücios en
que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato ..
Estos últimos artículos constituyen los únicos artÍculos que el
código chileno le deüca al error de hecho y a toda la ñgura iel enor.
En consecuencia, procederemos a analizar cada uno Ce ellos, a
efectos de establecer el concepto del error dent¡o del Cóügo Civil
chileno.
El artículo 1453 no sólo se refiere a1 concepto del error ie hecho,
para distinguirlo de la ñgura del error de derecho, sino que además
de ello contiene algunos de los casos de error que el cóügo chileno
considera como susceptibles de causarla a¡ulación de un acto juríüco
o de un contrato. Sucediendo igualmente con el artículo L45J y 1455.

En ot¡as palabras, Ias normas que el Código Civil chileno le

dedica al error de hecho no sólo permiten apreciar con toda claridad
que dicho código distingue el error de hecho del error de d.erecho,
sino que además de ello nos permite establecer a ciencia cierta los
supuestos de error que el código chileno considera como esenciales
o susceptibles de prodücír la anulación del acto jurÍdico, a pesar
que el código chileno no utiiiza el término de error esencial o
sustancial, como 1o hacen el código peruano de 1936 y el nuevo
Cóügo Cir-il de 1984.
En el arlículo 1453, el código chileno se ocupa de las fig:-rras del
error sobre la identidad del acto o contrato y del error sobre la identidad
del objeto, llamados etor innegotio y error in corpore. respectivamente.

115
 Lz¡npoT¡aoeoa Cónoove

Como se podrá observar, cuendo ei código chileno se ocupa del

error sobre el acto o contrato, no se refiere al error como un vicio de
la voluntad, en el sentido de una falsa representación de la realidad,
ni al error en la declaración como una üscrepancia inconsciente entre
voluntad i¡terna y voluntad deciarada, ya que nos üce textualmente
que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre Ia
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebre, como si una de las
partes entendiese empréstito y la otra donación.
Como es evidente, con esta definición que proporciona el código
chileno del error in negotio no se está aludiendo al error in negotio
como un vicio de ia voluntad que consiste en una falsa representación
de la realidad, que ha determinado en forma anormal el proceso de
formación de la voluntad interna, ni se está refiriendo tampoco al
error ín negotio como un supuesto de discrepancia inconpciente entre
voluntad interna y voluntad declarada, esto es, como un caso de error
obstativo, sino que se está refiriendo y definiendo eI enor in negotio
como un supuesto de disenso o disentimiento.
Como ya se ha explicado antes, existe disenso cuando las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes coinciden cada
una de ellas con sus respectivas voluntades internas, pero las
voluntades declaradas no son coincidentes entre sí, describiéndose
el disenso como un supuesto de ü:álogo de sordos, en el cual las parles
no se han entendido a pesar de creer haber coincidido.
Esjustamente esta hipótesis del disenso la que utiliza el Código
Civil chileno para definir el error in negotio.
Lo mismo sucede con el error sobre la identidad del objeto,
llam¿ds también error in corpore, ya que el artículo 1453 nos dice
que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
deventa eI vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entenüese comprar otra, describiéndose e¡ridentemente
un supuesto de üsenso y no uno de error dirimente o de error
obstativo.
La explicación de esta solución del Código Civil chileno a ambas
figuras de error, se debe a que el mismo está inspirado obviamente a
la doctrina francesa sobre el error, que considera que el error obstativo
es exactamente igual aJ disenso, identificando ambos conceptos; razón

41.6
 Ll r¡onl,r CENER\L DEL ERRoR oel Necccto ¡unbtco

por la cual el legislador chileno ha definido eI error in negotio y el

error in corpore como supuestos de üsenso.
Esta posición del Código Civil chileno, que no adopta el Código
Civil peruano de 1984 y que en nuestro concepto tampoco fue
adoptada por el Código Civil peruano de 1g36, inspirado
principalmente en el código civil alemán, es a nuestro entender
incorrecta. por cuanto no se puede señalar que un supuesto de disenso
constituya un vicio de la voluntad, ya que en los casos de disenso
falta todo consentimiento de las partes contratantes, correspondiend,o
como sanción la nulidad del contrato y no la anuiabilidad. La
importancia de efectuar un estudio comparativo de los códigos
peruanos con elcódigo civil chileno, raüca en qu.e de esta forma se
puede observa¡ que la legislación peruana sobre error del acto jundico
es más avanzada que aquella de la legislación chilena, ya que
rnientras la primera está inspirada en la'legislación aremana y
últimamente en el cóügo civil italiano, la legislación chilena esrá
netamente inspirada en el cóügo civil francés, que como es sabido
ha sido incorrectamente interp¡etado por sus comentaristas en el
sentido de señalar que el error obstativo es un supuesto de üsenso.
A nuestro criterio, como ya lo hemos explicadc, el er-ror obstativo o
error en la declaración es un supuesto completamente üstinto al
del disenso.
correspond.e ahora examinar el artículo 145-t del código civil
chileno, referido a la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato.
De acuerdo a la propia formulación del arbícul o 1454, se observa
que para el código chileno este er¡or está referido a la sustancia o
calidad esencial del objeto, es decir, aJerror in substantlo o sobre la
composición material del objeto de1 acto y al error sobre las cualidades
esenciales del mismo. En obras palabras, en el artícul o L454 el Cóügo
Civil chileno está regulando las figuras der enor in substantia y der ''
,

error in qualítale, supuestos de error esencial claramente

establecidos en el nuevo Código Civil peruano de 1984 y no con tanta
claridad en el Código Civil de 1936.
Por la reguiación dada en este artículo dei código chileno se
observa que ambos supuestos no son regulados como casos de disenso,
sino como perfectos vicios de la voluntad, en los cuales una de las

+17
 Lzq,npo T¡so¡pa Conoove

partes ha sido determinada para declarar su voluntad por una falsa

representación de la realidad y es por ello mi-.mo que el propio
artícuio 1454 señala expresamente que este error se produce cuando
la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el ruai versa el acto o
contrato es diversa de 1o que se cree, quedando claramente establecido
que ambos tipos de error son supuestos de error dirimente o
verdaderos vicios de la voluntad.
De esta forma, queda claro hasta el momento que para el cóügo
chileno el enor in negotio y el error in corpore son supuestos de üsen-
so, llamados por la doctrina francesa y por la doctrina ctrilena error
obstáculo porque impide el consentimiento, mienr¡as que el enor in
substantía y el error in qualitate son supuestos de error dirimente.
Finaimente, el artículo 1455 se ocupa del ercar in persona, esto
es, del error que recae sobre la identidad de la otra partet con quien
se ha contratado.
Como ya hemos estudiado al examinar el Código Civil peruano
de 1984, de acuerdo a la doctrina italiana y a la moderna doctrina
españoia y de acuerdo también al nuevo cóügo peruano, el error que
recae sobre la identidad del acto, del objeto o de la otra parte son
supuestos de error obstativo o error en la declaración, según la gran
mayoría de autores, mi.entras que para un grupo minoritario estas
tres clases de error pueden ser indistintamente error obstativo o
error ürimente.
Sin embargo, a pesar de esta discrepancia secundaria entre los
autores que siguen la moderna doctrina del negocio jurídico, existe
total coincidencia entre todos ellos en señalar que el error in persona
que recae sobre la identidad de la otra parte es siempre un error
obstativo, que para algunos puede darse también como error dirimente.
Por su parte, el Código Civii chileno, al igual que el Cóügo Civil
francés y a la doctrina gala, consideran que el error sobre la identidad
de la otra parte es siempre un supuesto de error dirimente, no de
error obstativo menos aún de disenso.
En nuestro concepto, este criterio es también equivocado, por
cuanto es claro que si el e¡ror sobre la identidad del acto jurídico o
del objeto, son supuestos de error obstativo o de error dirimente, no
hay ningunarazón de orden lógico para señalar que el error sobre la

418
 L¡ reonÍ¡ cENE&\L DEL ERRoR DEL NEcocIo runÍotco

identidad de una persona tenga que ser necesariarnente un supuesto

de error dirimente. En nuestra opinión, el error que recae sobre la
identidad de la otra parte es por lo general error obstativo, pudiendo
ser también error dirimente.

5.9.3. Conclusión

De esta forma se ha cuiminado el estuüo del error dent¡o del

código civil chileno, debiendo concluir señala¡do que rrienbras este
código se ha inspirado casi completamente en el código civil francés
y en 1a doctrina francesa, los códigos peruanos de 1g36 y de 1gg4
est¿in basados por el contrario en el código civil alemán de 1900 y en
el Código Civil itaiiano de L942.
La consecuencia fundamental de ambas orientaciones es que
mientras el código chileno continúa con la do\ctrina francesa de que
el error obstativo es idéntico al disenso, los códigos peruanos
distinguen acertadamente ambas figuras, siendo por ello mismo
nuestro sistema legal sobre el error más correcto ,"- más elaborado
que el del CóCigo Cir-il francés y el del Código Civil chileno.

5.10. El error dentro del Código Civit argentino

5.10.1. Introducción

I. Habiendo estudiado el Código Civil chileno, es necesario

estudiar, por su gran importancia dentro dei ámbito del derecho
latinoamericano, el Código Civil argentiho, obra del gran jurista
cordobés Deu¿+cro YÉltz SÁ-nsrirr,o, quien fuera designado para
redactar el Código platense.
Es necesario señalar además que el código argentino se basó
también en el código chileno de A¡ronns Bru,o. Desde su promulgación
en L869, ha sido objeto'd.e numerosos proyectos de reformas, entre
ellos, el Anteproyecto de Bnnolü de 1936, el Anteproyecto de 19b4
de Jonc¡ Lr¿,r,rela,s y recientemente el Proyecto de Cóügo Ci¡¡il de la
República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1ggg.
El Código Civil argentino tiene dent¡o de sus grandes méritos el
haber consagrado numerosos artículos a Ia teoría general del acto
jurídico, desar¡ollándola desde el concepto del hechojurídico.

419
 Lzqnoo T¿soepe Cónpov¡

De esta forma, es necesario destacar que la teoría del error

incorporada en el código argentino tiene como punto de partida el
concepto del legislador argentino sobre el acto jurídico, lo cual es
muy importante, teniendo en cuenta que el Cóügo Civil francés, y
todos los códigos que lo han seguido, se han basado en la teoría
general del contrato.

5.10.2. El error como vicio de la voluntad dentro del Código Civil argentino

El primer artículo que es necesario destacar del cóügo argentino

es el923, que señala en forma expresa:

"La ignorancia de las Leyes o el error de derecho en ningún caso

impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos".
Esta regla del código argentino contiene ul p."."pio derivad.o
del derecho romano y consagrado también en el Código Civii chile-
no, de que el error de derecho no constituye causa de invalidez del
acto juríüco.
Como ya lo hemos indicado anteriormente, esta regla no ha sido
seguida por la mayorÍa de los cóügos civiles de los sistemas latinos,
existiendo por el contrario en la actualidad una tendencia
mayoritaria a aceptar que el error de derecho es un caso más de
vicio de la voluntad dentro de la teoría general dei acto jurídico o del
negocio juríüco. Sin embargo, es necesario resaltar este artícuio del
código argentino para mostrar también que el actual Código Civil
peruano, en este aspecto, ha sido y es mucho más avanzado que la
legislación argentina y que la legislación chilena.
Sin embargo, debe indicarse también que gran parte de la
doctrina argentina considera que esta regla general confiene una
serie de excepciones contempladas dentro del mismo Código Civii
argentino, de los cuales tenemos expresamente los siguientes:
1) El del artículo 784 que señala textualmente: "El que por rul error
de hecho o de derecho, se creyere deudor y entregase alguna
cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirlo del que la
recibió".
2) El del artÍculo 858 que dispone: nl-a transacción es rescindible
cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de
 L¡ reoRi¡ cENERAL DEL ERRoR DEL Mcocro IUR-brco

reglar los efectos de derecho que no tenían otro principio que eI

título nulo que los había constituido, hayan o no ras partes
conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto vrílido por
error de hecho o por error de derecho. En tal caso ia f,ransacción
podrá sólo ser mantenida, cuando erpresamente se hubiere
f,ratado de la nulidad dei título".
3) El del ariículo 3428 que señala: "El poseedor de la herencia es
de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene".
El código civil argentino considera cuatro los casos de error
esencial, los cuales son los siguientes:
a) El error sobre la naturaleza del acto jundico.
b) El error sobre la persona. \
c) El error sobre el objeto del acto junüco.
d) El error sobre las cualidades sustanciales de la cosa.
A continuación estudiaremos cada una de estas figuras de error
dentro del código civil argentino. E1 artículo g24 de dicho cóügo
señala:
nEl error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo
contenido en é1".
como es evidente, este artículo contiene la figura der error in
ncgotío, esto es, el error que recae sobre la naburaleza del actojurÍüco.
Del tratamiento que le concede el cóügo civil argentino aI error
in rugotio se observa no sólo que para este código se trata de un
error esencial, sino que además de ello, y esto es lo más importante,
se observa, que para el código civil argentino no rige la doctrina
francesa tomada por el póügo Civil chileno y por el Cóügo Civil i,
')
colombiano de considerai al error ín rrcgotio como un supuesto de
disenso o error obstácuio.
Por el contrario, de acuerdo a ia formu-lación del cóügo argentino,
es posible señaiar que el error ín negotio es u¡. supuesto de error
dirimente o un supuesto de error obstativo, correctamente entendid.o,
de forma tal que no habrá lugar a ninguna confusión con el üsenso,
denominado también error obstáculo.

ral
 Lz¿noo T¡ao¡oe CóRoove

Sin embargo, la mayoría de la doctrina argentina considera que

eL error in negotio es un supuesto de error obstativo, al iguai que
gran parte de la doctrina europea moderna y que el nuevo Código
Civii peruano de 1984.
Siendo esto así, es necesario destacar la bondad del Código Civil
argentino sobre este aspecto, por cuanto no comete el error de señalar
que el error in negotio es un supuesto de disenso, como lo hace la
doctrina francesa, el Cóügo Civil chileno y el Código Civil colombiano;
no cometiendo tampoco el error de señalar como lo hace ei Cóügo
Civil peruano de 1984, el Código Civil italiano de 1942 y gran parte
de ia doctrina italiana, que eI error in negotio es un caso de error
obstativo únicamente. El Código Civil argentino no confunde el error
que recae sobre la naturaleza del acto con el disenso o llamado error
obstáculo. \

De esta forma, el Código Civil argentino deja total libertad a la

doctrina para considerar si el error in negotio puede ser únicamente
un supuesto de error obstativo, o de error obstativo y dirimente
i¡dislipf¡mente.
A continuación, nos corresponde referirnos al error sobre la
persona, contemplado en el artículo 925 del código argentino, que
textualmente nos señala: "es también error esencial y anula el acto
juríüco, ei relativo
a la persona, con la cual se forma Ia relación de
derecho".
Cómo se podrá observar, en lo que respecta aJerror in personam,
el Código Civil argentino señala expresamente que se trata de un
supuesto de error esencial, no pronunciándose directamente sobre
si se brata de un supuesto de error obstativo o de error dirimente, lo
cual nos parece bastante aconsejable y positivo, ya gue de acuerdo a
la moderna doctrina el error in persona puede ser únicamente
obstativo, o ürimente y obstativo indistintamente, de acuerdo a la
manera como se presente el error, según se explicó al tratar delenor
in negotio.
Sin embargo, y como también se comentó al tratar el artículo
924, el código argentino en su artículo 925 no establece en modo
alguno que el error in personant puede ser un supuesto de disenso,
coincidiendo ahora sÍ con 1o establecido en el Código Civil chileno y

^14
en el Código Civil colombiano, y üscrepando por el contrario con 1o
dispuesto en el Código Civil de 1984 peruano que señala
textuaimente en su artículo 208 que el error in personar¿ es
necesariamente un supuesto de error obstativo. Consiguientemente,
tanto respecto aI enor in negotio como i¿ persono.rrl el Cóügo Civil
argentino señala claramente que no se trata en ninguno de los dos
casos de supuestos de disenso o de error-obstáculo. haciéndose énfasis
en que en ambos casos se trata de figuras de error esencial que
producen la anulabilidad del negocio jurÍdico.
Por su parte, el artículo 926 del código argentino nos dice
expresamente que: "el error sobre Ia causa principal del acto, o sobre
la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira vicia Ia manifestación
de ia voluntad, y deja sirr efecto lo que en el acto se hubiere üspuesto'.

Este artículo 926 está señalando que ü caso más d.e error
"t,
esencial el relativo a las cualidades esenciales de la cosa, es decir, el
error in qualitate respecto al objeto del acto juríüco.
De este artÍculo es necesario señalar las siguientes consecuencias:
1. En primer lugar, debe mencionarse que el código argentino sobre
la base de este artÍculo no contempla erpresamente el error in.
substantia como un supuesto de error esencial, refrriéndose eso
sÍ en forma bastante clara al error sobre las cualidades esenciales
del objeto.
2. Sin embargo, en 10 relativo al error sobre las cualidades d.el objeto,
el cóügo argentino al igrral que el chiJ.eno, el colombiano y el
peruano de 1936, no señala tampoco por qué teoría sobre las
cualidades esenciales del objeto se ha optado, a diferencia de io
establecido en el Cóügo Civil peruano de 1984, que en este
punto sigue al Código Civil italiano de L942.
3. Del mismo modo, en 1o que respecta af error in qualitate, ei Código i

Civil argenti¡ro establece con toda precisión como lo hacen todos

los códigos estudiados, que ei error in qualítate es un supuesto
de error dirimente o verdadero vicio de la voluntad, 1o cual
coincide plenamente con la doctrina sobre eL error in qualítate.
A
No obstante, es necesario señalar que la doctrina argentina ha
considerado en forma unánime que el ercor in substantia está
 Lrz¡noo T¡¡o¡on Cónoove

considerado también dentro del conceplo de etor in qualitate.

Posición que nos parece saiudable y muy acertada por cuanto no
existe ningún problema en considerar que el error in substantia
se encuentra tácitamente regulado desde el momento que se
acepta el error sobre las cuaiidades esenciales del objeto.
5. A su vez, podemos entender que el artículo 926 también considera
una segunda frgura de error esencial en el sistema jurídico
argentino, referido al eror sobre el motivo determinante
aceptado por la otra parte como razón exclusiva de la celebración
del negocio jurídico. No otro es el significado de la expresión
"Error sobre la causa principal del acto", entendiendo por causa
en este tema a la causa concreta, es decir, a los motivos
incorporados a la causa por ser comunes y determina¡tes de la
celebración del negocio jurídico. Esta figura es la quq el derecho
francés denominaba "Falsa causa" y que ahora enel Código Civil
peruano de 1984 se encuentra regulado en el artículo 205.
Asimismo debe señalarse 1o establecido en el artÍculo927, según
el cua-l: "anula también el acto, el error respecto al objeto sobre que
versare, habiéndose contratado una cosa inüvidualmente diversa
de aquella sobre la cual se quería contratar o sobre una cosa de
diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o
sobre un üverso hecho".
Cómo se podrá apreciar, el artículo 927 no sólo está referido al
error sobre la identidad del objeto, llamado también error in corpore,
sino que también está referido al error sobre la cantidad, llamado
también etor in quantitate.
En 1o reiativo aI etor in corpore, y al igual que 1o comentáramos
aI estudiar el error in negotio yeL error ín persona, el Código Civil
argentino tiene la gran virtud de desechar la noción francesa,
adoptada por el código chileno y colombiano, de considerar que el
error ín corpore es un supuesto de disenso o error obstáculo.
Por el contrario, el Código Civil argentino señala en forma
bastante clara que el etor in corpore constituye un verdadero vicio
de Ia voluntad, debiéndose averiguar en todo caso si este código ha
considerado que eI ercor i,n corpore tenga que ser necesariamente un
supuesto de error obstativo, o de error obstativo y dirimente
indistintamente.
 L¡ TeoRL.\ GENER,\L DEL ERROR DEL NEGocIo IURÍDTCo

En nuestro concepto, la virtud del Cóügo Civil argentino es que

permite considerar que tanto el error ín corpore, como el error in
negotio y el error in personarn pueden configurarse inüstintamente
como error dirimente o error obstativo, desechando de plano la con-
cepción frencesa de que estas tres figuras son supuestos de disenso.
En lo relativo a\ error in quantitate, eI código argentino lo
considera también como un caso más de enor esencial al igual que
los códigos peruanos de 1936 y de 1984.
Habiendo ya examinado todos los tipos de error esencial
contenidos en el código civil argentino, es necesario estudiar la
figura del error accidental o indiferente contempiada también en
forma expresa en el artículo 928 de dicho código civil, el cual señala:

"el error que versare sobre alguna calidqd accidental de la cosa,

o sobre un accesorio de ella, no invalida el acto. aunque haya sido el
motivo determinante para serlo".
A üferencia de todos los códigos estuüados que se limitan a
regular supuestos de enor accidental o indiferente, el código civil
argentino le dedica a esta figura un solo artÍculo de carácter general,
señalando que el error que recae sobre una cualidad no esencial de
la cosa o accesoria de ella no invalida el acto.
De esta forrra, y habiendo estuüado la teoría del error, dentro
del Cóügo Civil argentino, podemos concluir señalando que el gran
mérito del mismo no sólo es el haber descartado el sistema francés
del error obstáculo, sino que además de elio el de haberle dado al
error ín negotio y aJ ercor in corpore,la verdadera calidad de vicios
de Ia voluntad. Es por eso que es plenamente válido, según ücho
código, señalar que el error in negotio y eI enor in corpore puedan
configurarse también como supuestos de error dirimente, gu€
consisten en una falsa representación de Ia realidad.
Elio, evidentemente, no es obstáculo para establecer que aurbas
figuras de error puedan presentarse también bajo la modalidad de
errores obstativos.
Aücionalmente, es necesario destacar también ei hecho que el
código argenti.no hable de la esencialidad del error, al igual que lo
hace el Código Civil peruano de 1984 (sobre la base del Código Civil
italiano de 1942 y al igual que 1o hizo también el código peruano de
{a:
 Lz¡noo Teaoeoe Cónoovn

1936), utilizando el término de error substancial, ya que esta forma

se perrnite establecer con toda claridad qué errores dan lugar a la
anulación del acto ¡urídico y cuáles no, aspecto que no es regulado ni
considerado en los cóügos chileno y colombiano.
Asimismo, el estudio del Código Civil argentino tiene gran
importancia porque nos muestra que al igual que en el Perú, la
doctrina francesa -bastante superada en la actualidad sobre la
confusión entre el error obstativo y el üsenso- no ha tenido mayor
influencia en lo que respecta al tratamiento legal del error como
vicio de la voluntad, dándose paso en todo caso a la doctrina alemana
e italiana a través de los cóügos de 1936 y de 1984.

5.11. Conclusiones

1. El error constituye uno de los vicios de la volunt"Jqo" afectan

el proceso de formación de una voluntad i¡terna correctamente
declarada.
2. El error vicio o error dirimente es el verdadero vicio de la voluntad
que consiste en una falsa representación de Ia realidad que
detennina al sujeto a deciarar su voluntad.
3. La ig:rorancia se asimila al error, de forma tal que la falsa
representación de la realidad puede ser consecuencia de un total
desconocimiento de la misma o de un conocimiento equivocado.
4. EI emor obstativo o error en la deciaración no es un vicio de la
voluntad, pues consiste en un caso de discrepancia inconsciente
entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
5. El error dirimente puede ser de hecho o de derecho.
6. El error de derecho consiste en un total desconocimiento de la
norma jurídica o en un inadecuado conocimiento de la misma.
7. Las cuatro teorías elaboradas por la doctrina para resolver los
casos de discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada son la teoría voluntarista, la teoría declaracionista, la
teoría de la responsabilidad y la teoría de la confrarLza.
8. Los únicos casos de discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada son la reserva mental, ia simulación, la
declaración hecha en broma y el error obstativo.
 L¿ rsoRÍ¡ cENERAL DEL ERROR DEL NEcocro runÍprco

9. I.{inguna teoría sobre la üscrepancia entre voiuntad interna y

voluntad deciarada puede resolver la totalidad de los casos
mencionados anteriormente.
10. La teoría voluntarista no estabiece en ningún caso que el negocio
jurídico sea voluntad interna, limitándose a señalar que frente
a un supuesto de discrepancia entre ambas voluntades, deberá
prevaiecer la voluntad interna, invalidándose la voluntad
declarada y por ende el negocio jurÍdico.
11. Así como el negocio jurídico es por excelencia declaración de
voluntad, debemos establecer que el contrato, que es aquel
negocio jundico que supone dos o más declaraciones de voluntad,
es también el concurso de estas declaraciones de voluntad.
12. Las voluntades internas de ias parteg contratantes no son
elementos del contrato.
13. El üsenso no es un caso de üscrepancia entre volu¡tad interna
y voluntad declarada, pues es una causal de nulidad privativa
de los contratos, en la cual las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades
internas, sólo que dichas declaraciones de voluntad no son
coincidentes entre sí.
L4. El error obstativo no constituye un caso de üsenso, pues mientras
éste supone un error sobre la propia deciaración de voluntad, el
üsentimiento o üsenso supone un error sobre la declaración de
voluntad ajena.
15. De acuerdo al Cóügo Civil peruano de 1984, el error obstativo
es asim-ilado al error dirimente en cuanto a sus efectos, sobre la
base del Código Civil italiano de 1942.
16. De acuerdo con el Código Civil peruano de 1936, el error obstativo
es también asimilado al error ürimente en cuanto a sus efectos.
17. De acuerdo con la doctrina tradicional, inspirada en Ia teoría
voluntarista, la sanción del error obstativo es la nulidad dei
negocio jurídico.
18. Sin embargo, de acugrdo con el Código Civil aleman, con el Código
Civil italiano y con los códigos peruanos de 1936 ¡' 1984, 1a sanción
dei error obstativo es la anulabilidad del negocio junüco.
11-
 Lz¡noo TesoA.pe CóeDov¡

19. De acuerdo con el Código Civil argentino, la sanción del error

obstativo es la anulabilidad del negocio jurídico.
20. La doctrina francesa confunde el error obstativo con el disenso,
sancionándolo con Ia inexistencia del contrato.
2L. La doctrina francesa, que confunde el üsenso con el error
obstativo, es de aplicación al Cóügo Civil peruano de 1852, mas
no a los cóügos civiles peruanos de 1936 y de 1984.
22. La doctrina francesa, que confunde el error obstativo con el
üsenso, es de apiicación al Código Civil chileno y al Código Civil
coiombiano en cuanto al concepto mismo se refiere, más no en lo
relativo a la sanción, ya que los dos cóügos sudamericanos
sancion¡n el error obstativo con la anulabilidad.
23. La sanción para el disenso es la nulidad del contratd, y para un
gran sector de autores la inexistencia.
24. En el Código Civil peruano de 1984, la sanción para el disenso
es la nulidad del contrato por nulidad virtual o tácita por
contravención al artículo 1351.
25. El Cóügo Civil peruano de 1984 exige que el error sea esencial y
conocibie por la otra parte para que pueda causar ia anulabilidad
del negociojurídico.
26. La esenciabilidad del error consiste en establecer los tipos de
error que la ley considera como susceptibles de causar la
anulabüdad del negocio jurídico.
27. El Cód.igo Civil peruano de 1984 resuelve a través de la teorÍa
de Ia confianza la diserepancia enbre voluntad intema y voluntad
declarada que es consecuencia de un error obstativo.
28. El Código Civil peruano de 1984 es más técnico y preciso al
momento de regular las üversas figuras de error que el Cóügo
Civil de 1936.
29. El Código Civil peruano de 1852, respecto al error, se basó
fundamentalmente en el Código Civil francés.
30. Respecto al error de los tres códigos civiles peruarlos, el más
completo es el de 1984, seguido por el de 1936 y finalmente el
de 1852.

428
 L¡ r¡onÍ¡ cENERAL DEL ERRoR DEL NEcocro ¡uniorco

31. El Código Civil peruano de 1936, en lo que al error se refiere

estuvo basado en el Cóügo Civil alemiin, y en menor grado en el
Código Civil francés.
32. El Código Civil chiieno y el Código Civil colombiano, en lo
concerniente al error, estiin basados no sólo en el Código Civil
francés, sino principalmente en la doctrina francesa.
33. EI Código Civil peruano de 1984, basado fundamentalmente en
el Cóügo Civil italiano de 1942, contiene una de las disciplinas
mejor logradas sobre el error en el derecho comparado.

429
 CpÍruro Snxro
Comentarios al Ubro II del
Código Civil sobre el acto juríüco y
propuestas de modific ación

6.1. Apreciación general sobre el contenido norinativo del Libro fI del

Código Civil peruano dedicado al Acto Jurídico

En primer término debemos señalar que nuestra evaluación

sobre el Libro II del Código Civil referido alActo Jurídico, en términos
generales, es bastante positiva, entenüendo que se trata de un Libro
bien concebido y adecuadamente elaborado, por cuanto en el mismo
encontramos reguladas de manera acertada todas las figuras
relacionadas con la teoría general dei negocio jurídico, como categoría
juríüca abstracta, que sirve de modelo o paradigma lógico, para el
estudio y Ia regulación sistemática de todas las figuras particulares
de negocios jurídicos, sean o no contratos, evitando así repeticiones
innecesarias. Sin embargo, nos ha parecido desde siempre, que el
I,ibro iI dei Código Civil carece fundamentalmente de una regulación
atecu-ddá de los supuestos de divérgencia entre voluntad interna y
vó^Iüntad declarada, cómo ia reseÑa mental, Ia declaración hecha
éñ"broma y el eiror en la declaración, por cuanto no se aprecia d.el
conjunto de sus norrnas con claridad la opción legal, principista, por
alguna de las grandes orientaciones sobre la problemática del negocio
juríüco, en relación con el valor de la voluntad y ia declaración.
Del mismo modo, siempre hemos considerado que el tratamien-
to legal dado a la simulación como al error vicio es confuso e insufi-
ciente, no sólo por no haber tomado con ciaridad el Código Civil una
posición sobre la naturaleza jurídica de la simulación, sino también
por existir mucha confusión en las nonnas deücadas al error como

+.f I
 Ltzenoo T,caoeoe Cónoov¡

vicio de la voiuntad, al-no precisarse los requisitos del error como

causal de anulabilidad y al regularse con desorden las üferentes
'figuras dé error esencial. El*Q_ódigo Civil, en su regulación actual,
no prec_is_al-os cas-os en los óuales no-existe. una manifqstqc!-o-n de
vóluntad, lo cual nos parece poco conveniente, teniendo en cuenta
{üe se trata de una de las principales causales de nulidad. Asimis-
mo, en m,ateria de invalidgZlq qg!.goría de la nulidad virtual no se
encuentra, en nuestro concepto, debidamente regulada, origilando
óiifu¡i;ñés en nuestro meüo sobre la posibilidad de admitir o no la
a-é. la i¡existencia.
€ú.a
El Cóügo Civil no contiene, desde nuestro punto de vista, los
elementos necesarios para poder construir en nuestro medio una
doctrina de la causa dei negocio jurídico, que sea adecuadamente
utilizada por nuestra jurisprudencia, como sucede en la mayor parte
de los sistemas jurídicos del ciuil law, donde la causa se ha constituido
desdg siempre como instrumento legal para privar de efectos jurídicos
tcidoi aqüeIlós negocios que tengan un contenido inmoral o ilícito, a
pesar de haberse respetado las formalidades y los tipos legales.
Finalmente, y en este caso, estamos frente a la carencia legal
-_1qás..grave.
Nuestro Cóügo Civil contiene una regulación deficiente
-g4p-ectgde
la interpretación del legocio juríüco, a pesar de la?norme
importancia de este aspecto, fundamentalmente de aplicación al
ámbito de los contratos.
Pues bien, el presente capítulo buscará tratar todos estos temas
y la manera cómo desde nuestro particular punto de vista los defectos
legales antes enumerados, debieran ser corregidos. Para ello,
expondremos estos problemas y Ia forma como solucionarlos a través
de una serie de propuestas al Libro II sobre el Acto Juúüco.

6.2. Comentarios y propuestas de modificación a las disposiciones gene-

rales contenidas en el Título I del Libro II del Código Civil peruano

TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Propuesta de modificación al Artículo 141.- La manifestación

de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se real¡za

A1a
 corvrENrARrG; AL Lr¡no II DEL Acro JuRÍDrco y pnoeussres DE MoDrFrcAcróN
- -
en forma oral o escr¡ta, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se
infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de compor-
tamiento que revelan su existencia y contenido.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la
ley exige declaración expresa o cuando el sujeto formula protesta o
declaración en contrario.
Se considera que falta la manifestación de voluntad:
1. cuando el sujeto la emite privado de discernimiento por una causa
pasajera.
2. cuando se emite con propósito no vinculante,
3. cuando se emite bajo violencia física sobre.el sujeto.
Son irrelevantes las reservas mentales y las tntenctones no
declaradas.

Como se podrá apreciar, el aporte fundamental de ia propuesta

radica, además de haber buscado aclarar los conceptos de
manifestación de voluntad expresa y lácita,y de señalar de ia manera
más clara posible la opción legal por la teona objetiva, en haber
agregado al artículo 141 los supuestos en los cuales no existe una
declaración de voluntad.
En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre en el articulado
actual, que no se ocupa del tema, la propuesta establece claramente
que la declaración hecha en broma constituye uno de los supuestos
en los que no existe manifestación de voluntad por no existir propó-
sito serio o vinculante. Finalmente, y esto constituye un cambio ra-
dical respecto de la regulación actual, el artículo de la propuesta
dispone expresamente que Ia violencia física es un supuesto en el
qlle no hay una manifestación de voluntad y no un vicio de Ia volun-
tad como se establece en el código actualmente, en el entendimiento
que no se puede asimilar el tratamiento de la violencia fisica al de la
violencia moral o intimidación, por tratarse en un caso de una au-
sencia total de voluntad y en el otro de un verdadero vicio de la
voluntad.

+JJ
 Lz¡npo T¡soeo¡ CóRoova

6.3. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre inter-

pretación del acto jurídico contenidas en el Título IV del Libro II de
Código Civil peruano

6.3.t. Ptanteamiento y valoración del artículo 168 actual

Con relación al tema de la interpretación del negocio jurídico, el
cual se encuentra en nuestro concepto deficientemente regulado er
el artículo 168 actual, hemos considerado una propuesta de sietr
artículos, orientadas todos ellos a establecer con claridad un sistem¿
declaracionista de interpretación de las deciaraciones de voluntad
señalando los pasos a seguir cuando exista conflicto sobre e
signiñcado o sentido del contenido negocial. Además de ello, hemos
buscado utilizar términos que permitan la construcción adecuad¿
del concepto de causa en nuestro sistema jurídico, que la he
reconocido expresamente como elemento del negocio jurídico, bajc
la denominación legal de "ñn lícito" y que en la propuesta recibe los
nombres indistintos de "finalidad", "naturaleza del ¿sfe" y d€
"propósito evidenciado", según se explicará al detalle posteriormente
cuando se comente cada uno de los artículos que conforman nuestra
propuesta. En tercer lugar, hemos buscado señalar la orientación
del código respecto de la doctrina general del negociojurídico, habida
cuenta que de ella dependerá Ia solución que el legisiador deba
conceder a las diversas figuras dentro de la disciplina negocial. En
tal sentido, nuestra intención es la de precisar que la orientación dei
código es en principio declaracionista, pero utilizando como
mecenismo o instrumento adicional la teoría de la confianza.
Pues bien, iuego de estas premisas generales, debemos proceder
a comentar, muy brevemente, los artículos que conforman nuestra
propuesta sobre la interpretación del acto juríüco.
6.3.2. Propuesta normatíva sobre la interpretacíón del acto jurídico

INTERPRETACIóN DEL ACTO JURíDICO

Artículo Primero
Elacto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en é1, atendiendo al propósito evidenciado del sujeto c
los sujetos, sin limitarse alsentido literalde los términos empleados.
Son irrelevanles /as intenciones no declaradas u ocultas.

13.1
 CoMENrARros AL Lrsno II oel Acro JunÍDIco y Pnopu¡sr¡s oE MootRc¡ctóN
- -
Ei Artículo Primero de Ia propuesta está inspirado en el artículo
168 del Código Civil actual y recoge al igual que este último, pero en
forma bastante clara que no admite duda algua, el principio
declaracionista en materia de interpretación del acto juríüco. Como
es sabido, en materia de negocio jurídico (y por ende en el ámbito de
nuestro acto jurídico ) existen dos grandes orientaciones conceptuales
sobre la relación entre la voluntad y la declaración: a) el t¡oluntarismo,
que dispone que cualquier tipo de discrepancia entre ambas
voluntades debe ser causal de nulidad, pues io fundamental en
materia negocial es que los sujetos regulen sus propios intereses
entre sí sobre la base de su voluntad interna, siendo ésta 1o único
importante, al ser la declaración sólo el vehículo a través de1 cual
debe erpresarse la voluntad interna o voluntad real del sujeto; y b)
el declaracionismo, que a diferencia del voluntarismo, no le da ningún
valor a ia voluntad interna de los sujetos, con'siderando que lo único
imporlante y relevante jurídicamente son sus voluntades decla¡adas,
por cuanto el ordenamiento jurídico sólo puede proteger las
autorregulaciones de intereses privados, cuando las mismas ¡esulten
de voluntades declaradas o manifestadas. Estas dos orientaciones,
a ia vez que representan posiciones principistas en materia negocial,
en el sentido de iluminar toda una orientación u otra sobre la
naturaleza del negocio jurídico, han sido utilizadas no sólo para
eiaborar y resolver problemas de üscrepancia entre voluntad interna
y voluntad declarada, específicamente los supuestos de la reserva
mental, simulación, declaración hecha en broma y del error obstativo
o error en la declaración, sino también para establecer pautas o
sistemas de interpretación del negocio juríüco, entre otros problemas
fundamentales de la teorÍa general del negocio jurídico.
En tal sentido, la posición voiuntarista de la interpretación
sostiene que por ser ia voluntad interna lo fundamental en materia
negocial, al momento de interpretar un negocio debe buscarse
determinar la voluntad interna del sujeto o los sujetos que hubieren
celebrado el negocio jurídico, lo que significa en ultima instancia
que interpretar un negocio es conocer la voluntad interna de los
sujetos, a fin de poder entender las voluntades declaradas. Para esta
primera orientación, sólo la voluntad interna puede indicarnos el
sentido que debe atribuÍrsele a la voluntad declarada, de manera
tal que cuando exista duda sobre el sentido de esta última voluntad

135
 Lz.qnoo T¡sosp.r Cóeoov¡

habrá que acudir necesariamente a la voluntad interna para poder

descubrir su verdadero significado.
Por el contrario, la posición declaracionista de la interpretación,
teniendo como premisa fundamental que io único importante en
materia negocial es lo manifestado o declarado, considera que
interpretar un negocio es exclusivamente determinar el significado
de las voluntades declaradas, es decir, de las declaraciones de
voluntad, no teniendo ninguna relevancia conocer o averiguar 1o que
el sujeto o los sujetos hubiesen querido o deseado internamente. El
signifrcado de la declaración o declaraciones de voluntad no se
deterrnina sobre la base de lo querido internamente por el sujeto o
los sujetos declarantes, sino sobre 1o expresado, entendiéndose por
lo expresado no únicamente lo que resulte del conjunto del sentido
literal de los términos empleados o utilizados, sino üambién todo
aquello que revele el verdadero propósito de los sujetos ai celebrar
el negocio jurÍdico. Para el declaracionismo sí es de trascendental
importancia conocer lo que el sujeto o los sujetos hubiesen deseado,
pero siempre y cuando este deseo o propósito práctico se hubiere
evidenciado, es decir, se hubiere exteriortzado a través de la
declaración de voluntad y de todas ias circunstancias en las cuales
se hubiere emitido.
Como resulta evidente, la diferencia entre el voluntarismo y el
declaracionismo en materia de interpretación del negocio es total,
pues mientras el voluntarismo apunta a descubrir lo que se ha
querido internamente, el deciaracionismo busca conocer lo que el
sujeto o los sujetos han declarado desear como su voluntad o propósito
práctico.
Con independencia de la legitimidad en asumir una u otra teoría,
se considera que la elección debe estar fundamentada en una cuestión
de principios, relativa a la concepción general que se tenga sobre el
negocio jurÍüco, según se ha inücado antes, de forma tal que si se
cree en el voluntarismo, nuestros mismos postulados iniciales nos
llevarán al voluntarismo en materia de interpretación, mientras que
si se admite que el declaracionismo es la orientación que nos da una
idea cabal y completa del fenómeno negociai, no habrá duda alguna
tampoco en aceptar esta misma orientación en materia de
interpretación.

436
 CoMEr{rARros AL Lrsno II DEL Acro funÍorco y Pnopu¡sr¡s oe MoorRc,lcróN
- -
Al respecto, hemos considerado siempre, desde nuestra posición
particular sobre la teoría general del negocio jurídico, que el
declaracionismo, entendido de manera moderada sin extremismos,
es la posición conceptual que nos permite exami¡ary entender mejor
el problema del negocio jurÍdico, pues en nuestro concepto no cabe
duda alguna que en esencia el negocio jurídico es voluntad declarada
y propósito práctico evidenciado, en razón que únicamente lo
declarado es lo que produce los efectosjurídicos, que son concedidos
justamente por el ordenamiento jurídico a ias declaraciones de
voluntad privadas que cumplan con los requisitos establecidos por
la ley para la validez de los negocios juríücos (negocio jurídico que
nuestro código ha preferido seguir denominando acto jurÍüco por
razones de tradición jurÍdica). Por ello hay unanimidad en aceptar
el criterio declaracionista en materia de inte.rpretación del negocio
jurídico, tal como sucede con el artículo 168 del actual Código Ciyil,
según se ha indicado líneas arriba.
Entender el declaracionismo de manera moderada, significa que
no se puede aceptar totaimente ia premisa original de esta
orientación, en el sentido que ningún caso de üscrepancia pueda
causar la nulidad del negocio, sino admiti¡ como premisa
fundamental que lo único relevante en el ámbito negocial es io
declarado o manifestado y que sólo en algunas circunstancias
excepcionales, pueda atenderse a lo querido internamente para
invalidar el negocio cuando exista discrepancia con lo manifestado.
En este úItimo aspecto nos adherimos al criterio de la confianza como
principio moderador y regulador de las soluciones exageradas a las
que nos conduce el declaracionismo. Criterio de la confianza, que en
el ámbito de la interpretación del negocio, nos conduce al principio o
criterio de la buena fe, según se examinará posteriormente al
comentar el Artículo Tercero del presente proyecto.
Por las razones expuestas anteriormente, hemos considerado
conveniente mantener el principio declaracionista del actual Código
Civil consagrado en su artículo 168, y es por ello que el artículo del
proyecto que estamos comentando inicia su enunciado, señalando
como 1o hace el artículo 168 que: nEl acto jurídico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en eI...". Sin
embargo, se ha considerado conveniente agregar la siguiente frase:

141
 Lz¿noo Teao.+pR CoRpovn

"Atendiendo ai propósito evidenciado del sujeto o los sujetos, sin

iimitarse al sentido literal de los términos empieados". Este agregadc
se ha contemplado en el texto de nuestro artículo, para clarificar el
concepto de voluntad declarada y del mismo modo la noción de lo
que constituye el objeto de la interpretación negocial, por cuanto es
fundamental entender que la voluntad declarada no es sino el
propósito evidenciado de los sujetos que no siempre se desprende
únicamente del sentido literai dei conjunto de los términos empleados
en la deciaración, sino también del conjunto de circunstancias dentro
de las cuales se declaró la voluntad.
Por esta razón, nos ha parecido conveniente señalar con toda
precisión que no le debe bastar al intérprete con examinar el sentido
Iiteral de los términos empleados al interpretar un negocio, sino que
además de ello es necesario averiguar cuál ha sido. el propósito
evidenciado que ha determinado a los sujetos a celebrar el negocio.
En los siguientes artículos del proyecto se irán estableciendo
con precisión todos los criterios que nos senrirán para determinar el
propósito evidenciado de los sujetos.
Finalmente, y con el objeto de precisar aún más el sistema
declaracionista del proyecto que no acepta la voluntad interna, sino
únicamente la voluntad declarada o el propósito evidenciado, se ha
considerado conveniente señalar de manera absoluta que la voluntad
interna es irrelevante en materia de interpretación negocial,
añadiendó de manera lacónica que: (son irrelevantes las intenciones
no declaradas u ocultas".
De esta forma, y a diferencia de lo que acontece con ei articulado
del Cóügo Civil actual que no se pronuncia en norma alguna sobre
la reserva mental, hemos buscado también dejar bien en claro que
la reserva mental es un supuesto de discrepancia entre voluntad
interna y voluntad declarada que.no afecta la validez negocial, por
tratarse de una intención no declarada u oculta, reforzando 1o
dispuesto en el artículo antes comentado de la propuesta, eü€
modifrcando el artículo 141 del código actual, señala en forma
contundente que: .Son irrelevantes las reservas mentales y las
intenciones no decla¡adas".
Como insistimos, este propósito nuestro de señalar la ineievancia
intenciones no declaradas u ocultas, no sólo responde al objetivo
de las

lla
 C9N1ENTART9S AL L¡3no II DEL ACro IURÍD¡6O y PRorUesr.+s DE MoDrFrcACróN

-
de precisar que el proyecto ha optado claramente por- el
declaracionismo, atenuado por el principio de la con{ianza, sino
también aI deseo de establecer que Ia reserva mental es en principio
inelevante jurídicamente, dejando en todo caso al intérprete y al
juez en la posibilidad de darle a esta figura trascendencia jurídica,
en la medida en que la reserva hubiere sido conocida por un tercero
o por ei destinatario de la declaración de voluntad, pues consideramos
que este supuesto no puede ser materia de regulación expresa, sino
en todo caso solución que se desprenda del sentido de las norrnas
legales sobre el acto jurídico, interpretadas sobre la base que la
orientación adoptada sobre el negocio jurídico y sus diversos
problemas, es el deciaracionismo debidamente atenuado por el
principio de confianza.

Artículo Segundo
"Para determinar el propósito evidenciado del sujeto o los sujetos
se deberá tomar en cuenta su compoftamiento total, aun el posterior
a la celebración del acto jurídico".

Este segundo artículo de la propuesta no es sino consecuencia

del artículo anterior y representa una novedad respecto del Código
Civil actual. Su objetivo es doble. De un lado hacer hincapié en el
concepto del propósito evidenciado como el objeto de la interpretación
negocial, es decir, dejar bien en claro que 1o que se debe interpretar
en un negocio es el propósito evidenciado y no la voiuntad interna.
Propósito evidenciado que es el que nos va a señalar las pautas para
esclarecer el sentido del negocio cuando exista duda sobre su sentido
o significado. Y de otro lado, establecer en una regla legal que el
propósito evidenciado no sólo es resultado del sentido literal del
conjunto de los térrninos empleados, sino también del conjunto de
circunstancias en las cpaies el sujeto o los sujetos declararon su
voluntad, por 1o cual se señala eKpresamente que: "se deberá tomar
en cuenta su comportamiento total, aun el posterior a la celebración
del acto jurídico".
De esta forma, el intérprete conoce que para determinar el
signifrcado de una declaración de voluntad, se debe conocer también
el comportamiento observado por ei sujeto o los sujetos al declarar
la voluntad. Como es evidente, a1 ser la declaración de voluntad y ei

439
 Lz¡noo T.qsoaoe CóRoova

mismo negocio jundico un acto de la vida social de cada individuo,

es de fundamental importancia conocer y poder utilizar todas las
ci¡cunstancias que formen parte del contexto dentro del cual se emitió
la declaración de voluntad. En tal sentido, todo el comportamiento
del sujeto o los sujetos es importante para interpretar el negocio,
bien se trate del anterior, del coetáneo a la celebración del negocio e
incluso del posterior.

Artículo Tercero
"El acta jurídico debe ser interpretado de acuerdo al principio
de la buena fe".

Como ya 1o hemos inücado al comentar el primer artículo de la

propuesta sobre interpretación del actojuúdico, nuestrá posición es
ciaramente declaracionista, pero basada en un declaracionismo
moderado atemperado por el principio de la confianza, q:ue en materia
de iaterpretación negocial se traduce en el principio de la buena fe,
entenüda no como la buena fe subjetiva, sino como una buena fe
objetiva, específicamente como un principio rector, según el cuaf el
negocio jurÍdico debe interpretarse de Ia manera más conveniente
para los intereses de todas las personas involucradas, tratando de
obtener en la medida de 1o posible una solución justa para todos los
intereses en conflicto. En el Código Civil actual, la referencia al
principio de la buena fe se encuentra dentro del artículo 168, tantas
veces mencionado. Sin embargo, hemos considerado conveniente
establecer en un artÍculo independiente, que el principio de la buena
fe constituye uno de los criterios de interpretación del negocio jurídico
denbro de un sistema declaracionista, debidamente atenuado por la
teoría de la confiarrza, con el fin de darle la relevancia necesaria al
mismo como criterio fundamental de cumplimiento obligatorio y
evitar así que se entienda que se trata de un criterio accesorio o
subsidiario.

Artículo Cuarto
"Al interpretar el acto jurídico se deberá atender a /os usos sociales
cuando las círcunstancias así lo exijan,.

40
 (6p1s¡rAzuos AL Lrsno II DEL Acro JunÍotco y PRopuEsrAs DE lvfoD(FIcAclóN

- -
Este artículo de la propuesta constituye también una novedad
respecto del articulado del actual Código Civil. Como es sabido, una
de las circunstancias que forman parte del contexlo dentro del cual
se emiten las declaraciones de voluntad, lo constituyen los usos so-
ciales aplicables a determinados negocios jurÍdicos, razón por la cual
se ha considerado conveniente señalar dentro de una regla iegal que
los usos sociales también constituyen un criterio para interpretar
determinados negocios juríücos. Como resulta evidente, este crite-
rio es imprescindible dentro de un sistema objetivo de interpreta-
ción dei negocio que responda a una orientación declaracionista.
Demás está señalar, que existe unanimidad en la doctrina, sobre la
necesidad de utilizar los usos sociales para interpretar algunos ne-
gocios jundicos.
Debe distinguirse los usos sociales del qomportamiento de ios
sujetos, aun cuando los dos criterios tienen como común denorninador,
el que son circunstancias que forman parte del contexto dentro del
cual se emiten ias declaraciones de voluntades. Ambas clases de
circunstancias son completamente necesarias dentro de un sistema
declaracionista de interpretación del negocio juríüco.
Finalmente debe agregarse que la bondad de esta norma de la
propuesta, se justifica también si se tiene en cuenta que en la mayor
parte de negocios juríücos que se celebran en el ámbito de las
operaciones comerciales, los usos sociales juegan un rol fundamental
en la determinación del sentido de las declaraciones de voluntad de
los sujetos.

Artículo Quínto
jurídicos se interpretan las unas por
"Las cláusulas de los actos
medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas e/ sentido que
resulte delconiunto".

El artículo quinto de la propuesta reproduce el artículo 169 del

Cóügo Civil actual, con una pequeña diferencia, pues se ha eliminado
del texto original 1a erpresión "de todas" que se indicaba al final del
artículo, por considerarla innecesaria para el entendimiento del
sentido de ]a norma. Lo que establecen ambas nortnas, tanto de la

441
 Lz¡noo T,qeo¿p.a, Cónnov¡

propuesta como del Código Civil actual, es el principio de

interpretación sistemática u orgánica del negocio jundico, según el
cual el contenido del negocio es uno solo, estando todas sus ciáusulas
íntimamente relacionados, de manera tal que cada una de las
cláusulas que conforman el contenido negocial deben interpretarse
sistemáticamente con las otras y más aún, que en caso de duda sobre
eI sentido de una u otra cláusula, debe atribuirse a las mismas el
sentido que resulte de conjunto, es decir, el sentido que resulte de la
totalidad del contenido negocial.
En consecuencia, si se observa bien, el objetivo de este artÍculo
es doble: de un lado establecer que las cláusuias deben interpretarse
las unas por medio de las otras, esto es, sistemática u orgánicamente;
y de otro lado, establecer con claridad como un segundo aspecto del
criterio sistemática u orgánico de interpretación negocial, que a las
cláusulas que permanezcan obscuras, una vez interpretadas en
conjunto con las demás, se les deberá atribuir el sentido que resulte
de la totalidad del contenido negocial.

Artículo Serto
"Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse
en el más adecuado a la naturaleza del acto,.

Este artículo de la propuesta reproduce también en g'ran medi-

da el artículo 170 del Código Civil áctual, con la única diferencia
que del texto original se ha prescindido de ia expresión "Y al objeto
del acto". Este artÍculo establece el principio de interpretación fi-
nalista o causalista, entendiendo por finalidad o causa, tanto la
del mismo negocio abstractamente considerado, como Ia concreta y
específica establecida de manera particula¡ por el sujeto o los su-
jetos que hubieren celebrado el negocio jurídico, según 1o hemos
expuesto en el tercer capítulo del'presente libro. El principio de
interpretación frnaiista nos señala que cuando no existe seguridad
sobre el sentido de una o varias cláusulas de un negocio, por haber
utilizado las mismas expresiones que tengan varios sentidos o sig-
nifrcados, se debe interpretar el sentido de dicha cLáusula o cláu-
sulas, atribuyéndole a la expresi.ón el más adecuado a la frnalidad
o causa del negocio.
 CoNrENTARros AL Lrano II DEL Acro JuRiDrco y PRopuesr¡s DE MoDrFrcACróN
- -
Debe quedar muy en ciaro, como lo hemos comentado en su
oportunidad, que el concepto de causa o ñnalidad del negocio no hace
sino referencia a un único elemento del negocio con un doble aspecto:
objetivo y subjetivo. En su aspecto objetiuo,la causa se entiende como
la finalidad abstracta del mismo negocio, con independencia de
quiénes sean los sujetos que lo hubieren ceiebrado; y en su aspecto
subjetivo, como la finalidad concreta y particular del sujeto o los
sujetos que celebraron ei negocio, y que se constituye en la razón
única y determinante de la celebración del mismo.
Dicho de otro modo, mientras Ia causa en su aspecto objetivo es
la finalidad del mismo negocio jundico, en su aspecto subjetivo la
causa no es sino Ia finalidad particular de los que hubieren celebrado
el negocio. Por eilo es que indistintamente en doctrina, se habla de
causa o finalidad del negocio, existiendo entre ambos términos una
identidad conceptual. '
Sin embargo, en el texto del artículo propuesto, al igual que el
del actual artÍculo 170, no se utiliza el término de "causao o
.finalidad,,, sino el de "natura).eza del acto", con el objeto de darle al
intérprete la posibilidad de entender y construir un concepto unitario
de causa, sin iimitarse únicamente a la utiiización del término
.flrnalidad,'r Qü€ se usa en la propuesta justamente para hacer
referencia a la noción de causa del negocio, habida cuenta que no se
utiliza para nada, ni en el cóügo actual ni en la propuesta la expresión
<causa'), por considerarse una denominación legal utilizada en los
códigos ciüles latinos que ha contribuido en gran meüda a Ia enorme
confusión reinante en la doctrina de la causa, teniendo en cuenta ios
múltiples signifrcados de esta expresión.
Por ello, y con ei ánimo decidido de darle al intérprete y a nuestra
jurisprudencia la posibilidad de construir un concepto de causa
acorde con los cambios sociales, y que sirva como instrumento
moralizador dei negocio jurídico y del contrato, entenüéndolo como
un único concepto con un doble aspecto, hemos considerado
conveniente mantener el término nnaturaleza del acto" utilizado en
el artículo 170 del código actual, para que conjuntamente con ei de
"finalidad" y el de npropósito" utilizado en otros artículos de nuestra
propuesta, según se ha visto anteriormente, nos permita comprender
que la causa está referida tanto a la finaiidad abstracta y permanente

.r.t3
 Lrz¿RDo TaBo¡,oa Cónoov¡

del negocio como a la finalidad concreta y particular de las partes

que hubieren celebrado el negocio. De esta manera, se tendrá la
posibilidad de construir un concepto realista de la causa como
elemento del negocio jurídico, que permita sancionar con nulidad
ios negocios que no estén ürigidos a la obtención de una finalidad
socialmente razonable por estar privados de causa y a aquellos otros
que tengan una finalidad concreta y particular contraria al orden
público, a las buenas costumbres o a las normas imperativas.
Como se podrá apreciar, gran parte de nuestra preocupación al
plantear las propuestas que estamos comentando, ha sido la de dar
posibilidad de construir doctrinaria, legai y jurisprudencialmente
un concepto de causa con un contenido eminentemente social y por
supuesto jurídico, habida cuenta que en nuestro medio,
Iamentablemente influenciados por prejuicios anticausqlistas, no
hemos sabido construir un concepto adecuado de causa del negocio
jurÍüco y menos aún utiiizarlo, como sucede en la mayor parte de
sistemas jurídicos latinos, como instrumento para fiscalizar la
moralidad y ei sentido socialmente razonable de los negocios y
contratos. Esperamos que nuestra intención pueda hacerse realidad
en poco tiempo y podamos contar en nuestro país, como en la mayor
parte de sistemas jurídicos, con valiosa jurisprudencia sobre la
ausencia de causa y la causa ilícita, que no existe a Ia fecha, a pesar
que el cóügo actual, aJ igual que nuestra propuesta, reconocen que
la causa o finaiidad es uno de los elementos, quien sabe el más
importante, del negocio jurídico.

Artículo Sétimo
"El acto jurídico o cada una de sus cláusulas deben interpretarse
en el sentido en que puedan tener algún efecto jurídico y no en
aquel según el cual no tendrían ninguno,.

Este ultimo artículo d.e nuestra proprr"rtu representa también una

novedad respecto del cóügo actual en materia de iaterpretación, pues
esta norrra contiene el principio de consenación del negocio jurídico y
que constituye un meca¡rismo de capital importancia que deberá ser
utilizado por el juez cuando exista evidencia que el propósito de las
partes fue el celebrar un negocio jurídico válido, aun cuando el signi-
ficado de sus declaraciones de voluntad no resulte claro.
 (gp1¡¡¡¡¡Rlos AL Lteso II DEL Afio JURÍDIS9 y PRopUEsTAs DE M9DIFI6ACIóN

- -
6.4. Comentarios y propuestas de modificación a las normas sobre nuli-
dad del acto jurídico contenidas en el Título IX del Libro II del Códi-
go Civil peruano

6.4. I. Apreciación general

Respecto de 1a invalidez del negocio jurídico, nuestro aporte
consiste en establecer con más precisión las causales de nulidad y
anulabiiidad, estableciendo claramente las diferencias y
características de ambas figuras de ineficacia estructural y
corrigiendo en algunos casos algunos defectos del código actual. Sin
embargo, en nuestro concepto, dos son los aportes más imporlantes
de toda nuestra propuesta: el primero de ellos está referido a una
regulación, que no admite duda alguna, de la frgura de la nulidad
virtual y e1 segundo a señalar en un arlículo,.en forma directa, que
en materia de invalidez no se protegen los derechos de los terceros,
incluso los adquiridos a título oneroso con buena fe, salvo disposición
legal en contrario.
Siendo esto así, comentaremos los artículos correspondientes a
los tópicos antes enunciados.

6.4.2. Articulado propuesto sobre nulidad del acto jurídico

NULIDAD DEL ACTO JURIDICO

jurídico es nulo:
"Artículo Primero.- El acto
1. Cuando falta la man¡festación de voluntad del suieto, según lo
dispuesto en el artículo ...
2. Cuando sea s¡mulado,
ó. cuando su finalidad sea ¡líc¡ta.
4. Cuando se haya celebrado por suieto absolutamente incapaz, salvo
lo dispuesto en el artículo 1358.
Cuando su objeto sea fís¡ca o jurídicamente imposible o cuando
sea indeterminable.
6. Cuando no revista la formalidad prescrita baio sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.

i,l=
 L¡zcnDo T¡aoeoe Cónoov.q.

8. Cuando atente contra elorden público o las buenas costumbres, o

cuando sea contrario a normas ¡mperat¡vas, si otra sanción no se
deduce de la ley,,.

Este artículo primero de nuestra propuesta constituye una nueva

versión del arbículo?L9 del código actual, no sólo por haberse aclarado
el orden de las causales genéricas de nulidad, sobre la base de seguir
ordenadamente la estructura del acto juríüco, lo que ha permitido
una mejor estructuración de üchas causales según se trate de
elementos, presupuestos y requisitos del acto jurÍdico, sino
fundamentalmente por haberse aclarado algunos incisos que, dentro
del texto actual, daban lugar a una serie de dudas e interrogantes
de carácter conceptual. Así, en primer lugar, en el primer inciso se
ha eliminado el término (agente', utilizando en su reerrplazo el
término "sujeto", que no sólo es más claro, sino que se encuent¡a
respaldado por la casi unanimidad de la doctrina actual sobre el
acto y el negocio jundico. Más aún, este primer inciso, de acuerdo a
nuestra propuesta, hace referencia directa al artículo en el cual se
detallan los supuestos, en los que se considera que no hay
manifestación de voluntad, según se ha establecido en el artículo
141 de nuestra propuesta de las disposiciones generales, y que no
figura en el actual articulado, con el fin de dar mayor claridad al
intérprete. De esta manera, se evitarán las confusiones en las que
se incurre actualmente por no existir norma alguna que describa los
casos en los que no hay una manifestación de voluntad.
El segundo inciso de este artículo propuesto representa también
una novedad, no sólo por habérsele ubicado, como debe ser,
inmediatamente después de la causal referida a la manifestación de
voluntad, habida cuenta que la simulación constituye también una
anomalÍa respecto de ia declaración de voluntad en sí misma, sino
principalmente por haberse corregido el error del inciso 5 del artículo
219 del actual Cóügo Civil, que equivocadamente dispone que es
nulo el acto juríüco cuando adolece de simulación absoluta. En este
sentido, el inciso segundo de nuestra propuesta dispone con toda
ciaridad que el acto jurídico será nulo cuando sea simulado, porque,
como es sabido y aceptado por toda Ia doctrina, no sólo hay nuiidad
en la simulación absoluta, sino también en la simuiación relativa
respecto del acto simulado o aparente, pues sólo es real y verdadero

u6
 CoNrENrAzuos AL L¡eno II oel Acro Juniotco v Pnopuesr¡s DE MoDtFIcAcIÓN

- -
el acto disimulado que perlnanece oculto a ios terceros. Por todo ello,
la referencia que hace el cóügo actual a la simulación absoluta como
causal de nulidad se ha corregido adecuadamente, refiriendo esta
causai de nulidad a todo supuesto de simuiación, claro está
refiriéndose siempre al acto simulado.
Con relación al tercer inciso, se ha cambiado el término "fin" y
en su reemplazo se utiliza el de "finalidad", por ser más claro y hacer
referencia más adecuada al concepto de causa del acto jurídico, que
se ha introducido en la estructura del acto juríüco, según el cóügo
actual, con el término de fin, conforme se ha explicado al detalle al
comentar nuestra propuesta de articulado sobre la interpretación
del acto jurídico. Y como resulta evidente, y así 1o ha demostrado la
doctrina moderna, más precisa y adecuada resulta la denominación
de finalidad. No obstante, tampoco debemos limitarnos a utilizar
únicamente 1a denominación de "finaiidad", lor cuanto una
comprensión adecuada del fenómeno causalista implica tener en
cuenta el propósito y la naturaleza particular de cada negociojurídico,
en base a la finalidad concreta y particular del o los sujetos al celebrar
un negocio jurídico. Todo esto significa en última instancia que no
podemos limitar nuestro conocimiento y apreciación del concepto y
utilidad de la causa, limitándonos a su simple identificación con Ia
noción de frnalidad, pues deben darse al intérprete otras ideas que
ie permitan una apreciación adecuada de este elemento fundamental
del negocio jurídico. Por otro lado, en el cuarto inciso dei texto de
nuestra propuesta, referido al supuesto de incapacidad absoiuta,
hemos dejado de lado la expresión "cuando se haya practicado"
utiüzada por el código actual, para utilizar en su reemplazo el terrrino
técnico y reconocido desde siempre de "celebral5>' por cuanto los actos
juríücos y contratos no se practican, sino se celebran.
Del mismo modo, en el quinto inciso de nuestra propuesta hemos
reemplazado el término forma por ei de "formalidad", por razones
evidentes, pues se entiende que toda declaración de voluntad tiene
una forma, pero solamente algUnas deben expresarse en una
determinada formalidad, supuesto que se presenta en el caso de ios
actos jurídicos y contratos solemnes o formales.
como se podrá observar, hasta este momento nuestro aporte a
este artícuio 219 del cóügo actual ha consistido fundamentalmente

M7
 Lzenpo T,ceo¡pe CóRoove

en una depuración de la terminología jundica más adecuada, salvo

el caso del inciso referido a la simulación, en el cual sí hemos corregido
un error conceptual.
Sin embargo, el aporte más valioso de nuestra propuesta es el
relacionado con el últi¡no inciso, referido al concepto de nulidad
virtual, que con nuestro texto se está def,rniendo, pues nos parece
poco feliz la remisión que hace el código actual al artículo V del Título
Prelimürar, para dar a entender que en nuestro sistema jundico se
acepta la figura de la nulidad virbual. La aceptación o no de la figura
de nulidad virtual es de importancia fundamental, por cuanto de la
misma dependerá que se acepte o rechace la figura de la inexistencia.
Tal es la imporbancia del tema, que en la actualidad, sobre la base de
esta inapropiada remisión al Título Preliminar, hay quienes han
pretendido negar Ia aceptación de la nulidad virtual en el sistema
juríüco nacional. Por ello, nos parece muy imporlante definir esta
ñgura en el inciso 8 del artícul o 2Lg , razón por la cual hemos establecido
expresarnente que el actojuríüco es nulo cuando atente contrra el orden
público o las buenas costumbres, o cuando sea contrario a norrnas
imperativas, si otra sanción no se deduce de la ley. De esta manera,
esperamos dejar bien en claro, que en nuestro sistema junüco se
acepta plenamente la figura de la nuiidad virlual, por contraposición
a la de la nulidad textual o expresa, descartando definitivamente la
figura de la inexistencia.

Artículo Segundo.- Et acto jurídico es anulable:

1. Cuando esté viciado por error, dolo o intimidación.
2. Cuando se haya celebrado por sujeto relativamente incapaz.
3. Cuando en la simulación relativa el acto disimulado perjudica el
derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulablé.

El presente artículo está inspirado en el artículo 221del código

actual. Con reiación al primer inciso, el cual se basa en el segundo
inciso del artículo 22!, hemos considerado conveniente suprimir la
mención a la violencia, debiendo entenderse la intimidación como
violencia moral, por cuanto pensamos que la violencia, entendida

448
 C9MENTART9S AL L¡3no II DEL ACro JunÍorco y Pnopu¡sr.rs oE lvfoprgc¡cróN
- -
como violencia fisica, no es un vicio de la voluntad que determine Ia
anuiabiiidad, sino que se trata de un supuesto de ausencia de
manifestación de voluntad por no haber voluntad de declarar -en
realidad no existe voluntad de ninguna clase-, razón por la cual la
sanción legal debe ser la nulidad y no la anulabilidad. No debe
olüdarse que en la propuesta al artículo 141 del código actual, hemos
considerado expresamente que en los casos de violencia fisica no
existe manifestación de voluntad, siendo por ello la sanción
correspondiente la nulidad, en concordancia con 1o establecido en el
primer inciso del artícujo 219, comentado anteriormente.
El segundo inciso de la propuesta modifica ia redacción del cóügo
actual que üspone que el acto es anulable por incapacidad relativa
del agente, habiendo por nuestra parte considerado más ciaro el
señalar que el acto será anulable "cuando se haya celebrado por sujeto
relativamente incapaz".
Con relación al cuarto inciso de la propuesta, el mismo recoge
literalmente el cuarto inciso del artículo 227 sobre anulabilidad
expresa o textual. Sin embargo, respecto del tercer inciso de la
propuesta, que se basa en ei tercer inciso del artículo actual, hemos
variado 1a redacción de este inciso con relación a la fórmula original
del código. La redacción actual dice textualmente que el acto será
anulable por simulación "cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero',. En nuestra opinión esta redacción
es poco feliz, siendo bastante obscura, razón por la cual hemos
considerado oportuno moüfrcarla. Con esta redacción se señala con
bastante claridad que lo que se está regulando es ei supuesto de Ia
simulación relativa y respecto de ésta al negocio disimuiado, cuando
perjudica el derecho de tercero.

Artículo Tercero.- La declaración de nulidad del acto jurídico

perjud¡ca los derechos adqu¡ridos por los terceros, incluso los
adquiridos a título oneroso por los terceros de buena fe, salvo
que excepcionalmente la ley disponga específicamente lo
contrario.

Este artículo representa una novedad respecto del articulado

del código actual, mas no respecto de su sentido integral, por cuanto

4.19
 Lrz¡npo T¡soap¡ Cónoova

desde nuestro punto de vista el Código Civil, siguiendo el criterio

de la mayor parte de la doctrina, no protege al tercero, ni siquiera
al tercero de buena fe en materia de nulidad, o también en materia
de acto anulable declarado nulo, pues la doctrina de la apariencia
está únicamente recogida en supuestos excepcionales como el de la
simulación en el artículo 194. Obviamente se trata de una cuestión
bastante üscutible y respecto de la cual caben perfectamente dos
puntos de vista. En nuestro criterio el más adecuado, y el que ha
sido recogido por el actual Código Civil, es el de la no protección
del tercero.

65. Comentarios y propuestas a las nonnas sobre simulación del acto jurí-
dico contenidas en el Título VI del Libro II del Código Civil peruano

6.5.1. Ptanteamíento .,- apreciación general

Con relación a esta materia, el aporte esencial de nuest¡a
propuesta, pensarnos, raüca en dejar bien en claro que dentro de la
sistemática del Código Civil, ia simulación debe entenderse no como
un supuesto de üvergencia o üscrepancia entre voluntad interna y
voiuntad declarada, o como una discrepancia entre declaración y
contradeclaración, sino como una divergencia entre declaración y
propósito real de las partes, contribuyendo también de esta manera,
con insistencia, a una mejor construcción del concepto de causa.
Asimismo, como consecuencia de esta toma de posición sobre la
naturaleza juríüca de la simulación, pensamos que hemos señalado
con más propiedad en nuestra propuesta las diferentes modalidades
de la simulación, bien se trate de la simulación absoluta, y de la
simulación relativa, total o parcial, esta última en sus dos variantes.
Del mismo modo, hemos decidido mantener el artículo 194 del cóügo
actual, para que quede claro también que en materia de simulación
el código ha optado por la teoría de la confianza, en concordancia con
la orientación general de nuestra propuesta. Finalmente, se ha
considerado una norma que üspone que la simuiación también es
posible en materia de actos unilaterales destinados a una persona
determinada.
En tal sentido, iniciamos el comentario de los siguientes artículos:

450
 CorvrENTARros AL LIano II DEL Acro IuRÍDrco y PRopuEsrAs DE f{se1¡¡6rq¡6¡
- -
6.5.2. Propuesta normativa sobre simulación del acto jurídico

SIMULACION DEL ACTO JURIDICO

Artículo Primero.- Los actos jurídicos simulados no producen
efectos entre los sujetos que los hubieran celebrado por no
corresponder al propósito real de los mbmos.

Este artÍculo representa una novedad respecto del articulado

actual, pues contiene una definición de la simulación en general,
que serviría para aclarar esta figura, dada la cantidad de teorías
que se han elaborado sobre ei particular. Fundamentalmente se
destaca el hecho que en la simulación los actos simulados no producen
efectos jurídicos entre los sujetos por no corresponder al propósito
efectivo y real de los mismos. Es decir, se deja bien en claro que en la
simulación, como categoría jurídica genérica, Ios actos jurídicos
celebrados son falsos y por ende no surten efectosjurídicos entre las
partes y además sirve para dejar bien en claro que Io que caracteriza
1a simulación no es una discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, ni entre declaración y contradeclaración, sino
entre declaración y propósito de las partes. Este término "propósito"
se ha venido utiiizando en otros artículos de la propuesta y en la
parte de la misma sobre la interpretación de los actos junücos, según
se ha explicado al detalle.
No se trata de estabiecer todas las definiciones que existen en Ia
doctrina sobre simulación dentro del contenido de un artÍcuio del
Código Civil, sino simplemente de establecer una pauta general sobre
el concepto mismo de simulación, a frn de facilitar la labor del
intérprete y con el objetivo de que exista uniformidad entre la
definición genérica y las subsiguientes sobre simulación absoluta y
simulación relativa, que también est¡án presentes en el articulado
dei código actual. Dicho muy brevemente, nuestra opinión es que
una definición genérica es necesaria por ser sumamente útil, por las
razones explicadas anteriormente.

Artíc u I o*g
u n do. - E n la s i m u I ació n ab so I uta se ce le b ra u n acto j u rídi co
no exisüendo propósito realde los sujetos para que surta efectos.

451
 Lzenoo T¡ao¡p¡ Cónpore

Este artículo está inspirado en el artículo 190 del código actual,

que contiene una definición del supuesto de simulación absoluta,
redacción actual que nos ha parecido siempre poco ciara, por cuanto
en la simulación absoluta no sucede, como dice en el artículo 190, que
se aparente celebrar un acto juríüco, sino que el rnismo se celebra,
sólo que de manera simulada, sin existir propósito real de los sujetos
para que surta efectosjurÍdicos. Es decir, las partes celebran un acto
jurídico, pero sabiendo que el mismo no va a surti¡ efectos jurídicos y
que por ende no van a estar vinculadas jurídicamente. La definición
planteada en el arbículo 190, por esto mismo, nos parece poco clara,
razón por la cual hemos sugerido el cambio por nuestra propuesta.

Artículo Tercero.- En la slmulación relat|va, además del acto

simulado, los sujetos concluyen un acto disimulado, quQ se oculta
a los terceros, y que tiene efecto entre los sujetos, siempre que
concurran los requisitos de contenido y formalidad y no perjudique
el derecho de tercero.

Este artícuio está inspirado a su vez en el artícuio 191 dei cóügo

actual que contiene una defrnición de simulación relativa, que
tampoco nos ha parecido lo suficientemente clara, razón por la cual
hemos sugerido la definición que estamos proponiendo, y en ia cual
se detalla claramente la estructura de la simulación relativa.

Artícuto Cuarto.- La simutación no puede ser opuesta por las partes

ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título
oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

Este artículo está basado en ei artículo 194 del código actual,

habiendo recogido el mismo literalmente en su integridad, por
parecernos una norrna bien redactada, que pone de manifiesto Ia
protección al tercero de buena fe y a título oneroso en materia de
nulidad por simulación y fundamentalmente la apücación de la teoría
de la confianza como orientación general de toda nuestra propuesta.

Artículo Quinto.- Los artículos anteriores son de aplicación también

a los actos unilaterales destinados a rJna persona determinada que
fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario.

452
 (6¡1E¡¡¡¿,Rros AL Lrsno II DEL Acro JURÍDrco y PRopuESrAs DE ¡vfoDrFrcAcróN
- -
Este artículo representa una novedad respecto del código actual,
que no hacía referencia al supuesto regulado en este artículo.

6.6. Comentarios y propuestas a las normas sobre los vicios de la volun-

tad contenidas en el Título VIII del Libro II del Código Civil peruano

6.6. 1. Apreciación general

En materia de vicios de la voluntad, especíñcamente con rela-

ción a la violencia, se ha eliminado toda referencia a la violencia
física como un vicio, por considerar que en esos casos lo que hay es
ausencia de manifestación de voluntad, en concordancia con nlles-
tra propuesta de moüficación al artículo 141 del cóügo actual. Con
relación al error, se ha precisado que el error puede ser de dos cla-
ses: error en la formación de Ia uoluntad, que es justamente el ver-
dadero error vicio, y el error en la declaración, que se asimila al
error vicio como consecuencia lógica de ia aplicación de la teona de
la confianza como principio directriz de toda la propuesta. Además
de eilo, se ha cuidado en señalar las caractensticas del error como
vicio de la voluntad, indicando en un único artículo todas las figuras
de error esencial, evitando la üspersión del código actual. Final-
mente, se ha indicado con precisión la opción del legislador para
cada una de las figuras de error esencial, que han dacio lugar a la
elaboración de diferentes posiciones en la doctrina.

6.6.2. Articulado propuesto sobre los vicios de la voluntad

VICIOS DE LA VOLUNTAD

Artículo Prímero.- El error en laformación de la voluntad es causa

de anulación del acto jurídico cuando sea esenc¡al, determinante
de la declarac¡ón de voluntad y conocible por la otra par7e, salvo
que se trate de acto unilateral.

Este artículo está inspirado en el artículo 201del código actual,

que se limita a señala¡ los requisitos legales para que el error pueda
causar la anuiación del actojurídico, señalándose dos requisitos: el de
la esencialidad y la cognoscibilidad. Nuestra propuesta, además de
señalar un tercer requisito, como es el de 1a determinabilidad, ha te-

lql
 Lz¡RooTesoepe Cónoove

nido como propósito fundamental el defrnir de alguna manera el con-

cepto de error como vicio de la voluntad, razón por la cual en vez de
mencionar simplemente al error, ha cuidado en destacar que el error
como yicio de la voluntad es uno que incide en la formación de la
voluntad, por lo que se señala que el error en la formación de ia volun-
tad es causa de anulación del acto jurídico cuando concurran f,res re-
quisitos. TaI como lo hemos mencionado, además de la esencialidad,
consideramos también como un segundo requisito que el error sea
determinante de la declaración de voluntad, por tratarse de un aspec-
to aceptado por toda la doctrina y que también se encuentra presente
en Ia actual regulación del error en el Cóügo Civil -pero sin señalar-
se como requisito general-, en el artículo 201. En otras palabras, ade-
más de la esencialidad, nos ha parecido conveniente establecer en ia
norma general, y no así en las nonnas particulares sobre las üferen-
tes figuras de error esencial, el requisito de la determinabilidad, con
el fin de clarificar la figura del error dentro del Código Civil.
Luego de haber reflexionado sobre el requisito de la cognoscibili-
dad y a pesar de las opiniones muy valiosas que existen en contra de
la aplicación de la teoría de la confianza al ámbito del error, y con el
fi¡ de no alterar la actual disciplina del error en el Código Civil vigen-
te, hemos considerado conveniente mantener ücho requisito para que
el enor pueda ser causa de anulación del acto jurídico.

Artículo Segundo.- El error es esencial:

1. Cuando recae sobre la identidad, respecto la propia esencia o sobre
una cual¡dad del objeto del acto de acuerdo con la apreciación
general.
2. Cuando recae sobre la identidad o respecto a las cual¡dades
personales de la otra parte, de acuerdo con la apreciación general
o en relación a las c¡rcunstancias.
3. Cuando sea de derecho.
4. Cuando recae sobre la naturaleza de acto.
5. Cuando recae sobre el motivo expresamente manifestado como
.razón determinante de la celebración del acto y es aceptado por la
otra parle.
6. Cuando recae sobre la cantidad.
 (6¡v1¡m¡Rros AL L¡nno II DEL Aq1o JuRjDIco y PRopuEsr.{s DE fv{9p1¡1s:6¡$¡
- -
Este a¡tículo contiene una relación abierta y no cerrada de las
frguras de error esencial que existen en el código vigente y que en
la actualidad se encuentran reguladas en norrnas independientes,
1o que a nuestro parecer constituye una técnica legisiativa no
adecuada. El primer inciso contiene las frguras dei error sobre la
identidad, sobre la materia o sobre la cualidad del objeto del acto
jurídico; el segundo incluye el error sobre Ia identidad o las
cualidades de la otra parte; el tercero, el error de derecho; el cuarto,
el error sobre la naturaleza del acto jurídico; ei quinto, el error
sobre el motivo determinante o falsa causa; y el último, el error
sobre ia cantidad. Estas figuras actualmente se encuentran
dispersas en los artículos 202,204,205 y 208. De esta manera, se
da al intérprete una relación de las figuras esenciales de error
dentro dei Código Civil, relación que en modo alguno constituye
una lista cerrada, avn nu,merus clausu.s, sie'ndo senciliamente una
relación de las flrguras actualmente reguladas.
Debe destacarse que este artículo, a nuestro entender,
constituye un aporte interesante a una mejor regulación legal de
la figura del error como r-icio de la voluntad. Consideramos que no
debe confundirse esta relación de las figuras más conocidas e
importantes del error, con el hecho de aceptarse la tesis delnunrcrus
clausus. En todo caso, se trata de una cuestión doctrinaria y de opción
legal que deberá ser claramente establecida en la exposición de
motivos. Con relación al propio texto de la propuesta, debe destacarse
que la misma contiene también novedades imporbantes sobre las
teorías aplicables a cada figura de error esencial en particular. Así,
por ejemplo, respecto del error sobre la cualidad del objeto se ha
optado por la teoría objetiva, a diferencia del cóügo actual, que ha
dado lugar a una diversidad de interpretaciones al no haberse
pronunciado sobre el tema adecuadamente. Por el contrario, respecto
del error sobre las cualidades de la otra parte, se ha optado por una
posición ecléctica, 1o que implica que dependiendo de cada caso en
particular, se optará por la teoúa objetiva o por la teoría subjetiva.
Asimismo, se ha dejado bien en claro que las figuras de error sobre
la identidad dei objeto, de la persona o del acto jurídico, no son
necesariamente figuras de error en la declaración, sino que pueden
también presentarse bajo 1a modalidad de error dirimente, es decir,
error en 1a formación de la voluntad.
,155
 Lz.lnoo T¡¡o¡,o¡ Cónpove

Artículo Tercero.- El error de cálculo no da lugar a la anulación

del acto sino solamente a rectificación.

Este artículo está inspirado en el artículo 204 del código actual,

que en nuestro concepto resulta sumamente confuso, pues dentro de
un mismo artículo se regula una figura de error esencial con una de
error accidental o error indiferente, suponemos con ei fln de
diferenciarlas. Por ello, y habiéndose establecido en e1 artículo
anterior claramente que el error sobre la cantidad es un caso típico
de error esencial, hemos considerado conveniente regular en una
norma, de manera completamente independiente, la figura de error
de cálcuio como uno de ios tantos casos de error accidental.

Artículo Cuarto.- Las dísposiciones de los artículos Brecedentes

se apl¡can al caso en que el error en la declaración se refiera a la
naturaleza del acto, a la identidad del objeto principal de la
declaración o a la identidad de la persona, así como al caso en que
la declaración hubiese sido transmitida inexactamente por quien
estuviere encargado de hacerlo.

Este artículo está inspirado en el artÍculo 208 de1 cóügo actual,

que regr:.la las figuras de error en la declaración, llamado también
error obstativo, habiéndose mejorado su redacción aI eliminar la
referencia que el mismo hace al motivo determinante de ia voluntad,
que no es propio del error en la declaración, sino del error en la
formación de la voluntad. De esta manera se evitarán confusiones
como sucede actualmente entre ambas categorías de error,
legislándose de manera cla¡a ia regulación del error en la declaración.

A,rtículo Quinto.- Elerror en la declaración sobre la identidad o la

denominación de la persona, delobjeto o de la naturaleza del acto,
no vicia el acto jurídico, cuando por su contenido o las circunstancias
se puede identificar a la persona, al objeto o al acto designado.

Este artículo está inspirado en el artículo 209 del código actual,

respecto del cual hemos introducido únicamente una pequeña
moüficación al eliminar el término ntexto", para reemplazarlo por
el de "contenido", por cuanto los actos juríücos, por más formalizados
que estén, tienen un contenido y no un texto.
 (o¡v1¡¡v¡aRtos AL LI¡no II DEL Affo IURÍDrco y PRopuEsrAs DE MoDrFrcAcróN --
-
Artículo Sexfo.- El dolo es causa de anulación del acto jurídico
cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que
sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.
Cuando elengaño sea empleado por un tercero, elacto es anulable
si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de é1.

Este artículo recoge textualmente el artículo 210 del código

actual, que regula la figura del dolo como vicio de la voluntad, el
cua-l nos parece bien redactado, razón por Ia cual lo hemos incorporado
en nuestra propuesta.

Artículo Sétimo.- Si el engaño no es de tal naturaleza que haya

determinado la formación de la voluntad, el acto será válido, aunque
sin él se hubiese concluido en condiciones d¡stintas, pero la parte
que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y
perjuicios.

Este artícuio está inspirado en el artículo 211 del código actual,

respecto del cual hemos introducido únicamente una pequeña
modificación terminológica, al reempiazar eltérmino nvoluntad", por
el de "formación de la voluntad", por cuanto 1o que caracteriza los
vicios de Ia voluntad es justamente un proceso anormal o vicioso en
la formación de la voluntad y utilizar solamente el término voluntad
nos puede llevar a confusión.

Artículo Octavo.- La intimidación es causa de anulación del acto

jurídico, aunque haya sido empleada por un tercero que no interuenga
en é1.

Este artícu-lo está basado en el artículo 214 del cóügo actual,

que hace referencia tanto a la violencia fisica como a la violencia
moral o i¡timidación, asimilando ambas figuras y considerándolas
como vicios de la voiuntad y por ende como causales de anulabilidad.
Siguiendo la tónica de todo el proyecto, se ha considerado eliminar a
la violencia, entendida como violencia absoluta o violencia fisica, del
título de ios vicios de la voluntad, al considerarla como un supuesto
de nulidad por ausencia de manifestación de voluntad al faltar la
voluntad de declarar. En tal sentido, en el artículo de nuestra
157
 Lz¡noo Tesoeoe Cóaoovn

propuesta, se hace referencia únicamente a Ia intimidación o

vioiencia moral como vicio de la voluntad y por ende como causal de
anulabilidad.

Artículo Noveno.- Hay intimidación cuando se inspira al sujeto el

fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros.
Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez
decidir sobre la anulación del acto, según las circunstancias.

Este artículo recoge casi textualmente el artículo 215 del código

vigente, que contiene una definición bastante acertada de'la üolencia
moral o intimidación, respecto del cual hemos introducido
únicamente dos pequeñas variantes terminológicas, reemplazando
el término agente por el de sujeto, en concordancia con toda ia
propuesta y agregando en el segundo párrafo la frase .anulación del
actoo, para dejar bien en claro que se trata de la anulación del acto
viciado por violencia moral.

458
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