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SISTEMA

POR
]Vi. F, p . DE
TRADUCIDO DEL AUMAN POR
M. CH. GUENOUX.
DOCTOR E;\ DERECIJO.
vertido al castell ano por
JACINTO MESA y MANUEL
de Dcreeun ROm:lDO en la loslillldon Libre dt.
y precedido de un prlogo de
DON MANUEL DUHAN y BAS.
1
I
u,
' CATEDRTICO DE DERECHO EN LA UNIYERSlDAD DE BARCELONA.
TOMO 1.
MADRID.
F . GNGORA y EDITORES
Puerta (lel Sol. nm. lit
1878.
ES PROPI EDAD DE LOS EDI TORES.
huprell la de Gurda, Je los Angeles, lIm, 3.

PRLOGO,
1.
Por pr'ofunda y dilatada que sea la influencia del
derecho pblico en la vielay civilizacion ele los pueblos,
no excede en extension, ni aventaja en importancia la
del derecho privado, Organiza el prime'o vastos y va-
riados inte'eses; preside las diversas relaciones que
debe sost.ener el Estado as en su vida intema como ex-
terna; pero con ser da tanta t'ascendencia las r elacio-
nes y de tanta magnitud l os intereses que nacen de la
coexistencia de los Estad.)s considerados como entida-
des polticas y como sl'es jurdicos; ele su constitucion
y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orga-
lllsrno; de la direccion de ras fuerzas sociales para
cooperar al desenvolvimiento de la actividad indi vi-
de la autoridad del Poder social para el manteni-
mlen to del rden .i uridico y de la moralidad de las cos-
tumbres, no le son infel'iol'es en lo elevado de su origen,
en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental
de su fin, las relaciones que ordena y los intel'eses que
arrnOlllza priva lo.
. Ura se hrmte el concepto de este der.echo al con-
.1 unto de las leyes reglllador<\s de las relaclO.iHJS l1 nO SllS-
\TI
ti enen en tre s los ciudH.danos (1 ); ora se comprenda como
objeto propio su,yo el organ izar lo mi o y t.uyo exteriores
(2), se le considere como el del'echo in terno de carl a per-
sona inrli vidua l colect i va, destinado exponer las con-
di ciones bajo las cual es una personH. lidad individual
mora l puede realizar su bi en propio en la sociedad hu-
mana por su propia determmaclOn , por su autono-
m::t (:3), siempre en el sistema completo de esta r ama
del derecho posi tivo se resume t odo el organi smo de las
sociedades hu manas en su vida privada, y se r egul an
todas las manifl estaciones externas de nuestra activi-
dad en lo que tiene de inmediat amente per30nal nues-
tro fi.n y de esencialmente individual l a direccion de
nuestras facul tades para realizarlo,
Sus dos grandes insti tuciones fundamentales , l a fa-
mil ia y la propiedad, indestructibles ej es sobr e que des
cansan las sociedades humanas, r esponden dos ley es
de nuestra naturaleza, la de generaclOn para la r e pro-
duccion de la especie y la educacion del indivduo, y
l a de asimi lacion par a utilizar las aptitudes de la mate-
Tia y par a ennoblecerla unindola nuestr o destino.
Las dos grandes instit uciones secundari as que lo com-
pletan, l a convencion y la sucesion hereditaria, hijas
tambien de otr as dos leyes de nuestr a natura leza, la de
cooperacion como r emedio la fl aqueza quenos es in-
gni ta , y la de con tinuidad para perpetuar el patri-
monio moral y material que nuestra actividad h a acu-
mul ado, organizan dos elementos que la sociedad son
esenciales, el movimi ento que es ley de l a vida y la
t radlCion que es principio de conservacion. Y la per-
sonal.idad humana, sea nuestr a aptitud para vivir en
relaCIOnes jurdicas, derivada de las condiciones de
nuestro sr y de la ident idad de nuestr o destino, a l ser
reconocida baj o la forma de capacidad de derecho por
la. le.)' positi va, en l a civil privada encuentra su
prmCl[lal consagracion, por ms qlle l a ley poltica sea
su defensa y <\"aranta, El hombre y la sociedad, para
(I l }.[OlllesqI1Wl1, E:{}wi t des los , li v. ter. , Ch. 3.
) .. Kant, motap!li siqucs de la rloctl' ine dndri t, tny -It ..
. ) Ahrens, Cours de drOl t naturel, Partie generat o. Ch. "lll.
vivir y rL>sen"l,]ve!'se en conformidad nn. l,l l[';\,'c:z .,,,
"1' ", t! . ,
<l nenentran protecclOn lnas comp et.a c J[lJi]J(;flC; I H. l.; ,: ;
inmedi ,a en las instituciones del derecho privad() (j ll
C
l
en las de las otras ramas del derecho. Lit protece;i (lQ
"'eneral del Estado, sin ser mnos real, es m:'t, indirw;-
;. la influencia de las leyes polticas en sus divej'sas
sin ser mnos positi\' a, es ms lej:ma,
y ue organi za en su vida privada 18.s socie
dades huolanas este derecho, se identifica con elbs ele,
de su nacimi ento y vive ele su vida; en l influyen paen.
darle contornos individuales todos los elementos con, -
titutivos ele l a personalidad hi strica de la nacion par;],
la cual existe; mi ntr8.s conserva su autonomia un
pueblo, tiene un clei'echo privado nacional; yen el deo-
envolvimiento de la civilizacion de ese pueblo encuen-
tra la fuerza propulsora de su desenvolvirn eto, el orge;}
de sus alternativas de progreso y decadencia, el influj o
que obedecen la conservacion y las alteraciones de su fi -
sonoma, sin que dej e de tener virtud propi a para ser
su vez elemento de r esistencia cuando los tiempos ejer-
cen su influencia len tamente des trucLot' a en las civiliza-
ciones que parecen ms robustas .Y duraderas , No vive
extrao las instituciones polticas, ni siqui er a en divor-
cio con su espritu; su inJependencia no es oposicion,
ni su importancia propia, ambicion de superioridad:
pero, aunque r ecproca su influencia, tiene valor por si
mismo el derecho privado . Las instituciones pol ticas
lllfluyen en l, pero es slo con su espiritu .Y en ar mo
na con otros elementos: en cambio las instituciones ci-
viles, con la organizacion de la familia, de la propie-
dad y de la sucesion hereditaria, son la base y apoyo
de las instituciones polticas. ' . .
, Adems, el derecho privado, sin mantenerse esta
:IOnarlO,es, el ms permanente, Sus principales ins el
oUClOI!,eS eXIsten en todos los pueblos; lo que en las le-
vara es su fo rma. Aun s ta es similar en
pueblos de condi ciones anlogas; y en cada
alteraCIOnes que el derecho priv:l. do 8nft' e en el l'l1I'SP
le los tiempos no destmyen [' aclic:1lmentc !o <[ !l e plldl l"
ra su el emento indgena, f,)['I\l;ulll n:l.il) la ill-
Iluonem do los el cfll entl)' <lU ) in l.l! gt':tn u;\' iii :':: I\ ' i,' l!,
:\
E,nt.l':In en estos elementos algunos que son
exclusi vos de c"da. pueblo, .Y otros que son comunes
nacionali dades di.stint,as; pero c:'ld.a uno t iende la per-
manencia de las Il1stt "uclOnes Clvlles, sea con la fu erza
que atribnye el carcter individual, sea cn la que nace
de ser lo general comun lo ms conforme con lo que
hay de fundamen tal en nuestra nat uraleza,
'Todo lo cllal explica la importancia que aun llc'.Y
dia conserva el dHecho romano como sistema de dere-
cho pri vado. Considerada en su valor interno, en su
elemento j uridico, la legislacion civi l de g,oma ha sido
en la an tigedad la ms completa en sus partes, la ms
sistemtica en su conj un to, la ms p2rfect,t en SllS ins-
tituciones, la ms correcta en sus formulas, y aun la.
ms expansiva pesar del rigorismo de sus principios;
considerada en su valor externo, en su elemento hist-
rico, ha s'ido estable y progresi va; ha consel'vado su
tipo primi tivo, sin dej ar de bajo la infl uen-
cia de nuevos elementos t r ansformadores de la civiliza-
cion l'om,ma. A lo primero es debido que Romft hi ciese
admi tir sin difi cul tad su derecho privado por los pue-
blos sometidos '; su yugo,'y que, llamndoles la par ti-
cipacion de derecho, consiguiese establecer por este
medio la unidft d del imperio; db8se lo segundo que,
al formarse las nuevas nacional idades la cai da del
impel'o de Occidente, se salvase entt'e sus escombros
el derecho civil de Roma para sel' element:> influyente,
aunque no ni co, en l a civilizacion de los modernos
puebl os enropeos; civili 7.acion que, si es cristlma por
su elemento moral y germni ca por su elemento so-
CIal , es en gran parte rO(ilna, entre otras influencias,
por la . de aquel derecho.
Tanto se extendi esta influencia que durante lar-
gos siglos el derecho romano ha sido lIftmado del' echo
comun ele El elemento ha indivi-
dna!lzado muchft s de las ins titulOnes civiles de los
modernos; la Iglesia h:-l hecho penetral' Sll es-
pmt u en todas; d, empero, ha dado al derecho civil de
esos puebl os el elemen to si stemtico de las institucio-
el desenvolvimieato fundamenlal de su Ol""'\nislUo
el del lenguaje j llrdico, y el ti'" COlll:
x'
plelo de lo que puede lla,;ulrse lo del ' : (H'l!-
ehoj y ms en concre to,. o sea a su ?o.llterJIC[o,
al desap'.l.recer la esclavitud, la antIgua condlClOn de la
mujer y de los hijos, la agnacion y algunas de las for-
Illas de l\dquirir y perder l os derechos personales, se
han conservado en el organismo del derecho de fami-
li a el matrimonio, la fillacion, l a patria potestau, la
coo' nacion. la leO' itimacion, la adopcion, la emanci pa-
cign h\ tutela v la curatela, sin sus elementos histri-
cos verdad, pero con sus caractres esenciales, Sil
volvimi en to doctrinal, y sel vida de r elacion' en el
seno de aquel organismo; en el derecho de las cosas,
destruidas las an tiguas categorias de la propiedad y las
formas si mblicas para adquirirla perderla, no por
esto h,m desapar ecido los caractres generales de lol',
bienes y su divi sion, los del dominio.Y de Jos der echos
reales que lo limitan, y l as formas naturales de adqu
ri rlo y de perdedo, cuandu dUL';ll1 te si glos la pro-
piedad haya estado organizada bajo un r gimen que no
era el de su condicion naturill y si l modelado bajo i,t
infl uencia del rgimen social y pol tico de la Edad :\'1e -
dia; en el der echo de ias obl igaci ones, exting uido tatO-
bien loque era vestigio del ant iguo simboli sm. o, la con-
. vencion en sus elementos consti tutivos y en sus diversas
manifstaciones conservad tipo de l a legi slacion roma-
la poca imrer ial (1); en el de las sucesiones, si Sel
ellll:una lo q ne er:lll clog>lIlas sucesori os d8t'i vados de 1:,
antIgua Ooostituci on romana, for ; as pura mente hist-
rlCas de la del testan>ento, efectos de Lt po-
p!,tria y domnica en punto h, tes ta lllentiLtc
ClOn activa y pasiva, expresion cle la influencia de la
agnaClOn en l a sucesion intes tada, los princi pios fun -
conservan aun hoy su autori dad pmnitiva j
y en omen las acciones es indudable que, si no con el
(1). El pr'i mer fl'opnento en el Di ges to se incluyo cu d ti tulo k
.f!a,?ltS es el de Ulp!imO, en qne prodamn: iQuid ouim tam COUg'I'1II1:1I
1,lUmnum, lJuarn ea, qute lntel' eos plilCth.H'tlllt, Sl'Y:1I'd lA o! l ig';t-
(:JOn Gil Su ol'g:'llli slno jUPdieo HO ha sill o a!.loli lla
en :JI4un:I S lcgi'iLaejoll cs y tiC' la dl',"': P:l1\ '(' id,)
d. val(J)' ,In b .;'; no el carclcl' o1Jl ig-atol'io de 1:1 pl'\IIlIl' :"::1
},:dnwnlc lJ <.; d ll y :wplnu:l. .
11
r i"ori slll o del nombre y 1:'\ infl exibilidad de la
exi sten hoy con10 exi sti ln todas en -las compil a-
ciones j ustin incas, por lo q uc se refi ere al t! cr0cho de
donde nacen, la acti,va y pasiva que supo-
nen, la prueba que reqUI eren, a los efect05 que pro-
duccn y las exct' pciones con que se combaten.
y esto avalora el derecho r omano y legi tima su re-
conocida impor tancia como sistema de derecho pri vado,
aunque no sea el ms acabado modelo de legislacion
civi l. o puede negarse, con todo, su superioridad
cientfica, la que en todos tiempos, y aun en los pre-
sentes, ha sido proclamada por los ms autorizados
juri sconsul tos . La mayor par te de los escri tores que
censuran el derecho r omano con bata acri tud como
ligereza, blasfeman de lo que ignoran, di.icron la
faz de la Francia Porta lis y sus compaeros (1); y el
ltimo de sus grandes jurisconsul tos, Troplong-, ha
enaltecido aquel derecho, llamando, con referencia
l, patria ilustre del derecho civil Italia (2) . El esco-
cs Sumner :Maine cali fica al derecho r omano del ms
clebre sistema de jurisprudencia que ha conocido el
mundo (3) . Y Zachari oo, el il ustre profesor de Heidel-
berg, que ha llevado el gnio de la ciencia alemana
la exposicion del derecho civil francs, dice del dere-
cho romano que su concordancia con el derecho filos-
fico le ha hecho merecer con justicia el ttulo de ra-
zon escrita (4), repi tiendo la cali ficacion que el gran
Bossuet le habia dado. Hoy slo los espri t us superfi-
?iales hablan de las sutilezas del derecho r omano, de la
Inhumanidad de sus instituciones . Si las
modernl;ls no pueden admi ti r lo que llevaba i mpresa la
de una poca y de una nacionalidad, la cien-
cIa de das descompone y separ a lo que ti ene
\'alor de lo que tiene valor jurdico, investi-
ga lo prI mero para conocer el orgen, el gnio, las vi-
al primer proyecto de Cdigo civi l.
(2) 1 refaclO a su Comentario . las donaciones entre viyos r :l Ios
testamentos.
1 Elderechoantiguo considerado en sus relaciones con la hi s toria
, ( ,l soc iedad prlmlttva y eon las ideas modernas .
(4) Cour s de droit civil franqais, i\\ 14.
del las instit uciones, y l'ccngc y Ir,
St"' IIlHlu como Cesol'u que enriquecc la ciencia jurdi r;:r.
y Lcili tala codifi "acion moderna en lo (lue al derech,,
privado se refi ere.
As que, aun cuando el derecho romano no tuviese
lmpor tancifl. pfl.ra con.ocer uno de los grandes
periodos de la ClvdlzaclOn an tIg ua y la vida moral del
pueblo que lli\ servido de cun a l as na.ciona! idades mc,
demas' aun cuando no tUViese val or lt teral'lo para unn.
de l as preciadas direcciopes ?el es pri t u cientfic( r
contempor neo, la de la lcgl slaclOn comparada; aun
cuando t uviese val or legfl.l por ser todava en algu-
nas naciones la base ele SI1 derecho COllllln, y en otras.
como Espaa, el derecho supletorio en p'ovincias de
le" islacion for al; conservara siempre vfl. lor cientfi co
sistema completo, y vi vo en muchas de sus partes,
de una de las ms i r'lportantes ramas del del'ech6 posi
ti vo, y r;o mo element o que ha sido de las legislflciones
modernas, porqrJe en toclas ha penetrado en los sig los
medios, sin que hayan r epudiado su infl uencia tfl.S del
. XIX
Sl g lO .L .
n.
Siempre ha tenido la docb Al emani a romanistas
di stinguidos , y los nombres de sus grandes juriscon
sultos de otros di as deben en el pr esente siglo agre
gil.rse los de Hug'o, Gluck, Puch ta, Ha ubold, Thibaut ,
Mllbl enbruch, Bck ing, Haenel , Gans, Rudor-ff, "Van
g I' OW., Van Yhcr in g y otros, sin cnntar l os g rcl.l1deo<
sel'VICIOS Niebuhr y Mommsen han prestado h
hl stOrJil. y ;). las fuentes del r Olllano. OCLlpa en
tl'e .ell os ,e i pri mer lugal' , en concepto de muchos, Fe
del'l(;o Carlos de Savigny, qui en l\1i gnet ha llamado
L Academia de Ciencias mor ales .Y polticas de !:t
v-:,clIl a Fr-anei;l (1) eminen te pOI' la erlll!i cill l1, [l[' u;ndu
-------
:\IY
e n I:t doctrina, clebre por sus obras, inmodal por su
t. alento' . Y de sus principales trahajos sohre derecho
hemos dicho en oka ocasion,' al asociarnos al
nohil isimo pensamiento de honrar con un monumento
de carcter li terario la memoria del gran juri sconsulto,
;0 que sigue (1): "SU Tratado de la Posesion, llegarlo
"ya S!1 erlicion 7,', en el que Sav,igny se muestra, al
.decir de Lermini er, fi llogo ingenIOso al par que
"co profundo, yen cUyRS pginas se desenvuelven fas
abstrusas teoi'ias sobl'e esta dific ili si ma r ama del de-
recho civil bajo nueva luz y con el perfecto enl ace de
1.11l completo organi smo .iur di co; su inmortal HistorJ
).r!.;! De'ecllO romuno en la E rlad J.1.edia, de
docta sagacidad y de elevada razon segun Mignet, y
,.cor. cuyo auxili o se conocen l os destins, durante s -
),n'los, d'e aquella legislacion que es fuente y modelo de
:> E\$ legislaciones 1ll0dern:l ,&, lib,'o n titil la histo r ia
del Dl'echo como necesari o la de l a ci yilizacion de
"lns j)neblos fun dados sobre las rui nas del i mperio de
"Oocidente; su Sistem.a del Derecho romano actual, yas-
::1 y intl'oduccion genel':JI la exposicion
; cienti/lca de las instituciones que const ituyen la legis- .
lacion romana, y pr opsito del cual ha podido el e-
cil' se de S:l.vigny que algunas deci siones muti ladas
, incompl etas le bastaban para hacer aparecer una teo-
,r n hasta entnces desconocida, la manera que bas-
" t;t!Jan euvier algunos huesos de un rnnstruo anti -
"di luviano para reconstituir el animal entero; su Dere-
).e/IO de las obligaciones, t r abajo pOl' desgraci a ncom-
' pIdo yen el cual el i lustl'e escritor se excedi a si
, mismo en la original idad de los puntos de vista y en
, la profnndidad de l as teori as que clesenvuelve, no t ie-
' ne hoy rivl entre las numer osas ohras de
rOll1ano, de g'l'an I1l brito muchas de ellas, aparecidas
, en lo que va corrido de siglo, y han abi edo a l estu-
"dlO de ese del'echo, cada da ms recomendado por las
y. ' ,
O<'l':wdl>'i do Le cinei.a, y diln,b, ilH
que .];;1.S ;;1teli gec:cias ganosas de l-j (jr'i.a:,
"fecunda o;]nc: wIIJn no se C<1nsitn de 1'ec" rre1'.
Pero si en todas estas olwas descuellan las
llali ,Lv! es dl,llll ll1ortal profesor de Bel'lin, la sag;)":,-
(lacl en Ins inves t igaciones , la originalidad en l as teo
r;)s, h pr ofU!lclidacl.en la ti ,drina, el.acierte en la cr! -
tic:1, h, solidez en l a erlld lclo,n. en mnguna
se ostentan tan de reheve como en el (S ',stCYYW del rIcre-
ellO 1'O','tlJJIO actual, en el que la vasta cDncepci oH del
phn COI11 pi.te la s.u desenvoll'im!'fl1T.o .
y su oerlOfllU\d clentlfica l'l valiza con su utllldad
imlctic 'l 'cua ndo el casuism') cede, r. o rno es debido, su
iug';1,l' los principio,; . La naturaleza de esta obra, y
no'r coniguieute su importancia, las indica su t itulo;
' su v,dor externo lo revelan las partes el que se divi
de: S 'l valo
i
' i ,terno lo encar "ce' , la novedad y profun-
di "le! de las cio c:trin as . Con el t t ulo de S'istema del d,]-
r,Tlt.}TlO actl-la trat'). Sa""lign,y las de de
T'9ch:) que 1"o n1::1.no , siguindolas e!l
su desenvolvi!lliento histrico, cualesquier a que sean Sil
natur a leza y origen; y el "ntigllO derecho, antel'ior
:i h i: gisla:ion jus tinianea, ni las de esta legis-
["cion qn : SOI1 extranjs al c1el'echo model'no, sino l as
que subsi :ten todav :t( l) ,no en l o que perrdll ec3 a', e! 3r -
ello pbli co, ,' ino ' :! lo C)lle constituye el pri vado, con
exc: usion 1101 pl' oceu!miento de las formas estableci -
da, pal' a e r econocimi ec to del deT'ecllJ 1.0). E ll la
coacepcion c!lJ su CO Dj lll1tO, proveclse la o])t' a pal'a
des nvolveda en dos nades, tina ",,'encral y otra es')e-
ci:tl, abrazando l a tres sas siete llbros ,
dicados Tespectivanlente Las fu entes del derecho,
las " elaciolJ es de derecho !J la opb'cacion de Zas reglas
derecho lus.'1':::laclofu?S jurdif;as; y debiendo
1ft e' los cu,tro libros restantes eZ der3dlO de
l(s cosas, et d,: tus obligaciones, el de (a 'niHa y e1 de ras
(n ,'\ o-.; j sn f"'! st nd i n. lHl::'.e (1:108 r l ,1 c'I '(wllO r,,!l1'111 0 .\l\' lll"ill i:, : ,'O t' '';
;I!li I f'l(' . l!lk:i!Ll":l .'( " 1 ('SI l' ilil p ,l! '-
l rf l (JI.'d!/l:' il:', n rcl:1l i va . illl ntll':: !ll .' nk ! ::d \) ";\ ' ,I . t it 'i\c
(' H :! ;pl::! I,a Wl 'io:] .i mp(wt:'llvi :l 'j ll'npi :l i i,; I: LI1 ',: , ]1 1' (' ,:, ' 11 ::' , : i __ b::. j, \ ,'1
b ajl l 'l \Jl,' f' . llnt: !!L('
\. \" I
slIcsiol1es, de los cuales slo ha apal'ccido, aunque de
una manel'a incompleta el segundo, formando una obm
'lspecial con el ttulo. de Derecho '0s obligaciones. Su
va 01' mter e o lo reCibe del conocimiento profundo de
los textos. del espritu CrtiCo que preside su exmen,
del hzo filosfico con que se unen en su exposicion la:;
inititucion' s, del alto sentido jurdico cun que se inves
ti;.;" su naturaleza, y de la cel'tera apreciaci(, n de las
' ades prcticas que las reglas de derecho priva-
do d" ben satisfacer. .
B1 nino' un otro libro anterior habi concebido
bclj O tan e!tenso y metdlco el ;i ntiguo dece?ho
romano. RI t.alent.o ll1dependl en.e de Doneau hal)\al
:lecho protestar contra el aserto de que rde,/
os tan perfecto como el del Digesto, y conduCldole a
8xponer las materias que abraza ba.io un plan distinto,
:)e: 'o iacompa.rdblemente mAs metdico que el que di -
compilacion desenvuelve. El espritu analt ico de
Pothier ll evle introduc' el rJen en la doctrina de
la, Pandect.as, aunque no .. g.eneral , sino parcialmente ,
y no en la uniyer3,llidad . contenido, sino en lo
de cad.el uno da tJtulos. Pero Doneau no
aorto a descubnr' todo lo que c'e monumental onCIerra
,1 derecho romano; y Pothier es ms gemetra q UCl
fil sofo en su exposicicn del derecho ci vil de RO\l1:t
segun la compi lacion justini anea. Los dems exposi to-
res siguen comunmente el rden de las Instituciones,
,lB las Pandectas del Cdigo, al tomarlos respectiva-
Ilwnte por asunto de su trabajo; y aunque en general
1ft exgesis no predomina en la exposicion como m
t u do eual acontece en la escuela j urdic;, francesa dG
este Siglo, falta generalmente espritu ele innovacion
en el cient ifico de las parte.3, y aun ms
que esto, espmtu ti los"co para separar lo gener al d"
lo partlcular; los eleil;8nt, s consti tutJv\i s de tuda insti-
tucion jurdica, de los especiales y caradef';;t.icos de los
llel d"recho pnvado; .lo corr. un toda leglsh cion civi l.
de lo espeCia! y FI'0I)1O O'en uino del derecho )I' ivaelu
d
o ,'"
e U"U 111;.1. . .
!:o cual ni arnenf;ua el ml'ito de los !we,lecesores
de .:avJgny, 111 rehap el valur !!el conClI l' oO quc tud0;;
XVII
le h:tn prestado con sus ohras: los nombres, de
Dll neau, Noodt, Voet, Pere7-, P other , y
otros siempl'e sern ilustres en la historia de la cie-
cja del derecho. Pero siendo indudabl e que los trahaj os
de estos expositores y comentaristas han facilitado
Silvigny la que ha r ecorriJo, es indudable
i" ualmAnte que baJO su pluma el derecho r omano, y
el civil " en general, toma nueva faz y crece en
inters como ohjeto de investigacion cientfica.
Exponer el derecho romano actual, no como trat ado,
sino como sistema (1), es en el terreno
ci entifi co carta de naturaleza para un princi pio no si em-
pre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente
f,rmul fldo por los antiguos: el de que el del'echo pri-
vado positivo desenvuelve un or-ganisrno natural, que
t oma f ,r ma hi strica en las di versas legislaciones ci -
vile3. Asi considerada esta r ama del derecho pi'esn-
ta;1se sus par tes como imtituciones que tienen tambien
organi smo propio, pero dotadas de aptitud para tomar
color local y armonizar lo que es de su esencia con lo
que caracteriza la ci vilizacion de cada pueblo. En es te
concepto, el derecho civil r omano no es meramente ia
legislacion de un puehlo grande eu la histori a influ-
yen te en la organizacion de la sociedad modema, sino
un cuer po de doctrina .i urdica, elaborado por un pue-
blo qui en Di os dot de alto sentido para hacer prc-
tico lo abstracto y real el concepto racional, al entrar
las rel aciones privadas del hombre en los dominios del
derecho. Y sin perder bajo es te punto de vista el dere-
cho romano el carcter de r eglas con fuerza coercitiva
p:,ra un p'lcbl o que dej de ser, conserva el de legisl a-
CiD n que an hoy impera en algunos pueblos, despoja-
da elementos que no pueden subsistir en la civ!li-
ZflClOn moderna, pero en armona con otros, propIOs
de esta civilizacion. De suerte que en la obra de Sao
vJgny se encuentran, de una par te, una verdadera ge-
neralizacion de los grandes elementos del derecho p:' i-
(1) tr-:ulllctor' ft'a ncs , Mr. Gucnoux, di 01 tlnlo dI) 1.1':tI :t lh\ : 1:\
S: vigny. [lahtlwa que no equi valo ella dol ol'il.{iual ni tH .pl'll:":: l
111 }l lrWIILo 01 p.:n.'icuoiunto fUlu.larnenlnl dollibl'o.
'J'OMIJ J.
'\\"1[1
V;\,jo, "un del derecho en gelleml, independi entes r10
los ticmpos y lugal'cs; de otra, una COr110
al estudio del derecho J'Omitno, par';i conocer perfecta.
mente sus partes, y seguil', .al l!rof nrli1. 'l.rlo, el des<1n-
volvimienl; de sus gr.tnde < J[Jstlt 'lclones; y finalment,e,
la demosl.racion pd.ct.ica de la sea 8n
unos puntos, sea en los ms, de
las d,;drlnas que lorman el par, ntllOrll O del derecho r o-
mano con vida en los di 'ls presfmtes, por sel' todava en
muehos puntos el tipo mps perf'ect? hitsta ahul'a de l as
relaciones jurdicas de carcter privado.
lII.
Unirlo el Il nmhre de t:'avigny desdrJ comienzos de
este siO'lo la 12:r;Il contieIl Ja cienti dc:] ent,re l1s eSCl1e-
hes histri ca, Il at unl el' ;t que el ilustre ju-
risconsulto de.'ienvol viese en este li bl'o sas teoras; y
asi lo ha verifi cado, no con la pasion que la polmica
engendra, sino con h elev<1cion de eS ;Jl'it ll q e slo se
rccobra gTan dis tanci't de los dias de co ' n bate. Hora
es y:t, ha di cho en el prlog-o du su obra, de noner tr-
mino querel las de partido, y un de ab:1.l1do,tar los
nombres con qu se hm hast.a ahora; por
mUIera que destina(hs estas lineas invitar al esbrl io
y. medi tacion delli bro de Savigl1y, justo es etenel'se,
sHJllIera por breve esp'wlO de t181ll po, en d"tel'l11111ar el
r ecto sentido de la doctrina de la escuela his tl"ica y en
apreciar su valor c en t fi cD (1).
En dos ideas capi tales se condensa la teoda de Sa- .
eq. Aunque la de Savigny no pOl' ohjeto 11. E'X-
de las de la hi.sUn'ica, ('o mo en olh se 111'2-
doctri nas de l:1 exagJl' fl.c ion rrne la
l}'I llfll.l.l
O
. ): no s on apltcahle::;:i la;; n-:: rn 'ls . toJo:; 103 l'nn
!,lan sdo ll a8 h aho r::t , lo..; CO:l.:Hl,!:.:T:un o;, . ..:;. p ..
ente de. cmo ) 1 ;PO!'t '1'!I} ;i l:t
,LI I. 1<1 esta P' I I1ClPlO lU1S Import ante de ella. :t s:lk' I' . ll'lL'
el vo-:: t,1 V? <"l,t l,arlo del ellHcnto abs oluto r'acillllal, h:ly d
l'datl',' o {)
XIX
vi "' ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cn-
to ctel derecho positivo; pert.enece la segunda Sil nf\-
tUI',tl e7.lt (1) .
El derecho posi tivo, segun el clebre ,il,ll'isconsl'lto,
vive en la conciencia comun del pueblo, Nace ntes de
ls empos histr}cos como la lengua y Jos de la
vi ,la comuCl; y al,lgual que Estado, aparece ynpul-
sos de una ne0esdad supepor , de una fuer7. a mterna
que quiere salir, al y da al Estado COal? a l
Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn
hUill ft nO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste
de ras"'{)S DA. rticulares el derecho, su creacion es un he-
cho lizado en comun, pero no como acto arbitrario
de los diversos individuos de que el pueblo se compone,
sino como obra del espritu general que anima todos
los mi embros de una nacion. Manifi stase primitiva-
mente por medio de la cost umbre; mas semejante la
vida de los pueblos, ofrece una sucesion continua de
desenvol vimientos orgnicos; .Y como con el tiempo el
espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos rg'anos,
estos SOCl la iegislacion y la ci encia del Derecho, los
cuftles ejercen ms de una acoion sobl'e el del'echo pri-
mi tivo, pues engendran nuevas ins tituciones y modifi -
can las primitivas ,si h&n venido ex.traas al esp-
ri tu y necesidades de la poca, As nace y se desa.lrolla
el derecho positivo ele los pueblos, '
Cul es su naturaleza'? En. el derecho descbranse
siempre dos elementos, uno individual y particuhr
cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la nat uraleza
comun de la Humanidad. Luchan veces estos elemen-
. y limi tan mtuamente, pero al fin se reunen en
una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, que se
re? I?e el una abstraccion sin vida, que se
J'e::L.J
a
la el e su vocacion; pero este doble es-
colio se evIta sealando a1 Derecho untln general que
ca:! ;, pueblo est llamado realizar hi stri c;l.Inente.
Sale arueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo
el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho Sil
. . - . __ ._--------
xx
r evela constantemente el espritu gener al de la Huma-
nidad, de tal suerte que si el derecho de caua nacioI)
presenta algunos car ac tres parti cul ares la misma',
otros muchos son comunes todos los pueblos.
Presentada en breve sn tesis la teor a de la escuela
hi str ica segun la es pone el ms ilustre de sus j efes ,
obsrvase cl esde luego que no con bene una doctrina
general del derecho bajo el pun to de vista fi losfic<l
r acional; pero tampoco es ste su objeto. No intenta Sa-
vigny investigar el ori gen filosfico del derecho, lo
que es lo mismo, deter minar su r az y fundamen to con-
en la abstraccion de sus principios: cet'ido
expli Qar el origen del der echo positivo, no consulta
l a razon, sino la historia; no in terroglL al sr moral
y social en las m ltipl es condiciones de su naturaleza
y destino, sino l as sociedades humanas en su vida
real yen su desenvolvimiento t r avs de las edades .
Huye de lo ideal, y desciende la observacion de los
hechos; explica el fenmeno hi strico y seala lo que
ti ene de constante en su a pari cion; lo r econoce como
ley del desarroll o jurdi co de los pueblos , ms bien que
como. pI' incipio Es esto negar l a legiti midad
Clenttfca de la fi losofI a del derecho? No cabri a afirmar-
lo de quien la invoca (1) di ciendo que la hi storia y la
fi losofa del Derecho 1 eeonocen entificamente el ele-
mento general y el individual en el derecho positi vo .
. -,? edcese de ahi que n? esjusto i mputar la escuela
hl storI ca que busca el orI gen del derecho en las ten-
dencias inst i[]tivas , inferior es de nuestra especie. Sa-
vl gn}' no desconoce-y as lo demuestra el modo como
explica, la natur ale.za del der echo-que su or gen racio-
nal esta en prInCIPIOS saperi ores; pero al averi guar el
?rgen del, derecho positi vo lo encuen tra, como 'egla
Impllesta a la volumad, en las que se deducen de la na-
moral del hombre; CO"1O ley nacional, en el
espIrltu gener al del pueblo, r evelado, no croado, por
los rasgos caractersticos de su individuali dad. DGsc lI-
bre sIempr e en su existencia una poca ante- histrica,
(1) s !:,.
x Xl
y observa que todos los .se atribuyo
na Deidad elorlf!"fln de sus prlmltlvas leyes;
.adems que, por larg) tiempo, existe en forma pura.-
mente consuetudi::.aria el derecho, revestido de came-
tres propio, de fisonoma nacional: y como no es un
acto refiexi vo y autoritario su aparicion en cada pue-
blo' como no lo es tampoco el contorno especial de sus
instituciones y su primitivo desenvolvimient.o; como,
a pesar de todo, hay .unidad de sea ?-n tipo
"Verdaderamente propiO en estas lUstltuciOnes, solo la
conciencia comun, slo al espritu general de la nacion
atribuye la fuerza creadora del derecho en
cuanto es regl a concreta, norma reconocida estable-
cida por la autoridad social para las relaciones jurdi-
cas en una sociedad determinada.
Lo cual no hace estacionario el derecho positivo de
los puel)los, segun Savigny. De la misma manera que
p:lsa por cC'ntnuos desenvolvimientos orgnicos la
'onstitucion de los Estados, pasan por sucesivas traus-
formaciones sus inst.ituciones jurdicas . Unas desapa-
recen y otras se modifican; algunas resisten la injuria
de los tiempos, otras vienen colocarse junto ellas,
dndose r ecprocamente, las nuevas y las antiguas, apo-
yo y vigor; y los nuevos rganos del espritu nacional,
la legislacion y la ciencia, satisfacen la necesidad que
el desenvolvimi ento orgnico de los pueblos engendra.
De es tos dos rg ,nos, uno el e ellos, la legislacion, es
hijo de la autoridad del Estado; el otro, la ciencia, es
elaborado por la clase de los jurisconsultos que repre-
.sent" el esprit.u general de la nacion; pero ambos, en
relacion con el derecho popular que les sirve de base,
contribuyen al desarrollo y perfeccion del derecho, no
subordinados en condicion de inferioridad respecto
aquel? sino la ley lo que es incierto cuando el
camblO de cos.tumbres, de opiniones y de necesidades
eXige el camblO del derecho, y dndole los jurisconsul-
tos su furma lgica, sn expresion cientfica, una espe-
cIe de nueva vida orgnica .
. No desconoce, pues, Savigny la naturaleza libr y
raetonal del hombre, ni le somete al imporio de los in;;-
ntus, de los hbitos, de las costumbres ms , mnos
XXII
roOexivas. La obrit del legislador, la obm de los jnris
consllltos, nU:lque sea la t raduccion del espri tu gene-
r itl de la nacion, nunca puede presentar los mismos ea-
ract rcs que la jurdica. ellas la influon-
cia del espJ'ltu nacIOnal Jams acallar la VOl de
la razon. En la elaboracion del legIslador como en la
l ucubracion del hombre de ciencia, el hecho y la idea
lo propio que el fenmeno y su causa, sel'n siem pre
obsel'vados y anal}zados segun, las del
mi ento humano. Sm duda el espmtu naclOnal dara fiso-
noma propia lo mismo la legislacion que las doc-
trinas jurdi cas de un pueblo; pero el elemento racIO-
nal, el principio filosfico, si toman su forma, conser-
varn su influencia. As lo comprende el gran juri scon-
sulto aleman cuando afirma que el progreso del dereeho
proti ene de la recproca de los. dos element03,
el general y el mdlvldual, y que el legIslador debe te-
ner siempre ante su vista el primero y aproximarse
constantementel, sin atentar por esto la energa
de la vida individual del pueblo (1).
y esto le ll eva pr otestar contra la imputacion de
. que su teoria presenta la forma il n tigua del derecho
como tipo absoluto inmutable para el presente y el
porvenir . Esta imputacion no es justa. Ms lo es,
nuestro entender. la r eserva contra las consecuencias
extremas de la idea de q lle el derecho cambia cuando
una institucion viene ser e:traa al esph' t u y necesi -
de la poca. Hay que distinguir entre los princi-
plOS fundamentales y los secundarios del derecho. Los
gue emanaciou directa inmedtta del principio de
Justtcla; l os que son exp. esion de las leyes eternas del
moral y de los princi pi os esenciales de toda 01' -
gaDlzaCIon social; los que forman los elementos consti-
tuti.v?s .de la nacional idad de un pueblo, no pierden su
leg'ltlmldad p.orque aparezcan en di scordancia, ms su-
perfiCial que mterna, con ll que se llama la corriente
de .las ,deas de un siglo de los intereses de una gene-
raClOn: superlOres estas ideas y estos intereses, de-
(1) Par l'a fo cj[ado.
X XIII
lwn resistir tal corriente con la msistGneia <1;10 {;. los
eXl.ravos del crI'or seducciones del mal oponen
la Verda(l y el Bien; los prineipios que slJelen
derivados, los lJue se refieren las neeesiiads exLer-
nas, los intereses secuncbrios de un pueblo, los clue
forman el elemento conti'lgente de la vida de ese pue-
blo, estos son los que pueden r ecibir la infill.encia del
cspritu de .la )()ca, y legitiman el cambio de las
instituciones. TamlJien padecen abercaciones los pue-
blos' tarnlJien se extravan veces las' grandes creen-
cias 'en ciertos periodos de la historia; y si no tod) lo
an tiguo es legtimo, tampoco es un pregreso todo lo
nuevo.
Las ideas de Savigny sobre la naturaleza del dere-
cho positivo se relaciunan en perfecta concordancia con
las de su Drgen y desarrollo. P ara nosotros, caracte-
rizan mejor que estas ltimas las tendencias de la es-
cuela histrica; m:1s an, son l as que presentan aspecto
ms original y sentido ms profundo; y en tanto han pe-
netrado como verdades en la ciencia, como que escuelas
que le son hostiles (1), L-\s admiten. No consagra con
ellas Savigny la teora del fatalismo en derecho, ni bor-
ra la distincion en tre 'el bien y el mal moral, entre lo
justo y lo injust' J, y an menos rechaza todo principio
absoluco como contenido del uel'echo positivo. Ljos de
esto, lo ms caracterstico, lo ms peculiar de la teora
de Savigny, lo que la distingue de todas las dems de
sabor. histrico, y especiaim' ente de la tradicionalista,
es la ldea de que el derecho tiene un nn general que
cada pueblo realiza his t.ricamente. Lo his trico es lo
particular; l o general dc'scansa sobre un principio co-
mun de vida; y si el derecho existe para el hombre, su
no puede ser distinto para cada naClOn, sino comlln
a todas las agrupaciones ele s res de nuestra especie,
localIzadas en un del espacio y organizadas bajo
(-l) Abrens scflala eorno uno do los prino'ipatos ml\piLos do la dilt't I'i-
w! di) Kl:.1t1:':le.el. /fuo I,n qlw. lf/ ejOI' cOll'lhina la ali<lllza dp la li o""(lria
ellll, JfI JIJ .itO'a; la uni(Jn iuLima del olornenlo ut
o:I :'!IIwl.

un rgimen politico y social. De ah el
del fin general del derecho que, segun queda dIcho, de-
duce S:wigny de la moral del hombre bajo el punto
de vista cristiano, SIendo notables algunas de sus pala-
obras para el exclarecimiento de su idea_ El Urist.i anis-
mo, dice (1), no existe slo conlO regla de nuestras
.acciones; de hecho ha modificado la Humanidad y se
encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, aun de
las que parecen serle ms extraas y hos tiles. Reoo-
nocer este fin al derecho no es t ral'sportarlo una es-
fera ms vasta y despojarlo su independencia; el
derecho es un elemento especIal que concurre al fin
comun y que reina sm l mites en la extension de Sil
dominio: unirlo de esta suerte la universalic1ad de
las cosas, es nica mente darle una verdad ms alta.
y adelante aade: dJe otra parte, el elemento ge-
neral nos aparece bajo diversos aspectos, y sobre todo
all donde obra la natural'3za moral del derecho. As
que la dignidad moral y la libertad, comunes todos
los hombres; el desarrollo de esta li bertad por las
institucioltes de derecho; todas las consecuencias prc-
ticas que de estas ins tituciones se derivan; lo que los
autores modernos llaman la naturaleza de las cosas
(requitas nafuralis ratio), son otras tantas manifes-
taciones inmediatas y directas del elemento general.
.. Reconoce, pues, Savigny que hay en el derecho pv-
SltJVO un elemento de carcter absoluto, un principio
de tica, y, por lo mismo, independiente de
los tiempos y lugares. que es el vinculo comun de todas
las legis laciones civiles, porque es el fin genera l que
todas deben realiza!'; y que en las legislaciones de los
pueblos modernos este elemento es el principio cristia-
no, la ley moral del hombre como el Cristianismo la
ensea y la ha infiltrado en toda la civilizacion moder-
na. Por manera que si Stahl (2) pudo un dia deeir qu e
el defecto de la escuela histrica consiste en no
ael'al' al derecho. sino bajo un so lo aspecto, el del modo
como en la conCIenCia se produce, sin decLwar el modo
(1) 15.
(2) Hi s toJ'a ue la Filosofiauel tleroCllOj libro VI, :.u
XXV
como es movicl n. y gobernad:l por un poder superirJI' 1,,-
concienein. uni versal, debe hoy r ectificarse este concep-
t o, porq ue ba jo el punto de vi sta cri s.tiano, el hombre
r econoce y afirma la eXistencia y acclOn consta.nte de
un poder superi or que ha creado y. conser va el rde:J.
moral, y por c?nsi g ui ente el como ha creado
y cons,. rva el orden general delUlllVel'So.
e erto que .Sil.vigoy aade otra afirmacion l a 3;u
terior afirmaclOn que es la base esenCial de la tea n a,
la de que cada puebl o realiza e} fin ge-
Deral del derecho. Pero nada nr ca que qUi era con
es to sj''' oifi car que cada puebl o tiene que r eali zar en su
vida un fin juridico especial, bien que secun-
dario, con relacion RI fin genera l, sino que cada pue-
bl o, al exist ir como i nJ ivi J ualidad pol tica hi3trica ,
f ea li za este fin de una manera especial, propi fl, verda-
deramente nacional. ,Y puede aCitSO r evocar3e en duda
esta f nmeno histric0? Ti enen los pueblos corr,o los
i ndividuos carcter propio, fi sonoma moral peculiar
su va, y esto es lo que sign ifica espritu general de la
nacion, como lo cnnsidcramos ms exacto, espri t u
na() iooa l. Idnti co es el fln de todas las sociedades hu
manas; sin embargo, es distinta por sus r asgos ca
r actersti eos la civi li zacion de los pueblo!'; y el espo
ritu que la in forma influye en el derecho posi tivo, por-
qu e la nacionalIdad de un pueblo en nada encuen tra
expre,i on tan expontnea como en el organismo de
sus instituciones jUl'dicas. No puede desconocer se q\le
una de h s fuerzas vi tales de los puebl os es el derecho,
n.arma y guifl. de la vida social; yen aquellas tres prin-
cipa,lt:s partes de toda legislacion, el derecho poltico
or ganlco del Estado el civil orO'l.nico de la famili a
y l a propiedad, y el' penal sanci8nador de la autori -
dad .de las y de la moralidad de las costumbres,
se siente mfts que en otros la influencia de Jos e Jell1 en-
tos se r evela siempre en contornos especia
dr; las insl.ituciones el espritu nacional. Y este es -
[1I1' I t.U no rech;lza la superioridad del elemento absolu to
del derecho. 001110 en otro lLlgai' lo hemos dicho (1)..
- - - ---- . __ ..
----
(1) y oconmieos; t Rf}!).
\ \YI
eslo no ] os t,ruye el elemento moral do lo !JI,I I"
en la litel'atul'<l'y las artes, ni el elemento mor"l de lo
verdad. ,'o en la filosofa de cada pueblo, ni el elerw' nto
J1lol';l l de lo bueno las costnm bl'es de cada pa , : ,pOI'
ql, pues, [alma <e. destrllll', el el:mento moral de Jo
,jUSIO en las ll1st,uclOnes JLlrIdlcasi,
Trenc\elenburg ha dicho (1): !j I hombre es un en te
hi;,trico, un ente de la sociedad hi stl'ica nacidu y
mltrielo en la fOl'lna especial ele una hi stu'ia que l "
su vez contina y ampl a, un miembro que vive del
pasado en e l, porvenir; trabaja!1do temente en
este gran transito. b sto .Justltic8.1a teon.t Cjuc sostie-
ne la influencia del elemento histrico, dd elemento
relativo, no superior, sino aiiadodel elemento absolll -
to en el derecho positivo de los pueb los ; y lo confir-
man las sigui entes palabras de uno de los ms distin-
guidos escritores de la escuela i ndividualista (2). J<;n
el derecho como en la vida siempre se encue:.Hra que
el presente t iene su r az en el pasado; la vida del
homb'e se enlaz,:, con la de sus mayores con mi l vi ;;j
bles vinculas, pesar de car'ctel' y esencia pro-
pios, lo cual sucede de l a misma manera en cada
pu eblo y en cada siglo; y no hay principio general q tle
no torne forma particular en cada uno, l,!; sta f .... noa
particular se l a imprime el espri tu nacwnal c no vivi -
fica todas las mani festaciones de la vida moral de los
pueblos; y corno en el derecho hay siempre el elemento
sustancml y el elemento formal, el primero de los cua-
les representa el principio moral, a bso lLtto, y el segun
do constituye el organismo de l as instituciones juridi-
c?Ls, el espritu nacional reviste de un organi smo pro-
P!O al principie: jurdco al desenvolverse ea las inst itu-
Clones conj un tos sistemt.icos de las reg' las que presi-
den las rel8ciones socH1les. -
Uno de los ms ilustres romanistas de nuestros
dias, Hodolfo V on Yhering (3) ha combatido las teoras
(t ) El derecho n"t nral fnnllodo en la Eti ca,
(2) Lahonlaye: Del mtodo his trico en jur'spl'udel'h'ia, y dc' su Pl)!'-
vernr .
K")pi ritll del Y' ornano CH lns d:vC[',:;;l ':i C; t:< '-; ,[ ;) -:u
'f'n lO.
x X VII
de Savigny diciendo f/ue d po de ,wcl:onaZlwJ 'y
el de universalidad son las dos Ideas que dividen la
tOl'ia O'eneral del derecho en dos pocas esencialmente
distintas; que todo obedece la ley de comuni cacion
y de accion internacionales, sin que e,l ,derecho
sustraerse esta le.Y general de la clvl[zaClOnj que SI
en Oriente, por ej emplo. se desarroll a el derecho como
Savigny lo en e l mundo moderno! por el con-
trario toma l a hI stOrI a del derecho un Impulso ms
elevado convirtindose en hi storia de l verdadera-
mente Y que slo as se" explica general admision
del derecho romano en la EdaLl Medlct.
No slo estas ideas , sino el libro entero del ilustl'e
profesor de Gotinga, merecen e"tll-
diados, Hav en esta obra una concepclllll tan grandlOsa
y un tan brillante desenvol vimi ento de su idea flmel a, .
mantal; compi ten en ell a tan felizmen te la erudicion
con la elocuencia, la profundidad de los juicios con la
novedad de los conceptos, que el libro se lee con inte-
rs hasta el fi n, y el ni mo, en vez de reposar des pues
de su lectura, se r ecoge para la meditacion de las nue-
vas teoras, y, como es consiguiente, pa ra la revisi' m
de las an tiguas , Este es el privilegio de li bros verdade-
ramenta monumentales,
No es esto decir que sean para nosotros exactas to-
das las ideas del ilustre impugnador de Savigny, Sin
. duda en los t iempos modarnos, y ms an en los pre-
sentes ellas que en siglos an teriores, el princi pio ql!B
Yherlll g llama de comuni cacion y accion intecn:l.Cin-
nales, aproxima,si no la unifor midad, la semejan-
za de las legislaciones. E l progreso de las ciencias f 8i-
cas ,Y sus' fJ rodigiusas apli cacions las necesidades de
la Vida social contri buyen como la dVl] n-acion
de las doctrinas fundainentales sobre el y la
socIedad, sobre la personalidad humana con sus fu,, -
ros y el Estado con Sil fin propio v sus prero()'ati vas
natura!es " la formacion de una comunidad deO ideas,
de aspIraCiOnes y de necesidades cual nl1guna ot.r;\
poca la haya conocido, .
, A esta aeciun no puede ser extrai'lo el ci CSCllYoh' i-
rolen to del deL'ccho; pero esto no cl estr'uyo la teol'a <id
XXVIll
Savigny, y ntes bien la confirma, porque slo degapa-
reciendo los contornos de la individurt lidrtd his t.rica de
cada pueblo, la seme.ianza de .1 aStegislaciones se reali-
za. De otra parte, el prInCIpiO de unlyersalidad debe
derivarse siempre de lo que es const.itutivo de la natu-
r aleza humana y, con apli caci on al dcrecho, de lo que
llama Savi gny el elemento general absoluto, deJuci-
do del fin general de la Humanidad; y en el mundo
cri sti ano, en la civilizacion que descnsa en el princi .
pio de la unida.d de .es pecie,. est>1. idea ha pene
trado con uil a mtensldad e tal es qll e no eran
posibl es en el mundo pagano. Es te e'emento, que .es el
derecho natural corno cad:1. poca lo compl'ende, tIende
siem pre penetrar en todas las legi slaciones; en el
progreso de su concepto rompe veces los a ntiguos
moldes jurdicos, y se los asi ,nil a ot. ras veces, conser-
vando algunas de sus primi tivas form:l s; y l es el que
r epresenta en el derecho pos it ivo el principi o de la uni-
versalidad. Pero en las instiLlll; iones hay ademAs el
elemento formal, sin el cual el derecho posit ivo no exis-
tiri a, porque es el que da reali dad los princpi os de
derecho natural desenvol vindo los en el organismo
par ticul ar de cada una de ell as; y sobre este segunJo
elemento, el principi o de nacion;,liJad influye hasta el
punto de dar traduccion hi st ri ca al primero.
En la Edad Media, ese segundo elemento ha t enido
igual, sino mayor importancia que en otr os periodos
hi stl'icos: poca de reconstruccion s:lcial, en su vida
jurdica debian' r ecibir los pueblos 1>\ influencia de t o-
dos los elementos de su civili zacion, es
verdad, por Europa el derecho romano. y un ll a msele
su comun ; pero es qlle en la obra de reconstruc-
ClOn de las socioda,les modernas las instituoiones jUl'
dlCas de las nuevas naciones era n impe.r-
y en el derecho romano se enCO:1tro el prlncqllo
JundlCo desarl'oll ado en el mayor grado de perfeccion
r elati va que aquellas socied>\des podian imaginar. Tal
como ell as conocieron aquel derecho. esto es, selJ' un
las compilaciones justinianeas, es taba despojado o en
gran par te del elemento propI O de la civil iz:\-
ClOn romana, y el elemento cristiano penetrado
x XIX
profllnclnmente en t?das instit,u"i,)-
nes lo cual le hacIa mas aSllnIlahle a la clv[rzaCHH!. le
sociedades. Pel'O si en el derecho romano vie-
ron todas la ms pArf8cta expresion del elemento jud.
dico comun, del derecho de la naturaleza en estado de
institucion jurdica, y del sistema ordenado conj unte)
de todas las inslituciones civiles, no por esto renuDcia
ron al elemento rehtivo, al principio de nacionalidad.
Las nuevas instituciones que el elemento germuico in-
tl'Odujo en las modernas; el conto:no
que este elemento, vano como las naclOnahdades, dIO
otrns, formaron donde quiera el derecho propio, el de-
recho nacional d8 cada pueblo, derecho conforme con
sus ideas, con sus sentimlen tos, con sus c<)stumbres, v
que an hoy, es el elemento persistente indgena,juu-
to con el del derecho cannico, de su respecti-
vo derecho positivo. No de <>tra suerte pueden conci-
liarse el hecho de haberse ad:nitido el derecho romano
en casi todas l[ls naciones europeas con el de haberlo
sido, sin embargo, en ellas como derecllO supletorio del
nacional; y el f,Lvor que disfrm el derecho rom:mo en
tre los jurisconsultos, qui8:les como hombres de ci encia
admiraban en l la unidad de su sistena y la frmula
de sus principios, con la repugn;tn cia que, poe ejemplo,
sinti Castilla aceptar como patria la de
Part las, en que se menospreci el derecho indgena
. para dar la al romano.
IV.
Bajo runto de vista exclusivamente jurdico, la
o!wa de Savlgny deLe ser considerada como introduc-
ClOn al estudio del derecho privado positivo.
No InvestIga sImplemente el gnln jurisconsulto ale
IDs fuentes del derecho ronw.no cual hoy existe.
SInO la naturaleza de las fuen t.es del derecho en gone
nd; no expone .nlcamente los principios de :1<]11(:[ d
['ed1O subre la Intel'pret,ieion de las leyes .. SiLlO las l'll-
xxx
O'bs fundamental es ,le la intel'pretacion. Define, ana-
Dw y clas i ti ea las relaciones de del'echo, y hace de torlo
ello aplI eac.on al derecho romano; pero al conslClerar,
se""l lI1 este derecho, L1S como sujetos en las re-
Jagionesj urdi eas, determma al propio t iempo los carac-
tr<ls ""enerales de la cn.pacluadnatul'al y las condiciones
de constituci on, activi dad y extension de las
Los h echos j urdicos CO!11? deterrri-
naclOn del naclnllento, modificacIOnes y extmclOu de
l as relaciones de derecho. aparecen en su natur" leza
comun y. en el detall e de sus cinco g'rancles .vari edades ,
.las Sll ceSlOnes, los actos lIbl'8S , las declaraCIOnes de vo -
l untad , los contratos y las don>1ci (lll es; y no slo con
l'elacion al organi smo del derecho rom:mo, sino tam-
bien con independencia absoluta del mismo . Baj o igual
concepto es analizado el tiempo C0l110 par te integrante
Je los actos jll rdicos, y lo son los obstculos que .1a
eficacia de estos actos se ODonen. Altranse las rel itClO-

jul'idicas por las violaciones del derecho; y al pre
sentarse ste en necesidad de defensfi., nace la accion
en cadit caso con dive!'so c<J.rctel' por 1'azon de su 0l'-
gen, pero con elementos y condiciones generales; y al
lado de la clasificacioll de las acciones, al lado de la
enumeracion metdica de sus causas de extincion se-
gun derecho romano, Jescribense por Sitvigny la natu-
raleza intima y l as categol las esenciales de la accion y
do l a excepcion o Produce el jl.1i,;io la li tispe:ldencia, y
resul ta del juicio la autoridad ele la cosa juzgada; pero
efectos de la primera y las condiciones de la segun-
d>t , no slo son examinitnos en conformidad al derecho
romano, sino con in\' estigacion abstracta y til para
todo sistema de d"redil) privado. Suplen al fail o 'la
confesion judicial y el juramento; repara la res t i tu-
tuclOn in integrum el dao oeasinuado por la violacion
de derecho; y de las con(.l iciones para el va-
lor de la confesion y del jura mento para la proceden-
legal de la resti tucion segun el derecho romano Ins
es .. ablece, salen las que deben ser necesari as en toda le-
gl sLtclon Clvd. En la fijacion del impel'io de las r eglas
de sobre las rel aciones jurdi cas, asi en Cll :llltO
eXbten llrlll tes locales para este i rnpel'io COllllJ cU'lndl)
"X X X f
I)]'()\'i ,men dnl .tiempo limites, dodrill:ts ge
))(' I'ales ernpn.re.lan con del rleI'echo roman.:., ora
80tll'e la Or'1:ro y el domir.iliurn, ora sohre la Cfl. -
paci d,ul en sobre el derec ho privado en cnalqui erfl.
de pRrtes rlivis.iones. y sea que lRs r eglas
del conciernan IR adquisicion de los derer; hos
83 la existencia de los mismos . En suma:
l o q,le e, princi pio fundRmen tal abstracto, y lo que es
regh concret'l del derecho romRno; lo que se d educe
c1ela natura18za mIsma de las cosas. y lo ,que ttene su
orf"en su fundamento, su nzon slstematlCa en este
todo se encuentra desarroll ado en el libro del
sbio jurisconsulto, honra y prez de l a Alemania mo
derna. .
Pero hl\y ms en el fondo de esta introduccion: hay
mH verdader l\ g.enel'alizacion de los elementos cons-
t i tll tivos , mcional histricamente, del rl erecho ci viL
En el libro de Savigny se r e;wmen los princi r,ios
fan ,Jameu 'ales de este del'echo, deiucidos de la l1at uI'a-
leza ntima de los fenmen,)s que form:tn su contenido;
per ) dest infldos satisfacer las necesidades de la vida
p6wtic.a, se 10s har e sali r del estado de abstraccion pflra
con r. empl a1'los bajo las frmulas que les ha dado un
[lupblo d,)tado de alto sent ido j Llrdico, y cuya legisla-
ct(ln en sus principales elementos ha sido aceptada por
todos los pueblos europeos. La frmula es la encarna-
cion del pI' incipio, y ste slo por medio del ella se
ld,"nti fica con la concienci a de los puel:llos. La cielncia
no pued: como no se separan en las diver-
Sil3 mal1lfestacIOnes de nuestra actividad en cuanto for-
man relaciones necesitadas de una reala de derecho.
Esta _uni on, presentada en su carcter "cien t Reo y SIn
la de que la frmula hi strica del derecho
r omano Bea la ms perfecta, atribuye al lbro de S<1.vig-
ny el Vil!Or de uu bosque.io de fil osofa del del'echo prl'
vado, as) :omo se lo atri buye la descom posicion, hecha
por la analiSls, de los elementos esenciales de ese de
r w! ho, y la reconstruccinn de la unid<1.c! del mis[lIo por
Y1i r" dlO de In. Ilni ()n sistell1Mi ca de tales element.os.
. ,Con i! lecto: el( la que pudiramos lI:\ [II11r aot\'i.!arl
J'tr"ldJC'L dol !wlJ1bre, que es lo que encont,I';\lIIlJS
XXXll
tantclI1ente? Cap:widad, acto, regla y relaciono i,Cu:i1
es la concordancia entre estos elemelltos'! LCl relacion
no es jurdICa sin un acto que, segun la ley, influya en
Sll estado, ni tiene car:icter especial sin una regla de
d'l recho que .determine pdole particular de la si tila-
cion respectiva de los seres que la fOIman. Estos sres
no pueden vivir en relacion jurdica sin poseer
dad de derecho, y esta capacidad .o slo es necesaria
para formar destruir la relacion, sino para el ej ercicio
dCl los derechos que nacen de ella. En la relaci on jur.
dica encuentra cada sr la extension las restri cciones
de su libertad, seael derecho subjetivamente conside-
rado; y el estado normal del de:ech? en sen tido objeti-
vo, no es otra cosa que la sumlSlOn a las condICIOnes en
que cada sr se encuentra dentro de las respectivas re-
laciones jurdicas en que es parte. Por manera que la
violacion del derecho no es ms que la rebelda contra
la. r:gla, en otros trminos, la negacion de esa su-
mlSlOn.
No es ciertamente errnea concepcion del derecho
la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: sus
aspectos subjetivo y objetivo aparecen salientes con es-
tas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la liber-
tad no es el derecho, sino una condicion de l, bien que
la primordial, la esencial, la indefectible para su ejer-
cicio: el derecho, subjetivamente nos apa.-
rece como un poder moral para un fin racIOnal. L1J. ley
no es tampoco el derecho: ste, en lo ms lato de su
sentido objetivo, es el ol'ganismo de las relaciones jur-
dicas. Pero comprendido el del'echo cual se mani-
fiesta con los cuatro elementos ntes indicads, el po-
der moral, proveniente de la capacidad y limitado por
la regla, se ejerce por medio de los actos que ponen en
relaclOn un sr con otro sr; y si esta relacion se des-
envuelve bajo las condiciones y dentro de los lmites
de la regla de derecho, el rden jurdico. protejido por
la Autoridad, se mantiene en la normalidad de su esta-
do, normalidad que debe ser restablecida por su poder
protector cuando la altera la extt"alimitacion del poder
moral .i urdico. Y as es como el fin sllbjeti V0 y
el fin obJetiVO del derecho se enlazan en su compren- .
XX :-< In
sion cientfica y en las de vida; coroo el
rden jurdi'Jo responde a las dos necesHlade3 externas
que debe satisfacer, el desenvolvimiento individual y la
cllnservacion social; y como el fin general del derecho,
comprendido ste en su unidad, se en laza con el rden
moral, que es la ley de vida de los individuos y de los
pueblos. .
Si el derecho positivo contempla bajo este aspec-
to abrcanse todos sus el E! mentos; aparece con el ca-
rActer de sistema su eonj unto; la totalidatl
de sus I?artes como un verdadero , orgalllsmo; y t odas
las insti tUCIOnes se enlazan entre SI al Igual que se com-
penetran todas las reglas de . . para formar la
vasta unidad del derecho pOSitiVO nacional. y lo que
sucede con el todo obsrvase en cualquiera de las gran-
des ramas en que se divide, y por lo mismo en la que
se apellida derecho civil pr.ivado, N<? puede .decirse
que sea exclUSivamente propIa de SavIgny la Idea de
que f?rma un verdadero organismo esta rama del de;e-
cha, Idea que brota de su llllsma naturaleza; corres)on-
dele, sin embargo, su presl' ntacion COll)O una necesidad
lgica, como un hecho inevi table en la real dad hist-
rica del derecho, como una ded uccion cientfic>t del'iva-
da de la aplicacionde la anli sis los fenmenos jur-
dicos y los elementos que los integran, mostrndo-
los despues con el carcter general que revisten y con
los efectos que rel ativamente la actividad del indiv-
duo, en su relacion con el organismo social, producen.
. Para el derecho civil tenemos por de grandsimo
mters esta manera de considerarlo En el rdea cien-
tfico ha-sido mirado menudo es&; derecho como de
categora infel'ior al pbli co: la especul acion fil osfica
lo ha trat;ado veces desdeosamente, y aun sus mis-
mos cultiVadores no h:ln reconocido en l con harta
frecuencia si no su valor prctico Savigny ensea
apreciar en el derecho privado, no solo su parte formal,
esto es, el conjunto de reglas, sino su pal'le sustancial,
l:ls instituciones jUI' dicas, cuyo fondo es moral y so-
Cial it la vez; y en las ltimas conduce conocer las
partes 'lue las componen, las reglas de dCI' echll en que
SB ,lesen vuelven, las condiciones de su v ida do aeci'lll,
TOMO 1.
XXXIV
Y las influencias que les dan nacimien t.o, las alteran
clest,!'llyen; todo con lo qu.e tienen de general . indepen-
diente de las ClrcunstanelHS de lugar y de tlemno, y
con la traduccion real histrica -que "tes di la
acion romana. y presentarlas corno organismos dis-
tintos aue se armonizan en el seno de un organismo
general, es dilatat: el horizonte cientfico del derecho
pri vado,. y no aadir que es un concepto
fecundislll10 para la practIca.
Concepto que adell1s trasciende en el terreno mera-
mente especulativo al igual que en el prctico, hacer
sobresalir la parte que corresponde al elemento moral
del Derecho, no slo porq'le es esencialmente tica su
"ase, si no porque el fin del derecho se armoniza con
un fin ms !eneral, ms trascendental que el seala
miento de la esfera de accion de la voluntad libre del
hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efec-
to el precepto legal no existe nicamente como norma
de las acciones humanas el concierto de todos l os
intereses y el orGenado lJ1ovimiento de todas l as acti.
vidades: cada regla, armonizndc>se con las dems en el
seno de cada instituci nn; cada instit ucion jurdica armo-
nizndose con las dems en el todo de caja rama del
derecho; las diversas ramas del derecho positivo armo-
niz:'tndose en el conj unto de la legislacion de un pais,
elevan la contemplacion de un principio superior en la
vida social en que el concepto del Bien impera con toda
su autoridad y se dilata con toda la ilimitacion ele su
influencia. Concretamente al derecho privado, no son
slo las instituciones de familia las que enc;ierran un
elemento natural y moral: la propiedad, la convencion,
la sucesion hereditaria lo contienen igualmelJ.te, y el
mismo Id quod interest, sancion tan comUD en derecho
civil, consecuencia natural en las violaf!iones de este
derecho, es mnos un elemento de carcter econmi,o
que carcter moral pa:a reprimir estas violaci?Jles.
La .ullldad del derecho prl vado, la unidad de las IUst-
tuclOnes que organizan las relaciones del hombre con
sus semejantes, as para la reproduccion y la educacion
de la especi.s como para el aprovechamiento de las co-
sas que DIOS ha puesto nuestro alcance con la con-
x v
ci encia de nuestra superioridad sobre eli as y de Sil vir-
. tlld de asimilacion para utili zarl as en la r eali zac;on de
nuestro desti no, descansa en el concepto del Bi en, flS -
pinlcion suprema del sr racional y del que el derecho
es uno de sus aspectos al par que uno de los grand tl s
elementos de su reali zacion. Savigny hace r esaltar este
elemento con el carcter cri stiano que presen ta en el
derecho privado segun las compil ,aciones
y se"un las modificacIOnes que en el se han lll t roduCl do
en posteriores; y no solo lo hace par a determi-
nar el fin gener al del derecho, SIDO para sealar la
transfllrmacion necesaria que en es te punto han debido
tomar en el decurso de los tiempos las ju-
rdi cas del pueblo romano, y el elemento VIvaz que con-
servan y las hace adaptabl es las condici ones mor ales
de los puebl os moderlJos - P orq ua, en r ealidad, el Cris-
ti ani smo que ha venido t ransfor mar la ci vili zacion
antigua bajo tantos y t1. n diversos as pectos, en el ter-
reno del derecho as pbli co como pri vado lo ha ve-
ri nca-l o r eemplazando como base de l los in tereses po-
l ticos o de la ci udad, que daban exclusiva preferen-
ci a los pueblos antig uos, por l os intereses moral es, que.
son los r,reponder antes en las tendencias de la ci viliza
ci on moderna.
P or es to el vnculo qUE' da uni dad las institu-
jurdi cas de los puebl os europeos es el es-
pirItu cristiano .
.J<:n el terreno prctico del der echo posit ivo,-y no
entendemos limi tarlo las contiendas forenses, nece-
sari as cuando el deber jul'idico se desconoce o se ni ega,
pues en todos los casos y en todas las formits de apli ca -
ClOn de sus reglas tiene vida prctica el dere-:ho, - el
concepto de su unidad es la g u a seg ura de todo r il ZO-
naml ento .jurdico, as como (a compl'ension el e sus par-
t.es slstemallcamente enl azadas es la base tirmsi ma de
la solucion de todos os confli ctos, titfltO en el orden
doctrinal como en el de la con troversia conr. reta y ne-
cesItarla de decision autoritaria. las primeras gi-
nas de su libro (1$ 4. "), lo contirma Savi gny cn:ll1do, 1'1t1': 1
dderrrlluar la n:it u!'at eza orgni ca de la r ol:tci, 'n do ,k
l' (ldw, desc01l1pone una la de la e,' lo[,r" 1"."
Frat e'- (ratre (1). Con dicho ejemplo eleva la evi-
dencia que toda cuestion jurdica necesita, para resol-
abarcar el conjunto delarelacion de derecho; que
est.o no puede eonseguirse sin descomponer todos sus
elementos; y que est.os elementos, deducidos de diver-
sas instituciones, for, ' 3n la combinacion que ha de
guiar en su decision los Tribunales. La relacion de
.derecho, dice, tiene una naturaleza orgnica que se
.manifi esta, sea en el'conjunto de sus partesconstituti-
.vas que se contrabalancean y limitan recprocamente,
:osea en su origen, su desarrollo sucesivo y su decreci-
.miento. Dado un c:so parti cular, la reconstruccion vi-
.vi ente del conjunto forma el elemento intelectual de
.la prctica, y distingue su noble vQcacion, del simple
mecanismo que le atribuye la ignorancia . De forma,
que si la prc r,ica no debe ser empirismo rutina, sino
aplicacion de los principios; si en las luchas del foro el
abogarlo no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesa-
ri o de todo punto dar por base al conocimiento del pre-
cepto le6alla filosofia dd derecho posi tivo; en otros
trminos, la ciencia del derecho no debe ser mero cono-
'cimiento de una categoria.de hechos sometidos al ex-
men de nuestra inteli gencia, sino comprension de los
principios que nos suministra -la abstracion y que re-
presentan la naturaleza del fenmeno y las leyes de su
apar:cion, sus trasformaciones y su fin. El .,-ran juris-
consulto de quien nos ocupamos, Protesor y Magist.rado
que fu un mislllo ti empo, cu"l acontece en Alemania
comunmente, da tanta importancia la union del ele-
rnen ro terico con el prctico, que . su separacion atri-
buye principalmente el mal que trab1ja al derecho mo-
dl?rI1o, .Y para el que nica.mente encuentra remedio en
el restablecimi ento de la unidad natural de estos ele
mentos; y para ello aconseja al hombre prctico, no
que escriba libros, sino que man.ifieste constantemente
S?s trabRjos el espiritu de la ciencia, sin olvldar
Jamas que la verdadera consiste en el conjunto de las
reglas gue examina separadamente con el fin de hacer
al'llcaclOnes
(1) L, :18.", Digesto, De condi<:lionc inllcbiti. (Liol 'o 12, tlt. 6).
XXXVll
En otros di as era mnos necesaria quizs la union
de estos dos elementos: hoyes indispensable. La apli-
cacion del texto al caso concreto que se controvierte,
tiene tanto de arte corno de ciencia; y el arte pudo ser
suficiente en la vida del furo cuando en la pugna enlre
el summum jus y la equidad triunfaba :1
mero. Pero si es innegable que en la concIencIa Jurll]-
ca de nuestro siglo predomina siempre en esta lucha la
equidad; si es fr'ecuente la colisionentre legislaciones
de dIversos pueblos, y no hay una comun que regule la
manera de resolverla; si las necesidades se an-
ticipan hoy la obra del legislador, y encuentran, al
demandar sus condiciones jurdicas, vacos en el dere-
cho positivo; es indispensabl e apelar de continuo los
principios, las doctrinas fundamentales, la descom-
posici on analtica primero y la reconstrucciun smt-
tica des pues, para que la prctica no sea vacilan te, y
se resuelvan sus dificul.tades con criterio cientfico.
Pero es indispensable que no sea meramente filosfico
este criterio: debe ser jurdico; debe ser, la vez que
general, conforme con el espritu, la naturaleza, el
sistema comJn del derecho privado (1) .
. Esta union de los dos elementos, que la obra de Sa-
vIgny hace resaltar en su n ecesidad social, deben igu,ll-
mente reconocerla como indestl'Uctible y tomada por
faro los Poderes pblicos cuando legislan y los filso-
fos cuando meditan sobre el derecho. Obra prcti ca es
dotar de leyes los pucblos; pero, al drselas acomo-
dadas sus necesidades segun los elementos y el esta-
do presente de su civilizacion, deben orcranizal'se re-
formarse las instituciones jurdicas su naturale-
za y con ser obra-de Savigny la expoSlcwn
slstematlCa de los prlllClpwsO'cnerales del derecho 1' 0 -
D?ano actual el trabajOo de codificacion en m:1te-
na de derecho pn vado en cuanto es exprllsJOn de los
(1) n" grandLsima utilidad es en es te sentido In olll'n do
en el do pl'ineipios genel'alus del ul' ee ho eil'illlineillliollt\) :->L'
Jwcwl. <J! a que 110 esti pl'ofundamente tl'alnda lHl \,1[:- 1: .Y l'O \'l
V)I{JIJ ult.1I 110 se 1'.O:-Hllll on la s uoelriuas ms hup01'1<1l1to:i OH lualc..\l'ia de
fJ' uel!o 11.1 teJ'Jlacwnal iU' j vado.
XXXVIII
elementos de todas sus instituciones y revelacion del
or"anismo natural de este derecho. Y hemos de repetir
lo que dijimos en otra ocasion, con igual amor
la ciencia que ahora: la filosofta del derecho se cultl va
veces c,m tal . abstraccion de las realidades de la
vida, que degenera .en. puro idealismo; y si bien es
cierto que no ha de limitarse deduCir del derecho po-
sitivo al"'unos principios de carcter general, como lo
ha algun escritor del sig'lo X no lo es mnos
que el conocimiento de este derecho ha de dar la lu-
cu uracion filosfica la tendencia prctica, sin la cual
queda en estado de abstraccion sin vida. Con este ob-
jeto estudiada la obra de Savigny, conduce com-
'prender en su union lo general y lo particular, lo ab-
soluto y lo r elativo, lo proveniente de nuestra natura-
leza mor l y social y lo creado por el gnio de la na-
cionalidad de la antigna Roma, y conocer los ele-
mentos esenciales, los caractres propios, la especial
condicion del derecho privado, considerado cientfica-
mente y como una de las grandes ramificaciones del
sistema general del derecho.
La ciencia avanza, y no ha podido pronunciar Sa-
vigny su ltima palabra. N nevas in vestigaciones en el
rden hi strico, las aplicaciones cada dia ms intere-
san tes de la filo logia al exmen de los textos, nuevos
pun tos de vista en la comprension del derecho romano
pueden alterar algunas de las teorias del gran j uris-
consulto; sn obra, sin embargo, ha de tardar nlncho
tleI?po en envejecer. La ciencia que no consiente excln-
. III desdenes, y que por el contrario es siempre
agradecida, guardar el nombre de Savio'ny como uno
de los grandes laborantes en la obra de" su adelanta-
miento; y los amantes de la doctrina slida, del pen-
sar 'profundo y de la erudicion selecta oportunamente
utIllzi.lda, tendrn siempre en grande estima un libro
cuya aparlcon seala un progreso en la historia de las
ciencias juridicas. Tarde hasido vertido la lenO'uacas-
tellana, no era desconocido en las y
eu el foro: Quiera el cielo que ande desde hoy en ma-
1
!
;
I

XX X. IX
nos de todos y particularmente de lll.iuventud est.urli ' ,sa.;
que nutra con sus doctl'inas la inteligencia de los hom-
bres que buscan o ~ afan la verdad; y que estimule
oponer tales doctrlOas otras, presenbr nuevas
teoras de igual soltdez, para llevar cada dia ms en-
cumbrada altura nuestra instrucion jurdica, y restituir
su pasado explendor la literatura cioolntfica de nuestra
Patria!
MANUEL DURAN y BAs
. .
i
,
.
,
,

q
I
fRLOGO DEL AUTOR.
Cuando una ciencia como la del derecho descansa sobre
los esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye
una herencia inapreciable, cuya posesion quieta y pacfica
goza la generacion de que formamos parte.
Adems de las verdades comprobadas, que forman como
la base de este patrimonio, tenemos nuestra disposiGion to-
das las tentativas del espritu cientfico, bien 6 mal dirigido,
cuya experiencia nos seala el camino que es preciso se-
guir 6 el que debemos evitar, pudiendo de esta manera en
algun modo, afladir nuestros esfuerzos el trabajo (le los si-
glos pasados. Ahora bien; renunciar por presuncion 6 por
pereza las ventajas de nuestra posicion 6 contentarnos con
dirigir una mirada superficial la obra de nuestros an-
tecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que
deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria repu-
diar esta rica hrencia destruir la comunidad de las con-
. . ,
VlCClOnes cientficas y romper la continuidad viva del pro-
greso, sin la cual la comunidad de convcciones degenerara
en verdadero estacionamiento. Es cierto que, veces, resulta
aparentemente rota esta continuidad y dis uelta la unidad
de las ideas por las disidencias graves que separan los de-
positarios de la ciencia aun dentro de una misma poca;
. ,
disidencias que son todava ms pronunciadas cuando se
dos pocas difel'entes; mas por eso es necesario que
d: tlempo cn tiempo se concentren bajo un solo . puuto dtl
vlsta las tentativas y los resultados individuales qlle la
TOMO r. 1
-2-
nos ofrece, no con el objeto de aceptar de rechazar ciertas
doctrinas, sino con el de resolver las OposlclOnes en el seno
de una unidad superior, nico camino por el cual marcha la
ciencia con mM segura planta. Respetar todo lo que nues-
tros antepasados han hecho de grande, es la disposicion ms
favorable para esta obr de concentracion; pero fin de evi-
tar que este. respeto nos conduzca ideas exclusivas y ofns-
que la libertad de nuestros juicios, debemos volver constan-
temente los ojos hcia el ltimo fin de la ciencia, con-
siderado el cual, nos aparece imperfecta la ms acabada
produccion del hombre.
No obstante, si la sabidura de los siglos pasados ha con-
tribuido enriquecer la ciencia la posesion misma de estos
tesoros nos expone grandes peligros. En la masa de las
ideas, de las reglas y de las expresiones tcnica.s, que nues-
t!"Os antepasados nos han trasmitido, existe un fondo consi-
derable de errores, necesariamente mezclado con las ver-
dades adquiridas y sostenido por la autoridad tradicional de
un antiguo consentimiento, el cual puede usurpar fcilmente
una autoridad injusta; por cuya razon, es provechoso someter
de vez en cuando esta masa de ideas un nuevo exmen,
volver poner en cuestion su verdad, indagar y preguntar
Jlor su origen. Con este objeto, debemos suponernos en pre-
sencia de un individuo, que ignorase completamente las tra-
diciones de la ciencia, dudara desconociera su legitimi-
dad. Y asi como anteriormente poniamos por condicion el
respeto al pasado, en este punto, la libertad de espritu, la
independencia de toda autoridad, sOIllas disposiciones ms
favorables para este exmen crtico, el cual, si no ha de
degenerar en presuncion, debe medir nuestra propia debili-
dad y despertar en la conciencia un sentimiento de humildad
saludable, nico capaz de hacer fecundo el espritu de inde-
pendencia.
Estos dos opuestos puntos de vista nos llevan al recono-
cimiento de una sola y nica necesidad para la ciencia: la
revision peridica de los trabajos de nuestros antepasados,
la crtica de sus errores, la confirmacion de sus verdades y
una nueva toma de posesion, que en la medida de nuestras
fuerzas nos haga dar un paso hcia el objeto definitivo. So-
meter la poca actual la aplicacion de estos procedimien-
tos es el fin de mi obra.
I
I
!
,
,
" o';,

,
-- :J -
Pero quiz los sucesos acaecidos ClI nucstros dias cn ".
dominio dc la eiencia levanten contra mi empresa una pr(:-
vencion, que debo desvanecer, Al nombre solo del au.tor, mu-
chos se vern tentados poner en duda la generalidad del
.objeto asignado la obra; la creern inspirada, ms bien
,que en el inters puro de la ciencia, en el criterio exclusivo
de la escuela histrica y dictada por un espritu de partido,
contra el cual debe ponerse en guardia tbdo el que no perte-
nezca esta direcciono
Ante todo, voy explicar el significado que tiene la fease
escuela histrica. Es indudable, que ni una facultad, ni un
punto de vista determinado son bastantes para satisfacer las
cxigencias clentlficas; antes por cl contrarIO, la ciencia , ne'
cesita de la accion combinada de muchas facultades y prin
cipios diferentes, Ahora bien, para designar una de estas fa-
cultades y la direccion cientifica que principalmente res-
ponde, ha sido empleada por mi y por otros la denominacion
de escuela histrica, sin ningun otro pensamiento ulterior;
y al dirigir la atencion hcia esta faz de la ciencia, no es que
desconozcamos ai despreciemos ninguna otra; solamente
hemos creido, que por haber sido descuidado principalmente
el elemento histrico, pedia ser desde luego rehabilitado y
restablecido en sus derechos.
A este nombre'de escuela histrica se liga una polmica,
'larga y animada, que, an en 1"os ltimos tiempos, haapareci-
do con formas duras y acres, de tal manera, que la natura-
leza del ataque hace intil y en cierto modo imposible la
defensa: porque ponindose en juego, ms bien las repug-
nancias personales que la ciencia, los adversarios de la es-
cuela han comprendido y condenado bajo este
nombre toda produccion literaria que desperta.ba su suscep-
tibilidad contrariaba sus gustos. Qu j ustificacion oponer
este sistema de critica'? Existe, sin embargo, una censura
que causa de su generalidad merece refutacion. Se ha pre-
tendido que los partidarios de la escuela histrica, descono-
ciendo el esplritn de su siglo, querran sujetarlo al pasado y.
sobre todo, fundar la tirana del derecho romano, en detri-
mento del derecho germnico y de las instituciones nuevas,
que la teorla y la prctica han sustituido las instituciones
romanas. Esta censura tiene un carcter cientfico y no po-
dria pasarla en silencio .
- 4-
Pl'etendcr, como sc ha hncho menndo, qll o la cienci a
mi,'ada bajo el punto d'] vista histrico, establ ece la I'orma
:lntigua det'echo como tipo absoluto il1mutable para " J
pl'cscn'.c Y para el pOI'veni r, es completamente
este punto de visl.a, euyo senttdo nos por
el contl'ari o, l'econocer el mento y la llldependcncla de cada
siglo y trata, sobre todo, de aclarar el lazo vivo que liga el
presente con el pasado, bajo el concepto de que, si esta rela-
cion se nos oculta, podria mos ver las manifestaciones ex-
teriores del derecho, pero no pen2trar s u espritu. Esta doc-
trina, en s u aplicacion particulal' al derecho romano, no le
reconoce, como menudo se piensa, una autoridad sin l-
mites, sino que estudia el conjunto del derecho moderno,
fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano
cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por l do-
minados; despues, descompone el elemento romano, y si al-
guna dc sus partes, muertasen reali dad, no conservan mas
que la apariencia de la vida, la elimina, abriendo as un
campo ms' libre al desarroll y la aecion sal udable del
demento cxistente.
La presente obl'a, lejos de exagerar la autoridad del de-
recho romano, l'ecllaZar su aplicacion muchas materias,
aplicacion generalmente admitida hasta aqu, aun por los
adversarios de la escuela histrica. Y el autor no t iene nada
que retractar', pOl' quc estos principios son los que profesa
desde hace cuarcnta aitos: prueba evidente de que la cen-
sura dil'i g-ida II la escuela histrica est desprovista de funda-
mento, sobre todo en lo que l toca.
Acaso estas consider-aciones determinen los esplritus no
pl'cvcni dos concluir las querellas de partidos y. aban-
donar poco poco los nombres que las designan. Por otra
parte, los motivos que han hecho emplear la frase escuela
histrica, no subsisten hoy, y el obj eto que llevaban parece
haberse extinguido. Sin duda, que trayendo consideracIon
una polmiCc'l. de este gnero ciertos pl'incipios, los determi-
na ms clal'amente; pero esta ventaja serIa comprada muy
alto precio, si nos impidiera j uzgar con imparci alidad los
trabajOS de nuestros contemporneos, y si se gastasen en
luchas de partido fLlerzas, que estal'ian mejor aplicada"
al fin comLln de indagal' desapasionadamente la verdad . No
ignoro que la discusion es una de las condiciones vitales de
-0-
la ciencia, Y estoy lejos de nogal' su utilidad: s6 que la indi vi-
dualidad de los espritus y la variedad de sus dir'ccci'x' fls
Cl'earn siempre bastantes diferencias; . que la accion simul-
tnea de tantas fuerzas diversas constituye la vida cientfica,
y que aquellos quienes se ha debido en parte deberian consi-
derarse como obreros que trabajaban en el mismo edificio;
pero si nos dividimos en ~ s campos enemigos, si repetimos
contnuamente las denommaclOnes que dan la lucha un ca-
rcter enteramente personal, falseamos la verdad de nuestra
naturaleza Y !legamos resultados deplorables, El espritu
.Y las obras de cada cual pierden nuestros ojos sus r:.sgos
individuales; las aprobamos condenamos en masa como
miembros de un partido, y la accion que hubiesen ejercido
sobre nuestro desenvolvimiento' se encuentra detenida en
dalio propio,
Al mismo ti empo que rechazo como injustificado el
cargo que se dirige la escuela histrica, de conceder al
derecho romano una exagerada autoridad, afirmo tambien el
principio de que el.conocimiento profundo de este derecho
es para el estudio del derecho actual de la ms alta impor-
tancia, y ms dir, cs una necesidad: el solo hecho de ha-
ber emprendido un trabajo t an vasto, manifiesta esta creen-
cia, Slguese ahora tratar de sus motivos y de su alcance,
En este punto se cree por unos, que, cn los paises donde
est en vigor el derecho romano su estudio detenido es in-
, .
dispensable para el jurisconsulto' pero que en los paIses re-
gidos por los cdigos modernos, ~ existe tal necesidad, no-
tndose que el estado del derecho es mucho ms prspero,
porque el jurisconsulto puede r eservar su tiem po y sus fuer-
zas para 'las materias de ms vivo inters. Si fuera as, el
{;onocimiento del derecho romano, an en los pases mis-
mos en que reina, tendria nn valor muy precario, puesto que
el legISlador pdria siempre fundar un estado de derecho
ms prspero adoptando uno de los cdiITos modernos !la-
ciendo uno nuevo. Crese por otros, que'" el mri to y verda-
dera utIlIdad del derecho romano consiste en una compal'a-
clon que se estableciera entre est", derecho y el modemo,
para lo cual, pretenden que debe reasumirse toc[o el dnreeho
['omano en un cierto nt:lme/' o de axiomas pl'cti eos y poner-
ls c](!spues en paralelo con los axiomas d,, 1 mi smo gnero
10rTrlulado>; (,li la Edad Media (!Il los ti"mpos mod," 'llos, tll'
-6-
cuyo paralelo habia de resultar siempre la inmensa superio-
ridad de los romanos. Claramente se ver. leyendo esta obra
que no entiendo de igual manera el mrito del derecho ro-
mano; y, por lo dem.s, salvo un pequeo nmero de casos,
excepcionales, tampoco ofreceria esta comparacion asunto.
alguno importante; pues un libro hecho bajo este punto de
vista nicamente nos record aria la cuestion que formulan
los niios cuando se les cuenta alguna historia de guerra,
. ,cu.les son los buenos? son los malos?
Tomando por objeto el derecho, la actividad humala es
susceptible de dos direcciones. Puede ocuparse del conjuntO'
dersistema cientfico, lo cual comprende la ciencia, los li-
bros, la enseianza, hacer la aplicacion particular de las
reglas . los acontecimientos de la vida real; la distincion de
estos dos elementos, el uno terico, pr.ctico el otro, est.,.
pues, fundada en la naturaleza misma del derecho. El desen-
volvimiento de la civilizacion moderna ha separado estas
dos direcciones y asignado la lina la otra ciertas clases
de la sociedad: as, todos los que se ocupan del derecho, salvo.
algunas excepciones, hacen de la teora de la pr:1ctica su
vocacion especial, si no es su vocacion exclusiva. Este hecho,
considerado en s mismo, no merece alabanza ni vituperio,.
porque resulta del curso natural de las cosas, no de una vo-
luntad arbitraria; pero la division, buena y legitima en su
principio, podria degenerar en aislamiento funesto, y esto es
lo que importa distinguir con toda claridad. La division es
buena, si no se pierde de vista la uni.dad primitiva, si el
terico conserva y cultiva la inteligencia de la prctica y el
prtico la inteligencia de la teora. A1l1 .donde esta armona
se destruye, all donde la separacion de la teora y de la
prctica es una separacion absoluta, la teora corre el gran
riesgo de convertirse en vano ejercicio para el espritu y la
prctica en un oficio puramente mecnico.

Al decl' que el terico debe cultivar el elemento prctico, I
me refiero la inteligencia de este elemento, no su apli- ,
cacion real, aunque una aplicaeion prctica bien dirigida
sea de ordinar'io el camino m.s seguro para conocer su
espll'itu, Los entusiastas 'de la ciencia encuentran algunas
veces en el estndio de un asunto particular la mejor de las
enscitanzas y alcanr.an una vivacidad de intuicion q\W no
habrian podido darles los libros ni sus propias reflexiones .

- 7 --
I.:ste do illstr'uccian, suministrado por' el azar , prHI r: -
mas indagarlo voluntariamente y aplicarlo todas
las materias del derecho, El terico mlis perfecto sr:ri a ,, 1
que, para vivificar su teora, tuviese una experiencia comple
ta de la vida real y abrazasc con una mIrada toda la
combinacion de relaciones entre las costumbres, la religion,
la poltica y la economa poltica. yo necesidad de
decir que no exijo de ninguna manera la reunian de tantas
cualidades? Aquel que, para juzgar li las dems tomase este
tipo de perfeccion, deberi a reconocer, ante todo, cun distante
se encuentra de l. Sin embargo, este ideal debe permanecer
delante de nuestros ojos como obj eto final que la humanidad
ha de proponerse, como gula de nuestros esfuerzos y un
preservativo contra las ilusiones de que tanto trabajo cues-
ta desprenderse al amor propio.
Si comparamos ahora la teora actual del derecho con lo
que era hace un siglo y tambien hace 50 ailos, encontrare-
mos mezclados en cada una el bien y el mal. Nadie descono-
cer que ,no se tenia entonces idea alguna de los resultados
que se han obtenido despues, que han llegado ser posi-
bles, y es evidente ademlis, que la maSa de conocimientos
adquiridos se ha aumentado de una manera considerable.
Pero si se considera el conocimiento de la prctica, que debe
vivificar la ciencia de los tericos, la comparacion no resulta
en ventaja nuestra; y esta infe rioridad nace de la direccion
misma dada los trabajos tericos. Nada ms di gno, sin
duda, de alabanza, que desear enriquecer la ciencia con
nuevos descubrimientos; pero esta aspiracion ha trazado en
nuestros di as una tendencia exclusiva y perjudicial. As, la
importancia exagerada que se concede los puntos de vista
nuevos, hace olvidar el espritu de organizacion qe se com-
place en poner en su verdadero punto los antiguos materia-
les, cuya tarea tiene tambien su ori " inalidad y es para la
. '. o
cIencIa lOstrument6 de progresos mnos brill antes, pero no
mnos reales; y como un gran desenvolvimiento de la fuer-
za creadora es patrimonio de muy pocos, este amor e.\:cI u-
si va de novedad ha conducido ms de un ator encel'l'ar-
se en un estrecho cll'culo de ideas y de doctrinas, impidi n-
dole esta preocupacion la vista de la ciencia en SI L cOlljunto,
En esto nos eran muy super-iOl' es lluestros antepasadll".
porque los hombr'cs eapaces do repl'csentar el espil'itll g'"","
-g-
1'" I do la ciencia, cl'an mnos raros en su tiempo en el
nllestl'o. Mas si se mira e) asunto desde mas alto nos con-
venceremos fcilmente de que tal fenmeno no es privati-
vo del derecho, si no que se encuentra en todas las cieneias y
nace de la di s posicion general de los espritus.
He dicho que el practico ha de poseer el elemento terico,
no er. el sentido de que deba componor obras ni hacer un
estudio profundo de los libros, pues la multiplicidad de los
Cjuehaceres de su profesion se lo impediria, sino que mani-
fieste constantemente en sus trabajos el espritu de la cien-
da, no 01 vidando nunca que esta es el conjuntl) de las re-
gIas, que l considera separadamente, al de s us apli-
eaciones particulares. Cuando se trata de apreciar el mrito
de un prctico, las solas cualidades que se tienen en cuenta
son la prontit ud y la facilidad del trabajo; cualidades esti-
mables, sin duda, pero que pueden muy bien acompaarse
de la m:"s culpable li gereza; y, sin embargo, si consideramos
los resultados generales de la prctica moderna, encontra-
mos menudo la ausencia de todo espritu cientfico. Y tn-
gase en cuenta que all donde renaciera este espritu, laprcti-
ca afirmaria la marcha del derecho, vendria en ayuda de la.
teor a, reprimiendo sus extravos, prepararia, sobre todo, el
camino al legislador, de manera que la ley y su aplicacion,
estrechamen te ligadas, siguieran la misma carrera de pro-
greso. Todo esto, no es precisamente lo contrario de lo que
vemos'!
Siendo la separacion, cada dia ms pronunciada entre la
teora y la practica, el mal que principalmente trabaj a al
d', rcc!1o actual, ' solo puede encontrarse el remedio en el
restablecimiento de su unidad propia. Ahora bien, el dere-
ellO romano, sanamente interpretado puede servimos, este
propsito, de un gran auxilio. Entre los jurisconsultos roma-
nos la unidad nos aparece en su pureza primitiya y en su
I'eali zacion viva, que es el carcter del tiempo en que ellos
pensaban, de la mi sma manera que hoy la destruccion de la
unidad no es la obra de los individuos," sino el curso general
de las cosas; y s, Jlor un estudio serio y nat ural, sabemos
transportarnos un punto de. vista tan diferente del nuestro,
podremos apropiarnos el espiritn de estos jurisconsultos y
')ntrar as en el buen camino.
Pero como hay diversas maneras de estudia' el derecho

rOlll lUlO importa determinar la que conduce al fin pt'Opw'!sto:
debe que me refi ero un estudio profundo
un mtodo verdaderamente ci entlfi co, Muchos, sin em-
abandonarian el propsIto de emprenderlo si creye-
sen que abrazaba la totalidad de las investigaciones sobre la
antigedad y la critica completa de las fuentes; pero reco-
nociendo la importancia de esta parte de la ciencia no debe
abandonarse el saludable principio de la division del traba
jo ylos ms podr{ltl contentarse con los resultados obtenidos
Pl' los autores que han estas
ras, y advirtase que se engallarla completamente qmen,
para el obj eto que yo me propongo, pensara sacar la menor
utilidad de los principios generales del derecho romano, tales
como los ensean los compendios de Instit utos los cursos
de las escuelas de derecho en Francia, porque estos conoci-
mientos elementales 5010 sirven para conser var para mejo-
res tiempos la letra del derecho romano; y respecto al que con
ellos se contenta, apel)as valen el poco esfuerzo que les ha
costado adquirirlos, El solo medio apropiado al fi n que nos
proponemos, es la meditacion y la lectura de los mismos es-
critos de los antiguos jurisconsultos, En su vista, no nos es-
panta la ,inmensidad de la literatura moderna: una ensean-
za bien dirigida, nos indicar lo poco que nos es necesario de
.ella como preparacion este estudio directo de las fuentes
y abandonaremos lo restante los tericos de profesion, que
no podrn rehusar esta laboriosa tarea,
El objeto especial de mi obra es el de encaminar hcia
el estudio serio del derecho romano disminuir las dificul-
, .
tades, y apartar los obstculos que estorban los prcticos
el acceso las fuentes, Las doctrinas conteni das en los li-
bros elementales modernos, de los que tienen necesidad de
ser,virse los prcticos, ejercen sobre ellos una autori dad ile-
glllma; y si la ejecucion de esta obra responde al pensa-
r;ltento de su autor, la prcti ca, emanci pada ya, cesal' de ha-
Larse sUjeta por una falsa teora,
Estas ideas encontrarn, sin duda, su aplicacion inn10-
diata en los paIses en que el derecho romano forma la ba!:'m
de la prcti ca, pero no dejarn de tenerl a tambien en aqu('-
]J os en donde los cdigos han reem pl azado nI det' ceho 'om,t-
no, Para los unos como para los otros, el estarl o ti, ' l d<,!'neh(l
1"8 1' f1 el /'ondo el mismo; el mal yel rnmerli o dilil'!'!' !! 111<' 11"":
I O ~
de lo qne pudiera creerse. AS pnes, all en donde existe una
"gislaciol1" nacional, el derecho romano, estudiado con el
esplritu que indico, vivificar la teorla, la desembarazar de
los errores subj etlvos y arbttranos y, sobre todo, la relacio-
nar{t con la practica, que es lo m:l.s esencial. Verdaderamen-
te esta regeneracion de la ciencia es aqul m:l.s difcil que en
Jos paIses del derecho comun, pero no es de ninguna mane-
ra imposible. Citar como ejemplo los jurisconsultos fran-
ceses, que se sirven menudo del derecho romano, con habi-
lidad suma, para esclarecer y completar el Cdigo civil. En-
tonces obran conforme al verdadero espiritu de estc Cdigo;
y cuando lo tergiversan, no es causa de un empleo poco
juicioso del deJecho romano, sino de un conocimiento im-
perfecto de este dm:echo. Inferiores, evidentemente, nos-
otros pal'a este conocimiento, pueden ellos servirnos de mo-
delo en el arte dc aplicarlo al del'echo moderno.
Es verda.d que el uso del derecho romano encuentra di-
ficultades particulares en Prusia. La forma did:l.ctica del C-
digo y la prolij idad de sus disposiciones, oscurecen menudo
la relacion Intima que existe entre el antigLlO y el nuevo de-
recho; pel'o estos obstculos no son invencibl es, y si el uso
del derecho romano estuviese rehabili tado entre nosotros, se
repararia el mayor mal que produce el nuevo Cdigo, sa-
ber: la separacion absoluta, que aisla la prctica de las teo
ras cientificas del derecho comun; privndolo de una fuente-
fecunda de progreso: el comercio de pensamientos con los
jurisconsultos de los tiempos anteriores y de las naciones
extranj eras. Ya s que en la poca en que ru redactado el
Cdigo prusiano, la ciencia del derecho en Alemania estaba
en gran decadencia y no podria tener sobre la prctica una
influencia bienhechora. El estado deplorable de la ciencia fu
lo que determin al legislador r omper con ella y renovar
por medio de un Cdigo nacional, la base de la prcti ca. Hoy,
en que el estado de las cosas ha cambiado completamente,
si llegamos renovar nuestras comunicacIones con la cien-
cia del derecho comun, ganaria notablemente la prr.dica y
no se prc;;entarimllos inconvenientes de otras veces.
Acasocrecrr. nmuehos, que continuar tomando el derecho
romano como medio de perfeccionar nuestra jur'is prudencia,
es prescindir del espritu del siglo y de la nacion; que si-
guiendo scmcj(lIItc camino no podemos hacer ms que imi-
I
I
I

1 .
---- l -
. tal' imperfectamente, 6, ms bien reproducir, la d" Jos
romanos, y que seria ms noble empresa proclamarse mdc-
pendientes Y reservar nuestros esfuerzos para una obra ori-
ginal. Hago justicia la generosidad de este sentimiento; pero
. en la cuestion presente lo estimo muy mal consejero. La mul-
tiplicidad de materiales acumulados por tantos siglos hacen
nuestra tarea bastante ms penosa que la de los romanos y
coloca nuestro fin mucho ms alto; y si nos fuere dado al-
canzarlo, no solamente igualariamos en mrito los roma-
nos sino que nuestra obra seria mucho ms grande. Final-
si sabemos manejar los materiales del derecho con la
, .
habilidad Y poder que admiramos en los romanos, podremos
cesar de tomarlos como modelos, dejando :al historiador el
cuidado de celebrar su gloria. Sin embargo, un orgullo mal
entendido, el inters de nuestra comodidad, no deben ha-
cernos desatender un socorro, que no podria suplir toda la
energa de nuestros esfuerzos. Nuestra posicion con respecto
la antigedad nada tiene de extraordinaria: es la misma
que la de otro rden cualquiera del dominio de la inteligen-
cia. No se crea que recomiendo el derecho romano con per-
juicio del germnico, cuyo detenido estudio ofrece ya tan
brillantes esperanzas. Advirtase que un amor exclusivo por
el objeto de nuestras indagaciones nos lleva menudo
despreciar las de nuestros vecinos; pero la injusticia de este
error debe perjUdicar al agresor que lo comete, y no al que
lo rechaza y trata de defenderse de l.
Por el plan que he trazado, se ver que mi obra tiene un
carcter crtico. Podr esto disgustar los lectores que
deseen afirmaciones positi vas sin preocuparse de su proceden-
cia, ni inquietarse por sus diferentes aspectos. Fcil y c-
moda seria la vida cientfica si pudisemos abandonarnos
con plena confianza la accion de la verdad pura y mar-
char as, sin obstculos, de descubrimiento en descubrimien-
to; pero tenemos necesidad de abrirnos camino travs de
los errores y verdades incompletas que por todas partes nos
asedian. Pretenderemos luchar contra el destino, que nos
Impone este penoso trabajo? A una necesidad de nuestl'a na-
turaleza no podemos oponer ms que la resig-Ilf\cion.
. Pero este trabajo que nos condena la cOI;dicioll hllmalHl ,
lleva en .s su recompelIsf\ y sus frutos: deseI1vlJ('IVt' fllt'I
zas di, la inteligencia y cada verdad ntlqllil'dll.
-12-
luchando contra el error, nos pertenece mejor y llega a. ser
ms fecunda que si la hubiramos adquirido pasivamente y
sin esfuerzo.
El carcter critico de esta obra se muestra bajo muchas
fases. Lo manifiestan, en primer lugar, las indagaciones cuyo
resultado es puramente negativo; como, por ejemplo, cuan-
do demuestro que una' institucion de derecho romano es hoy
institucion muerta y extrafla al derecho actual, cuando se-
flal o las ideas fal sas doctl'i nas vacas, que los autores mo-
dernos han introducido en la ciencia, por no haber penetrado
en su espritu.
Tales son, precisamente, las que muchos
lectores soportan con rps impaciencia; pero el que desem-
baraza el camino y lo 5.j a, presta un importante servicio los
que vienen despues de l, aunque el hbito de gozar estas
ventajas pueda hacer olvidar alguna vez que hubo un tiem-
po en que el camino era mucho ms difcil.
Aparte de estos resultados puramente negativos, mus
trase tambien de olI'a manera su carcter crtico, en cuan-
to, para establecer una verdad positiva, no basta negar en
trminos absolutos elerror, sino que, ante todo, importa de-
terminar el grado de nuestra conviccion. En efecto, de di-
ferentes modos puede combatirse y rechazarse una creencia:
frecuentemente el sentimiento de una completa certidumbre
acompafla nuestra c0nviccion, puesto que vemos la causa
del error como un defecto de lgica, de la ignorancia de un
hecho de un mtodo vicioso; entonces, declaramos cientifi-
camente inadmisible la opinion de nuestro adversario, lo
cual implica una censura absoluta y forinal: otras veces,
despucs de habel' examinado maduramente todas las opi-
nioncs, adoptamos una de ellas, sin condenar las otras de-
cididamente; nos reducimos entonees contentarnos con una
verosimilitud, la cual admite muchos grados y cuya apre-
ciacion leal y justa interesa tanto la exactitLld como a. la
moralidad de nuestros trabajos (1).
(1) Lebensnachrichten rber; (Noticias hiogrficas sobre) B. C. Ni e-
buhl', tomo II, pg. 208: Es preciso, ante todo, conservar en el estudio
J>de la ciencia, una veracidad inalterable; huir completamente do todo
10 que pudiera parecer alsion o otr03, no dar nunca COluO eiOl't0 l
,
.. -. 1::: -
Importa, en muchas materias controvertidas , pI'f!cisar ri
gurosamente los puntos debatidos, determinar el valor d,!
la coritroversia Y su grado de importancia para la ciencia,
pues el calor de la discusion y el sentimiento de personalidad
que despierta, nos expondrian inducir los ot,os al error.
Por ltimo, cuando combatimos una doctrina, debemos apre-
ciar cuidadosamente lo que yo Ilamaria su verdad relativa
A menudo una opinion que rechazamos como falsa, encierra
un elemento verdadero; pero que mal aplicado, considera-
do bajo un solo aspecto, se ha convertido en una causa de
error; tales son los casos en que se transforma la regla gene-
ral 'en regla concreta, la regla concreta en regla general.
La apreciacion de este elemento de verdad tiene para la cien-
cia un gran inters, sirve para redLlci.r un adversario leal y
de buena f, y termina la controversia de una manera defi niti-
va y satisfactoria, resolviendo el antagonismo en una verdad
ms alta.
Confo rme al obj eto que me propongo, he adoptado la for-
ma del tratado; pero como t odo el mundo no est de acuerdo
sobre la naturaleza de las condiciones, que debe reunir un
tratado general sistemtico, debo entra r aqu en algunos de-
talles. En mi entender, la condicion esencial de una obra de
su clase, es la de penetrar y poner en claro el lazo intimo, las
afinidades que existen entre todas las nociones de derecho,
constituyendo su unidad. Ahora bien: estas afinidades se en-
cuentran menudo ocultas, y nosotros tenemos inters en
d )scubrirlas; adems, son muy numerosas, y mientras ms
podamos seguirlas y obser varlas en sus fases diferentes, po-
dremos llegar mejor su . inteligencia. Ciertas afi nidades, por
ltimo, no tienen ms que apari encia de realidad, y el pro-
psito es entnces destruir esta falsa aparienci a.
El rden seguido en la disposicion de las materias est,
sin duda, determinado por ese lazo. intimo, cuya imgen
Jebe aqul reflejar. Suele ste ser el nico punto que se dis-
ms pe,ueo detalle sin tener la conviccion profunda de su corti<lum-
hrc, y, si proponemos una conjetura, emplear todos los medi os para
tljar' su g,>ado do verosimilitud. Niabul,r habla aqu do la liloh'gil"
per'o de su nolabl", carta, son porfcctament aplitm-
hh': fi todas cioncias.
- 14-
elite cuando se habla de la composicion de un tratado; pro-
cut'ar seiJ alar algunos errores contra los cuales es preciso
ponerse en guardia. En la riqueza de la realidad viva, todas
las relaciones de derecho forman un solo cuerpo orgnico;
pero si nosotros estudiarlas 6 enseilarlas otro,
estamos obligados descomponer este cuerpo y examinar
sucesivamente sus diversas partes. Ahora bien; la afinidad
que juzgamos dominante, determina el 6rden que ha de se-
guirse en esta descomposicion; pero las otras afinidades se-
cundarias, aunque no mnos reales, s6lo ms tarde pueden
ser indicadas. Una cierta tolerancia llega entnces ser ne-
cesaria: es preciso que el autor pueda consultar la propia
individual direccion de su esplritu y adoptar el 6rden que le
permita hacer la ex posicion ms clara y fecunda en resul-
tados.
Quieren muchos que un tratado sometido un mtodo ri-
guroso marche de consecuencia en consecuencia, sin conte-
ner nada que no se explique por lo que precede. Yo me expon-
go su condenacion, porque pienso que el principio no es
de ninguna manera aplicable nna obra como la mia. Este
principio implica necesariamente, que el lector ignora del
todo la materia y que la estndia por primera vez; por eso es
muy apropiado para la enseilanza elemental. Muy raro ser
que se tl'ate de comenzar el estudio del derecho por una obra
tan detallada como la mia. Aquellos quienes la ctedra 6 1a
lectura de los autores han iniciado en la ciencia del dere-
cho, se servil'n de una obra de este gnero para comprobar
sus conocimientos, rectificarlos, extenderlos y profundi zar-
los, y se debe suponer que estos lectores tendrn presente en
su espiri tu las nociones que poseen sobre una materia, cual-
quiera que sea el lugar que ocupe en el tratado. No emplear
este mtodo seria renunciar hacer r esaltar las a fini dades
del derecho ms importantes y fecundas, 6, colocndolas en
lugar desfavorable, hacerlas mnos notables instructi vas.
Si el 6rden que adopto esclarece cada materia presentndola
con todo su relieve, no tengo necesidad de otra justifi cacion.
Aquellos quienes no convenzan estas razones, deben re-
cordar que los autol'es de monograf as especiales s uponen
una multitud de cosas que no di cen sus li bros: por qu,
pues , negar el mismo privilegio al autor de un trutado

- 15-
PI'eviendo una crltica que pudiera hacI'semc, puesto qu',
he citado las monografias, compo.,;iciones muy importantes,
por medio de las cuales se realizan hoy los progresos de la
ciencia, no debo olvidarme de notar un error, bastante co-
mun, respecto las relaciones de estas composiciones es-
peciales coil los tratados generales.
Suele considerarse la monografa como un capitulo de
un tratado general, desligado por casualidad y publicado se-
paradamente, bajo cuyo punto de vista parece que es sufi-
ciente reunir un cierto nmero de buenas monografas, para
tener un buen tratado general sobre el conjunto del derecho.
Pero el autor de una monografa estudia un asunto especial
y, desde este punto de vista arbitrariamente escogido, exa-
mina sus afinidades con las otras partes del derecho; y se-
guramente que la eleccion y disposicion de los materiales
serian del todo diferentes, si hubiese mirado el mismo asunto
como parte integrante del todo. He creido necesarias es-
tas reflexiones para explicar y justificar de antemano las
diferencias que se notran entre mi tratado de la posesion y
el capltulo de esta obra consagrado la misma materia.
He unido mi tratado, bajo el nombre de apndices, diver-
sas investigaciones separadas. Varios motivos me han de-
terminado ello: veces, una cuestion particular exige de si
tan gran desenvolvimiento, que no guardaria proporclon eon
el conjunto del tratado y turbaria el rden artstico que debe
ofrecer. A veces, tambien, un punto toca tantas materias
diferentes, que para tratarlo completamente es preciso con-
siderarlo aparte, como por ejemplo, el apndice sobre eler-
rol' (VIII). Por ltimo, las investigaciones puramente histri-
cas, exceden del plan de mi obra; pero, en ocasiones, una
institucion de la antigedad se liga tan estrechamente una
Il1stitucion del derecho romano actual, que no podria escla-
recerse por completo la una sin dar conocer tambien es-
pecialmente la otra; en estos casos, trto la cuesti on histrica
en un apndice. La determinacion de las materias que hubie-
r ~ de ser objeto de apndices, no puede ser precisada con
rigurosa exactttud: y acaso mils de un lector hubiera querido
ver ciertos asuntos r elegados al apndice, insertados Otl'O:<
en el texto. Pe['O es est. una cuestion, en la que puede sill
ulconW'luente dejarse algo al libre arbitl'io del que nS''.l' iht' .
Antes, los autores, trataban todas las matcrias del dt'I'ech<>,
- lG -
un mtodo uniforme. De esta manera tenian la C08-
despues de haber definido una institucion, de ocuparse
de las subdi visiones que podian hacerse del asunto.
Varios escritores modernos rechazan este mtodo como pe-
dantesco intil, y no admiten division alguna, como si se
expusiera solamente una regla particular .de drecho. No
puedo aprobar, exclusivamente, ni .los unos ni los otros:
todo pri ncipio de umformldad exterior me parece censura -
ble. Los dos mtodos son buenos, cuando de ellos resulta la
intel igencia clara y profunda del asunto y el autor debe, se-
gun los casos, escoger el que mej or responda este fin. Si,.
por consigui ente, el sentido de una institucion presenta con-
tr'astes que se refi eren su esencia , convendr, despues de
haber definido la institucion, hacer tantas divisiones forma-
les cuantos sean equellos.
Pondr el mayor cuidado en precisar rigurosamente en
mi obra el lenguaj e autntico de las fuentes: esto pide una
apologia, porque muchos piensan que se .exagera hoy la im-
pOI'tanciro de este asunto. Y sin embargo, dicha importancia.
es verdadera, Imes entre la fraseologia viciosa y el pensa-
miento errneo el falso razonamiento, existe Hna da iosa re-
ciprocidad de acciono Pero, des pues de haber sefalado el vicio
de la fr.aseologla y haber' destruido esta causa de error, es pre-
ciso inventar expresiones tcnicas nuevas, cuando es insufi-
ciente el lenguaj e de las fuentes. Reconozco. por lo dems,
que el purismo ha sido llevado demasiado lejos, debindose
solamente evitar siempre los trminos inexactos que inducen
falsas ideas, cuyo peligro he mostrado.
Aunque he consagrado un capitulo ( 32-51) explicar
el uso que har de las fuentes, 110 estar.n aqul fuera de lu-
gar algunas reflexiones generales. Suele censurarse los
jurisconsultos el lujo de s us citas; se les ha ridiculizado por
invocar tantos textos, cuando se les creeria sin .esfuerzo al-
guno bajo su palabra. Mas la crtica podl'ia, acaso, ser funda-
da, si las citas no se hiciesen sino en apoyo de doctrinas con-
tra las cuales no se suscitaran dudas ni objeciones; pero de-
ben ser miradas bajo otro aspecto mby dife rente. Si se ad-
mite conmigo que el estudio bien di rigido de los antiguos
jurisconsultos es propio para enriquecer y vivificar la cien-
cia del jurisconsulto moderno, resultar que ofreciendo este
estudio, completamente irreemplazable, dificultades particu-
- 17-
lares de\)011 a.::g0l'Se favorablemente las indicaciones '1 I u,
de facilitarl e. Ahora bien, como mi obra no tiene otm
objeto, la cita los textos no S? nicamente paraY:ls-
tificar Jos prmClplOs que expongo, smo que estos prmclplOs
deben servir de comentario y de guia para el estudio de los
textos mismos, .cuyo sentido, en virtud de esta eleccion y de
su rden en relacion con el tratado, aparecer muy cla-
ro y sern ms Acontece menudo, que dos
personas igualmente mteligentes, emprenden un estudio con
los mismos materiales y obtienen resultados diametral-
mente opuestos; lo cual sucede . consecuencia de la elec-
cion de los textos que se toman como punto central de la
indagacion, Y los que se subordinan todos los dems. En
este punto, difcilmente podrian establecerse reglas: estu-
diandolos grandes modelos y ejercitndose por si mismo, es
como se adquiere el tacto necesario para no extraviarse.
Otros, por el contrario, habrian deseado mayor nmero
de citas del que doy el} la obra, y vern defraudadas sus es-
peranzas. Pero yo me he limitado voluntariamente aque-
llas que, bajo algun aspecto, entran en el fin de mi libro. No
me he propuesto dar la lista completa de los escritos produ-
cidos sobre cada materia, sin exceptuar los ms medianos,
porque en este caso el lector . me hubiera tomado mal el
haberlo llevado un estudio infructuoso. Si hubiere yo em-
prendido ms jven la obra que comienzo hoy, habria dado
ms extension al uso de la literatura del derecho. Se compo-
ne esta de dos grandes masas de obras cuyo peso seria difi-
cil sostener, pero que nos aprovecharian en gran manera:
una comprende la exgesis, desde los glosadores en adelan-
te, seguida con preferencia por la antigua escuela france-
sa; abraza la otra la prctica, es decir, las consultas, res-
puestas, etc., igualmente partiendo desde los glosadores.
Para hacer servir estos materiales al edificio de un tratado
general como el mio, seria necesario leer todas las obras
bajo el punto de vista del tratado, quiero decir, tomndolas
como trmino de compracion, con el fin de rectificarlo y de
completarlo; trabajo de gran uti lidad para los detalles, pel"O
que no trascenderia al conjunto ni las doctrinas fundamen-
tales; mas habiendo empezado un libro al declillar mi vida
seda fOI'rnar semejante proyecto. Si alguno (T")""-
se aql,,!1 una obra durable, aumentaria considerablCluutt'
'rOMO l . :l
- 18-
su valor aimdindole estos complementos literarios. No seria
~ s t e m ~ r e s aventurada, porque podria ejecutarse progre-
sivamente, escogiendo, por ejemplo, los autores de una poca
al "'uno entre ellos, fin de estudIarlos con este objeto. Se
ech:r de mnos el no encontrar, como introduccion este
tratado, una indi cacion general de los libros ms tiles y re-
comendables para el estudio del derecho moderno. Pero esta
necesidad, cuya importancia reconozco, me pareceria mejor
satisfacerla por medio de bibliografas separadas, de la mis-
ma manera, que los detalles histricos sobre el conj lInto de
fuentes, sus manuscritos y sus ediciones, estn mejor colo-
cados en una Ilistoria del derecho, que en la introduccion de
un tratado general en donde su exposicion completa apare-
ceria inmotivada.
Los materiales de este tratado, reunidos sucesivamente,
han servido para los cursos de derecho romano, que el autor
explica desde principios del siglo; pero la forma en que aqu
se presentan, es un trabajo enteramente nuevo, del cual, los

cursos son un simple bosquejo. El profesor, al hablar sus
discpul os, les expone una materia enteramente nueva y ex-
tmia para ellos; debe acomodar su enseiJanza los co-
nocimientos y al desarrollo intelectual de la mayora de
s u auditor'io: el escritor, por el contrari o, tr'abaj a para lecto-
res iniciados en la ciencia, los supone al nivel de s u actual
estarlo y tal es su punto de partida para pasar con ellos re-
vista al conjunto de sus nociones ciBntficas, comprobarlas,
rectifi carlas y extenderlas. Ambas clases de trabaj o, pe-
sar de la incontestable diferencia de sus caractres, ti cnen,
sin embargo, puntos de contacto natmales y legitimas: as,
el escri tor, por la manera de tratar un asun to, entm, sin que
se aperciba, en las primeras nociones de la ciencia, Ilacin-
dolas pasal' todas ante los ojos del lector. Este mtodo es
bueno para esclarecer ideas y principios que han sido ar bi-
trariamente desfi gurados, en cuyo caso, el autor, si 11a ejer-
cido la profesion de la enseiJanza, senti r inclinacion y faci-
lidau para exponer como profesor las materi as de que trata.
He concebido el plan de esta obra en la lwimayel'a de
1835; la he emprendido en el otOIlO el el mismo a ilO; y cuando
comoncl! la impresion, tenia terminados los cuat l' o capitulos .j'
dcllibl'0 l1f'imero y los tres elel sCi':unelo.
En el momento da publical' este Iilwo, 110 puoelo ll'escin-
- 19-
.:lir de echar una ojeada sobre el destino que le esp3ra. Com()
'toda obra humana, tendr sus buenos y sus malos dias.
M<1s de un critico me reprochar sus defectos; pero nadie los
conoce mejor que yo, ni los siente ms vivamente. Apenas
he acabado una parte, cuando descubro puntos en que hubie-
'l'a deseado m<1s vida y ms profundidad. La conciencia de
estas imperfecciones, ,me quitar el valor d ~ continuar esta
vasta empresa? Una r etlexion d e ~ consolarnos del senti-
I1iento de nuestra debilidad: no le es dado al hombre cono-
cer ni mostrar la verdad en toda su pureza: es servir su
causa, preparar el camino, esclarecer los puntos esenciales,
.seilalar las condiciones absolutas de su triunfo y hacer ac-
cesible nuestros sucesores el fin que no hemos pOdido al-
canzar. De esta suerte, tengo la conciencia de haber deposi-
tado en li libro grmenes fecundos de verdad, que harn
otros fructificar un dia; y poco importa que la riqueza de
. este desenvolvimiento oscurezca y haga olvidar tan humilde
princi pio. La obra individual del hombre es, como este mis-
Ino, perecedera, bajo su apari encia visible; pero el pensa-
miento no perecer nunca: trasmitido de generacion en ge-
neracion, raune los servidores de la ciencia en una vasta
comunidad donde la parte ms pequea de un individuo en-
-cucntra una duracion inmortaL
Setiembre, 1839:

".:.;

TRATADO DE DERECHO
- .- -' .......... : .......... , ..
::::" :;" - : ', : ,'''''; _o:::: ,. .... ., :' ' ,,,',' .: ..... ;, _. _'.' ,":: ' '''':'. ' .. ..:::
ylBRO fRIMERO.
F UENTES DEL DEHECHOROMANO ACTUAL

e A P TUL o P R i M ,E RO.
OBJETO DE A OBRA.
1. -Der echo romano actual,
La parte de la ciencia tratada en esta obra, es el derecho
r omano actual. Procurar determinar lo que este ttulo con- -
;'
.lene,
1.' Esta obra tiene por objeto el derecho, romano; deber,
pues, limitarse las materias del derecho, que proceden de
un origen romano y seguirlas en sus desenvolvimientos s u-
cualesquiera que sean la naturaleza' y el origen de es-
tos, pero las materias de origen germ:l.rico se encuentran na-
tur'ul mente excluidas de elJa.
2,' El derecho r omano actual, As, pues, no se consigna,
1'(1.11, ni la historia del derecho propiamente dicho, ni las par-
tI!!'; dcl antiguo del'ccho extl'ai''las la legislacion justillilLnell,
J"lf!,sto qurJ bajo esta ltlO1:l for'mil h,)I nos r.)cibido
22 -
~ l derecho romano, ni las partes de dicha legislacion extra-
nas al derecho moderno.
a.o El derecho privado, y no el derecho pblico, esto es, el I
derecho que los romanos llaman algunas veces j us civile y 1
,
que, en tiempo de la repblica, constituia el estudio exclusivo
del jurisconsulto, jurisprudentia (a). Esta limitacion se com
prende ea las dos que la preceden, pues el derecho privado de
los romanos es el que nicamente forma parte del derecho
moderno. Sin duda, no nos es completamente extrao su de-
recho criminal, pero nosotros no hemos tomado de l ms
que un pequeo nmero de principios de una importancia
secundaria. .
4. Finalmente, la exposicion sistemtica del derecho mis-
. mo, con exclusion del procedimiento de las formas asigna-
das la reclamacion de los derechos: esio es lo que alguaoslla-
man el derecho privado material. En efecto, formado nuestro
procedimiento de una mezcla de elementos histricamente di-

versos,se ha desenvuelto deuna manera tan especial,que pide'
ser tratado separadamente, mientras que los jurisconsultos.
romanos miraban la reunion del procedimiento y del derecho,
no solamente como posible, sino tambien como necesaria. Su
division, cuyo principio es incontestable, ofrece menudo
incertidumbre en su prctica, pues, en efecto, la misma ma-
teria puede algunas veces pertenecer al uno 6 al otro dominio.
As, los juicios, por sus formas y sus condiciones, entraban
en el procedimiento; pero, una vez terminados, producian como
consecuencia: 1: la actio y la exceptio, derivadas de la res
judicata; 2:1a ejecucion. Ahora bien; la una forma parte del
derecho mismo, la otra del procedimiento. Resumiendo todo
lo que acabo de decir, se v que el derecho romano, as en-
tendido, esto es, el que constituye el derecho comun de una
gran parte de Europa, es el objeto de la presente obra.
(a) Dice bien Cic'eron, cuando afirma que l no' es jurisconsulto; pero
que es taba lejos de pensar que l cualquiera otro hombre de Estado co-
nociese ms irnl1erfectamente que un jurisconsulto la Constitucion politi-
ca, el jus sacrum, etc. Ulpiano da, verdaderamente, mucha ms exten-
sion la jurisprudencia (L. iO, 2, D. de J. et J.), y no Se elebe censn-
r ~ r ~ l definicion acusarlo de haber exagerado la importancia de su
CIencla, I?or(lue l no hace ms que expresar el cambio ocasiOIl:ldo por el
liemp" en la posicion de los jurisconsultos y de los hombros do Eitado ..
l.-Derecho comur de Alemania .

El derecho romano actual, ya definido (11) 1), tiene una gl aI;.
analoga con el d3recho comun aleman. Este derecho se re-
fiere a la constitucion poltica de la Alemania, cuyas diversas
partes estaba reunidas bajo la dominacion imperial, y cada
Estado obedecia a un poder doble, bajo cuya infiuencia se
desenvolvia un doble derecho positivo; el derecho territorial
y el derecho comun.. auto:es han pretendido, que des-
pus de la disoluc1on del ImperIO, el derecho comun habla
desaparecido con la autoridad que le servia de base; pero
est9. opinion, que es consecuencia de ideas errneas sObre la
natLlraleza del derecho positivo, no ha tenido la menor in
fluencia en la practica (a).
Di cho derecho comun no es, otra cosa, que el derecho roma-
no actual considerado en su aplicacion particular en Al ema-
nia; es decir, con las modifi caciones que ha exper-imehtado;
modificaciones, que, contenidas todas ellas en las leyes del
imperio, son.de poca importancia, pues, las grandes desvia-
ciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autori-
dad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio, los efectos atribuido a la bona fides, etc" nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido ge-
neralmente adoptadas medida que el derecho roinano se ha
propagado en Europa. As, pues, esta obra, que trata del de-
recho romano actual, podri a, con algunas adiciones, ofrecerse
como el der'echo comun de Alemania.
III.-Lmites de mi propsito .
.
Establ eciendo los limites de mi propsito, me prohibo tra-
tar todo lo que le sea extraio. Aqul se me presentan dos esco-
(<t) Parten del principio errneo de que cuando sucumbe un poder
polltlCO, todas 109 inst ituciones, que se habian descnnlello baj,' Sn i n-
II M"" i" po!'ecen t l' .' .
. ' . .lJn l/en necesarlamento. ASl, se dwo que d(,! ,s }>l lI,}::) do la
l:ald:1 " ,,1 mjlerio .1 0 ()cc'lde ti ' I I l 1 1 l \ .
, . , , ' JI c, a conf(ll'I sl..a l O OS . la!' )al'o:") l u Hl :-tllI-
Iflll l;t), d 111: 1'0(110 'Oln'III C 1' 1 j' 1 . .
'.' ' , e ) , y lJUO O antlJul 011 e oc (l. POl'() L"s ta OPIIl It
I
1!
muy CIH:Onl l'al"ia hoy
lIos, que un doble peJigr'o; el uno es violar los
,101' predileccion hcia una materia, que se relaciona con el
contenido de la obra, h>1cia cierta",-partes de la ciencia; el
otro, verme encerrado muy estrechamente cuando una digre-
sion fuera indispensable para la. profundidad del asunto
para la claridad de lo expuesto (a). Mas yo espero que el
me conceder alguna tolerancia, pucs, sobre este punto,
no puede darse regla fija; el tacto es el que decide, y deb:) de-
jarse algun campo las ideas subjetivas del autor .
. Segun el uso adoptado hasta aqu, sobre todo cn los cursos
de Pandectas de las uni versidades alemanas, expondl' los
principios fundamentales, comunes todo derecho positivo y
que nada tienen de especial en el del'echo romano; pero, inde_
pendientemente de la rori11a original que reviste y de su in-
fluencia sobre otras legislaciones, el derecho romano, por su
cd.rctel' de generalidad, se presta mejor que todo otro dcre-
cho posi tivo, al estudio profundo de estos principios funda-
mentles.
J 3 pnl' te3 d.!- l dal'echo caidac; en can-
Si' del que ocupan en las fuentes y p 11':J !lO d03t l'uii' In. unitl r:d .

,
I
!
I

CAPiTULO 11.
DE LA NATURA.LEZA DE LA. S F UE rES DEL DERECHO
EN GENERAl..
rV. - Relacion el<: der echo.
Par a determi nar l as bases del der echo romanO actu8.1, se
hace pr eciso reconocer sus fuentes, estudi o que necesari a-
mente exige una investi gacion sobre la natural eza de ias
del derecho en general.
El der echo, considerado en l a vida r eal, abr azando y pe-
netrando po,' todos I ndos nuestro Sl)l', nos aparece como lHl
poder del individuo. En l os limites de este r eina l a
voluntad del i ndividuo, y r eina con el consentimi ento de
todos. A tal poder facultad l o ll amamos nosotros derecho,
y algunos, derecho en sentido subj etivo. El der echo no se
manifi esta nunca ms claramente que cuando, negado ata-
cado, viene l a autori dad judicial r econocer su existencia y
extension; per o un exmen ms atento nos !le l a
forma l 6ica de un juieio satisface sol o una acci-
y que, l ej os de agotar- fa esencia de la cosa, snponc
dicha If.l r rna una l' calidad ms pl'ofunda, esto es, l a r e!m:iv1I
de derecho, de la cll al, cada clerccho no es m:'l s que tlrJa 1lo
divf) [sa absll'adall1cntc r:onsidcmda: as, un j\1i l: io sollle \1t1
do-cr;]l fJ cspccinl no es raciona l y YCl'd1dcl'o, "il l l) (;\1:11111"
se J t:Ij va del ell lt'l'o concnpto (k 1:"I. IClaeiOll di' Ik -,'e] lil.!:,,1.1
I'claci(j ll t j(!II C una nt.1.11'o.]CZU o l'gtl njc; l. q UI '.
-
ya s 'a por el conjunto de sus partes constitutivas que se
equilibran y limitan mtuamel1te, ya sea por sus desenvol-
vimientos sucesivos, s u origen y sus descensos. Esta recons-
titucion viva del conjunto, dado un caso particular, forma el
elemento intelectual de la pr<lctica, y distingue su noble voca-
con del simple mecanismo, que la ignorancia le atribuye. 1
Con el fin de que no aparezca este punto importantisimo
como pura abstraccion, creo necesario mostrar, por medio I
de un ejem plo, la extension de las consecuencias que encier-
ra. Tomemos el caso de una ley clebre, la ley frater a fra-
tre (1. 38, XU, 6): estando dos hermanos bajo el poder pater-
no, presta uno al otro una suma de dinero, la cual se paga
de3pues de la muerte del padre: se pregunta si hay derecho
repetir esta suma como indebidamente pagada.
6 no la condictio Tal es la nica cuestion sometida
la apreciacion del juez; pero para resol verla debe tener en
cuenta el conj unto de la relacion de derecho, que se descom-
pone de la siguiente manera: poder p:lterno sobre los dos
hermanos, prstamo del uno al otro, peculio reci bido del pa-
dl'e por el deudor. La relacion de derecho se ha desenvuelto
por la muerte del padre, la apertura de la s ucesion, yel pago
de la deLlda. Tales son los diversos elementos cuya combina-
cion debe entrar en la decision del juez.
V.-Instituciones de derecho.
El juicio de un caso prctico, no es posible sino refirindo-
lo . una regla general, que domine los casos particulares.
Esta regla se llama derecho, 6 derecho general, 6, algunas
veces tambien, derecho en sentido objetivo. Se manifiesta so-
bre todo en la ley, es decir, la regla promulgada por la auto-
ridad suprema de un Estado.
Si el juicio de un caso particular es de naturaleza restrin-
gida y subordinada; si encuentra s u raz viva: y su fuerza de
conviccion en la apreciacion de la relacion de derecho, la
regla jU['jdica y la ley, que es s u expresion, tienen por base
las 1I1slituciones cuya naturaleza se muestra en el
. b
conjunto mismo de sus partes constitutivas y en sus desen-
volvimientos sucesivos. As, pues, cuando no se quiere limi-
tarso {1 las manifestaciones exteriores, sino pcnet l'a' la esen-
cia do las cosa " se reconoce que cada elemonto de la I'ela-
- 27-
cion de derecho, se refiere . una institucion que lo domina y
le sirve de tipo, de la misma suerte que cada juicio est do-
minado por una regla (a), y este segundo encadenamiento,
Ii!?.ndose con el primero, encuent.ra alll la realidad y 1:1
b _-
vida.
La ley citada en el prrafo precedente, puede sorvir-
para esclarecer este ltimo punto. Las instituciones de dere-
cho que se refieren . aquel caso, son:.la sucesion de los hi-
jos al padre, el antiguo peculio, y, sobre t030, la deductio que
l se refiere, la transmision de los crditos los herederos,
la confusion en sus personas de crditos y deudas, y la con-
dictio indebili. En cuanto la manera, segun se ofrecen
la inteligencia estas ideas, existe esta diferencia natural:
cuando las instituciones de derecho se perciben aisladas,
. pueden ser combinadas arbitrariamente; mi entras que cuan-
do la relacion de derecho se revela por los acontecimien-
tos de la vida real, nos aparece directamente y bajo su
forma concreta. Pero un exmen ms detenido nos muestra,
que todas las instituciones de derecho forman un \'asto sis-
tema, y que la armona de este sistema en donde se repro-
duce su naturaleza orgnica, puede solamente darnos su
completa inteligencia. Cualquiera que sea la distancia que
separe una relacion individual de derecho, del sistema del
derecho positivo de una nacan, no existe en tre ellos otra di-
ferencia que la de la proposicion: el procedimiento en virtud
del cual llega el espritu conocerlos, es absolutamente el
mismo.
Por lo dicho, se ve claramente cun fal sa es la opinion
que considera la teora y la pr.ctica de derecho como cosas
diversas y opuestas. Sin duda que el terico y el prctico
tienen cada uno sus funciones, y la aplicacion que ellos hacen
de sus conocimientos, es diferente; pero siguen un mismo
rden de ideas, sus estudios deben ser los mismos, y nadie
ejercer dignamente una ni otra profesion sin la con-
CIenCIa de su identidad (b).
(a) V. Stahl, Ph-ilosophie des Rechts, (F'. uol Derecho) 11, l.
p. 165, lOO. .
. He adquirido estas convicciones con el estlH1io pl'ofun(lo do
romanos, tan gr'andes hnjo es te Pl11llt) dLJ .. y la ox.-
IJOJ'WnCUl de una larga pl'.lctica juuiciaL ,!lO' ha hucllo qULI ;1111'--

- 28 --
VI.-Qu debe entenderse [lor fuentes del derecho.
Sr. denominan fuentes del dOL'8eho las del derecho
genel'ul, y, por consiguiente, las instituciones luismas y las
particulares que sep:tramos de ellas por abstraecion.
E"ta defi ni cion pl>esenta una doble analoga, que puede dar
1 ugar un doble yerro.
1.' Cada relaeion individual de derecho tiene su base en
11n hecho (a), y, el lazo exi.'3tentoentre estas relaciones de de-
recho y las instituciones que la dominan, p:.Cde llevar con-
fundir el origen de dichas relaciones indi viduales con el de
las reglas de derecho. Si, pues, queremos examinar todos los
8'emoutos que entran en una relacion de derecllO, encontra-
r :)mo'3, infaliblem,J nte, una regla de d:lrecllO y un hecho que
l'ilSPOlldo l esta regla, pOI> ejemplo, una ley, que reconoce el"
c')ntrato y el contcato mismo. Pero estos elementos son de
nat ul>alcza esencialmente diversa; y colocar al mismo nivel
la'3lcycs y los contratos, considerar los eontL'atos eomo fuen-
tes del derecho, es confundie lastimosamente las ideas (b).
2. o Ot!'o CITOI>, ocasionado por la id.entidad de los nombres,
,..; el de confundi!' las fuentes de d8recl1O con las fuentes his-
t.;l'icas del derecho. Estas ltimas comprenden todos los mo-
li umentos que nos proporcionan hechos relativos la ei sn-
"ia, poro ambas son eosas independientes, cuya reunion es
accidental, pO!' ms que se verifique frecuentemente y tenga
una gran importancia. As, por ejemplo, el Dige.3t.o de Justi-
niano, es la vez fuente de derecho y fuente histrica de la
eicnei:l; lil ley Voconi:l, una de las fu entes del antiguo dere-
cllo, no es fu ontc histrica, puesto que n{) existe; p::>r ltimo,
(rt) . Expondr 1'J3 pl'v.: ipios genel'ab3 80;)1\3 03t1 nntsria en el ca-
l)itulo 111 del lihro 11.
(lJ) Esta confu31on Se en-:: uentra, sin hahhr de 103 antores modernos,
muchos IYl sa}B el8 CicDl'on (v. . 22, n:)h 1n.) )nenteas qua unos co-
lo :1fi, 103 canteRtos en tra las fU3n tas del dora Jho,
O[T'I)S, por lln "erl'01' i nvorso, calo::n n en la mis m:t lineCl las ley.33 las
eau:;;a:') Je o\Jlig::uion, p:wa o3tahlacel' la fsa uocteiul ti el .. y dJI
adquiJ(?wl. IIoDfner, C'J:\UI G:NT'Art . 203. Vt pahhl'il
',nla, a d.: su:; dV;JI'3 1S s ignii{!lCionC3, ha contl' ilJllido Ill ltellO ::l
lJI'lncJ'O de c.:dus Cl'l'OI"S.
los pasajes de los historiadores y de los poetas dn la antig"I'"
dad contienen nociones de derecho, qne pertenec,m exclusi-
vamente las fLl entes histricas de la ciencia .
Aiiadir, que las fuentes del derecho, en la mayor parte de
,
los casos de que vamos ocuparnos, reunen estos dos carac-
tres, por lo cual una doble iacepcion de la misma palabra
ofrece pocos inconvenientes. Las diversas partes del cuerpo
del derecho (corpusjur i s), por ejemplo, fuentes del derecho
para el antiguo derecho romano, como leyes de Justini ano y
fuentes del derecho moderno en virt ud de su adopcion, for-
man parte, como textos, de la [Llentes de la ciencia . Del mis-
mo modo, las recopilaciones de derecho aleman de los si-
glos XIII y XIV, fuentes de der'echo como monumentos de
derecho consuetudi nario, son, corno textos, fnentes de la cien-
cia. No podramos, pues, censurar la mayor parte de los
qua hablan de las fuentes del derecho, sin distingui i'
sus dos significaciones.
VII. - Del origen del der echo.
Cul es, sin embargo, la base del derecho general, en
qu consisten las fuentes del
Pudiera creerse que el azar, las circunstancias la sabi-
duria, pueden crear el der echo de una manera diferente, se.
gun la influencia que su creacion presida. Pero esta supo-
sicion cae ante.un hecho incontestable: que siempre que la
existencia de un der echo s e r evela la inteligencia humana,
aparece sometido una r egla preexistente, y la invencion d"
esta regla como intil im posible. Considerado el derecho
general como anterior todos los casos' dados, se le llama
derecho positivo. .
. Si preguntamos ahora cul e ." el suj l to, en cuyo seno
tIene s.u realidad el derecho positivo, cncontral'emos que
este sUj eto es el pueblo. En la conciencia comull de ste, vi ve
el derecho positivo, por lo cual puede ser llamado der echo
delpueblo.
No ha de pensarse, sin embargo, que l os di versos indi-
vduos de que aquel pueblo se compone, hayan crcndo el de-
recho arbitrariamente, pues, aunquc estas vollllltarl()s indi -
viduales hubiesen podido sin duda prodllci l' d mi smo tlt'
1't)(; l!0, es ms verosmil que hllbiescn creado mllltillld ti .. '
30
dl'l'ccllOS difercntes. El J arecho positivo sale ese esptritu
"eneral I]L;'1 ani ma todos los miembros de una nacion; la
del derecho se revela necesari amente s u conciencia ,
y no es pl'oducto de la casualidad.
Asignar al derecho positivo un origen invisible, es, pues,
negal' el testimonio de los documentos. La dificultad para re-
solver esta nada tiene de extrail a, en mi sentir: SrJ
presenta infali blemente en todas las explicaciones del Origen
del derecho. En efecto, al comenzarse la historia fundada en
documentos, se encuentra en todos los pueblos un derecho
positi 1'0 ya existente, cuyo origen se remonta ms all de
los ti empos histricos. PLledo, todava, invocar consielel'a-
dones de otro l'elen que sugiere la naturaleza misma del
asunto. Cital' el reconocimiento unnime del derecho posi-
tivo, el sentimiento de necesielad que acompaila sus ma-
nifestacione,,; sentimiento tan claramente expresado por la
,
antigua creencia, que atribuye ti! ele racho un orl gan divino .
No sc [?oelia negal' de una manera ms formal la intervenclon
del accidente ni de la voluntad humana. Consignar adems,
1" analog!a ruc presentan muchos elementos caracteristicos
'le cada pueblo, los usos de la vida comun, y, sobre todo, la
lcngua, cu yo origcn se oculta m,\s all de los tiempos hist-
ricos. No es la casual idad ni la voluntad de los individuos,
sino el espil'itu nacional el que crea las lenguas; pero su na-
nat ul'alew sensible hace que este origen a pal'czca mi\s evi-
dente y COllll)f'elbible qLle el del cl erecllo. Las ,li versas mani-
festacioncs dcl espl' itu general de un pueblo, son otl'OS tantos
rasgos caI'aclcl' isticos de SLI individualidad, entre los cuales,
lalengun, como el ms notabl e, ocupa el pl'mer .
. El derocho que vive en la conciencia del pueblo, n es un
compuesto de l'eglas ,Lbstl'actas; es percibiuo en la realidad
de suconjUllto, 'y la regla, bajo su forma lgica, aparece cuan-
do se hace scUti l' s u necei'idad; se separa entonces de
conj l.ulIo, y se tl'aduce en una forma al'tifi cial. Tales son las
acciones simblicas, que dan al derecho una apari encja sen-
slhle, cuyo ol'igeJl popular se revela con ms clal'idad inten-
Sidad f[I1C en las leyes.
Al exponcr este origAll del derecho posit ivo, no he tcnido
en Cl1 r:nta el tio mpl) , en el seno del cual se desenvuelve la "ida
de pll oblns. Se al primer gol pa el e vi st.a, que In. necion
del tJl!ffl [>'l au la {llel'W del dcr'echo: asi uua idea .i ll -
- 3l -
d
' 'bl'da y acoptada pOI' un pueblo, se arl'ai ;). Garla
ri Ica recI ' , , "
d
' A, se desenvuelve por la aplIcaCIOn y la conCienCia dd
la ' r t
derecho, que hasta entonces solo en grmen, eXls la, Y, oma
una forma determinada, Pero el tiempo modifica tamblen el
derecho, puMese, en efecto, comparar la vida de los pueblos,
y cada uno de sus la humana,
que nunca aparece estacIOnaria y ofrece una contmua suce-
sion de desenvolvimientos orgmcos, Tanto las lenguas como
el derecho ofrecen en su existencia una sl'ie de transforma-
ciones no interrumpidas, cuyas transformaciones proceden
del mismo principio que su org::m, estn sometidas la mis-
ma necesidad y son igualmente independientes del acaso y
de las voluntades individuales, Estos desenvolvimientos con-
tinuos siguen una marcha regular, obedecen un encadena-
miento de circunstancias invariables, cada una de las cuales
se Jiga de una manera especial con las diversas manifesta-
ciones del espritu, en el seno del cual el derecho toma su
nacimiento, Ei1la infancia de los pueblos, es cuando este ele-
mento obra con ms fuerza y libertad, pues entonces, el lazo
que une la i)aclon es ms estrecho, 'ms generalmente
sentido, y la diversidad de los desarrollos indviduales no
oscurece 1::1, conciencia de este sentimiento, Pel'o cuanto
ms desiuales importantes llegan sel' estos desenvolvi-
mientos, mientras ms conocimientosy ocupaciones aislan
los individuos y las diferentes condiciones, tanto ms difcil-
mente se desenvuelve el derecho, que tiene s u fuonie en el
csplritu de la nacion, y esta forma 'de desarrollo des-
aparece del todo si, las nuevas ci rcunstancias no crean nue-
vos I'ganos: la legislacion y la cinncia del derecho, cuya na-
turaleza y carcter sern l)1'onto examinados, '
Estos nuevos rganos ej ercen notable influencia sobre el
primitivo, Pueden crear nuevas instituciones modi-
ncnr las ,antiguas, si no responden al y j,
las del tIempo,
VIII,-El pueblo,
. TIc, cfJ nsidcrnrlo h::\.;;ta aqn como el sll jct,o net.iY()
.Y pr: / sfJll al del dcr' cdl0' n.ho ' " , '
Y
l O< .. ' ,t, ' 1 " ' ," la vaya cxamlllar 1,1 natllmll'zn.
.. M,J.{, 1. 1 re esto sI1.Jeto,
CWl / Ii!" se ()stima el del'ccho ('le 1,111:1 Il,"110.I',"
, , abstml'fa,
inJepellLlienkmnte de su contenido, aparcce como una
.vIo SC<Ylln la cual viven en sociedad un ciedo nmero <1"
b o
hombres. Considerada sta como una agregacion cualquiera
de indil"lcluos, se llega ver el derecho como invencion suya,
sin la que la li oertad exterior de los individuos no ' podria
subsisti' . Pero la reul1ion accidental de un cierto nmer'o
de hombres, es una hiptesis arbitraria si n sombra alguna de
verdad; y, aunque existiese una sociedad parecida, seria im-
potente para crear el derecho, mes no basta que se despiel'te
. una necesidad para que tengamos los medios de satisfacerla,
sino que, por el contrario, en donde quiera que veamos hom-
bres reunidos, y apelo al testimonio de la historia ms remo-
ta, siempre encontramos una comunidad de relaciones in-
telectuales, como lo comprueba el uso de una lengua COlUun
que sirve para fij ar y desenvolver dichas relaciones .. En este
conjunto real, es donde tiene su origen el derecho y el esp!-
ritu nacional, que circula por todos los miembros, es el que
puede sati sfacer esta necesidad cltya existencia hemos reco-
nocido. . .
Entre pueblos diferentes no hay lmites ri gurosamente de-
y esta indeterminacion aparece tambien en el
derecho que ellos realizan. As, el parentesco que existe en-
tre ciertos pueblos, nos deja algunas veces en la incert:dum-
bre de saber si debemos reunirlos distingui rlos; y sus de-
rechos, sin ser del todo semejantes, este carc-
ter de parentesco. .
En el seno mismo de las naciones, cuya unidad es menos
dudosa, se encuentran algunas veces ciertas subdi visiones,
asociaciones de ciudades y pueblos, corporaciones de todo
gnero, que sin estar desligadas de la nacion, ti enen sin em-
bargo una existencia individual y disti nta. Dentro del circulo
de estas subdivisiones, pueden formarse derechos particula-
res, que se colocan aliado del derecho comun de la nacan, y
sirven tambien para modifi carlo y completarlo (a).
La idea expuesta, segun la cual se eonsidera el pueblo
como un sr individual, sujeto natural y persistente d! de re-
(a) As i, en Roma so ven ciertos derechos cons uotudi narios pal'ticu-
lares Ilcl'tenccicntes uetm'minadas gentes. Dirkscn, civil . Abl){t itllUH-
gon (Ensayos de derecho ci :;il) lT, pagina 90.

"3 - v -
ello positivo, no debe restringirse la reunion de los indivi-
duos existentes en una misma poca; debsc, por el con Im-
rio, considerar al pueblo como ima unidad, en el seno de la
cual se suceden las generaciones, unidad que enlaza el prr;-
sente con el pasado y el porvenir. La tradicion es la que vela
por la eOl1servacion del derecho, y la tradicion es una he-
rencia que se trasmite por la sucesion continua insensible
de las o-etleraciones. Esto explica por qu el derecho no' de-
pende de la existencia de loS individuos, por qu las
mantienen Y se verIfican las msenslbles transformaclOnes m-
dieadas ms arriba ( 7). Bajo este punto de vista la tradi-
don forma un elemento muy importante del derecho.
He dicho que cada pueblo era el creador y el sujeto del
derecho positivo. Acaso esta definicion parecer muyestre-
cha, y se mire el derecho positivo como obra del espritu
humano en general y no de los pueblos individualmente con-
siderados: estas opiniones no se contradicen en manera
alguna. El espritu que obra en los diferentes pueblos y re-
viste rasgos individuales, no es otra cosa que el espiritu hu-
mano mismo. Pero la cf'eacion del der echo es LIl1 hecho, y un
hecho verificado en comun. Ahora bien , la cooperacion no
es posible, sino en donde existe, en realidad, una comunidad
de pensamientos y de accion, y como una comunidad seme-
jante slo se encuentra en el seno de cada pueblo, de aqu
que elloo son los que producen el derecho positivo, aunque se
revele en todos constantemente el espritu general de la hu-
manidad. Por eso no se encuentran creaciones de derecho
arbitrarias, de las cuales nos ofrezca algun rasgo el derecho
de otros pueblos. El derecho de cada nacon tiene ciertos ras-
gos peculiares la nacion, y otros comunes todos los pue-
b:o
s
. Mostrar ms abajo ( 22), cmo los romanos compren-
dJan bajo el nombre dejus gentium estos elementos genera-
les del derecho. . ' .

IX.-El Estaclo.-Derecho poltico.-Dcrecho prioado.
Derecho pblico.
Hasta aqu, he eOl1,iderado al pueblo como un S.' I'
ble, sin limites determinados; pero jams se lo encuentra l'U
/ tal estado de abstraecioll. La necesidad de tradlleir .'11 ea
/ visibles y orgnicos sa unidad inyisible,. cxi.",k tu/l."";
'1'fH10 l.
"
, .
- 34 -
tantemente en todos los pueblos. El Estado da cuerpo fi la
unidad nacional, con lo cual se fij an rigurosamente s us lmi-
tes. Si investigamos ahora lo que da nacimiento al Estado,
e:lContramos, como para el derecho en general, una necesi-
dad supel'ior, una fuerza interna que trata de extenderse hfi-
cia fllera, imprime al Estado un carcter individual. Esta
fuerza crea el Estado como crea tambien el derecho, y puede
considerarse la r ealizacion del Estado como la ms alta ma-
nifestacion de su poder.
Llegados fi este punto, si dirigimos una ojeada sobre el
conjunto del derecho, lo veremos dividido en dos ramas: el
derecho poltico y el derecho privado. Tiene el uno por obje-
to el Estado, es decir, la manifestacion orgnica del pueblo;
el otro, contiene todas las relaciones de derecho existentes
entre particulares, y es la regla y la expresion de estas rela-
ciones (a). Tienen, sin embargo, estos dos rdenes de derecho
muchos rasgos de semejanz;t y muchos puntos de contacto.
As, la constitucion de la familia, la autoridad del poder y la
obediencia de los hijos, ofrecen una analoga grande con la
constitucion del Estado, al mismo ti empo que muchas corpo-
raciones tienen casi las mismas condiciones de existencia que
los individuos. Pero lo que dis' ingue profLll1damente el del'8-
cho politico del derecho privado es, que el uno S3 ocupa del
conjunto, y considera fi los individuos C01110 un objeto secun-
dario, yel otro tiene por objeto exclusivo al individuo mis-
mo, y no se ocupa mltS que de su existencia y de su's dife-
rentes estados.
Sin embargo, el Estado ejerce sobre el derecho pl'ivado
numerosas influencias, sobre todo en cuanto su realizacion.
En erecto, el Estado es el que personifica al pueblo y le da la
capacidad de Obrar. Aunque ruel'a del Estado puede conce-
birse, por abstraccion, un derecho privado fundado en una
comunidad de ideas y de costumbres, la realidad y la vida
no la adquiere este derecho sino en el Estado, en virtud del
cIJal existe el pader judiciaL Pero nD debe creerse que Ilaya
(a) L. 1 de J. et J. (.r, 1). Puhlicum jU3 est qnod ad s tat nm l'ei Ro-
maure spcctatj quod ad si ngulofurn Sunt oni lll
puhlice ut ilia, qumuan pl'l vatim. Vda_:w, L .W, de ud).\" -
.)111'. ( 1, 2. )
- 35-
habido en la historia una poca anterior la fundacion del
Estado, yen que el derecho pri vado tuviese una existencia
incompleta (estado de naturaleza). Todo pueblo, desde que su
vida aparece, est ya constituido como Estado cualquiera que
sea, por otra parte, su forma. El . Estado de es,
pues, una hiptesis que crea nuestro esp!ritu, cuando consi-
dera al pueblo abstraceion hecha del Estado.
Las relaciones de los individnos con el derecho general,
reciben del Estado su realidad y su complemento. El dere-
cho es la expresion del esplritu comun nacional ( 7, 8),
Y por consiguiente, de s u voluntad, que es tambien la volun-
tad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en
virtud de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad ma-
nitestada por l como miembro de la nacion, y esta contra-
diccion es la injusticia la violacion del dere<;ho, que debe
ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio y
su existencia. Para que la represion no sea casual, para que
se ejecute de una manera regular y cierta, es preciso la inter-
vencion del Estado. Solamente en el Estado es posible opo-
ner los individuos la regla del derecho como algo exterior
y objetivo; y, bajo este concepto, la violacion del derecho,
siempre posible la libertad indi.vidual, se encuentra enca-
denada y absorbida por la voluntad general.
El Estado tiene tambien una influencia decislva en la
formacion del derecho privado, y no solamente sobre su con-
tenido, de lo que hablar ms abajo, sino tamblen sobre los
limites, dentro de los cuales esta formacion se verifica. En
efecto: la comunidad nacional, concentrada en un solo Esta-
do, ti ene mucho ms poder y ms accion que tendria si se
extendiese muchos Estados, un de un origen comun, pues,
entnces, mil obstculos aflojarian los lazos que debieran
La unidad del Estado, no excluye el establecimiento
de clertos derechos particulares ( 7), puesto que stos no se
oponen los caractres generales de su unidad. Es preciso,
sin embargo, no atribuir al Estado itluencia exagerada
y exclLlsiva sobre toda clase de relaciones. En la Edad Me-
dia, por ejemplo, despues de la caida del imperio de Occl-
dent:'!, existen diversos Estados germnicos, compuestos L la
vez de Ger'manos y de Romanos. .
IIn esl.os diversos Estados, los s,',bdil:os l'omanos srg-lli:1I1
tr)(los el mi sJnO del'echo romano, los s''[ldilos I'i
- 36 -
derecho germnico; y esta comunidad- de derechos, m,,:;
mnos perfecta, subsistia siempre pesar de la di vision de
los Estados.
Para no dejar ineompleta la elasificacion de los der'echos.
que existen en c,pncJJrrencia dentl'2 de los llmites del Estado,
he de auadir algo lo expuesto. Sm establecer restricciones
. la creacion del derecho, ni pl'etender que el Estado se li-
mite exclusivamente la proteccion del derecho, puede de-
cirse que su pl'imera mision, la ms lldispensable, es la de
traducir el derecho en caractl'es visibles, yasegural' su auto-
ridad, lo que compl'ende dos esferas de accion: 1." El Estado,
debe proteccion al individuo atacado en su derecho, y se Ha-
ma procedimiento civil ,. las reglas que existen para el cum-
plimiento de esta runcion; 2.'. Independientemente de todo
inters pl'ivado, debe el.Estado mantener el derecho en si
mismo y reprimir su violacion. Este fin se consigue por me-
dio de la pena, y aqu, en el dommio ms restt'ingido del de-
recho, la volLll1tad humana imita la ley de expiacion moral
que domina en una ms elevada esfera (a). Las reglas que-
imperan en esta segunda funcion, se .comprenden bajo el
nombre de derecho criminal, del cual es una parte el pro-
cedimiento criminal (b). De esta manera, el procedimiento
civil, el derecho penal y el procedimiento correspondiente
forman parte del derecho poltico. Tal era el punto de vista
de los romanos ; y, si ha habido una desviacion en los liero-
pos mOdemos, ha sido CaL\Sa de habel'se confiado frecuen-
temente la prcti ca del derecllo crimil1'1l, los mismos en-
cargados del derecho privado: la reunion en L1na misma
mano ele ambas funciones, les ha' elado cierto carcter ele
(a) En es te sentido se puede decir que la doctrina moral de la sepa-
racon, considerada bajo cierto aspecto, es un depccho que el Esbllo
debe hacer respetar. (Hegel, Nat:1lr recht, (Derecho Natural) 102,
103, 220), Klonzc, Leh,-ltch eles Straf,-ec"ts, (M,lnl"tl ele Derecho Pe-
nal) p. x, XVII. .
(b) El derecho positivo de pueblo determina s i ol Estado ha do
ejercer el derecho por si mismo abandonar su prosecncioll los par-
ticulares lesionados. K,;tc ltimo s istema, cea el do las }>(3 11:13 pl'ivad:l.s
de !'O!lUt!l0-;;j p:!fO p l'ogra 303 el,) la PIJ1iCil, tiondoll :l
c3ta1J!<JCJl' en todas partes el si.stoma contl'31'io.
- 37 -
semejanza. En cuanto al procedImiento civi l, se enclll)ntra In.
accion del Estado de tal suerte ligada los intereses de l()s
particulares que, en realidad, es imposible separarlos com-
pletamente; pero esto no cambia en nada la naturaleza esen-
cial de las difel'entes partl'ls del derecho. Por esto, para
abrazar la vez un doble punto de vista, se ti ene costum-
bre y no si n razon, de sustituir la expresion de del'echo
poltico, la ms general , de derecho que se en-
tiende comprender el procedImIento CIVIl y el derecho pe-
pal; de este nombre me servir en adelante.
El derecho pblico, est tambien en contRcto con el dere-
cho eclesi,lstico. Humanamente hablando, la Iglesia, consi-
derada como comunidad, como corporacion, podria pertene-
cer la vez al derecho pblico y al derecho pl'ivado, y ser
comprendida en sus repectivos dominios; pero su imperio
sobre el hombre interior, rechaza una asimilacion semejante:
la historia nos muestl'a que la Iglesia y su derecho han ocu-
pado en el Estado, segun las pocas, un lugar muy diferente.
Entre los romanos, elJus sacr um, formaba parte del derecho
pblico y, el' a regulado por el Estdo (a). El CristIanismo no
podria ser sometido, causa de su universalidad, una di-
reccion puramente naci onal: la Iglesia , en la Edad Media,
trat de elevarse por cima de los Estados y dominarlos: nos-
otros debemos considerar las diversas iglesias cristianas,
existiendo al Iado del Estado; pero teniendo con l un mul-
ti tud de puntos de contacto intimas r elaciones. De esta
el dececllO eclesistico nos aparece como un derec ho
especial la vez independiente del derecho pblico y del
privado.
de opiniones sobre del Estado.
La teorla precedente sobre el origen y natural eza del Es-
tado, est lJoS de ser generalmente admitida. Se le ha consi-
dr rado frecuentemente como una reunion indeterminada
de hombres, independiente de la nidad nacional. Pero esta
opinion cae porsu base, por el solo hecho de que, en todas la
('p(jcas, los pueblos son los que constituycn los Estados, y
r ft) L. 1 I\i 2, (1 " .l. 01.1. (1, 1) .
- 38-
que en todas partes, el pueblo es el que forma su base. Alguna",
v e ~ s en los Estados esclavistas de Amrica, por ejemplo,
se ha' tratado de reunir grandes masas de hombres, sin tencr
en cuenta su origen; pero estos ensayos han tenido resulta- .
dos funestos, Y la organizacion dlll Estado ha tropezado con
obstaculos insuperables. En contra de esta opinion, basta opo-
ner la afi rmacion de que, en su origen, y segun la naturaleza
(le las cosas, todos los Estados han sido formados en el seno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Se representan otros la creacion del Estado como un acto
de voluntades individuales, como el efecto de un contrato,.
sistema cuyas consecuencias son perniciosas al par que fal-
sas. De esta manera se supone que si los individuos han
creido conveniente formar un Estado hubieran podido tam-
bien no formarlo incorporarse a otro, , por ltimo, adoptar
una constitucion direrente. Si n repetir aqui Jaque he dicho
de la unidad natural de los pueblos y de sus necesarias con-
secuencias, har notar solamente que, donde hay semejan-
te acuerdo, existe ya infaliblemente el Estado de hecho y de
derecho; por"Io que, bien mirado, no se trata entonces de
constituirlo sino de su descomposicion. Este errneo sistema
se basa en un doble error. Las numerosas variedades que
presenta la organizacion de los Estados, es decir, el elemen-
t o histrico individual han sido considerados como otros
tantos actos arbitrarios de la valuntad humana. Se han con-
fundido constantemente, y sin aper cibirse de ello, las diver-
sas significaciones de la palabra genrica pueblo. Por l se
ha entendido: l.' , la unidad natural en cuyo seno toma
nacimiento el Estado perpetu!'lndose de generacion en gene-o
racion: tomado en este sentido, no pue.de haber cuestion de
voluntad ni de eleccion; 2.', la reunion de los contempor!'l-
neos que existen en el Estado en una poca determinada;.
3.' . la reunion de los individuos extra iJos al poder, es decir,
los. gobernados sin los gobernantes; 4.' , en las repblicas, la
antigua Roma por ejemplo, la asamblea de los ciudadanos
organizada por la Constitucion, y en donde reside la sobera-
nia. La confu sion de todas estas ideas ha inducido !'l atri-
buir al conjunto de los ciudadanos el derecho ideal del pue-
blo, considerado como unidad natural asi como tambien los
. . ,
prwilegios del populus roman us y." colocar la soberalla en
manos de los sbditos. No se llega " un resultado ms V('l' -
- 30 --
dad ero cuando se atribuye la sobm;ania la reu n ion dI"! tO] I)"
los individuos contemporneos, gobernantes y gobcrnados,
pues el Estado no se compone de todos los individuos con-
tados por cabezas, sino de ciertas categor!as que lo consti-
tuyen conforme su peculiar organizacion. En efecto, la to-
talidad de estos no es la que quiere y obra, y si separamos
las muj eres, y los menores que constituyen el mayor nmero
qudase reducido la vana sombra de la representacion. Por
ltimo el conjunto de todos los individuos contemporneos
,
no es bastante para formar el pueblo, pues ste, bajo un
punto de vista, contina en el porvenir y tiene una impcre-
cedera existencia ( 7, 8).
En la opinion que combato, hay un elemento de verdad.
El acaso y la voluntad arbitraria del hombre ejercen tambien
su influencia en la formacion de los Estados: la conquista ha
destruido, con frecuencia, fronteras naturales, desmembra-
do pueblos y roto su unidad. Suele tamblen el Estado asimi-
larse un elemento extrao, p'ero esta asimilacion no se ope-
ra sino por grados y segun ciertas leyes naturales, bajo una
unidad fuertemente constituida, con la cual tenga el nuevo
elemento una relacion ntima. Pero semejantes aconteci-
mientos, aunque frecuentes en la historia, son vel'daderas
anomalias: el pueblo y su desarrollo orgnico constituycn
siempre la base y el origen natural y ordinar'io del Estado.
Si, en medio de este trabajo, los acontecimientos exteriores
le traen ese element.o extrao, puede un pueblo sano y vigo-
roso apropirsele en virtud de su energla moral, sin cuya
absorcion seria una enfermedad el resultado de esta lucha.
As! se expli ca como, lo que [u en su origen injusticia y vio-
.lencia, sometido un poder de asimilacion, puede transfor-
mndose, convertirse en legtimo elemento del Estado. Pero
no es licito presentar estas anomalias estas pruebas que
debe sufrir la fuerza moral como el verdadero orIgen de los
Estados, recurrir esta opinion como nico refugio contra
la daDosa doctrina de un contrato social (a), seria un re-
medio peor que la enfermedad misma.
(a) Ira(!.cr, Rp,slau1'ation des (!l(.'s(u /U'(l('{:(I/'
ele la Cienr;a PolLUca.).
-.,- 40 -
x .n. - Derecho internacional.
,
Si se trata de saber la relacion de los pueblos y dn Jos Es
bulos entre si, encontraremos precisamente la que existida
('11 cierto nmero de indivdLIOS de diferentes naciones
qui enes el acaso hubiera reunido. Si todos son hombl'es ci-
vilizados y estn animados de buenas intenciones, apli carn
en esta sociedad accidental, las ideas de derecho que tenian
anteriormente y se crearn de esta manera un derecho nuc-
YO m,'ts 6 mnos imitado, ms 6 innos propio. Los Esta
Ilos ind2pendientes pueden tambien, en sus mtuas r elacio-
nes, aplicar s us derechos pal'liculares en fa medida de las
conveniencias y de s u inters, sin que cons lituya esto un de-
recho. Puede existir tambien entre muchas naciones una
comunidad de ideas semejante la que crea el derecho posi-
t ivo de cada pueblo. Dicha comunidad de ideas, fundada en
relaciones de origen y de creencias religiosas, constituye el
der 'cho internacional tal como lo vemos entre los pueblos
cr'i stianos de Europa, derecho que no era desconocido en los
puebJos dd la antigedad y que encontramos entre los roma-
1l 0S con el nombre de jus feciale. Puede, pues, considerarse
el derecho internacional como un derecho positivo, pero im-
perfecto, causa de la i ndeterminaci on de s u contenido y de
la falta de base real sobre la cual repose el derecho positi-
vo de cada pueblo, saber , el poder del Estado y sobre
t odo la autoridad judicial ( 9).
Los progresos de la civilizacion fLll1dada por el cristianis-
mo, han origi nado un derecho anCl.logo en nuestras relacio-
nes con todos los pueblos del mundo, cualquiera que sea su
creencia y si n reciprocidad de su parte. Pero la apli cacion de
estos principios, ti ene un carCl.cter puramente moral, que en
nada se parece un derecho positivo.
XlJ.-Der echo consll ecl i nario.
(G. l( Pucht a, das Gowohnheitsl'echt, 13 , 1, 2. Erlangcn, 18,28, 1887-8).
El derecho del pueblo, que se desenvuelve ~ una manera
i nvi sible, y cuyo origen no puede rererirse 1.1 11 hecho cxtc-
J' ior ( una poca determinada, ha sido recoll ocido en todos
los ti empos; ]lero este reconocimiento ha sido h'lsta dedo
- 41
punto estril, porque sele asignaba un objeto muy r r,stl'ingi -
do y se tenia una fal sa Idea de su naturaleza. El pnmcr pun-
to, no puede ser esclarecido hasta haber hablado de la Jegis-
lacion: el error sobre la naturaleza del derecho del pueblo
respecta al derecho consuetudinario, denominacion que se le
ha dado algunas veces.
La expre.sion, derecho consuetudinario, puede dar lugar
una srie de inducciones falsas. Puede suponerse que, en su
or "en fu abandonada como cosa indiferente, una cuestion
de al arbitrio la casualidad, y que, volvindose
presentar el misl!l0 caso, en lugar de buscar una sol ucion
nueva, se hall ms fcil adoptar la primera, introducida
esta prctica, pareci cada dia ms natural : tal sOlucion,
adoptada con la misma razon que podia haberlo sido la cOll-
traria, vino ser regla de derecho al cabo de cierto tiem-
po, y h aqu cmo el derecho ha si do engendrado por la cos-
tumbre.
Pero, examinando la verdadera. base de todo derecho po-
sitivo, encontramos un rden de consecuencias y de princi-
pios enteramente diversos. La base del derecho positivo tie-
ne su existencia y su r ealidad en la conciencia general del
pueblo. esta eoneiencfl, invisible de su naturaleza, dnde
la En los actos exteri ores que la manifiestan,
en los US JS, en los hbitos, en las costumbres. Una srie de
actos uniformes, acusa un origen comun: la.esencia del pue-
blo; lo ms contrario, precisamente, la arbitrariedad y al
acaso. As, . pues, la costu mbre no engendra el derecho posi-
tivo, sino que es el signo por medio del cual se reco-
noce.
Hay, sin embar go, en la opinion que r efuto, un lado de
verdad que tratar de r educir su justo valor. En efecto, si
los principios fundamentales del derecho positivo, que viven
conla conciencia de un pueblo, no pueden jams ser deseo
nocldos, la realidad de los principios secundarios, es menos
eVIdente: para que el pueblo tenga de ellos una concipncia
clara y distinta, necesita verlos aplicados frecuentemente (a),
---_. _-- --
(a) l'1,,:hla 11, p. 8, (J: La costumbre, para el jluehlo 'IuO la ()llaj,10- .
f:, e.O; lliJ eSlwj o On uonde l se I'CCOlloeo.

42 -
y necesidad hace sentir en un pueblo tanto m(ls viva-
mente cuanto menor es la energla conque des"nvuelve la
, .
fuerza creadora del derecho. Aiadir, tambien, que hay cier-
tas ramas del derecho positivo que ofrecen tal carcter de
indeterminacion que, piden ser fijadas por una regla cual-
quiera. Tales son las disposiciones que expresan un nmero,
cuyos limites extremos dej an siempre ancho campo la ar-
bitrariedad; las reglas sobre prescripciones, por ejemplo,
las relativas la forma exterior de los actos. En casos seme-
jantes, nuestros jui cios y determinaciones anteriores, se con-
vierten para nosotros en verdaderas autoridades, y en es!,
sentido, la costumbre es uno de los elementos del de-
recho (a).
Esta reaccion de la costumbre sobre el derecho, no tiene
carcter alguno de inferioridad, sino cuando nos representa-
mos la adopcion de una costLlmbre, como un acto irreflexivo,
deter minado por ci rcunstancias puramente accidentales. Pero
si esta adopcion es el resultado de una deliberacion de la in-
teli gencia, nada hay que menoscabe la dignidad del derecho,
Aunque la expresion derecho consuetudinario, bajo su doble
faz, tenga tambien su legit imi dad, debemos huir de r estrin-
gir su dominio, causa de los nUlI\erJsos errores que, mez-
clados con su origen, nos ha trasmitido.
Una vez reconocida la costumbre como signo del derecho
positivo, y como uno de los elementos que concurren la for-
macion del derecho, encontramos, respecto su manifesta-
con, dos clases de hechos que se colocan en primera lnea
en razon de su importancia y de su fecundida d: estas son las
forma.s simblicas que nos ofrece la hi storia del derecho y los
juicios de los tribunales populares (b). Los unos traducen en
(a) Como, por ej emplo, cuando se trata de determi nar quin cor-
responde la prueba, para cambiar un rden de cosas exi stente. Igual-
ejercen su influencia sobre la posesion, la tlsucapion, la prescrip-
Clon dc laruerella, los precedentes judiciales ( 20), per o combi nndo-
se con otros elementos. Este es un punto de vista general que no hago
ms que indi car aqu; entrar en detalles , cuando trate de estas diver-
Sas materias .
() La importancia particular de los juicios popularos oxi ste 011
oposicion las de:!isiones que en los tiempos moclel'Il 03 om:lIlan lo-s
ll'ihunale3 p:)rmancntes ( 14). Este carcter SO cnuoutI'l oy'hmt0-
caractres visibles el sentiJo de las instituciones; los otros,
llamados 11 resolver un conflicto entre pretensiones
determinan necesariamente el derecho con una precision ri-
gurosa.
Al decir que la aplicacion del derecho es un signo de su
existencia, debe entenderse un signo mediato, necesario so-
lamente 11 los que .Je consideran de una manera exterior y sin
pertenilcer 11 la comunidad, en cuyo seno encuentra el dere-
cho su orlgen y su desenvolvimiento ( 7, 8). Para los miem-
bros de esta comunidad, el derecho existe, independi entemen-
te de su aplicaei on: es una realidad de la que tienen inmediata
concieneia ( 30).
XIII.-Legislacion.
Aunque e. derecho positivo haya alcanzado el ms alto
grado de evidencia y certidumbre, puede haber quien se sus-
traiga l, por ignorancia y por mala voluntad. Puede ser ne-
cesario, el darle un signo exterior que lo coloque por cima de
. todas las opiniones individuales, y facilite la represion de la
injusticia. El derecho positivo, traducido por la lengua con ca-
ractres visibles y revestido de una autoridad absoluta, se lla-
ma ley, cuya confeccion es uno de los ms nobles atributos
del poder supremo del Esta do. Tanto el derecho pblico,
como el derecho privado, pueden ser objeto de la legislacion;
mente en los juicios de regidores de los pueblos germnicos- (Nota de
la t raduccion: Refirese aqui el autor los Weisthume (fallos sen-
t encias de los jurados p"oudhommes; hombres buenos, etc.), insti-
tucion exclusivamente peculiar de Alemania), y en los "es judicatre
de los Romanos, no como pudiera creerse, porque los jucUces fuesen
personas privadas, pues el punto de derecho, que es a(u lo importan-
se regulaba s iempre por el pretor, sino porque ste, elegido cada
ano y perteneciendo . ninguna corporacion, sabia que
el esp1n!u general de la nacion. Los mismos Romanos miraban los ,e.
j udicatre como fuentes del derecho. que emanaban del pretor. Auc!o.'
ad Her ennium, 11, 13. Es to debe entenaerse solamente de los negocio,
ordinarios. para 8Il.da uno de los cuales nombraba 01 pretor un juez
un pequeo numero de jueces. En los negocios cenlul1\'il 'ilol os, los l' o.) U-
tunvir09 conocan del hec. ho y del derecho, pues no se les daba I\ \i'lllll-
la, y tal os 01 or1gen de la querela ino(flciosi.
-44-
r "I'O ro la eonsidero especialmente en sus con el
ltimo.
Si jos preguntamos cul es el asunto de la ley, hallare-
mos que est determinado. por la naturaleza misma del pod.er
legislativo, Y que lo constttuye el derecho popular ya eXls-
te;lle: 6, en otros trminos, la leyes la expreslOn del derecho
popular. Pam dudar de ello, seria necesario figurarse al le-
fuera de la nacion y sin lazo alguno con ella; pero
b d
puesto que en realidad existe en medio de la naclOn, -y, pue e
decirse, ocupando s u centro, refleja su espl ritu, sus creen-
cias, sus necesid.ldes, y debe ser considerado como el verda-
dero representante del esplritu nacional. Y no se crea que
esta posicion depende de la forma dada al poder legislativo
por la constitucion politica del Estado Ya sea la ley obra del
prlncipe, de un senado, de una asamblea electiva 6 hecha
por el conCU1'SO de estos diversos poderes, son siempre esen-
cialmente las mismas la; r elaciones entre el legislador y el
pueblo: es un verdadero error, ya sealado ms arriba, el
creer que pal'a representar el espritu de la nacion deba la ley
de emanar de una asamblea electiva.
La doctl' ina que aC8.bo de exponer sobre la naturaleza y
el suj eto de la ley, ha sido frecuentemente mal comprendida;
se ha creido que asignaba al legislador un papel secundario
por bajo de s u dignidad, y que condenaba la legislacion en-
tera como intil y dailosa. Tratar de refutar este error rnos-
tr' ando la influencia real ejercida por la legislacion sobre
la formacion del derecho, influencia que se maifiesta bajo
un doble punto de vista, pues la legislacion completa el dere-
cho positivo y le ayuda en su progresivo desenvolvimiento,
Recordar aqLl lo que he dicho ms arriba ( 12) con moliuo
del.der'echo consuetudinario. Cualquiera que sea la certidum-
bee de los principios' fundamentales de derecho positivo, pue-
den quedar indeterminados una multitud de detalles, sobre
todo en aquell os pueblos cuya actividad no se ha dirigido pre-
ferentemente la formacion del derecho, As!, en lo que. res-
las reglas que dej an ancho campo al arbitl'io, por
0.1
em
plo, las que fijan los plazos, el derecho popular necesita
un complemento; y aunque ste pueda de la. costum-
hrc, la legislacion lo ofrece de una :nanera ms pronta y se-
gura.
La legislacion ti ene todava mayor infl uencia sobre el dos-
- 4G -
enyoll'imiento progresivo del derecho. Cuando el cambio d'!
las costumbres, de las opiniones y de las necesidades, exige 1"
reforma del derecho, la marcha de los tiempos exige fIlH:-
vas instituciones, estos nuevos elementos, puede proporcio-
narlos la fuerza invisible que ha creado el derecllO positivo.
peroaqul es donde la intervimcion dellegisladol' cs rn(s bien-
hechora, y resulta indispensable. Como las di vel'sas causas
expuestas ms arriba, no obran sino lentamente y pOI' gr'ados,
hay necesariamente una poca de translclOn en la que el dere-
cho es incierto, Y la ley est llamada hacel' cesal' esta incer-
tidumbre. Por otra parte, las diversas instituciones del dere-
cho se enlazan y reobran unas sobre otras; cada prin'cipi o
nuevo puede, pues, sin que nadie se aperciba, contradecir'
otros principios no puestos en duda. Para obviar tales difi-
cultades, son precisas ciertas eombinaciones Cj ue los pongan
todos decuerdo; obra de que solamente es capaz una ac_
cion personal y r eflexiva (a).
Estos principios adquieren un nuevo gradO de evidencia
,
cuando el derecho que se tratade modificar est fijado por
una ley. La fuerza oculta que trabaja sin descanso en la for_
macion del derecho, se encuentra entonces atada, sensible-
mente suj eta por la autoridad inherente los textos (b); Ye-
mostambien en la hi storia de todos los pueblos, pucas en que
las circunstancias se oponen que el derecho salga, como en
los tiempos primitivos, de la conciencia cOll1un de la nacion
(a) Stahl,Philosophie des Rechts(Filosofia del Der eclto), II, 1, p.!40
(b) Tal el verdadero sentido de este pasaje de Goethe, general:
mente mal. comprendido: Las leyes y el dcrecho, semejantes un lIlal
l.lereditario, se trasmiten de generacion en generacion y se
Insensiblemente de pueblo en plleblo. La inteligencia convierte en
el beneficio en tormento. Desgraciado de ti 1)01' habe l' nacido
meto! Pero respecto al derecho nacido con nosotros , ay! no so hace
Dunca cuestion. Por esto se 'ha credo, equivocadament e, que el
hacia una stira contra el der echo pOSItivo, deplorando tI" e el dco'ocho
no fuora el nico' que rfgie3e. Lejos estoy de pl'ote ntlol' qu ,la::;
lucas expongo Se le hayan presentado Gac tlle eDil el mi .;lUo CIl -
pero es privilegi9 del gnio el de Hegal' l}Ol' tilla iutiJll-
eJon du't!da, ;i pesultrluos ({lI0 n 090tI'0.:;; hemos oJJtcuido eOIl g r:tll t ) ,,, -
fUI'lO y pOI' l1n:l lar'ga sri c dlj u UUCci 'Jl !e.::l .
- 46 - ...
y el legislador veriflca directamente este trabajo,
;:lC no quedar intel'rumpido. Nunca se ha ver'iflcado
este cambio de una manera ms visible y ms rpida que
bnj o Constantino, Y partir de su reinado, las numerosas le-
yes de los emperadores fueron las nicas fuentes del del
rccho.
Por las explicaciones que preceden, se v que la legislacion ''-
no es de ninguna manera inferior al derecho popular puro,
es decir no ronnulado por una ley; pero no mnos grande
, .
error seria el creer que el derecho popular est destinado
nicamente llenar las lagunas accidentales de la legislacion,
y que deba desaparecer desde el mO'TIento en que se escriben '
las leyes, pues de aqu se seguiria necesariamente, que una
ley no puede ser abrogada por un uso contrario. Si, pues, se
colocan estas dos formas del derecho bal o la misma lnea, no
se comprende por qu, una. circunstancia accidental, como la
adopcion de un principio por la legislacion, ha de eneadenar
el derecho popular y etener s u accion.
Hasta aquI, s610 me l1e ocupado del contenido de la ley;
rstame hablar de su f0l'l11a. La forma de la ley est determi-
nada por la naturaleza misma del poder de quien ella ema-
na y por la autoridad absoluta de que est revestida. Nada
responde mejor s u origen y su obj eto que la forma abs-
tracta de la regla y del mandato. Todo lo que puede aitadrse-
le, exposiciones y desenvolvimientos propios para PI ocurar la
conyiccion, es extmilO la ley, y entra en otra esfera de ideas.
Hay aqu un defecto de proporcion entre la ley y la institu-
cion de derecho, cuya naturaleza orgnica, no puede ser ago-
tada por una regla abstracta . . Sin embargo, para hacer una
buena ley debe el legislador abrazar en su conjunto la natu-
raleza orgnica de la institucion, y, por un procedimento ar-
tifi cial, sacar de ella la prescripcion abstracta de la ley, de la
misma manera que el juez, por una operacion diversa, debe
recomponer el conjunto orgnico, del que la ley muestra una
sola fay.. Cuando la ley se limita ayudar el desenvolYimien- 1
to del derecho y llenar sus' lagunas este defecto de propor- ,
. ,
ClOn y la necesidad desuplirla por un procedimiento artiflcial,
son menor' ls, porque dchas lagunas' ti enen un carctel' de
parti cularidad y de abst raccion que se presta la forma t,uu-
I '"Il alJslr'acla de la ley.
- 47-
XIV.-Derecho cientfico.
Por la marcha natural de laciviiacion, que trae como con-
secuencia la division del trabajo y de los conocimientos, apa-
recen en la socidad diferentes clases, cada una de las cua-
les dirige su actividad h.cia un objeto especial. As el dere -
cho que antes vivia en la conciencia del pueblo, por conse_
cue:1cia de las nuevas relaciones que crea la vida real, ad-
quiere tal desarrollo, que su conocimiento. cesa de ser ac-
cesible . todos los Imembros de la naClOn. Entonces, se fOI'-
ma una clase especial, la de los jurisconsultos, que, en el do-
mini o del derecho, representan al pueblo de que forman parte.
Es est. una forma nueva, bajo la cual prosigue el derecho po-
pular su desenvolvimiento, que, desde entonces, tiene una do-
ble yida. Sus principios fundamentales subsisten siempre en
la conciencia de la nacion, pero su determinacion rigurosa y
las aplicaciones de.detalle pertenecen los jurisconsultos.
Las for mas exteriores que r evist3 la actividad de los j u-
ri sconsultos, son la imgen de la progresiva cultura de esta
clase. Ante todo. dan consejos en cier tos casos especiales,
concurren la decision de un proceso (a), indican las formas
necesarias para la solemnidad de. un acto, y sus primeros
ensayos literarios son ordinariamente recopilaciones de fr-
mulas instrucciones, enteramente prcticas, sobre las for-
malidades requeridas para la confeccion de los actos solem-
nes. Poco poco, toman sus trabajos un carcter ms eleva-
do. La ciencia comienza nacer, tener su teora y su prc-
tica: su teora, en las doctrinas expuestas por los libros y los
informes orales; su prctica, en las decisiones de los tribuna-
les, que difieren de los antiguos juicios'populares por la ins-
truccion cientfica de los magistrados y las tradiciones que
.se establecen en el seno de los colegios permanentes. As,
pues, los jurisconsultos ejercen sobre el derecho una doble
accion: la una creadora y directa, pues, reuniendo en s toda
la aetl \' Idad II1telectual de la nacion, dese n vuel ven el dere-
cho COI11') repl'esentantes de esta nacion- la otra puramente
, ,
cientfica, pues, se apoderan del derecho, cualquiera que sea
(a) I'J"irn(wa huho C:JJ13 ttltn3 d3 los ue31H1Cs re,\'-
lJ fM S(1, l1ul:' (!,,) Cl'ito.
- 48-
p::u'a recomponerlo y en una Corma l-
gica. Esta ltima funcion de los Jurl.scOnS\lltos, nos los pre-
senta el! una especie de dependencia ' y obrando sobre una
materia determinada. Pero la forma cientlfica que ellos le
imprimen, Y que tiende s iempre y completar
su unidad, reobra sobre el derecho mismo, le proporciona
tUl procedimiento orgnico, y la ciencia llega A ser un nuevo t:
elemcnto constitutivo del derecho. Se ve al primer golpe de
vista, 'la utilidad:y la importancia de esta reL1l1ion de la cien-
cia sobre el del' echo; pero tiene tambien sus peli gl'Os. Anti-
guamente, COmlJLl sieron los jurisconsultos r omanos, para el
cumplimiento de ciertos actos jlll'dicos, axiomas de derecho
-muchos en Gayo se encuentran-que, trasmitidos por la
tradicion, conservaron largo tiempo s u autoridad; pero los
jurisconsultos, y . Justiniano que acepta sus expresiones (a),
nos advierten que no debemos someternos es-
tos axiomas, ni mirarlos como el 'undamep.to del derecho (b),
sino como simples tentativas de resumir el derecho y con-
centrar sus resultados. En los tiempos modernos, la reac-
cion de la fOI'ma, est ms extendida, es ms vari ada y ms
poderosa; y este es, precisamente, el peligro de los cdigos
completos. Fijan estos el derecho en el estado en que se en-
cuentra, lo inmovilizan y lo pri van del mej oramiento sucesi-
vo que traen nat Llf:almente los progresos de la ciencia.
Si se examinan las de la clase de jurisconsul-
tos con la legislacion, las encontramos en re. n nmero y de
diverso gnero. El derecLlo por ellos clalJorado es, como el
(a) L. 102 de R. J. (L. 17). Omnis definit ts in jnri civili pel'iculos1
ets; parUffi (rarum) est enim, ut non subverti possit.
() L. 1 ,le R. J. (L. 17). Regula' est, qure rcm qure es t brevitcr euar-
raL Nom (ut) ex regula jus sumatur, sed (ut) ex j ure quod est regula I
nat ... qll CO, simul cum in -aIiquo vitiata est, perdit offici ulTI suuro. E::.: to
cuiere dccir que, no se daba sacrifi car una regla, una'verdad concreta, ,
eviuenle. El axioma: no hay regla sin excepcion, se presenta aflui na-
turalmente; pero es te caso, admitir una excepcion, es reconocer qtW
l a ha si d? establecida de una manera incompleta: Algunas vt.lces,
trlrnhlon elloglslador expresa sus prescripciones la fOl'l'Ila d0 r-
gla y, expl'esIonc,g no pueden ser admitidas sino eDil IIU-
cha prcaucion.
- 4.8
derecho popular primitivo, la materia de la legislacion; pro!")
sus conocimientos especiales tienen adem:1s sobre ella mu-
chos ""radas de influencia. Ellos rehacen las leye.s y las ha-
cen :1 la vida real; la libertad y la variedad de formas
(le emplean les permiten mostear la identidad que exi ><te
;ntre la regla abstracta Y la institucion viva del derecho;
identidad que da nacimiento :1 la ley, pero que no es visible
inmediatamente ( IR). As!, los trabajos de la ciencia faci-
litan la aplicacion de la ley y aseg-llran su impet' io.
Se ve, pues, que los jurisconsultos tienen sobre el del'e-
cho positiw> una gran influencia. Los que rechazan esta in-
fluencia como pretension injusta, tendrian razon si los j L\[' js-
consultas formasen una casta inaccesible para todos; peeo
como cada cual puede ser jurisconsulto haciendo los estu-
dios necesarios, su pretensioll se reduce :1 decir que, el que
consagra al derecho el tral?ajo de su vida ent0ra, podr, e11
virtud de sus conocimientos, tener sobre el derecho ms in-
o ,
fluencia que otro.
El derecho que se deriva (le esta fuente, lo llamo derecho
cientfico: otros lo llaman derecho de los jurisconsultos.
Al indicar el desenvolvimiento intelectual, como condi -
cion del derecho cientlfico, no quiero elecir un alto gl'ado de
cultura, basta l' menudo una simple iniciaciol1; prescindamo .. ,
sobre esto de minllciosos detalles. M:1s importante es la ob-
servaciol1 de que, en un estado de civilizaci on poco adelanta-
do, puede nacer el derecho cientfico, cuando la constitucion
poltica atribuye el conocimiento casi exclusivo del derecho
una cierta de ciudadanos. As, veremos en Roma una
auctoritas pf'uclentium, en 11n tiempo en el que no habia la
menor sombra de necesidad()s cientificas. Esta autoridad se
atribuye, la vez, los conocimientos especiales de los pont-
fices y :1 los privilegios de los patri cios (a).
XV.-De las fuentes del clerecho en In c.onjnto; n'atrale::!a
y origen de 8U contenido.
De la exposiciol1 pr-eccele resulta que, en su o;'i -
gen, toel!) derecho positivo es popular, y qe al lado el"
(rl) 1.. S, O, rlr.: {))'i(J . .inr. (I, 2). No os este ollll gal' (h" Ox.:l.l lli n : ,'
(LuJ gt':uln du p.oJlfianza mOe37.\!1 el pl'c::;cnte punto ltisbWico.
TOWJ 1. 4

- 50 .',
cste dCl'ccho popular, y frecuentemente con su asentimiento,
viene la legislacion colocarse como complemento y garan-
ta. Y puesto que los progresos de la civilizacion hacen na-
cer el derecho cienWlco, ti ene el derecho popular dos rga-
nos que viven de su propia vida, Si, trascurriendo el ti em po,
se retira del pueblo la fuerza creadora del de:echo, se con-
centra sta en esos dos rganos, donde contina subsistiendo. ,
Entnces, el derecho popular primitivo desaparece, por de-
drlo as, pues pasando sus partes ms importantes la le-
gislacion la ciencia, slo son visibles bajo tales formas.
Como cl derecho popular puede encontrarse, de esta manera,
oscurecido por la ley y por la ciencia, en el seno de las cua-
les prosigue su desarrollo, cabe sea su verdadero origen
olvidado y desconocido (a). La legislac:ion, sobre todo, por
su autoridad exterior, tiene tal preponderancia quCl induce
ficilmente ser considerada como la nica fuente de dere-
cho, y no ver en lo dems sino complementos secunda-
rios; erl'or que debe rectificarse, pues el derecho no existe en
s u estado normal sino donde reina un armonioso concurso
entre estas diversas fuerzas creadoras, all donde ni ngunrl
se aisla de las otras; y para que la ciencia y la legislacion,
cuyo ol'igen es esencialmente individual, no marchen al
:lcaso, importa que el legislador y los jurisconsultos tengan
ideas sanas sobre el origen del derecho positivo y sobre la
relacion de las diversas fLlerzas que lo constit uyen.
(a) La trasrormacion de as antiguas fuentes del derecho se mani-
fi ::: sta, sobre todo, en el lenguaje cons tante de los tiempos p03teriores.
Lo que se llamaba, otras veces, fuentes del derecho, le!les, plebiscita, se-
natus consulta, etc., habia ya desaparecido de los libl'03 de los juris-
consultos, en los cuales incluiauso leyes imperiales, cuyo mimaro au-
mentaba cada dia. Desde entnces, se dijo que el derecho se componia
de IC!les 6 de constitutiones (constitucioues iro periales), y deljus 6 p""-
,entia (la literatura jurdica). As se expresan muchos pasajes del Com-
monitorium, la cabeza del Breviario visigodo lnt. L. 2, C. Til . , el,)
1101. (lU, 13) . lnt. L. lm C. Th., de respons, prud. (1,4). nt C. Gr"g.
Ir, 2, I.-Ellictu,m, Theodorici epilogo. - Proem. ln5t. , 2,4. Cons t.,
/):0 anClore, 1,.2,9, Il , Const., cordi, pro 1, 1,. 5, C. q/tOl'wn apello
(\ 11,6:-,). Jw;tinial'i Sanetio p}'a[Jmatica, H,-El dorecho inglJs dl!:;-
ea lisa sol)f'c una uobl e base: el statute laro, y la common [{l/O, r lv3
lid Parlamento, valen como las c01l 3titucionos

- 51-
Esta Intima relacion de la legislacion y de la ciencia, con
JI derecho popular que les sirve de base, nos exa-
minar ms atentamente la naturaleza y el contenido de este
derecho. Encontramos en l dos elementos, uno individual y
peculiar de cada pueblo, otro general, fundado en la natura-
leza comun de la humanidad. Ambos elementos son re-
conocidos cienttlcamente por la historia y la tllosona del
derecho. Entre los autores que se han ocupado de profundi-
<:ar la naturaleza 'del derecho, muchos lo han considerado
como una idea absoluta, sin cuidarse de las formas que re-
viste en su aplicacion real y de la influencia de dichas formas.
Los mismos que han tomado.la realidad del derecho como
objeto de sus trabajOS, reconocen uno solo de estos dos ele-
mentos y son conducidos ' puntos de vista exclusivos in
completos. AS,los unos miran el contenido del derecho como
cosa indiferente y accidental, y se contentan con hacer cons-
tar los hechos; los otros establecen por cima del derecho po-
sitivo un derecho absoluto y normal que todos los pueblos
podrian adoptar, sustituyndolo al suyo propio. Estos redu-
cen el derecho una abstraccion sin vida; aqullos descono-
cen la dignidad de su vocacion. ' Este doble escollo se evita
asignando al derecho un fin general, que cada pueblo est
llamado realizar histricamente. Si los debates animados
que ha dado motivo esta discusion, han puesto en claro la
verdad, ha solido acontecer tanibien, que se ha sacrificado
uno de los elementos en el calor de la polmica. No puede
negarse que un estudio dirigido en apariencia los detalles,
puede poner de manifiesto el conjunto y el sentido ms ele-
vado de las instituciones del derecho de la misma suerte
, ,
-que una investigacion general puede estar animada por el
estudio de la vida histrica de los pueblos. Si, dejando un
lado el espritu de partido, cosa vana y perecedera, exami-
namos la cientfica de nuestro tiempo, reconocere-
mos con satisfaccion que las opniones contraras' tienden
aprOXimarse, y que estamos realmente en camino de pro-
greso.
El fin general del derecho se desprende de la ley moral
del hombre, bajo el punto de vista cristiano. El Cristianismo,
no eXI:ste solamente como regla de nuestras acciones, sino
que ha moditlcado la humanidad y se encuentra en elt'olldo
de Iluestras ideas, un de aquellas que parecen SerIe mCts
- -
cxtl'UilUS y hQstilcs. Reconoce' este fin gf3neral del derecho.
no es sacar'lo de s u centro ni despojarlo de s u independencia.
pues el derecho es, en efecto, un elemento particular que con-
currc al fin comun, y, referirlo la univcl'salida(1 de las co-
sas es solamente considerarlo baj o un pLlIltO de vista m(,s
ele,:ado. Es intil ailadir este fin, Cjue cs el pI'opio del dc-
rechO, otro, del todo diferente, con el nombre de bien pblico,.
colocando aSi, al Iado de un p'incipio de moral, un principio
de economia polltica. Tratarido sta de extender nuestro im-
peri o sobre la naturaleza ex(cri or, ha el e s u resultado la
multiplicacion Y ennoblecimiento de los medios que condu-
cen .al cumplimiento del elestilli moral del hombre; pero tal
mision .no constituye un fin nuevo.
Considerando bajo este punto de vi sta la creacion del de-
recho en los diferentes pueblos, se ve, frecuentemente, que
los dos elementos no difieren en nada, y que obl'an como dos
fuerzas idnticas. Algunas ve.ces, aparecen opuestas la una (,
la otra,' se combaten y se limitan mtuamente, para reunirse
despues en una unidad superiol'. En medio d esta oposicio'l ,.
se manifiesta el elemento especial nacional, y todas lns
consecuencias lgicas que dE' l se derivan, nos aparecen
como la letra del derecho (jus strictum, ratio jur is) (a) . En
dicho punto mustrase el derecho limitado y restringido; pero
tiene la facultad el e engrandecerse, adoptando los principios
generales conformes :i su naturaleza.
De otro lado y sobl'e todo, all clonde ms.resalta la natura-o
Jeza moral del der'echo, nos aparece el elemento general bajo
diferrntes aspectos. As!, la dignidad moral y la li bertad co-
mUI1!Os (, todos los hombr'es, el desenvolvimiento de esta li-
bertad p OI' las instituciones del derecho, todas las consecuen-
cias prcticas que se derivan ele dichas instituciones, y lo que
(a) Cito aqu las expresiones tcnicas ele los romanos. no como cx-
posicion histrica ele s us ideas en este respecto, s ino con el fi n de Incer
resaltar mejol' estos principios generales, rcfidndol os eXpl'CSllllleS
Ucnicas bien conocida3. Mos trar, 22, cmo se relacionan prin-
cipios, con las ideas adoptadas por los romanos, sobf'Q el Ol"{gen dlJl de-
recho. H a(Iu[ un texto que pone de manifi es to s us conseeuencias l-
gieas. 1" 51, 2, ar.l. L. Aquil . (IX, 2): I\Iulta autcm jnri civili, confJ'([
di sputan(U, pro lltilitatc commuui recepta

;
,
- 53 -
los autoras modernos llaman la naturalc:;a de las cr) sa.3
(l'quitas 6 natl' alis ratio), son 'Otras tantas manifestado-
nes inmediatas Y directas dcl elemento general. Apar ccnos
tambien indi rectamente: L, en lo respectivo la moral
fuera del dominio del derecho (boni mores) y, desde Cons-
tantino, en lo que se refiere los principios de la Iglesia;
2:, en lo tocante al inters del Estado (publica tilitas,
qod r eipubliclE interest); 3., en las precauciones natu-
rales tomadas en inters de los par ticulares (ratio ti lita-
tis), por ejemplo, las garantas dada.s al comercio, la pro\ec-
cion c o n c ~ d i d contra ciertos perJUIcIOs clertas clases, las
mujeres y los menores. Segun este exmen pueden estable-
cerse las clasificaciones siguientes: el derecho es pLlI'O y
sin mezcla de Otl'O elemento (strictum jU8, a'quitas), se
combina con otros principios extraos su dominio, pero
que concurren al mismo fin (boni mores y todas las clases
de la utilitas). . .
Una vez reconocidos los dos elementos del derecho posi-
tivo, el elemento general y el individual, se abre un
nuevo horizonte para la legislacion. En efecto, como los
progresos del derecho se verifican conforme la accion re-
cproca de estos dos elementos, debe el legislador tener siem-
pre ante su vista el fin general y dirigil'se l constantemen-
te, sin poner obstcul o por esto la energa de la vida indi-
vidual. En tal camino se presentan muchas lagunas que lle-
nar, y muchos obstculos que destruir; pero la autoridad le-
gislativa presta el ms eficaz auxilio la accion insensi ble del
espritu popular. Hay que .cuidar mucho, sin embargo, de po-
nel'se en guardia contra los puntos de vista exclusivos y ar-
bitrarios que ahogarian la vida y el progreso del derecho.
Sobre todo; es indispensable que ellegislador .se in$pire en la
hbertad verdadera, que es precisamente lo que falta los que
ti enen siempre en los lbios el nombre de libertad.
X VI. - Derecho absoluto. _ Derecho supletorio. - Derecho
normal.- Derecho anormal.
Los elementos constit utivos del derecho objetivo IIOS pro-
S(' ntan un contraste que do be ser estudiado aqu , causa d!
las 1lIIIrl l' J'OSflS innucncias que ejerce sobr! las materias de
fin,: voy (l OCIIIXtrlue.
- 54-
Considcrando la relacion que existe entre las reglas de de-
recho y las relaciones jurldicasque aquellas dominan ( 5), se
nota en estas reglas un doble caricter . Unas mandan de una.
manera necesari a invariable, sin dejar espacio algu no para .
la voluntad indi vi dual: tales reglas las llamo absolutas 6
imperati vas. Su car:lcter de necesidad puede referirse al 0 1'-'
ganismo del derecho, :l los intereses politicos 6, en fin,
la moral ( 5). Otras, por el contrario, dejan campo libre
la voluntad individual, y solo cuando sta ha descuidado
manifestarse es cuando se presenta la regla para determinar
la relacion de derecho. A dichas reglas, destinadas :l s uplir la
expresion incompleta de las voluntades individuales, las ll a-
mo derecho supletorio. Esta dislincion ha sido formalmente
reconocida por los jurisconsultos romanos; as, para desig-
nar las reglas de la primera clase, emplean ordinariamente
las siguientes expresiones: j 11S publicum (a),jus (b), jus com-
mune (e), juris forma (d); y frecuentemente tambien indican
el motivo de estas reglas absolu.tas por el inters del Es-
tado (e) y las buenas costumbres (f). En cuanto las reglas
de la segunda clase, cuya naturaleza se determina por su
oposicion :l las de la primera, no son designadas con trmi-
nos tan precisos (g) . Los autores modernos reproducen la
misma idea, cuando dicen que la ley manda, prohibe per-
mite (h); pero se equivocan empleando estas clasificaciones
(a) L. 38 de [",etis (u, 14), L. 20 p" . de reli.Q. (XI, 7), L. 42, de op ..
(L. xxxvnr, I), L. 45, 1, de R. J. (L. 17).
(b) L. 12, I de peetis doc. (XXIII, 4), L. 27 de R. J . (L. !7), etc.
(e) L. 7, 16 de pactis (u, 14). .
(d) L. 42 de pactis (n, 14), L. H4, 7 de l eg. (1, 3D) L. 49, 2 de
fide) . (x L. VI, 1) . .
(e) L. 27, 4, L. 7, !4 de pactis (n, 14). pblica causa ,.ex pn-
blica. '
(f) ConsuUatin, Si 4 p assim.
1 (g) l /<1x f amiliares, privata, ad voluntatem spectaus. L. 7, U .
,;.; 2;, 4. de p ~ t .. (n, 14), L .. i 2, I dq jJactis d o ~ . (""Ir!, 4), L. 27
. J. ~ . 17) . Tratar en el cap. IV dJ la diferenCia que exis te entl'o
dos especies de reglas ue derecho.
(h) Ol1r:k 1, 14. -Loque ha da.do lugar esta divisioll 09 In L. 7
(ll? Leg. (I, 3), donde se encuentra sin embargo nn liIicmlu'o do 1lI:\.'
i
-\
,
,
I
.,
,,010 para las leyes, puesto que ellas existen igualmcntl' pant
el derech consuetudinario. Adems, la dh tincion entre leyes
imperativas Y prohibitivas se establece, segun qte esafirmati-
va negativa la forma empleada por el legislador, circunstan-
cia indiferente en si misma y que no puede fundar una cla-
sificacion; fi nalmente, no es exacto decir que la ley permite,
pues solo suple una voluntad incompleta, y este permiso podria
referirse exclusivamente una prohibicion anterior, qe la ley
levantase Testringiese en parte. Se colocan de ordinari o
en esta tercera clase, l ~ leyes que permiten cier tas cosas
determinadas personas Y que, por consiguiente, destruyen
una incapacidad.
Entre las expresiones tcnicas antr.s mencionadas, hay
una que merece un exmen particular, causa de los nume-
rosos errores que sus significaciones diferentes han dado
lugar : la de jus publcum. Publicum, es, en gener al, sin-
nimo depopul!cum, lo que se refi er e al pueblo. Populus pue-
de designa'r el p op ulus " omanus, en cuyo sentido se usa con
frecuencia, el populus de una ciudad determinada (a). P u-
blieum, puede r eferirse al p opulus, tomado en su conjunto:
ej , ' ager p ublieus, bonorum publicat io, etc., todos los
miembros del pueblo considerados aisladamente, por ejem-
plo, las r es publ i cce de que han hecho uso (b) todos los pue-
blos. En cuanto la expresionjus publicum, puede designar
relaciones muy diferentes respecto al j us populus: AsI, publi-
eum jus, parece designar el derecho pblico, es decir, las l'e- '
glas de derecho que tienen al pueblo por objeto, ( 9, a,) las
r eglas de derecho en general (el derecho objetivo) que tienen
su orIgen en el consentimiento del pueblo ( 7, 8) (e); y, por
lt.imo, las reglas de derecho privado, en las cuales tiene un
Legis virtns est i1nperace, vita1e, pennitm'e, peme. Pero en es t
pasaj e el juriscons ulto ha querido simplemente intlicar los pl'incipaleb
efectos dd la ley y no establecer lag bases de una clas i{jcacion.
(a) L. 15 de verborllm significatione, L. 16, coa., L. 9 tic ustll'pacion
(X Ll, 3.) L 5 pr o de divo rer. (1, 8), L. 7, 5. L. 14, pro L. 30, 1, L. O:;,
1 de adl[. rer. domo (XLI, 1), L. 6.
(b) 1' 1' . L. 72, 1, de cont. emp. (XVfII, [), L. 4r" pI' . de \lSll l'l>H,'i <l "
(XLI, 3.)
(,,) L. 8 de tul. (XXVI, ), L. 77, 3 do "ond. (XXX\' , ), L. ll '; , .'i I
eJ e R . ./ . (L. (7), L. 8. 14. C. ,lo .)wl mis (1, O).
- 56 -
i .. I," ('5 el puebl o (,,,,bUce intcT' cst, p ubl i ca utilitas), y que no
p,)(h'iall se, s ust.it ui das por las volunt.ades individuales, 6, en
011 '0."; trminos, las reglas absolutas (nota a). No solamentp. se
,-,plica la frasejus publieum las reglas del derecho (derecho
ol;jetivo), si no tambien los derechos de los particulares (al
d,)recho s ubjetivo). As, se llama j us publicum, al derecllO
d.' todos al uso de os r ios y de las calles (a), y p ubli-
ca jura, los derechos particulares de los senadores, como
miembros del Senado, y al de los ciudadanos, como miem-
bl'OS de la Asamblea del pueblo (b). La analoga que pl'esen-
tan las diversas acepciones de esta palabra, las ha hecho con-
;ndir menudo dando lugar geaves errores (e). .
Las reglas del derecllO, difi eren tambien por la naturaleza
: 1" su orgen, puesto que ellas pueden nacer del derecho pro-
piamente dicho (jtis 6 eequitas), tener un ori gen extraflO l.
(} 15) . Estos elementos extraflOs que se introducen en el dere-
cho, alteran la pureza de s us principios, y van, por lo mismo,
CONtra rationem jU7'is (eij. lI aqu por qu los denomi no
derecho anormal.
Los romanos, lo llamaban j us singula7'e, y le daban por
base una utilitas 6 una neessitas diferente del del'echo (e) .
(a) L. 1, 16, 17, L. 3, 4, L. 4 do O. n. n. (XXXIX, 1), L. 40, ad
I, ,!. Jul. ele a<lltU. (XLV]]], 5).
l/,) L. 5, 2, d. 6 de cap. nm (IV, 5).
,e) Est o ha acontecido Bucliardi en su obra t itulada: Grun:::'lge
'les Rechtssystems eler llmer au.s ihren Beg!' iffen von ffentlichem
wul Privatrecht entwickelt. (Principios del sislema del derecho de l os
romanos , desenvuelto deslio sus ideas del del'echo) .Bom 1822. Consi-
dera el derecho de las personas como perteneciente al jus pztblic-wn;
el Ll cl'echo de las cosas al j us privatum, y la:, acciones como perte-
nocientes al uno y al otro. E.stos principios me parecen errneos; pero
la saguC!idad con que BUl'chal'di las desenvuelve, d un gran yalor a
ohl'a . ..
(el) L. 14, 15, 16 de lego (1.,3), L. 141, pro de R. J. (L. 17). Est os son
en ,1 fondo los principios expuestos por Tbibaut Ver s llche (Ensayos),
11, 13.
(t') L. 16 de lego (1,3) Jus singulare est <uoa contra t enorcm rat io-
IH"Optel' aliq.uam utilitatem auctoritate , cons titucntillm i ntl'oclucturu
:':'l t. La cxpl'esion j a.s singu,lare, se" encuentra tambicn L. 23, 3 de
fi,l. liJ o (X L, "), L. 23, r, L. 44, 1 de ati< . poss. (XLU, 2). L. 4[,
}.) du II :S U1'p. (XL1, :1), L, 15 d reb cl'et.L (XlI, 1). ( Sing" lIbl '\ (jll o)d:llll
J"L: cupla). La (v. 15) se presenta tambioD cowo moYo Jel
", '
1

- 57 -
Al derecho que tiene su orIgen en el domini o propio del dnJ'''-
cho le llamo derecho normal. Los romanos no le dan or'di-
narlamente ninguri nombre particular; sin em bargo, algunas
veces, lo lIamanjus commune (a), La expresion que ellos em-
plean mas a menudo, con ocasion del jU8 singulare, es la de
privilegium. De esta manera, existen privilegios para los tes-
tamentos militares (b), para ciertas clases de personas exen-
tas de tutela (e), para diversos acreedores favorecidos en caso
de concurso (d), por ejemplo, el fi sco, menores, las mujB-
res casadas que reclamen su dote, etc., es decir, los acreedo-
res cuya mayor parte han obtenido el favor, an mas grande,
de una prenda tacita (e) . En todos estos casos, el privilegium
tiene el sentido de j us singulare.
Profundizando el caracter del jll,8 singulare, aparece que
es un derecho puramente positivo, casi siempre ha
sido creado por la voluntad del legislador (f); sin em:),,<;o,
algunas veces se refi ere antiguas costumbres naCiOI1B.les,
j " s sing"lm'e, L. 44, 1 de ad([. po, s., L. 2, 18 pI'. emt. (XLI, 4).-
Ncessitas (ue, en el fendo, no difiere de la s e lee en la L, 62
de R. J. (L. i7).-El jus singulw'e se dice algunas veces benig"e ,.e-
ceptum. L. 34, pI'. mandati (XVII, 1), emp. Brissonius V. benigne et be-
nignus."'-En muchos otros textos, este der echo singular puramenta
positivo, se llama j'u,s constitutuJn, sin 'ninguna relacion a las consti tu-
ciones imperiales ,- L. 25 de clon inter. t' . el ux orem (XXIV, 1), L. 1,
' er. amo (XXV, 2). L, 20, 3 de stalu tb. (XL, 7), d, 9, pr. , -1 de
cond. (XXXV, 1). Aleiali parel'g., VII, 26; (algunas veces tambion jus
constit,dum designa las constituciones imperales). L. 1, 2, qum sent.
(XLIX, 8). El sentido de es ta expresion es dudoso en los Frag. , Vat.,
3278 y L. 22, de usuris (IV, 32). Al derecho singular (jus conslitu-
. tlt",) se opone eljus vulgatum L. 32 24 de clono intm'. v. et ux .
(XVIV, 1). "
(a) L. 15 de vulg: (XXVIII, 6). . .
(&) L. 15 de,vulg. (XXVII, 1), L. 40 de admin. (XXVI, 7).
(e) L. 37, 2 da escus (XXVII, 1), F. V. 152. Pero esta expl'esislI se
JWlWn tran rara vez. .
(,) V. el til. dereb, auct. judo (XLII, 5), Y sobro todo, L. ZI, 2, 3,
L. uonde Son ll amados l.l
1

i
vilegim'ii.
. . (e) La oxpresion de hipotecas t an frecuentemcnt e omplu:tcia en 10:;
modernos, no fu conocida de los romano::; .
(r) Aucloritatecenstita.entiu", . V. n.K.
- 58-
Y enton es indder.ninado su ol'gen, por ejemplo, la prolIi-
hi cioll de las donaciones entre esposos, que obed,)cc c::msi-
deraciones morales y no un principio de derecho (a). El de-
recho normal es dI derecho anormal como la excepcion es
la regla; pero esta relacion puramente lgica no atarlO la
esencia de las cosas. El derecho anormal, y esta es una con-
secuencia de su excepcional carcter, nos aparece como res-
tringido ciertas clases de personas, de cosas de negocios.
Pero dicha relacion es indetermi na la, pues estas clases no
presentan ninguna idea fija ; as! el derecho sobre la venta slo
se aplica los vendedores y los compradores. Ade-
ms, la relacion es excepcional y seria un error, tomarla
como el signo distintivo del jus sill llularc; y en efecto, si
esta proposicion .fuese verdadera, podria convertirse en la re-
cproca, y decir que todo derecho que concierne una cierta
clase de personas de cosas. es un jus sin!lulare, lo que no
podria admitirse. As!, la usucapion de tres a il os, restringida
por Justinlano las cosas muebles, no es, en manera alguna,
U!l j us sinll ltlare; el privilegio concedido al pupilo por la
actio (elre, es un jus sinllulare, y no lo es su incapacidad;
el Senado-consulto Veleyano, es unJus si nllulare de la muj er',
y no lo es su excl usiva facultad de contraer matrimonio con
el hombl'e. La limitacion del derecho una cierta clase de
pel'SOllaS, no es, plles, lo que constituye un jllS sinllulare.
Cuando se establece unjus sinllulare para una cieria clase
de personas, no se trata entonces, como en el derecho nor-
mal (requita.s), de establecer un" regla comun todos los in-
tereses, sino- en virtud de un principio de utilidad extrailo al
derecllO-de constituir para esta clas3 una yen taja un per-
juicio. En el primer caso, el ns frecuente, el jus sinllulure
se llama tambien bwe/i ci um (b) . Como ejemplos del segundo
caso, se pueden citar las prescripciones del deI'echo romano
nuevo relativas los herej es y los judlos.
P.:>r lo que precede se v que elJus singulare tiene un ca-
l'cter general y no histrico). Sin embargo, puede llegar
revestir este ltimo, si aquel principio, extrailo al dere-
cho, acaba por asi milrsele, resultando que lo que antes
(,<) L. '1 do don. int . v. el u .. ". (xxi v, ).
(1,) f' Jl' ej. L. i. 2 aa munic (L. 1).
j
,
...
- rJ9 -
era tdilitas se convierte en ratio juris por el trasClII'S0 del
tiempo. Esto se verific, sin duda, respecto de los modos de
adquirir por medio de personas libres, como respecto los
singularia del prstamo (a).
Lo que lia producido la confusion en esta materia, es que
se ha confundido el jus singulare con lo que se llama hoy
privilegio, es decir, la exencion de las reglas del derecho
concedida por el poder supremo del Estado ciertas perso-
nas. Para excIarecer este asunto es preciso exa;ninar las co-
sas en s mismas independientemente de la fraseologia (b).
Dichas exenciones individuales, en general, no forman parte
del derecho comun, Y difieren esencialmente deljus singula-
re, si bien son como las excepciones la regla, y se estable-
cen por la autoridad legislativa; pero esta ltima semejanza
es puramente accidental, pues los privilegios resultan algu-
nas veces de los contratos.
Paso al exmen de la fraseologa. En los primeros tiem-
pos de la antigedad, las excepciones se llamaban efecti va-
mente privilegia (e). En las fuentes d.el derecho que posee-
mos, primlegium significa ordinariamente el ius stngulare,
y se encuentra, como he dicho, en multitud de textos. En
cuanto las excepciones individuales, rara vez hacen de ellas
menclon las fuentes del derecho, y entonces, eriJugar de em-
plear una expresion tcnica las designan por una circunlo-
cucion (d), bien por estas palabras : persa/tales constitu-
tiones, privafa privilelgia (e) .
(a) L. i, e, de adq. pass. (VII, 42), L.53 de adq. r eJ'. domo (XLI, 1)
L. 15 de r eb. ered. (XI!, 1).
(b) Volver ocuparme de estos der echos en s mi smos cuando
trate de las leyes.
(e) Asl en muchos pasaj es de Ciceron (Ernesti v. pJ'ivilegimn) .
Geho X, ~ O . v. Dirksen Ci1)ilistische Abhandlungen, (Ens:'!.yos de'
derecho elvlI) tomo 1, p. 246 Y siguientes.
(el) L. 3 inf. C. de lego (l . 14), Const o Summa, 4.
(e) L. 1. 2 de eonst. princ. (1. 4), L. 4 C. Lh. de itill. 111<""
(x v, 3), ef. :\\ 24. .

CAPITULO IIL
FUENTES DEL DERECHO ACTUAL.
XVII. - A . L eyes.
Aplicando al derecho romano actual, que es el obj eto di-
reeto de esta obra ( 1-3), lo que he di cho ( 4, 16) sobre los
del derecho en general, voy determinar qu puesto
ocupan, entre las fuentes del derecho romano actual, la le-
gislacion, el dercho consuetudinario y el derecho cientfico.
Como legislacion se presentan desde luego las cuatro par-
tes componentes del derecho justinineo, conocidas con el
nombre de co/pus j uris, es decil', las Instituciones, el Diges-
to, el Cdigo y las diversas Novelas posteriores las tres re-
copilaciones primeras (e); pero en los l1mites y bajo la forma
que les ha dado la escuela de Bolonia. En efecto, baj o esta
forma, el derecho romano ha llegado ser derecho comun
f" n Europa, y, cuando cuatro siglos ms tarde viniera n suce-
sivamente afl adlrsele otras fuentes, el corpus juris de la
escuela de Bolonia habia sido tan universalmente aceptado,
se habia afi rmado tanto su autoridad como base de la prc-
tica, que los nuevos descubrimientos permanecieron en el

(a) La historia y la literatura de esl?s fuentes pertenecen la hi3-
uel derecho propiamente dicho; trato aqui solamente de lo
IH1()ue cowlidorarse como derocho todava en vigor.

"'.'
"
'"
...
', .
- 61 -
dominio de la ciencia y solo si rvicron la teora del dr.
rccho. t t"
Por este mismo motivo estuvo el del'echo un eJus
neo excluirlo de la prctica, exclusion que jam(ls ha s ido
puesta en duda. Seria ilTacional no aplicar las fuentes mi."_
mas del derecho justinianeo las consecuencias de este pr'J{J-
cipio. As deben excluirse de la prctica los textos griegos
del Dio-esto los cuales la escuela de BOlonia ha sustituido
una latina, las restituciones poco numerosas del
Dio-esto y las ms importantes y frecuentes del Cdigo. AS
aun entre las tres recopilaciones de Novelas que po-
seemos actualmente (a), no hemos de aceptar ms que el
A uffencum, segun el cual se ha hecho el extracto de la es-
cuela de Bolonia, conocido con el nombre de VuliJata (b)
Como consecuencia inversa del mismo principio, es preci-
so admitir las adiciones hechas al Cdigo por la escuela ,tu
BOlonia, es decir, las Authenticas de los emperadores Fede-
rico 1 y Federico JI, y las mucho ns numerosas de Ir"iJl! -
fio (e) .
Es esta una elecciol1 de fuentes que se limita la infl u.';; -
cia directa de la escuela de Bolonia, en la cual no debe /) ' 1-;-
curse un cuerpo de doctrinas exclusivas, trabajo que no !l a
sido nunca realizado ni entraba en su espritu (el ). En cuall !' )
(a) Recopilacion di; las 168, N. Juliano et libe" Altthenticor",n. Bie-
ner Geschichte ele, Novellen Justinians. (Historia de las Novelas U<l
Justiniano). Berlin, 1824.
(b) Biene,:, ps.258, 259. Aunque disputado por un peelueo numero
de jurisconsultos (Mii hlenbr"ch, 1, 18) este punto no podria ser c!t;- .
d?so, pues, el principo, se cae on una ar!>itl'al'ieJad
sm limites.
(e) Savigny, !listoria ' del derecho ,-omano en la Eela<l-HcrUa /U.
195, 196. - No hay contradiccion alguna en que yo niegue a'Iu! la au-
y ms abajo se la reconozca las Authenticas de [mel io pOI'
mas que es tas no sean ms que simples glosas destinadas mostl'31'
la concordancia entre el Cdigo y las Novelas. No se admitian las
sino como extractos del texto <uo serva lOra I:,ci lita'
las mvestLgaelOneS y las citas, y seria uesconocer la auloritlarl '{UO
les conce,le "ponerlas al texto de las Novelas.
h' (d) Se ha por' el 'conh'Ell'io, <[ne homo:.: ndopt.;lIbl, rll:l',
ten C{lIU el COI pU.i .IUl'1 11.)ao.o por 10.'3 glol'adOl'OS, la pt'adl '.':I tlL'l d,) ..
6'"
- ,.,..-
,1. la cl'ltica de los texto", aunque los glosadores hayan reuni-
do sus CSfllCl'Z<JS sobre este punto, nunca nos han dado un
texto incontestable al cual se le haya podido atribuir una.
autoddad absoluta (aj,
Ms importancia tiene el determinar en las fuentes mis-
mas, generalmente reconocidas, materias que estan an
en vigor. Sin hablar del derecho pblico que no tiene aplica-
cion en nuestros dias ( 1), muchas materias del derecho pri-
vado estan enteramente abandonadas en la prctica moder-
na, por ejemplo, todo lo que se refiere la esclavitud, al ca
10nato, la estipulacion. Esta exclusion que no debe atri-
buirse la escuela de Bolonia, pues ha sido producida po!'
la infiuencia que el derecho consuetudinario y la ciencia
ej ercen sobre la legislacion, no ha sido tampoco pronuncia-
da de una vez y por un consentimiento unnime, sino paula-
tinamente, por obra de la crtica cientifica en los tiempos mo-
dernos que ha ido rechazando las falsas aplicaciones del de-
recho romano, otras veces intentada por los glosadores muy
dados desconocer sus lmites naturales, como se ve en los
esfuerzos que hicieron en tiempo de Federico 1 para dar la .
autoridad imperial una base ms slida apoyndola sobre
este derecho.
Lo que acabo de decir sobre la autoridad legislativa del
derecho romano, ha encontrado impugnadores; as, se ha
sostenido que las partes del corpus juris no glosadas, es de-
cir, los textos restituidos, debian ser igualmente admisibles
en la prctica. Aunque rechazada como un error evidente por
la mayor parte de los autores que han escrito sobre la teora
y la prctica del derecho (b), esta opinion ha tenido, sin
recho italiano expuesta en sus obras. (Seiden st/;,cker Juristische
Fragmente, (Trozos de fragmentos jurldicos) Th. 2, p. 188-194). Esta
opinion no puede ser admitida, pues los glosadores eran intrprete,:;
que no se proponian exponer la practica, sino reformarla. Savigny,
Historia del derecho 1'omano en la Edad-Media, cap. XLL-Tienc.
sin emhargo, un lado verdadero, y es que las doctrinas dd los glosa-
dores han ejercido una influencia notable en la practica del d e l ~ c l w
romano en Alemania.
(al Savigny, 175, 176. '
(1,) LautiJrbach, V. N. 0,7. Eckhard, Hrmeneut. -282, Bl'uunquell,

.. :
f
- 63 -
embargo, sus partidarios. Algunos han llegado hasta dar-
fcl'za de ley las Novelas del emperador Leon VI (!),
sin considerar que, al principio del siglo XVI, el dominio de los
em peradores griegos en Italia habia cesado hacia ya largo
tiempo, Y que desde entonces falta toda via de comunicacioll
semejante la que hizo llegar hasta nosotros la legislacion
de Justiniano. Otros admiten los textos restituidos del dere-
cho de Justiniano, al menos algunos de ellos, consideran
su autoridad como asunto de controversia (b). Esta opinion
tiene m{ts apar-iencia de verdad. Podl'a, en efecto, pretender-
se que si se reconoce fuerza de ley !as. ediciones glosadas,
y stas han sido abandonadas y sustitUidas por otras, pOl'
ejemplo, la de Godofredo, se debia conceder al texto de las
ltimas la misma autoridad. Pero la cuestion no ha
nunca sobre estas circunstancias exteriores y accidentales,
pues la (leccion de los textos habia sido hecha y reconocida
su exclusiva autoridad mucho antes del descubrimiento de
la imprenta y mucho antes de que se hubiera tratado de es-
coger entre las ediciones. Cabe, no obstante, sostener, que
el siglo XVI, poca de la mayor parte de las restituciones, era
tan apto como los siglos precedentes para aceptar nuevos
textos, y tenia ignal capacidad para darles fnerza de ley. Pero
el reconocimiento de un texto como ley, es un hecho que obe-
dece siempre poderosos motivos y no se verifica oculta-
Hist. j. n, 9, 22. Zepernich continuacion de Beck, de NovelIs
Leonis. Hal. 1779, p. 55.2 Y sig: Gluck, 1, 53, 56. Weber, Versucha
ber das Civilrecht. (Ensayos sobre el derecho civil) p. 47, 49.
(a) Beck, de Novellis Leonis. ed. Zepernick, Hal. 1779. .
(b) Beck, 1. e., 48. Mhlembruch, 1, 18. Dabelow Handbuch des
Paudectenrechts, (Manual de derecho de Pandect.s). Th. 1, Si 50.
Hal., 1816. Este ltimo pretende que antes se rechazaban en la prctica
todos los textos no glosados; que despues del abandono de las edicio-
nes se ha continuado rechazando las Novelas sin glosas,.pero
se ha admltldo la autoridad de .otros textos no glosados (pginas 100,
200); des pues aade: En cuanto las leges restitutlE no' tienen ellas
autoridad alguna. (pag. 201). No distingue agui el auto!' el uso de los
antiguos del de 103 tiempos modernos. Esta opinion ticno du
or'lglJlal (Lue los textos restituidos se diferencia de los tuxtos 110 gltJ-
y hay entre ostos tex.to:3 la misma. tlivel'goncia fIno Clltl'lJ ol
lJz(Jesto y ]>w,dectas.
- 64-
monle (, la luz del dia y C011 toda publicida l y 0 '\
, .'. J .;), por'
('jtl mpl o, hubiera el Dl(lPsto permaneCido incompleto y no se
hubiera descubIerto el Inforatum, no por eso se huhiera de-
jado de darle fuerza legal; asi como, no existiendo moti v
"am sancionar los textos aislados, restituidos en el siglo
euyas disposiciones equivocas debian ser rechazadas, na:
die se le ha ocurrido pedir su reconocimiento. Falta solamen-
te saber si algunos ele estos textos deberian por su mrito
particular obtene!' fuerza de ley, cuestion que se ha suscitaelo
respecto la L . 4 del Cdigo, de in jus vocando. Esta ley,
l'estituicla por Cuyacio, hiere de caducidad toda demanda que,
pendiente ante un tribunal, es llevada ante otros j Lleces y ha
sido citada en un juicio de un lt'ibunal del Imperio como sir-
viendo de base una pena conminatoria (a); pero si su
aplicacion no fuera error de un tribunal, que no tenia el
privilegio de la infalibilidad (b), serta preciso reconocer que
los jueces imperiales alegaron voluntariamente dicha ley con
(a) Se encuentra un ejemplo en una decision de la Cmara imperial,
Cecha 23 de Diciembre de 1615, en el negocio Wal,leck V. Paderborn 'Y
consortes, respecto al condado ue Pi ermant. Este uocumento se ha in
sertado int.egro en C. MaltriUltse de judwio {lieo. 14 (I(ilo. ... 1666,
y en s us ,lisertaciones y opusculos. A,-uent. 1724,4, p. 337). En l se
tee: Os citmos para oiros condenar, como castigo de vuestra des-
ohediencja la pena pronunciada por la L. ltima, ult., Co{l. ele
vocando. Varios autores parecen creer que la Cmara imp'3l'ial ha dado
una multitud de deciSIOnes semejantes; por ej. : Audler, jurisplud.
qua pnbl. qua privata. Solisbaci, 1672, 4, p . 436. P"Uer de pNEDcntio-
ne, 19, 90, 135. Pero de hecho la decision de 1650 es la tihica de esto
gnero.
(b) Tent.do estaria creerlo la manera de UCfenbach, que se
expresa del modo s iguhmte, de concilio ulico, c. 12, p. 155: Addi-
t ur intel'dum citatio ad videndum se incidisse in pronm, L. tilt. C. de
in j. voc .. . Et quamvis qnocllJi:uwi hactenltS observal'Zm,t, prredicta
lega ult. non authcntlca sed Cujacio restiluta, consequenter spuria
sit. et hne adeo secura Cl1l Ula neutiquam navigarr vidcatur. hac ta-
men non Dn. ah Andler quotidianam prredictre, lego tUt .. pl'a-
xi n p.onfl rmat, etc. La sola prueba que se da d" olto es la decision
le (nota k). Se puede admitir con Dahelow (nota i) , f[l10 el liSO dI}
ediciones mas completas ha dado l.ug-ar este gnero de error antas
impnsilJle: pero esto no funda ning' uJ'I:\ prctica judicial cons tante, Y
por cons iguiente, ningun derecho eomun.
- G5-
d objeto de aumentar el brillo de su jurisdiccion suprema;
pero nunca que este principio haya pasado al derecho comun
de Alemania, Se ha dicho, y esto es completamente falso, que
el Tribunal Supremo palatino habia aplicado la L. 12, C. de
(edificiis privatis (VIII, 10), mientras que los motivos de su
juicio niegan formalmente la autoridad de la cita'la ley (a),
Aunque, por las ralones que acabo de exponer, los
restituidos no tienen autoridad legislativa, no por eso deh:)
desconocerse su autoridad cientfica; y advirtase que la cie::
cia tiene tambien su influencia sobre 1:1 prctica del derecho;
de igual manera los textos sobre materias caidas en desus'),
como la esclavitud, por ejemplo, y las fuentes del der echo
antejustinianeo entran en el dominio de la ciencia. Los textos
sin embargo, por'la naturaleza misma ele SLl ob
jeto, ocupan en ella un lugar muy secundario, porque, mied'
tras que Gayo y U1piano esclarecen ciertas partes del Digesto
que sin sus observaciones hubieran permanecido oscuras,
los textos restituielos contienen, por el contrario, algunos
cambios legislativos sin dar ninguna luz sobre el resto del
derecho, y la sola cuestion que originan es la de saber si s:)
deben no adoptar en la pt'ctica las innovaciones particu
lares que contienen; por ejemplo: con motivo ele la L. 22,
e, de [ide instrumentorum, si el que es parte en un litigio
puede no pedir que un tercero le comunique sus ttulos,
con motivo ele las novelas 121 y 138, ele qu manera eleben ser
calculados los intereses que exceden elel eloble elel capital.
Sucede tambien que una cuestion el e derecho respecto la
_ ___ . ____ .
(a) J. W. Texto!', Decisiones electorales Palatinffi. Fl'anc. 1693, 4,
Decisio XX. El demandante hahia es ta lex resW"ta (p, 78);
pero el tribuna,l neg toda autoridad a las leyes res tit uidas (p. 81, 82)
menos que sus di sposiciones no hubieran pasado al derecho con3UC-
tudinario; y acaso sea s te el motivo de la decision de la Colmara im-
perial, en el negocio \Valdeck v. Paderhorn (nota k.). No se con-
cibe ,ue fi ecl<, de Novellis Leonis, 48, despues de hahel' ci tallo el
juicio del Consojo palatino, diga con motivo de la ley '12 cital la: E,,;J-
citata1n tamen lJarite' ud causa; dp.finitionem in sUllJ'enw ((,}J})('{(ato-
P(tlatino ..... docet J. "'IV. Textoi'. Esto O\'illellt0-
(!l-1<1 el tl'Umnal ha fllllll:Hl() .su J0ds ion en la loy dt:1tl:! . Y P'u-
e18all1ente ha hoellO lo coull'ar-io.
TOllO l.
-- (jI; -
eU<l exhl.cll LlJ xtos contradictorios en el Dige8to, se halla 1'[' -
pOI' ulla novela no glosada de Justiniano. Yen su
lud. si esta novela no alcanza fuerza de ley, tiene al mil0s
Hil a gran autol'ldad, y los autores que han escrito sobre la
pl'ctica'del del'echo conceden con razon mucha ms impor-
(allcia las novelas no glosadas (a) que los textos resti-
tuidos.
Por tanto, aunque en algnnas decisiones judiciales se ha-
yan aplicado como ley textos restituidos del derecho justi-
nianeo, dichas decisiones aisladas y en pequeflO nmero no
llegan contradecir ni un debilitar el principio sentado
ms arriba reconocido, por lo dems, en todos los tiempos,
tant.o en la teora como en la prctica. .
Aparte del derecho romano, vamos tambien ocuparnos
. del derecho cannico en tanto que ha modifi cado comple-
tado las instituciones del derecho romano. La legislacion ca-
nnica, como la romana, ha sido reconocida como derecho
comlln en EUl'Opa. Las solas compilaciones cuya autoridad
legislativa es incontestable, son: el decreto de Graciano, las
decretales de Gregorio IX, el Sextus y las Clementinas (b). . -
Por l timo, en la consideracion detenida del derecho ro-
mano actual, como en la del derecho comun de 'Alemania, es
preciso no olvidar las leyes del imperio que han modificado
ciertas partes del derecho privado romano. Pero estas modi -
ficaciones son mucho mnos importantes que las introducidas
por el derecho cannico.
XVIII. 13. - Derecho consuetudinario.
He tl'atado ( 7, 12), de la naturaleza del derecho dellJUe-
blo, del derecho conslletndinario, y voy ahora mostrar el
(a) Por ej emplo, la novela 162 no glosada, vase 164. - L. autori-
dad puramente cientifi ca de las fu::mte3 del derecho anteri ores y pos-
teriores Justiniano se explica por dos anal oglas ".de todo punto se-
mejantes: tales son, la autoridad da las antiguas fuentes del derecho
gel'mnico en los pases. del derecho comun y la del derecho romano en
Pr-usia, en Aus tria y en Francia.
(b) . Eichhorn Kirelleoroeht , 1, p. 349360. Se ha disputado mucho so-
ln'e La auopeion de C.3 tas dos recopilaciones extravagantes; pero como
establecen tan pocas modificaciones en el derecho privad/) ete los roma-
no:", U !C(J J. el r,{ lH3 me ocupo, la cuestion no tiene pa.l'.1 nosotros
J'ds alguno.


\

- {ji -
lugar que ocupa este derecho entre las fuentes del romano
actual.
Cuando Justiniano obtuvo el imperio, hacia largo tiempo
,que el derecho popular no existia bajo su primitiva ,forma,
Sus partes rri(ts importantes habian pasado desde la poca
de la repblica (t los decretos del -pueblo (t los edictos; la
literatura cientfica se habia apoderado del resto que desde
entnces fi gur como derecho cientfico, En el tiempo de la
dec ldencia de la literatura, la nacion carecia de esta energa
moral que pide la creacion del derecho; y, si por acaso las
circunstancias exteriores exigian una nueva, institucion, la
legislacion imperial era bastante para darle una forma de-
terminada (a), No podria, pues, pensarse que el antiguo de_
r echo consuetudinario subsistiera como derecho comun al
lado de las compilaciones de Justiniano, por que todas estas
creaciones importantes habi an encontrado lugar necesaria-
mente en el Digesto' en el Cdigo; pero la legislacion gene-
ralno impedia, sin duda alguna, 91 derecho consuetudinario
local que arreglase ciertos detalles; si n embargo, nos es per-
mitido aventurar una cJnjetura sobre el valor y la extension
-de este derecho,
Bajo los sucesores de Justiniano, las mismas circunstan-
cias debieron producir el mismo estado de cosas, puesto que
su legislacion fu la ltima gt'an tentati va de este gnero, y la
fuerza creadora del derecho se habia debili tado considera-
blemente,
La Europa se encontraba en muy diferente posicion cuan-
do, durante la Edad Media, se intrOdujo el derecho romano
en las naciones, en cuyo seno no habia nacido, Estas nacio-
nes estaban organizadas de manera que hacian muy difcil
la existencia de un derecho consuetudinario general , capaz
de modificar y de completar un derecho de origen extranjero,
Muchas circunstancias favorecian sin embarO'o el derecho
, " ,
consuetudinario, La adopcion de una legislacion extraia
creaba una multitud de relaciones artificiales, que exigian ser
reguladas por nuevas instituciones subsidiarias, Y aunque
una legislacion i n t l i g ~ n t y activa hubiera podido, sin duda,
(a) Se puedan citap como ej emplo:; el p :?CUliUlU, ad/Je tUiwn y l.'
(]matiu p)'pter nupt as. .
- OR-
""llbrace' estas IIccesidades, tenia el inconveniente de sor in-
compatible con el c:lI'cter de los gobiernos de entnccs , por.
lo cual ru pl'cciso recurrit' al derecho consuctudinario "n
,." -- , ...
virtud del cual la juventul1 y energia del pueblo secundasen
este desenvolvimiento. La manera especial de hacerse senti l'
esta necesidad daba al derecho referido un carcter particu-.
lar, y as, en lugar de aparecer como producido por la con-
ciencia comun de la nacan, revisti desde Ill:'go un carctcl'
cientifico, segun har notar ms abajo ( 10).
La ms seialada manifestacion de un dCl'echo consuetu-
dinario general, en los tiempos modernos, es la adopcion del
derecho romano 'en los lmites ms arr' iba expresados ( 17).
Esta adopcion tuvo una significaeion di ferente en los diferen-
tes pueblos de Europa, y las modificaciones que introdujo en
el dominio del dcrec110 debian hacerse sentir de muy diversa.
manera. En Italia, donde el derecho el e Justi niano no habia
cesado ele existir, tom una vi da nueva y se fijaron ms ri-
gurosamente los limites de su aplicacio!l. En Fradcia, no ha-
bia desaparecido el derecho romano; pef'O la forma parti cu-
lar del derecho Justinianeo era completamente nueva. En Ale-
mania, la aelopcion de este derecho debi sel' ms sensible,
pues el derecho romano era all un elemei1to enteramente
nuevo, desconocido hasta entnccs, pero apropiado las
nuevas necesidades ele la civilizaci on que nacia, lo que nos ela
la raZn suficiente de su introel ucciol1. Alemania no recibi el
derecho sino des pues de una lucha larga y animada, que
hizo resaltar ms an la influencia del derecho consuetu-
dinario,
La manera con que ru recibido el derecho f'Omano y ci'-
cunscrito en cier tos lmi tes ( 17) merece prcelominantement:)
nuestra atencion, porque se ve la obra de una voluntad re-
flexi va inteligente, y !lO el producto del acaso. No fu e.st,]
un hecho instantneo y repentino, sino un trabajo pf'Ogresi, ,)
y lento, principalmente en lo que toca t la exclusion ele una
parte importante del citado derecho. El gran espectcul o
de un derecl10 consuetudinario general establecindose el!
muchas naciones, aunque en pocas difercn tes, nos reve1a
el espritu de la civilizacion moderna. Al ver estas naciones
ado[ltar cn s u conjunto un derecllo nacido en un pueblo ex-
tra;,,) con el cual vari as de ellas no tenian comunidad d
origen, se reconoce que los pueblos modc\'l1os no son lIama-

-(j!)-
-dos como los de la antigedad, una nacionalidad profunda-
,
"mente distinta, sino que la religion cristiana los une por un
lazo invisible, sin destruir por esto los rasgos esenciales del
",arcter nacional (a). Tal es el desenvolvimiento de los tiem-
pos modernos, cuyo ltimo fin est an oculto nuestros
ojos. .
Al lado del derecho consuetudinario general se coloca
' siempre, en los tiempos modernos, un derecho consuetudi-
nario local, cuyos limites son ms estrechos y cuya forma-
.cion, como sucedia entre los romanos, encuentra menores
obstculos. As restringido este derecho, podia ser un verda-
dero derecho popular engendrado por las creencias comunes
del pueblo, sin el auxilio de la ciencia. En l las ariti-
guas ideas germnicas sobre la propiedad territorial (feu-
dOs, bienes hereditarios, bienes tributarios), se han com-
binado de mil maneras con el conjunto del derecho de suce-
sion. Estas relaciones, que se extienden ms all de la vida
humana, estn ntimamente ligadas con la manera de vivir,
las diversas condiciones y las costumbres de cada pueblo.
De la misma suerte, en las ciudades, la comunidad de in-
"tereses crea para las corporaciones de comerciantes y de ar-
tesanos. un derecho consuetudinario especial que, conse-
cuencia de la comunidad de bienes, modifica bajo mil formas
diversas el derecho de sucesion. Sin embargo queda aqu to-
dava bastante espacio para la aplicacion del derecho roma-
no. Las costumbres locales ejercen mnos influencia sobre
las instituciones de origen romano de las cuales han modifi
cado solamente algunas, como consecuencia de necesidades
renovadas todos los dias; por ejemplo, lo que. se refiere al .
derecho de construir entre vecinos, el arrendamiento de in-
muebles, etc.
_ Por esto las costumbres locales han tenido siempre mlis
Influencia sobre las instituciones de orgen germl1nico que
en la trasformacion del derecho romano (b).
(a) S.vigny, Histo'ia del derecho 'omano en la Edad Media, to-
mo IJI, 33.
(lJ) So encuentran excelantes notas sobre esto punto en G5tac. P/"o-
vinr:iah'c(;ht del' Annm'lt. (Derecho pl'ovincial do la marca "ieja) Jl-
vr!. J, p. ll-tL
- 70-
Est.o lloIJlo derecho consuetudinario qlle modifica la lc-
el uno general y el otro local, no es solamente una
fuente de derecho para el pasado, sino que lo es tambien para
el porvenir. -
El derecho consuetudina!'io, considerado en esta aplica-
cion particular, ti ene precisamente los -mismos caractrcs
que hemos reconocido al consuetudinario en gene-
ral. Se produce por la comunidad de las convicciones, no
por la voluntad de los individuos, cuyos actos no hacen ms
que manifestar esta comunidad de ideas. Las costumbres,
los usos que llamamos propiamente costumbres, no son pues
fundamen to del derecho sino signos por medio de los cuales
se le reconoce. Si ahora consideramos la costumbre y la ley
en cuanto su poder, habremos de poner ambas fuentes al
mis mo nivel. El derecho consuetudinario puede completal',
modifi car abolir la ley ( 1:3); puede igualmente crear una
regla nueva, sustituyndola la ley que deroga (a) .
XIX.-C. Der echo cientfico.
En la antigua Roma, el derecho popular, al mismo tiem-
po que la legislacion, habia tenido importantes manifestacio-
nes mucho antes de que se tratara de un derecho cientfico;_
pero cuando se despert en la nacion el espritu de la ciencia,.
debi volver los ojos hcia el derecho qne le ofrecia un obje-
to la vez noble y patritico. La clase de los jurisconsultos-
lleg ser casi el nico representante del derecho popular,.
cuya forma creadora rara vez aparecia en su primitiva for-
ma. Aunque la ciencia del derecho fu uno de los rganos de
-la vida cientfica desarrollada por toda la nacan, tuvo, sin -
embargo, un modo exclusivo de desenvolvi miento. Al canz
.
(al El sentido y la importancia ele esto principio, expuest o af[ueo!o
una abs traccion, se ver cuando refute las opiniones contrarias la
( 28 Y sig.) }[e reservo exponer entonces las indispen3:l-
bIes papa ta exis tencia de un verdadero derecho cons ueludina!'io; cx: -
({ue tenclria aqu s u lugar s i es te punto no huiliera dado
nurtlC:J'O.:; OS y muy acreditados errores; he juzgado, pues, ms conr-
niente cstci. hlccer dichos pr'in0i!J i(},., de una manera criti ca, aJiaioiH1o 1:1.
refutacion de estos erI'01'08.


- I -
ms tarde quc las otras ciencias aquella madurez 11) ()S-
taba reservada entre los romanos; y, cuando lleg. al m{,s
alto grado de perfccion, habia ya comenzado la decadcncia
para las otras ciencias y artes, circunstancia que fu una
"ran ventaja para la ciencia del derecho; pues, gracias la
ientitud de su desarrollo, logr la profundidad y originalidad
que debian ser las bases de su influenci a sobre los pueblos
extraflOs y los siglos que hablan de vel11r; ll1f1uencla negada
los romanos en las restantes partes del d(Jminio de la
ciencia,
Si la del derecho debi su origen la actividad del es-
pri tu cient!fico de la nacion, la marcha natural de su desar-
rollo no fu nunca turbada por ninguna causa extra ila acci-
dental, en lo cual se distingue la historia del derecho de los
romanos de la de todos los dems pueblos, La manera de
obl'ar de los j urisconsultos romanos en la formacion del de-
recho es dificil de determi nar con exactitud, causa de nues-
tra natural propension aplicar las ideas modernas unft
poca tan distinta de la actual. Entre los r omanos, go<
zaban los jurisconsultos de una posicion muy elevada en ra-
zon del ejercicio enteramente libre y bienhechor de sus fun-
ciones, causa ele su pequeo nmero y tambi en de Sll. naci-
miento. Reunidos en la capital del mundo, vivian con los
pretores y ms tarde con el em per"dol' , ejerci endo sobre
ellos una accion . contnua irresistible, Las opiniones que
ellos adoptaban, debian influir en el progreso del derecho y
cada uno de ellos, sobre todo aquel que se distinguia por la
superioridad de su espritu, debia tener una gran participa-
cion en esta autoridad invisible. En nuestros di as se llama
jurisconsnlto cualquiera que ha estudiado el derecho para
ser magistrado, abogado, autor profesor, es casi
s,empl' e en vista de tina funcion asalariada. Estos juriscon-
sultos s.on muy numerosos y estClll extendidos .por toda
Alemal11a; forman una sociedad, mezcla de di versos
tos, donde el mrito est muy desigualmente repartido, 511
IIlflUenCla sobl'e el derecho debe sel', pues, rnnos c!il'ccta y
rn,' nos personal. Es preciso un largo espacio c!(, ticm po pam.
<i"!' una opinion tome cal'cter de generalicl" cl; y, si al:;III1"
vez un prinCipio una doctrina llega C, forma, ' pa..t. e de 1"
leg,-;lrte'01l y r, olll'a r' as sobre el derecllO, debo Iml),'" cnll'"d,'
})rJ I' llllldl t, el U7.n l' .
-
El dc la, cosas era muy diferente elel ek la antigua
Rom;), cuando en la Edad Media fu adoptad u el derecho
rom:lIlo por la mayor parte de los pueblos de Europa. Esta
adopcion di al derecho un car:icter cientfico ( 18)' Y los
conocimientos necesarios para resolver las dificultades que
su aplicacion ofrecia, no podian ser comunes :i todos. De tal
necesidad nacieron para el derecho una escuela y una litera-
tura, que no estaban en relacion con el estado general de la
cultura intelectual (a). En la Edad Media, como en la antigua
Roma, la ciencia del 1erecl10 tuvo un desenvolvimiento dife-
rente del de las ott'as ciencias, pero diferente en sentido in-
verso. En la antigua Roma, la ciencia del derecho fu la lti-
ma en obtener su perfeccion; en la Edad Media, se desenvol-
Yi mucho :intes que el espritu cientfico se despertase en la
nacion. El aislamiento en que se encontr, durante largos
ailOs, hizo su existencia muy difcil y conden :i muchas de
sus partes :i una imperfeccion inevitable. Pero la energa de
los esfuerzos que debieron hacer los glosadores, da sus tra-
bajos una noble y sria dignidad, y los resultados que obtu-
vieron; pesar de posicion tan difcil, merecen hoy mismo
toda nuestra admiracion (b).
As pues, el derecho popular, mnos que no estuvie<;;e
encerrado en un crculo muy estrecho, se encontr desde
luego incorporado con .el derecho cientfico; y para que las
necesidades prcticas obtuviesen satisfaccion, debieron ser
traducidas por la ciencia ( 18). De esta manera la ciencia del
derecho tom un carcter original: entre los jurisconsultos, la
teora se enlaz con la prctica ntimamente, ejerciendo una
bienhechora influencia, as como la pr:icti ca ha salvado
veces la teora de una decadencia completa (e). Durante los
siglos siguientes, ha sido cultivada la ciencia de una manera
muy desigual; ha sufrido muchas vicisitudes; pero la influen-
cia C'jercida por la ciencia en la formacion del derecho ha
permanecido siempre en las mismas condiciones que en la
Edad Media. Los trabajos de que ha sido objeto el derecha
(a, ) Savigny: Historia del derecho ,'omano en la Edad !Jledia, t. JII,
:}:.
(1)) Savigny, passim, cap. lXLI.
(e) Savigny, passim y cap. X. 1,VII.
7
0
.,
I'omano desde su adopcion, son de una amplitud tan in,
mensa y de una naturaleza tan variada que conviene some-
terlos {t U11 ex{tmen especial, para saber en qu sentido debe-
mos considerarlos como fuentes del derecho y qu uso deba-
.mos hacer de ellos. Se les puede dividir en dos grandes cia'
s es, segun que traten de la teora de la prctica. Mas como
estas expresiones suelen oponerse la una la otra con un
sentido muy diferente, importa determinar dicho sentido con
entera exactitud.
Bajo el nombre de teora, comprendo todos los trabajos
que han tratado del establecimiento de los textos, de su in-
teligencia de su exposicion como sistema de derecho.
Todo esto no cr,"aun derecho nuevo, y slo sirve para excla-
recer las reglas ya existentes; tales trabajos no pueden con-
tarse en el nmero de las fuentes del derecho propiamente
dichas; pero la autoridad de que gozan les da un carcter
casi semejante. En efecto: aunque cada cual sea libre de cri-
ticar estos trabajos, aunque la unanimidad de los autores no
storbe nadie la independencia de su juicio, hay, sin em-
bargo, entre los funci onarios ncargados de aplicar el dere-
cho una clase numerosa y respetable, que, sin estar por bajo
de su oficio, son incapaces de juzgar una doctrina nueva ni
de formar opinion por s mismos. Natural es, por tanto, y
de desear tambien,que estos . funcionarios sigan exclusiva-
mente la opinion, no en inters de su propia comodidad, sino
en inters del derecho mismo. Seria comprometido que el
juez que no ha podido hacer estudios profundos quisiera te -
ner una opinion personal sobre cada cuestion de derecho: es
muy probable que su decision se resintiese de la insuficien-
cia de sus elementos. Corre, sin embargo, un riesgo eljuez
que se guia por los autores, y es, que se deje arrastrar f{tcil-
mente y en detrimento de la justicia (a) por la apariencia de
una doctrina nueva. Pero si entre los magistrados se encuen-
tra un verda :l era jurisconsulto ste tendr sin duda el dere-
. '"
cho de apltcar en la administracion de justicia sus propias
condiciones s{tbia y sriamente formadas.
(rt) Sobre la naturaleza y la importancia de la autoridad doetl'inal
para, la jUl'iscliccion vase nn excelente trozo de Moso;',
j"Untasien, (Fantasias patriticas), J, n. 22.
- 7,1-
i.l 'l' 1 'o, por medio de qu si:;nos hemos de I'CCrJnOt:CI' !;,
1)J'. 'sCllcia d.! ulla autondad bienhcchora1 Sobl'C estn pUlito as
illlpOBi blc formula!' una regla plecisa. El nm"[;f) ':;010 de
autorcs .unnimes sobre un principio no puede tomars', ~
consideral'ioll, plles 11? se trata de contar los votos en pr
en contra de una opll1tOn controvedlda. Es preciso que todos
los 'j urisconsultos tengan una alta reputacion de sabidura y
,le ciencia, que est6n unni mes respecto una opinion, y
que ninguno de entre ellos haya presentado una objeciori
:;rave y fundada. Si se tratade una doctrina nueva, debe ha_
ber sido, dmante cierto tiempo, objeto de la atencion pbli-
ca, s! n que aqui se intente fi jar un nmero determinado de
altOs. En este sentido puede colocarse una obra terica entre
las fuentes del del' ceho, pues se le reconoce un origen cierto
y legtimo. Citar! ,como ejemplo la doctrina sobre los dos
gl'ados de faltas que en nuestl'os dias ha obtenido el asen-
timiento universal de que habia gozado tan largo tiempo la
doctrina de los tres grados. Por lo que precede se ve que esta
autol'idad no funda nunca nada de una manera invariable y
definitiva, pues nuevasinvestigaciones ms profundas pue-
den siempre modificar la ciencia, siendo tan legitimas las
nuevas como las antiguas.
XX.-Derecho cientfico (continuacion).
Bajo el nombre de prctica, comprendo el estudio que tie-
ne por objeto, no solo el contenido de los orgenes, sino tam-
bien sus relaciones con la realidad del derecho, es decir, todo
lo que toca su aplicacion inmediata y las necesidades del
tiempo. La (arma bajo la cual se manifiesta este estudio, la
cnseianza oral, un libro una decision judicial, es asunto
del todo indiferente al 'mnos secundario. Esta forma cs r-
gano del derecho consuetudinario y parte del derecho cient-
fi co, pues las decisiones dadas por jueces ilustrados, y sobre
todo, por los tribunales colegiados, ti enen siempre un carac-
ter cientfico ( 14). Aqu se reprodllce la identidad del dere-
cho consuetudinm'io y del derecho cientfico; identidad que se
ha presentado como signo caractel' istico de los tiempoS moder-
nos. Comprendo en la misma clase las obras dogmaticas que
. " 1 l' es de con-
(r-a(an espcclulmcntc de la pracllca y as ca eCClO1l
sullas y juicios, ya sea (Iue emanen de lInjlll'sconslIlI o, ya d.'
'1 'o d' J' Llcces ya de magistrados superiores, Al disti,, _
un co egl e , ..
guJr dos clases de obras dogmticas, unas teon cas y otras
prcticas, no pretendo que hayan de estar necesanam,ente se,-
paradas; se las puede encontrar en la misma obra, Igual ()
desiO'ualmente repartidas,
L'; cuestion formulada respecto la teora se presenta
tambien aqu respecto la prctica: virtud de qu sign(,
podemos reconocer la bondad y la legitimidad de una obra!
El problema es an de ms alta ImportancIa y merece UiJ
exmen particular,
Si se somete un proceso un hombre que no haya estu-
diado derecho, decidir conforme un concepto confuso del
negocio en su conjunto, y es posible que, si junta su'
sentido un carcter .resuelto, se crea muy seguro y satisfecho
de su fallo, Y, sin embargo, seria casualidad muy grand\)
que otra persona colocada en las mismas condiciones pro-
nunciase un fallo semejante diametralmente opuesto, Toca
la ciencia particulari zar la relacion de derecho, discerni!'
las reglas que lo dominan, apartando asilas incertidumbres
que oscurecen los elementos de la decision, En esto, sobre
todo, se muestra la superioridad de los jurisconsultos roma-
nos, Tenian s u favor una terminologa rigurosa y distincio-
nes precisas establecidas entre las diferentes acciones, Mas
no hay que atribuir la casualidad estas favorables circuns-
tancias; eran una consecuencia de la especial aptitud del pue-
blo romano para la formacion del derecho, Esta ventaja nos
falta, y la ms grande an, de posee!' un derecho original,
nacido con la nacion y desenvuelto con ella; pero, pesar de
ello, tenemos necesariamente que resolver el problema, y en
verdad que no nos faltan medios de hacerlo,
Examinando sin prevencion las modificaciones introduci-
das por la prctica de nuestros antepasados en las institucio-
nes de origen romano, roconoceremos que ofrecen dos carac-
tres muy diversos, Las unas son nacionales, es decir', que
respectan las nuevas necesidades de la civilizacion moder-
na, los cambios verificados en la administracion de justicia
: Obre ideas morales creadas por el Cristianismo:
, "g un los prmclplOS expuestos ms arriba; se deben l'OC0I10-
:er en estas modificaciones la fuerza y la autoriclaol ti" Ull d-
fecho consuetudinario cientificamellte establ ecido, Si nl "I JII U";
JUl'lSconsllltos ]n " "
. . "n quer'Jdo eqUivocadamente hncol' del'il'lll'
,
- 70 -
estos principi os derecho romano, su errOJ' nI) ataca
l:l ycrdad de los en nada; solo nos inducc (, Cr!cr
<uc cstas falsas dcducclOnes :"caso hayan sido un pretexto
1"1I'a daJ' colando sus doctrmas, Estos jurisconsultos se en-
glilaban de buena f, y, en, semejantes casos, debemos pro-
fundizar el verdadel'O sentIdo del derecho romano, no para
atenel'llos sus principios, sino para apreciar mejor la cxten-
sion y natuI'aleza del cambio verificado, Otras modificaciones
,
Jlor el contrario, son el resultado de un simple desconoci-
miento, el producto de una ciencia incompleta, Tales son los
cl'l'ores que debemos aclarar y perseguir. sin que valga atrin-
cheral'se tras una larga y pacfica posesion, Por lo dems, lo
frecuente es que se funden en una contradiccion en un
razonamiento cuya falsedad se prueba lgicamente, Todo lo
que ofrece este carcter no lleva ms que la apariencia de la
prctica; es una mala teora que debe siempre ceder una
teora mejor (aJ,
La distincion crtica de las modificaciones verificadas en
el derecho romano no ha sido nunca intentada, pues ordina-
r iamente se limitan invocar la autoridad de tales cuales
jlr;.'tcticas en pr en contra de la aplicacion actual de un
pri ncipio, en cuyo sentido es imposible establecer una regla
g"neral. Este es un trabajo de crtica de detalles que se em-
pl'ende sin que se sepa si ms tarde podrn inducirse de ellos
pl'incipios generales, La refutacion de los error es de la prc-
tica fOJ'ma uno de los principales objetos de esta obl'a: si la
solucion del problema es incompleta, su inmensa dificultad
me servir de excusa, Considerada bajo otro punto de vista,
la cuestion puede formularse de la manera sigui ente: distin-
guir en el derecho romano las partes de donde se ha retimdo
la vida de aquellas que subsisten an y deben siempre subsis-
ti l' , La condicion esencial para obtener buen xito en esta em-
presa es un sentido recto y libre de toda prevencion; y as,
aquel que, por predileccion hcia el derecho romano, sueil e
con establecerlo en su primitiva pureza, yel que, incli nndo-
(a) Se puedo poner como ejemplo el Summariissim,wn tal como SI)
. d Cf S ' Y Rec"t des
frecuentemente en la prctica mo et'na. . aVIg' u. I \"
lJesitz, (Der echo de posesion), 51, O,' eu.
I

'i7
se ,t las ideas de la prctica moderna, le atribuye una au!',,-
\ ridad bien distinta ' del espritu de sus fundadores, ambos ca-
l; rec\n de condiciones para este trabajo; ambos tienen una su-
persticion: el uno considera como existente un hecho pasado
ya ",n la historia; el otro toma sus fantasas por rc:alidades ,
La parte de la prctica que ,considero como elemento sano
del derecho, ti ene ms alta importancia que los trabajos cien-
tficos. No solamente representa una autori dad respetable,
sino que es una parte. esencial y constitutint del nuevo clc-
recllo. Sin embargo, no debe l'econocrsele una existencia ab-
soluta inmutable, no porque la teoria pueda condenarla pOI'
apartarse de sus origen es , pues subsiste ttulo de ver-
dadero derecho consuetudinario, sino porque puede ser abo-
lida por el mismo procedimiento que ha sido establ ecida.
La influencia de la prctica ha sido comprendida, (1 menu-
do, de una manera muy diferente. As se ha dicho que un tl'i-
bunal, cuando ha pronunciado muchas decisiones uniformes,
se encuentra ligado por ellas y Obligado seguir la misma
regla en lo sucesivo () . Esta asercion tiene su lado verdade-
ro, pues los juicios anteriores de un tribunal constituyen una
autoridad para el mismo, y es ms digno y til seguirlos que
no modificarlos ligeramente. Aqu, como en todas las cos-
tumbres, rige la ley d continuidad, d() cUyO:3 efectos hc ha-
blado ( 1'2, a). Pero, si un exmen sr io y profunelo viene
descubrir argumentos l1asta ent6nces desconocidos, no podl'"
ser censurado el abandono de la regla ni debe oponers()
este cambio, como barrera insLlperable, una regla cuyo oi'-
gen es semejante al de la nueva.
La influencia ejercida por las dcci "iones ele los magistra-
dos superiores sobre los tri bLlnales ele su di strito, no tien8 el
mismo carcter, pues, independientemente ele Sll autoridad
moral, tienen estos el poder de hacer trillllfa' sus doc-
trInas, reformando las sentencias de los'jueces subalternos;
por consiguiente, cuando los ltimos se conforma n con la
jurisprLldencia de una magistratura mils elevada, no es Cj ue
ceden la 'autoridad, sino que siguen el espritu elel legisla-
(al Ti llaut, i G, y antos otros muchos allto!'es. Es to plinto ha sitio
Ittuy hien l 'alado en JI , p. sigo
- -
ti ,,,., cuya ha establecido los diversos grados de la
.i lIl'i"rli ccion .
En toda esta !nvesligacion he evitado de intento muchas
c:qwcsioncs tcl11CaS, cuyo sentIdo vago incier'to ha inlro_
dll cido gt' an confusion en la materia de que me ocupo. Voy .
examinar r pidamente las diversas significaciones que
all tOl'es modernos dan dichas expresiones, y . mostrar de
qu manera se refi eren las doctrinas que he expuesto.
Comienzo por la palabra j uriSPT' udencia. Se llama j uris-
pru lencia, unas veces al verdadero derecho consuetudillario,
fundado en una larga srie de monumentos judiciales, otras
las decisiones uniformes de un tribunal , las cuales se
atribuye fuerza obligatoria para el porvenir. Sera ms con-
veniente no emplear nunca las palabras jur isprudencia y
pl'cUea, sino en el primer sentido, es decir, para designar el
vel'dadero derecho consuetudinario con. ignado en las decL
siones judicial es.
Creo necesario sefl alar el pernicioso abuso que se ha he-
cho de estas expresiones. Muchos, para establecer un princi-
pio respecto la prctica, se contentan con algunas decisio-
nes aisladas; como los tt' ibunales no son ms infalibles
que los autores, pueden estas decisiones descansar sobre un
error de derecho. Aqui, como para las opiniones de los auto-
res, es preciso un acuerdo ms general: all donde los
juicios se contradi cen, no hay jurisprudencia que invocar (a).
Paso las expresiones obseT' oancia uso (1), cuyo sentido
es an ms vago.
Sl181en reservarse estas expresiones para el derecho pbli-
co, y, entonces, tienen el mismo sentido que costumbr e, en el
derecho privado (b) . Algunas veces se aplican (ambien al de-
(a) Vase, sobre el acuerdo de los autores, 19; Y sobr.e las condi-
ciones que dehen reunir los j uicios para fundar un derecho consuetudl-
nario, 19, nm. 4. Dhese estar en guardia contra la frmula tan
menudo repetida: Praxin testantw', etc.
(i ) Las pal ahras alemanas Obserbtr, n:: HerZommen, de que se vale
el autor, tienen una correspondencia mis exacta en castellano, tradu-
ciLla::; por las de observancia (regula) y traclicion, respectivamente.-
(N. <lel T).
(1 l'tter, Insl. ,iUl'. puh!., 44.

- 79 -
recllo pl'ivado, en el sentido de derecho consuetudinal'ir" en
tal caso son palabras intiles que conviene evitar (a). La inteli-
gencia ms precisa que se les dit es el de derecho consuetudina-
rio particular, restringido cierta clase de personas, por ej em-
plo, los miembros de una corporacion (b), Una simple mo-
dificacion del mismo sentido, es el designar por esta expre
sion.
un
estatuto tcito que esta cQrporacion se impone en vir-
tud de su autonoma (e). Pero, es dar la palabra observan-
cia una significacion del todo diferente; el aplicarla los con-
tratos tcitos de los miembros de dicha corporacion (d); en
este caso, es preferible abandonar una expresion equvoca y
atenerse la palabra contrato. Si se examina atentamente el
asunto se ver que, la mayor parte de los que emplean la pa-
labra observancia, refieren ella la idea de derecho consuetu-
dinario y no la de contrato. ,Cmo, pues, se ha ocurrido re-
ferirla esta ltima idea? La cucstion pide ser estudiada, y
su explicacion es la siglliente: Ciertas relaciones de derecho
nos dej an en la incertidumbre de saber si resultan de las
(a) Hofacker, 127. Thibaut, 16. Se encuentra el mis mo lenguaje
en muchos tex tos de las fuentes del derecho, 7, J. De satisel. (Y, n)
,
cwn necesse el omnes provincias ... 1'egiaJn 1D'bem ej'ltsque observan-
tiam sequi.-L. 2 24 de o. J. (1, 2), Vetustissimaj'tI'is o7;servantia.-
Clem. 2 de apel!o (Il, 12), antiquam et communcn observantiam liti-
gantium siqui. En otros t.extos , obse;vantia quiere decir adopcion cons-
tante de una costumhre; en los autores clsicos, respeto la persona.
Ciceron, De Invent., II, 22, 53. No trato aqu de estas diversas signifi -
caCIOnes .
(b) Eich[orn, Deutsches Privatrecht (Derecho privado aleman),
40. El carcter distintivo de esta palabra es el de aplicarse las
pOl'sonas y no las localidades . As!, se emplea, hablando de la noble-
za, ? de una clase de la nobleza, de un captulo, ue una corporacion,
per,o no hablando de una provincia de una ci udad.
(e) ElChhorn, Kirchenrecht (Derecho eclesistico) , tomo n , p. 39-44.
Puehta, Gewohneitsrecht (Derecho cons uetudinario), Ir , p. 105, que ha
determinado con mis precsion que ningun otro, el sentido de esta ]lu-
hhl'a y de sus si nnimos , pretende que solo el'cbe emplearse eH :stc
(:aso, aplic;won ue la autonoma. En si se adoptase b
logia ue Puebta ces aria toa a ineel'tidllm}m.}.
(tI, M:1l.1l'o1', Ahha.nulung:::n1, N. u. }"h f"a Thill:lll t. ;.: lti.
la olr-a pal te, vase Eichhorn, p. 41.
- 80-
del derecho consuetudinario, d,) un contrato
t"cito entre lils pal'tes LIltel'esadas. Esta duda, , m(s bien la
pcrcepdoll "onfusa de este punto, ha llevado
al empleo de la vaga palabra obseroa.ncia. Pero, lejos de re-
mediar el mal, la adopclOn de esta palabra, lo ha hecho irre-
mediable, porque, disimulando la duda, se ha renunciado
esclarecerla. ' .
Voy terminar con el exmen de la cxpresion commttnis
opinio, la cual se daba antes una importancia extraor-
dinaria. Comprendase bajo esta denominacion, una opi oion
de los jurisconsultos, . de tal manera unnime, que nadie .
pueda sustraerse. su autoridad, La gravedad de este resul-
tado hizo que se buscasen reglas seguras para hacer cons-
tar dicha legitimidad, como hizo Valentiniano por una ley (a),
lo cual era abandonarse en el camino de la arbitrariedad, y
somelerse reglas extravagantes. He di cho ya ( 19), lo que
signifi ca opinion comun y qu valor debe concedrsele. POI'
lo dems, los autores modernos no emplean casi nunca la
expresion tcnica communis opinio.
XXI. -Fuentes accesorias del dcrcho.
Hasta aqu, he considerado las fuentes del derecho roma-
110 act ual como si existiesen solas independientes de las
dems. He debido colocarme en este punto de vista, para es-
tudiadas de L\l1a maliera completa y en toda su fuerza; pero,
en ni ngun pais en donde ha sido adoptado el derecho romano,
han existido las fuentes del deeecho, aisladas unas de otras.
Debo, pues, examinal' otras fuentes, con las cuales han es-
tado en contacto, y cuyo conjunto forma la realidad vim del
derecho.
En todos los paises le han encont'ado, desde luego, en
lx'csencia de un deeecllo naciomil; en Al emania, por ejempl o,
al lado del derecho germnico; y, de la misma 5ucrl."
en otros paises, particularmente en Francia. La. combi nacioll
est(L';; dos especies de derecho, en su apli eacion, fu 5lem-
materia difcil y complicada, y un p'ol)lema, cuy.a 501u-
(a) f' ult ta, GtnvoIlll lwitsrccht (Dcrec]lo consnctUlliu.:lrio), 1) p. 1();3.
<
;
- 81 -
cion constituia uno de os objetos m.s importantes de la cien-
cia SObN todo, en su parte prctica ( 20).
Aliado del derecho extranjero, existia la legislacion nacio-
nal que, en su desarrollo, unas veces conciliaba los 'dos de-
rechos, y otras, independientemente de este conflicto, or-
ganizaba y fijaba los I1lleVOS elementos suministrados por la
prctica ( 20). As, encontramos en Alemania un derecho ter-
ritorial que en unas ocasiones, abl'aza todo el. pals, y en otras,
,una soia derecllO cuya importancia'y extension Ya-
ran se"' un los Estados. Paralelamentf este derecho terr'ito-
rial se presenta el derecho comun, defindo ( 2), que tiene el
de un derecho supletorio, y solo SEl apl ica cuando el
derecho territorial no tiene disposicion en contrario. Y h aqu
uno de los casos en que aparece la necesidad de que el dere-
cho se desenvuelva por la legislacion, que s u vez, precisa-
mente, tiene por nico objeto el desenvolvimiento dd derecho,
Pero seria desconocer la r elacion que existe entre el del'echo
territorial y el derecho comun estimar al primero como
aplicable la mayor parte de las dificultades, y creer que el
derecho comun solo se aplica en ciertos casos raros y ex-
cepcionales. Por el contrario, el derecho comun goza de
preeminencia en todas partes donde se reconoce su imperio,
J' donde no ha sido reemplazado por nuevos cdigos.
Los cdigos nacionales, en efecto, han trasformado com-
pletamente, en nuestros dias, todas las fuentes del derecho
l )!j una gran parte de Europa. En Prusia y en Austria, esta
trasfol'macion se ha operado por el desenvolvimiento inter-
no del derecho; en Francia, la razon poltica ha entrado por
mucho; fu una consecuencia de la revolucion, que habia
destruido muchas instituciones y que provocaba borrar, por
medio de I. uniformidad del derecho, el recuer'do de la anti-
guadivision de las provincias. Estos nuevos cdigos eran
exigidos por la necesidad interna que habia hecho nace)' Ul!
gran nmero de leyes particulares, en diversos paises. Sil
queria terminal' el conflicto entre las instituciones romallas y
las instituciones germ.nicas, y anular las dificultades engen-
dradas lJor las teoras confusas y la prctica, menudo in-
cierta, de los siglos anteriores ( 10, 20). Tal fin no podia ser
conseguido hasta que la critica, 1'01" inedio de pl'ofJltldo" es-
tudios, hubiese liIy',rtado la ciencia de SJI .S imjl<'I'I'c,;,eil1lhS.
, Pel'O, encolIl.rndose el legislador' bajo la influcnda Llt'l [l ml
1;
- 82-
que trataba de remediar, no podia establecer otras mejo-
ras extcriol'os, accidentales y limitadas' y mientras t
, . , . an-
to. prcdominaban. los errores fundamentales, as fij ados, en
1111 texto, y la acclon continua y benfica de la ciencia se en-
contl'aba en suspenso, al mnos ligada y sujeta.
Estos nuevos cdigos se distinguen de las leyes particu-
lares producidas anteriormente por la extension qne alcan-
zan y por su car.cter exclusivo, pues constituyen otros tan-
tos sistemas sobre la universalidad del derecho. Asi, por
ejemplo, aunque los reclfictores del Cdigo prusiano no qui-
sieran modificar los materiales del derecho, sino presentar-
los bajo mejor forma, la fuerza orgni ca que existe en el fon-
do de toda teora los condujo, . su pesar, m.s all. del objeto
que se habian propuesto; y si hubi esen previsto las conse-
cuencias que fueron llevados, acaso les hubieran movido
ser m.s reflexivos, sobre la naturaleza misma de su em-
presa.
El carcter exclusivo de estos cdigos estableci, en
cuanto la forma, una nueva base del derecho positivo,
pues, una vez aplicados los textos, lleg ser imposible la
aplicacion directa del derecho romano; pero, en cuanto al
fondo, las reglas y los principios que se desprenden de las
antiguas fuentes, continan s ubsistiendo en las nuevas leyes,
y, para llegar su completa inteligencia, es preciso volver
sobre su ol'igen. No es hoy, por consiguiente, estudio intil,
como algunos han creido, el de las antiguas fuentes del
derecho. '
Tal es el motivo que me ha impulsado . tomar, como
asunto de mi obra, el derecho romano actual. Este derecho
se aplica hoy directamente en los paises en donde las anti-
guas fuentes del derecho est.n todava en vigor; . sirve ade-
m,;s para pl'ofundizar en los cdigos modernos, y su estu-
dio ser siempre la fuente m.s fecunda y vivi ficadora de la
ciencia y la pr.cti ca jurdica.
I

- 83-
' XXII.-Principios de los romanos, sobre las taent8 del
derecho en general (a).
Voy enlazar con la. exposicion que precede, sobre la
naturaleza de las fuentes del derecho, los principios adopta-
dos por los romanos sobre esta materia. Pero antes de deter-
minar su autoridad y valor, debo irlos enumerando. Tambien
.el derecho cannico y las leyes del Imperio tienen alguna re-
lacion con este asunto; mas ofrecen poca importancia, y ser
mejor incluirlos como apndice.
La enumeracion de las fuentes del derecho, tal como se
encuentra en varios pasajes de los jurisconsultos romanos,
no se funda el! ninguna idea sistemtica. Es ms bien una
exposicion de las formas exteriores del derecho sin referirse
su esencia, ni su orgm, ni una clasificacion que se
fundase en las relaciones y diferencias de su contenido. La
enumeracion que, por lo dems, responde perfectamente al
espritu prctico de los romanos, servia al juez de indicacion
para saber en dnde habia.,de encontrar los medios para re-
solver una cuestion de derecho. A esta manera exterior de
considerar la cuestion, este fin, se apropiaba perfectamente
ladivision, muchas veces repetida, del derecho enjas scrip-
tam (b) y non scriptam, expresiones que deben entenderse
literalmente y las cuales los mismos romanos daban .tan
poca impJrtancia, que llamaban jas scriptam al derecho qlle
tiene su orgen en un texto escrito (e). Muchos jurisconsultos
(a) P'uchta Gewohuheitsrecht, L. 1, cap. 4, 5, 6.
(b) 3, 9, 10, J. de jure nato (1, 2), L. 6, 1, de. J. et J. (J, 1). L. 2
5, 1Zile orig. jUl'. (1, 2). H aqu un pasaje de Ciceron que r esiste
todas las sutilezas: de pactit. orat. C 37: sed propia legis et ea quce
scripta sunt, et ea quce sirw litteris, aut gentium jure aut majorum
more reti nentur.
(e) As el edicto pretoriano perteneeia al jus scriptum aunque se
funclase en la costumbre. Al adoptar el pretor el derecho consuetudi-
nario lo recomponia, le dalJa un carcter de certidumbre que, para la
pl'::J. ctica, le uaha aspecto de derecho nuevo. Los responsa de los
consultas entraban igualmente en eljus scriptwn porque la L' .:wl'itIl1'3
sorvia para fijar sn autoridad. Pero un principio de
- 84 -
mOlkl'l1os, no se contentan con una explicacion tan sencill a,
y IhUl1;1njus non scr Lptum, al derecho no promulgado, es de-
cir, el del'echo sin tener en cuenta el cmpl"o
la ausencIa oe la escrItura (a). Otros concilian las dos
opiniones, dando dichas palabras dos sentidos, uno cien-
tlnco, otro gramatical, que cada uno puede adoptar (t su ar-
bitrio
Gayo enumera as las fuentes del derecho: leyes, plebl is-
citos, senado-consultas, constituciones imperiales, edictos,
respuestas el e los prudentes (e). Las instituciones de Justi-
niano reprodLlCen la misma enumeracion, ailadiendo el de-
recho no escrito (d). Pomponio comienza por hacer una ex-
posicion cronol6gica de las fuentes del derecho que resume
en las siguientes clases: lex, pl'udentium inter:pretatio, l eg is
aetiones, plebiscitos, edictos, senado- consultas, constitucio-
nes imperiales (e). Por ltimo, Papiniano. concuerda con
Gayo; salvo qu sustituye, como Pomponio, las respuestas
de los prudentes, la expresion ms general de auetoT'itas pru-
denti um (f) . Las direl' encias de estos textos se refieren al 61'-
den seguido en la enumeracion (]jl las fuentes, la admision
6 exc1usion del derecho Ino escrito, (t Ia manera ele conside-
rar el ,1'Jrccho de los jmiscosuItos, yen fin, la adicion de
dinario no se convertia en } ns scriptum porque un jurisconsulto lo
insert.1. sc en sus abras lo adoptase ce:no verdadero, porque esto nada
t enia ([l1B ver con el ol'!gen del dereoho.-V. Thibaut 10.- La expli-
caeian que un Zimmern, J, 14 es mucho ms sutil y est ms lejos de
la veruad.
(a) Hhncr, Berichtigungen w"Z Zusathe .z-u Hop(uer, p. 152.
(b) Glck, 1, 82, se extiend0 lal'garuente sobre este punto, . indica
los autores que lo han tratado antes de l.-Este error tiene su origen,
pero no su jl1stificacion, en la L. 35, 36 de Zegibl<s (1, 3).- La opinion
que comhato tiene, sin embargo, esto de verdadero: que el derecho es-
crito fij ado por una letra inval'i abln tiene nn ms alto grado de certi -
uumbre que el dorecho consuetucl in;1rio. Pero la autoridad legislat iva
no de ningull modo una condic!on indispensable, pues el preto.r
C! reaha derecho exonto s in ser l egislador.
(e) Gayo, 1, 2, 7.
(el) 3 ,l e JUI', ''''l. (J, 2).
(e) L. 2, 12, ,l e ario . .i"" . (J, 2).
II) L. 7, ,/" J. el, J. (J, 1).

I
I
I
- 85 -
las le(Jis actiones hecha por Esta ltima di.fe-.,rt-
cia S3 explica fil.cilmJtlte. En un resumen de la hlstona del
derecho, podia Pomp()nio hablar de una materia cuya men-
don hubiera estad() fuera de l llgar en u 'la obra sobre la
prctica.
La enumeracion de las fuentes del derecho se encuentra
tambien en varios tratados de retrica. Un pasaj e de los Tpi-
cos de Ciceron se asemeja mucho l os textos de los juris-
cDnsultos J;ll as arriba citados, lo cClal S3 explica pJrfctamen-
te por la naturaleza de la obra (a). En otros se lmUan
especlllaciones sistematicas sobre el orgen del derecllO,
p3ro vagas Y confllsas, limitndose las manifestacio-
nes exteriores del derecho (b) . La confusion es tan gran-
de, que se incluyen entre las fuentes los hechos in di viduales
del !lombeo que sirven de base ,\ las relaciones jurdicas,
c')nfusion en lacual no han caido l os jurisconsultos (e).
Los a utiguos jurisconsultos han defi nido con ms exacti-
tud ciertas divi siones del del'ccllO que tenian un gran inters
practico. Me refi ero estas dos divisiones: jus cioile y jus
(JIltium, j us cioile y jus hoorarium (d). I-I aqu el sentido
de la primera. Luego que Roma hubo estableddo relaciones
con los pueblos vecillos, se vi obligada, independi entemen-
te del derecho nacional, aplicar, y po!' consiglJi ente, co-
nocer, el del'echo de estos pueblos; y no solamente el derecho
particular de cada uno de ellos sino ta mbien el C0l1111n to-
dos, Al extender su dominacion los romanos, se mllltipli ca-
.-'------_ .. __ ..
(a) CicBron, 'Top. cap. 5, ut siquis jus cipili dicat, id csse qnod
in legibus, senat?l,s- consultis, rcbu,s j udicatis, jU}' is perito)'ul1 at.t':-
tmitates, ecEctis nUt{jistratum, nwre ceq/Jitate
(b) Ciccl'on, De inven/ . II, cap. 22, 53, 54; de parto orat., cap. 37.
aut;tor ad Hereunium, ll , cap. 13.
(e) Por ej. Ci cecon, De par. oral:. El cl cl'ocho se deriva de la natu-
ralcz;J, de l a Es ta es eS'3rita no es:: rila. La ley e3crlta hacoJ
ll{)!'la autoridad pti 1}lica, le::c, fwclus, 6 por los
tabnllJ3 , Pa1't-wn stipulatio. Lo:.:; cOIIU'ato:3
tamhien en definicion di) la ley no escrita. Los cita-
(} H ll1lS arpiha ti c n '1 ll el mismo
(rl) ('j'. Dil'kscn, dejas getltiuJJl, U} I"U Jl{u\' -
ofon Ji l
l
"- (11. f. }) . 1, SO.
-
ron I'elaciones., su circulo se hubo de p.xtender, y enMn-
ch natul'al mcntc, la idea abstracta de un derecho comun . 108_
romanos y 11 todos los pueblos (a) . Esta idea, emplri camente
adquirida., no era en rigor verdadera, y, ni aun los roma-
nos mismos se equivocaban respeto al valor que realmen-
te tenia, pues, en primer lugar, ellos no conocieron todos
los pueblos, y, en segundo, no habian tratado de inqui-
rir si cada uno de estos principios del jus gentium estaba,
en efecto, admitido en los pueblos que conocian. Supuesto
este car.cter de generalidad relativa, debi buscarse su ori-
gen, y se le encontr en la naturalis ratio, es deci r, en las
ideas de derecho naturalmente comunes todos los hom-
bres (b), de donde se desprende, como consecuencia necesa-
ria, la inmutabilidad de tal derecho (e). Pero se limitaron .
establecer este origen como principio, sin dedudr sus conse-
cuencias, ni someter cada una de las .reglas delj us gentium
. un exmen riguroso. '
La comparacion del derecho nacional de los romanos con
el derecho general, ofrece los resultados siguientes: Algunas
Instituciones, y las reglas que ellas se refieren, son comu-
nes al jus gentium y aljs cioile: tales son, los contratos ms
usuales; venta, arrendamiento, sociedad, etc. ; la mayor par-
te de los delitos, en tanto que traen como consecuencia la
reparacion de dailos; la tradico, ilIeo,,; modo de adquirir
la propiedad,el cual, segun el del'echo CIvil, ;e aplicaba
las cosas nee mancipi; por ltimo, la esclavitud hereditaria.
Un mayor nmero de instituciones pertenecen exclusiva-
mente al derecho civil: el matrimonio, que, an bajo la for-
ma libre, solo era posible entre ciudadanos romanos que tu-
viesen ciertas condiciones rigurosamente determinadas; la
autoridad paterna que servia de base la agnacion; la ma-
(a) Omnes homines, O'YJ1j}W8 gentes, gentes. h:u,manru Gayo, 1 1.
L. 8, 1. 1, 4, de 3, ot J. (1).
(b) Gayo, 1, 1, 189; n, 66, 69, 79, L. 9 de J. et J. (1 1) L. 1, pI'. de
adq. rer. domo (XLI, I).-En las ohras de retrica se le ll::tma
riamente natura (n. a. i 03).-He indicado el origen" de es ta oprnion al
fin rlr,[ B.
(r) L. n, <le .1. el, .l. (1, 1), n de juro nat. (1, 2).
)
,
- 87-
yorla de los medios de adquirir la propiedad, y, que erall
los ms importantes, como la mancipacion, usucapion
pecto obligaciones, la 1Jerborum y la litel'arum obli!latio;
los delitos en cuanto sometidos ciertas penas, y en fin, el
derecho.de s ucesion.
Sin embargo, la mayor parte de estas instituciones del
derecho positivo estn fundadas en la naturaleza misma del
hombre y existen tambien en el derecho de otras naciones,
aunque bajo otra forma. Por eso, cuando Roma extendi sus
relaciones con otros pueblos, reconocieron los tribunales ro-
manos, en la prctica, instituciones del derecho general cor-
respondientes las instituciones del derecho civil. As admi-
tieron un matrimonio segun el jus genti um, tan ,lido como
el matrimonio civil, aunque privado de algunos de s us efec-
tos. AlIado de la agnacion admitieron una natul'al i s cog na-
tio; aliado de la propiedad exjul'e Quil'itium, la propiedad
in bonis; yal lado de las formas rigurosas de la esti pulacion
(spondes, spondeo), formas ms libres accesibles ti los extran-
jeros. El derecho de sucesion, de nat uraleza enteramente po-
sitiva, resisti ms tiempo la influencia del derecho general,
y sin embargo, esta influencia es preciso alr-ibuir las ex-
tensiones progresivas de la s u cesio n ab intestato de los. cog-
nados.
Segun lo que precede , se ve que no hay oposicion com-
pleta entre el derecho nacional y el derecho geni=ral (jus civile
y jus gentium), pues una gran parto del primero se encuen-
tra tambien en el segundo (a) . Por otra parte, esta parcial
oposicion debia dismin!-lir con el trascurso del tiempo, por-
que dos sistemas de derecllO en continuo contacto, aplicados
por los mismos jueces, ti enden naturalmente asi milarse.
Ms fcilmente todava se explica la identidad de dos ex-
presiones, que empleo como sinnimas:jus gentium, derecho
que se encuentra en todos los pueblos conocidos; j us natu-
rale , derecho fundado en la nat uraleza del espritu huma-
--- -------
(al Bajo este punto de vista, el contraste tiene analoga con el d.'
J 1.P: scriptnm y cequitas,jus (j u1'is ratio) y 1_,tiUtas. L1S
ei{Jnes gcnernles que he pl'csentado sobre este punto, f!). ClI CIWII! 1';\\1
:lIlu una e,':i [ic(' i: aplicacion histrica.
-
Illl (a). A pes:u' de 'lile estas son dos formas dtla misma idea,
dl'bn ,"'; t.' I' cOIlSldcl'[l:da como predominante la pritncl'a, pues,
hnjo el punt.o de n sta de los romanos, eljus gentum, como
d ju.s cit'e, era un derecho positivo que tenia su historia, Su
orlgcn y sus desenvolvimientos. A medida que el pueblo 1'0-
mano, asimilndose los pueblos conquistados, perdia su in-
di,idualidad, el jus gentium, m{ts apropiado la inmensa
extension del imperio y al nuevo estado de cosas, debia
en importancia, como nos lo mnestra la legislacion d"
.Jnstilliano. Esta gran revolucion ru obra de la necesidad;
no 118.y en su realizacionarbitrariedad ni sabidura, nada que
'dabar ni vituperar. Lo nico digno de alabanza es que esta
necesidad fLl apreciada con una exactitud sin ejemplo y la
letea del derecho puesta en armona con su espritu de la
maneea ms hbil que pudiera esperarse del sglo VI.
El mayor inters prctico de la oposicion de los dos
sistemas de derecho, consiste en que su aplicacion se funda
en el estado personal de los individuos. El derecho civil pro-
piamente dicho, em propiedad exclusiva ele los ciudadanos
rom'1llos; con el tiempo se concedieron los latinos algunas
de sus instituciones; pe. ro su goce estuvo siempre prohibido
rl los extranjel'os, mintras que el jus gentium se extendia
todos los homb'es que tenian la capacidad de derecho. La
mi sma disti'1cion se reprodujo respecto los inmuebles: as
ciertas partes del derecho referente las cosas se aplicaban
exclusivamente segun que pertenecian al derecho civil (ej em-
plo: la mancipacion, la usucapion), 6 al jus gentium (ejem-
plo: la II' adicion).
Se puede preguntar aqu de qu manera se refieren estas
distinci ones la divisioll del derecho en escrito y no escrito.
Ordinariamente no se habla del derecho no escrito sino
propsito del jus cioile, como si fuera una subdivision de
stD; pero la restr-iccion no est fnndada en la realidad de
las cosas; y h aqu la razon: el jus gentium resulta de la
'fa) terminologa puede considerarse como la "adoptada por los
romanos. Existia, s in embargo, otl'a que contonia .un
rni (;mlJ1' o rl1-'ls:Ju,s natu,1'ale, gentium, civilc. HalJlal' de osta Cllest lJl
eH el alH]mf:e flLlli . '1."
I
,1
J
- 89-
compal'acion del derecho de muchos pueblos , por lo cual,
respecto . l, no se trata de textos, aunque algunos de los
pueblos tengan leyes escritas; asi; pues, eljus gentium pri-
mitivo, . mnos que no se hubiese insertado en el edicto, for-
maba para los romanos parte del derecho no escrito, y nos
aparece como una subdivision paralela al del'echo consuetu-
dinario nacional (mores . majorum) _ Por lo dem.s, esta idea
slo ;e encuentra expresada en Oiceron (a).
Rstame sealar Ulla nueva relacion entre las dos clases
de derecho que acabo de caracterizar. Oomo el fus gentium
en Roma ' formaba un sistema de deracllO posi tivo de una
aplicacion prctica, debi necesariamente experimentar la
influencia de las pl'eseripcionesdel jus eivile. Si, por ejemplo,
el jus eivile prohibia el mat rimonio en un cierto grado de
parentesco, el jus gentium no lo hubiera permitido en Roma,
aunque el derecho de los pueblos extranj eros reconociese su
validez (b) . De igual modo, los contratos prohibidos por el jus
eivile, como las deudas de juego los intereses usural'ios,
no daban lugar . una naturalis obliga/io. H aqu cmo Oi-
ceron expresa (de paT't. orat. , c'\p. 37) esta accion del jus
civile sobre el jus gentium: Atque eti am hoe in primis, ut
nostros mores legesque tuamur, quodammodo naturali jure
prwsel'iptum esto No tengo necesidad de decir que esta ac-
cion del derecho civil est. circunscrita . las reglas que tienen
el car.cter de un derecho absoluto ( 16).
La otra division del derecho es la de j us cirJile y j US hOll o-
rarium (e). En cuanto . sus resultados prcticos no debe creer-
(a) Cicoron de parto omt., cap. 31. vase nota b.
(b) 12, J. de "pt. (1, 10 v. il> 65. ilota b.-El jU8 {jenti,,'" puedo
ser examinado de cualquier manera hajo un doble puntu de
vl sta, el uno terico, el otro pr"tico setrun que se estudie el Of'f.-rCII
del dI' v , o e
eree 10 mISmo su aplicacion entre los romanos .
. (e) L. 7, pI'. de J. el J. (1, ), L. 2, 10 de org. j ul'. (1, 2). 7, J . de
Jur. nat. (J, 2). As, pue3, jus cioile tiene muchas diC,J-
rentes: 1. 0, derecho pri vado ( 1); 2., derecho posith'o de un puehlo
cualqUIera; 3., depecllO privado de los romanos, 1, 2. 3, .T. ele j. nat.
2), L. G, pro L. 9 de J. el J. (l, 1); 4., el tlereeho rOJ:w no, con c xdu-
SIOI"I del }u.s L. 7 ue J. el J. ( r. 1): G.o. tndo dlJl'orhn al ('H;!!
l.H) aplicarse una des ignacion especial , L. 2, 5. n. H. 1:? d0 ol'i;.!',
.l. (1, <).

-!JO -
,:e quo.' eljus civile tuviese una autoridad sUpel'iol' ::. la del Uf>
!w/lorar i",n, Y que debiese serie preferido en caso de coli-
sioll: la difel'encia que en este punto existia m'a que el j U8 ho-
tI.orariwn, emanado de un magistrado, se limitaba al ci rculo
de s u j lll'isdiccion y la duracion de su ejercicio , mientras
que el jus civile era susceptible de abrazar todo el ti empo y
todos los territori os del imperio (a). Este es el sentido que
expresan las palabras lex quod legis vieem obtiMt (b) apli-
cadas al jus eioile, y que emplean los jurisconsultos romanos
cuando tratan de asignar este carcter una de las fuentes
del del'echo (e). Esta distincion, enteramente prctica, tenia
una base ms profunda. Los decretos del pueblo, los senado-
consultos y las constituciones imperiales creaban realmente
un derecho nuevo, mientras que el pretor en su edicto no cons-
tituia el derecho, para lo cual no tenia facultad: declaraba so-
lamente cmo entendia el derecho y los principios que segui-
ria en el ejercicio de s us funci ones. As, habia reglas estable-
cidas ipso jure, otras j urisdictione, tuitione pra3toris .
. La distincion ser an ms clara si se relaciona con lo
que he dicho precedentemente, de donde resulta que el jus
honorarium pertenece exclusivamente al derecho escrito, y
(a) No digo que s u autoridad fuese general, sino que lo podia ser.
Asi, por ejemplo, los edictos de los emperadores tenia n fuerza de ley
en todo el imperio, aunque fuesen dados para una provincia para tina
ciudad. Los responsa, y en su origen los rescrptos , se aplicaban un
solo negocio, y en es te sentido tenian muy restringida s u autoridad;
pero regan en todo el imperio: los edictos de los magis lrados no tras -
pasaban los limites de su jUl'isdiceion.
(b) Gayo, IV, HS. Exceptiones ..... onvies vel ex legibus, vel ex /t is
quce le[Jis vicem obtinent su,bstantiam capiunt, veZ ex jurisdictione
prcetoris p,-odUce s!tnt. L. 14 de eondil. insto (XXVIll , 7). - Lo c[ue dice
Gayo cle pasada sobr las excepciones, se aplica igualmente ; las de-
manuas .
(e) Alcanzan legis vicem: 1.' , los senado- consultos, Gayo, 1, 4;
2. , las Cons tituciones de los emperadores, Gayo, 1, 5, L. 1, pI'. ,de
const (1, <i))j (tambien los im2JeriaZcs contractus, L. 20, C. de dOll , lIlt.
v .... el u.'\.or., V i. 6)j 3., Las responsa, Gayo, J, 7; 4., el llOl'ccho CO,Il-
suclurlinal'i o, L. 32, J, L. 33 de Leg. (1, 3), pro lege. L. 38 codo 1' ll n
L. e, qur,.c s il langa cons. ( V11I , 53) lcgi .'3 vicum, J. de
.:UI'. flilt. (J, :) !g-cm imit:::. ntllt'.
0,:
1':
..
\

- 01 -
que slo el jus civile puede pertenecer al derecho no escrito.
No aparece tan clara la relacion del jus honoral'ium con el
jttS gentiunt; pero seria gran error considerarlos como idn-
ticos: el edicto del preetoT' ul'banus contenia muchas reglas
peculiares al derecho romano, y admitia adems, en vista de
la dilitas (a), ms de un principio contrario h natuT'cilis
ratio ( 15). No se debe, pu,,!s, considerar el us cioile y elj us
honoral'ium como subdivisiones del j us civile en oposicion al
jus gentium, porque los edictos provinciales, semejantes al
derecho local, contenian muchas reglas deljus gentiwt, cuyo
derecho alcanzaba an ms extension todava en el edicto
delpriEtor pere{lrinus. Solamente podemos afirmar que. por
medio del us honorarium se oper la transicion de muchos
elementos del jus genum, que pasaron de esta manera al
jus civile de los romanos. Por ltimo , cabe preguntarse si el
derecho pretoriano, en tanto que constituye un nuevo dere-
cho, y sobre todo en tanto que modifica el jus civile, es una
ley una costumbre. Se ha r econocido que estas modifica-
ciones se verifican en virtud del derecho consuetudinario, y
no en virtud de la autoridad legislativa del pretor ( 25 t.); sin
embargo, sera equivocarse considerar al pretor como simple
redactor del derechu consuetudinario. Sin duda alguna qlHl
sus materiales los proporcionaba la costumbre; pero en cuan-
to su ejecucion, los desenvolvimientos y las modifica-
ciones de detalle; en cuanto las lagunas que habia de llenal'
(corriuendi, supplendi, juris civilis), gozaba de una completa
independencia (b). As, de hecho , los pretores tenian gran
participacion en la formacion del derecho; pero su renovacioll
anual la restablecia en manos del pueblo. Era ste un poder
popular con un carctel: aristocrtico.
(a) Daroi, Archiv. , V. , VI., p. 308, 309, 393 presenta ejemplos de
semejantes entre el edicto y el jus gentiu,m.
(u) CIertos textos nos presentan el edicto como fundado en el de-
( 25, t.); otros oponen el derecho consue tudina-
rIo .al eU,leto/por ej., Gayo, IlI, 82: neque lege XII, tabul.. naqlle prce-
cure,to, sed eo jure qnod consensu rcccptum es t: y 3-D. J. di>
J. nato (1, :2) . E:':i ta aparente 0 3 ncil de explica' , l'll yi.'; la
de quo los textos hablan del derecho consnctwlilla1'i'1 'lil e 11 ,"
consol'vado su forma p'il'flitiva y (IlIe no ha pa . .;; atlo al odidn.
- U2 - -
1,0 que acabo ~ decit' respecto la manera qe tenian los
l'OIl1a1lOS de c':)I1s1del'ar las fuentes del derecho, es exacto du-
I'Lwte todo el tiempo que permaneci con alguna vid<l la
ciencia j uridica. Posteriormente r. esta poca, esto es, deSde
Jos empcmdol'es cristianos, las ideas cambiaron completa-
mente y, .no llubo !lls que dos fuentes de derecho: las l egC8
y el jU8, es deci r, los edictos de lC(s emperadores y los escri-
t os de los jurisconsultos; pues estas dos formas habian ab-
sorbido t(ldos los antiguos elementos del derecho ( 15, no-
ta a) . Valentiniano III someti reglas la autoridad oe los
jurisconsuHos ante los tribunales ( 26), Y la legislacion de
Justiniano simplifi c a n ms las fuentes del derecho, Di
fuerza de ley una parte de la li teratura cienUfica, quit toda
aLltoridad la otra parte ms considerable, y abandon y
prohi bi la formacion de ninguna obra nueva ( 26). Consti-
tuido as el Digesto, no como jus sino como l ex, puede decirse
(IUe las fuentes del derecho se reduj eron las constituciones
imperiales, salvo una especie de derecho consuetudinario
encel'rado en limites muy estrechos de que hablar ense-
guida.
Lasdivisiones generales del derecho enjus civile y jus gen-
tium, civile y honol'arium no debian fi gurar en la legislacion
Justinianea ms que como hechos histricos, pues habian per-
dido su importancia prctica, sinotodaaplicacion. As, enprin-
cipio, e'a siempre verdad que solo los ciudadanos romanos
podian contr'aer un matrimonio revestido de todos' los efectos
civiles, ejercer el podel' paterno, hacer un testamento, y ser
insti tuidos herederos; pero el principio habia perdido su im-
portancia causa de la rareza de s u aplicacion, puesto que
los peregl'ini, nicos quienes se negaba entonces esta ca-
paci dad, eran los extmnjeros. Y, an para estos mismos, no
tLlviel' on dichas incapacidades igual impol'tanc.la, pues desde
la llovela 118 se defiri la su cesio n ab intestato sin conside-
mI' la agnacion,
:, XXlll, - P ,' illcipios de los romanos sobre las l ey cs. -
Fuentes.
! ' 0C0 es lo que no., dicen las fuentes del derecho sob'c las
a: it i glW.S rOt m as de la leg'i.slacion. Se reuuce lugareS COn111 -
...

,
,

,
'.
,
.,
,
- D3 -
nes Y consejos insignificant<) s para el legislador (a). Es \'f; r --
dad que romanos nos dan importantes nl)-
ciones sobre el lugar que ocupaban en el derecho pbli co las
diversas clases de decretos del .pueblo y sobre la autoridad
le<>islativa del Senado; pero estas materias eran recuerdos
p;ramente histricos en tiempo de Justilliallo, el cual no las
admiti en sus compilaciones (b).
Las indicaciones Y las reglas tocantes la legislacion im-
perial. son ms importantes Y co:upletas. Estas reglas tenian .
an -plicacion en tiempo de JustIl1Iano, y, en nuestros dlas,
han conservado parte de su inters. Sobre este punto Gayo
y Ulpiano concuerdan en decir que las constitL\ciones obtie-
nen legis Dicem, porque cada emperador recibe su i mperium
en virtud de una lex (e); y distinguen tres clases de constitu-
ciones: los edictos, los decretos y los rescriptos, los cuales
es preciso aadir los mandatos.
1. Edictos. -El nombre de esta clase de constitucion yel
derecho de hacer uso de ella, tiene relacion directa con las
instituciones de la repblica. Los edictos eran reglamentos
ordenanzas dados por los emperadores en virtud de la ma-
gistratura de que estaban investidos, ordenanzas semejantes
los edictos que los pretores, procnsules, etc., expecl ioll
antes del establecimiento del imperio y que continuaron dn-
dolos an despues del cambio de instituciones. El que los
emperadores descuidaran por el pronto emplear los edictos
como instrumento para los actos ms importantes de su au-
toridad suprema, se debe principalmente dos circunstan-
cias, saber, que se esforzaron largo tiempo en gobernar
conforme las antiguas formas, y, adems que los edictos,
---_._---
(a) L. 3,- 6, 8, iO- i2, de lego (l, 2)_
(b) . El texto -mutilado de Dlpiano, tt. de leg., '3, confirma esta
suposlmon. V. Blume Zeitsseh, f. geseh Rechtsw (Revista de C.
a
tI.' del
Derccho),'lV,367. .
(e) Gayo, r, 5.-L. r, de const o prine. (r, 4) de Dlpiano raprol l",,"
O, .T. ue J. n:. (1,2). No es este el lugar de examinar pOl' qu 0 11 el
y en la.s Ins tituciones , la Lea; .Regia no ha conscrYr!lo Sil SCIt-
lid(? pT'imitivo. - Ordinariamente la palabra constUntin t Olla::;
nlgul1ll S veces solo los edictos poP opos icioll :i ll)::; t'o"l.rip-
l,,". L. :1, C. s i ll1i nor. (J[, 43).
,;i d l'clIll sclllJin.n ItO se adaptaban Il. una
gencmJ. hll efecto, SI el emperador daba un edic-
1.0 CIl virtnd de su tr,.bumtw potestas, este edicto, como la
antoridad de los trtbLUlOS, no podIa aplicarse fuera de
Roma; si el emperador usaba de su proconsularis potesta
su edicto solo tenia autoridad en las provincias que le
pondian segun la division de provincias senatoriales. Cuan-
do existi el h,\bito de considerar al emperador como magis-
trado soberano de todo el imperio, entonces pudieron sus
edictos ser recibidos como leyes generales; y es digno de
notarse que ya Gayo les atribuye la l eg!s vicem, es decir, una
autoridad general , pues la restriccion en ciertos lmites era
precisamente lo que distinguia las leges de lo que legis vicem
obtinet ( ,22). Se encuentran, desde los primeros siglos, un
gran nmero de edictos imperiales de indudable autentici-
dad; pero solo admito como tales los mencionados en las
fuentes del derecho, porque, cuando se trata de la acepcion
precisa de una palabra tcnica, no podemos referirnos los
historiadores (d). .
Puesto que solamente los edictos tenian el carcter y la
autoridad general de la ley, debian existir signos ciertos, por
medio de los cuales se les pudiese reconocer y distinguir de
-' (d) Voy indicar varios edictos indudables, y no ser dificil ampliar
esta lista. Cuatro de Augusto, L. 2, pI'. ad Se. Vel!. (XVI, 1), L. 26 de
lib. (XXVllJ, 2), L. 2, pI'. de qurest. (XLVlIl, 18), Auct. de j. fisci,
S.- Cuatro de Claudia, L: 2, pro ad Sc. Vel!. (XVI, 1), L. 15, pro ad
L. Corno de fal sis (XLVIII, 10), L. 2, qui si ne mano (XL, 8), L, un.
3, C. de lat. lib. (V11, 6), Ulpiano, 1Il, 6.-Dos de Vespasiano, L. 4,
6, de lego (L. 7), L. 2, C. de red. privo (VIII, iO).-Uno de Domiciano,
L. 2, 1, de cust. (XLVlll, 3).-Uuo de Nerva, L. 4, pro ne de statu
{XL, 15). - Cuatro de Trajano, L. 6, 1, de extr. crim. (XLvn, 11), Ga-
yo, I1I, 172, 4, J. de succ. lib. (I1I, 7), L. 13, pr., 1, de j. tlsci
(xux, 14), Auct. de j o ft sci 6.-Dos de Adpiano, Gayo 1, 55, 93, L. 3,
C. do ed. D. Hadr. (VI, 33.- Uno de A. Pio, L. 11 de mUllo (L. 4): _ Tres
de Marco Aurelio, 14, J. de usuc. (n, 6), L. 24, 1, de reb. auet. Jud.
(XLI[, 5), L. 3, C. si adv. tlseum (n, 37).-Uno de Severo, L. 3, 4 de
sep. viol. (xr.vn, 12). Preciso es tambien colocar entre los edictos los
manifiestos cxtrafi os al derecho, por ejemplo, los de Nel'va de que ha-
bla PUniD, epi!:lt. x, 66.


"
'.;
- U5-
las otras con",tituciones. Estos signos 50 enumeran do la ma
nera siguiente en una eonstitucion de Teodosio II y Valenti -
niano IlI: el nombre de edictum 6 generalis lex, la comuni -
eacion al Senado por una oratio, la publieacion por los lu-
gartenientes en las provincias, y, en fin, la mencion expresa
de que la constitucion tiene fuerza obligatoria para todos.
Uno solo de estos signos es sufici ente, aunque carezca de los
dems (a); as! un edicto no es mnos vlido porque se d con
ocasion de un proceso: la constitucion citada lo dice clara-
mente; de la misma manera debia el edicto ser conocido y
respetado por todos aunque no se refiriese todos los roma-
nos sino una determinada clase de personas (b); por ltimo,
el edi cto no perdia su carcter general por ser dirigido espe-
cialmente la autoridad que 10 habia solicitado (e).
Los emperadores aiiaden que en adelante r ecurril'n para
la redaccion de sus edictos la cooperacion del senado (d),
peto sin hacer depender de esta formalidad el valor le-
gislativo de los edictos. Por ltimo, se. r8conocia la necesidad
de la publicacion, pero no se fija modo, que es lo que ofrece
inters para la prctica. .
(a) L. C. 3, de lego (1, 14).
(b) Es to es lo que nuestros juris consultos llaman un j us singula1"e.
- As, por ej . los edictos de Augusto y de Claudia, r elativos las
ciones de las muj eres, y el edicto de Augusto que prohibe deshereda'
los soldados, L. 2, pI'. ad Sc. Vell., L. 26 de lib. (XXVJII, 2), ha!>ian
sido considerados por los jurisconsultos de los tiempos posteriores
como l eges gener ales. Guyet, Abhandlungen, (Ensayos) p. 42, se ha
ec[uivocado en es te punto. .
(e) La mayor parte de las leyes imperiales, especialmente las el e
estaban dirigidas . un funcionario, por ejemplo, un
por lo cual tenian forma de rescriptos; pero como
dIe dudaba que fuesen edicta, generales leyes, leyes edictales no s o les
llamaba rescriptos . Un ejemplo tomado de-nuestras ins tituciones hal'<l,
mS' sens ible la idea. Todo lo que contiene la r ecopilacion de lo,cs
prusianas, leyes oraenanzas , es jgualmente ohli gatorio. y. si n dm-
har'g'(), unas se dirigen di rectamente a todos los sbditos y tor Ios lofo;
fUJl cional'ioSj otl'as, son rdenes de gabinete al mini stol'io
Estarlo 1, un mini stel'io especial. C. 24, no la e.
(d) L. 8, C. tlo lego (1, 14).
- 96-
H. J),'e,.elos.- Asl se llaman las decisiones
y denllili"'IS dauas por el emperador en el ejcrcicio de
. l" 1 ( ) p' su
aut.ol'idad J lI t ICla (t. arece una IUconsecuencia el atribUir
;L los dcct'Ctos fuerza de ley para los casos particul ares en
quC hall sido pronunciados, pues eran como emanaciones
dd tl'ibunal supremo dellmpeI'lO, providencias jUdiciales en-
teramente obligatorias; pero la jurisdiccion imperial era una .
instit ucion que se salia de todas las reglas, institucion la 1
cual las antiguas ideas de judicium y res ,iudicata no se
aplicaban directac.lente; y, acaso esta autoridad legislativa
significa que los juicios del emperador regulaban el punto
litigi oso de una manera an ms defi nitiva que los juicios de
un tri bunal ordinario. Por lo dems, entre ellos no existia
difel'encia esencial; as'l, los decretos, como las sentencias solo
se aplicaban al caso particular que se referian, y las reglas
de del'echo contenidas en s us disposiciones, no tenian fuerza
de ley para el pOl'venil'. Sin embargo , las reglas aplicadas
por los decretos gozaban de una gran autoridad; los j uris-
consultos hacian colecciones de ellas (b) y frecuentemente,
un SOl0 decl'eto servia de base al establecimiento de un prin-
cipio nuevo (e).
Justiniano dej las cosas en este estado en cuanto lL los de-
cretos interlocutorios; una constitucion inser ta en el Cdigo
lo declara expresamente (d); pero aument la a utoridad de
las sentencias imperiales definitivas: orden que las reglas
de derecho en ellas contenidas tuvieran ruena de ley para
todos los casos semejantes (e). La forma sola de esta dispo-
'.;
(a) L. 1 de cons t. princ. (r. 14). Quodcum'lue igitur Imp ... vel
cognoscens decrevit , val de plano intcrlocntus est . .. legem esse
constat.
(b) Pauli lib,.i t"es dee'et u1'1,m. La recopilncion hecha pOI' Dosithco
de los ed ictos de Adriano. I
(e) POI' ej. el dee,.et",n p. Marci, sobre los que se hacen justicia a I
si mismos. L. 13, Cluocl met us (IV, 2), L. 7, ad L. J. el e vi pri vo (XLvnr, 7). '.'
(el) C. de lego (r, 14). .. .interlocutionibus, 'luas in uno ne-
gatio juu icantes protl1limus vel pas ten. profercmus, non in I .
Ji1'fEjucUca,ntibu,s, por oposicion a los euictos que tcnln fuerz:l ue le) .
(e) L. 12, pro C. llo lego (r, 14). Si impcriaHs I
eognilionali tcr examinavi:lr.it , el partilJtl s cominus eous.ti tutIS sen-
. l ' 't . . l' . t I l"COl lI on
tenl mm ( lXCI'1 : omno::> omnmo JlH WCS SCWJI lane CS:3 C ,, -
- 97-
sicion prueba que modifica el derecho existentp- y establee',
uno nuevo; as pues, cuando lustiniano invoca, (t este rp-s-
pecto, la autoridad de los antiguos jurisconsultos, da sus
palabras un sentido arbitrario, pues ciertamente estos juris-
consultos no podian reconocer fuerza de ley los decretos,
fuera de los casos para que habian sido dados (a).
Por lo dems, la innovacion podia justificarse y no se
prestaba al mismo abuso que los rescriptos. En no
podia ser engaiado el emperador por una expOSlClon 111 fiel ,
puesto que estaban presentes ambas partes, y adems la pu-
blicidad inherente las formas solemnes de la juriSeli ccion
imperial hacian , hasta cierto punto, la vez ele promulga-
cion (b). En resmen: ntes de Justiniano los decretos tenian
solamente fuerza de ley para un caso particular; Justiniano
elev al rango de leyes generales las reglas contenidas en las
sentencias definitivas.
Esta distincion, establecida por Justiniano, ha solido ser
mal comprendida por los jurisconsultos modernos. Algunas
veces se la confunde oon el principio general de que un juicio
slo produce efecto entre las partes; pero tal principio se re-
fi ere la relacion particular de derecho , la cual no reci be
aqu ninguna amplitud. Si en su vista el emperador juzga-
ba una cuestion de herencia entre dos partes, su decision su-
prema no podia aprovechar ni perjudicar un tercero. Algu-
nas veces se la confunde con el sistema de interpretacion ex-
tensiva restrictiva, cosa completamente agena esta cues-
tion, pues las reglas sancionadas por una sentencia definiti-
va dben aplicarse cosas absolutamente semejantes, y no
por via de analoga.
solum Hli caUSffi, pro qua producta est secl et omnibus similibus.
Puede considerarse este texto como en contradicGion con el la nota
precedente_ Sin embargo, distingue las dos especies de decrotos pre-
cisamente como lo hace Ulpiano (nota k).
(a) L. 12, ci l. ... Cum el veteris juris conditores, cOlls titntiones
qu03 ex imperiali decreto processerullt, legis vim obtiilere. aperte ,Ii-
luei<leque dcfi nian!. Lo cual paree referirse Gayo, J. ,) 5.
(b) So puedon comparar ostos decretos con sentoncias do IllWS-
tros Irihllnalos do .pelacion.
TOMO 1. 7
!II! --
:; \.\. I V.-Principios de los romanos sobre las
( Contilll!acion.)
lll. Rescriptos (a).-El sentido litilral de la palabra res-
crlptum es respuesta por escrito. Esta respuesta, en cuan-
to su fOl'ma exteriol', pOdia darse de dll'erentes maneras: al
m(lrgen de la pregunta (adnotatio, subscr iptio); por carta se-
parada (epistola); por un acto solemne (pragmtica MIlCtiO)
cuya frmula no nos es bien conocida (b). Todos estos res:
criptos tienen fuerza de ley; pero estn circunscritos lmi-
tes ms est'echos que los edictos, de los cuales difieren esen-
cialmente. Cmo ha de entenderse esta limitacion'? Para a[1I'-
mar que los r escriptos ti enen mnos autoridad que los edic-
tos, es necesario ai adi' algo lo dicho, pues esta conclusion
no de' l)l'ende de la idea dada sobre su forma y origen.
Hay epstolas imperial!!s de una autoridad muy r estringida,
y que no podl'ian ser asimiladas una lex; hay otras, por el
contrario, cuya autoridad es ilimitada. Debemos hacer abs-
traccion de unas y de oh'as para oeu parnos de una :clase in-
tel' media de cartas, las cuales se aplica exclusi vamente la
exp'esion tcnica de rescri ptas.
Tienen mnos autoridad que los rescriptos, propiamente
dichos tods las cartas del emperador extrili as las cues-
, .
tiones jlll'ldicas, cartas de que, como es evidente, no hemos
de ocuparnos, aunque lleven el nombre y la forma de rescrip-
tos. Aun entre las cartas referentes asuntos ju' dicos cons-
tituyen los rescriptos, propiamente dichos, slo las que 110
- - - - -
(a) Schulting, Diss. P"o "escriptis [rn1). Rom. (Comm. acad., t . 1,
N. 3). Guye!, Abhandlungen, n. 4.
(b) Es!a for ma slo debia ser empleada en ocasiones importantes,
todo, en lo que respecta los res:!riptossobre matel'ias de dcrtl-
cho publico que interesaban as corporaciones. L. 7, C. de di vo rasero
(1, 23) . Pero esto no observaba siempre, segun resulta de la
,)'um,ma, 4. Si . .. pl'agmlticce sanctiones . .. alicui ... personce un-
sunt.. .'Se encuentran materiales importantes para
tigar'!ion en J. H. B6hrner, exere. ad Pand., I, excr e. 12, C. f:
Wi, :.e crruivoca B6ltmer al es tablecer como carcter tie a:;;
JJ ;'.,:gIllicH . ., esta r8s teiccion legal en s u prctICa.
I .
I
I
"
- 99-
aplican ninguna regla y expresan una decision libremente
pronunciada por el emperador; por ejemplo: respecto una
exencion individual de los efectos de una ley, una subven-
cion una amonestacion personal (a). Estas cartas tienen,
para la persona Y el caso que se aplican, la autoridad de
una lex, y los jueces deben respetarlas como tales. Pero no
podria encontrarse en ellas regla para un caso semejante,
puesto que ordinariamente estas cartas no se apoyan en I1ln-
guna regla.
. Tienen ms autoridad que los rescriptos propiamente di-
.chos los documentos destinados especialmente establecer
una nueva Y hacerla' conocer de todos. Estos consti-
tuyen verdaderas leyes, pesar de la forma epistolar que
revisten y de la ocasion accidental que los provoca; lo cual,
ni restringe su aplicacion, ni los distingue de las otras leyes.
En los primeros tiempos del impero se les llamaba, causa
de su forma excepcional, epstolas rescriptos generales (b) ,
y no se les aplicaba idea alguna de inferioridad. Cuando mas
tarde lleg ser ordinaria esta forma de legislaci:ll1, se aban-
donaron tales denominaciones, para atenerse los trmi-
nos generales de leyes, edieta, edietales eonstitutione.s (e) .
(a) Se llaman personales constitutiones, L. 12, 2, de consto (\,4).
L. 5, J. de jUl'. nato (1, 2). Algunos autores modernos los llaman rescrip-
tos de gracia, definicion mucho ms restringida y completamente in-
exacta cu.ando se trata de amonestaciones de .penas.
(b) L. 1, 2., de ( ugit. (XI, 14). Est etiam generali s epistola,
. D. Marci et Commodi, qum declaratur, et proesides et m'gistratus, et
. milites stationarios dominum adjuvare debere in fug-
IrI"lS, .etc.- L. 3, 5, de sepulchro vial. (XLVII, 12). D. Hadrianus
pcenam statuit quadraginta aureorum in eos qui in civi tate
quam. fisco inferri jussi t, et in magis tratus eadem (Iui
passI sunt. .. generaUa sunt rescripta, et oportet imperiaUa s ta-
suam VIm obtinere et iuomni loco valere.- QuizlS deba aiin-
dll'se aqul la epi.tola n. Hadriani sobre las cauciones, 4, J. de (lde'
(1Il, 20), Gayo. IlI, 121, 122. - En los dos primeros casos citados, es-
tos tenian el carcter de ordenanzas de polica; eran circl1l ,,-
}'CS dU'] gtdas una clase de funcionarios.
(e) Asl, por ejemplo, Justiniano, L. 5, pro C. de receptis (Il, 56), llama
una de las ordenanzas (L. 4, aod.), aunque es taha dil'igida alJH'w-
.tectu, l
J
r
1
etoJ'io. Rl C6digo Teodosiano, compuesto casi ontOl'UlUt.mt0
- 100-
texto>, que tenemos hoy de estas leyes nada hablan _
bl
.. ..
pecto :'1. sn pu Icaclon, cosa pues pOl" sI mism'l
comprende. Los mnglstrados qUienes se diri gia vclab
pOI' sn cumplimiento, sin que fuera preciso una mencion
pecial que se lo advirti era, por ms que algunas de estas
yes conti enen la mencion (a) . Las pragmatiea sanetioll':8
podian ser tambien leyes generales (b), lo m"i smo que las
epistol03, de forma mnos solemne, y era necesario una di s-
posicion expresa para hacerles entrar en el dominio m:"t s.
restringido de los rescriptos. ,Cul es, por tanto, la seilal ca-
racterstica que distingue completamente los rescriptos de
los Su objeto, limitado la decision de una relacion
individual de derecho, y que excluye toda publicidad. Los
rescriptos tienen de comun con las constituciones en general,
que se apoyan en una regla que expresan, pero que conside-
ran slo .en su aplicacion concreta. Por lo dems, los rescrip-
tos nos ofrecen en s mismos varias distinciones impar
tantes:
1. Se dan varias veces instancia de unade las partes (li'
bellusJ; otras veces peticion del juez (e). Esta forma apa-
rece sobre todo en una clase de procedimientos muy impor-
tantes, cuando en un caso dificil el juez suplica al emperador
que le dicte la sentencia (retatio, consultatio). Aqu el empe-
rador no figura como juez, sino como redactor elel juicio, y
ej erce la misma funcion que las Universidades alemanas en-
cargadas de un negocio por la remision del proceso. H a; ,l
- ----_._-_._- -
de partes del mi smo gnero, es an ms decisivo, pues l les llama
constit'utiones ... edict01"Urrl:-, viribus aut sacra generalitate su,bnixe, et
edietales generales que constit,.tiones, L. 5. 6, C. Th. de consto (I. 1),
ed. Hanel. - Guyet, p. 84, engaado por la forma exterior de estas or-
denanzas, las considera como rescriptos, y las opone los edictos, sa-
cando de aqlli falsas consecuencias sobre la naturaleza de los res-
criptos. V. 23, nota g.
(a) Por ejemplo: L. ""., C. de grege domino (XI, 75). Guyat, p. 14,
ci ta tambien ot ros textos.
(b) Por ejemplo: la Sanctio pragmatica de Justiniano,p'o petil
iM
/';
Vi {l ilii, sohre l a organizacion da Italia, cuya conquista acabtlba de
reali znr.
(r;) L. 7, p' .. C. <le divo reser. (1, 23).
t
I

.i
;
,
l
I
- 101 -
pOI' qu las decisiones de esta clase se colocan entre los res-
criptos y no er. tre los decretos. Justi niano prohibi las con-
sultas; pero la prohibicion no era tan absoluta como sus tr-
minos lo hacian creer (a).
2.' Lfl. regla aplicada en el rescripto, aparece muchas ve-
ces conl"unclida en la misma decision, otras se establece de
una manera abstracta, Y se inserta como motivo de la deci-
sion. Estos ltimos r escriptos, que no son leyes, pero que
tienen su forma, se llaman generi,lia rescripta, aunque con
muy diferente sentido del ms arriba (l)).
3." Algunas veces la regla aplicada en los r escriptos es-
taba ya formulada, y entonces el emperador obraba como
jurisconsulto. Algunas veces tambien esta regla modificaba
el derecho por va de interpretacion. Estos ltimos rescriptos
estn dictados pOI' razones de rden pblico de economa
poltica y no tocan los derechos de un tercero (e) .
- -_. __ .. _--
(a) Sobre las consultas , principalmente Hol wag, civil Jl'ozses;;
(Procedimiento 0ivil) I, to. - Fueron prohibidas por la Novela 125 del
alio 544. Cuando trate de la ill tcl"pretacion do las leyes, se ver;", (UO esta
prohibbion no eea ab301uta, 48. Por l o dem.ls, es evidente que, si
pasar de la prohihicion de la Novela, consultaba un juez al
y ste le respondia, eljuez dehia conformarse con In. deci sion, como n-
t es de la Novela. Lo mismo sucederia si el emperador, csponUneamente ,
peticion de una de las partes, di r igia un rescripto al jlle". El uso
de los rescriptos, con oca310n de un prc0so, era mucho ns r aro 0n-
t nces, p lro no se hahia ahandonado completame"te.
(b) L, 89, 1, ad L. Falc. (xxxv, 2), {/eneraliter ,' escriJ1sc; unt;
L. 1, 3, de lego t ut. (XXVI, 4), generaliter res;l'ipsit: L. n, 2 de
her:. 1.ns . XXVIII 5, 1'escripta generalia. L. O 3 ;) ;:" jUl'. e t
fadl (PI[") . t .. r
. o ' "', U 1 tnt twn constttutwnes gen'Jrale est .- ... 03
1'e8C1'1pt08 de que hahlan estos text03 haban s ido dados con ocasion ti :)
proceso, y en esto difieren de los res(!riptos generales 0.0 (llW se h:l
t ratado en la nota d. Por otro lado la expre.sion generale 1'escriptU'1
m i =:i (lue una s imple oposicion personalis cOJlstitaUn
(Ilota ej .
Es ta.s consiuetal!loncs explican pOI' qu so cnCllentr;\ll t.allto::;
CIlptO.'l .')01)J"0 las excnsns. r'earrrn v ... t 1')1 :).1"'" _ " ')tlti
" 1 t . ,., . . <l - , ., .... , , - l. '" ...
;, (J I( ' 1'1 No ')'1"
, .... . J, _' ,J.- ,', . . _, U no table sol J1' d todo e n eu:w tn 11 11
JI Uuvn d (I'( " I I II " Q , 1 , . . t 1 t . .
' " . '" ." l J (J f. ee (t} ' a.{/{. } ' eds Jwn /I " IJ///",,'! ' 1:11 -
'ltu,Jtla':ll1.
-102 -
Los efectos asignados: los rescriptos pucden resumir'se
de la manera srgurente: ] " tI?nen fuerza de ley en el caso
particular para el cual han SIdo dados; 2,", no ti enen fuerz
, t 3 1 .a
de ley en nmgun o ro caso; .. ,en os casos semejantes tienen
gran autoridad.
Los rescriptos tienen fuerza de ley en el caso particular
para el cual han sido dados: esto es lo que dicen en trminos
generales el Di gesto y las Instituciones ( 23), Y de una ma-
nera implcita el Cdigo en cuanto" les niega la autoridad de '
leyes generales. Resulta d(l aqul que el juez quien se
presenta: un rescripto est Obligado acomodarse extricta-
mente l, sin poder escuchar sus propias convicciones.
Este efecto concedido al rescripto es, sobre todo, de una gran
importancia cuando ha sido solicitado, no por el juez, sino
por una de las partes. Entonces este rescripto es un derecho
personal adquirido por esta parte, transmisible sus co-
interesados y sus herederos y que puede ejercerse despues
.de un largo espacio de tiempo (a). An en el asunto mismo
para que se habi a expedido ofrecia el rescripto graves incon-
venientes, pues podria ser siempre supuesto fal sificado, y,
sobre todo, haberse obtenido consecuencia de una exposi-
cion de hechos incompleta mentirosa. Se habia proveido
este doble abuso, sometiendo los rescriptos formas exte-
riores riguros8mente determinadas (b), y autorizando la
parte contraria practicar una informacion sobre los medios
empleados para obtener el rescripto (e). Todo rescripto con-
trario al inters pblico en oposicion con las reglas de de-
recho (eontr ajus), estaba herido de nulidad (d) . Esto no sig-
nifica que los emperadores se limitasen la facultad de modi-
ficar el derecho por sus rescriptos, sino que trataban de po-
(a) L. 4, 12 (al. 2, 10), C. 'fh, <le divo resc. (1, 2), L. 1, 2, C. de
divo resc. (1, 23). .
(b) L.3, 4,6, C. de divo r esc. (1, 23), L. 1, C. Th. eOO. (l. 2). . s
. tra JO -
(e) L. 7, C. de divo resc. (1, 23), L. 2,3 . 4, ' 5, C. SI con d .-
. I . tos eS BCI..
(1,22). A esto se refiere la apelacJOn contra os reSCl'lp, )
(:ontra sentenc'ias en rescriptos. L. 1 1 de apell o (x.t.
l
:(, 1,;.))
( )
9) T a ("1 ontl'3. JU!i 1, ,
d L. 2 (al 1) C. Th. de <I iy. resc. (r, _, ' . ", , .. SI e '
L. 7, C. de (1 , 19), Nov. R2, r..
j
I
.,

,

I
- 103
ll CI' I'emedio al caso en que, engaiiados sobre los hcdlfS,
violasen las reglas del derecho contra su propia voluntad.
En vista de los peligros que entraiJaba la autoridad legis-
lativa de los rescriptos, acaso hubiera sido m.s prudente no
concederlos nunca, al mnos peticion de las partes, que es
lo que parece haber hecho Traj ano. Justiniano acab por
prohibir .los jueces que aplicasen rescriptos privados, los
cuales, por consiguiente, no tuvieron desde entonces fuerza
de ley (a).
La prollibicion de extender los rescriptos m.s all:'! del caso
particular para que habian sido dados, fu adems renovada
en los trminos m.s precisos. Esta r egla se aplicaba parti-
cularmente . los rescriptos provocados por una consulta del
juez, es decir, . l os rescriptos cuya extension mnos peligros
ofrecia: se crey suprfiuo establecer la misma prohibicion
para los rescriptos privados, cosa todas luces evidente. En
efecto, un rescripto dictado en un negocio particular y me-
nudo fundado en una exposicion infiel de las partes, podr
resentirse de este carcter de parti cularidad y prestal's.e dif-
cilmente una aplicacion general; por otra parte, y esto es lo
ms importante, los rescriptos carecian de publicidad. Estos
motivos subsisten para los rescriptos interpretativos como
para todos los dems y los autores que les atribuyen fLl el' ZO
de ley se equivocan manifiestamente. Me reservo probarlo
ms adelante ( 47) (b).
,._--------- ' .........
(a) Capitolini Macrinus, C.13: qunm Trajanus nunquam libellis
responder!. Esto quiere deci r que l dirigia sus rescriptos a los ma-
gIstrados y no las partes. Se encuentran muchos rescriptos de Tra-
jano citados en Schulting, Diss. pro rescript, 15. - Justini ano prohibe'
obedecer los rescriptos privados, Nov. 113, C. r, del ano 54-1.
(b) L. II (al. 9), C. Til . de divo rese. (1, 2), L. 26 de lego ( 1, 14): Q",.
e[l; relationibus ... veZ consultatione ... statu,im1./'s .. . nec generaiia Jura
.,int, sedleges facian.t sit duntaxat negotiis atque perso"is, 1,ro qui-
us fuerint promulgata. L. 13, C. de sentent. et interloe. (VII, 4,,).
Nema ju,dex veZ arbite1' existinzet, neque consultationes, quas non
rile jw:licatas esse putaveJ"it, sequendUtm .. . cwn non (' ,l'cmplis sed
l egi
1
n,t:;jur.licandum sit. Primero forrnalmollto ,l:l ell o:; tio!l dI'
que se i r';in, la aplicac'ion de las una vez atlmHitlas;i 'Ins
ucspuos coloca on la mi sma linoa 10$ dado.,::
104 -
El de los rescriptos, como el de los de-
Cl'ctos 2a), ha sido desconocido frecuentemente por los al;-
tOl '('S modcrnos. En <,ste punto tambien se ha repl'oducido la
prohibicion. de una interpretacion mplia; pero no se trata de
de sus limites; la regla establecida en un rescripto no debia
ser apli cable los casos semejantes. Aqu se ha creido en-
cOlltrar la aplicacion del principio de que los juicios slo tie-
nen efecto entre las partes contendientes; pero este principio
es todaYa mdS extraio los rescriptos que los decretos; ni
siquiera puede formularse cuestion sobre este punto. Si, por
ejemplo, un heredero testamentario sometia at emperador un
testamento, cuya validez fllera dudosa, y el emperador reco-
nociese por un rescripto la validez del testamento, podia el
heredero testamentario oponer este rescripto todos los he-
rederos abintestato, pues no habia tenido necesidad de de-
signar en su demanda un slo contradictor.
Mas, si los rescriptos no tienen fuerza de ley general, goza-
ban al mnos de una autoridad grande (a). No hubiera podido
.pondiendo consultas y, las resoluciones de otros tribunales; pero ha-
bla ele las sentencias emanaclas del mi smo emperador. Se ha evitaclo
muy hbilmente toda contradi ocion con la L. 12, ]ll'. C. de lego (1, 14)
( 23, nota o) , de esta manera se distingUen las sentencias pronuncia-
das por el emperador en persona y las emanadas de un magi strado,
dando efBoto a un rescripto del emperador. En efecto, estos lti mos no
ni la misma publicidad ni el mbmo grado de o certidumbre que
los primeros, pues siempre efa posi ble que el rescripto hubiera sido
mal enten<lido.-Muchos autores reconocen por excepcion una autoridad
genaral los rescriptos cuando contienen una interpretacion autntica,
fundnuose en la L. 12, 1, C. eocl .: interpretationem siye in precibuos
si ve in judiciis, s ive alio quocumque mouo factan, ratam et indubit atan
haber. (Glck, 1, 96, N. m). Pero no niego la autoridad [le los res-
criptos, ni por consiguiente, su autoridacllegislativa restringida un
caso concreto. S, contra los textos citados, Jus tiniano hubiera
rielo darles fuerza de ley general, lo hubiese declaratlo en trmlll
OS
formales como lo hizo para los decretos, y no se hubies(3 contentado
con d. ecir, como de pasada: sive in precibus.
. so
(a) Estas palabras, legis vis, empleadas por Gayo y UlpaIlO,
t
d d t [.1([' pel''',
wHuen Ijar al(/" unos autores en el slo senil o e [tU Ol'il'
. t ..,. . o o lt . 'LO OXp1'0S:
Ul
(!rer amente, se CtIUlvocan. Los Jurtsconsu os l'ornant)s:su .
o JI d 1 1 ,. . 1 '!lo s uH 01 :::;n-
mas IJtCc.!lSlOn. 81 tU )losen toma o as pa auras Vt :$ t
- 105 -
quit:" I' sclcs este cal'ctel', ni era conveniente tampoco: Los
rescl'iptos favorecian maravl!losamente el desenvolvlm.lCll.t o
del del'echo, Y el Digesto nos muestra que los antlgLlos JUrIS -
consultos se aprovechaban de ellos con este objeto. La influen-
cia de los malos rescriptos orrecia pocos peligros, porque su
carcter de autoridad moral no excluia la critica ni la conde-
nacion de algunas de sus doctrinas. Sin embargo, este peli-
"ro llam tanto la atencion del emperador Macrino, que pen-
se afirma, abolir los antiguos r escriptos, es decir, despo-
jarlos de su autoridad (a) .
La exposicion que precede, conviene perfectamente con
todo lo que sabemos de los rescriptos. Debian estos ser fa-
miliares los jurisconsultos, pues vivian cerca del empera-
dor, concurrian menudo su redaccion, y podian consultar-
siempre los archivos (b) . De esta manera se expli ca que haya
habido desde muy antiguo colecciones de rescriptos (e), y que
lido vago y general de influencia de autoridad, no bubiese olvidado
Gayo atrihuir la v is legis al jus hon01ariu1n, yel 7, en lugar de ha-
berse limilado hablar de las responsa pruclenti l.on, hubiese aadido
la auctoritas p1'udentium, qJ.le era mucho ms otra par-
te, segun el texto de Gayo (1, 5), no deben colocarse al mismo nivel
los rescriptos y los decretos. Gayo (7) da tambien fuerza de ley las
?'esponsa; pero en seguida ffilnitlesta claramente que las 'responsa slo
t ienen fuerza de ley para el caso a que se aplican.
(a) Capitolini Macrinus, C. 13. Fuit in jure non incallich,s adeo
ut statUtsset omnia rescripta veter'l(,1n principum tolle1'e. 'id jure non
'rescriptis ageretur, nefas esse dicens lepes videri Cmnmocli et Cara-
hominum imperito'rum voluntates,quum Trajantt snunquwn
ne ad alias causas (acta prmferernt ur, quce ad
grat.am composita viderentu,', Esto slo puede aplicarso la autor'iclad
permanente de los l'esCripto3, los procesos, con ocas ion de los
cuales vet eres prncipes habian expedido rescriptos, Cl'::!l1 lWc.'Jws
largo tIempo h verificados.
(lJ) As, pues, este conocimiento de los rescriptbs "no implica una
pll hlicacion especial de ellos, como pretende Guyet, p. 74.
(e) As, por ejemplo, Papiri Justi, libri XX constittdionum, que.
Sf!gUll fpagmenlos que Soe han conservado, se componiall de
y ms tnl'dc los Cdigos Gregoriano y Hermogenwo, al lw'nus on
gran par'le. Es preciso incluir en la misma claso sr mes! "l dl.\
1). MUI'CUS. l'ocopilacion semes tral de los l'oscl'ipto:) V\l.'aso tamhi IJ ll do

l0" jUl'isconsultos se hallen en oposicion con algun res-
Cl'iplo, ya por'que pOI' casualtdad no lo conociel'an, ya por
. .. () que
desechasen sus prmCplOS a
Resumiendo la historia de la legislacion tocante Ii los
rescriptos, diremos que representan todavla un gran papel
bajo el imperio las recopilaciones de Justiniano, pero que
su influencia ru casi enteramente anulada por la legislacion
de las Novelas.
IV. Mandatos.-Se llamaban as las instrucciones que el
em perador di rigia los funcionarios como reglas de con-
ducta. Estos mandatos, semejantes los de los procnsules
ordinarios, los mandato jurisdieto, por ejemplo, se expe-
dian ordinariamente para los legados lugartenientes del
emperador en las provincias imperiales, y tenian all la misma
autoridad que los edictos verdaderos. La causa de que los
mandatos sean mlis raros que las otras clases de constitucio-
nes, debe atribui rse Ii la posicion de las provincias, que rara
vez llevaban la iniciativa en las modificaciones verificadas
en el derecho comun de los romanos. La mayor parte de los
que conocemos versan sobre derecho criminal sobre medi-
das de polica (b). Los testamentos militares nos ofrecen un
ejemplo notable del cambio introducido por los mandatos
en el dominio del derecho privado (e); pero esto se explica
por la naturaleza misma del testamento militar que, supo-
niendo un ejrcito en campaia, s610 podria tener aplicacion
en las provincias. Lo mismo puede decirse del mandato que
prohibe los funcionarios romanos casarse en las provincias
donde ejercian sus funciones (d).-Gayo y Ulpiano, en la enu-
meracion de las diferentes clases de' constituciones imperia-

. los decretos) ms importantes, compuesta por particulares, acaso pOI' el
emperador mismo, y entnces sera UDa especia de publicacion le.gal.
V. B1'issonius, v. Semestria, Cu,jacius in Papin, L. 72, de cond.
Op[l ., IV, 489, cuya explicacion no admito. .
(a) Se encuentran pasajes semejantes ci tados en Guyet, p, 55 Y Sl-
f[uientes.
(lJ) Bri ssonius, de formuti s, Lib. :3, C. 84. 0t
((,) L. 1, pr . ue tes t. mil. (XXIX), .et exi nde manllatis nsar crep1
talo: <":ll m in Jl ot iliam, ctc. , l
(d) 1,. 2, 1, do his (Juro ut illd. XXXIV, O) , L. n, C. tle "upl. (\ . . ).
1
,
- 107-
'l es pn&'l. n en silencio los mandatos. Su poca importaneia
para justificar esta omision; pero P1wde alegarse
adem(ls otro motivo: la autoridad de los mandatos estaba
circunscrita los lmites de una provincia, y de la misma
manera que el jU8 honorarium, no alcanzaron la legis vicem
atribuida las otras constituciones imperiales.
La investigaclon sobre la nat uraleza y los efectos de las
constituciones imperiales puede resumirse en estos trmi-
nos: los 'edictos Y los mandatos eran ley para el juez y las
partes; pero los mandatos r egian en la para la
cual hablan sido dados; los rescrIptos slo teman fuerza de
ley en el asunto especial que los motivaba. La ltima legisla-
cion de Justiniano restringi considerablemente su empleo,
puesto que anula todos los rescriptos acordados ti instancia
de las partes, y no autoriza al juez para solicitarlos sino en
el caso en que s e trate de la interpretacion de una ley. Los de-
cretos eran verdaderas decisiones judiciales, y las reglas
contenidas en las sentencias definitivas, no en las interlocu-
torias, tenian fuerza de leyes generales. Indpendientemente
de estas distincones, una constitucion imperial era una au-
toridad grave para todo aquel que la conociese.
El cdigo de Justiniano cort por lo sano en el confuso
laberinto de las constituciones imperiales. Las insertas en el
cdi go, cualquiera que fuese su nat uraleza, r escripto, decre-
to, etc., reci bieron inmediatamente fuerza de ley; todas las
dems perdieron su autoridad legislativa (a). As!, pues, las
reglas que hemos expuesto se aplican nicamente las cons
ti t. uciones dadas, despues de la promulgacion del cdigo, por
Justini-a no sus sucesores.
Pueden considerarse como apndices de la legislacion im-
perial los edictos generalesformce de los prcefecti prceto-
rio. Ya Alejandro Severo habia sancionado su autoridad ge-
neral si no tenian nada contrario las leyes y si el empera-
dor no lo habia ordenado de otra manera (b). Justiniano cita
. (a) Const. Summa, 3. Pero esto no anulaba los privilegios con-
cedIdos por los l'e.=: ;cl'iptos una corporacion .i una persona pl'iyada.
Ibi,l. , '.
(b) L. 2, C. de off. p"rer p"ret, 01'. el Ill. (1, 2G) . E., l,) $ ,) 1\l'l i .. al>a
;l twlo C!lirnperio, y desde COlI s lantiuo ,'[ t';Hb }WI'I\'.'dlll';l. ,i
.--- 1 (1:": - -
como leyes algtllloS du estos edictos (a), y algtHIO.-; fragmcn_'
tos so han conservado en la continuacion de nues! l'as recopi-
laciotlcs de novelas (b); Cassiodoro atribuye en cief'to modo
autoridad legislativa i1los prefectos del pretorio (e). '
X X V.-Pr incipios de los romanos s'bre el derecho
consuetudinario.
En medio de ideas bastante confusas, encontramos en Ci-
ceron un pasaje notable . sobre el derecho consuetlldinario.
Esistc, dice, una regla que no descansa en ninguna opinion
indi vidual, sino que aparece como necesidad de nuestra na-
turaleza. Esta regla era vaga: las sociedades humanas la han
formulado, desenvuelto y establecido como costumbre inmu-
table.)) A tal regla, opone la l ex la ley positiva establecida
pOI' la voluntad del hombre (el).
Los antiguos jurisconsultos no asignan'i1la costumbre la
extension y la impodancia que le pertenece. La causa de esto
es, sin duda, que en su la mayor parte del derecho
cons uetudinario nacional se habia perdido en las otras ruen
e
tes del derecllO, Y no apal'ecia bajo s u forma primitiya ( 15,
18). La poca en que ellos vivian eea adems poco favorable
i1la cl'eacion de un deeecho consuetudinario puramente po-
pular ( 7) Y general. El derecho consuetudinario local fu el
nico CJue peecibieron en las manifestaciones el e la vida ordi-
naria y i1 l se refieren la mayor par te de los testossobre el de-
semejanza de lo que so practicaba otras veces respecto los edictos
provInciales ne los procnsules.
(a) L. 16, C. de judo (1II, r), L 27, C. de fidejuss. (VIII, 41).
(o) Nov. 163, 160, 167, iGS, V. Bienol'. Gesch. dor Novellon (H. de
las N.), p. 98, 118.
(e) C1ssiouor., Val' . VI. 3, formula Prref. Prret. Pene est nt leges
l)o.') sit condere, ctc. .
(1) Ciccl'on ele 1ventlone, If, 53, 54. Natura jllS est , quod non Op1-
nio genuit, sed qu::edam innata vis inseruit, nt r eligiol1f'lU,
... COl1:ll1ctudill O j u.:; c.si, (Iuod ant levitcr a natura tl'aetlllll alnit d
lDajlls fnr-'it L1SU'''l nt l'c1igioncm, aut si quid CQl'um qll :e alltu (liximtl",
IJah n::ltuI'a pt'uft!clum, rnajns fwtl1m pl'OptCl' eonstwtndilllHII vidt'uw",: ,
:lIl l 'J uoJ iJl nOl'Orll \'ulg ;l llpl 'oh:ltiOIl C
-' 109 -
recho consuetudinario que han llegado hasta nosotros (a j. SUs
principios son, en general, enteramente justos; y si los jlllis
consultos modernos sostienen conceptos equi vocados respecto
l, slo puede atribuirse falta de inteligencia y de precisioll
en los trminos. Los jurisconsultos romanos admiten, como
constante, toda regla establecida por una larga eonsuetudo,
una costumbre de muchos ailOs, y le dan por base el eOllsen-
sus tcito del populus que la aplica (utentium, omni um) (b).
Por esta razon se ha credo que el hbito era el fundamento
del derecho, el cual venia ser la obra de un acto de volun-
tad de los mismos individuos que tienen poder para votar
leyes en los comicios. Esta doctrina lleva consecuencias
muy graves: circunscribe el derecho consuetudinario una
forma especial de la constitucion polti ca, exciuyndolo ne-
cesariamente de la Roma imperial y de las monarquas mo-
dernas. Pero los jurisconsultos r omanos miraban la eonsue-
tudo, no como el fundamento del derecho, sino como un sig-
no sensible que sirve para reconocerlo; bajo este mismo pun-
to de vista consideran la escritura, tratando del derecho es-
crito ( 22). Tenemos la prueba de ello en muchos textos en
donde, independientemente de la costumbre, se establece la
conviccion directa y comun del pueblo (ratio) como funda-
mento del derecho (e). De la misma suerte el consensus no
es una voluntad que hubiese podido mani festarse en sentido
contrario, sino una conviccion unnime que ll eva impreso el
carcter de necesidad; y el pueblo al cual se atribuye este
consensus, no es la r eunion de los ciudadanos di vididos en
tribus y centurias en una determinada poca; es el tipo ide8 1
de la naCi on romana, perpetundose de generacion en gene-
racion, y persistiendo travs de todos los cambios de su or-
(a) Puehta, Gewonheitsrecht, (D. ' Const. ' ) 1, p. 71 Y sigo
(b) Gayo, III, 82. Ulp., tt. de lego ili 4. L. 32, 40, de lego (1, 3),
9, ti , J. de j. nato (1, 2).
(e) L. 39 de Leg. (1, 3): Quod non ratione int"oductum sed errore
primum, deinde con.suetudine obtentum es t, in alii s s imilibus non oh-
tinet. (Alia similia, los casos semejantes que podrian pre3entarse
en el porvenir). L. 1, C. qure sito long. cons. (VIII, [,3): Nam et oon-
sll ctudo prrocedens, et ratio quce consuetu,(liu,em. suasit, ctl s lodi ontla
est. V. Puehta, p. 61, 81.
110 --
gnnizncioll polltic<l (a). Esta explicacion conviene co" el alto
gl'ndo de ccl'l idllmbre que caracteriza al derecho GOnHufltudi_
mu'io (b); ccrt,idumbre ms fcil de encontrar en una convic-
cion comun que en un acto de voluntad individual , T'epl'0du-
cindose en cada caso concreto, Por ltimo, esta expl ica-
cion conviene tambien con los principios generales que he-
mos esta blecido sobre la naturaleza y las condiciones esen-
ciales del derecho consuetudinario.
Se consideran, en efecto, como derecho consuetudinario
las convicciones comunes delos jurisconsultos (pr uden.tium
auetoritas) (e). Pueden estos, sin duda, ser un rgano espe-
cial por medio del cual viva y desenvuelva la vida comun
del pueblo ( 14); pero no seria razonable considerar la na-
cion entera sometida la voluntad individual de los juris-
consultos; cuando, por otra parte, es toda la nacon la que
produce el derecho consuetudinario.
Se presenta tambien, como signo caracterstico de dere-
cho consuetudinario, la de las decisiones judicia-
les (d), lo cual confirma mi explicacion, pues en virtud de
esa uniformidad pueden considerar estas decisiones como
manifestaciones ciertas de las convicciones comunes, mien-
(a) Se me puede oponer con apariencia de razon la L. 32, 1, de
lego (1, 3), en donde del express" populi consenSl" para ley, se pre-
tencte sacar como consecuencia el tacitus consensus para la costumbre;
pero no se de la autoridad de la costumbre, sino de la naturaleza
de esta autorid,d (legis vice). Vase Puchta, p. 84. Ademas, no peeten-
do que los antiguos jurisconsultos hubiesen tenido siempre presente
en su espritu el sentido propio de la palabra popuzts . Pat'a eombatie
mi opinion sera necesario probar por medio de textos postivos que,
l os antiguos jurisconsultos consideraban la reunian de los cives, y no
la nacian" ideal, como el sujeto del derecllO consuetudinario. .
(b) L. 36, de lego (1, 3): quod in tantum probatum est ut non fLlerit
neccsse soripta :id comprehendere,
(e) L. 2, 5, 6, 8, 12, de orig. jUl' . (I, 2).
(rJ) L. 38, de lego (1, 3), L. 1, C. qure sito l. C. (VIII, 53). Para el de-
recho consuetudinario, L. 34, de lego (1, 3) (PLlchta, 1, p. 9G). -Ha de
notarsc aqu que, los autores que han escrito sobre retri ca, enume-
ran entre las fuentes del derecho, las res Judicat(rJ. y los a.n:
jurisconsultos no las citan. Por lo su autoridad tuo
recono(:ida ( 12. nota h.
- 111 -
tl ';l S que la voluntad individual de los jueces no hubi er'a po-
dido obligar . la nacion. Seria un error grave atribuir este
efecto . las decisiones judiciales independientemente del de-
recho consuetudinario, pues ya se ha dicho que el j uez no
debe fundarse nicamente en los prcejudi eia (a); de donde re_
sulta que estos, sin influencia por si mismos, solo tienen
valor como monumentos del derecho establecido por la cos-
tumbre.
Faltan todavia por examinar dos reglas de que debo ha-
cer menciono una es que un error comprobado no podria
fundar un derecho consuetudinario (b); la otra es que cuan-
do la costumbre es muy reciente, es preciso r ecurri r la de-
cision del emperador para que pueda ser considerada como
expresion verdadera de la conviccion general (e) .
Lo expuesto es todo lo que contiene el derecho romano
sobre los caractres generales del derecho consuetudinario.
As es, pOI' ejemplo, principio completamente extrailO este
derecho el de que la costumbre debe ser, como simple he-
cho, probada por el que la invoca (d) .'
En cuanto los efectos de la costumbre,. el derecho roma-
no establece el principio de que tiene fuerza de ley (e). Segun
las explicaciones dadas' ms arri ba ( 22), resulta que el de-
recho consuetudinario tiene no solamente la autoridad, sino
tambien la generalidad de una ley y que no est encerrado,
como el j !.s honor ar i um, en los lmites de Llna j urisdiccion;
ni limitado un cierto tiempo. Este principio nada tiene de
incompati ble con la existencia de un derecho consuetudina-
rio particular, de igual manera que una ley puede ser dada
por una ciudad 6 por una provi ncia.
. La accion del derecho consuetudinario puede ejercerse de
dos maneras: unas veces completa una ley cuya expresion
(a) L. 13, C. de sent. et i nt erloe. (VII, 45). Vase 24, nota ,..
(b) L. 39, de lego (1, 3) . Vase nota d. Puehta, 1, p. 99. El moti vo es
muy natural. Aqu\ la costumbre es el resultado de un error', y por con-
siguienb no expresa la conciencia comun juridica que cons tituye toda
su fuel'za.
(e) L. 11 , C. de leg., J, 14.
(1) Puehta, 1, p. HO.
22, nota [1' ,
-I I ! -
(';-:' yaga ott-a.:-.:, regula IIna " l'
mt:11 110 ,)xisl,c di sposici c)J1 legi slati va (). Este (1Itimo 'e'ao ,t ,t
. so Sp
pro:""I1I,,, rl 'cctlcntcmcnte en el derecho ml.lllicipal, en do d:
I
't . d l l . n r.
" C:\: IS 'cncta e una reg a sue e tener m(ts impor tancia que
su contellldo. Cuando la costumbr'e de Una ciudad no conti e_
ne clisposicion sobre algun punto, se sigue la costumbre de
Roma (e), ms bien causa de su preponderancia como ca-
pital elel imperio, que por haber sido el origen de la nacion.
ASi, pues, en la poca en que la nacion romana, que abrazaba
un inmenso territorio, no podia, por esta causa, formarse
con facilidad convicciones comunes. Roma fLl llamada
representar la nacion y continuar el derecho popular donde
este era indispensable, Despues de la creacion del imperio de
Oriente ru investida Constantinopla del mi smo pri vilegio (d),
como consecuencia de la paridad establecida entre los dos
capitales y, no porque respecto ella existieran las mismas
circunstancias que hemos notado respecto Roma. Por lo
dems, este del derecho admite diversos gra-
dos de extensiol1: unas veces, s u accion se limita una faz,
hasta entonces olvidada, de una institucion antigua; otras
crea una institudon nueva, concurriendo de esta suer-
te al desenvolvi miento sistemtico del derecho. En este lti-
mo sentido la cura prodig i, la prohibicion de las donaciones
()ntre esposos y la sustitucion pupilar deben su origen las
mor es (e).
La costumbre tiene tambien fuerza contra la ley, ya sea
reemplazndola, ya abrogndola. Este principio, contenido
ya en la expresion l egis vis, se encuentra adems expresa-
mente formulado (f) y, de hecho, no ofrece duda alguna que
(a) L. 38, de lego (1, 3).
(b) L. 32, pro L. 3:3, de leg, (1, 3), V. Puehta, " p. 87,
(e) L. p". de leg, (1, 3): si (Iua in r e lloe defeecri!'" tune jus,
qua urbs Roma utitur, servari oportet.
(<1) L, " 10, e, de vet o j. enue!. (1, 17), 7, J. da s.ti sd. (IV, ll).
(e) L. J, pro de curato (XXVII, 10), L. 1 de don int. viro t ux (x:UV,
1), 1..2 pro de vulgo et pup. subs!' (XXVIII, 6).
(f) L. 32, 1, de lego (T, 3): ... Quare l'cclissime ctiam iUlhI .
I
'0I.!e
p
-
tum e.;; t, ut lg-cs non solum lcgi s latorh;, sl3d ctialU
'j iN
omnium pCl' desndmlinem ,1)Jl'ogeutuI'. V. l-'lIL'lit<l, p. ti, .
- 113
ha ejercido su accion de la manera m{ts ilimitada en todas
las pocas del derecho romano. AS las partes del edicto del
pretor que corrigen el derecho civil, especialmente la ley de
las doce Tablas, son otras tantas innovaciones del derecho
consuetudinario, innovaciones cuya legitimidad nadie ha
puesto en duda (a). De igual modo deben en parte referirse al
derecho consuetudinario los efectos del usus para el matri-
monio el segundo cpitulo de la lex A quilia y las interro-
gatori'ce actiones (b). Justiniano ha razonado m{ts de una vez
y en trminos tan positivos este pode!,' del derecho consuetu-
dinario que no se concibe como, bajo el imperio de su legis-
lacion, ha podido suscitarsedificultad alguna sobre este pun-
to (e). Se invocan, sin embargo, en favor de una opinion con-
traria, los dos motivos siguientes: l." Varios de los textos cita-
dos expresan que el derecho consuetudinario se aplica en de-
fecto de ley; luego la aplicacion slo se Terifica falta de ley;
. pero este sistema de interpretacion, siempre peligroso, se en-
cuentra en este punto contradicho por el conjunto y la simple
referencia de los t extos (d); 2." mM parece el ar-
gumento fundado en un texto del Cdigo que decide que la
costumbre no puede nunca sobreponerse {t una ley; mas
aqu se trata de un derecho consuetudinario particular, no de
una costumbre general, y ya se sabe que la costumbre local
no debe nunca prevalecer contra.la disposicion absoluta de
una ley comun (e).
(a) Cieeron, de invent., n, 22: Consuetudinis autem jus esse pu-
tatur id quod voluntate omnium sine lege vetustas eomprobavit. In ea
autem ... sunt... eorum multo maxima pars, qure prcetores edieare con-
Los errores en que han' oaido este propsito los prime-
ros histor iadores del derecho no tienen necesidad de ser refutados.
(b) Gayo, 1, lU, L. 'l:7, 4, ad L. Aqui!. (IX, 2). d. 1, LO, de in-
terrog. aet. (XI, 1). . .
(e) U, J. de j, nat (1,2), 7, J. de injur.' (IV, 4).-L. f , pI.'. C. d
cad. tollo (VI, 51), L. f, III 10, C. de vet j. enue!. (1, f7j, Consto luec qu'e
neces . , 2.-Nov. 89, C. 15; Nov. 106.
(d) L. 32, pI.'. L. 33, de lego (1,3). V. Puehta, 1, p. podrla..
t'undarse sobre el primero de estos textos semejante ar;umimto al con
trario, pues inmediatamente despues ( 1) dice el autor precisamente
lo contrario.
(e) L. 2, C. quoo Sitlong. cons. (VIJI, 53). Vase el apndice nm. 11.
TOMO J. 8
- 114-
Lo que precede no tenia aplicacion al derecho anteju '- _
nineo, pues lo que no se habia insertado en las
nes del emperador, queda?a por lo mismo abrogado. Esto se
aplicaba al derecho y las costumbres par-
ticulares, en la extenslOn de sus legltImos limites, las cuales
entraban en el plan de Justiniano, cuya legislacion no atent
contra su autoridad.
Como esta clase de fuente de derecho vuelve encontrar-
se en el derecho cannico y en las leyes im periales, dir sobre
ello algunas palabras en forma de apndice.
Muchos textos del derecho romano, relativos al derecho
consuetudinario se han insertado literalmente en el derecho
cannico, y no tengo, por tanto, necesidad de repetir lo
dicho (a).
Las innovaciones se reducen los dos principios si-
guientes:
1: La costumbre que se pretenda aplicar debe ser ratio-
nabilis. Esta expresion demasiado vaga, aunque se trate de
relacionarla con ciertos textos del derecho romano, parece
significar que es preciso examinar la costumbre y no admi-
tirla hasta que se reconozcan como justas y sbias sus dis-
posiciones. Por lo dems, este principio no se ha establecido
en trminos generales sino con ocas ion de un conflicto entre
la ley y la costumbre (b).
2: La costumbre debe ser legtima canonice prcescT'ip-
ta (e) . Creen algunos que aqu se trata de una verdadera
(a) C. 4, D. X/,-L. 2, C. qure sit long. cons. (VIlI, 53), C. 6; D. XII.-
9, J. de j. nato (1,2).-C. 7, D. X!l.-L. [, C. qure sit 1. cons. (VIlI,53.).
(b) C.!l, X, de cons ue!. ([, 4), C. 1, de cons!. in V[ ([,2). Volver
sobre el sentido de estos pasaj s en el citado apndice !l.
(e) C. 11, X, de consue!. ([, 4). C. 3, de eonsue!. in V[ ([. 49):
de offie. ord. in V[ ([, (6) C. X, de elee!. ([, 6).-Meurer, Juristische
Abhandlungen (Ensayos jurdicos), Leipzig, 1780, N. V. ha hecho un
estudio sobre el sentido de e, tos pasaj es y pretende que aqu se tral,
<le derechos particulares que conferr un tercero y no de la costumb,.'''
establecida por pre3cripciones. Sin embargo vuelve la mi sma eIplt-
cacion que yo he dado; al mnos respecto la C. lI, X, de
Ulck, J, 86, N. V. ha adoptado la primera opillion de M'eurt:t .
g chhorn, Kirchcnretch, (Derecho ecles istico), p. 4:!, 43. l't)titH'O estos
- 115-
prescripcion, medio, cuya naturaleza no es apropiada para el
establecimiento de una regla general de derecho, y cuya
aplicacion seria tambien imposible, pues, hay muchas clases
<le prescripciones y aqu no se fija ningun plazo para ella.
Debe tomarse esta expresion, de conformidad con el derecho
romano, en el sentido de larga duracion, y entnces legitima
p,.rese,.ipta seria sinnima de longa diutu,.na.
Por ltimo, muchas leyes del imperio hacen mencion del
<lerecho consuetudinario; pero se limitan . recomendar su
aplicacion, sin entrar en ningun detalle sobre su naturaleza
y efectos (a).
XXVI. -P"ineipio3 de los romanos sob,.e el de,.echo cien- .
tfico.
Sabemos la consideracion de que gozaban los jurisconsul-
tos romanos desde los primeros tiempos de la repblica y la
infiuenciaque ejercian en laformacion del derecho (b). Esta in-
fluencia debi aumentarse cuando la experiencia de los ne-
gocios aadieron la autoridad de la ciencia.
Augusto estimul y modific esta influencia autorizando
un cierto nmero de jurisconsultos distinguidos para pro-
nunciar dictmenes que los jueces debian observar como le-
. yes (legis vice), en tanto que no existiese un parecer contra-
rio de otro jurisconsulto igualmente autorizado (e). Mas no
por esto perdian nada de su importancia las doctrinas y los
escritos de los jurisconsultos no autorizados.
Citados ante les tribunales, sus opiniones tenian, no fuerza
'pasajes no un derecho consuetudinario propiamente dicho, sino una
observancia, es decir, un estatuto tcito que estableca derechos
para los terceros ( 20 f.). Acaso estos textos hayan sido dictados para
easos semejantes; pero Eichhorn mismo reconocia su generalidad, y
acas? tambien lo vago de la expresien responde la oscuridad del pen-
-sarnlento .
. (a) e. e. e., art. 104.-eonc. ord. cam., tit. i9, prorem., lit. 71, Rec.
Imp. nov. 105. .
(b) L. 2, 5, de orig. jus. (1, 2).
(e) . Gayo, 1, 7, 8, J. de j. nat. (1, 2).-L. 2, 47, de orig. j. (1, 2).-
As dIstIngO las responsa, consultas dadas, sobre un caso rlctOJ'JlIiua-
do, por' un jurjseon.,)l1lto autorizado este ofecto, de las doctrinas pn)-
- JHl -
de ley (lciJis vicem), S.i IIlla gran autorid,ld moral cuando.
los juriscolls
lIltos
privilegiados no habian tratado la cuasUon
, cua.ndo sus (jictmenes eran contradictorios.
Gayo habla de las consultas privilegiadas como institu.
cion que continuaba subsistiendo. Debieron cesar cuando la
vida y el movimiento se retiraron de la ciencia. En efecto el
nmero de jurisconsultos de gran reputacion, lleg ti 'ser
muy escaso, de modo que, concentrado el priviJe:do en tan
pocas manos, hubiesen ejercido sobre la jurisdiccion una
exajerada influencia: tal ru, sin duda, la razon por la cual
ces de concedrseles.
Pero, la abolicion de este privilegio, no puso obstculo
alguno la autoridad general de la literatura del derecho.
Por el contrario, mintras ms degeneraba el f:Js pritu cient-
fico, mayor importancia adquirian estos grandes monumen:
tos del pasado. La extension inmensa de la literatura y las
numerosas controversias que daba lugar, hicieron bien
pronto sentir la necesidad de someter su aplicacion reglas
ciertas. Ya Constantino parece haber establecido algunas (a);.
pero antes de la disposicion de Valentiniano 1II, se' habian
tomado medidas incompletas (b). Estableci ste reglas para
r econocer en la prctica la opinion comun de los juriscon-
sultos, reglas muy diferentes de los antiguos principios so-
bre la unanimidad de las opiniones y que estaban en vigor
al advenimiento de Justiniano. Las reglas de Valentiniano
sobre la aplicacion de la literatura cientlfica habian destruido
fesadas por los autores en general, es decir , la literatura del derecho.
La autoridad de las "csponsa, obligatorias para eljuez, era positiva y
directa y ello se r efieren los textos citados. La influencia de la lite-
ratura era muy natural; pero su carcter no estaba determinado y no
obligaba ningun juez. Gayo habla de la autoridad de las responsa,
sin excluir la influencia de ln. literatura. Hugo, Rechtsgesch. (Historia
del Derecho), pg. 881, 11." oo., rechaza, , al mnos, pone en duda la
autoriua,l ue las reponsa y slo admito la influencia de la
opinion me parece inconciliable con el empleo de la palabra
ponsa; pero esta di scusion est fuera de mi propsito.
(a) L. 1, 2, c. TIl., de resp. prud. (1, 4), textos nuevamento doscu-
biel'los.
(b) L. 3 (al un.), C. Th. de resp. prtHI. (1, 4), del ano 426.
- 117 -
muchas dificultades, pero no habian vencido todos los obs-
t culos (a), Y esto ru lo que determin Justiniano adoptar
una medida enteramente nueva y mucho ms decisiva. Hizo
extraer de toda la literatura del derecho, sin tener en cuenta
las exclusiones pronunciadas por Valentiniano, todo lo que
juzg necesario para la exposicion completa del derecho. y
principalmente para la administracion de justicia. Reunidos
estos extractos en un volmen y promulgados como ley,
fu aboli do lo dem:\s. Erigida as en ley una parte del ius,
nada qued de ste tal' como existia en su primitiva forma y,
toda literatura nueva. fu prohibida para el porvenir. El em-
perador slo permite traducciones griegas de los textos lati-
nos y como recurso mecnico, una indicacion del contenido
, ,
de los ttulos. Todo libro original y todo comentario sobre
as leyes debia ser destruido y castigado su autor como fal-
sario (b). Para conservar y propagar la ciencia qued sola
mente la enseanza oral dada en las escuelas de derecho
organizadas bajo nuevas bases por Justiniano (e) . La prohi-
bicion de los comentarios nos da conocer bastante como
debia ser esta enseanza. El profesor no podia, sin duda
alguna, intentar una recomposicion original de los textos,
vivificando la ciencia y despertando el pensamiento de sus
discpulos en virtud de este trabajo verificado su vista,
pues esto hubiera estado en oposicion directa con la. pros-
cripcion lanzada contra la literatura. La enseiianza debia re-
ducirse una operacion mecnica, y la obra del profesor de-
bia limitarse salvar las dificultades subj etivas que ofrecia
sus discpulos un asunto tan vasto y tan nuevo para ellos.
El conjunto de estos r eglamentos descansa sobre la idea de
que la legislacion imperial respondia todas las necesidades,
y que, desde su promulgacioIl; toda produccio.n nueva slo
hubIera servido para perjudicar la obra del legislador.
creer:\, acaso, que ests prescripciones son muy ex-
trallas para tomarse al pi de la letra, y se tratar . de darles
un sentido figurado con alguna modificacion al mnos;
pero esto seria un error sus ojos. Sin duda, que Justiniano,
'.
(a) Savigny, Hiatoria del derecho romano en la E,bu Metlia, \. 3.
(iJ) L. 1, i 2, L. 2 21, C. de vel. j. enuel (\, 17).
(r: ) Conat. OMNRM.
- 118-
Sil advenimiento al imperio, como Federico 11 en 1740 oY
resonar en sus oidos un clamor que acusaba la c o n f ~ l o n
inexplicable del derecho y reclamaba la urgencia de una re-
forma radical. Una feliz circunstancia coloc cerca dc l al-
gunos sbios jurisconsultos, tales como no se vean hacia ya
ms de un siglo, y l mismo poseia, respecto la cultura del
derecho, un espiritu activo y vido de gloria. Se quiso poner
remedio al mal que resultaba ms ' la vista, disminuir esta
masa de literatura cientifica inaccesible al estudio, y terminar
las .controversias. Semejante empresa no se habia intentado
nunca, yen la crte de Justiniano podia creerse de buena f
que se habia"operado la ms saludble reforma y prevenido,
por la severidad de las leyes, la vuelta de los antiguos abu-
sos. Por otra parte, no cabia el temor de ahogar la vida cien-
tfica, como hubiera sucedido si Adriano Marco Aurelio hu-
biesen tenido el mismo pensamiento, porque la decadencia
cientifica era muy visible, y nada quedaba que perder. Las
penas pronunciadas por el emperador, la destruccion de los
libros y lalprohibicion de componerlos, son medidas extra-
as nuestros usos y que hubieran sido imposibles de cum-
plirse en presencia de la imprenta y de las comunicaciones
establecidas entre los diferentes pueblos de Europa; pero si
tenemos en cuenta, para apreciar la violencia de estas medi-
das, el siglo en que vivia Justiniano, resultar que son con-
secuencia de una ilusion profundamente arraigada en el co-
razon del hombre, tratndose de la ciencia, y, sobre todo, de
religion, saber: la de imponer como verdad exclusiva doc-
trinas formuladas por nuestra inteligencia, sacrificando por
miedo al error, la libertad del exme'l. Justiniano creia fun-
dar por medio de sulegislacion, un rden de cosas inmuta-
ble, una frmula de concordia e) que nada debia turbar. Es
nosotros quienes toca juzgarlos tan severamente? Nos-
otros llevamos trece siglos de experiencia, y, sin embargo,
los que acogieron con tanto entusiasmo la idea de los nue-
vos cdigos, tenian en el fondo la misma que Justiniano,
pero sin el poder ni la voluntad de realizar esta idea por me-
dios tan violentos.
(*) Aqui el autor hace alusion la frmula concordia de 1517, esta-
hlecida corno ley para la iglesia lute rana. (Nota de M. GUCIlOllX.)
- 119 -
No pretendo yo, de ninguna justificar la
ta de Justiniano sino presentarla baJo un aspecto mnos odlo-
, . .
so. He querido mostrar, sobre todo, que. sus prescripCIOnes
deben tomarse la letra, rechazando toda interpretacion S-
til forzada.
XXVII.- Valor prctico de las reglas del derecho romano
sobre las fuentes del derecho.
Despues de 'haber expuesto los principios del derecho ro-
mano sobre las fuentes del derecho ( 22- 26), rstame tratar
del valor prctico que tales principios tienen hoy para nos-
otros. La cuestion se presenta para cada Estado en donde
ha sido adoptado el derecho de Roma, y se subdivide de esta
manera: 1.', ,es preciso someter estas reglas al desenvolvi-
miento jurdico ( 21) que se ha verificado desde la recepcion
del derecho romano hasta nuestros 2.', I.debe someter-
se estas reglas el desenvolvimiento futuro del La
primera cuestion se aplica al contenido verdadero del dere-
cho comun actual, la segunda las modificaciones posibles
de este derecho. Ambas cuestiones, ms bien, estas dos
fases de la misma cuestion, tendrn necesariamente una so-
lucion idntica.
A primera vista, nada parece ms natural que resolver la
cuestion de una manera afirmativa. En efecto, alli donde se
ha adoptado el derecho romano, ,por qu no se han de' adop-
tar sus principios sobre la importante materia de la forma-
cion del Los autores modernos no se proponen de
la misma manera la cuestiOl1, pero la resuelven implcita-
mente de un modo afirmativo, y, partiendo de este princi-
pio, citan el derecho romano reservndose sin embargo, elu-
dir las aplicaciones muy delicadas. '
Po.cas palabras voy decir sobre lo que resultaria de la
SOluclOn afirmativa de la.c'uestion.
En cuanto la fOl'macion de las leyes propiamente di-
chas ( 23) preciso seria renunciar la cooperacion del Sena-
do, pues en ningul1 pas de Europa existe una Asamblea de-
liberante parecida al Senado del antiguo imperio romano,
pero ;; seria necesal'o buscar los caractres esenciales de la
ley en la ordenanza de Teodosio n. Los rescriptos emanados
del sberano en un negocio particular ( 24) Y que cada jl"';'
- 120-
debe observar como verdaderas leyes, aun circunscribindo_
se :llos mil.es de la legislacion de las Novelas, presentan
ms grave dIficultad. MuchoS autores modernos niegan com-
pletamente su autorIdad (a) . . Otros se atienen las regla.,
del derecho romano, pero dndoles una significacion tcita
muy diferente de la que ellas tienen en realidad. As es que
pasan en silencio el punto principal, esto es, la actividad le-
gislativa del rescripto para el caso particular que ha sido
dado y le dan fuerza de ley para el porvenir (b), fuerza que
nunc han tenido los rescriptos sino solo los decretos segun
las reglas mismas del derecho romano ( 23, 24).
En cuanto al derecho consuetudinario ( 25), la aplicaclon
del derecho romano no ha sido, en general, objeto de duda;
solo ha sucedido que algunos autores, para rechazar una
aplicacion particular del derecho consuetudinario; segun el
derecho romano, han criticado la autoridad de este dere-
cho (e).
Por lo que respecta al derecho cientfico ( 26), ordinaria-
mente se pasa en silencio la prohibicion de los libros de de-
recho hecha por Justiniano, y rringun autor moderno ha pre-
tendido nunca que debieran destruirse sus libros en virtud
de la ley romana: tal indiferencia para su propia obra no
hubiera tenido excusa; y, sin embargo, qu ha de tener
esta ley mnos autoridad que las otras leyes romanas sobre
materias
En resmen, se ve que los jurisconsultos modernos unas
veces admiten, otras pasan en y siempre arbitraria-
mente, las prescripciones del derecho romano sobre las fuen-
tes dd derecho. Siendo imposible de cumplir el conjunto de
estas prescripcionos, se presentan desde luego dos argumen-
tos contra la observancia de cada una de ellas. Primeramen-
(a) Mhlenbruch, 1, SI 35.
(b) Glek, 1, 96 que cita los autores en pr y en contra de su
-opio ion.
(e) Por ej. Schweitzer, de p. 52, 53, 84. Toda su
se dirige contra el efecto del puro no USO; asf es que afirma que el
1'ocho romano es inaplicable esta cuestiono Pero Scltweitzer debe, ser
consultado para todas las dcmls cuestitmes referentes la Y
principalmente respecto de la abrogatio por la cslumbre.
- 121-
te resulta inconsecuencia, 11 mnos que no se diga que ciertos
por ejemplo, el de la destruccion de los libros, han
sido abolidos por un nuevo derecho consuetudinario. En se-
gundo lugar, es preciso tener en cuenta que las reglas cuya
aplicacion se mantiene, aisladas de las que se abandonan,
cambian acaso de naturaleza, debiendo en su virtud ser tam-
bien abandonadas.
Si se trata de penetrar ms adelante y se pregunta por
qu ciertas reglas, principalmente las que se refieren las
leyes, no tienen hoy aplicacion, resulta que estn contenidas
en el derecho pblico, el cual no ha Sido adoptado ( 1, 17). Es-
te principio no se circunscribe solo la legislacion; abraza
tambien las dems fuentes del derecho, de modo que, si nos
atenemos rigurosamente l, hemos .de r econocer que el de-
recho romano es igualmente inaplicable todas las fuentes
del derecho: por donde, llegados este punto, aparece que
la mayor parte de las controversias, por ejemplo, la que se
refiere al sentido de la L. 2, e., qua: sU longa consuetudo,
carecede inters p:.ra la prctica. Todo lo que he dicho contra
el uso del derecho romano tocante la materia de las fuentes,
es igualmente aplicable al derecho cannico.
En cuanto las leyes del Imperio en los Estados germ-
nicos abrazan tanto el derecho pblico como el privado; pero
no se encuentra en ellas nada que se refiera las fuentes del
derecho, salvo el reconocimiento del derecho consuetudina-
rio ( 25), hecho en trminos generales, y que, por otra parte,
era enteramente suprfiuo,
XXVIll .-De las ideas modernas sobre las fuentes del
derecho.
Este es el momento de indicar los puntos principales so-
bre los cuales difieren mis ideas de las adoptadas general-
Me limitar a enunciar las opiniones contrarias, sin
citar los autores ni establecer controversia.
Ordinariamente, se le concede la l egislacion un lugar
muy diferente del que yo le asigno. Lo ms frecuente es que
se le co"nsidere como la nica, verdadera y legitima base del
derecho, y las otras fuentes como complementos secundll-
rios sin los cuales podria pasarse perfectamente. En este
sistema, la ciencia trabaja sobre una materia contingcnte r
- 122 -
variable, materia de ella los progresos de la le-
gislacion deben Importancia cada dia.y su 1l-
timo fin deber ser .su extmClon completa. El valor exclusivo
atribuido los CdIgos completos, en los tiempos modernos
y las brillantes esperanzas que ellos se refieren son conse-
cuencias naturales del mismo sistema. Muchos, sin embargo,
sin adoptar estas consecuencias, se atienen al sistema mismo
,
y, esta es la opinion que puede considerarse como la general
de los prcticos ms distinguidos.
Paso de la legislacion al derecho cientfico. Los autores
antiguos son tratados en nuestros di as de una manera muy
arbitraria y desigual. Unas veces se invoca su autoridad,
y otras se la rechaza sin que, en ningun caso, se obedez-
ca principio alguno. Sobre todo, las opiniones de los an-
tiguos prcticos se consideran menudo como si hubiesen
establecido reglas inmutabk s aplicables todos los tiempos,
como si cada siglo no tuviese su influencia que ejercer sobre
la formacion del derecho. Esto es aceptar, sin apercib"rse de
ello, la posicion que el siglo de Valentinianp III ocupaba con
respecto los siglos anteriores. Pero la ley de Valentiniano
era un hecho positivo que no puede considerarse implicado
por s mismo en ninguna poca: fu motivada por la deca-
dencia cientfica y el atraso general de los espritus, mientras
que la actividad intelectual no podria ser negada nuestro
tiempo, cualquiera que sea, por otra parte, el juicio que de
ella se forme.
No puedo limitarme exponer tan sumariamente como
respedo de las anteriores fuentes, las opiniones de los auto-
res modernos sobre el derecho consuetudinario. Yo mismo
he reservado hasta aqu el desenvolvimiento de mis propias
ideas sobre el derecho consuetudinario prctico ( 18), porque
no podian ser comprendidas sino en sus relaciones con otras
opiniones generalmente adoptada$.
Crese comunmente que el derecho consuetudinario no es
una fuente natural de derecho, por lo cual, para su recono-
cimiento, se necesita una legitimacion especial. Respecto las
repblicas, se dice que estando el populus, que es elqueadop-
ta la costumbre, investido de la autoridad legislativa, descan-
sa la costumbre necesariamente en el consentimiento iffipll-
cito del legislador (consensus tacitus specialis), por lo cual
no viene ser otra cosa que una ley tcita. No sucede as!
.- - 123 -
en las monarqulas donde el pueblo, que funda la costumbre,
no tiene parte alguna en el poder legislativo, y' donde ellegis-
lador, es decir, el soberano, no tiene participcion en el esta-
blecimiento de la <!ostumbre. Lo mismo puede decirse de las
monarquias constitucionales; pues es muy posible que nin-
gun miembro de las C{maras haya con tribuido . establecer
la costumbre, y por otra parte la ley no sehace sin el con-
curso del soberano. Segun este sentido, en las monarquias
aparece el derecho consuetudinario como una especie de opo-
sicion de los sbditos contra el gobierno, como una usurpa-
cion del poder supremo, lo cual exige una j ustiflcacion ex-
presa que se encuentra en el consentimiento del legislador.
Este consentimiento, que en las repblicas resulta de la
adopcion misma de la costumbre, viene aqul . aadirse ex te-
. riormente. Esto no presenta diflcltad alguna para los paises
en que est en vigor el derecho romano, porque este derecho
reconoce formalmente la autoridad de la costumbre, que, en '
su virtud, descansa sobre el consensus generalis expressus
del legislador. Pero si la costumbre viene . abrogar una ley,
la L. 2, C. qum sit longa consuetudo parece exigir una COll -
dicion nueva, y se la encuentra en el consensus specialis ta-
citus . del soberano; sin embargo, los autores no estn de
acuerdo sobre la aplicacion de este principio: los unos creen
que la tolerancia de la costumbre implica el consentimiento
del soberano; los otros exigen la prueba de que el soberano
haya tenido conocimiento de ella ( a).
Todo lo que acabo de decir se aplica . la autoridad del
derecho consuetudinario en general. Pero respecto de cada
caso particular se considera como el nico fundamento de la
regla de derecho la simple costumbre, es decir, la repeticion
de los mismos actos, de donde resulta que el origen de cada
se refiere necesariamente actos particulares deter-
de verificarse. Este estrecho punto de
vIsta podrla aplicarse porfectamente las costumbres loca-
les, nicas, es verdad, que se tratan ordinariamente; pero las
principales reglas del derecho consuetudinario moderno que
(a) G!cl<, 1, 85. Guillaume, Rechtslehre von der Gcwohnhcl.
(CIencia jurldica de la costumbre). Osnabrck, 1801,
- 124-
cvistcn:l. la vez los caractres del derecho cientlflco (818 20)
no se perciben desde este punto de vista. ' ,
Estas ideas fundamentales han ejercido la mayor nft
I
. d I t uen-
cia en la so UCI?n e as cues en que se di-
vide esta matena, y que son: condIcIOnes esenciales pru b
y efectos del derecho consuetudinario. ,e a
XXIX. - De las ideas modernas sobre las fuentes del
derecho. -Continuacion.
Las condiciones esenciales para el establecimiento de un
derecho consuetudinario se refieren, en general, la natura-
leza de los actos individuales en cuya virtud se establece este
derecho ( 28). Dichas condiciones no tienen ms que una par-
cial aplicacion al derecho consuetudinario local, y por esto
mismo los actos indi viduales no son el fundamento del dere-
'0110, sino los signos las manifestaciones de una idea comun
de derecho. Establecidas talM restricciones, deben admitirse
como verdaderas estas condiciones esenciales que ahora se
tratan de enumerar y de analizar. Dicese, en efecto, que los
actos propios para servir de base al establecimiento de un
derecho consuetudinario deben. reunir los caractres si-
guientes:
1. Estos actos deben existir en pluralidad. Mucho tiempo
se ha disputado sobre su ilmero. Un acto no basta; dos tam-
poco, no "er, algunas veces, por excepciono En fin; la ma-
yor parte de los autores abandonan, y con ra2On, este punto
la decisioo. del juez. Este exigir, pues, segun los casos,
mayor menor nmero de actos; pero fiel al principio de que
la pluralidad de actos debe expresar una conviccion comun,
rechazar aquellos que simulen falsamente esta aparien-
cia (aJ. .
2." Deben ser uniformes y constantes, es decir, que no hay
costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias:
esto por s mismo se comprende (b).
. . . struv) 1.
(a) LauterlJach, 1 3, 36; Ml!er ad Struv. (IlustraclOIl a. ht
3, 20; Glck, J, 80, N. l., Y sobre todo Pllchta, Gewohnhelts
rec
,
ll, p. 79 Y sig., p. 85.
() Pllchta., 11, p. 89 sigo

~ 125
3. Deben haberse repetido durante un largo espacio de
tieIDp'o. La cuestion de su duracion ha sido muy debatida.
Unos exigen cien ai1os, fund:1ndose en un texto donde la
palabra longcevum significa centenario. Otros, apoy:1ndose
en el derecho cannico, creen que se trata simplemente de
una prescripcion ordinaria, del longum tempus, es decir,
diez a1l0s porque estando siempre presentes el pueblo y el
prlncipe ':1 los cuales se opone la prescripcion, no hay nun-
ca l u ' a ~ :1 la prescripcion de veinte a1l0s. Para prescribir
contr: el derecho cannico, contra la Iglesia, se exigen cua-
renta anos, Y contra el soberano un tiempo inmemorial. Ms
tarde se convino no fijar ningun plazo, dej:1ndolo todo :1 la
prudllncia del juez. Este partido era el m:1s razonable. AquI,
lo mismo que para el nmero de los actos, el solo peligro
contra el cual hay que asegurarse es el de tomar, como sig-
nos de una conviccion comun, hechos individuales, acciden-
tales y pasajeros (a).
4. Pueden ser decisiones judiciales: este es un princi-
pio generalmente admitido. Algunos han pretendido tam-
bien que las decisiones judiciales eran indispensables pra
el establecimiento de un derecho consuetudinario (b); pero
esta opinion se ha rechazdo, con justicia, por la mayor
parte de los autores. Yo voy m:1s lejos an, y afirmo que los
mismos juicios no son siempre base de un derecho consuet.u-
dinario, y que es preciso apliearles, teniendo en euenta su ca-
rcter especial, los principios expuestos ms arriba ( 20)
sobre los trabajos pr:1cticos de los jurisconsultos. Si, pues, en
un juicio se aplica un derecho consuetudinario, este es un
grave testimonio de la existencia de tal derecho. Lo mismo
sucede cuando se conoce como verdadera una regla de dere-
cho sin hacer mencion de su origen. Pero si en una decision
se toma la regla de una teorla viciosa, el juicio permanece
bajo el dominio de la teorla, y no podria ser considerado como
testimonio de una conviccion comun de derecho.
5. Los autores de estos actos deben tener conciencia de
(a) Puehta, n, p. 93 sigo
(b) Lauterbaeh,l, 3, 35; Mller, ad Struv .. J, 3, 20; Glck, 1. 86;
N. v. Ouillaume, 31, Pucbta, JI, p. 3i sigo
- 126-
su necesidad como derecho (necel8itati, opinto). SI m h .
t d ti' d t uc as
personas rep' en uran e un argo espaCIo e ,empo acto d
pura liberalidad, esto no establece costumbre, pues el do s ~
d t
b' d' I nan
te y el ona ario sa ,an que po ,an e los, en virtud de
libre arbitrio, omitir modificar estos actos. Dicho principio ~
el milos importante de todos, y pronto tendr ocasion de volve
sobre l otra vel, y ya he citado ( 25, nota d) los textos ~
derecho romano que formalmente lo expresan. Este princi-
pio es, ademil.s, la causa de que las sentencias nos aparezcan
como manifestaciones del derecho consuetudinario, pues el
juez debe inspirarse en el derecho y no en su capricho. Los
contratos son menos propios para este fin, porque siempre
entra en los mismos un element0 arbitrario; sin embargo,
pueden ser tambien monumentos de derecho consuetudina-
rio cuando expresan el reconocimiento de una regla de dere-
cho de que hacen directa aplicacion (a).
6. Estos actos no deben apoyarse en un error. El prin-
ci pi o, escrito en el derecho romano (b) , ha dado lugar il. una
inexplicable confusion de ideas. En efecto, si la regla debia
ser establecida por la costumbre, es indudable que no exis-
tia cuando se verific el primer hecho . Y si, por otro lado,
este primer acto debia ir acompaado de la neeessitatis opi-
na, reposa evidentemente sobre un error, y no puede ser
contado entre los actos que establece. Ahora bien: este razo-
namiento se aplica del m i s m ~ modo al segundo acto, al ter-
cero y as! sucesivamente, de donde resulta que, il. menos de
abandonar una otra de estas reglas , el establecimiento
del derecho consuetudinario es imposible. La contradiccion
es de. tal manera evidente, que algunos han admitido el error
como necesariamente ligado al origen del derecho consuetu-
dinario, sin refl exionar que esta idea es incompatible con la
doctrina de Celso (e).
(a) Puebla n, pg. 33 sigo .
(b) Vase mis abajo, pg. 128, nota. d
(e) Sebwei tzer , de desuetudine, p. 78. Hbner , Beriehtigungen u ~
Zusatze zu Hopfner. p. 164. Este ult imo, para escapar de la L.39
1
e
leg., pretende que no se aplica las falsas interpretaciones de. aS
l
leyes. Pero la res triccion es purament e arbitraria, y ademS, SI e
1 error
error pued6 fundar un derecho consuetudinario, por qu nO e
.90bre la interpretacion de una ley?
!
,
I
i
- 127 -
Se"un mis principios, no hay contradiccion alguna, puesto
que 1: regla de derecho es, no engendrada, sino solamente
manifestada por la costumbre. Asi, la necessitatis opinio sin
error alguno puede y debe existir cuando se verifica el pri-
mer hecho. Este principio sufre, sin embargo, algunas res-
tricciones; por ejemplo: si se enlaza una falsa teoria una
conviccion comun del pueblo ( 20), la regla fundada sobre
esta conviccion comun subsiste independientemente de la fal-
sa teoria. De igual modo puede un acto ser de tal manera ex-
terior y tan indiferente en si mismo, que sea intil buscarle
por base una conviccion comun reflexiva ( 12). Asi se reco-
noce hoy que, respecto la signatura y el sello de los testi-
gos, se ha Introducido desde la Edad Media una forma err-
nea, extraa al derecho romano; pero esta forma viciosa,
consagrada por una larga costumbre, no es mnos legal (a).
7. Dichos actos deben ser racionales (ralionabiles). Heci-
tado (pg. 114, n. a) los textos del derecho cannicoldonde se
ha establecido este principio. Si se le atribuye un sentido po_
sitivo y se permite al juez apreciar el mrito y la sabiduria de
la regla contenida en la costumbre, un poder tan ilimitado
comprometeria la certidumbre del derecho. Por esto se d or-
dinariamente tal principio un sentido negativo, y se dirige
por tanto nicamente contra las costumbres todas luces ir-
racionales y rechazadas por el sentido moral (b). Esta in ter-
pretacion, mnos peligrosa en la prctica, parece conformar
CDn un texto de la Carolina que seala y condena muchas
costumbres malas e insensatas (e). Pero no resulta de este
, (a) Sobre el error r elativo las costumbres vase Puchta, 11, pgi-
6
9 .
na _ slg.
(b) G!ck, 1, 86, N. m, ce. Puchta, 11, pg. 49 sigo
(e) c. C. C., art, 218: ..... en virtud de nuestro poder imperial las
abolimos, anulamos y deshacemos y prohibimos ci tarlas en adelante.
- Este pasaje no debe tomarse como dispos icioD general sobre la na-
turaleza del derecho consuetudinario, pues las costumbres se mencio-
nan aqu accidentalmente. En efecto; muchos de los principios aboli dos
descansaban, no sobre costumbres, sino sobre leye,s local es. El text o
citado tiene por objeto est ablecer "la r el.cion, en materia ,le pcn.lid !.
entre el derecho general y los derechos particulares, y de ninguna
manera entre el derecho escri to y no escrito, cosa, por lo tI c ms, indi-
ferente su propsi too .
- 128-
texto que las malas costumbres sean nulas por si mismas
110 susceptibles de aplicacion: el emperador, por el contrari:
cuidando de abolirlas, reconoce su autoridad anterior, . ~
nos que no se quiera acusar . la ley de una gran impropiedad
de lenguaje. '
. Si se combinan estos tres ltimos caractres, que debe ne-
cesariamente reunir el derecho consuetudinario, se obtienen
los resultados siguientes. La regla es engendrada por una
idea de derecho cuya conciencia comun tiene el pueblo, pOr
la conviecion directa de que la regla es verdadera y obligato-
ria en si misma, independientemente de toda sancion exte-
rior. Esta conviccion puede manifestarse por la repeticion de
los mismos actos, , en otros trminos, por la costumbre. As
dichos actos no deben ser puramente voluntarios, liberalida-
des, por ejemplo, 6 delitos frecuentemente repetidos, pues los
delincuentes tienen conciencia de su injusticia y de su liber-
tad. Tampoco deben descansar sobre un error probado, por-
que entnces faltaria esa conviccion directa, que es lo esen-
cial aqui (a). Un ejemplo har ms sensible la idea: si un juez
a plica una de las novelas no glosadas, 'porque en la edicion
que posee no se distinguen de las otras ( 17), Y otros jU'3ces
siguen su ejemplo, esto no constituye una costumbre.
Decir que un acto errneo 6 irracional no puede servir-de
base un derecho consuetudinario, es volver . la necessita-
tis opinio, y establecer una regla que s610 es la consecuen-
cia y el desenvolvimiento de este principio general.
Como la justa apreciacion de la naturaleza del derecho
consuetudinario depende de este principio, conviene exclare-
cerio con algunos ejemplos.
El derecho romano prohibe el anatocismo: si este gnero
de usura se estableciese en alguna parte clandestinamente,
(a) L. 39, de lego (1, 3): Quod non ratio"e introductum. sed errora
primum, deind.e consuetudine obtentum est in aliis s.imilibus .DOD obti-
nel. Es decir, cuando una costumbre descansa, no -en una idea de de-
recho camuo toda la nacian, sino sobre un error (lo que excluye-ne-
cesariamente "la conviccion universal), esta costumbre no funda ~ n
verdadero derecho consuetudinario, y no hay razon alguna para aplI-
carlo en el porvenir.
I
;
I
i
- 12D -
ocultMdolo con no constituiria derecho de
bre, porque semejante fiecion es con un conven-
cimiento leal. Ahora bIen; los comercIantes acostumbran
al fin de cada ano, y algunas veces ntes, hacer balance de
sus cuentas y pasar el saldo una cuenta nueva, saldo que
dev(lnga ;nmediatamente intereses, aunque en la cuenta figu-
ren los intereses del periodo anterior . . Este uso es contrario
al derecho romano; pero se establece la luz del dia. Obrar
de otra manera perjudicaria la facilidad de la contabilidad
del comercio; y, por otra parte, cabe hasta cierto punto en el
espritu de la ley romana, aunque sea contrario la letra. En
este caso queda abolida la prohibicion del derecho romano
por el uso general del comercio, y no importa averiguar de
qu manera los comerciantes se. han dado cuenta de l, pues
todos obedecen al sentimiento de la necesidad y obran con en-
tera buena f.
Vse, pues, en resmen, que estas condiciones esenciales
del derecho consuetudinario se apl ican, no solamente las
costumbres locales, sino tambien al derecho consuetudinario
general de los tiempos modernos. Establecida la distincion
ms arriba expuesta entre las diferentes pal>tes de la prctica
del derecho, resulta que parte de estas condiciones van con-
tra la costumbre fundada en una falsa teorla, y las otras des-
cansan en una justa apreciacion de las circunstancias y de
las nuevas necesidades ( 20): esta distincion no es otra cosa
que la realizacion de los principios aqui desenvueltos. La fal-
sa teora es un erro/', non ratione obten tus, y por consiguien-
te incapaz de valer ni de obrar como derecho consuetudina-
rio: la prctica creada por las necesidades de la civilizacion
moderna se funda en la ratio, la necessitatis opinio, y ti ene
autoridad de un verdadero derecho consuetudinario, aun
cuando al establecerse viniese mezclada la teoria con ms de
un error histri co .
8. ' Por ltimo, muchos autores exigen como condicioll
esencial del derecho consuetudinario, la publicidad de los ac-
tos que lo establecen. Sin duda alguna, que el carcte,' apa-
rente oculto de cier'tos actos tiene influencia sobre el dere-
cho consuetudinario: ya 118 citado sobre ello ejem-
plos; per'o todo se reduce {l mostrar que estos ' lctos SOIl rns
menos propios para expresar la condicioll COffill1l que les
sir'W, de h,, ".!'!. Los que con,;edell una especial impol'ln.llcia:\
TI)WJ 1. 9
- 130 -
la publicidad, fundan la c')stumbre en el consenSU8 popu/i
el COI!SellS
ltS
prncpls, y parten de un error fundamental
sobre la naturaleza del derecho conSlletudinario ( 28) d
donde concluyo que la publicidad de los actos no es en 'm
Ilel'a alguna condicion esencial de este derecho (aJ. a
XXX. -De las ideas T}wdel' nas sob'e las f uentes del der e-
eho,-Continuacion.
Cuando se habla de la prueba de un derecho consuetudi-
nario, se imagina un pl'Oceso en donde este del'echo es invo-
cado por una de las partes;' y se pregunta cmo podia el juez
tener la prueba de su existencia. Una respuesta satisfactoria
no es posible sin haber resuelto prvi amente la cuestlOn ms
general de saber, cmo independientemente de todo proceso,
llega veri ficarse el reconocimiento de un derecho consue-
tudinari o (b).
Si se trasladase nuestro espritu Jos miembros de la co-
munidad en cuyo seno nace el derecho consuetudinario, y se
desenvuelve y obl'a ( 7, 8), la cuestion se resolvel'i a por s
misma. El reconoci miento del derecho es para ellos un he-
cho i nmediato, puesto que el derecho mismo radica en su
conciencia, y, en este sentido, toda costumbre es un hecho
de notori edad (e). Y no se diga que esto es mucho probal"
pOl' que entonces no habria nunca incertidumbre ni debates
posibles sobre la existencia de un derecho consuetudinario:
toda la cnesti on se reduce saber para quin y en qu limi-
tes existe la notoriedad. Nada ms notorio que la lengua de
un pueblo, y, sin erubargo, un vi aj ero extranj ero podria no
conocer de ella una palabra. Lo mismo sucede con el derecho
consuetudinal'io: para los que se"encuentran fuera del crculo
de la comunidad} su conocimi ento no puede ser ms que me-
diato y artificialmente adquirido. Pero no hay necesidad de
ir buscar un extranj ero: en el seno mismo de la nacon los
(a) Puela, Il, p. 40 Y si go
(o) eL Puehla, Gewohnhei t sreeht, Il, lib. III, cap. 3, 4.
((:) L. 36 de lego (1 ,3): Immo magmB allctoritati s hoc jus habetur,
fl uod. in tantum probatum es t, ut non fnerit necesse sCl'ipto id com-
J)j'ehenuere.
. ."

,
j
I
I
,
- l 31 -
lmpberos, y, respecto de muchas mater ias, las . muj eres se
encuentran en el mismo caso. As, en la comumdad mI sma
donde nace el derecho consuetudinario, debemos distinguir
dos clases de personas; las unas iniciadas, las otras extrailas
al conocimiento comun' del derecho, y todas sometidas al
imperio de la costumbre. Elllmero de estos iniciados vara,
segun las materi as, y tambien segun el y el grado
de civil izaoion de cada pueblo; y no debemos considerarlos
como jurisconsultos, sino simplemente como poseedores del
<:onocimiento inmediato del derecho consuetudinario: de la
misma sobre este conocimiento inmed'iato del dere-
>CI1 0 descansa la antigua institucion de los regidores ger-
.mnlcos , los cuales formaban un cuerpo de iniciados.
Trtase ahora de saber cmo l as personas extraas al
<:rculo de los iniciados ll egan, ya en virtud de una necesidad
prctica, por deseo de instruirse, al conoci miento mediato
-del derecho consuetudidario, el nico accesible para ellos.
Pueden conocer el derecho por su aplicacion r eal, y ya he
1iicho ( 29) los caractres que debia entonces reunir la pr:1c-
tlca. Pueden tambien conocerlo por el testimonio de los ini-
ciados, los cuales tienen de l un conocimiento inmediato.
Este testimonio puede ser pedido y obtenido para la sol ucion
actual de una cuestion par ticular de derecho: puede tambien
obtenerse sobre materiales, redactado por escrito, y llegar de
esta manera :1 ser susceptible de una aplicaci on extensa
.y durable.
Las declaraciones de los antiguos regidores (Weisthmer)
(a), nos propor cionari un ejemplo de semejantes testimonios
producidos por una necesidad especial del tiempo presente.
Este uso no era enteramente extrao los romanos, y tene-
(a) Hei cbhorn, Deut sches Privatrecht, 5, f4, 26.-Acaso se crea
que este uso, semejante la institucion de los antiguos regi dores. s i
era bueno par a ti empos tan -poco civilizados, no es apli cable en nues-
t ros dlas. Per o en Inglaterra, por ej emplo, se descubren perfec tament<'
las necesi dades sociales por medio de estas ayeriguacioncs. doml o so
oyen personas <l e todas las clases. Las mi smas formas pod ian sor
parte atl,opt:Hlas entre nosotros. cuanJo se trata de conOl!r l:t exi s ten-
cia de una cos tumhre.

-132 -
mos de ,,1 un monumento notable. solicit de JUstlnlanfr
un' ley nu'wa sobee el fWI1.U8 l1.auflcum prstamo >l. I
gl'lIcsa; el emperador encarg :l. un funcionario pblico
una investigacion sobre las reglas seguidas para esta clase de
contrato, recoger los testimonios de los comerciantes bajo la '
f{, del juramento, y con arreglo :'\ estos testimonios expidi.
una ley confirmatoria de la costumbre (a). Una investigacioll
semejante sobre el derecho consuetudinario puede hacerse
hoy tambien :l. propsito de un negocio particular: he de tra-
tal' muy pronto de. este asunto, y expondr la marcha que
debe seguir el juez cuando la costumbre es
Entre los actos destinados :l. hacer constar el derecho con-
s uetudinario de una manera general y para el porvenir, es
pr'cciso colocar un gran nmel'o de declaraciones de T' eqido-
T'PS, que no han sido dadas con ocasion de un negocio par-
ticular; las antiguas leyes populares, y ms tarde los libros
de del'echo; en Alemania el dere"ho municipal y territol'ial ;
en Italia los estatutos de las ciudades, y en Francia los usos,
Sin duda alguna que, en estas diversas recopilaciones, m:l.s
d una disposicion legislativa viene completar la costumbre;
despues, por consecuenci a del tiempo, han sido todas consi-
deradas como verdaderas leyes, y de esta manera cay en ol-
vido su primitivo destino, que era hacer constar el derecho
consuetudinario:
De desear sel'ia, para conservar y propagar el derecho
consuetudinario moderno, que poseysemos compilaciones
parecidas, compuestas con el mismo espritu. Tul es el ver-
dadero motivo de los cdigos llamados provinciales, los cua-
se di fe rencian de los generales, en que no abrazan el sis-
tema del derecho en su conjunto, sino que se limitan cier-
tas materias, respecto las cuales el redactor de estos cdi-
gos ti ene un especial conoci miento, que lo hace maestro ab-
soluto en su materia. Pero no seria sta obra de un dia, ni
trabajo que se concluyera como un negocio ordinario, ne-
cesitando prOl)ta resolucion; seria, por el contrario, obra
lellta y progresiva, cuya marcha deberia regularse por la JU-
risprudencia de los tribunales superiores. El xito seria con-
(a) Nov. 106. C. Puchta, 1, p. 116, n, p. 133.
j

- 133 -
forme . la eleccion de los redactores, que podrian derender';;!)
.. de una doble preocupacion: una tendencia exclusiva h:'1cia
la centralizacion Y la uniformidad del de'recho, que, sien-
do cmodas para el ju.ez, facilitan mucho la inspeccion ge-
neral del mecanismo de los negocios, y un cariiio dema-
siado vivo por la antigedad en si misma y por el ca' or 10cL
Buena y bella cosa es, sin duda alguua; el amor por la anti-
'gedad, pero menos bella que la ver?ad pura, y menos bue-
na que la satisfaccion de una necesidad humana.
Para que saliera bien este trabajo, deberia ejecutarse con
el mismo esplritu que las antiguas declaraciones de regido-
res ya citadas; SObre todo, seria necesario no olvidar el tes-
timonio de las personas extraftas la ciencia del derecho,
porque menudo .en ellas, pesar de carecer de teora,
es en donde se encuentra la intuicion mM viva de la rea-
',lidad (vase nota a, p. 131).
Hechas estas consideraciones generales sobre los signos
distintivos del derecho consuetudinario, veamos ahora cu.l
-es la situacion del juez encargado de aplicarlo. Se considera
,generalmente el derecho consuetudinario, y se le asimila
todos los hechos susceptibles de constituir un derecho, como
un contrato un testamento; y si el juez no puede admitir
hecho alguno que no est alegado y probado por las partes,
el derecho consuetudinario debe someterse, para su alega-
'con y su prueba, las mismas reglas que todos los hechos
en general,' . las mismas reglas que los contratos y los tes-
tamentos. Este princi pio, aunque dulcificado por algunos au-
tores, para hacer mnos extraila su aplicacion, debe ser ente-
ramente abandonado (a). .
Toda relacion de derecho. se compone de dos elementos,
uno general y otro particular: uno es la regla de derecho, el
otr? es el hecho que d lugar la aplicacion de la regla ( 5).
El Juez puede y debe conocer la regla (jU8 nooit curia); pero
puede y debe ignorar el hecho en tanto que no le haya sido
expuesto y probado por una de las partes. ';ubsiste esta dis-
tincion, ya sea que emane la regla de la ley, del derecho con-
suetudinario del derecho cientfico. La doctrina que com-
(a) Puchta, 1, p. 105, n, p. 151, sigo
'1olH",Jt, Frl""en 18"[ 16
J "o, _, .
- 134 -
Imt.o confunde, por el contrario, estos dos elementos conott
' . l' /, .,,111-
tiyOS de 1" rclaclon de derecho y ap Ica " la I'cgla lo qUe Slo
es verdad rcspecto al hecho: slo el hecho particular es
aquel cuya prueba eXigen las reglas del procedimi<::nto'
este carctel' especial del hecho particular, es el que x p r ~ ~
la palabra hecho, t. omada en su sentido tcnico.
Dicha palabra, como toda expresion tcnica que restringe
el sentido primitivo de una voz, se presta al equivoco, y M.
aqu lo que ha sido causa , al mnos, confirmado el error.
AS la palabra hecho, tomada en un sentido ms general,
puede aplicarse al establecimiento de un derecho consuetu-
dinario; y tal es el sentido dado la palabra hecho por los
partidarios de la opinion qne refuto. Mas, para ser conse-.
cuerites, deberian extender este principio la ley, pues, sta
tambien arranca de la promulgacion, y pOr tanto, el juez no
deberia aplicar ninglll1a ley si una de las partes no alegaba y
probaba t.anto la existencia como el contenido. H aqu una
consecuencia importante la que no se ha llegado nunca,
saber, que bien considerado, bajo este punto de vista gene-
ral, son de la misma naturaleza la ley y la costllmbre. Si,
dejando un lado la discusion de los principios, se busca en
el derecho romano la confil'macion de esta doctrina (a), resul-
tar que de hecho no contiene disposicion alguna sobre la
prueba del derecho consuetudinario.
Hay, sin embargo, en esta doctrina un elemento verdade-
ro. Espero que, reconocindolo y reducindolo su justo
valor, ha de refutar el error que con l se mezcla (b). El de-
recho en los tiempos modernos ha revestido un carcter ar-
tificial: se exigen al j Llez estudios cientlficos, se le somete
diversas pruebas que le colocan en una posicion muy dife-
rente que la de los antiguos r egidores. Daban stos sobre
cada pleito testimonio del derecho vivo, del cual tenian, como
miembros de la nacion, conciencia inmediata, acaso ms
clara y ms distinta por consecuencia de su gl'an prctica.
Hoy, si por un lado le pedimos al juez mucho ms, por otro
(a) Tal paroce ser la opinion ue Heicllhorn, Deuaches Privatl'echt,
ti 2(j.
(1) Cf. Pucltta, Gewohnheitsrecht, 11, p. 165 sigo
- 135-
Jado debemos exigirle mnos. Tiene necesidad para juzgar'
de una ciencia penosamente adquirida, y no debemos m,-
tender adems que posea, como los antiguos regidores,
esa conciencia inmediata elel derecho que solamente se ad-
quiere con la frecuente comunicacion de la vida real (a). La
posicion elel juez respecto la legislacion al derecho cien-
tfico no es, por tanto, la misma que respecto al derecho con-
suetudinario. El juez puede y debe conocer la legislacion y
el derecho cientfico; si los viola por ignorancia, falta su
deber; pero en materia de derecho consuetudinari es mnos
rigurosa su obligacion. Ellitigallte que temiera la omision,
en dao suyo, de una regla del r e ~ h o consuetudinario, debe
exponer esta regla y tratar de producir en el juez la misma
conviccion: de otra manera el juez no es responsable, y el
litigante debe imputar su negligencia su torpeza el per-
juicio que experimente.
Aqu se revela la semejanza que en la prctica aparece
entre el derecho consuetudinario y el hecho propiamente di-
cho, pues el hecho debe ser alegado y probado. Pero esta
semejanza est ljos de ser una asimilacion completa: exis-
ten entre ambos rdenes de hechos diferencias prcticBs
esenciales (b). El juez no puede suplir el hecho que no se alega
por la parte, mientras que debe supUrel derecho consuetudi -
nario no alegado, cualquiera que sea !a forma ocasion en
que ha llegado su conocimlento. Los hechos del proceso
deben ser presentados dentro de ciertos plazos y segun cier-
tas formas, determinadas por las reglas del procedimiento; .
. el derecho consuetudinario puede influir sobre el juicio cual-
quiera que sea su estado, y el juez debe, en esta materia,
admitir toda clase de pruebas. Bajo este punto de vista el de-
recho consuetudinario es completamente semejante las le-
(a) Nace esto en parte de que nosotros hemos adoptado un derecho
extranjero, el cual, por su naturaleza, exige un estudio cientfico; pero
no debe creerse que sea es te el motivo principal. Los ingleses no tie-
nen derecho extrailo sino una masa enorme de actas del parlamento y
de decisiones judiciales, cuyo estudio, como el del derecho romano en-
tre nosotros, da los jueces ingleses un carcter enteramente di stint ()
del de 10.'3 antiguos regi.dores.
(o) Puchta, Gewohnlleitsrecht, p. 169,176, 187 ys ig:
- 136-
yes extrallj eras de las qLIC veces depende la d',ci-
"ion de un proceso. El conocimiento de estas leyes no es obli-
gatorio .pal'a el J UCZ: las partes deben buscarlas y alegarlas
de la llllsma manera que el derecho consuetudinario, y cier-
tamente que la necesidad de esta alegacion no las asimila
tampoco los propiamente dichos. Si. en un litigio se
presenta una cuestI on de del'echo consuctudmario, puede el
juez para llegar su conocimiento detel'minarse segun las
circunstancias: puede buscar su conviccion en la prctica si
reune sta las condiciones que ha expuesto ms arriba ( 29),
puede consultar las personas inmediatamente jnic;adas en
el derecho consuetudinario, y stas figuran entonces como
prcticos, no como testigos, puesto que no tienen que depo-
ner sobre un hecho material (a). La adopcion de tal medio
no puede considerarse como una aplicacion directa de la No-
vela de que ya se ha hablado (nota d), pues Justiniano no
prescribe al juez la marcha que ha de seguir para cerciorarse
de un derecho consuetudinario, sino que expone nicamente
la manera cmo se ha servido de l en un caso particular para
dar una ley conforme la costumbre. Pero el juez que sigue
este ejemplo, obra conforme al espritu de nuestras leyes, y,
bajo esta relacion, la novela de Justiniano puede ser conside-
rada como autoridad.
Cuando la regla del derecho consuetudinari ), en
el proceso, hubiera sido ya aplicada en otro negocio, de modo
que el mismo juez otro tl'ibunal, despues de un maduro
ex:imen, hubiesen r econocido la regla como verdadera, cons-
tituye esta sentencia una autoridad grave, un testimonio ofi -
cial" que abreviaria tel'minaria los debates, pues la opos -
cion de la parte contraria ha debido necesariamente desper-
tar en el primer litigio la atencion del magistrado. Por eso
aconseja Ulpiano al juez que indague, ante todo, si la costum-
bre se halla confirmada por una decisioll. anterior (b).
(a) Puchta, TI, p. 125 Y sig. , p. 135 Y sigo Cita tambien los autores
que acon.':lejan este ID'i todo.-Cf. nota c. .
(b) L. 34, de lego (1,3): Cum de consuetudino civitati s vel pl'?vm.-
ce quis videtur: prmum quidem illlld explol'andum arb1tr.o
l
,
a, etiam (!ont1"adictio aliquando j uditio r;onsuut ltdo firmata sil .
Cf. Puehta, 1, p. 90, 1I , p. 129 y' s igo Errneamente Se ha sacado como
- -
No olvidemos que, esta diferencia en el modo de ser pr,"c-
tico de las fuent es, no se refiere la naturaleza misma d'Jl
derecho consuetudinario, sino la imperfeccion de nuestra
jurisprudencia, imperfeccion de que no somos responsabl es
y que debemos corregir cada vez mejor. Esta especie de des-
viacion que la necesidad nos impone, debe ser contenida en
llmites tan estrechos como sea posible, Desde . luego , es in-
aplicable las costumbres que forman parte del derecho co-
mun. Todas estas costumbres, sin excepcion alguna, estn
reconocidas por la ciencia que les ha servido de intermedia-
ria, y no tienen este carcter de popularidad .que es el nico
difcil de conocer. As!, cundo un litigante sos ti ene que el nu-
dum pactum da luga!' una accion, que las leges restitutce
del Cdigo y las prescripciones del Jerecho pblico de los ro-
manos carecen de autoridad prctica. se afil'man principios
del derecho consuetudinario COinun, pero nunca los har d
juez motivo de averiguaciones, ni exigir pruebas ni testimo-
nio alguno para su aplicacion.
El derecho consuetudinario local es, pues, el nico res-
pecto al cual es preciso recurrir procedimientos excepcio-
nales; y un cesar esta necesidad si, por fortuna, existen r p.-
copilaciones generales que reunan las condiciones enumc!'a-
das, en donde se consignen las reglas de la costumbre. Si
estas colecciones se formaran en 'nuestros di as, se destruiria
toda incertidumbre, puesto que indudablemente seria confir-
mada su autoridad por el poder legislativo.
En cuanto sus efectos, el derecho consuetudinario debr!
ponerse al mismo ni vel que las leyes, pues el derecho roma-
no, qne se toma aqu por tipo, lo declara. as! expresamente;
.en sus aplicaciones particulares, el derecho consuetu-
dmano debe ejercer su acclon de diferente manera se"un
, , .,
eXista ya no una ley sobre el mismo punto. En este
ulllmo caso no existe dificultad al n-una porque evidente-
t 1 o"
men e,. a costumbre llena el vacio de la ley. En el segundo
sIla costumbre es! .. en oposicion con una ley, segulI
el prmclplO de igualdad establecido entre la legislacion y el
derecho consuetudinario, debe prevalecer la regla ms 'e-
de este 'texto que eran absolutamente pl'oci sas dt}ci ":i iOlh' 3
Juul : lal( .'3 p:l ra un derecho consll ctulllnal' io
- las -
l'iclIl<>, Cllalqlliel'a que sea su ol'lgen. La L. 2, C. qure 8,t lon-
ga Oflsuutudo, dejaba algunas dudas sobre este punto; pero
la mayor parte de los autores han reconocido la costumb
el podel' de modificar la legislaCion, salvo varias
que fundan en esta ley (a).
AlgLtnos autores modernos distinguen si la ley ha sido
simplemente abolida por el no uso (des uetudo) 6 reemplaza-
da pOI' una disposicion nueva (consuetudo abrogatoria': para
este ltimo caso reconocen la autoridad de la costumbre y la
niegan respecto al primero (b) . Pero en el texto citado del C-
digo no se encuentra seal de esta di stincion, pues, si se
toma la letra, se aplica igualmente los dos casos. En efec-
to, una costumbre que atena agrava la pena establecida en
una ley, no prevalece (vincit) menos sobre la ley que cuando
anula enteramente una penalidad y declara licitas los actos
otras veces prohibidos. Esta distincion no est fundada en la
naturaleza del derecho consuetudinario. No hay duda que la
palabra desuetudo oculta con frecuencia un hecho que nada
de comun tiene con el derecho consuetudinario; me refiero la
no aplicacion de una ley durante un largo espacio de tiempo,
careciendo de materia para s u aplicacion. Este hecho negativo
no manifiesta ninguna conviccion de derecho ni establece nin-
gun derecho consuetudinario; pero si se hubiesen presentado
los casos previstos por la ley, y se hubiese olvidado servirse
de ella, este abandono de la ley convertido en hbito, seria
tan eficaz para abolirla como si una costumbre positiva la
hubiese reemplazado por una regla contraria. Puede tambien
decirse que toda desutudo implica una regla contraria. Asl,
por ejemplo, la prohibicion del anatocismo, sin aplicacion
para las cuentas corrientes del comercio, es una desuetudo;
. pero recobra s u validez la regla general, tratndose de la esti -
pulacion de intereses que no est formalmente prohibida.
, . .
Cuando una costumbre local se encuentra en oposlclo
n
con el inters del Estado, con una ley general absoluta-
(a) Vase el Apndico nm, n.
bl
Schweitzer; da
(b) Esta opi nion es la que se propuso Qsta ecer .. , Be-
dcsuetudine. Lips, 1801. Se ha adoptado igualmente por io:J
ri chlirrunrTen-uml Zusat7.o zu Hopfncr. p. 1. 59. Los verdaderos pl'lnC1P,
00 vNU'-
la maleria. estn expuestos en Puehta Oe'
1I, p. HJO y sigo
- 139 -
esta costumbre, aunque sea posteriol' la ley, no tiene auto-
ridad alguna. Este principio no se deriva solamente del texto,
del Cdigo sanamente interpl'etado (L. 2, C. qUffi Slt longa
cons.), sino que se despl'ende tambien de la :n
is
-
ma de las relaciones entre el Estado y sus diversos miem-
bros (a). As, por ejemplo, una ley sobre la usura sel'ia una
ley genel'al cuya aplicacion no podria ser estol'bada pOI' nin-
guna costumbl'e local, anterior posterior su proml1lga-
cion.
XXXI.-Principios de las legislaciones modernas sobre las
fuentes del d.erecho.
Las doctl'inas de los autol'cs modemos, precedentemente
expuestas, no podian dejar de influir sobre los cdigos que se
han hecho en nuestl'os dias. Trtase ahora de saber de qu
manera los autores de estos cdigos consideran las fuentes
del derecho.
El Cdigo prusiano, el primero en fecha, deroga el derecho
comun anteriol', se declara fuente exclusiva de derecho, y
en verdad debia contener todo lo que era an susceptible de
aplicacion (b). Despues regula la formacion de las leye:; futu-
ras y la forma de su publicacion (e); disposiciones muy
oportunas, puesto que el Cdigo abrazaba muchas materias
del derecho pblico; pero pronto resultaron insuficientes y
fueron reemplazadas por otras. El derecho consuetudinario
general, hasta entonces en vigor, estaba comprendido en la
abolicion del del'echo comun: en cuanto las costumbres lo-
cales, las que eran susceptibles de aplicacion debian sel' re-
copiladas en un plazo de dos aos, y con las leyes provincia,
les formar los Cdigos pl'ovinciales. Las costumbres locales
que no se incluyeran en las recopilaciones, slo podian sel'
como complementos del Cdigo y en el pequeio
numel'o de casos en que el Cdigo se refiere ellas (d). Nada
(a) Vase el Apndice nm. !J.
(b) Publikations patent, 1.
(e) L. R. Einleitung, 7-H.
(d) Publick. Patent, 7.-L. R. Einleitung, 3, 4.
- HO-
dice el Cdigo sobre la formacion del futuro derecho e '
t
j
' , J'
!I', pel'o segun as di sposiciones precedentes solo ]la-
dra lormarse un derecho consuetudinario local. Por ltimo
respecto al derecho cientifico, el Cdigo se expresa de
manera: no deben tenerse en cuenta., para la decision de un
proceso, las. opiniones de los jurisconsultos, en las senten-
cias anteriores de los tribunal es (a). )) A pesar de la generali-
dad de esta ltima expresion, es necesario entender que se
refiere la jurisprudencia (prffijudicia), y no la autoridad
de la cosa juzgada; y, cuando el Cdigo prohibe atenerse
las opiniones de los jurisconsultos, qllier'e, sin duda, signi-
!leal' que estas opiniones no tienen fuerza alguna obligatoria
como leyes, pues, la influencia moral que ejercen sobre la
conviccion del juez, muchas veces sin que de ello se aperci-
ba:, no podria impedirlo ley alguna,
El derecho pblico no se incluye en el Cdigo francs; as!
es que no se encuentra en este Cdigo ninguna di sposicion
directa sobre el asunto que nos ocupa. La abolicion del de-
recho que anteriormente existia sobre las materias compren-
didas en el nuevo Cdigo, fu pronunciada 'por una ley pal'ti-
cular (b) . El Cdigo se limita esta disposicion, por dem(ts
importante: que el juez no puede dispensarse de juzgar bajo
pretexto de silencio de oscuridad de la ley (e). De esta di s-
pos\cion resulta que, en casos semejantes, la ley se remite
la prudencia del juez, y como el tribunal de casacion reprime
los abusos de esta libertad, forman estas di sposiciones un
sistema completo. Respecto de ciertas materias especiales
como las servidumbres y el arrendamiento, el Cdigo se re-
. mite las costumbres locales y los reglamentos particula-
(a) L. R. Einleit, 6.
(b) Ley de 21 de Marzo de 1804: A contar desde el dia en qne son
-ejecutorias las disposiciones que componen Cdigo cIvIl, las lc)es
romanas las ordenanzas las costumbres generales lo(!alos , C3-
, , dI' I partIcular
tatutos y reglamentos cesan de tener fuerza e ay genma l s
en tas materias que son objeto de estas leyes. Cou,tu,mes (J
.. 1 part iC
U
-
r)U locales no quiere decir derecho consuetudInarw genera itD
lal', s ino derecho particular de una provincia de una localidad (eser
6 no escrito). El rl el'echo consuetudinario se llama H.sa[}e.
(r;) Ccligo civil , al't. 4."
- 141 -
res (a). EICdigo carece ele sobre la forma-
cion del del'echo venidero; pero su sIlencIO se mterpreta f:l.-
cilmente: se desconoce toda costumbre general, y las costum-
bres locales estn admitidas en los casos especiales previs-
tos por el Ci:!igo. .
El Cdigo austriaco deroga el derecho comun, y, nomi-
nalmente las costumbres, por el acta de promulgacion de
, .
1811. Este Cdigo, consagrado exclusivamente al derecho
privado no contiene disposicion alguna sobre la legislacion.
Las costumbres solo son aplicables cuando la ley se refiere
ellas expresamente. En cuanto las decisiones judiciales
se limita decir que no tienen fuerza de ley, y que solo cau-
san efecto entre las partes en Jos casos en que han sido da-
das (b).
En todos estos cdigos las disposiciones mnos impol'tan-
tes son las relativas la legislacion' y al derecho consuetu-
dinario: la legislacion, porque es necesario buscarle en
otra 'parte el complemento necesario; la . costumbre, por-
que este derecho bajo su primitiva forma popular, separado
del derecho cientfico, casi no existe en los tiempos moder-
nos. La relacion de las costumbres locales con el derecho
general, es muy notable, pero se halla fuera de mi propsi-
to. Ms notable an es la relacion establecida entre los nue-
vos cdigos y la ciencia, la influencia que conserva n la lite-
ratura y la jurisprudencia sobre la administracion de justi-
cia, relacion que se manifiesta en el desarrollo del nuevo de-
r echo conforme al conocimiento de su espl' itu confiado la
magistratura; y, aunque los textos positivos nada casi na-
da hayan declarado s::bre l, es indudable que este desen-
volvimiento era deseado, esperado y preparado por el legis-
lador, y el xto ha coronado sus esperanzas. .
Considerando los moti vos que handeterminadolapromul-
gacion de todos estos Cdigos,encontraremos en ellos gran-
des diferencias. En Prusia, no tuvo la reforma ningull moti-
vo poHtico: el legislador obraba ni camente con la benfi ca
(a) Cdi go civil, artlculos 645, 6.'O, 663, 671, 674, li36, 1754, 1758,
-I777. - Los artlculos H35, 1159, !tOO, no tienen ms ([ue una rela-
CI(n ap;1rcnte.
(1,) Ostorrcich Gosetzbllch, !o, 12.
- 14J -
de corl'egir una le
g
iSlaCi?11 defectuosa y reempla_
zarla por otra meJor, El mal se hacIa sentir sobre todo en el
dominio de la lIteratura, respecto . cuyo punto debe adve _
til'se que, si bien la ciencia y no faltaban trabajos
ticulares se carecla completamente de todo rden y concier-
to, y, sobre todo, la parte pr.ctica de"la ciencia del derecho
muy por bajo del desarrollo general de las otras ciencia;
,
habia perdido toda su autoridad moral. Util y necesario pa-
reci romper completamente con esta literatura; de modo
que, un pensamiento semejante al de Justiniano impuls al
legislador, salvo las diferencias inherentes . la independen-
cia y . la cultura de la civilizacion mQderna.
De esta manera, lejos de pensar en proscribir la cien-
cia, querian. fundar una ciencia nueva, como se nota en
su construccion y en EU forma did.ctica, El objeto ne-
gativo del legislador se vi prontamente realizado mediante
el abandono casi total de la antigua literatura; sin embargo,
durante cerca de cuarenta aos, parece que la ciencia se re-
siste . nacer: despues de algun tiempo fu cnando principi
un movimiento intelectual qL'" ofrece hoy las mejores espe-
ranzas. El fin directo del nuevo Cdigo era fundar la unifor-
midad de la prctica sobre reglas exclusivas y completas;
ahora bien, para juzgar si se ha conseguido no este objeto,
sel' ia preciso comparar la jurisprudencia de los tribunales;
pero hasta hoy, en que manos hbiles comienzan recojer-
los, nos han faltado por mucho tiempo los materiales cient-
ficos necesarios para este trabajo (a).
. Por el contrario, era muy distinto el estado de las cosas
en Francia, pues no presentndose en manera alguna
como intolerables las im perfecciones de la jurisprudencia en
este pas, hay que atribuir el nuevo Cdigo un desenvolvi-
miento natural de la revoluciono En efecto, as como la re-
volucion queria destruir las antiguas instituciones y hacer
desaparecer la diversidad de provincias, de la misma mane-
ra el Cdigo tenia por objeto abolir las diferencias locales Y
fundar la unidad de la Francia en el domin:o del derecho. y
(a) Simon un Strampf, Reehtsprche Preussischer Gel'iebtsh
ofs
(:,; cIItcncias de 103 jurados prusianos). Berlin, 1828.
- 143 -
" ue Francia, antes de la revolucion, si bi en
"s de notal qAl emania en cuanto la teora del derech,
era mferJOr I contrario muy superior en cuanto la prctica,
le era PI ore elOcuencia del foro el contacto de costumbres, el
porque a , t 'b ' ,
t
' 'o y la influencia de los parlamentos, todo con rl tila a
pres Igl .. b d ' c
dar las funciones de los jueces Y de los a oga os un cara -
ter de inteligencia Y de. nobleza, que rodeaba s us personas de
una "'ran consideracion, ,
Lb redactores del Cdigo no quisieron abolir la antIgua
, ,orsudencia cuya accion creian, sin duda algL\l1a, que ha_
,lUrlsp , , , b'
b' de durar mucho tiempo, toda vez que trataIOn muy 1 e-
muchas materias importantsimas del derecho,
Su creencia no se ha visto defraudada, pues, la literatura
nueva se liga de tal manera con la antigua, que a penas pue-
de admitirse que una y otra hayan estado separadas por el
"'ran acontecimiento de la promulgacion de un Cdigo, No
"
olvidemos que, entre los varios elementos de la vida pblica,
s quizs el derecho civil el mnos conmovido y modificado
por la revolucion,
Revlanse tambien en esta cuestion el espritu de las di fe-
rentes naciones, sus cualidades y sus defectos , Corresponde
los gobernantes apreciar las necesidades de los pueblos, y
la naturaleza de los facultades de que disponen para llevar
cabo los grandes hechos: as en Alemania no convendria an
en mucho tiempo dejar al derecho aquel libre desenvol vi-
miento que tuvo durante la Edad Media y del cual se deriva
la prctica moderna; por otra parte, no convendl' ia tampoco
confiar este desenvolvimiento del derecho una clase ele fun-
cionarios por ejemplo; los ministros delajusticia,
los cua:es .tratarian este asunto como tratan los negocios cor-
rientes que exigen un pronto despacho, La ciencia sin la prc-
. tlca la prctica sin la ciencia no podrian lograr el resultado
apetecido, por lo cual es preciso la r eunion de ambas: para
consegUIrlo en cada uno de los grandes Estados, podria for-
marse una comision legislativa, compuesta de sbios pensl -
dores y de prcticos experimentados, que mantuvieran
ciones conttluas con la alta magistratur'a y recogiesen los
de la jurisprudencIa. Semejante institucion 1','aJi -
zal'la, con cOllocimiento causa'y con ms s('g'l u'idad, 1<)
qu,e los SIglos alltel'ior'cs hi ciesen y t,'II -
Una [Jl' t,Clsamente, aunque bajo Ulla fOl'ma distillta, lo" 11Ij" .
- H4-
efectos que la l'evision anual del del'echo 'omano por el
edicto dcllll'etol', y tngase en cuenta que no hablo aqul '
't' dld I Sino
de los pl'ogresos 10 erlOl'es e erec 10 que se realizan
virtud de la fuerza orgnica ( 7). Esta ' institucion adcmer
podria satisfacer con refl exion inteligencia ;ece:i-
dades, que, de otra manera, exigirfan la intervencion del
legislador ( 13).
Para probar, ahora, que la distincion antes establecida no
no es arbi traria, sino fundada, por el contrario, en la expe-
riencia, y generalmente admitida, ya que no rigU1'osamente
demostrada, bastar citar los paises donde los varios pode-
res polticos conCU1'ren la con:eccion de la ley, como Fran-
cia Inglaterra, en los cuales, pesar del sentido exclusivo
con que cada uno de estos poderes vela por el mantenimiento
de su autoridad legislativa, el desenvolvimiento interno y t-
cito del derechp est de tal manera fuera de toda controver-
si;!, ,que nada impide qU3 se realice por s mismo y sin obs-
tculos, Esto, no obstante, cuando una institucion toca lo!>
intereses polticos, exige entonces una forma ms precisa y
entra ya en el dominio de la legislacion: y esto mismo debe _
mas decir, y todava, con mayor razan, cuando se trata de
una recomposicion general y sistemtica del derecho, tal
como el Cdigo de Napoleon,

CAPTULO IV.

INTERPRETACION DE LAS LEYES.


XXXII. - DEifinician de la interpretacian. - I nterpretarian
legislativa. -1 nterpretacian dactrinal.
Hasta aqu he considerado el contenido de las fuentes
como reglas del derecho y bajo un punto de vista exterior;
. mas para que stas pasen formar parte de la vida real, nos
falta todava algo por hacer: es preciso que nos las asimile-
mos de una manera determinada. Esta asimiJacion puede re-
cibir muchas y di versas aplicaciones: as, el jurisconsulto se
sirve de ella para recomponer la ciencia bajo nuevas formas;
el magistrado, para dictar sus decisiones; el ciudadano; para
regular con certidumbre sus relaciones sociales. No tengo el
propsito de examinar los caractr es particulares de estas
di versas aplicaciones; me basta dejar sentado que todas tie-
nen por base un elemento comun la asimilacion de las fuen-
,
tes, y este elemento comun es el que voy estudiar en el pre-
sente captulo.
Lo que vamos hacer es 'un acto intelectual, acto por de-
ms simple, pero que es, sin embargo, un trabajo cientifico,
principio y fundamento de la ciencia del derecho, He hablado
ya de la ciencia como de un elemento que concurre la for-
macion del derecho; pues bien, ahora voy considerarla bajo
una fase opuesta, esto es, como percibiendo al derecho colo-
TOMO l. lO
- 14G --
o.:ad,) flle!'a dcella .. que no es producido por clla, y
dolo la COIlClCnCJa humana con caract6res precisos .
. posible, y un neccsltl'ia, es esta percepcion, cualquiera
'lue sea la naturaleza de las Sll1 embargo, t'especto al
d,)recho cons uetudmarlO y al clentlfico, la operacion es muy
",' ncilla; pues aunque, segun he. dicho ms arriba, existan
CITores de gran trascendencia sobre la natlll;aleza de estas
dos formas del derecho, una vez reconocidos estos errores
no necesita el razonamiento de la cuestil, n una
detallada; pero, cuando se trata de las leyes, se complica mu-
Cl19 la operacion; y l1 aqu por qu he titulado este capitulo:
lnterpretacion de las leyes.
Esta operacion intelectual tiene por objeto el reconoci-
miento de la ley en su verdad; en otros trminos: la ley, so-
metida al criterio de nuestra inteligencia, debe aparecernos
como verdadcI'a. Esta operacion es indispensable para toda
aplitacion de la ley la vida real, y precisamente en este ca-
I'cter de necesidad constante se furida su legitimidad. La in-
terpretacion no est restringida, como creen muchos, al caso
accidental de oscuridad dela ley( 50); solo que, en este ltimo
caso, tiene ms importancia y mayores consecueucias. En
efecto, la oscuridad es una iinper feccion de la ley, y para
buscar el remedio es preciso estudiarla en su estado normal.
La necesidad de esta operacin intelectual permanece la
misma, cualqui era que sea la oscuridad de la 'ley (a); as es
que podemos establecer como principio que, por la natura-
leza de sus funciones, est el juez siempre obligado dar un
sentido la ley ms oscura, y decidir conforme este sen-
tido, de la misma manera que la mayor incertidu'mbre que
puedan ofrecer los hechos de un proceso no lo dispensan
nunca de pronunciar sentencia. Bajo este punto de vi sta no
hay, por consiguiente, diferencia esencial entre los dos ele-
mentos de un juicio: el hecho y la regla de derecho. La di s-
posicion del Cdigo francs, que prohibe al j ll ez abstenerse
hajo pretexto de silencio de oscuridad de la ley (b), est, .
ta.) 'Ms aJ.<:tantc se ver que esta oposicion confrme con las
uel deJ' echo de Justiniano. (V. el .48).
(b) Cdigo ci vil , art. 4.
,
i
- 147 -
ll
ues
, fundada en la naturaleza misma dc las funcione, judi-
ciales.
La libertad de la interpretacion resulta, sin embargo, nB-
cuando el sentido de una ley llega ser objeto de una
disposicion legal; pues, fijado este sentido por una ley
posterior por una costumbre constante, d eja de ser libre el
intrprete el cual debe aceptar y aplicar la ley tal como ha
sido aunque estuviera con vencido de la
de esta interpretacion. Llmanla los autores modernos mter-
pretacion autntica usual, segun que est fundada en la
ley en la costumbre (a), veces se ?omprenden ambas es
pecies bajo el nombre de mterpretaclOn l egal, la cual se
,opone la doctrinal, que es la que he presentado como Ull acto
.cientitlco de la inteligencia.
Si se tiene en cuenta que, tanto una como otra, la legal y
la doctrinal, tienen por fin comun conocer el contenido de
una ley, puede a'dmitirse como exacta la distincion, en el
,sentidp de que todo medio de llegar este fin se llama inter-
pretacion, y, por tanto, que la diferencia establecida por los
autores responde la diversidad de estos medios; pero si se
considera la interpretacion en s u esencia propia, es preciso
volver la idea de un acto libre de la inteligencia, el cual.
implica necesariamente la existencia de una ley. En efecto,
toda ley, para recibir su aplicacion en la vida, necesita ser
obj eto de un proceso intelectual, pues no est en la mar-
cha ordinaria de las cosas que cada ley vaya seguida de otra
que la explique; y, pOr otra parte, aun para aplicar esta ley
aclaratoria, seria tambien necesado recurrir la accion li-
bre de la inteligencia . Admitido este razonamiento, hay que
convenir en que la llamada interpretaci onlegal no es una es-,
pecie dQ interpretacion, sino ms bien el contraste, la exclu-
sion, la prohibicion de la inteligencia verdadera. Este con-
cepto aparece m:l.s claro y se justifi ca enteramente,' conside-
r ando que contiene la relacion evidente incontestable de la
regla la excepciono As, pues, en adelante emplear la pa-
. (a) Este derecho consuetudinario interpretativo participa al mismo
tiempo do la naturaleza del derecho cientifico ( 14, 20), puos r ara vez
aconlece que la conviccion general de la nacion tenga por objoto tlun
tey ueteT'1YI inaua.
- 148-
labra gcn6rica ,dnterprek9.cion" para designar la interpreta_
cion doctrinal.
Los autores modernos han invertido la relacion entre 1
regla y la excepcion, pretendi endo que la interpretacion eSI:
gislativa por su naturaleza, y que no puede pertenecer una
clase de funci onarios ni los ciudadanos, sin una delegacion
de la autoridad soberana (a). LI gase estrechamente esta opi-
nion con la de los autores modernos que consideran la in-
terpretaciol1, no como una verdadera y natural explicacion,
sino como una modificacion de la ley. El exmen de esta
doctrina encontrar su lugar ms adelante.
Es la interpretacion un arte que se aprende por el estudio
de los grandes modelos que la antigedad y los tiempos mo-
dernos ofl'ecen en abundancia, al contrario de l o que sucede
con la teora de este arte, respecto la cual, por circunstan-
cias accidentales, nos encontramos sumamente pobres. No
se enselia solamente el arte de la interpretacion, como nin-
guna 'de las artes, por medio de reglas; pero, contemplando
las obras de los gl'andes maestros, penetramos el secreto de
su supel'ioridad, ponemos en actividad las facultades que re-
clama la ciencia y aprendemos dirigi r por buen camino
nuestros esfuerzos. Ahora bien, la teoria de la interpretacion,
como la de todas las artes, se limita establecer los precep-,
tos y sei alar los 'peligros que podemos encontrar en nues-
tro camino.
En este punto se presenta la importantsima cuestion de,
saber si las pl'escripciones del derecho romano sobre la in-
terpretacion son obligatorias en los paises donde se ha adop-
tado este derecho. He resuelto negati vamente una cuestion
semejante propsito de la formacion del derecho ( 27).
pero la que ahora nos ocupa, como se refi ere solamente
la manera de perci bir las fuentes del derecho, podria, por '
ms que se li gue estrechamente con la anterior, recibir una
solucion diferente, Mas por ahora no he de tratar de resol-
verla de una manera completa y definitiva; me limitar ci-
tar provisionalmente los principios del derecho romano, re--

i
,
!
(a) Zacharili , Hormoneutik eles RecJts. (Hermenutioa del De- i
recho). i !:W5;, p:i.ginas 101, lG5.
,
- 149 -
servndome examinar ms tarde si constituyen para nos-
otros leyes obligatorias autoridades de peso.
El contenido de este captulo se divide en dos partes: la
intel'pretacion de cada ley, tomada separadamente y en s
misma, y la interpl'etacion de las fuentes consideradas en
su conjunto. Abrazando en ste todas las materias -del
derecho debemos encontrar en l un doble carcter de
, .
unidad y universalidad, lo cual nos Impone una doble tarea,
saber, resolver todas las contradicciones y llenar todas
las lagunas.
XXXII!. A.-Interpretacion de las leyes aisladas.-Reglas
fundamentales de interpretacion.
Destinada la ley fijar una relacion de derecho, expresa
s iempre un pensamiento simple complejo que pone esta
relacion de derecho al abrigo del error de la arbitrariedad;
mas para que tal resultado se consiga en la prctica, es ne-
cesario que su espritu sea percibido enteramente y en toda
su pureza por aquellos quienes se refiere, los cuales deben
colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir ar-
tificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su in-
ieligencia. Tal es el procedimiento de la interpretacion que
puede, por tanto, definirse de esta manera: la. reconstruccion
del pensamiento contenido en la ley (a). Solo por este medio
se llega al conocimiento cierto y completo de ella y se est
en situacion de cumplir el obj eto que la misma se propone.
Se notar que, por lo dicho hasta ahora, la interpretacion
-de la ley en nada difiere de la interpretacion de cualquier
-otro pensamiento expresado por el lenguaje, como, por
ejemplo, la de que se ocupa la filologa; pero revela un
carcter particular y propio cuando la descomponemos en
(a) Empleo la palabra pensamiento, como la mas propia para expre-
sar la parte intelectual de la ley. Otros emplean la palabra sentido. Es
evItar el trmino intcncion" porque tiene un doblo significado.
pUt):-)to ([ue puede apli carse tanto al fin inmediato de la ley. como al
-Ui<lto :i /fll e indirectamente concurl'O. Los romanos se s:veu indj'ol'cn-
torrwnte de las palabras m.ens y sentcntia.
- 150 -
"us pmtes constitut ivas. Cuatro se. distinguen en
ella, saber: el gramatICal, el lgICo, el hIstrICo y el si su,-
. -
El elemento gramatical de la interpretacion tiene por ob-
jeto las palabras de que el legislador se sirve para comuni-
carnos su pensamiento, es decir, el lengLlaje de las leyes.
El elemento lgico, la descomposicion del pensamiento
las relaciones lgicas que unen sus diferentes partes.
E! histrico tiene por objeto el estado del derecho existen-
te sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; .
determina el modo de accion de 'Ia ley y el cambio por ella
que es precisamente lo que el elemento histrico
debe excJarecer.
Por ltimo, el elemento sistemtico ti ene por objeto el
lazo ntimo que unc las institucIones y reglas del derecho
en el seno de una vasta unidad ( 5). El legislador tenia ante
sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos, y,
por consiguiente, para apreciar por completo su pensamien-
to, es necesario que nos expliquemos claramente la accion
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el
lugar que aquella ocupa en este sistema (a).
El estudio de estos cuatro elementos agota el contenido
de la ley. Tngase presente que no son estas cuatro clases
de interpretacion, entre las cuales pueda escojerse segun el
gusto el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya
reunion es indispensable para interpretar la ley, por ms
que alguno de estos el ementos pueda tener ms importancia
y hacerse ms de notar. Por esta razon lo indispensable es
no olvidar ninguno de ellos, pues en algunas circunstancias
se puede, sin . que disminuya la importancia de la interpreta-
cion, omitir alguno cuando su mencion es intil pedantes-
, .
ca. El buen xito de la interpretacion depende de dos con di-
(a) El elemento sistemtico forma tambien una parte esencial in-
tegrante de la interpretacio'n. Este elemento falta en los numerosos
comentarios hechos sobre el derecho justinianeo donde debera espe-
.
farse encontrado. Son, en efecto, en su mayor parte, CoIll
Ti o:;; dog-matieo.;; y algunas veces his tricos en dond.e el autor, COll
ocasioll rIel texto, se extienue sobre las materias tIllO con l so l'l\la-
Clonan.
- 1&1 -
ciones esenciales, en donde se resumen los caracU!res d',
estos di versos elementos, y son, saber: primero, debemos
reproducir en nosotros mis'mos la operacion intelectual en '
virtud de la cual se determin el pensamiento de la ley; se-
gundo, debemos traer consideracion los hechos histricos
y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmediata
relacion con el texto que tratamos de interpretar. De esta
manera, podremos explicarnos por qu encontramos algunas
veces en sbios y reputados autores errores de interpreta-
cion que parecen increibles, y en los que acaso no caeria un
estudiante di stinguido, al cual se sometiera el mismo texto;
fenmeno que podria hacernos sospechar de la rectitud de
nuestros juicios, si no tuviamos presente el alcance de las
condiciones eumeradas. Estos errores se nota frecuente-
mente, sobre todo, en numerosas materiasCjue constituyen
una parte muy considerable instructi va del Digesto.
El objeto de la interpretacion es sacar de cada le1 la ma-
yor instruccion posibl e, por lo cual debe ser la vez indivi-
dual y fecunda en r esultados (a). El xito de la interpretacion
admite muchos grados en relacion directa del talento del in-
trprete y un del talento del legislador, qLle, soberano en
esta materia, ha podido exprimir y condensar en su texto las
ideas positivas. De este modo, la legislacion y la interpreta-
cion ejercen entre s influencias recprocas, prosperan juntas
y la superioridad de cada una es para la otra condicion y
garanta de desarrollo.
~ XXXIV.-Motivo de la ley.
Si la interpretacion ti ene por objeto darnos la concienci a
de la ley, todo lo Cjue no pertenezca al contenido de sta,
cualquiera que sea por otra parte su afinidad con dicho con-
temdo, queda, ,rigurosamente hablando, extrailO al ob-
jeto de la interpretacion. En este punto se presenta en pri-
mera linea el motivo de la ley (ratio legislo Esta palabra ti e-
(a) La palabra interpretacion (explicatio) es la ms prpia para ex-
presar esta Idea, pues por ella se ent iende la "xposieion completa d.'
todo lo que. ~ texto contiene. La palabra expli cacion cOllvi ene mejo!'
al cxclarecumento de las dificultades accidentales <Jne pueue oCt"""., .,1
texto. .
- -

sentidos diferentes, segun que se apl ica a.l pasad '
al porvenir: as!, pues, designa: e la regla superior de
" ho, de la cual es la ley deducclOn y. consecuencia; 2.' el
decto que la ley estillamada i prodUCir, es decir, el fin, la
illtencion de la Serta gran error establecer oposicion ab-
soluta entre estos dos sentidos; debe, por el contrario, admitir-
se que son inseparablesenel pensamientodellegislador. Ofre_
cen, sin embargo, la diferencia relativa de que uno otro
pr edominan notablemente en algunas leyes; predominio que
hace relacion i la distincion establecida mis arriba ( 16)
entre el derechortormal y el anormal: en el primero (jWl"
commune) predomina la influencia de las reglas anteriores,
cuyo desellvolvimiento completa la ley, y su objeto es tradu-
cir el derecho en caractres visibles y asegurar su ejecucion;
en el derecho anormal (j us sing ulare l, la accion de la ley
sobre el porvenir es el punto de vista predominante. Una ley
acerca oe la usura, por ejemplo, que viniera en socorro delos
deudores pobres estaria nicamente influida por la mixima
general 'de que el legislador debe interponer su proteccion
tutelar cuando una clase de la sociedad ve su suerte compro-
metida en el dominio del derecho.
Puede ser ms mnos cierto el motivo de la ley, pero
nunca es necesario que se encuentre expresado en ella, y
aunque esto se verifique, permanece siempre distinto de su
contenido, sin que pueda en ningun caso formar parte inte-
grante suya. La ignorancia en que nos hall amos respecto al
motivo de la ley en nada disminuye su autoridad; su fuerza
obligatori a permanece la misma aunque supiramos con
certeza que la ley no ha tenido nunca motivo verdadero, caso
del cual hablar en seguida.
Tal incertidumbre sobre el motivo de la ley puede proce-
der de muchas causas. Al gunas veces nos apercibimos de
muchos motivos sin saberlos coordinar; . otras, un motivo
evidente, expI'esado en el texto mismo, parece extrailo ila
ley por consecuencia de la supresion de ideas intermediarias,
que, expresadas, destruirian esta aparente contradiccion (a).
(a) senado COlI sutto Macedoniano tenia por obj eto prohibir, en
de la s familia s , los prstamos usurarios ,conh'aios pOI'lo.::; hij oS

- 153 -
Existen diversos grados de relacion entre el moti vo y ,, 1
contenido de la ley. Unas veces presentan la relacion pura-
mente 16gica del principio la consecuencia, y, en estc caso,
son ambos idnticos (a); otras veces, por el contrario, ambos
trminos, motivo y contenido, aparecen muy. separados (b) el
uno del otro. Segun estos diferentes casos los motivos reci-
ben la denominacion de especiales y generales. Por lo dems,
estas ideas enteramente relativas, en vez de contraponerse,
rigurosamente se unen por una gradacion de matices im
perceptibles.
. El motiv de la ley puede ser con provecho y seguridad
invocado, cuando se trata de saber' cul es la naturaleza de
la regla contenida en la ley, si pertenece al derecho absoluto
6 al derecho supletorio, al jus commune 6 al jus singula-
re 16). Mayor precaucion y reserva debe usarse para apli-
carlo la interpretacion de la ley, pues su empleo vara se-
gun su gra.do de certidumbre y segun su afinidad con el con-
tenido de la ley, como se ha dicho ms arriba.
Re indicado las numerosas diferencias que en los motivos
de la ley existen respecto la naturaleza de sus relaciones,
su afinidad con el contenido de la ley, su certidumbre y
su aplicacion. Ahora bien: no obstante estas dif"el'encias
ofrecen un carcter comun, que consiste en que todos se re-
de familia bajo el poder paterno' mas para este fin la
" o ,
prohibicion debi ser muy extensa y recaer sobre muchos casoS ino-
centes.
(a) La ley 13, 1, de pign. acl. (XIll, .7), determina el grado de la
falta relativamente al contrato de prenda, y esta determinacion no e.s
mas que la consecuencia del principio general establecido en la
L. 5, 2, commodati (XIII, 6). Otro tanto puede decirse de muchos
contratos q?e en el mismo titulo se mencionan, por ej., el depsito.
Puede tamblen ocurrirse aplicar la tutela la regla adoptada para el
deP?Slto, puesto que el tutor no saca ningun provecho de su atlminis-
peoro esta consecuencia puramente lgica cede ante otros roo-
tIv9s, y he aqu un caso de aplicacion de lo que se ha dicho ms arri-
ba sobre la combinacion de diversos motivos: rehtivamente la tutela
l os principios que se trata de conciliar se combaten mtuamente. '
h (1) La regla general sobre la falta (L. 5, 2. comm.) deseansa So-
re un de oquidad, cuyos limites son muy delicados do fij:) l"
y Cuyas aplicaclOnos Son muy diversas.

- -
(i,'I"'1l :'t la <'senda misma de la ley, 6, en tl'min '
, f 1 ' ' t d 11 . "1 I!! I
{pt(' con rc ..... pc?o a p Cn SUlTIlCn o e CglS ador', poseen una n!",l-
tu 1';1 Icza obJetIva, por cuya causa pueden SOl' por todos l'
. . t eco
Il,ocidos; y SI e:l eler OS casos nos pa;eccn ocultos, son exc8]J_
clOnes nada fl ec.uentes. Por esta mIsma razon se di stinguen
clal'Umente de los hechos que tIenen una relacion
subjetiva con el pensamiento del legislador, y entre los
pueden contarse los acontecimientos que han sido la ocasioll
de una ley, pero que hubieran pOdido dar lugar medidas
diferentes (a) las consideraciones de personas y de circuns-
tancias que determinan al legislador e stablecer una regIa
general y permanente (b); hechos cuyo conocimiento es para
nosotros tan accidental como la ignorancia de los motivos de
la ley.
Estos hechos subjetivos no deben tener influencia alguna
sobre la interpretacion de la ley, ni aun siquiera la in(1uencia
restringida atribuida los motivos; solamente puede hacerse
d!" ellos un uso negativo, . esto es, probar por este' medio la
aus!3ncia de un motivo verdadero y rechazar los motivos ima-
ginarios que se intenten buscar (e).
XXXV.-Interpretaeion de las leyes defectuosas.-De las
diferentes clases de defectos y de los medios de remediarlos.
Los principios fundamentales que acabo de exponer ( 33)
bastan para la interpretacion de las leyes en su estado nor-
mal, aquellas cuya expresion encierra un pensamiento com-
pleto que autorizadamente consideramos eomo el contenido
verdadero de la ley. Pas ahora las leyes defectuosas, al
exmen de sus dificultades y los medios de vencerlas.
(al Por ej. el hecho que ha dado lugar al Se. Maced. L. l. pro S. e.
Maced. (XVI, 6.) .
(b) AS, la ley que per mite casarse con la hija de un hermano, expe-
uida bajo el reinado de Cludia, no tenia otro objeto que autorizar
emperauor para casarse con Agripina, hija de Germnico. Sue tonll,
Claud. , C. 26. Taciti, Annal, XII, 5-7. . t
(e) Ordinariamente no se es tablece la conveniente distincion en 1'e
la hase ue lei ley y es tos elementos s ub.i etivos, y las
el 'I)()to, el molil)o, la intencion do ta ley contl'ibHyeH esta tlonfnsiOJI:
. . t t t 1 tl "' l 1 Gci.t tl ,
Ilunto }m SIUO trat<"Hl o con etcr a exac l U( por ti 3m, -' .
Hcdl Sl s , Til . J. Ui csen, :1 813, 1>' 13-1U.
- 155-
Los defectos de la ley pueden dividirse en dos clases pri n-
cipales: primera, expresion indeterminada, no conteniendo
ningun pensamiento completo; segunda, expresion impropia,
cuyo sentido esta en contradiccion con el verdadero pensa-
miento de la ley. .
Estas dos especies de defectos no exigen el remedio de una
manera igualmente imperiosa: la primera debe ser en todo
caso corregida y no ofrece peligro alguno; la segunda es ms
delicada de tratar y pide mayores precauciones. Pero antes
de entrar en los detalles de esta materia, es conveniente pasar'
. revista los medios que tenemos nuestra disposicion.
Consiste el pr.imero en examinar el conjunto de la legisla-
don; el segundo, e n r eferir la ley su moti vo; el tercero, en
apreciar el mrito del resultado obtenido por la interpretacion.
A.-Exmen de la legislacion en su conjunto. Este medio
puede ser aplicado de dos maneras a la interpretacion de una
ley defectuosa: puede interpretarse la parte defectuosa con la
ayuda de otras partes de la misma ley, y este es el camir,o
mas seguro(a); se puede tambien interpretar la ley defectuosa
con la ayuda de otras leyes (b).
La interpretacion obtenida pOr este ltimo medi ser tan-
to ms cierta cuanto ms cercana sea la fecha de las leyes;
as, pues, si emanan del mismo legislador, obtendra el m(lS
alto grado de certidumbre. No obstante, podemos tambien
servirnos de las leyes anteriores en la suposicion legtima de
que el legislador las ha tenido a la vista, y que deben haber
serVido para completar su pensamiento (e). Por ltimo, sir-
ven para este fin las leyes posteriores; pero este caso entra
(a) L.24 de lcg. (1,3): Incivile est nisi tota lega perspecta, una ali-
qua particula ej us judicare vel respondere.
(b) Este mtodo de interpretacion que consiste en completar una
ley por otra, no debe confundi rse con la conciliacion de las contradic-
ciones que presentan las fuentes del derecho, consideradas como un
todo. Tratar da este asunto 42-45.
(e) L. 2G, 27, de lego (1, 3): Non est novum, ut priores legos ad pos-
tcriormJ trahRll tur.-ddco quia antiquiores leges ad poster iores trnh
usitafum est et semper quasi hao legi bus in,'3sc crcdi oportet, ut al)
qUO(IIlC personas et ad eas fes pcrtinerent, qum quaIHloquc silu ill'$
erunt.
- 156 -
",m, \"ez en el dominio de la intel'pretacion pura, puesto que
estas leyes suelen modificar la ley defectuosa dar una in-
tel'pretucion autntica ( 32), lo cual no es la interpretacion
l)l'opiamente di cha. Cuando se emplean las leyes posteriores
como medios de interpretacion pura, se s upone que el esplri-
tu de la antigua legislacion se ha conservado en la nueva(a).
B. - Una ley defectuosa se interpreta tambien por sus mo-
tivos; pero este' medio de interpretacion ejerce un dominio
ms restrinjido que el anterior, porque su empleo depende
de la certidumbre de estos motivos y de su influencia en el
contenido de la ley ( 34). Faltando cualquiera de estas condi-
ciones, los motivos podrn servir de remedio :\ la primera
clase de defecto (expresion indeterminada), rara vez la se-
gunda (expresion impropia).
C.-La apreciacion del resultado obtenido es de todos los
medios de interpretacion el ms aventurado, pues el intr-
prete corre riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por
el dominio de la legislacion. Se deber emplear y recrrir
ella para precisar el sentido de una expresion indetermi-
nada, nunca para referir el texto al pensamiento de la ley.
Los medi os de interpretacion nos ofrecen las mismas gra-
daciones que los defectos de la ley: aSl, el pri mero es de una
aplicacion general, el segundo pide mucha ms reserva, y el
tcrcero debe circunscribirse en los ms estrechos Umites.
XXXVI.-InteT'pT' etacion de las leyes defectuosas. Conti-
nuacion. (Expresion indeterminada.)
La indeterminacion que oscurece un pensamiento, puede
referirse una expresion incompleta :\ una expresion am-
bigua.
Lit expresion incompleta de una ley tiene precisamente
el carcter de un discurso interrumpido que deja, por tanto,
. 1 d l'OI"S per
ti
-
(a) L. 28, de leg. (1, 3): Sed et posterIOres eges a pI' " las
nent, nisi contrarioo sin t. Este texto habla soto del caso en que .
. . 1 di ' t >1' pl'etacI
0n
leyes posterIores son contrarIas; pero en e caso e a 1ll e i
aUl6ntica, el sent ido do la Ley anterior es adoptado por nosotroS, n
~ : { J I I O vCI'uaucro, s ino por estar lijado en la ley pos tcriol'.
J
, -
-
en suspenso su sentido; tal seria una ley que exigiera testiglJ<;
en un punto cualquiera y no fijase su nmero (a) ..
La ambigLledad, que se presenta frecuentamente y ti cnl}
m{ts graves consecuenci as, puede consistir: 1. en la expre-
sion; 2." en una construccion anfibolgica.
Respecto {t la primera, unas veces la expresion empleada
para designar una se aplica otras individua-
lidades de la misma especie, lo cual sucede con mnos fre-
cuencia en las leyes que en.los actos y los contratos (b) ; otra"
la expresion empleada p9ra traducir una idea abstracta pre-
senta dos significaciones diferentes (e), slo presenta dos
acepciones, una extensa y otra restringida (d) .
Una construccion anfi bolgica puede tambien produci r un
sentido equvoco, del cual no estan exentas (e) las leyes, aun-
(a) As sucede en la Nov. 107, C. l. - Acontece lo mismo cuando se
trata de una s uma cuya na turaleza cantidad es indeterminada. Seme-
jantes casos, no en las leyes, si no en los tes tament os, se citan en la 1, .
21, 1, qui test. (XXVIII, 1).
(b) Ej emplos: 1,. 21, 1, qui t est. (XXVIII, 1). El esclavo Estico ha
sido legado a Ticio y hay muchos individuos llamados Es tco y Tic o.-
L. 39, 0, de lezat. (XXX, un.): El fundo Cornel ano ha si do legado por
un testador que posee muchos de es te nombre.
(e) Asi las palabras familia, puer, potestas t ienen s ignificados muy
diferentes. L. 195, 204,215, de V. S. (L. 10) .- Se encuentran notables
ej emplos de estas dobles significaciones en la L. 5. C. fi n. reg. (IIl, 39) Y
la L. 30, C. d. j . doto (V. 12); en la primera pcescript o puede signincar
excepcion, precepto, y segun mue.has autores usucapan; en la se-
gunda estas palabras. si tamen ex tant pueden signifi car: s no han
sido destruidos si no han s ido enagenados (extant apud mar itllm).
(d) Las expresiones siguientes tienen dos s ignifi caciones, la nna
lata, la otra restringida : cognati, pignus, hypotheca, acloptio
(L. 1, 1, de adopt. 1, 7), familia (L. 195, de V. S., L. 16).- 1,. conven-
cion ne luminib"s offi.ciat"r puede aplicarse al estado actual de la.>
cosas bien al estado actual y al futuro, 1,. 23, pro de servo P. u. (VIll. 2).
La interpretacion que exclarece UD equivoco se ll ama decla1"ativa , J'
lata stricta, segun que extiende res tringe el sentido de la palabra.
Thibaut, Pandekt en. 48, 50,.53.
(e) La explicacion de un texto dificil, L.2, de di \". temp. pra'scr .
(XLIV, 3) da origen la cuestion de saber si estas ult imas palabras:
mihi contra villetur, se refi eren al texto entero solamente una l [ ('!
sus pn etcs. Se encuentran ej emplos de estas construcciones cqtl l r t) l':1 :>
en Miibl enhrucl'l , J, 59, nota 1.
- " lfl8
du ambig'edad se vea In(tS
los contratos.
Todas estas nmbigrwdad<lS, pesar de su divnrs' dad apa-
ti enen de COffitln que nos impiden entender con segU_
ridad el pensamiento comp:eto de la ley.
La ambigLLcdad procede del legislador y puede venir de la
oscuridad de sus ideas de su torpeza en el manejo de la len-
gua, de ambas cosas reunidas; pero cualquiera que sea su
ol'gen, el intrprete ha de poner remedio ella, pues no po-
dria sacarse regla alguna de una ley de tal manera defectuo-
sa. Esta necesidad puede reconocerse y probarse por una ar-
gumentacion lgica; pero la argumentacion se limita
hacer constar la naturaleza de la duda, sin dar su sOlucion, la
cual ha de bLlscarse en los tres medios de interpretacion ya
enumerados ( 35) y" que son todos aplicables, reducindose
la cuestion de su mrito determinar el rden en el cual
han de ser empleados.
Se deber, pues, recurrir en primer lugar al exmen de la
lcgislacion en su conjunto; y si esto basta para fij ar el senti-
do de la ley habrn de abandonarse los restantes medios de
interpretacion, como mnos seguros y adems superabun-
dantes.
En segundo lugar deber consultarse el motivo de la ley
y, siendo posible, el que tenga m;'ts afinidad con el contenido
de la misma ( 35), pues slo en s u defecto se recurrir, como
medio subsidiario, al motivo general. Si, por ejemplo, el mo-
tivo de una leyes la IEquitas, y tal es el carcter comun del
derecho normal el1 los tiempos modernos, se deber;'t prefe-
rir la interpretacion que la IEquitas justifique (a).
(a) De es ta manera es preciso entender la L. 8, C. de judo (IlI, 1) del
ano 3l4: PIacuit, in omnibus rcbus prrecipuam 88se justithe requita-
tisqne (Scriptre), quam s t1'ioti juris rationem; es decir, cuando una
Ley er(llvoca presente dos sentidos, uno conforme al rigor del dere-
ellO y el otro la equidad, debc' prefer.irsl::l es te tiltmo (pl'recipUaDl
cssc rationem). Esta ley parece estar en opos icion canla L. 1 C. de lego
{1,24), del ao 316: <<Tute1' mql1itatem jl1s que interpositam interpreta-
tionem nohis salis et oportet et Hect inspicere. Se ha dicho que
la L. 8 anter ior l a L. l, se halla abrogada por esta Itima; SUpOS1-
don inverosmil, POl'({UO amhas leyes se dieron reiUaIlllo Constantino.
- 159 -
En tercero y ltimo lugal' podr determinarse el sentido
d'.l la ley por la apreciacion de los r esultados que producen
las diversas interpl'etaciones. As, deber preferirse el que
sea ms racional (a), el que responda inejor las necesida-
des de la prctica (b), por ltimo el que sea ms humano y
mnos violento (e).
XXXVIl .- InteT'pl'etacion de las leyes
Continuacion (Expresion impropia).
La segunda clase. de defecto se refiere la impropiedacl
de los trminos. Es impropia una expresion cuando d
ni sentido elal'o y determinado, pero diferente del pensa-
v slo con dos alios de diferencia. Otros, para conciliar es tas dos le-
)'0S aliaden en la ley 8 la palabr a se"iptce (equidad r econocida por la
ley); pero esta redacciou, aunque se encuentra en l a antigua edicion do
Cilevallon (par!s 1526,8), est r echazada por el conjunto del texto. 00-
neau (1,13), enselia que la ley 8 habla de una simple restriccion y b
L. 1 de una derogacion completa del derecho es tric to, distincion que
los textos no justifican en modo alguno. La contradiccion" uesaparece-
ria si slo se aplicase la ley I la correccion de la letra por el espritu
( 37), lo cul no podr ia hacer en vista de la simple c(l "idad; pero en
mi sentir la ley I se aplica, no la equi dad, sino al desenvolvimiento del
derecho ( 47), y entonces la ley 8 no ofre)e contradice ion alguna. La
expresion interpl"etationem no presenta .
. (a) L. 19 de lego (1,3): In ambigua voce legis ea potius accipienda
est significatio qUffi vi to ca.aet.,. .
(b) L. 67 de R. J.(L. 17): Quotiens idem sermo duas sent entias ex-
primit, ea potissi mum excipiatur, qme rei gerendre aptior est. En-
cuntrase una aplicacion de esta regla en la L. 3 de cons t. (I,4) : Bs-
neficium imperatoris, quod a divina scilicet ejus indulgentia proticis-
ejtur, quam plenissime interpretari debemus .
(e) L. 192, 1, de R. J. (L. 17): In r e dubia benigniorem interpre-
tationem sequi" non minus justuIU est quam tutius . L. 56, 168, pi.'.
cod.-L. 18 de l eg, (1, 3): BenigOnius l eges interpretandre sunt, quo
"'mIuntas earum conservetnr. Estas ltimas palabras pueden signifi-
car: porque esta es la prescripcion general del legislador; pero yo
creo que es mejor entenderlo de esta manera: en tanto que no se viole
disposicion formal (qua por quatenus) .-H aqu algunas apli -
caciones de dicha regla: si la ley penal es dudosa debe elegirse la
Inas dulec (L. 42, de pO"mi s, XLVlIl, 19). En la intel'pl' L' tacinH ,[" lo,;
testamen tos es lll'eciso favoreoe!' la institucion h Ol'(.'uer o, llllllCU la.
- lGO -
mi ell l) I'cal de In ley. En vista de esta contradiccion se prc-
g"lInl:.t clIl dobe prevalecer: ahora bien, sIendo la palabra
. t'\ illL'd io y el pensamiento el objeto, debe aquella subordi_
sto, con el cual debe establecerse relacion de canfor.
midnd, y, en su virtud, rectificarse laexpresion (a). Esta regla
inntacable en teoria, puede, en su aplicacion, ocasiortar gran:
des controversias, pues toda la dificultad se reduce probar
el hecho en cuestiono
Esta segunda especie de defecto presenta mnos varieda-
des que la pl'imera, esto es, la la expresion inde-
terminada ( 36). La expresion dice unas veces mnos, otras
ms que el pensamiento; y estas son las dos nicas diferen-
cias que resLlltan de sus relaciones lgicas. Trtase entonces
de rectificar la expresion, en el primer caso por una inter-
pretacion extensiva; en el segundo caso por una interpreta-
'cion restrictiva (b), y ambas tienen por objeto poner en ar-
mona la forma conel pensamiento.
Los procedimientos con ayuda de los cuales se corrij e
una expresion impropia difieren mucho de los empleados
para fij ar una expresion indeterminada. Primeramente
se supone que existe un pensamiento detel' minado baj o una
expresion defectuosa; esta relacion no admite como la ,in de-
terminacion pruebas lgicas, sino solamente pruebas hist-
ri cas, y es, por consiguiente, menor su certidum bre y suscep-
tible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta toda-
va la dificultad de la materia: la expresion es el signo
ms inmediato y ms natural del pensamiento, y precisamen-
te no lo negamos en el caso presente. La expresion indeter-
minada exige necesariamente el remedio de la interpretacion
deshcredacion (L. 19 de lib. el posth., XXVIlI).-As, pues, es ta regla
ti ene diferente sentido que la relativa la equidad, yes un error
identificarlas.
(a) L. 17, de lego (1. 3): Scire leges non esl verba eal'lIm tellere,
sed vim.c potest.tem. L. 6, 1, de V. S, (L. 16), L. 13, 2, de excuso
(XXVII, ), L. 19 .d exhibo (X, 4).
(b) Los autores modernos adoptan una fras eologa cxtral1a ;i loS RO--
manos; ta llaman inlm"pretatio exterMina, ,"estrictiva y lo oponen la
declaratil)a {UO no exti ende ni restringe la ley Y se
::tpl ica a easos entoramente dis tintos ( 30, d).
,
- 161 -
ues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aqui, por (,1
la letra de la ley nos da un sentido claro y sus-
ceptible de aplicacion. Por cuando se trata de una ex-
pl'esion indeterminada la operacion que sciala el defecto no
es la que lo corrige: aqui las dos operaciones se confunden.
En efecto, juzgamos que es impropia la expresion compa-
rndola con el pensamiento real de la ley; luego para cono-
cer esta impropi.edad es preciso que nos sea conocido el pen-
samiento en cuyo caso hemos encontrado ya el remedio.
Voy ahora pasar revista los tres medios de intel'pre-
tacion definidos ms al'riba ( 35) Y mostrar cmo pueden
servir para corregil' la expresion impropia de una ley de-
fectuosa.
El exmen de la legislacion en su conjunto es tambien
aqu el medio ms seguro, y el senado cons ulto que tiene es-
pecialmente por objeto la her editatis petitio nos proporciona
un ejemplo de su aplicacion. En efecto, segun este senado
consulto el poseedor de buena f que ha vendido los bienes
de la sucesion debe restituir el precio que ha recibido por
ellos (pretia quce pervenissent). La generalidad de tal ex-
presion comprende el caso en que el Pl'ecio de la venta se
hubiese perdido, pues no por esto habria sido mnos recibi-
do; pero continuacion se expresa que se excepta este
caso, en vista de lo cual es preciso entender las palabras
pretia quce pervenissent en un sentido restrictivo: el precio
recibido y conservado (a). Como otro ejemplo citar las le-
yes criminales. Si en su disposicion final pronuncia la ley
una pena general contra un delito, despues de haber estable-
cido otra pena contra un caoo particL]ar del mismo delito,
este caso particular se excepta de la ley general (b).
El segundo medio que consiste en referir el pensamiento y
el motIvo de la ley para corregir la expresion, es ms im-
parlante, pero de aplicacion ms delicada. En este punto de-
be tenerse muy en cuenta la distincion entre motivos espe-
ciales y generales ( 34).
El motivo especial es muy adecuado para el fin de la in-
terpretacion y nunca encuentra mejor aplicacion que all
(f") L. 20, G, L. 23, de hel'. pet. (V, 3).
(Ir) L. 4j, .1 " ] rff, ni s (x'LVlJI, j9).
'J'OMO 1.
11
In.:! --
dOi1lj" t'I scntido litc,r'al de la ley apal'<1ce en eorllr'ad'r cc'l
. . "' on
corr J. Cuando, pot' ejemplo, una di5posicion cstablf!cida en
n'o!' de ciertas pel'sonas,. pl'oduce, en .una de sus aplicacio_
Iles, un veJ'dader'o perJuICIo para las mr smas, es preciso evi-
fal' esta contradiccion :l:' corTegir la disposicion general POI'
una interpretacron restrICtIva (a). Por conSiguiente, si un con-
f"ato fraudulento se en provechoso para la parte
cngailada, el contrato es valido, aunque el edi cto declare la
nulidad de los cootratos fraudulentos (b) . Si tn menor enta-
bla un pleito sin la asistencia de su cnrador y lo gana, SUS
actos son vali dos (e); de la misma suerte una transaccion
sobre alimentos no autorizada por el pretor debe ejecutarse
cuando la condi cion del demandante a parece mejorada (d).
Independientemente de estas contradi cciones entre la ley
y su moti vo la interpretacion tiene ademas por objeto fij ar
los limites verdaderos de la ley, limites a que debe Hegarse
en su apli cac.i on, pero nunca fl'anquear. El caso se presen-
ta mas frecuentemente y es tambien ms dificil : puesto que
se debe j ustificar la rectificacion del texto, indicando la cau-
saprobable de su im propiedad, la cual suele depender de que '
el legislador ha empleado u1a expresion concreta en defecto
de la palabra abstracta correspondiente, 6 para hacer re-
saltar mejor su idea. De otra manera subsistiria siempre la
duda de saber si el pensamiento que r esulta de nuestra inter-
pretacion es realmente el pensamiento del legislador 6 el
qne hubiera debido tener , en cuyo ltimo caso la interpreta-
cion corregiri a, no la excepcion, sino el pensamiento mismo,
lo cual , como veremos mas adelante ( 50), esta fuera de su do-
minio.
Algunos ejemplos hacen mas evidentes di chos principios.
l .' El edicto declara infame la viuda que contrae segun-
das nupcias durante el luto. Esta medida tiene por obj eto
nicamente evitar la confusion de partos ; pero no hubiera
podido expresar la idea de una manera directa y precisa
sin entrar en una multitud de prescripciones abstractas, Y
(a) L, 25, de lego (1, 3), L, 6 C. cod (1, 14).
(/) C. 7 7, de pactis (11, 14), L. 30, C. de transact. (11, 4).
(,;) L. 2, C. qll i logil , pers. (I1I, 6), L. 14, C. de proc. (11, 13).
l a) L. 8, 6, de Ir.ns.eL (11, 15).
- 163 -
.resolver de plano una cuesti0n tan delicada coino el ti empo
posible de la gestacion: ahora bien , todos estos mconve-
nientes quedaban zanj ados por medio de una simple r egla
sobre la duracion del luto, regla suficiente para la mayor
parte de los casos. Algunas veces sucedi a que verificaba
el parto poco despues de la muerte del marido; y como
entonces no habia incertidumbre sobre la paterl1ldad de los
hijos futuros, se permitia el matrimonio en virtud de una
interpretacion restrictiva del edicto. Por el contrario, en los
casos en que la viuda no llevaba el luto de su marido, para
que se cumpliese el objeto que la regla. se proponia, se pro-
hibia el matrimonio por medIO de una mterpretaclOn exten-
siva (a).
2.' La actio ad e:;hibendum corresponde todo aquel
que se halla interesado en la exhibicion (cuj us interes), y tal
era probablemente la disposicion textual del edi cto. Su gene-
ralidad comprende, por tanto, todos aquellos qui enes les
fuera provechoso ver una cosa; per o como el pretor se pro-
ponia evidentemente desembarazar las reclamaciones judi-
ciales de los obstculos accidentales que hubiera acarreado
la justificacion de este inters, la interpretacion restringe la
regla al inters que reporta esta exhibicion para una deman-
da judiCial (b).
3.' La ley de las Doce Tablas exige un ao para la usu-
capion de un fundus, dos aos para la usucapan de las
dems cosas: &en qu clase han de colocarse los Sin
duda alguna que no estaban designados por la palabra f un-
dus tomada en su sentido literal; pero como la usucapion se
aplicaba la generalidad de las cosas, y estas consideradas
bajo el punto de vista de la usucapion, se di viden en dos
grandes clases, es evidente que la ley habia querido reu-
nir en la misma disposicion todos los inmuebles por la se-
mejanza de su naturaleza, y habia empleado la expresion
concreta fundus, en defecto de una expresion abstracta que
respondiera la generalidad de su pensamiento: en su virtud
.se extendi la denominacion de fundus todos los inmue-
(a) L. J, L. 11, i, 2, 3, de his qui noto (1lI, 2).
(1,) L. i9, ad exhibo (X, 4).
_. 1(;1 -
r pOI' consignionto (, edifi cios, inlerprctacion ({ue
1W.{01 sid o COllstante (a).
No obstante lo dICho, algunas veces suele el legislador
IWCt)l' la advertencia de que no se consideren las disposicio_
nes concl'ctas de la ley como expresion de una regla abstrac_
ta, en cuyo caso , la interpretacion extensiva se encuentra
prohibida formalmente ().
El argumento ilamado argumentum a contrar io es tam
bien una especie de interpretacion extensiva. En efecto, pue-
de el legislador circunscribir s u pensamiento en ciertos lmi
tes, de manera que suponga una regla contraria para los casos
que se encuentran fuera de dicho lmite; por ejemplo, cuando
el pretor introducia unaaccioncon la frmula ordinaria, intra
annum judieium dabo; evidentemente que esta frmula im-
plica la regla contrari a: post annum non dabo; conelusion
que es en realidad una interpretacion extensiva (e). La ley
Julia de vi autorizaba al pretor encargado de aplicar la ley,
para delegar su jurisdiccion si proficiscatur; de donde se de-
duce que, porrazon invel'sa, fuer'a de este caso la delegacion
estaba prohibida (el). De la misma manel'a toda ley que es-
tablece una excepcion im pI ica la existencia de una regla sin.
la cual la excepcion no tendr sentido, y confirma indirecta-
mente el principio: as, cuando la ley Julia de adulteriis de-
clara incapaces de testificar en juieio las muj eres conde-
nadas, reconoce implcitamente esta capacidad todas las
dems (e). .
Por otro lado, el motivo general de una ley como, pOI'
ejemplo, la cequitas, no podria servir de base una interpre-
(a) Ciceron, top., 4.
(b) Por ej., L. 10, C. de revoco don. (VIII, 56) et Nov. H5, C. 3 pr ..
(e) L. 22, de leg. (1, 3): Cum lex in pl'ceteritum quid indulget, in
fl1turum vetot, Doneau (1, 14) aplica este dificil texto casos seme-
jantes al presente. ASi, pretmritum y futur'um no se refieren la fe-
cIJa de la ley, pues esta solo di spone para el porvenir, sino una poca
determinada fijada por la ley, por ej . el plazo do un ao despnes de la
aparjcion del derecho. Antes de termi nar el ao es admisi ble la
macion (in prceteritum indlllget) y por consiguiente prohibida despLIes:
dl afio (in fulurnm :vetat).
L. J, Jlr, de off. ejus cui mando (1,21).
(") L. tic tcstlbus (XXlI, G).
~ 165-
-tacion que seale, en los trminos de la ley, una m p r o p ~
dad suceptible de rectificacion_ El empleo de este medio pre-
senta un cari1cter mi1s bien legislativo que doctrinal, pues
que en tal caso no es nuestro objeto el verdadero contenido
de la ley, sino lo que sta hubiera debido contener si el le-
gislador hubiera tenido una idea clara de su principio y de su
objeto. Es ademi1s muy problemi1tica la justicia de esta su-
posicion, atendido el intrva lo que separa la ley de sus mo-
tivos generales; y ha podido suceder que el legislador, aun
abrazando la relacion de derecho en la fuerza de su conjunto,
haya sido inducid, por una multitud de motivos intermedia-
rio, i1 rechazar la modificacion que tan razonable juzgamos
nosotros ( 34). En los jurisconsultos romanos se encuentran
frecuentemente semejantes interpretaciones; pero no debe-
mos tomarlas como modelos, porque, como veremos pronto,
los romanos. no distinguieron claramente la interpretacion de
la formacion del derecho (a). Citar como ejemplo la regla de
que toda ley prohibitiva entraa la nulidad del acto prohi-
bido (b): adoptar esta regla como r egla de interpret'lcion
seria ponerse en contradicion con los pt' incipios precedente-
mente establecidos y dar, por moti vos generales de utilidad
y conveniencia, una extension exagerada i1 una simple pro-
hibicion. As, respecto de este punto, debemos adoptar como
principio la interpretacion autntica de los textos, pero de
ninguna manera un principio general de interpretacion.
Al admitir los motivos especiales como medio de rectifi-
car el texto de la ley, y al excluir los motivos generales, no
debe olvidarse que entre unos y otros no existe una llnea de
separacion bien marcada ( 34); antes bien, por el contrario,
la multitud de matices que los ponen en relacion hace dudar
muchas , 'eces de la legitimidad de la interpretacion y se cor-
re el riesgo de modificar el derech.o queriendo interpretarlo.
Lo que esti1 completamente fuera de quda es que el tercer
medIO de mterpretacion, i1 saber, la apreciacion de los resul-
(a) Encuentro ejemplos de ello en los textos s ig-uientes: L, 46 pI'"
.de her. pet , (V, 3), L. 2. 9 1, 3 ad Se. Vello (XVI, 1), L. 1 6. de rodil.
.. ,1. (XXI, 1), L. 1", L. 6, 2J.e j. patr, (XXXVII. 14), L, ? 1'1'. , 1 d.)
.JII. , 1, de ,,"el. (XLVIll, 3).- eC. 47 Y 50. in f. .
(") L. G, C. do lego (1, 14). .
- 166 -
t,l(!OS obt01J.idos ( 35), no puede nunca SCI' empinado pn'" juz ..
";\1' v I'ccl.lhcar la e:-;preslOn Improplu do la ley [HIPO "V'
e .1 , , .; l-
ol'ntcmcnte, no seria poner en armona la CXpre_
sion y el pensamiento, Sll10 corregll' cl pcnsamiento mismo
traba,io Cjuizs utilsimo para el progreso del derecho;
que no tendria de interpretacion ms que el 'nombre.
XXXVIIL-lnterpretacion de las leves de Justiniano.-
(Crtica) .
Trtase ahora de aplicar dichos principios generales de in-
fO rpretacion la legislacion justinianea que, pl'esentando di-
cultaeles especiales, reclame el empleo de nuevas reglas.
l:lupongo que el lector conocer perfectamente la historia ele
esta legislacion y solo hablar de sus relaciones con el obje-
to propuesto (a).
El inmenso intervalo que separa al intrprete de la ley
que va interpretar constituye el rasgo distinti vodesu posicion
y da al estudio del derecho romano su carcter dominante, el
carcter cientfico. En su vista nos es preciso renunciar es-
ta certidumbre inmediata que resulta de la vida comun en
el seno del pueblo en que el derecho se ha formado, y debe-
mos procurar que la energa de nuestros esfuerzos supla, en
cuanto sea posible, este vaco. Por la misma razon, no se tra-
ta nicamente ele obtener como resultado de la interpl'cta-
con una rcgla cierta de derecho, sino que nos es preciso es-
tueliar iambien el espritu original de las fllentes y apropir-
noslas de una manera tan completa que se conviertan para
nosotros cn un derecho vi vo. Esta tarea ofrece grandes difi-
cultades y disminuye' adems nuestros ojos el gran mrito
literario de las principales fuentes.
La base de toda interpretacion es un texto que interpretar;
la fljacion de este texto se llama crtica. Precede, pues, ne-
cesal'lamente la crtica" la interpretacon, ,\clvirtienclo que se
(fi) No enl,,;\ (' ll Hti plan hablar afJU de las fuont0s Il el dOl'C't' ho de
,111 Sltn i;1!1O, su ol'i gen, de sus divel'sas partes, do Sil kng-uaj O, de
!JlI(:dJ'o."; JJwd i!i S do do los ruanu;j ,'l'iLos y (k l aoS
Jl (;.' di " ll"x; l).
- 167 -
trata de la critica en general, pues, en las aplicaciones parti-
culares es inseparable de la interpretacion. .
Dividese la critica en dos clases, saber: la crtica diplo-
mtica (secundari a) y la alta critica. La una ' proporciona el
conjunto de los materiales autnticos, de los cuales se srve
la otra para fij ar el seritido verdadero del texto.
El objeto de la critica, considerado en s mismo, es tan
general como el obj eto de la interpretacion, y nada tiene de
especial y privativo del derecho romano; pero la critica ofrece
ms importancia con relacion este derecho que para las
dems legislaciones, y por esta razon no he hablado ant"s
de ella con el fin de tratar aqu extensamente el asunto y
evitar repeticiones.
Comienzo por el caso ms sencillo, el caso de que ellegis-
lador publica por si mismo el texto de ley ordenando que se
le d entera f. La publicacion directa que el descubrimien-
to de la imprenta ha hecho posible, y 110y el caso ordinario,
anula en s misma la crtica diplomti ca; parece adems que
si la alta critica tl'atase de probar una falta de im presion
iria indudablemente contm la voluntad expresa del legisla-
dor, pero he demostrado ya ( 37) que el intrpt'et podi a
realmente cOI'regir' el texto por el pensamiento de la ley y,
segun este principio, que el esplritu es s uperi or la letra; de
donde, con ms razon, si el texto m'preso nos aparece co-
mo iri fe l' ior al original, no siendo ms que la letl'a de la le-
tra, puede ser cOl'regid como la letra misma. Por lo dem(ls,
este caso rara vez se presenta y ofrece poca importancia
para la teora general de la critica (a) .
(a) Sohre este punto tenemos en nuestros dins un ejemplo nota!.>!e.
Un (loereto del r ey de Westpllalia del 'IS'de Enero de 1813 ordena al'-
3., que .el di ezmero de un inmueble pagar la dcima part: del
1 :upuesto terrl tol:int s i recibe la dcima parte del producto liqu,.lo, y
SI no, en prOpOl'ClOn de lo {[ue reciba (Boletin de 1813, nm. 3, p. 45).
En otro nmero del Boletin se lee . Boletin nm. 3 ... del producto li-
qalr del ].Jrodur:to b1"ltto. Esta rectificacion in'5el'ta lambicn fln
el Dia rio del 3 de Febrero no es taba revcs t'ida de n illg'HIl s igno
<llltI1Utlt.!ld:vl, pOI' que aparece en opo8ieion fOl'l ilal nI textI l
orig-in.1 l: de la ley. El r-csuUado pedico de estas 1108 1'.'"
muy 1[jf'crcnLc y trata do cul se ha de Sl)gllil': la pt'iltlt' ';l
- 168-
Pel'o es JUuy di st.inta. nuns tra con respecto . las
flllmte;; del dl' l'echo .llIstllll.neo, una vez que, como todo el
JUundo reconoce, no poseemos ningun texto oficial qUI) ema-
!lU del legislador. Otra cosa seria si los glosadores de Ro-
lonia hubiesen dado el resultado definitivo de sus trabajos
crticos formando una vulgata que podria reemplazar al tex.-
to oficial y suj eta, por tanto, solamente . la alta critica'
,
pero como no ha existido nunca una vul gata defin itiva com-
puesta con este espritu, no ha podido adaptarse ( 17), Y as
es que no poseemos ms que un gran nmero de manuscri-
tos m.s mnos antiguos y ms mnos exactos. Su una-
nimidad respecto de una l'edaccion determinada no podria
suplir la promulgacion legislativa sino por una especie de
ficcion, y por ms que indll7.ca la probabilidad de que tene-
mos . la vista el texto original no nos da de ella la completa
certidumbre. Autores modernos hay que por temor de que
desaparezca toda fi jeza en la prctica si se dejara an y
li bre campo la cr-ltica, llegan rechazarla completamente
encerrndola dentro de estrechos limites (a) . .
La cuidadosa solicitud que suele manifestarse en favor de
un texto dado contra toda alteracion arbitraria, es una vana
solicitud, porque el texto fij o no existe en ninguna parte, y
cuando se trata de determinar el que consideran ellos como
tal em piezan las divel'gencias y las incertidumbres: solo la
VUl gata, estableci da por la escuela de Bolonia, si la escuela
de Bolonia lo hubiera hecho as, llegaria tener este carcter
de fij eza. La unanimidad de los manuscritos podria tomarse
como tipo sin que esto impidi era la libertad de la critica;
pero no se ha tenido en cuenta dicha unanimidad. En efecto,
nunca se ha tratado, en los casos dudosos, de hacerlo cons-
redacciou estaba en armona con el sistema general sobre la cobranza
del impuesto, pero er-a de dificil ejecllciollj la sagllnda tenia caract-
res enteramente opues tos.
(al Thibaut r echazaba completamente en la practica el nso de la
Cl' tiC!l (Versuche, J, N. 16); pero ffilS tarde abandon es ta opinion (LO"
g-i schc Auslp.guu/j 44). -li'euerbach solo admite la crtica congetu:al
el texto no presenta nngun sentido es t en contradicC10ll
eOTl sigo mismo (Civ iL is tischo Vcrsuchc, TIl. I, N. 3), Esta opi uion ha
rdo adoptada por- Clck, I, 35, N. 5,
1

. ;
I
- 169-
tar, y, por otra parte, si se rechaza la critica por el temor de
que trastorna la jurisprudencia de los tribunales, con ms
razon se rechazaria la comparacion de los manuscritos que
tiene precisamente ese peligro. Si bajo estas diferentes for-
mas se nos escapa el texto dado, el texto infalible, no nos
queda para aceptar como tal sino el texto de que todos se
sirven comunmente, el consignado en las ediciones ms ex-
tendidas, como por ejemplo, las ediciones de Godofredo (a);
pero un principio tan vago y tan arbitrario no podria ser to-
mado en srio.
XXXIX.-Interpretacion de las l eyes de Justiniano.-
(Critica).-Continuacion.
Despues de haber establecido la legitimidad de la critica
deben indicarse sus procedimientos y sus reglas.
La crtica diplomtica se ocupa de comparar los manus-
critos, de apreciar sus caractres exteriores y de colocarlos
por rden de fechas y de valor. Debe mantener la integridad
del texto y rechazar los elementos extraflos ( 17), que, en la
mayor parte de las ediciones modernas, pueden fcilmente
ser confundidos con l (b).
La alta crtica tiene dos objetos: poner, por decirlo as!, en
ejercicio y mejorar los manuscritos que la crtica diplomtica
(a) La mayor parte de los adversarios de la crtica participan de
esta opinion sin darse cuenta ellos mismos ni expresarlo claramente;
es francamente profesada, aun en medio de mucha confusion, por Da-
below, Handbuch des Pandectenrechls Th. 1 p. 204 (Halle 1816).
Sm embargo el aut b J ' " .'
. . 01' o ra e una manera enteramente contrarIa y con-
cede a la erihea grande libertad.
(b) La aplieacion de los textos no glosados aunque autnticos es
un error sm duda 10' . ' ,
t
. a ouna, pero es mayol' an el de considerar como
par e mtegrante del der h . .
. ee o romano los dIversos fes umcnes compues-
t os desde el S1"lo XIV " . t d . .
o !;:)' lOser a os mas tarde en las ediciones Por lo
dems el ltimo error s l ' 1 .
8 exp lca mente de esta manera: las "'10_
. sas y olras nofas ms modernas esln colocadas al mrgen de las : di-
cwnes ml ntras que est . .
I
. ' . os resumenes se encuentran en meulo de los
ex!os baJO forma de inl , t 1 d 1 . ..
t . ' . ' u a os, o cual puede engaar un
;. unseror Zeit. (Vocaeion do nues tro t iempo ote.)
. - y 1l1slOJre drotl romain an moyen ge, ch. LlIJ.
- 170 -
le' pl 'llpOl'doll:t como materiales, En su virtud, primeramente,
oCllpa de establecer Ull texto comparando los
En fUll ctOn, para apreciar ,el grado de ver-osimilitud de
Js divc'sas redaCCIOnes debera Illdudablemente tenerse en
cuenta el nmero y el valor de los manuscritos; pero es en-
teramente li bre para adoptar la redaccioll que juzgue prefe-
ri ble sin atender a ninguno determinado, ni a una cierta
clase, como pOl' ejemplo, los manuscritos de la vulgata, Esta
especie de independencia de la crti ca ha sido reconoci da en
circunstancias muy especiales aun por aquel los que, en teo_
ia, niegan su legitimidad; asl es que muchos feagmentos del
Digesto, mutilados en el manusccito de Florencia y que no
tienen sentido algLl no, han sido completados por textos de
una autenticidad evidente, tomados de otros manuscri tos; y .
no es mnos frecuente el caso contrario (a), No conozco nin-
gun autor cuyo rigorismo haya rechazado estas dos clases
de rectificaciones, por cuya razon puede concluirse que, en-
tce las restricciones arbitrarias enumeradas ms arriba, la
opinion que atribyese al texto de B')lonia una autoridad ex-
clusiva en contraria en la historia mayor apariencia de fu n-
damento. Y, cier tamente, que en la mayor pat'te de las edi-
ciones que se pueden consLlltar no se hace sentir la necesi-
dad de estas rectificaciones, porque han sido hechas de ante-
mano; pl'Lleba evidente de que en ninguna poca se ha for-
mado, sobre la autoridad exclusiva de un texto, una opinion
unnime, semejante a la que existe sobre gean nmero de
reglas importantes del derecho ( 20).
A esta pl'imera funcion de la alta crtica pertenece tambien
la puntuacion, (ue, determinando la divi.sion lgica de un
texto, debel'ia entrar bajo el domi oio del intrprete, si no for-
mara ya parte' del de la critica, Es cosa singular que conside-
ren muchos el cambio de la puntacion ordinaria como una
(a) Hist. dudroit l'omain au moyen ago, vol.. IU, ( 167, 171).
Acaso se diga uo es tos complementos sacados del manuscl' ito do Flo-
I'(;ocia for'maban parte de la Vulgata; pero los jUl' isl!onsu lt os do Bolo-
n ia 11 0 II ,HI dej arlo de hacel' gran n mero de }'ccWieaeiolh},s que stJ h;111
1 1 . ti f . ! 1 . Itl'l !";
VI;. !'I H:at o tal' e con l'm (} al manUscl' lto ( o F 0 l 'CII 01a y COI
(;wde!':i II(J ha r' cclalfJado nunca .
I
I

i
'1
I
- 171 -
especie de correccion (a), cuando la existencia de esta pun-
tuacion ordinaria es tan quimrica como la de un texto 01' -
.dinario, puesto que los manuscritos no nos dan ms que
una srie continua de letras colocadas igual distancia y
susceptibles de formar palabras y frases. El comienzo de la
puntuacion de que nos ofrecen inciertos rasgos los manuscri-
tos no tiene inters alguno en este lugar.
Pas la segunda funcion de la alta crtica, la que con-
siste en mejorar el texto,' rectificndolo por medio de conje-
turas (b), y h aqui principalmente lo que ha levantado tan
tas reclamaciones contra la aplicacion de la critica las fuen-
tes del derecho. No desconozco que, desde el siglo dcimo
sexto, muchos jurisconsultos, principalmente- de Francia y
Holanda, han abusado grandemente de la crtica conjetural
y la han tratado de una manera ligersima: estoy muy ljos
de defenderlos; pero pesar de estos abllso3 es preciso con-
venir en que la critica conjetural es legiLi ma y necesaria, y
debemos mantenerla en la integridad de sus derechos (c).
Dichadobleaplicacion de la alta crtica la elcccion y rec -
tificacion de los textos tiene Una afinidad evidente con la in-
-terpretacion-de las leyes defectuosas por consecuencia de in-
determinacion impropiedad en los trminos ( 35, 37). As,
para reconocer y establecer la verdadera letl'a de.un texto,
debemos, ante todo, examinar el encadenamiento necesario
sus diversas partes, no siguiendo los principios gencra lc:'i
de la dedLlccion lgica, sino teniendo en cuenta el car(lCter lite-
rario individual del texto de la clase ele textos de qLle for-
ma parte. En este pLll1to poco podrian enseiiarnos las reglas:
para adquil'ir un certero golpe de vista crtico debe hacerse
(a) Feuerbach, p. 93.
(b) La correccion es cosa relativa y s upone un tex.to defectuoso (IUC
se trata precisamente de rec ti Jicar. En este sentirlo la indicacioll ud
las faltas do impresion lo son Y .. 1; pero, oruinnr-iamente, se reserva
esta expres ion para las rectificacione3 que ii enen un car;ictcr
clen tillco, es deci1', las hechas en los manuscrito:,: en las ctlicione3
publicadas segun los manuscritos .
. (;) As . es nna rcsll'iccion ilegitima la .de no :Hlmitil' la3 conjelm'a.-:
tiltilflo l'ecur80 cmmdo el texto no }JI'l':':ullta nin:,!tttl SL\ U-
l JrJo OUCi01'J'U ulla conlrHllicciOtl VJafo;c p;ig. llota If.
- 1i::! -
1111 constante de I80S fuentes y ailadir al instinto d
td fj do' ea
Y01'dad una.J li S a escon lanza e SI mismo.
Se puede tambien I',)ctificar una ley dudosa por su e
. 1 .
p,"'aClOn con otra ley; pero a re.erencla de los textos 01 _
C0 solo una certidumbre relativa segun es el grado de
xioJ1 ntima que existe entre las dos leyes. Una circunstancia
exterior puede venir todava confirmar este medio de recti-
fi carlas, si llegamos mostrar de una manera verosmil co-
mo ha sido desfigurado el texto original por los copistas, en
cuyo caso puede invocarse la analoga. Existen, en efecto,
errores de copistas cuya frecuente y uniforme repeticion nos
autoriza, por ejemplo, suponer la confusion de ciertas letras
y la sustitucion de una por otra; la omi sion de una letra cuan-
do la misma le precede inmediatamente, y que se trata de
restablecer; en fin, lneas enteras omitidas 6 invertidas en
el manuscrito original del copista; pero esta ltima supo-
sicion exij e ya algun ms miramiento. El grado de di-
ficultades que presentan diversas redacciones hace tambien
verosmil la alteracion del texto y permite creer que el copis-
ta haya modifi cado el original pOI' no entenderlo. Algunas
veces sucede tambien que habiendo cambiado el derecho en
el tiempo en que vivia el copista, se ha sustituido en la copia
el derecho nuevo al texto antiguo (a). Es ilegtimo suponer
para rectificar un texto que los manuscritos originales con-
tuviesen abreviaturas cuyo sentido hubiese escapado los
copistas, porque habiendo prohibido expresamente Justinia-
no servi rse de ellas en la copia de sus leyes (b), si se han
(a) Citar como ej emplo el 4 J, de nupt. (1, 10): Duorum autem
fratllID vel sororum liberi, vel fralris et soro1'i8, jungi non poss unt.
El non, que se encuentra en muchos manuscritos y falta en otros, debe
.evidentemente ser rechazado, sobre todo, cuando s e considera que en . '
el tiempo en que han s ido hechos nuestros manuscritos, todos los
pistas sabia n que el matrimonio entre primos hermanos estaba prob!- .'
hirlo (por el derecho cannico). Pareceria mucho ms natural, Y. lua:
til rectificar los text03 segun la hi storia del.derecho
IJ(;!'O veremos pronto que con frecuencia son inadmisibles estas l'OC
h
-
jf:acioncs.
(IJ) Consto ()mnem, A, L. 1, 13, C. de vot. j. Olll1lJ1. (f , 1.7), L. :2,
Ji codo Consto Cordi, G.
I
- 173 -
deslizado algunas en los manuscritos, es accidente muy raro
cuya aplicacion un determinado texto no ofrece nunca ve-
rosimilitud suficiente.
XL.-Interprdacion de las leyes de Justiniano.-Continua-
cion.-(De las leyes tomadas aisladamente).
Las reglas de interpretacion, en su aplicacion las leyes
de Justiniano, solo conciernen sus dos colecciones principa-
les: el Digesto y el Cdigo. Cada una de ellas forma un vasto
conj unto compuesto de una multitud de partes hi stricamen-
te diversas con indicacion de su origen. Se trata ahora de ex-
poner como deben interpretarse diversas partes consi-
deradas aisladamente y en sus relacIOnes con el COllJ unto.
Para apreciar un texto en si mismo es preciso considerar
todos sus caractres histricos, es decir, no olvidar nada de
lo que la incripcion y la suscricion no 3 enseian sobre su
fecha, su autor, su motivo y sobre su naturaleza particular,
menudo muy diferente del original de donde ha sido to-
mado (a). Aqui podemos servirnos no solamente de los de-
ms textos de la legislacion justini nea sino de todas las
fuentes del derecho anteriores y posteriores, pues segun los
principios expuestos ( 13) se ha visto que el uso cientfico de
estos ricos y numerosos materiales no podria sernos prohi-
bidos.
Las partes constitutivas de la legislacion justininea pue-
den dividirse en dos grandes clases que, baj o este punto de
vista, importa distinguir bien. La primera y la ms conside-
rable abraza el conjunto del Digesto y los rescriptos conte-
nidos en el Cdigo; estos textos tenian por objeto principal
atestiguar el derecho en vigor entonces, lo que les da un ca-
rcter cientfico y hace que domine en ellos el elemento sis-
(a) Esto se aplica principalmente al Digesto en donele cada frag-
mento debe ser considerado como habiendo formado parte de una ohra
cientlfica. Lo mismo debe decirse de los diferentes textos del Cdiao
"
sacados de una misma constilucion (coassatio) . Este caso se Cl1cuentra
frecuentemente en el Cdigo Teodosiano y algunas veces tam bien en
el Cdigo de .ustiniano. Se puede citar como ej. la L. " C. de ar lo
cmti. (IV, 49) que se relaciona con la L. 3 C. in quibus (I1, .11 ).
- 174 --
c'm:Hi co de' la illtel'])I'clacion ~ 33). Pero este dato lO-
dria dar lugal' un doble el'l' or que yo debo sealar: l' TI .
l'l'SCl'ipl OS no se li mitan siempl'e exponer el derecho' .os
d t
b' I d' fi ( )([S-
tell te, " menu o am len o mo 110an 24) como lo verifi _
caban, a unque en menor grado, los escritos cientficos de
los antiguos jurisconsultos ( 14, 19): este car.cter resaltara
aln ms cuando exponga su correspondi ente mtodo de . in-
terpretacion; 2.', seria un grave error considerar las reglas
generales de interpretaeion de las leyes como inaplicables al
conjunto del Di gesto y . los r escriptos del Cdigo, porque es-
tos elementos de las fuentes no tuviesen autoridad legislati-
va; dichas reglas por su propia naturaleza se aplican . todas
las formas bajo las cuales se produce el derecho aunque su
desenvolvimiento lo hubiera presentado con ocasion de las
leyes: por esto cuando he querido hacer notar las reglas de
interpretacion por medio de ej emplos, no he tenido en cuenta
para nada el car.cter primitixo de los textos.
La segunda. clase abraza lo que era originariamente ley,
es decir, los edict0s insertados en el Cdigo; y si para la pri-
mera clase predomina el elemento sistemtico de la inter-
pretacion, aqu domina el elemento histrico (a). Otro tanto
puede decirse de las Novelas, que, por lo dem.s, no son par-
.te integrante de una unidad superior, sino leyes separadas.
XLI. - Interpreta<:ion de las leyes de Justi,niano.-Conti-
nuacion.-(De las leyes consideradas en su re lacio n con la
recopilacion en que se encuentran.)
Veamos ahora la influencia que ejerce sobre la interpre-
tacion de una ley su relacion con el conjunto del cuerpo en
donde figura.
El medio de interpretacion que consiste en examinar una
ley defectuosa en su conjunto ( 35) toma aqul nuevo aspec-
to y recibe nueva importancia, puesto que tanto el Digesto
como el Cdigo no son otra cosa que una gran ley de Justi-
(al Asl por ej., el asunto de la L. un. C. de nudo J. Quir. tollo (VIIi
25) . La principal cuestion es la de saber cul era, sobre este punto, e
derccllO on vigor al comenzar el reinado do Justiniano, derecho que
" , ta ley modific.
1
,
- 175 -
ni itno y por consiguiente su e:,men adqui ere una vasta y
extension (a),
" El titulo especial donde se inserta el texto sirve mucho
para los fines del intl'prete, pues distingui ndose cada titulo
de los dems en el Digesto y en el CdIgo por la materIa de
que tt'ata, la especialidad de este objeto contribuye en gran
manera determinar el sentido de un texto dudoso. No debe
olvidarse sin embargo, que engailados los redactores del de-
rechOjUsnineo por una apariencia exterior de analogia, han
insertado algunas veces un texto en un ttulo que no le cor-
respondia en manera alguna (b), en cuyo caso este medio de
interpretacion no puede serie apli cable. Pero aun indepen-
dientemente de estos casos excepcionales, seria una exage-
racion de la regla el pretender restrinjir cada texto al objeto
directo de su ttul o, pues con frecuencia los redactores han
t enido presente otro objeto, y, veces, ms importante.
Si los redactores hubiesen seguido un rden lgico, podria
intentarse todava un medio de interpretacion parecido que
se fundase en la disposicion de los fragmentos de cada titulo;
pero en el Cdigo han seguido un rden cronolgico, y en el
Digesto han adoptado un rderi tan puramente exterior y for-
mal, que no admite recto medi o de interpretacion. No obstan-
te, sucede algunas veces que el lugar que un fragmento ocu-
pa en un ttulo, est determinado por el encadenamiento de
las ideas, en cuyo caso es un r ecurso que el intrprete debe
aprovechar (e). .
Las innumerf\bles modificaciones que han sufrido los tex-
(al La eomparaeion de dos textos del Digesto puede hacerse con dos
'Hnes diversos: con el de rect ificar una expresion vaga inexacta que
'B3 el que aqu me 6 con el de hacer desaparecer una antinomia 1
del cual hablar ms adelante.
(b) Se les llama leges fugiUvre. Se cita eomo ejemplo la L. 6 de tran-
Slct. (1I, 15), insertada por error en el Utulo de transactionibus cau-
sa de la sola palabra transigi, por mis que dicha ley no tenga relacion
con el t tulo, como nos podemos convencer comparndola con la L. t ,
1, texl. quemad m, apero (XXIX, 3) .
(e) Bluhme, Ordnung der Fragmente in den Pandeetentiteln, (rden
de los fragmentos en los tHulos de las Pandeetas) Zei tse,lr. f. Gas"' l.
Reehtsw., (Revista de la ciencia his toria del D.) t. IV, p. 2VO. 3GB, 414.
- 17G -
l o ~ l)l'iginales al pasar ~ s compilaciones de JUstiniano,
ofl'ecen ,,1\:1. gran ImportancIa y son de tres especies.
La primera .consiste. en modificaciones parciales, que se
ll aman ordinanamente mterpolaclones emblema Tribonia_
r, y de eUas, unas son evidentes (a); otras, y en mayor n-
mero, son ms mnos verosimiles; otras nos son hasta
ahol'a desconocidas. Justiniano habia permitido, y tambien
recomendado expresamnete estas interpolaciones, con el
plausible objeto de cambiar las partes de los antiguos textos
que no estaban en armonla con las nuevas disposiciones, y de
esta manera apropiarlas al objeto de la compilacion (o). En
su consecuencia, debe tenerse como regla importante la de
no emplear las antiguas fuentes para la critica de los textos
sino con la mayor reserva, y solamente en los casos en que
se sepa que no han sufrido ninguna interpolacion conse-
cuencia de un cambio en el derecho.
Conforme al carcter general de la compilacion, ciertas
expresiones aCrecen en ella un sentido diferente del que te-
nian en los antiguos textos, lo cual constituye una segunda
especie de modificaciones, no tan fciles de conocer, porque
los antiguos textos no experimentan cambio alguno en su le-
tra. La materia de servidumbres nos proporciona un ejemplo
nada dudoso: segun el antiguo derecho, las servidumbres po-
dian adquirirse por una in jure cessio, y aSi,los antiguos juris-
consultos hablan de la cessio propsito de las servidum-
bres. En tiempo de Justinianola injure cessio no existia; pero
la expresion genrica cessio pudo emplearse 1')n la acepcion
general que tiene en el lenguaje moderno, cualquiera que fue-
se la forma en que se hubiera verificado; y por esta razon los
(a) ASi, por ejemplo, la usucapion de los inmuebles era hasta el
tiempo de J usti niano de dos aos; l la extendi diez, y algunas ve-
CIiS veinte aos, que anteriormente se designaba con el nombre de
longunt tempus: por esta razoo se cambiaron, aunque sin necesidad, en
los textos de los antiguos jurisconsultos, las palabras 'usucapio y usu-
r;aJfwe por las palabras longi t emporis capio y longo tempore capeN!.
L. !O, " L. 17, L. 26, L. 33, 3, de usucapo (XII, 3), Y muchos textoS
semejantes.
(b) L. 1, 7, L. 2, 10. C. <le veto j. enucl. (1, 17), Const. Hme q,QJ
nef:ess., Si 2, Consto Su.mma, 8, Consto Corlli, 3.
I
,
I
I
- 177 -
redactores han consignado esta palabra en multitud de
textos, creyendo fundadamente que se tomarla en el sentl-
do del nuevo derecho (a). Con m(ts frecuencia se presenta un
caso ms importante, que es el de la reproduccion literal en
un Cdi"o de la decision de un antiguo jurisconsulto, pero in-
sertada otro motivo y con diferente objeto del que primiti-
vamente tenia; de modo . que es en los
dos casos pero ttulo dlferente (b). La IIltel'pretaclOn funda-
da en presuncion puede llamarse duplex interpretatio.
La tercera especie de modificaciones tiene gran analoga
con la segunda, pero dfiere esencialmente de ella en que no
modifica las decisiones particulares, y es una consecuencia
de la naturaleza misma de la compilacion. As, los numerosos
rescri ptos insertos en el Cdigo nos aparecen con un nuevo
y con la sancion de una nueva autoridad. En efecto,
(a) Vase L. 63, de usurructu (VII, 1), L. 20, 1, de servo P. U.
(V, 2), L. 3, 3, L. 10, L. 11, L. 14, de serv, P. R. (VIII, 3), L. 15,
L. 18, Comm. pl' rod. (VIII, 4). Acaso en la mayor parte de los texto>
originales se escribiese in jure cessio, y los redactores del Diges to ha-
yan suprimido in jure, y en este caso el cambio corresponderia la.3
dos espeCIes de modifi cacion indicadas hasta aqu: la primera por la
supresion, y la segunda por el cambio de la significacion de la pala-
J)ra; pero esta s uposicion no es necesaria, pues Gayo y Uliano unas
veces aaden las palabras inj uro, y otros las omiten. Gayo, 1, ji 168-772,
. .
Ir, 30, 35, Ulpiano, Xl, ili 7.
(b) Se lee en la ley 11, pI'. de publico (VI, 2): "Side usurenctu agatur
tradito, Publ iciana datur.; y lo mismo se lee ms adelante con motivo
de las servid. rurales. H aqui el sentido de Ulpiano: cuando el US1l -
fructo no ha .ido solemnemente constituido (por la in fure cessio), sino
por una tradicion, el usufructuario no tiene la confessoria (vindicatio
usufructus), sino tinicamente la Publiciana, para la cual bastaba l.
SImple tradicion. Ahora bi en; para aplicar este texto al del'echo justi-
nianeo, es preciso suponer que el usufructo ha sido constituido por uno
que no era propietario, porque es el nico caso que desde entonces exi-
giria la Publiciana. - Si la casa de mi vecino amenaza ruina y yo ob-
tengo una rnissio y despues un segundo decreto, tengo al mis mo tiem-
po la Pllhliciana y la capacidad de usucapion. L. 5, pr., L. 18, '15, de
uamno infecto (XXXIX, 2). Antiguamente esto significaba (l ue por el
decreto potlia el pretor conferir la propiellad, poro no la qui-
sino el dominio in lJOnis. Segun el derocho juslinlIH'o, O!:i to S !
apllcn al 0.11 que el vecino no puede probar' la pl'opicd:uL
'fmw I. 1

- J78 -
lodo 1'('s('.J' ipto tenia fUCI'za de ley para el caso particul
. . . .
'lLl<' se dado, y de l11nguna manera para los casos sc-
IIwjalltes (li 24), mas en el Cdigo s ucede precisamente I
OI1l.I'a!'io, pues negocio que habia dado. lugar al
l':1 un hecho \' erlficado hacia ya lal'go ttempo, y Justiniano
eley al rango de leyes genel'ales las reglas concretas expre-
sldas por los rescriptos. Esta cOl1 clusion se justifica cumpli -
damente, pues de hecho la insercion de un rescripto en el C-
digo Implica ya esta fu erza legislativa; y por si esto no basta-
ra, Justiniano lo declara as! expresa y 'ormal mente (a).
En el caso de estos rescriptos, nuestra mision es sacar de
la decision particular la regla abstracta, eliminando la parte
concreta en Uli ajusta medida, pues tanto se puede pecar por
exceso como por defecto (b), y veces 110 es fcil discernir
con certidumbl'e lo que es regla general de lo que se refi er!)
las circunstancias particulares en que el r escripto se produjo.
El procedimiento empleado aqu difiel'e esencialmente de la
interpretacion extensiva de una ley en virtud del motivo
( 37), pues en este ltimo caso se r ectifi ca, extendindola, la
expresion defectuosa de la ley; y, en cuanto los rescriptos,
no hay nada que rectificar, puesto que se trata n icamente de
inducir la regla genel'al de su aplicacion particular (e) . Para
la interpretacion de los rescl'iptos el arilumcntum a contr a- o
rio ( 37) es ms peligroso que en todos los dems casos;
porque la parte del rescl'i pto donde se tome el principio para
el argumento puede referi rse la naturaleza individLlal del
(a) Cons!. J[cee que" neeess., 2. Const , Swmna, 3.
(b) Bajo esta relacion debeestudi.rse la manera que tenian los ju-
l' iscons tos romanos de considerar 103 resc'riptos en la L. , 5,
de j. et f. ignoro (XXII , 6). As, ellos llegaron considerar, sino
como leyes , al lll llOS como una gran autoridad ( 24). las reglas J
contenidas en los rescriptos. . J
(e) As, es preciso no confundir con l a interpretacion t
va: 1. el procedimiento de que hablo a(lu y que consiste en
. l" t . t,Cl-
en una decision completa la regla general que cont wne exp lCl a o ' .
lamente; 2. la apUcaci on los casos semejantes de las
- l; s (m los rescriptos. Esta aplicacion que supon!) la <1ulorillnd l egSJ:l
\' (1 de: los es taba !wohi1Jidn en el nn ligllo '( .24) Y,O
l
:
dcmaua par'a 1m; illcl ui dos ('11 C(',dig\), NaLl a de llsto
I! IU; V(!f' e()1I la intcf' pretacion ex l CllSi v a.
- 179 -
to
Y
'sta es unlYiluda q u ~ lILlilca se disipa co:nplC! ta-
:8sun ,L: ...
Jnente (a). . .
. XLlI.-B. lnterp'etacion de lasjuentes consideradas en su
conjunto. (Antinomta.)
Hasta aqu! he hablado de la interpretcion de las leyes
consideradas aisladamente; pero no es e ~ t e el nico punto de
Yi sta bajo el cual pueden ofrecrsenos, SlIlO que, por el con-
trario hemos de tener en cuenta q u ~ la reunion de las fuen-
tes ( 17-21) constituye una vasta unidad destinada regular
todos los hechos que se verifi can en el dominio del derecho.
Considerados bajo este otro respecto deben ofrecernos el do-
ble carcter de unidad yde universalidad, y para percibir este
doble carcter no basta estudiarlas de una manera aislada;
es preciso abrazar la generalidad de las fuentes. En este punto,
como en otro semejante, comenzar por examinar el derech o
en el estado normal, y despues indicar los medios que tene-
mos nuestro alcance para correj ir sus defects.
Debemos comenzar por sistematizar en nuestro espil'itu el
conjunto total de las fuentes; procedimiento igual aquel en
cuya virtud reconstruimos separadamente las relaciones de
derecho y las instituciones ( 4, 5), slo que se mueve en una
ms mplia esfera. El moti vo fundamental de la ley, que he-
mos consultado ya para la interpretacion aislada, toma por
este medio r:uevo vigor importancia, y la fu erza orgnica
de la ciencia (SI 14) obra en toda su extension. El conjunto de
las fuentes, y en particular el que llamamos el cuerpo de!
derecho de Justiniano, puede ser considerado bajo este aspec-
to como una sola ley, la cual son, hasta cierto punto, apli-
cables l ~ reglas dadas para la interpretacion de las leyes ais-
ladas. El paralelismo de los textos tiene aqul un especial in-
tC!rs, pero la variedad y la extension de las fuentes hacen
este paralelismo de difcil comprension (b).
(a) Jllilenhruch, archi vo f. civil Praxi s, 11, p. 42i.
(1)) L:1. glosa proporciona una exelente hase a la compilacion de los
t0XtOS p:l l'alelos. Para l03 lH'imeros estudio.:; las llotas d J. (o(lofrc--
I n, (JLW en C3 tc puntno son mis que extracto da la glo:,a, ti CIl t! 1l g'I'nl :
utiLi dad. .
- 1SIJ -
,,os dcJ"ctos do dicho conjunto, co.ararlOS con I
,. I ( ) 08 d(lf(I('
tos de las leyes pa!'cICl! ares ~ 35 , se r el'en dos ca ' . -
I
. i di' ractros
esenciales: a unt< a y a universalidad' y all dond ..
, e falta
una otra tenemos una contradiccion que resolver u
11
' b b" na la-
guna que enar; sm em argo, ,le? consIderado, ambas "On.
diciones constItuyen una sola y UI1l ca base, (lsaber: la unidad
que es lo que se trata de restablecer, ora positivamente lIe:
nando las lagunas, ora negativamente resolviendo las contra-
dicciones.
Las contradicciones que presentan las fuentes en sus di-
versas partes tienen gran analoga con la expresion indeter-
minada de una ley particular ( 35, 36). Uno y otro defecto se
prueban lgicamente y deben ser necesariamente rectificados,
no por via de argumentacion lgica, sino histricamente.
Ante todo debe tratarse de conciiiar los textos, mostrando
que la contradccion solo tiene una apariencia de realidad;
pero si aquellos son efectivamente inconciliables, se debe
recurrir las, reglas siguientes:
La contradiccion puede existir entre las diversas fuentes
cuyo conjunto forma el derecho comun ~ 17,20), bien entre
este conjunto y las fLlentes que ms tarde pueden ailadir-
se ~ 2 1 ) ,
Las partes constitutivas del derecho comun en Alemania
son' las leyes de Justiniano, el derecho cannico, las leyes
imperiales y el derecho consuetudinario cientficamente esta-
blecido, es decir, la jurisprudencia de los tribunales. Si existe
en el seno del derecho comun una contradiccion insoluble, el
principio es que la fuente ms moderna se sobrepone la
ms antigua; pues como semejante contradiccion se refiere al
desenvolvimiento progresivo del derecho, toda regla nueva
lleva consigo la anulacion de la antigua. Mas como -hemos de
aplicar el derecho actual, reglas vivas y no reglas muel'tas
son las que hemos de seguir (a), de donde se desprende una
(al Este gnero de contradiccion nada tiene de defectuo3o, de la
misma manera que si se considera la antigua ley como parte inte-
grante de las fuentes (y necesariamente abolida), el derecho entonces
en vigor tampoco tiene ningun vicio. El e..'itableciminto dd Sd-
mejante conlradiccion no implica criti0a alguna del derocho, llli
ll11t
,1'3's'
fIue la iJaR de la censura es inseparable de una ley pal'tieulm' uc1llC-
t (" '," "-l llusa \I.l -.J,) -,) I .
- 181 -
restriccion natural al principio que acaba de exponerse. Y, en
efecto cuando aliado de la antigua regla existia una excep-
cion, sta, lej os de ser abolida por la antigua regla, contina
subsistiendo al lado de la regla nueva, menos que no haya
sido especialmente abolida (a). '
El principio general se aplica de la manera siguiente: la
jurisprudencia verdadera de los tribunales, como modifica-
cion ms reciente de las fuentes antiguas, se coloca en primer
despues vienen las leyes imperial es, des pues el der-
ch"'o y, por ltimo, 'el der echo romano. De t odos
modos solamente exij e una explicacionjustificativa el lugar
asignado los ltimos.
La cuestion de saber si respecto las materias del dere-
.ellO privado debe sobreponerse el derecho cannico al dere-
,.ellO romano, ha sido debatida largo tiempo. Desde luego es
evidente que debe tratarse ante todo de conciliarlos; pero
cuando la conciliacion es imposible, por ejemplo, en el caso
en que el derecho cannico derogue expresamente el dere-
ocho romano, varios autores modernos establecen la si-
guiente doctrina: ambos derechos, dicen, solo tienen autori-
dad entre nosotros en virtud de su r ecepcion; y como sta
data de la misma poca, son en r ealidad dos derechos" con-
temporneos de igual poder, y, por consiguiente, cada con-
flicto exij e la intervencion especial de la jurisprudencia (b).
(a) L. 80. de R. J. (L. (7): In toto jura generi per speciem deroga-
tUl', el illud potissimum hall etur quod ad speciem directum es t. L. 41,
de prenis (XLVIII, 19): .... Nec ambigitur, in metero in omni jure spe-
Clero gcneri derogare. He citado ya el texto de esta l ey, 37, nota 4.
D
El examen de la ley nueva es eJ nico elemento para decidir si la abo-
hClOn tambien las excepciones. Solo deben considerarse
como de las reglas generales las di sposiciones que tengan
un caracter y no las di sposiciones especiales qite se deri-
van del antlguo derecho por va de consecuencia. Vase Til ihaut, Ci-
Abhandlllngen, mimo 7, donde se encuentra expuesto este prin-
ClplO.
(b) Hbner, Rlrichtigemgen und Zusatze zu Hopfner, pgs. 14-22.
Mhlenhrllch, J, 70. Se encuentran conceptos ma.3 exactos en I3ohmel',
.T us ecel., prot. L. l, tito 2, 70-73, que trata de la cucstion muy larga-
,mente, annfItlC sin llegar un resultado de toJo puntoclal'o, cr. Hofc-
ker, 1, 53.
--
"n 1".< matl'l'ins del derccho privado, el derecho cOn( l"
.1.:. . '4 J lIeo
y CSjwciall11unte las dccretales, Cjue es donde el conl\iet. .:
m"('5(1':1 m,s menudo con relacion al derecho romanoo
nc el cartlctor de las En esta relacion se adopt;To'n
los dos derechos en Bolon1:l, y aunque las decrelales apare-
cieron primero separadamente, despues fueron reunidas eH
recopilaciones tales como hoy las poseemos, de modo que,
aceptados los dos derechos, las decretales fueron en realidad
leyes derogadoras. Es verdad qVe el derecho cannico estaba
ya completo cuando Alemania lo adopt conjuntamente con
el derecho romano; pero esta adopcion se verific con el mis-
mo sentido que en BOlonia, as como no admitimos otras
fuentes del derecho romano que las reconocidas por esta es-
cuela (.17). La asimilacion completa podria dar lugar
dudas si el derecho cannico, recibido como ley en Italia, no
10 hubiese sido tambien en Al emania; pero, en el tiempo en
que se adopt, la Santa Sede y sus leyes eran tan respetadas
en Alemania como en Italia, de modo que aceptar el derecho
cannico y su supremaca no era someterse la autoridad de
BOlonia, sipo ser consecuente con los principios que entonces
rejian.
De' todo lo dicho resulta que, respecto las materias de
derecho privado, el derecho cannico tiene preferencia sobre
el romano. Esta doctrina tiene, sin embargo, su excepcion
cuando existe jurisprudencia especial sobre un punto deter-
minado, y tambien en los pases protestantes, cuando una
di sposicion del derecho cannico privado est en ' contradic-
cion con las doctrinas de la Iglesia protestante. La superiol'i-
dad reconocida las leyes imperiales sobre el derecho can-
nico puede producir el mismo efecto; esto es, una excepcion
del mismo gnero, cuando las leyes imperiales condenan una
regla particular del derecho cannico, y restablecen la reg'la
del dei'echo romano (a).
(a) As, por ejemplo, la materia de intereses en donde se ha
noeiLlo f!,enc'almcnte que las leyes mpCl 'l. l es habia n aholido b
ejon :.Jhsolut:l pronunciada- por el derecho canunico, han I'('stalJll'Cd
o

JcgitilrJiuarl de Jos i lltcrescs conforme al del'ochu l'OlllaUO. l\H'O la::.
de ddalle son muy dcb:l.tidas.
- 183 -
XLIII.-Intel'pretacion de las fil en tes del del'echo conside-
radas en s conjunto (antinomia.)-C.ontinuacion.
La conlt'adiccion entre los textos mismos de la legisla-
cion de Justiniano tiene ms importancia y presenta ms di-
ficultades. Diclla.s antinomias so.n rnuy numerosas y.han dado
luryar las ms diversas opiniones de los auto.res moder-

nos (a).
Ante todo. es necesario distinguir las Novelas de las otras
tres partes del cuerpo del der'echo. Las . Novelas eran leyes
aisladas que tenian por objeto la reforma del derocho en su
desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reuni-
do nunea en un solo cuerpo. Asi, en caso de contradiccioll,
cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Digesto,
el Cdigo y aun sobre las Novelas anteriores (b) .
. El reconocimiento de una antinomia es aqu asunto meno.s
delicado, y la tentativa de una conciliacion menos necesari:l
que para las otras fuentes, pues el obj eto de las Novelas era
precisamente la modificacion del derecho. La circunstancia
de haberse adoptado las Novelas simultneamente con las
otras partes del cuerpo del derecho, pudiera inducir creer
que se ha borrado la diferencia de fechas, y anulado, por
tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (e) pero debe
(a) Sohre este punto se encuentran notallles ideas en Thibaut, Cvi-
list. AbhandL, numo 6, y en L<jln< Justinians Compibtion (Grolman und
Lohr .Jfagazi n, vol. III, nm, 7. )-Una li s ta muy tie los autm'cs
que tratan de ello puede verse en Haubold, Ins t. jUl'. his t. dogm. ,
ed. 1826, 300.
(b) Para este ohjeto es muy titil, y en la prtica indi spensahle, el
cuadro cronolgico dado por Bicnee (GesLchte der Nov811en. Anhang,
N. 4.) Y si se que los glosadores no han conocido este cuadro,
dehe contestarse que ellos han admitido el principio, s i bien lo Imn
aplicado en la medida de s us conocimientos sin que tampoco hayan es-
tahlecido una falsa cronologa; as es que en este punto, como respecto
b. critica del texto ( 17, 38), no han pU0StO obsU.culo al progl'cs n.
(e) Hhner, Berichtigungen und zn Hopfr10f', k-U. 80'
tnIHrr un tl'ahajo imili! pnra cvtar O."3 t:\ obj eccion. y pOI'
3(:(!pbl ' el pr-incipio (fue. ya he pe ro lo acepta sin t!:Hle lU1PO!'-
tancia, .Y eolYlo un punto de vi.sta cntel'am ente fal.::: rJ.
- lR4 -
"Ih'rse en ClIelita quo la adopdon se ha vcrifteado con el '.
1 d
' J t " I
IllO sentido 'luo es 10 us II1l:1no a pl'omulgar'las; de modo
que nI aceptar lterencl:1 de sus leyes,. hemos reconocido el
gT:.ldo do aut.orldad que habla aSIgnado; y puosto qUe
las Novelas hablan abolIdo las dispOSIciones contrarias del
derecho anterior, el hecho de haberse adoptado al mismo
tiempo que este derecho en nada influye respecto su auto-
ridad.
En cuanto las otras tres partes del derecho justinianeo
,
es conveniente determinar el punto de vista histrico general
bajo el que deben considerarse, con el fin de establecer las
re"las aplicables los diferentes casos de antinomia.
Justiniano mismo considera sus compilaciones como una
vasta unidad, como un verdadero cuerpo de legislacion ex-
clusiva y. completa en donde se tratan las materias del dere-
cho (a). Este fin debia conseguirse mediante la eleccion entre
una inmensidad de materiales, con la circunstancia de que,
verificada la eleccion, cada fragmento, aun conservando la
seital de su origen, debia figurar solamente como parte inte-
grante de una obra completamente nueva.
En el reciente cuerpo del derecho, el Digesto era la parte
principal, la nica que tenia sentido por si misma y era casi
suficiente para la prctica: al Digesto se referia lo restan-
te de la compilacio.n, como partes accesorias, como ex-
tractos complementos; y, sin embargo, nada hay que es-
tablezca la superioridad de los textos del Digesto sobre los de
las otras dos colecciones.
Las Instituciones suelen considerarse unas veces en pri-
mera lnea, como obra del mismo Justiniano, otras veces en
ltimo lugar, como simple extracto del Digesto; pero una. y
(a) Conslomnem, 7. Cons\. S'urmna, 3, L. 2, . 12, 23, C. de
ve\. j . enue!. (1, 17.)-Hfdand, Geist del' R. R. , (Espil'itu del D." R:)
J, pgs. 143-45, les rehusa este carcter causa de los numerosos prin-
cipios purament e cientificos que cont ienen. Pero esta criti ca solo
r'efiete . su origen y su forma, pues su autoridad legislat iva esta
sohradamente justificada en los textos citados para que pueda 110001'.31)
en dudn, y es precisamente de lo que se trata. CiPcI'tallll3ute que
pueuo decirse que muchos textos no son leyes, sino IHatl'iales hist-
ricos. Volver tratar pronto de esta materia.
- 185 -
otra opinion constituyen un error verdadero. No vamos (t
ocuparnos de su car:1cter de manual para la cnseanza: con-
sideradas solamente como integrante de la legislacion,
las Instituciones son una constitucion de Justiniano (a), ni su-
perlor ni inferior al Digesto ni al Cdigo. M:1s adelante ha-
blar de algunos detaJles acerca de los conflictos que entre
s pueden producirse.
Se ha pretendido algunas veces, con aparente razon, que
el Cdi"'o de que hoy nos servimos debe tener el mismo g-
b
nero de suprama!::la que las Novelas, y, en caso de antlllo-
mia, ser preferido :1 las Instituciones y al Digesto causa de
series posterior en un aoo. Pero este fundamento nos condu-
ciria al siguiente 'l'esultado: la primera redaccion del Cdigo
que, por otra parte, casi en totalidad era muy semejante al
que tenemos, apareci en 529; en 533 aparecieron las Institu-
ciones y el Digesto, y por consiguiente, derogaron todos los
textos del Cdigo que les eran contradictorios; en 534 apare-
ci la segunda edicion del Cdigo, la cual.derogaba las Ins-
tituciones yel Digesto tambien en lo contradictorio, y reha-
bilitaba los textos condenados el ao precedente: ahora bien;
,habr:i quien suponga que haya querido sancionar Justin!ano
smejante versatilidad del derecho? (b). Por lo dem:is, l no
podia pensar en todas estas derogaciones, puesto que no ad-
mitia contradiccion entre las tres recopilaciones, sino la ar-
mona m:1s perfecta. El pequeo nmero de textos del nuevo
Cdigo en que, sin admitir esta ridcula versatilidad y sin ir
contra el pensamiento de Justiniano, puede reconocerse una
derogacion, lo forman las constituciones publicadas entre la
promulgacion del Digesto de Diciembre del ao y la
promulgacion del Cdigo (17 de Diciembre de 534), es decir,
en menos de un aoo (e); y esta derogacion, que es indudable,
(a) Prorem. Inst, 6. L. 2, ti, C. de vet. j. enuct. (1, 17.)
(b) Este argumento se invoca con razon por Thibaul, p. 83.
(e) Rel.ud (Fasti, p. 7to) cuenta once constituciones de este gne-
ro, y varias de ellas relativas la Iglesia al Estado no cont radicen el
Digesto, de manera que DOS quedan solamente seis constluciones rela-
tivas al dere:::! ho privado que e3tablezcan un derecho nuc'"o, ti saber:
L. 2 C. de jUl'. pl'Opl, cal (I1, 59), L. 29, C. de nupt. (V, 4), L. 31, C. do
tut. (VI, 23), L. un: C. de cad. tollo (VI, 51), L. 15, C. de leg. hel'. (VI, SS),
L. un. C. tlo Inl, Itb. toll o (VII, 0).
- --
w' 'il1ca en yil'tncl de un principio rundamental '[un .
11
' '. . I ' prOIJ
t() desn.l'l'o al'e, no a consecuencia (" e la promtl!gacion r,
. I 1 C' l' t 1'0.,-
(n Oc 1[.;'0 en que se encucn rano
H.easumiendo lo q;1C precede, resulta 'que
tl'es rccopllaclones de Justmrano torman un conjunto arm(,_
nieo, aunque publicadas con algunos intervalos ' unas (
otras, y quc en cuanto :J. su interpretacion, podemos considc-
!'arIas, sin temor de equivocarnos, como promulgadas simul-
tneamente (a) . Allol'a se trata de sacar de dicho principio
fundamental las reglas para la SOILlcion de las antinomias
que estas tres recopilaciones pueden presentar.
XLIV.-Inlerpretacion de las fuentes del derecho, conside-
radas en su conj unto. (A ntinomia).-Continuacion.
La regla general ms arriba expuesta ( 42), sobre la con-
ciliacion de los textos reduciendo la antinomia una contra-
diccion aparente, recibe, en el punto que nos ocupa, nuevo
valor y nueva importancia. Y en efecto, no formando las tres
recopilaciones ms que un todo, deben naturalmente expre-
sar pensamiento unirorme, puesto que Justiniano afirma
positivamente que ellas no encierran ningnna antinomia, y
que all donde creamos encontrar una, si la examinamos
atentamente (subtili animo), descubriremos el lazo oculto que
concilia los textos (b), advertencia grave y de gran trascen-
dencia, porque nos autoriza emplear un mtodo de conci-
liacion artificial, pero nunca arbitrario, pues no deben inven-
tarse distiriciones cuando los textos que interpretamos no nos
ofrecen traza alguna de ellas (c).
De dos maneras puede verificarse la ' conciliacion: siste-
mtica histricamente, medi os que son igualmente legti-
mos, si bien no debe emplearse el segurido, sino cuando el
primero es insuficiente para r esolver la dificultad.
Se opera la conciliacion sistemtica asignando un objeto
(a) Lo],r, p. 201.
(") L. 2, 15, L. 3, 15, C. de vet o j. enuel. (1, 17). lt
(C) L. 2, 15, ci to <L .. Sed es t ali([uid noyum inventulIl vel occn. o
IJ {)si til rJl , (Iuotl dis'lonanti ro fIUel'elarn di s solvit, e l nli arn lI[1tUl'arll Ill-
duc t fines
- 187 -
especial cada uno do los textos contradictorios y fijando 1m;
limites de su aplicacion. En su virtud, podemo,s dlVldll' el do-
minio de la regla en dos partes iguales, bien tomar uno de
los textos como regla y el otro como excepciono Tambien tie-
ne la conciliacion sistem"tica considerando los dos
'"
textos como dos partes de un todo destinadas completarse
mtuamente; as! la generalidad aparente del uno se encuen-
tra restrinjida y precisada por el otro (a). Los ejemplos que
se ponen continuacion exclarecern la materia.
Muchos textos admiten la usucapion cuando el que posee
sin ttulo cree tenerlo (b), y otros la rechazan en el mismo
caso (e): para conciliar tales textos bastar distinguir si el
que posee sin t tulo puede no probar una causa legtima de
error: la usucapion est permitida en el primer caso y prohi-
bida en el segundo (d). De igufll manera muchos textos decla-
ran nula entre esposos la venta cuyo justo precio ha sido dis-
minuido exagerado.(e), y otros no pronuncian la nulidad del
acto sino cuando ha tenido por nico objeto verificar una do-
nacion; ahora bien, la venta hecha independientemente de
este fin es vlida, sal va la dedLlccion de la parte de precio que
deba considerarse como donacion (t).
Estas interpretaciones descansan en un p'incipio verdade-
ro, saber: que una regla concebida en trminos genc'ales no
implica la imposibilidad de las excepciones s ino cLlando es
tn previstas y expresamente incluidas. En los textos que aca-
bo de citar los antiguos jurisconsultos nos indican este mto-
(a) As la ley 1, C. de vet o j, enuel (1, 17), dice que sohre las ma-
terias reguladas por el Cdigo nada se encuentra en el Digesto, ni s i
fo:te vel propter clivisionem, vel propter 'i'epletionem" vel propter ple-
nwrem hoc contigerit. Esto puede igualmente apliear::ic l
la salucian sistemtca de las antinomias.-Justiniano mismo en la
Nov. 158 nos da un ejemplo de la reunion sis temtica de los textos del
Cdigo.
(b) L. 3, L. 4, 2, pro suo (X L. ' 1, 10) .
(e) L. 27, de usurpo (X L. 1, 3), 11, J. de usuC. (II. 6) .
(<1) L. H, pro emt. (X L.l Y 4), L. 4, pro lego (X L. 1, 8), L, 1,
pro suo (X L. 1, 10).
(e) L. 38, (].o contr. cm!. (X VIII, l), L. 17, pI'. ud S. Vel!. (XVI. 1).
(f j L. e) , s, L. 25,2G de don. int. vil'. (XXI\', 1). \'tia,,)l' IIl: 3
ad elant, 154, notas u y c.
- ]88-
do. T{'llgase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el ca-
r;tc!m' de las rc?,las y de las frmulas cicntlflcamente
estableCidas por los J llrlSCOnsultos ( (4). As, por ejemplo,
cuando reslllta una alltmomla entre una de estas frmulas y
una regla concreta, la ltima debe siempre prevalecer. Tal
cs el mtodo que emplea Africano (nota i), mtodo cuya apli-
cacion resalta ms todava en otros casos (apndice VIII, n. 8).
La conciliacion histrica se verifica tomando uno de los
dos textos contradi ctorios como la regla verdadera y perma-
nente de la legislacion y el otro como simple indicacion his-
trica. Mas este mtodo se ha desacreditado por el modo gro-
sero de ser entendido y puesto en prctica por muchos. Para
ellos el rden cronolgico es la regla absoluta, y consideran
que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un juriscon-
sulto, deroga los textos ms antiguos. El procedimiento, fcil y
cmodo, no est justificado en manera alguna por el plange-
neral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le
di Jllstiniano, el cual dice expresamente, refirindose al Di-
gesto, que cada texto debe ser considerado como obra suya,
como una ley imperial que de su autoridad emana (a).
La conciliacion histrica es perfectamente legtima cuando
resulta verosmilmente que un texto se ha insertado con un
fin histrico, en cuyo caso se prefiere el texto ms moderno,
no causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no esta-
ba destinado una aplicacion inmediata (b). Su insercion po-
dia tener dos motivos, saber: que los derechos adquiridos en
la poca en que se promulgaba la recopilacion se continuasen
rijiendo por la antigua legislacion (e), bien, y este motivo
(a) L. 1, 5, 0, L. 2, 10, 20, C. do ve!. j. enuc!. (1 17). La ley 1,
6, cit., dice: Omnia enim m"erito nostra facimus; los otros pasajes
se explican del mismo modo. E primer objeto de estas disposiciones
es, sin duda alguna, abolir la ley de Valen!' III ( 26), hasta entonces en
vigor, de manera que un fragmento de Juliano incluido en el Digesto,
tenga tanta autoridad como un fragmento de Ulpiano. Pero la regla es
tan general que excluye igualmente todo predominio de un texto mS
motlerno sobre otro ms antiguo.
(b) Este punto se halla may bien tratado en Lollr, p. iRO, 189-
107

(;) 1>:H'a tal objeto no era necesario illiCl'tal' en la re:
()pHacion los antiguos toxtos que no uelJiau tenol' ya apHcacioll, puus
- l S9 -
tiene mucho mayor inters para la interpretacion, que el de-
recho se reprodujese con el fin de hacer comprender mejor el
derecho nuevo, Y entonces se supone que el antiguo texto
figura en el Cdigo como monumento histrico necesario
para la inteligencia de la legislacion moderna.
Varias ci rcunstancias vi enen confirmar esta suposicion.
Las recopilaciones se componian de materiales histricos
amontonados durante muchos siglos, y era necesario mostrar
el desenvolvimiento progl'esivo de las instituciones, cosa que
holgaria si el legislador hubiese hecho una obra original. Jun-
to cada fragmento se encuentra la indicacion detallada de
su origen, y estas indicaciones, cuidadosamente conser vadas,
no pueden tener otro fin que el de facilitar la inteligencia del
derecho nuevo 'por la mendon del antiguo, pues no se com-
prenderian las innovaciones contenidas en una multitud de
constituciones si no se conociese el antiguo derecho que mo-
difican. Citar, por ltimo, la redaccion de las Instituciones,
de donde se habian exclui do todas las materias que habian
caido en desuso (a), y que, sin embargo, contienen exposicio-
nes histricas (b) generalmente muy compl etas y detalla-
das (e), lo cual se explica de la sigui ente ma nera: las institu-
ciones abolidas, como por ejemplo, la mancipacion y la for-
ma rigurosa del matrimonio, debian ser desechadas; pero se
quiso recordar el desenvolvimiento histrico de las que se
conservaban, con el fin de que se comprendiesen mejor en su
forma definitiva. Y por qu este pensamiento tan natural y
tan claramente manifestado en las instituciones no ha de apli-
carse al Digesto y al Cdigo y las relaciones de las tres par-
tes entre Aceptada esta tan legitima idea, caen por su base
poclia recurrirse las constituciones y las obras de
JurIsconsultos que subsislian siempre; pero de hecho Jusliniano
mIsmo nos ensea que veces se insertan con es ta intencion;
Nov. 89, C. 7.
(a) Prorem. Insl., 3: ut .. , nihil inuttle, nihil pcrperam positum,
sed quou in ipsis rerwn obtinet argumentis accipiant.
(b) Prrem. Ins t., 5: Inquibus breviter exposi tum est et quo,l a/j-
tea obtinebat, et quod postea desuetudine inumbratum ah impcriali '""-
medio illurninatum est.
(e) Por ej.; 4-7, 1, de fid. heredo (11; 23).
- IDO-
toclas las objeciones leyantadas contra mi hiptesis con cierta
a pariencia de fundamento, y en comprobacion de ello VOy
exponer Y contestar "Just mtano, se dice, declara que
cada texto debe ser consIderado como su propia obra (no
ta 1) : C,O; cIerto, debe contestarse, pero unos textos son r _
;.:Ias de aplicacion inmediata y otros indicaciones
cas, "Las recopilaciones no debian contener nada que hbie-
se caido en desuso)) (al: hablando de las Instituciones he con-
testado este argumento, En fin, "las recopilaciones no de-
bian contener nada co.ntradictorio (b);)) pero. la insercion de
dos textos en lo.s cuales el uno es el comentario
IJ istrico del otr'o, no o.frece co.ntl'adiccion alguna,
Cr'eo. haber probado. sufi cientemente la legitimidad de la
co. nciliftcion his(':'I'ic,,; sin embargo, no ha de l'ecul'rirse ella
sillo cuando. la sislc m{ica es impo.sible (e), puesto. que en vis-
ta del carcter y del fin prctico. de las compilacio.,nes de Jus-
jinbno. debemo.s s UJloner (rue todas sus partes estn destina-
das lllla aplicacion inmediato; l menos que esta suposicion
Uo. se destruya po.r' una prueba co.ncluyente, De otra manera
]a contradiccio.n de los textos es inevitable,
Detel'luinar las condicione, de la. conciliacion histrica es
cosa tan impo:'tante como. dificil, pues no es feecuente encon-
tl'::tr lma sl'i e de detalles llistl'co.s semejante al pasaje de
las Institucio.n',s que he citado ms arriba (p, 188 no.ta el , Esta
conciliacio.n debe casi siempre o.btenerse por un procedi-
miento. al'tificial; pero, reconocer Co.n certidLlmbl'e
cuando hay lugar emplearlo'! Ht3 aqu algunas tiles ad-
ver'tcncias, Cuando se encuentl'an do.s textos contradictorios
que no pertenecn la misma po.ca, la diferencia de su con-
tenido puede veces explicar's8 po. l' la di fe rencia de fechas,
bajo. el supuesto ele que el derecho., ha cambiado en el in-
(a) COll st lIme qwe necess" 2, L, 1, 10, C. d , vel. j, enuel
(I. 17), .
(1)) COllSt. Rmc qu/(J necess., 2, Consto Swnma, 1, L. 1, 4, 8, C. de
vol. .i , enuel. (1, 17), L,2, pI', 15, eod, Noy, 158, ,
(e) ,Jll stiniano ,ui:3ll1o Io confil'ma en la 111 1J191'a de
J
.. 't 't' , 't 1 a' c'lrtlqUleril
1 rClllllon Slg cnla Ica, qne pl'eIWl'0, como mas: na Llra. . '
otro rn jlodo. L. 2, .L,), C. de v.e t. j. enucl. (, 17) Nov. 158.
- 101 -
tervalo (a), bien, y esto es lo ms ol'dinflrio, la modiflcacion
se verifica pOI' el ltimo texto que lleva este carcter de IilIlO-
vacion. En semejantes casos la conciliacion histrica est per-
rectamen ca su lugal', pues hay razon para sostener q LIC los
redactores de ambos textos estarian de acuerdo si hubiesen
vivido en el mismo tiempo; y en su virtud el antiguo texto
se considera como un simple do()"umento pam la in!el'l1l'eta-
don histrica del nuevo (b), sin que importe averiguar si los
redactores lo han insertado con este espritu, lo cual no po-
dria nunca probarse de u-na manera absoluta, si ha escapa-
do su ateneion. Aun en este ltimo caso, la conciliacion
(a) Esto es lo que sucede cuando una ley nueva ha sielo uada en el
intervalo, ms frecuentemente cuando, una regla de ueT'0cho ha reci -
do un desenvolvimiento ci0nUfi co. As con r especto al p e.3tamo la 1'0-
gla rigurosa no daba accion al p1'03tamista contra el pr83tat1rio si no
en el caso cn que el dinero habia sido entregado inm'3Jiatamentc; pero
cuando 103 medios de adrluirir la pO.3esi on no fueron t an ext ri ctamentl}
determinados , esta libertad reobr sobre el prstnmo.' E, ta 11')
se h:lhia an veril1c::l.do en ti empo de Africano (L. 3:1, pI'. manrl. xvrr. J):
pero e"ist ia ya en ti empo de lpiano"(L. 15, de r eh. ered. Xlf, I). }:1.
fl'agmcnto de Africano no es, pues, otra ca'::;::!. (rUe un documento hist-
r ico que pa.l'a mostra'r el desenvolvimiento pl'ogresivo de la re-
gia. Un caso del mismo gnero se encontral' en el apndice nm. X
otro cn el 164 (L. 2:1, ue don. ini. vir. , XXIV, 1),
(b) El intercUctum de vi nos ofeeee un ej emplo notahle. El pl'incipio
-det antiguo der0cIlo que concede el intel'dicto solamente para los j n-
lll uebles es U formalmente expresado en. el Digesto (L I, 8- 8, de
'V1
,
X.LHI. 15). El Cdigo y las Instituciones lo aplican 103 pueblos y,:t
los inmuebles . Admito a(fLl como prueba el princpio formulado en mi
tratado de la poseslon; . ..tD, por lo uems esta cucstion C:'3 muy contro-
castrense rec nlium nos proporciona otro cjem-plo: cuando
un hijo de familia que t enia un castrense pecnlium m0ria si n habC' l'
dispuesto de l por testamento, este peculio vol vi a al padre, no t tlllo
uo herenc ia, sino de jure p ristino . Es te principio, formularlo expre.3 a-
mente e\1 el Digesto, se r eproduce hmbien en el Cdigo (L. 1, 2, 9, 1!J.
3, de eastl'. pec., XLIX, i, L."*5, C. eod, XII, 3i) : pero no era ya
desde la introtlllccion de los arl1)entitia: as las In "tit\1ci onc.')
dic(-n de pac.;.1 tl;1 ([nec.s te derecho no pertenece alpadro sino cnnn' )) ('1
Jl ijl) no Itr'.ja li t hi.ins , ni hCI'lU'l.nOS, ni hOl'manas. PP . .J , ({uib . nn .":-i l
) ){! I'lfli s ;-; UIJi 12).
- -
indudabl emente al props!to del l egisl ador co
la lIatunlleza y al obj eto de l a l ey (a). ' mo
Por el contrari o, no puede ser admitida l a concilia'
hbtl'ica cn los casos sigui entes: primer o, cuando
en el lmite que nos es posibl e, que l os dos textos
l a misma poca, como, por ejempl o, cuando dos
tos de los Pandectas son del mismo j ur isconsulto de dos
jur' iSCOll SUltOS contempor1ineos; segundo, cuando per tene-
ciendo :lo pocas di ferentes la contradiccion no se resol ver ia
cn virt ud de l a di fer encia de fechas, pues dado el sentido de
cada autor , subsisti ria igualmente aunque l os dos hubiesen
vivido en el mi smo ti empo. Citar como ej emplo de este lti-
mo ca.<o 18s doctrinas que dmante sigl os han dividido 1i los
romanos. As es que cuando se encuentr a en el
Di gesto una contr oversia semejante, importa poco que uno de
l os textos sca de Juliano y el ot ro de Modestino, por que l os
jUf'isconsultos cOll(empor :loneos tampoco estarian de acuer do.
El anti guo texto, por consigu:ente, no pocl ri a ser considerado
como monumento del antiguo der echo, ni su i nsercion veri -
ficac!a con ningun fin hi strio, y en su virt ud, no podri a tene'r
l ugar l a conciliacion histl' ica, l o cual no se funda simple-
mente en el rden cronl ogico, sino en l a intencion de los
r CdactoJ'es, probada por una modi ficacion patente del dere-
cho, Es tambien inadmisible la conciliacion histri ca entre
dos textos pert.enccientes difer entes pocas cuando ignor a-
mos cu<H de l as dos clases deantinomias definidas ms ar-
riba pertenecen l os textos contradi ctori os, pues en dicho caso
carecemos del cri terio para este mtodo, (\ saber , un fin evi-
dente.
XLV.- I ll tel'pretacioll de l as/elltes del derecho, conside-
7'adas en su conjunto (anti71ona.) -Conti nuacion.
Si hacemos una apli cacion de estos princi pios (\ cada una
de l as recopilaciones, veremos que el Cdigo se presta prefe-
r entemente . l a conci liacion hi stri ca. En efecto, cuando el
nuevo texto es un edi cto, podemos tener certidumbre casI
compl eta de que tenia por obj eto una modifi cacion en el de-
(et) Lohr, p. 212.
- 193-
reeho sobre todo si procede de Ju;tinjano, y con ms razon
an si forma parte del pequeo nmero de edictos dados des-
pues de la promulgacion del Digesto (a). Esta regla es t3.m-
bien aplicable la mayor parte de los antiguos rescriptos de
los emperadores, y principalmente los numerosos de Dio-
cleeiano, en los cuales es evidente la innovacion; sin embar-
go no debe deducirse de aqui que en general el Cdigo tiene
sobre el Digesto, pues muchos antiguosrescrip-
tos del Cdigo se encuentran respecto al Digesto en tal rela-
cion que, segun los principios precedentemente establecidos,
no admiten conciliacion histrica (b). Por lo que toca los
textos del Digesto, pertenecientes diferentes pocas, la con-
ciliacion histrica es rara vez aplicable, pero no es imposi-
ble, y de ello he dado un ejemplo (el. Por ltimo, cuando las
Instituciones se encuentran en contradiccion con el Cdigo
el Digesto, pueden seguirse confiadamente las siguientes re-
gIas: en los casos en que los compiladores, en la precpita-
don de su trabajo y por un error evidente, insertan en medio
de las Insti tuciones de Gayo un fragmento de otro j uriscon-
sulto (d), debe abandonarse la Instituta; por el contrario,
(a) Cf. 43, nota g.-Al reconocer aqul la autoridad predominante
de eslos textos, no lo hago fundado en la promulgacion posterior del
nuevo Cdigo, puesto que este principio lo he combatido ms arriha.
(b) Thibaut, p. 13, Y Lahr, p. 213, establecen el predominiQ absolu-
to del Cdigo sobre el Digesto, cosa que yo no puedo suscr ibir.
(e) 44, nota l .
(d) Indico uu caso del todo semejante en el apndice nm. 1, pero
no tiene r elacion alguna con la prctica del derecho. El 16. J. de lege
aquilia (IV, 3) ha sido compuesto conforme dos fragmentos, uno de
Gayo, IIl, 219, y otro de Ulpiano, ad ed., que se encuentra en la L. 7,
7, de dolo (IV, 3); pero la redaccion de las Instituciones parece signi-
. fi car,q,ue en casos semejantes al citado al fin del pargrafo no seria
admItIda la tretio uttlis aquiliaJ, mi entras que est autorizada por la
L. 27, 19,20,21, ad lego aquil. (IX, 2).-El 3, J. de emt. (I1I, 24),
dice que el vendedor de un esclavo DO est obligado guardarlo sino
cunndo ,se ha comprometido ello ex.presamente; y en efecto, en mu-
chos otros casos tampoco existe esta obligacion respecto al esclavo:
L. 5, 16, 13, Commod. (XIII, 6). El prrafo de las Instituciones, des-
pues de haber hablado del esclavo, aade: Idero in ceteris 'animaliblls
rebus intelligimus, y al aadir estas palabI'as la regla,
OUlaua si n duda literalmente de los escritos de un antiguo jllriseon-
'fOMO I. 1
- 194 -
Cllando la Instituta expl'esa la volwltad formal y
legislador, debe su texto ser consIderado como un edicto d
Jllstiniano Y tenel' preferencia sobre los textos contrari os (a)e
Pero estos son casos excepcIonales; de ordinario, las Insti_
tllciones yel Digesto se completan mtuamente entrando en
el dominio de la conciliacion sistemtica ( 44), que nos dis-
pensa de recurrir otras vas de interpretacion (b). Pero qu
deber hacerse cuando la antinomia, por otra parte incontes-
table, resiste toda especie de No hay otro re-
curso que adoptar el texto ms en armona con los pri nci-
pios generales de la legislacion justininea. Esta regla sllpone
la unidad or'gnica de la legislacion de los romanos; unidad
profundamente arraigada en la naturaleza misma del dere-
cho positivo ( 5); Y adems se encuentra confirmada por su
analoga con el procedimiento que rectifica la expresion de
ulla ley amb Jgua ( 35, 36), procedimiento cuya legitimidad
he sostenido siempre: aH vacilamos entre dos sentidos
S1I l1o, dan . entenLler 103 compiladores que el esclavo se menciona
:H[!ll accidentalmente, y en este sentido extienden la disposicion, pero
no han ret10xionauo que el juriscons ulto habia 11ab1a(io especialmente
dd esclavo; y t enia que ser as, porcIue para las d0.3 ln:.s cosas muebles
ri j o, y no sin raton, el pri ncipio contrario. L. 35, 4, de contr. emi.
(X. VIIl, 1.) L. 3, L. 4. 1, 2, ele peri co (XVIII, B.)- El :3g. J. ele adion.
(IV, tj), solo admite compcnsacion para quod invicem a.Jtorem ex eaclem
c'"tu,sa oportet. E3ta de-::: isi on, con traria la legi slacionjus-
tiniallea, y c:3pocialmente al 30. J. eod " est aba ya abandonada en
ti0mpo de Paulo. Paulo, 11, 5, 3, Y no podia s ubs isti r despues que
)Jal 'co Aurelio habia aplicauo la compensacion la accian resultant e de
la e:;;lipulacion (siempre unilateral), 30, J. cito Hoy sabemos nosotros
(lue e3 tas palabras han s ido t omadas inad vel'thb.l1len Le de Gayo (IV, 61),
Y por tanto, que en su tiempo estaba admitida esta r estl'iccion.
(a) Thibaut, p. DO.
(b) H aqu algunos ejemplos . El 25, J. de rer. eliv. (11, 1), yI.
E
l poj' "
ky 7, 7, ue ae. rer. domo (XLI, i ) se completan mLit uamente. .. d
'.1[o de las Ins tituciones es mis comple to causa de la adwlOll
la regla sobre la mezcla de materias pertenecientes dos uueJ103; el'
.' . d II l' I a 'O do "
l)J.rrafo del Digest o entra en mas eta .Js , y exp wa e c,::J D
tl'illa. Es preciso, por tanto, unir intelectualm8l1t!3 103 dos
igllal Sllcrt;J la ley 2 6 mando (XVII, 1) completa por el tin de .
. 1. mando (!JI, 27).
- 195-
'bies de la misma palabra, aqui entre dos monumentos opu;-s-
tos de la misma legislacion; all, para explIcar una expresJOn
-dudosa tomamos como trmino de comparacion las otras
partes del texto otras leyes; aqui, para un he-
incierto, recurrimos los monumentos CIertos de la mlS-
ma la analogia, pues, es mcontestable.
Htaqui ahora simples aplicaciones de la regla, Cuando
tenemos de un lado una decision completamente aislada, y
de otro numerosas decisiones uniformes pertenecientes di-
ferentes pocas, debemos buscar el verdadero sentido de la
legislacion en esta unanimidad ms que en el testimo-
nio aislado, De igual modo, cuando eXlstan dos textos con-
tradi ctori os, uno de los cuales est colocado en el lugar
<londe se trata la materia objeto de la dificultad, y el otro en
.sitio distinto, debe suponerse que los redactores no habian
insertado el primer texto sin tener idea clara de su sentido y
su trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo
'texto, de donde resulta la antinomia, ha escapado su aten
cion; y por consiguiente, debe que el primero ex
presa el pensamiento del legislador con mucha m(s exacti-
'tud que el segundo (a),
Es verdad que Justiniano afirma que su legislacion no con-
tiene antinomia ( 44, a); pero, qu puede esta afirmacion
en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad
'imperiosa de resolverla? An podria ctudarse de la seriedad
--de esta afi rmacion, porque si el plan de dichas recopilaciones
'no admitia antinomias, tampoco almitia las repeti ciones ni
1a omision de textos -impor tantes del antiguo derecho (8i-
milia et prceter missa); y, sin embargo, respecto de estos dos
ltimos puntos el emperador mismo se somete ( la critica,
invocando, con razon, por excusa la debilUad humana (b);
luego el no reconocer de igual modo las contradicciones,
,que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, debe
atribuirse pura casualidad.
Hasta ahora he considerado la antinomia en el seno de las
fuentes actuales del derecho( 42, s., <j .); siguese despues exac
(a) Por es ta razon debo preferirse el 3, J. do usufc. (l!, 4) 1
. l ey G, tIe j . dol. (XXIll, 3).
(b) L. 2, 14, de veto j. enuel. (1, 17).
- 10() -
minm'las con 'elacion las fuentes nuevas que pueden ana ..
dirse este conjunto ( 21).
Las reglas son, en general, las mismas que las ya e:O::pue
las. As , es de rigor que la ley' nueva derogue la ley
gua, y estc principio funda la superioridad del derecho
vincial sobre el de'echo comun; reapareciendo aqul tambi en
la regla de que la ley nueva no deroga necesariamente las ex-
cepci ones restricti vas de la antigua ley,
Pero existe una r egla especial en esta materia que deb')
mencionarla hora. Cuando la ley nueva se aplica un terri-
tOl-io ms extenso que el antigut., y tiene el carcter de una
ley absoluta 16), deroga la ley anterior; pero si ella no
tiene carcter absoluto, contina subsistiendo (a). Tal es el
sentido de esta antigua frase: la voluntad del hombre derog-d.,
el durccho muni cipal; el derecho municipal el derecho pro-
vincial, y el derecho provincial el derecho comun (b) .
XLVI.-Interpretacion de las fuentes del derecho conside-
radas en su conjunto (analoga).
Cuando las fuentes son insuficientes para resolwr una
cucstion de derecho, debemos llenar esta laguna, porque la
universalidad del derecho es tan esencial como su unidad
( 42); Y la dificultad consiste en saber cmo hemos de coo-
du cirnos para ll egar este ;e8ultado. Aunque aparentemente, '
soo muchos los autol'es que han tl'atado del asunto de
muy dil'cl'sas maneras; sin embargo, pueden reducirse sus
doctl'inas dos opiniones principales. Los unos piensan que
existe un derccho universal ' y normal (el derecho natural),
compl etamente subsidiario de todo derecho positivo, como
(a) L. 3, ele sepult. vio!. La l exrn"nicipalis de una ciudad permi-
tia entenar a los muertos en el interior de los muros, Ms tarde Adrla-
no di una ley general prohibindolo. Se pregunta enil de estas dos
l <Jyes dehe ser aplica'la, y se responde que es la ltima, aunque gene-
ral, porque es absoluta. -C. 1 do const. in VI: . .. Romanus ponti{e.r. ..
l'fu,ia ... locohMn specialiwn ... consuetudines et statut'a ... potest.pr
o
-
hafJilite,. i{/nora}'J: ipsis . .. per constitu,tiorl>em a 3e noviter ed,ta
m
,
n,isi e;.c.pre.sse carea! u,r in ipsa, non intelligitur in aliquo
(1)) Eichhorn, Deutsches Privalrecht, 30,
- ] 97 -
.el1 Al emania el derecho romano, con relacion los dire'en-
te - dCI'echos territoriales: Y no tengo necesidad de refutar
aqu esta aplicacion de una doctrina que yo he combatido cn
su principio ( 15), Los otros creen que el derecho pOSlllVO se
com pleta {t s mismo en virtud de su fuerza orgnica: r se
desprende de la defi nicion que he dado del derecho poslllvo
{ 5), que debo admitir necesariamente la verdad de esta doc-
tri na, que es precisamente de la que he hecho uso para re-
solver las contl'adicciones Y restablecer la unidad del dere-
cho ( 45), El resultado de tal procedimiento, con relacion
al derecho posi tivo, se ll ama analoga (a), y por v irtud de la
misma se llenan las lagunas en el derecho,
La determinacion del derecho por analoga es susceptible
de dos grados, {t saber: primero, puede presentarse una re-
lacio n de derecho enteramente nueva, entonces desco-
nocida y para la cual no existe en el derecho positivo ni ngu-
, .
na institucion tipica; entonces se procura la creacion de una
instit ucion en armona con el derecho existente; segundo, y
e.ote es el caso ms ordinario, puede present arse en el domi-
nio de las diversas instituciones una cuestion nueva que ha
de resolverse conforme {t los principios y la naturaleza de
cada institucion, La justa apreciacion de los motivos de la
ley toma en este caso una gran importancia ( 34. )
En los dos gra'los la analoga sl've de instrumento al
progreso del derecho, por ejemplo, bajo la rorma legislativa,
y entonces obra con ms libertad; pero nos aparece taml)ien
como mtodo de inter]lretacion pura, y b,l jO este aspecto la
considero cuando una nueva l'elacion de deI'echo una cues-
tion nueya se presenta ante los tribunales, Voy ahora en-
t. ral' en algunos pormenores sobre esta aplicacion particulal'
el.:! la analoga,
La base de toda analoga es la consecuencia interi or del
del 'echo, que no es solamente un encadenamiento de deduc-
ciones puramente lgicas, sino tambien una armona ol'gni-
(rt) Los romanos empleaban esta expl'es ion en el mi.'}mo sentido.
V:1 jTOn" de lingua lat., lib. 10 (en las antiguas ediciones lib, !)): C. 3- G.
Qll "uliliano, I, C. D, Gelio, 11, C. 25, Isidoro. J, C . .2 .- Sobre }<lnatllralezn
mL-;I Uil e la aU:llogia Ita.y excelentes en Stahl, PhiloplJi e tl us
!\ c ,il t" /l , t. r, p. 1ti6.
- 188 -
en de la cual tenemos conciencia cuando abrazamos el
. '. con-
junto vivo de las relacIOnes de :lerecho y de las institucio
que las dominan ( 45). Debemos, pues, partir siempre
conjunto dado con el fin de encontrar en su desenvolvimient
la solucion de la dificultad. Algunas veces la materia dada eO-
una ley particular, y entonces se dice que la decision se sac:
ex rgumento legis; pero ordinariamente debemos buscar'la
en las teoras de derecho formadas por va de abstraccion
En uno y en otro caso difiere esencialmente est
miento de la interpretacion extensIva ( 3i), con la cual SI) le
confunde . menudo sin razo", pues la interpretacion extensi-
va no tiene por objeto llenar una laguna en el derecho, sino
rectificar una expresion impropia por medio del verdadero
pensamiento de la ley, mientras que, por el contrario, en el
mtodo opuesto suponemos la ausencia de toda disposicion
legisla tiva, que es precisamente lo q Je nos proponemos su-
plir en virtud de la unidad orgnica del derecho.
La interpretacion por via de analoga deja de ser aplicable
cuando el conjunto que tomamos como punto de partida
presenta el carcter de una excepcion . la regla, pues en este
caso falta una de sus condiciones esenciales, . saber, la au-
sencia de toda regla. As, por ejemplo, cuando una leyes
abrogada en parte por una ley nueva, resulta, fuera de esta
parte, subsistente (a); y querer extender ms alla la abroga-
cion no seria emplear la analoga, puesto que no nos falta la
regla, sino ms bien ensayar una interpretacion extensiva, .
pero arbitraria y sin fundamento. Por la misma razon no es
legitima la extension analgica de los privilegios propiamen-
te dichos 16), pues en materia semejante tampoco falta la
regla. De igual manera nunca debe extenderse un derecho
anormal jus lingulcrre ms alla de sus lmites positivos,
porque dicha extension seria destruida por la regla existente.
Este ltimo caso, ml1s frecuente importante que los otros,.
merece un examen deteniJo. En efecto, si nos sirvisemos del
derecho anormal, no para extender la excepcion que consa-
gra, sino para zanjar una cuestion del mismo gnero todavia.
(a) Se encuentra 1m ejemplo de eUo en la L. 32, O, C. d. ,pell-
(VII, Thibaut, logische 29.
- 19D -
indecisa, entonces habria analoga verdadera y no existiria col
motivo de la reprobacion pronunciada; pero aun en este mis-
mo caso debe buscarse la analoga, no en el ;U$ singulare,
sino en. los principios del derecho normal, en vista de que la
interpretacion por va de analoga descalJsa sobre el encade-
namiento interior y necesario del derecho, cosa que falta
las reglas anormales, trasplantadas al dominio del derecho
( 16); y, por consiguiente, no puede atriburseles la fuerza or-
gnica y creadora del derecho normal. .
Los romanos ti enen ideas muy exactas sobre la analog a
empleada como complemento del derecho, pero en 1 a aplic a
cion no claramente la formacion del derecho de la
interpretacion pura; indicar ms adela nte las causas de esta
confusion. Segun sus principios, la solucion de toda cuestion
nueva debe tambien encontrarse en las r elaciones y afinida-
des ntimas del derecho en vigor (a) ; y las formas baj o las
cuales se opera este desenvolvimiento orgnico son lasficlio-
nes (b) y las utiles actiones, formas que conservan los lazos
nUmos que unen el derecho nuevo al antiguo y mantienen IR
unidad orgnica del conjunto. Un ejemplo donde se ven prac-
ticadas estas doctrinas es la bonorum posessio que, conside-
rada en su desenvolvimi ento completo, nos aparece como
una fi ccion de la hereditas (e).
Los a ntiguos jUl'isconsultos condenan en trminos forma-
les el mtodo de analoga extendido unjus singulare (d), y
(a) Ley 12, de lego (1, 3): "" ad similia procedere. L. 27, eod '
qure quandoque similes erun!. L. 32, pI'. eod. quod proximum et
consequens ei est. L. 2, 18, C. de vet. j. enuc!. (1 *i), donde el empe-
rador Adriano dice que el complemento general del edicto debe hacer-
se ad regulas, ejusque conjecturas et imitatones.-Jusli niano
mismo hablando, 16, de lo que habria sido prcelermissum (de los
de los antiguos jurisconsultos) no habla de este caso, que
remIte al i 8, entre los nuevos negotia. Ms adelante se ver cl1l
fu esta deci sion.
(u) cr. Gayo, IV, 1&, 33- 38.
(e) Ulpiano, XXVIII, 12, ley 2 de B. P. (XXXVII, 1), ley 117 de
R. J. (L. li). .
(d) Ley 14 de lego (1, 3): Quod vera contra ratonem juris receptum
est, non est producendum ad con. equentias . L. 162, de R. J. (L. li):
Qua) propter necessi tatem recepta sunt non debent in argumentulll
INll. '
200 -
principio se aplica en varios textos notables; como POI'
el compra cosa un loC? cuyo estado men-
tal. ignora, tIene la usucaplOn de ella en vIrtud de un jU8 sin-
9 ,,{are; pero no se extienden ms all los efectos de la ven_
ta (a); el que da en prenda una cosa cuya usucapion habia
comenzado, contina esta usucapion de una manera anor-
mal; pero aqu acaba s u pri vilegio, y todas las ventajas lega-
les de la posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el
contrario, se ve un principio anormal extendido por va de
analoga, esta extens ion es una consecuencia de la
que establecen los juriscons ultos entre la interpretacion pura
y la formacion del derecho; confusion que voy explicar en
seguida.
XLVIl.-P'incipios del derecho romano sobre la inter-
pretaeion.
Heconoci endo la autoridad de la interpretacion autnti-
ca (e) y de la interp'etacion us ual (d) , no establece el derecho
I'omano regla alguna particular; saca simplemente la conse-
<:uellcia de un hecho notorio, saber: que la ley y la costum-
btc estn en el nmero de las fuentes del derecho. Trtase de
saber ahora qu lugar asigna la interpretacion llamada doc-.
trillal ( 32), la sola verdadera sobre cuyo punto nada nos en-
sella el reconocimiento de las interpretaciones autntica y
usual.
En la eX]losicion general de mis doctrnas he citado ya las
de illterpretacion ]lura que contiene el Digesto, bajo el
",pcto de los comentarios y complementos mtuos que reci-
IJt'ocamente se prestan; pero estas reglas tan excelentes en s
mismas como podia esper'arse de s us autores, son insufi-
cientes para la interpl'etacion del derecho justinineo, caso que
no podia entrar en la prevision de los antiguos jurisconsultos.
(a) Ley 2, 16, pro emptorc (XLI, 4).
(IJ) Ley 10, de usurpo (XLI; 3); ley 36 ele adq, pass. (XLI, 2). Existen.
dcislone.,; del mismo gnero en la l ey 23, 1, ley 44, 1 de adq. poss.
(XU, 2); l ey 43; 3, de fiel . lib. (XL, 5),
(e) Ley 12, 1, C. de lego (1, 14).
('(j L. 23, 37, 38, ele lego (1,3).
- 201 -
Si exami namos el u o que los jurisconsultos romanos ha-
cen de sus propias reglas, notaremos que la practica no esta.
s iempre de acuerdo con la teorla. Frecuentemente traspasan
los I1mites de la interpretacion verdadera y entran en el do-
minio de la formacion del derecho, de modo que sus interpre-
taciones extensivas, sacadas del motivo de la ley, corTij en, no
la expresion, sino la ley misma, y constituyen verdaderas in-
novaciones; as tambien aplican el principio de analogia
ms de un jus singul are, que esto se encnentra en opo-
sicion directa (a) con sus doctrinas' ( 46). Esta contradic-
cion se explica por la posicion de los anti guos jurisconsultos,
que tenian en sus manos el desenvolvimiento del derecho de
una manera m:is directa que los jurisconsultos modernos
( 19), Y por esta razon la palabra intel'pr etatio no designa
simplemente la interpretacion pura, sino la tradicion, es Je-
cir, todas las formas del derecho cientifico (\\) 14, 19, 20) con la
libertad de accion y el grado de autoridad que la ciencia tenia
en Jaantigua Roma (b). Acaso los antiguos juriscons ultos com-
prendi eron que s us funciones no estabaI1 determinadas muy
claramente y que podian usurpar los derechos del pretor
del emperador; al mnos parecen reconocerlo, cuando, ms
de una vez, dejan indecisa la cuestion de saber si la innovacion
debe hacerse inmec) iatamente por ellos con la interyencion
de la pretoriana impedal (e).
Los juriscons ultos citados tenian no solamente ms inde-
pendencia, sino lambien mayores medios de investigacion que
los juriscons ultos modernos. Cerca del origen de las fuentes
(a) As! extienden al desposado la de enajenar el '"n-
a". ley 4, de fundo dotali (XXIll, 5) : los ciudadanos romanos
que Se encontraban en pas enemigo las formas ms libres de los tes-
militares, ley un. de B. P., el texL mil. (XXXV, 13): la mu-
de competencia concernientes al marido, ley 20, de re
.J ud. (X.UI, 1). En los tres que preceden es un f us singulal'c el
que reCibe la extens ion. .
(b) Sobre el sentido de la palabra interp,'etatio, cr. ley 2, 5, do
O. :1. (1,2), Hugo Rechtsgeschichte, p. 441, 11.& ed., Puchta, Gewohn-
lteJt:;r'ccht, p. 16 Y sigo
. (e) Ley 11 , de lego (1 3): a"t interprelatione aut constitl1ti one .01)-
tI.mi )ll'illci pi s .. . . Ley 13 eod. yel interprelatione, 'cet cede!
l It l Il e .
- 202 -
podinll sabor' di:Ectamente cmo deberian entendersp. l1na mlll-
titlld de expresIOnes poco precisas en si mismas y el sen!' d
CI"e le daban sus autores (a). Baj o todas estas relaciones
tr'a posicioll es muy diferente de la suya, especialmente
se trata de interpretar, no el derecho nacional, sino la legiSla_
c10n justinianea, de la que nos separa tan inmenso intervalo
Las dificultades son mucho mayores pa nosotros; pero
este punto como en los demus, los esfuerzos que ellas exigen
no sef'un infructuosos: ntese que, en cambio de esta desven-
taja, los limites de la interpretacion son mejor conocidos hoy
que entre los romanos, quienes este conocimiento era m-
nos necesari o.
Bajolos emperadores, las cosascambiarori insensiblemen-
te de aspecto, y esta modiflcacion fIJ, sobre todo, visible u
partir desde mediados del siglo III de la Era cri stiana. Y, el)
"fecto, el derecho ces de desenvolverse por los edictos de los
magistrados, y la posicion independiente de los jurisconsul tos
fu incompatible con el acrecentamiento de la autor'idad im-
perial. Por otea parte, la ciencia del derecho depositarla en
los escritos de los antiguos jurisconsultos casi na tenia re-
presentantes vivos. De este modo, la interpretacion venia:'t
caer en manos de los jueces, y no debemos sorprendernos al
ver sobre este punto limitada su autoridad por prescripciones
enteramente nuevas y arbitearias, que si bien es verdad com-
plet Justiniano, estaban, sin embargo, de mUy antiguo esta-
blecidas. Asl es, que Constantino ordena (b) : .mter cequita-
tem jusque interpositam interpl'etation(;m nobis sotis et
oportet (;t licet mspicel'e: es decir, que cuando el rigor del
(a) ASi, por ejemplo, el pretor habia prometido un interdicto en el
caso de una oper;s novi nuntiatio. (Ley 20 pro de O. N. N. XXXIX, l.)
Este interdicto solo tenia lugar en el caso de una modificacion hecha
en el suelo de un edificio (L. 1, 11.12, eod).-Por otra parte, el edicto
eoncedia el quod vi aut clam faclum esl (L. 1, pI'. quod vi XLIII, 24);
dicho interdicto se limitaba tambien igualmente . un opu,s in solo, pero
eomprendia, adems de los edificios, los campos, los rboles,
(Ley 7, 5 eod.) Estas restricciones y distinciones no eran nom
lDa
-
, . . 'd segun
les nI arbitrarias; estaban fundadas en una tradlClOn establee! a
los casos y las necesidades que el edicto debia satis facer.
. (1 O) tex-
(1 Ley 1, C. de lego (1, 14) la ley 3, C. Th. de dlv, rese
r
. ,-
to descubierto nuevamente.- Cf. 36 nota a.
- 203-
derecho tiene necesidad de ser mitigado por la mquitas, esta
interpretacion solo pertenece al emperador. Ac;u, evidente-
mente, no se trata de la pura interpretacion, sino de. una mo-
dificacion de la ley, de una conquista de la requitas sobre el
dominio del derecho estricto hasta entonces en vigor. El defe--
eho que el pretor ejerca legalmef.lte por medio de su edicto y'
que los jurisconsultos se atribuian menudo de hecho, est
desde entonces exclusivamente reservado al emperador, cam-
bio muy conforme con la nueva constitucion del Estado. Un
decreto de Valentiniano y Marciano establece que el empe-
rador explique y dulcifique el rigor de las leyes; pero este
decreto no atribuye al emperador tal derecho de una ma-
nera exclusiva y acaso no lleve otro objeto que recomendar -
el uso, desde largo tiempo adoptado, de las consultas some-
tidas su juicio; y por otra parte, su redaccion parece refe-
rirse solamente la benignidad de la ley que constituye mis
bien una innovacion real que una interpretacion (a). Por lti-
mo, una constitucion remite al emperador todos los casos en
que el derecho consuetudinario no estaba an bien estableci-
do (b); pero el texto no precisa si se trata de una intcrpreta-
cion fundada en la costumbre de un derecho consuetudi-
nario propiamente dicho.
Las constituciones de Justiniano son, sobre esta materia,
mucho ms directas y mucho mll.s imperativas. La pr'imcra
es del ao 529, poco despues de la promulgacion del antiguo
Cdigo (e), y h aqu en pocas palabras el rcsmen de su
pensamiento: Las antiguas leyes (d) producen la duda sobre
si la interpretacion de las que emana del empendor
b(a) ,Ley 9, C. de lego (1,24): .. , Si quid yero in sdem lcgibus ...
0. SCUIIUS fuerlt, oportet in Imper-atoria interpretatione patefieri,
harnque nostrre humanitati incongruam emenuari. Casi es
este ,el prInCIplO de la Nov. Martiani, 4 salvo las ultimas palabras,
partIr de dUdtiam,que. '
(b) L. 11, C. de lego (1, 14) de Leon y Zenon.
(e) Ley 12, 1, C. de lego (1, 14).
(d). dn :etoribus legibusinvenimus dubitatum. Estas palabras debell
a ,los textos de los antiguos jurisconsultos, acaso escritos
l?s pl'l meros emperadures, cuando la autoridad legislati "a du
}'cscI'I I,tos no estaba bien e8tablecil13 ; es decir, antes de Gayo.
- 204 -
fiNI!) rllcl'm obligatoria. Esta duda sofstica, enteramente ri-
dcula, queda dISIpada por la presente consiitucion. Tie
fllcrm obligatoria toda interpretaeion que emane del
do!', ya sea por rescripto (sive in preeibus), ya sea en un
cio (siDe in judieiis) (a), ya sea bajo cualquiera otra forma
(por ejemplo, la interpretacion autntica consignada en una
IBY) Segun la nueva constitucion del imperio, puesto que el
emperador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas.
qu habian de dirijirse al emperador todos los magistrados
para conocer el sentido de las leyes, si no fuese el emperador
el nico hbil para interpretarl:l.s (h)? quin puede excla-
recer las oscuridades de la ley sino el que la ha hecho? Que
se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el
(lI1ico y el nico intrprete. Esto no obstante, el empera-
dor no ataca en nada la autoridad de los antiguols juriscon-

:;;ultos, establecida por los otros emperadores (e).
Diclla constituCon encierra dos disposiciones ent,"ramente
,Lstintas. La primera es la fuerza obligatoria atribuida las
i:ltcrpretaciones imperiales, cualquiera que sea su forma; la
:,cgunda es la prohibicion de toda interpretacion privada. Esta
s0.g11nda disposicion es nicamente la nueva y la ms impor-
tl.t1tl); sin embargo, la primera exije algunas explicaciones.
JIIstiniano no ol'etcnde evidentemente introducir un derecho

lluevo, sino solo confirmar y poner fuera de duda lo que de-
h,a comlwcnderse por si mismo; as es que no habla de los
e['cctos de la interpretacion imperial, respecto lo cual se re-
(a) Estas palabras pueden recibir una doble interpretacion. Preces
puede aplicarse tollos los rescr iptos; judicia los decretos, Y las
otras formas serian los edictos y lo ... mandatos. Pero se puede tam-
11en aplical' lJJ' er::es los rescriptos privados, y entonces los jndicia
compr'endcrian los uecretos y los rescriptos; si 1Jien la primera interpre-
tacion n1C parece ms simple y ms natural. Por lo dems, el princi-
pil.tm ele la ley solo habla de los decretos, hacindolos notar mejor de
e:3ta manera.
() Si non a nobis interpreta tia mera . d
(e) Es decir que las interpretaciones contenidas en 10$ escrItos e
I'apiniano, etc:, continan teniendo la autoridad legislativa que se
::tLI'ibuye pOl' la ordenanza de .Valentiniano lII. En efecto, esta leYD'
. . del j-
fo abolida hasta cuatro aos despues, cuando la pI'omulgaclO
U
P"csto.
"
- 205 -
mite los usos establecidos. En consecuencia, la
cion contenida en un edi cto era obl1gatorla para todos, . de
manera que las leyes; la contenida en un decreto, el
juicio era definitivo, era Igualmente oblI gatorIa para
aplicable tod03 10s casos semejantes, como el PI !/lC-
pilUn del texto; en fin , la interpretacion contel1Ida en ,una
sentencia interlocutoria en un rescrIpto. que no era publl- .
co solo tenia fuerza de Iey en el negocIo para que habla
sido dado. La constitucion de Justiniano no atribuye, en ma
nel'a alguna, fuerza de ley general los rescriptos interpreta-
ti vos ( 24), como lo hace el pl'incipium respecto los decre-
tos .que contienen sentencias definitivas; y si sc comparan es-
tas dos partes del texto, la diferencia de su reelaccion no deja
duda alguna sobre la diferencia de la decision y de sus mo-
tivos.
La segunda prescripcion de Justiniano, relativa la intel'-
pretacion, se encuentra en el acta de proniulgacion del Di-
gesto del 533, es decir, en la ley 2, 21,C. de vet. jure enucl.
(I, 17); se refiere la prohibicion de toda composicion litera-
ria ( 213), Y la completa en estos trminos: Los li bl'OS, y so-
bre todo los comentarios sobre las leyes; estn prohibidos.
Cuando haya duda sobre el sentido de una ley (a), los jueces
deben someterla la decision del emperador, que es el solo
legislador y el solo intrprete legtimo (b) .
XLVIlI.-Principios del derecho r omano sobre la
tacion. -(Con tinuacion).
Estas dos leyes se expresan tan secamente que pueden in-
d?cir no tomarlas al pi ele la letra; pero no hay eluda po-
SIble, en presencia de la tan deque la in-
terpretaclOn de las leyes pertenece exclusi \"amente al empe-
(a) Si quid vero ... ambiguum fuerit v is um. etc. Esto no se apl k:::.
solat;nente las expresiones dudosas de una ley, porque desde el punto
de en .que Justiniano se coloca, no tiene para l importanuia
partIcular, las dificultades el e todo gnero !1I0
hacer neCC.3afla la mterpretacion. Tal es ta1ubi en el snlido do
wn.lJi yuitates j udicum en la ley -1.:2, J, ci t.
(b) CLIi soli conce$sum est et cowlere
- 20G -
!'afio." l consecuencia, principalmente del paralelo CQ t
d
'd t 1 1 . ' ns an-
t .!tncntc repro uc. o en re a eg.slacion y su inleli " .
'd t'd d tabl . benc.a
de cuya. en . a ,una vez res eClda, resultaba que s'
" mpcrador era el solo legislador, deba ser tambien el el
intrprete. Era esta tambien una consecuencia
J .atural de la prohibicion de la ciencia para l futuro ( 26)e
Es verdad que dicha prohibicion no era incompatible con
interpretacion libre del juez; pero Justiniano no lo entendia
as, pLl es su segunda disposicion impone los jueces la obli-
gacion absoluta de r ecurrir al emperador siempre que tengan
alguna duda sobre el sentido rle la ley, y aqu tambien Justi-
niano estaba de acuerdo consigo mismo: todo el que estuvie-
ra en contacto con 01 derecho, profesor juez, debia abdicar
la li bertad de su inteligencia y limitarse operaciones pura-
mente mec{, ni cas, pues las prescripciones del emperador es-
tan evidentemente dictadas con el mismo espritu.
Acaso aparezca contradictorio que Justini ano ordene con-
ciliar los textos subtili animo ( 44); pero en este caso l man"
da buscar en la ley la palabra oculta que explique la diferen-
cia de los casos; lo que recomienda no es una interpretacion
'illtcligente, sino Ln trabajo mecnico. Acaso tambien se pre-
gunte po.' qu razon contiene el Digesto tantas reglas de in-
t Cl' pretacion que s uponen la independenoia del intrprete, si
el juez no habia de servirse de ellas; pero el Digesto contiene
de igual modo reglas sobre la redaccion de las leyes (a), y no
se pretender que Justiniano haya querido dar nadie par ti-
-cipacion en el podor legislativo. "Estas reglas mostraban los
principios seguidos por el emperador en la confeccion yen la
intcrpl'etaoion de las leyes; ellas servian de guia los que en-
cargaba l oste trabajo, y nada hay en ello de contradictorio.
Los autores modernos se han esforzado en dulcificar las
"prescripciones de Justiniano. En tal sentido han dicho que
el emperador autorizaba la interpretacion verdadera fundada
en las reglas de la exgesis y que la interpretacion imperial
estaba reservada en los casos dificiles para esas leyes
"i ninteligibles, de cuya exgesis no se saca partido alguno (h).
(a) Ley 3-8, de lego (1, 3), ley 2, de eons t. prince (1,4). . d '
(b) Thiballt. Logische pig3. 25-47-112. Hufeland, Gels
t

I\ilmisehen Reoht, (Esplritu del D.' R.') 1, p. 121. MhlellbrLlch, 1, 4
- 207 -
No creo, primeramente, que exista uu gnero de
d0sesperados en absoluto, y adem:1s, lenguaj e se
comprenderia dificil mente en boca de Justmlano. Lleno de
confianza en s[ mismo y en los brIllantes destmos reservados
:1 su obra proclama altamente que su legislacion no tiene an-
tinomias '''nero deimperfeccion que podiaescapar f:1cilmen-
te :1 la mM escrupulosa! y habia de reconocer que
estas recopilaciones tan acabadas contuvieran leyes del todo
ininteligi bles, es decir, leyes detestables Y estos casos le
habrian parecido bastante numerosos importantes para nece-
sitar dos leyes con cuatro altos de intervalo! Todas las consi-
deraciones generales rechazan este sistema, y los argumen-
tos especiales que le sirven de apoyo son de una extremada
debilidad.
Las palabras de la ley 9, C. de lego "Si quid ... obscurius
fuerit, ' se aplican, se dice, una oscuridad impenetrable; sin
embargo, no puede admitirse semejante interpretacion por-
que las citadas palabras no se encuentran en una de las dos
leyes de Justiniano que son objeto de esta pretendida expli-
cacion, y adems porque el comparativo obscurius, tomado
de una manera absoluta, at.ena la fuerza de la expresion, y
quiere decir: un poco OSCUI'O, no enteramente claro. La pri-
mera di sposicion legal de Justiniano sobre este punto estable-
ce que el emperador debe Iegum renigmata sOlvere, es de-
. cir, expli car los textos inexplicables; pero la palabra enigma
no expresa la idea de una dificultad insoluble porque los
enigmas se hacen ordinariamente para ser adivinados, yen
efecto, otros textos de Justiniano nos muestr'an que en SLI
estilo un poco enftico, !Enigma significa una di ficul tad en
general, no una dificultad insuperable (a) . De esta ma nera
--:-Htireland aade que esta interpretacion solo se aplica la ley 2, 21
CI t. A pl'opsito de la ley 12, 1, cit., dice, p. 46-51, que la interpl'cta-
ClOn eXlste solo en el caso en que el emperador mi smo ha interpretado
ya. Esta res triccion, de la qua la ley no ofrece menor indicio, es t re-
fu lada ademis por la argumentacion mi sma de JU5tiniano: tPor qu
si no fuese el emperador eL linico que debia interpretarb Y
a. Indudable que el emperador no habia interpretado todavia en el mo-
mento en que se le consultaba' .
. (0.) En la ley lIn. C. de nudo j. quir. (VII, 25), se lee: Necj,.,.c Qui-
rC'um nomen quotl nihil ab renigmate ConoeOlllOS ul souti-
- :208 -
cacn po,> s u base los argumentos alegados favor del siste-
ma que y el clebre autor que lo adopta no ha debi-
do rccurru' a d stnO como remed,o extremo para un caso de
ncce.'i idad absoluta. En el prrafo siguiente examinar esta
difi cultad y los medios de sustraerse ella.
Una vez fijado el sentido de las prescripciones de Justinia-
no, l'stame hablar de su aplicacion real y de sus resultados
prcticos. Toda incertidumbre sobre el sentido de una ley
cra evidentemente deferida al emperador, el CLlal resolvia, no
por una inter'pretacion autntica consignada en un edicto, sino
por mcdio de rescr iptos qLle solo tenian fuerza obligatoria en
cl caso especial para que habian s ido dados; y este estado de
COSaS parece haberse mantenido constantemente, porque
ocho allOS des pues de la promulgacion del Digesto, cLlando'
por la Novela 113 se prohibieron los rescriptos privados ( 24),
Just iniano dice expresamente que las Consultas y los res-
criptos SObre la interpretacion de las leyes continuaran como
antl,rionnente. Mits tarde, en 5H, la Novela 125 prohibi las
consultas ( 24), sin aiadir, es verdad, la restriccion de la
Novela 113; pero esta restriccion subsistia, pues no puede
creerse que J ustiniano, desplles de haber proscrito solemne-
mente, y en di versos lugares, la interpretacion peivada, la
hubi esen restablecido de una manera indil'ecta y s ubrecti-
da. La Novela 125 indudablemente solo trata de las consultas
que se sustmian la jurisdiccion ordinaria para someterlas
al empcmdol', constituido entonces como juez, de igual suerte
que en nuestros dias se someten en Alemania las facultades
de derecho; pero esto en nada se l'efel'ia las solicitudes de
interpretacion.
_._ ... _-------
do de estas expresiones tcnicas pOI' Ulpiano, y mucho mejor 'desde el
descubrimiento del manuscrito ele Gayo. En tiempo de Justiniano, en el
cual exi stian tantas institlttiones cOJ:Dplctas, etc., la dificultad debia ser'
mucho monor. De igual manera la ley 1, ' 13, C. ele vet. j. cnuel. (e, f7) ,
prohibe siglorum compendiosa cemigmata. Sin embargo, se podia
aprender en toJos los copi stas la signifi cacIon de los siglos, signoS,
abreviaturas para escribir (N. t.), Y an habia entonces obras en que
los siglos estaban explicados como la de Valerio Probo.-En estos
textos la palabra :enigma no designa, por consiguiente, una cosa 1ll-
. . . dar y que
accosiblc la Sll10 una cosa que es preCISO apl'en , .
, .. d" i . t 1 1 1 III esfuelzO.
DO St: conoce por la practIca arIa, y S en VIl' U{ (0 a gl
- 209-
Si sobre este punto no es dudosa la legislacion, su apli-
cacion ofrece, por el contrario, tales dificultades, que hu.blera
debido lar pOI' resultado multi plicar las demandas de mter-
pretacion, hasta el punto de hacer imposible al emperador el
despacho de todo otro negocIO. Y no J de estas dIfi-
cultades por lo que sucede en los ti empos modernos, en que
un juez medianamente instruido apli c.a dificultad legis-
lacion justinianea, pues actunlmente el Juez puede slempl'c
recurrir los extractos de un curso , un manual elemental
que I casuma, ))ajo la f'Jrma m,\s apropiada, los trabajos y
lfls tl'adiciones de siete siglos. Pero descartemos por un mo-
mento estos trabajos y estas tradi ciones, y fi gurmonos un
juez ignorante, como en general debian sf' rlo, sin ms auxi-
lio que sus propias fuerzas, en presencia del c' rerpo del dere-
cho v reducido la ciencia qU<J Justinia no habia formul ado:
, "
este j uez, si teni a condencia de su mision, se veria siempre
obligado recurrir al legislador , el cual, en un Estado de tan
extensos dominios, habl'ia de limitarse nicamente al tr'abaj o
necesari o para tener al. colTiente la aelministracion de justi -
cia, Si n embargo, las prescI' ipcion8s de Justiniano no produ-
jeron este resultado: haber s ucedido aSi, adyer'tielo ' Jlor la
exper iencia, no las hubi "se renovarlo (a) ocho ai os
de la promnlgacion del Digesto, Pa ra COmllt'elldel' un hecho
tan extraoi'dinario es lll'cciso I'ecul'l'ir' al pl' inci pio de que cau-
sas entemmente coutt'iu' ias sllelca lrocl ll cit menuelo los
mismos efectos: un juez llCLbil inst ruido :'t qui ell la intm'prc-
taCiOi l se pel' mite, llO experimenta la nccesitlacl de cons ultar
allep;isladol' : los jueces quicn% J' lstiniano prolli bia la in-
tenian en su aboll ", para del apuro, la apa-
ta y la ar bitrariedad, y no solicitaban ms de las que l po-
dia expedir.
XLIX.- Yalor ]JI'cti co ele los principios del der echo roma-
no sore la interpretacion.
Despues de haber expuesto las reglas del derecho romano
sobl'e la intl)f' lwetacioll ( 47, 48), es 11l'eciso examinar la au-
toridad de estas reglas en los pases rejidos por el derecho
(a) Nov, 113, C. 1, pP. del aito G,I1.
TOMO l.
14
- 210 -
romano, Esta cuestion tiene analoga con la tratada m.
l'iba sobre las fueles ( 2i), pero no son idnti cas: aUI
taba de la formaclon del derecho, lo cual entra en el dom' ,
I
' bl' . t InlO
del derec 10 pu ICO; aqUl se rata de su aplicacion en las
, re-
laci Jnes de los CIudadanos, yen este punto ocurre preguntar'
por qu no rije el derecho romano en dicha materia como
las dems del derecho ,
Desde luego seria necesario excluir una constitucion de
Justiniano, saber, la ley 3, C, de veto jure enucleando, co-
mo texto restituido ( li), exclusion que, por lo dems, no
tiene importancia, una vez que este texto es la traduccion
griega del que le precede (L, 2, eOd,), y no coritiene ninguna
disposicion nueva.
Una palte da los textos que se acost umbra tambien ex-
clui r, debe ser evidentemente admitida, esto es, aquellos en
que Justiniano se explica sobre el carcter de sus recopila-
ciones y sobre la naturaleza de sus elementos constitutivos,
pues cuando dice, por ejemplo, que los fragmentos de los ju-
'i ,"c,) nslIltos, insertados en el Di!(esto, y los rescriptos inser-
tados en el Cdigo, no deben ser L.Onsiderados como instruc-
ciones doctrinales, sino como leyes verdaderas que emanan
de Sil autoridad, esto, ms que las r eglas de interpretacion;
pertenece al acta de promulgacion de las recopilaciones,
puesto que el emperador no nos dice lo que tenemos que Ita-
cer, sino que dedara lo que l mismo ha hecho. ' Tambien se
podria, aunque por diferente camino, atribuir este carcter
las reglas de interpretacion propiamente di chas, cuyo verda-
del' o sentido es el siguiente: Todos los fragmentos del Diges-
t , Y del Cdigo deben ser entendidos segun estas reglas de
interpretacion, una vez que han sido insertados en la suposi-
io n de las mismas reglas; y las leyes que promulgue en
adelante y todas las de mis sucesores, no habrn de enten
derse de otra manera, porque l os emperadores sucesivos
aj ustal'n su eondLlCta, en el ejercicio de su potestad legisla-
tiva, estos mismos principios,,, En su vista, tendramos co-
mo I'esult ado que las reglas de interpretacion serian, en al-
gun modo, la int.erpretacion autntica de cada texto, lo cual
ll OS lleval'ia, sin duda aloO' una l as conclusiones siguientes:
, t" nen
las reglas de derecho romano sobre la interpretacion Je,
fuel'za obl igatol' ia respecto de las recopilaciolles de Jus
tJfila
-
s pos-
lIO, respecto de las Novelas y un respecto de las leye
-
- 211 -
t eriores de los emperadores griegos si hubiesen sido adopta-
das por nosotros; pero tales reglas no son aplicables al dere-
,cllo cannico, 'ni ::\ las leyes imperiales, ni las diversas leyes
provi nciales, porque Justiniano no. p o d i ~ en virtud dll un
fideicomiso legislativo perpetuado mdefimdamente, regular #
la forma en que los papas, los emperadores de Alemania y
los prncipes alemanes habian de ejercer el poder legislati-
yo (a). ' .
Consideradas bajo este punto de vista general y .exterlor
1as reglas del derecho romano, tocantes al punto que nos
ocupa, tendrian una gran parte de autoridad, pues se aplica-
rian ::\ la legisiacion justinianea, que constituye el objeto ms
importante; pero si se examinan di chas reglas detenidamente,
llegaremos ::\ la conviccion de que ni aun para la legislacion
justinianea tienen hoy fuerza obligatoria. La ms esencial de
ellas es, seguramente, la que se conti ene en las dos orde-
nanzas de Justiniano ( 47, 48), que establecen la nica mane-
ra de interpretar, mejor prohiben la interpretacion: aho-
ra bien; esta regla fundamental no puede ser aceptable como
ley por las razones siguientes:
Primera, La citada regla se encuentra estrechamente liga-
da con la prohibicion de los comentarios ( 26) en virtud de
un 1azo que resulta, no solo del espritu y del fin de estas
prescripciones, sino tambien de su forma misma, pues en
1a segunda ordenanza se suceden ambas inmedi atamente , y
la una aparece como consecuencia y determinacion de la
otra; luego si hoy no rij e la prohibi cion de las obras cientfi-
cas ( 27), tampoco debe rejir para la interpretacion; aeeptrtr-
la respecto de esta ltima, aislada y separadamente de su
conjunto primitiYo, no seria seguir la legislacion justinianea,
sino inventar una regla arbitraria que no tendria de comun
con esta legislacion otra cosa que la letra,
(al El caso contrario har ms evidente lo expuesto. El rey Fedel'i-
co Guillermo JI ha insertado en el Cdi ,..,o prus iano las reulas de intf' r-
o o
pret acion que ri jen para dicho Cdigo y para todas las leyes futm'a ,
de e, te rey y de sus sucesores; y estas leyes obligan al mi smo poder
l::gi.:; latiro en tanto que no sean abolidas. Aquf se reproduce nll eY.1-
mente la ,li . .; tiIlCioll r ua existe entre el derecho publi co y r.l doror-!!!)
pl'iv:l do.
- 212-
Sc"'unrln. La aplicacion de estas leyes es no solam t
... 'o . . .' en c-
dificil para nosotros, SInO enteramente Imposible. En et t
Justiniano sustituy l a interpretacion del juez por los
tos imperi al e:::; per o como no existe semejante institticion
,ninguno de los Estados de Europa, la interpl'etacion
ti ca ordenada por la l ey no podria tener lugar (a); ningun
j uez ni tri bunal tiene facultadcls par a esta interpr etacion l e-
gal , ni aOI1Clue l a t uvi er a, podria suspender su decision hasta.
obtenerl a, y, adems, tampoco seria esta la interpretaciOl}
ordenada por' Jllsr ni ano, sino otra cosa enteramente nueva,
Tngas() en cuenta que l a intel' pretacion imp<! !'ial no puede
compar ar se con l as instrucciones queen al gunos paises expide
una comi sion kg'is.at iva el mini stro de Justicia (b), por que
los datos hi stl'i eos que tenemos sobl'o el carllctcr de Justi-
ni ano nos ensenan (I UC tomaba muy elt s('rio su accion ,PCi'-
tIl onal exclusiva sobr e l a interp!'etacion de l as l eyes.
En vi sta de todo, si r econocemos la necesidad dc susti tui r '
con otra cosa l as prescri pciones r eal es de Justiniano, pOI'
rl d cner sc en I'ste cami no y no concede!' l a intcr jll'e-
t aci ll n Sll natmal i nclcpenelencia1
El sent i miento imperioso dc esta necesidad ha hecho ima-
ginar', p::t m cxplicaI'se l as or denanzas el e JlLqi niano, un sis-
tema tr:1lJaj osmn cnte cl abomdo ( 48) al cual no tenlamos pl'e-
cision c! e r 0cu I'ri l', ni hacia falta al guna. Val e ms reconocer
que Pl'olli bi la inter pl'etacion pr'ivarla y q Ue) el de-
r echo consll ctucJ inario general ha der ogado esta l)1'ollibi-
cion (e), por' quc al ru0ns Se) emprenrlerla l a obra do buscar '
(a) A1)handlungen. p. 102. Vase respecto t. la opiolon
contl'aria, 1.5h1' Magazi n. tU, p. 102. qui en sc admil'a sin r a7.0nde que la
inteqwctaci oH auh:nliea tenga efc('to retroac ti vo, as unto do que Ite de _
OCUp flPlnO }H'ontn. Se ver la Novela" 143 pI' .
(1) En PI'u$ia cxi:ll iO Ulla comsion l.Jgis lativ:l inv('stida del uCl'ccho
de ohligatoria: m:ts t..1. rJe f:t ahnlhl a esta comisiono
ef. 51, nota a: All vi\5 l' ta.3c que trato ele de derecho
comun.
(e) Cas i en es te 3enti (locnliende la cue;tion ! 1(J1 ' i'iUJIWletih,
p. {G4; pJro aHauo er ui vocadamento qU<?l e I1l 0eec!h) l'-J mano ufl 'CC? Jn-
tla5; c:'i te punto. ([no Ciel'to3 toxt03 aumi tt)n la intcrprctac lon y
otro .. la y ([ue h prctica moderna 1m la duela un
favor uo la interpretadon.
- 213 -
'en la historia del derecho un ejemplo de una c.ostumbre tan
1
t
n
incontestable como este de la lllterpretaclOIl
.genera ya . .
privada, desde 1rnerio hasta dlas; pero, en sen-
tir no hay necesidad de admitir una costumbre dero"adora,
pu'es considero las opiniones del romano esta
materia como inaplicables en si mIsmas. La Imposl?lltdad
s u aplicacion es el mejor de los argumentos: /ustlllmno
mo referia la prohibicion de la interpretaclon a una lllstltuclOn
polltica, la de los rescriptos imperiales, enteramente '
en la actualidad; forma, por tanto, parte del derecho publico,
v por lo mismo, no puede invocarse conforme los pr:uci
pos generales sobre la distincion del derecho pblico y del.
,(j erccho privado ( 1, 17).
Comparada mi doctrina con el sistema de explicacion for-
zada que he combatido, ofrece precisamente los mismos re-
sultados: all se reconoce fuerza obligatoria las ordenanzas
de Justiniano, pero se las restrinje al caso puramente imagi-.
nario de las leyes ininteligibles; aqui se admite elsentidocom-
pleto de las ordenanzas, pero se niega formalmente su aplica-
.cion al derecho act.ual.
Ntese que ahora trato solamente de la prohibicion de la
interpretacion pI'ivada. En cuanto las reglas contenidas eh
el Pigesto relativas la en si misma, biea po-
dian ser recibidas como leyes; sin embargo, creo ms conse-
cuente rehusarles esta autoridad, colocando en la misma lF
nea todas las prescripciones del derecho romano tocantes {
l a interpretacion y considerarlas abrogadas, pues semejantes
constituyen siempre un trmino medio que, en
realidad, cambia lo que parece conservar; y, sobre todo,
,cmo saber las reglas que Justiniano hubiera juzgado con ve-
mente establecer si hubiese admitido el principio de la inter-
pretacion privada? Por lo dem:l.s, la cuestion no tiene impor-
t anClaprlictica, porque el Digesto no contiene sobre la inter-
pretaClon regla alguna contraria los principios generales
hoy adoptados. Esta circunstancia mantiene tambien la au-
t oridad moral de dichas reglas, y nos permite consultarlas
como medio de instruirnos; sentido en el cUdl las cito en
apoyo de las doctrinas que he tratado de establecer.
- 214 -
L.-Opinion de 108 autores modernos sobre la interpre_
tacion (a).
En la exposicion que precede han salido frecuentemente at
paso las contrarias opiniones sostenidas por los autores mo-
dernos; terminar, pues, reasumiendo estas opiniones, refe-
rentes diferentes puntos capitales de la materia que nos
ocupa.
Desde luego se presenta la definicion generalmente admi
ti da de la interpretacion como explicacion de las leyes oscu-
ras (b). Y admitir una imperfeccion accidental de las leyes
como condicion necesaria para la interpretacion, es conside-
rarla como remedio de un mal, remedio cnya necesidad debe
disminuir medida que las leyes se vayan perfeccionan-
do (e). Y ciertamente que nadie desconoce que para las leyes
oscuras es la interpretacion ms importante y necesaria; en
esta materia es donde el talento del intrprete brilla en todo
su explendor, y es tambien verdad que la mayor' parte de his
reglas precedentemente expuestas se refieren los defectos
de las leyes ( 35 Y sig.); sin embargo, dos motivos me impul-
san rechazar esta definicion, como estrecha y perjudicial
al conjunto de la materia. Es el primero la consideracion de
que es imposible el estudio profundo y completo del estado
de enfermedad, menos que se tome por base el estado de
(a) H aqul los. autores que han producido los ms ricos materiales
de la obra, 6 que pueden ser considerados como los r epresentantes de
las opiniones ms generalmente admitidas: Ch!'. H. Eckhard, Herme-
neutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8. -Thibaut, Theorie der
logischen Auslegung. des R. R. 2.' ed. Altona, 1806, 8.-Mhlen-
bruch, 1, 53, 67.-Aqu , como en otros lugares, Doneatl, 1, i3, 14, 15,
mc;est!'a la originalidad y la independencia de su espritu. .
(b) Forster, 'de j. inte!'pr., 1, .1; Hellfcld. 29; Hofacker, 1, 149, 151
y 152. (Hhner) Beritchtigungen und Zusatze zu Hopfne!', p. 113. Hu-
feland, Lehrbuch des civilrechts, I, 28.-Los romanos consideraD:;:
e.ste punto de otra manera, ley J, 11, de inspic. ventre (XX 'V,
Quamvis sil manifesl issimum Ediclum Prreloris, attamen non es
t
ne-
gligonda interpretatio ejus. .
(e) Zachariro lo entiende literalmente, Hermencutik, p. 160.
- 215 -
<alud al cual debe necesariamente referirse toda desvi acio"
El segun,do motivo consiste en que la definici oll
cercena la parte ms noble y fecunda de la interpretacion, lo
que consiste en comprender las leyes no defectuosas, y por
consiguiente desprovistas de oscurJdad en toda la vari edad de
s us relaciones, en toda la riqueza de s us vimientos,
asunto de una importancia tan capital pal'a el estudio del Di-
Y si ponemos en relacion la doctrina que restrinje ar-
bitrariamente la interpretacion las leyes oscuras con la op'-
nion que considera las leyes muy oscuras como sustraidas
por Justinano al dominio de la interpretacion ( 48), obten-
dremos la singular consecuencia de que las leyes 11I) deben
ser ni muy oscuras ni muy 'claras, sino ocupar un lugat' in-
termedi o entre la luz y las ti nieblas pal'a que el intrprete
pueda ocuparse de ellas. ,
Conviene ahora examinar la definicion con respecto la
diwsion que domina toda esta rriateria, saber, la interpl'eta
cion gramatical y la interpretacion lgica (a). Generalmente
no se consideran estas dos clases de interpretacion como ne-
cesarias inseparables, aunque una otra pl'edominen segull
las circunstancias, conforme se ha ex'puesto en otro lugar
( 33), sino como dos mtodos opuestos que se exclyen m-
tu amente. La interpl'etacion gramati cal ti ene por objeto .el
sentido de las palabras, la interpretacion lgica el fin el mo-
ti vo de la ley: la una es la regla, la otra la excepcion, En este
paralelo, establecido entre las dos clases de interpretacion, la
sola idea claramente expresada, y generalmente admitida, es
Cj Lle la interpretacion lgica se a broga grandes libertades, y
que debe ser muy severamente vigil ada; por lo dems, bajo
el nombre de interpretacion lgica se com prenden las ms
di versas ideas. De este modo se ha llamado inter'pretacion
lgica la rectificacion de la frase por el pensamiento de la
' ley ( 35 Y sig,), y tambien ha significado el complcmento d')
la ley por via de a,nalogia. Pero si las reglas de interpreta-
cion que acabo de reasumir son exactas y completas, es pre-
ciso evidentemente renunciar una division que, al desarro-
llarse, oscurece la materia en vez de exclarecerla.
(n.. ) Eckhal'u, i7, 23; Thihallt. Pandecten, 8 .... ed .. 45, 46. 50. ;,'!:
'fhih:lllt, logisclt e Auslcghng' , 3,7, 17,29
- 216 -
Por ltimo, y este es el punto m{ts importante, se ha co _
prendido bajo el nombre de intel'pretaciQn 16giea un
mi"nto que conduce {t una 'modifi cacion de la ley,
Ya he mostrado de qu manera se podrla rectificar el pensa_
miento mismo de la ley por medi o d" su pensamiento verda-
dero; aqu se r ectifica el pensamiento mismo de la ley to,
mando por tipo la idea que hubi era debido expresar , En su
consecuencia, se refi ere la ley {t un motivo; y si las deduc-
ciones lgicas de este principio, puestas en pa'aleJo con las
disposiciones de la ley, son ms extensas ms restrinjidas,
se restablece el equilibrio por una nueva especie de interpre-
tac on extensiva restricti va; y en esta operacion no se tiene
en cuenta si el legislador ha cometido voluntariamente una
inconsecuencia lgica si no se ha apercibido de una conse-
cuencia del p' i ci pio; en lo que toca este ltimo caso, se su-
pone que si hubiera sido obj eto de su atencion, lo habria adop-
tado infaliblemente. Tal es, al menos, el conj unto de dicho pro-
cedimiento. Cier tamente que se le suele modifi car di ciendo
que, en nombre del motivo de la ley, se puede siempre exten-
der sus disposiciones, pero nullca rest'injirl as (a); mas esta
es una distini on que' dit1cilmente se justificara,
El nt'rprete que pretende corregir el pensamiento de la
ley, su realidad misma y no Sll apariencia, se coloca por cima
del legislador y desconoce los limites de sus poderes: su ob'a
entoncp.s no es la interpretacion, sino una verdadera forma-
cion del derecho (b), Bastara semejante confusio entre dos
cosas esencialmente distintas para rechazar desde luego esta
manera de proceder y para pl'ohi birla al j 118Z como incom-
patible con la riat uraleza de sus funciones, si dos motivos,
referentes la esencia mi sma de este mtodo, no lo condena-
(a) Thihaut, Pandecten, 51, 52, Admit e la extensi on segun los
principios y segun la intenci on del l egi slador. Lo que Thibaut
l a intencion dd legislador, es lo que yo designo con el nombre de espl-
ritu verdader o de la ley. t
(b) consiueracion conduce menudo la doctrina igualm
OIl

errnea que afirrp.a estarle prohihida al juez la interpl'etncion, la edua
su e-
pertenece al legislador sblament0, por ma que puede delegar
r echo. Vasc 32, nota d.
..
.
- 217 -
ren de antemano. En efecto, la incertidumbre que general-
mente tenemos sobre el mvil verdadero de la ley, los nu-
merosos errores que esta incertidumbre nos expone, ha-
rian completamente arbitraria la intcrpretacion inferirian
un mortal ataque al principio saludable de la fijeza de las le-
yes (a) Puede suceder que una multitud de ideas interme-
dias distink'ls del motivo de la ley, hayan determmado al le-
extender restl'injir el contenido de la misma
separndole si n inconsecuel1cia del mtodo principal; y esta
consieleracion elebe ponernos en guardia contra las aparien-
cias de lgica rigurosa que dicho mtodo presenta (b), En el
punto en que, consecuencia de un estudio profundo, no se
di era materia pal'a estas dos objeciones capitales, podria re-
c urrirse con provecho la extension restriccion sacada del
motivo de la lcy, pero no como interpretacion, si no como
<Iesenyolvimiento progresivo del derecho; desenvolvimiento
que es tambien aplicable aljus sing[are, si bien respecto de
ste no puede el juez proceder por via de analoga ( 4G),
Los autores modernos consideran, sin embargo, tal m-
todo ms menos restrinjido como una verdadera interpre-
tacion permitida los magiskados, y el motivo de ello con-
siste en que la asi milan otros casos semejantes en aparien-
cia y en la mayor latit ud que conceden la independencia
del intrprete. Para convencerse de esta aSimilacion, bastar
recordar lo expuesto sobre la interpretacion extensiva res-
trictiva pl'opiamente dicha, que consiste, no encorrilgir la ley,
sino en restablecer su pensamiento oscurecido por la letra
del texto.( 37), y podr citar, como segundo ejemplo, la in-
terpretacl<)n por va de analoga ( 46); pero en estos casos
de interpretacion verdadera falta ordinariameri te la regla, la
cual se suple mediante un de!:arrollo artificial que se le da
(a) Tal es el verdadero sentido de las leyes 20, 21, de leg, (1, 3) :
a m!ljoribu3 constituta sunt, ratio reddi potes t.-
El Ideo ratlOnes cornm qure constitunntur, inquiri non aliorIuin
ex his , qure carta sunt, subvertuntur. non Op01"tet no
pt:ohibir la investigacioll d('l motivo ue la l oy.
arno que InveslIgaclOD no debe conducir modificarla.
(") Encuntranse e"celentes doctrinas sobre' esto punto en Stahl.
Recht"philosophie, JI. p. 177.
- 218 -
las fuentes, que, por el contrario, en el caso del m-
todo que combatImos, la regla eXIste y se pretende susrt .
la ar(ificialmente por otra ley. Citar, por ltimo, un
que no he hablado toda vla: el caso de que un <tcto viole n I
letra de la ley, sino su espritu (n fraudem' ,o a
Es indudable que la ley, en su aplicacion, debe regir para
todos los actos que correspondan la institucion que regula
ora estos actos aparezcan en relacion afirmativa, ora en re:
lacion negativa con la misma ley (a); sin embargo, general-
mente se cree que en este ltimo caso, cuando la ley aparece
violada sUbrecticiamente, hay necesidad de una interpreta-
cion que la extienda fin de que pueda comprenderlo. As,
por ejemplo, cuando los intereses usurarios se ocultan bajo
la falsa y engailosa forma de un contrato de una pena, se
supone que el legiSlador no ha podido prever estos actos
fraudulentos, porque sino los hubiera prohibido por una dis-
posicion adicional, y por consiguiente, que solo una interpre-
tacion extensi ya puede reparar su falta de prevision. Pero no
es esta la realidad de las cosas, pues no se trata aqu de in-
terpretar la ley que aparece clara y sufi ciente; se trata de
apreciar un acto individual (b). En efecto, si aplicamos este
acto los principios prohibitivos de la simulacion, trataremos
la venta la convencion penal aparente como un verdadero
contrato usurario, poniendo as, en virtud de nuestro juicio,
la letra del acto en relacion con su pensamiento real. En el
fondo este procedimiento es el mismo que el seguido en
ciertos casos para la interpretacion de las leyes ( 37); mas
(a) Ley 29, dleg. (1,3): Contra legem faeit 'lui i,l faci! 'luodlex
prohibet : in fl'auuem vero qui salvi verlJis legis, sententiam cl.r-
cUllyeniL}) L ey 5, C. de lego (l, 14): Non dubium est in legem comnllt-
tere eum, qui legis amplexus contra legis nititur
Nec pcenas insertas legibus evi tabit, quise contra juris sententiam sre\,a
prrerogativa verborulU fraudulentor excusa!." Ley 21, de leg. (1, 3),
ley 61, 1, de condil. (XXXV, 1). . dju-
(b) Segun la ley 64, 1, de condil. (XXXV, 1), Legem enIlU ... 'oma-
vandam interp)'etatione se podria creer que los jurisconsultoS r ro
. ' " .. dderll.;pe
no,:> con'3I deraban este caso como un::t lIlterpretaclOll ver a t so Y
. t . . 1 !S9X
cn
ell03 dan la inte)'pretatw un sentldo mue 10 m,l
lo todo proccrlimiento ci entfico.

- 219 -
empleado para la apreciacion de los actos, ofrece mayor gra-
do de certidumbre, pues en lugar de ir reconocer en un tex-
to legal la impropiedad de los trminos, aqu nos propone-
mos descubrir una intencion fraudulenta, y las circunstan-
cias se prestan ms para ste que para aquel
descubrimiento.
Independientemente de estos errores, existe, adems otra
causa que ha venido favorecer este mtodo ilegitimo de in-
interpretacion, Y es saber, el ejemplo de los jurisconsultos
romanos, que, la empleaban sin escrpulo alguno. Pero este
no es un motivo de justificacion, porque la posicion especial
de los jurisconsultos romanos les daba una influencia directa
en la formacion del derecho, influencia que en los tiempos
modernos no ejerce en rrianera alguna ningun jurisconsulto,
ya sea autor magistrado (a).
LI.-Principios de las legislaciones modernas sobre la in-
terpretacion.

Los Cdigos modernos contienen acerca de la interpretacion
menos disposiciones que sobre las fuentes del derecho ( 31).
El Cdigo francs no habla de ella, pero la obligacion ab-
soluta impuesta al juez de juzgar, pesar del silencio de
la oscuridad de la ley y la misio n especial del tribunal de
casacion, muestran suficientemente el de su derecho
sobre esta materia. Cada juez tiene una li bertad com-
pleta de nterpretacion, y la fijeza y la unidad del derecho es-
tn garantidas contra interpretaciones arbitrarias por el tri-
bunal de casacion que, colocado por cima de todas las juris-
dicciones, ejerce una sbia y tutelar vigilancia.
La sentencia sometida su censura ha adquirido entre la!5
partes la autoridad de la cosa juzgada. Se cumpliria entera-
mente.el fin de esta instituGion si el tribunal tuviese al casar
. '
una sentenCia, el derei;ho de juzgar por si mismo el negocio;
pero no sucede asi: casada la sentencia se remite el proceso
otro tribunal, de modo que pueden darse en la misma causa
mucQas decisiones errneas y provocar muchas sentencias

(a) Gr., 10-37, nota <r.
220 -
<k casacion. Estas formas complicadas y dispendiosas p
. ti. roce-
den cleque antlguamen e acasaclOn no pertenecia uneu
. . I ., . d t t erpo
judlClU, staO a un cuel po a I11I11IS ra IVO, el consejo del r
1 1 dll ey
que r eprll11la as VIO amanes e a ey sin hacer por
usticia; pero desde la revolucion no subsiste este
tiYo; las funciones del tribunal de casacionson puramenteju_
diciales y ofl'ece las mismas garantas de ndependencia que
el resto de la magistrat ura. El inconveniente que acabo de
seftalar quiso remediarse des pues; mas las primeras tentati-
vas fueron insuficientes (a); no as la ltima ley dada sobre el
asunto que va ms derechamente su objeto, pues establece
que los magistrados encargados de un negocio por un s ?gun-
do decreto de casacion deben conformarse con la jurispru-
dencia dd Tribunal Supremo (b).
El Cdigo prusiano ordena los tribunales interpretar la
ley segun sus trminos, su conjunto y sus motivos inmediatos
y ciertos (e). Una ley ms importante y anloga las orde-
nanzas de JLl stiniano prescribia los jueces someter sus du-
das L una comision legislativa y cumplir sus decisiones; pero
esta ley ha sidQ abolida, y hoy los jueces interpretan la ley
con absoluta ilidependencia; solamente se les encarga que
eleven sus dudas al ministro <le Justicia con el objeto de te-
nedas presentes para la legislacion (d). Cuando la l eypresen-
ta una el juez debe resolver segun los principios ge-
nerales del Cdigo, segun las disposiciones q1de regulan los
casos del mi smo y debe tambien llamar la atencion so-
bre esta laguna fin de que el legislador pueda llenar el va-
co (e). La legislacion francesa en las provincias del Rhin, don-
de est en vigor, ha sido modificada por la prescripcion, que
establece que despues de la casacion de una sentencia juzga

(a) Ley del 16 de Setiembre de 1807.-Ley del 30 de Julio de 1828.
(b) Ley del 1.0 de Abril de 1837 (Bulletin des lois, IX srl
e
,
t. 14, p. 223), arl 2.: Si le deuxieme arre! ou jugement est
pour les memes motifs qua le . premier, la roya le, ou le
auquel l'affaire est renvoyee, se conformera la decision de la cqur
sur . l e point de droit jugu par eette cour.- .
(e) Allg. Landrechl Einleitung, 46_
(d) A_ L. R. EinL, 47-48, el Anhang, 2.
(e) A_ L. R. Einl., 49-50_
- 221 -
definitivamente e l tribunal de casacion, Para el resto de la
Prusia se acaba de introducir el procedimiento de casaClOn
bajo el nombre de demanda de nulidad, en virtud del cual el
Tribunal Supremo, encargado de esta funcion (Glleheime
Obertribunal), resuelve en definitiva despues de haber ann-
lado el juicio (a),
El Cdigo austriaco indica t. los jneces como medios de
interpretacion el exmen de la .ley en su conjunto y la illl( ll-
cion evidente del legislador, A falta de una ky, el juez debe
determinarse segun las leyes relativas s01nejan-
tes y segun los prindpios de las leyes anlogas, y como (illi-
mo medio, segun los principios gcneral os del dereclw, La
prohi bicion establecida pOI' .Justiniano ele la il1ter'pretacioll
privada ha cedido sn puesto CL la el isposicion mny racional dI]
que la int0r)1'etacion autntica contenida en una leyes la
nica obligatoria para todos (b) ,
Por ltimo, si se trata ele saber las ' "glas mito; apropiadas
las necesHades de la poca actual, creo qnc, ea dom!n i')
de la intel'))1'utacioll v81' daebra, deberia dej ars" al ju',z una
completa independencia, p'ol:)illdolc todo lQ (l ue Si) Ira COl l-
siderado equivocauamelllc CUl1l') inte1'wctncioll; y como ele
ordinario los limites entre la pur," y la l'01'-
maciol1 del dCr'echo r\J,sl rl tan bastante del],' '!," exis-
tir una autoridad s uperiol' cuya accion n cstl1\' i,'''' embara-
zada por' esta di slincion; dicha antor:icla:l, ,)sp.)cinl menlc insti-
tuida para velar' IYJ' ellwngr'c.so ele! ,kl")cllO ( 31), habr-Ll de
intervenir' tambi<: 1l siempl") 'fn.J :; .. 1 suscitasen ,l lu las's,)I)['tJ l:t
interprctacion :1<) una I"y, 1' 11 ,I,j'eUo (l!; esta mrl ol' i,lad, y
aun donde pod>la, si n pcli geo, cOilfL\rS8 !:t
pretacion tl'l1.scell clcntal;" un cn'}['[1o j u' li cia[ O'WU1il.atl,) do
una nlancra al h'ibu;-w.l de d l l Fl'illleia.
tribUl!nl sobre In. adrnini st',ilcio:-r de justkia In.
mflllenCl;). que ej er-cicf'on en la antig!lrt H,0/na el
pretoe y los juri,ccmsultos, y t'(n:ll'ia en su podol' esta into'-
pretaclOl1 extensiva y que he dLsti ng: ido d0 la n-
terpretacio)ll v.Jl' claucra y que excede de los po,101'c.s de <111
.iuez o'(linario,
(a) Ol'll' cnill1Za ue 14 de DIciembre de 1833 17 (G'l::;c tz-:; :un:nlun;.r,
t R3:1, p. 30G). '
(1)) O, tul'I'Oieh, Gesctzbuch. Einl. 0-8,

j3EGUNDO,
RELACIONES DE DERECHO.
CAPTULO PRIMERO.
DE LAS DE DERECHO Y DE SUS
.DIFERENTES ESPECIES.
LII .-Delini ci on de las .r elaciones de derecho.
He hablado precedentemente ( 4, 9) de la naturaleza ge-
neral de las relaciones de derecho y de qu manera se refie-
ren la gran li vision de este en pblico y privado; voy
ahora ocuparme (le desenvolver los caractres esenciales
de di chas relaciones en cuanto pertenecen al derecho privado;
y como este derecho es el obj eto especial de mi obra, la fra-
se relaciones de derecho significa en ella, sin distincio
n
alguna, las peculiares al derecho privado.
El mundo exterior, esto es, el medio en que el
vive; nos solicita b9.jo muc: hos aspectos, segun los punto
S
te
=
cOlltacto que con l tenemos; pero los ms importan I
son las relaciones que nos ligan con los srCS de, a
misma naturaleza y del mismo destino. Para que los seres
- 223-
libres, puestos.de esta manera en relacion, puedan ayllflarsc
mtuamente y no estorbarse nunca el desarrollo de su actI-
vidad es necesario que una lnea invisible, de separacion de-
termi;le los limites dentro de los cuales el desenvolvimiento
paralelo de los individuos
dencia: ahora bien, la regla que fija estos limItes y garantlza
esta liberl ad se llama derecho; y aqui se revela el carcter
que relaciona y distingue al derecho de la moral. Sirve el de-
recho la moral, no directamente sus precepto8,
sino asegurando al individuo el ejercicio de su libre arbitrio;
el derecho tiene su existencia propia, y aunque en ciertos
casos el ejercicio de un derecho particular presenta un carc-
ter de inmoralidad aparente, no implica esto contradiccion
alguna.
La realidad y la necesidad del derecho es una consecuen-
cia de la limitacion humana, la cual no es accidental his-
trica, sino inseparable de su condicion en esta tierra,
Muchos' autores parten de un punto de vista enteramente
inverso paea la idea del derecho, y establecen, como
su base fundamental, la idea de la injusticia. Segun ellos, la
injusticia es la violacion de la libertad por una libertad extra-
a, un obstculo que se opone al desenvolvimiento del hom-
bre, un mal que es necesario remediar y, en su opinion, este
mal tiene por remedio el derecho. Para algunos es conse-
cuencia de un acuerdo' de las voluntades individuales, que sa-
crifican una parte de su libertad con el fin de asegurar el res-
to. Otros lo creen consecuencia de una fuerza exterior, nica
capaz de sujetar la voluntad del individuo, llevada natural-
mente al estado de guerra.
Todos estos autores establecen una negacion como base
de sus doctrinas, como si la enfermedad pudiera servir de
punto de partida para el estudio de las ley'es de la vida; para
ellos el Estado es una fuerza coercitiva sin la cual se podda
. , ,
vIvir cuando todas las voluntades estuviesen reguladas por
la justicia, mientras que, :l mi juicio, en este ltimo caso
es cuando el Estado brillaria con' nuevo explendor, nobleza
y poder.
Bajo el punto de vista en que nos hemos colocado, cada
relacion de derecho nos aparece como relacion de pel'sona ,\
persona, determinada por una regla jUl'dica, la cual asigna
:'i cada individuo un dominio en donde su volulltad reina in-
- 224 -
<lepcndicntemente de toda voluntad extraa, -En su
, t di' d l h consc-
cucncw., o a re aClon e (erec o se compone <le dos el
, t ' d d l emen-
tos: primero, una ma erla a a, a relacion misma; segUndo
la idea de derecho que regula esta el primero pued;
ser consIderado como el elemento material de la relacion d
derecho, como un simple hecho; el segundo como el
mento plstico, el que ennoblece el hecho y le impone la for-
ma del derecho,
Todas las relaciones de hOlflbre hombre no entran sin
embargo, en el dominio del derecho, porque no
tan, ni tampoco S0n susceptibles de ser determinadas por una
'egla de esta clase; y en este punto cabe distinguir tres ca-
sos, pues dicha relacioll humana puede estar enteramente do-
minada por las reglas del derecllO, . estarlo 8010 en parte
enteramente fuera ele ella: la propiedad, el matrimonio y la
amistad pucden servir de ejemplo de estos tres diferentes
casos.
LIlI.-De las diferentes especies de relaciones de derecho,
Pueelc definirse; la relacion de derecho, diciendo que es el
dominio d0 la voluntad Iibl'e ( 52) , Siguese ahol'a determinar
las cl'cllnc; tancias r'n las cu.ales la voluntad obra libremente
.Y hasta (londe se extiende su imperio, lo cual conduce natu-
ralmente:t UIl resmcn, sumario de las diferentes clases de
el:) derecho, .
L[\ v0ltmtacl lm,' clc ob1':1r sobre la persona misma del in-
divicluo; .Y t[\mbi()l\ moverse fnepa d,) su peopia persona, es
deci r', sobl'O el rilul\do que le es exterior: tal es la ms alta
g8neeali mcioll de los diferentes modos de accion de la vo-
luntad, En el mundo exteriol' S) COll1!1l'ende la nntUl'aleza no
libre, y a'.\:)rntS YOlllnt<1dc)s libres como la l111estl'a, esto es,
]lCl'.sOI la.S Q:((['[\llaS nucslI':; p8l'sonalidad; y mirada as l-
gical1181 1to la clI'clst ioll, 110S encontramos con tees clases ele
objetos ' ;0:)1' 0 los cLlilles jlLl'ltle obea' la voluntad Y
(IlIe pa'cc::ll constituir' lees gneros peincilJales de relaclOlles
<1 <: dc!'echo, sabel': la persona propia, la natll,l'aleza no
y las personas extl'auas, Voy recorrer suceslvamente'!ndO
detalle, cada una ele las tres clases de objetos, com
en
.
z
sus-
por la pel'sona propia individual, considerada colIl
O
ceptiblc elo relaciones especiales el e derecho,
-
- 225 -
Sobre este punto exist:! una doctr'ina que se ha extenrJid(,
considerablemente. El hombre, se dice, tiene sobre su perso-
na un derecho que nace necesariamente con l y se !xtingue
con su vida; este derecho se llama o,.iginario, por oposicion r,
los derechos aC('lui,.idos, los cuales son de natural eza pasa-
jel'a y puede el hombre ejercerlos accidental mente sobre s us
semejantes en el curso de su vida. Varios autores han lle-
vado tim lejos csta doctrina, que consideran la direccion de la
inteligencia como un derecho de propiedad, del cual hacen de_
rivar lo que se llama. la libertad de pensamiento; pero no se
comprende como pudiera impedirse al hombre pensar 6 se
pueda cohibir su pensamiento, as, de una de otra
manera; esta especie de propiedad; y SI, para hacer inteligi-
ble esta doctrina se dice que el hombre tiene propiedad so-
bre su sr visible, sobre su cuerpo y sobre sus miembros,
podria admiti rse una violacion que reprimiese esta teora, la
cual es tan intil como censurable, porque, entre otras con-
secuencias, conduce legitimar el suicidio.
Hay, sin embargo, un elemento verdadero conteni do en el
falso principio de un derecho originario en el hombre. sobre su
propia persona. Desde luego no puede desconocerse que el
hombre dis pone lcitamente de si mismo y de sus facultades;
y hay ms, todo derecho verdadero tiene por base implica
necesariamente este poder: as, por ejemplo, la propiedad y
las obligaciones no tienen otro y .valor que el de una
extension artifi cial de nuestra fuerza personal; son nuevos
rganos que el arte aade nuestra primitiva naturaleza;
pero esta posesion de nosotI'os mismos no tiene en modo al-
guno necesidad de ser r econocida y definida por el derecho
positi vo, y confundi r este poder natural con sus extensiones
artificiales ponindolas al mismo nivel y tratndolo de igual
manera, es un error que no tiene justifi"cacion alguna. Ade-
aunque muchas instituciones del derecho positivo exa-
minadas en su principio estn, en efecto, destinadas prote-
jer este poder natural del hombre sobre su propia persona
contra las agresiones de sus semejantes, como, por ejemplo,
unn. gran parte del derecho criminal y las numerosas dispo-
"idones del derecho civil di ctadas para prevenir la difama-
cion, el fraude y la violencia, y especialmente las acciolws po-
Besori as; aunque cada uno de estos . derechos tiene p OI' obje-
to ftnalla inviolabilidad de la persona, no se les debe cOllsi-
TOMO 1. 15
- 226 -
dnrar como simples consecuencias de esta inviolabilidad "
't' t t t ,8100
como illstl lICIOneS en eramen e pOSI Ivas, cuyo especial con-
t"nido difiere de la sanclOn de la personalidad' represen'"
. ,
selas de otra manera sena oscurecer su verdadero car.cter
La enllffi 2raCIOn completa de todas las instituciones que ti e:
nen este orgen comun seria poco provechosa instructiva'
basta r econocer el principio general de su analoga (a) . '
Una vez descartados los pretendidos derechos origina-
rios queda restrinjida nuestra indagacion solamente los dere-
chos verdaderos, es decir, los derechos adquiridos; yen este
punto encontl'amos doS obj;tos de aplicacion posible para la
voluntad humana, que son, la naturaleza no libre y las perso-
nas extraiI as.
No podemos dominar la naturaleza no libre en su totali-
dad, sino nicamente en un porcion determinada, separada
de s u conjunto; esta parte, as eliminada, se llama cosa, yaqu
comienza la primcl'a clase de derechos, el derecho d una cosa
quc, bajo su forma ms pura y ms completa, se llama pro-
pi edad.
Las relaciones de derecho que tienen por objeto las perso-
(a) Don3\0, 11, 8, 2-3, admit e dos especies de nostrum: in lJerso,w
cltju,sque el in reblts e,x:ternis. A la primera r efi ere: v.ita, incolumitas
cni]Jol' is, liertas La incolumitas ni1ni no la coloca bajo
la pl'oteecion del del'echo porque no ti ene neees idad de e\10.-Puchta,
Sys tem des gem. Civilpecht. Mnchen. 1832, es tablece como primera
clase de der echos los relati vos la persona en s misma, es to es, la
personalidad y la poses ion. Entiene pot' personalidad la C3.paci-
dad de derecho y la consideracion, 'pero la capacidad de derecho es
una condicion s i lmpl'e indispensable que se apli ca a la propiedad y
las oh ligaciones de iglJr'll man2ra que 103 derechos de la primora
clase, yen cuanto la posesi on, es un elemento general del derecho
que no debe se.r i ncluido en ninguna clase particul ar. Trtase de en-
contrar en la e\asi fteacion de Puehta el derecho del hombre sobre SUS
propios miemhros; pero es te derecho ha sido pasado en silencio, as
. . render la
como muchos otros que seria preCISO enumera.f, para . VI.
reIacion intima que existe entre el lib. 3 y el ltb. 5, cap. 2::>, ra
1M lo dicho, r esulta cuin arbitraria es la composi cion de la
clase dcreehos , que no parece inventada s ino para hacor ,un lUgafdere_
"'miente a la posesion.-Hegel, Natnrecht, 70, no admIte esteecucn_
1 d
' 01' cons
e JI) de l a persona sobro s misma, y prueba clue ten rla p
ca inevitable la lugi tlmaclon del s uicid.io.
- 227-
"nas extraias no son tan simples, porque estas persona>; nos
"aparecen bajo dos aspectos enteramente diversos. As una
persona extraita puede estar, de igual modo q?e una cosa,
s uj eta al dominio de nuestra voluntad y somehda nuestro
poder; si este dominio es absoluto, la persona extra[a pier-
de su carcter de libertad y de personalidad, de manera que
real mente no ejercemos dominio sobre una persona, sino so-
bre una cosa. Nuestro derecho es la propiedaQ sobre un hom-
bl'e, y tal era en realidad la esclavitud entre los romanos; pero
si queremos representarnos una relacion de derecho que
blezea nuestro domilllo sobre una persona S1l1 dilStrUlr su lI-
bertad, un derecho que se parezca la propiedad, y que, sin
-embargo, se distinga de ella, es preciso que este dominio no
"abrace la totalidad de la persona, sino solamente uno de sus
actos, en cuyo caso dicho acto, al libre arbi trio de
.esta persona se somete al impet'io de nuestra voluntad; ahora
.bien, las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejerce-
mos dominio sobre un acto determinado de otra persona se
.llaman obligacion.
La obligacion y la propiedad tienen ambas una naturaleza
idntica en cuanto extienden el imperio de nuestra voluntad
sobre una parte del mundo exterior, pero se asi milan adems
bajo otros puntos de vista, pues primeramente, el objeto de
.l a obligacion'puede consistir en una suma de dinero, es decir,
en trasferir la propiedad de esta suma, y en segundo lugar,
-la mayor parte de las obligaciones, y las ms importantes,
ti enen por fin una adquisicion definitiva un goce temporal
de la propiedad; de manera que una y otra especie de dere-
>eho, la propiedad y la obligacion, extienden, respecto del ad-
quirente del estipulan te, el poder del hombre sobre el m un-
do exterior ms all de los limites naturales de su ser. El con-
junto de relaciones que obran de tal mnera sobre el poder de
un individuo se denomina sus bienes, y la reunion de insti-
tuctOnes que regulan estas relaciones se llama der echo di'
bienes (a).
(a) La palahra alemana qne des igna los bienes (Vermo:!cn) es mny
}1l'ceis:l, poY'(Iua responde la esencia mi s ma ue In idea. CS , la t'x-
l (H.ls;on dol. potlel' C{lle atl'luirimos por dOl'ochos. (\ lo qUfl e,::: t i1
JIII SlI"JO, lo flue derechos nos pel'nlitoll hacor. La )lalnlH' l la !.i n:t
- 228-
He consid"rado hasta aqui las pel'sonas aisladamente d -
modo que en sus relacIOnes cada una con"Utuye, por su
P
ia pel'sonalidad, un sl' enteramente distinto del otro a
. , un-
que de la misma naturaleza; mas en la segunda clase de re-
ladones de derecho nos aparece el hombre bajo un aspecto
muy diferente, pues no figura como un ser aislado, sino
como miembro del todo orgnico que compone la humani-
dad, con la cual se relaciona por medi o de individuos deter-
minados; y precisamente su posicion respecto de estos indi-
viduos constituyen la base de otra especie prticular y ente-
ramente nueva de relaciones de derecho_ Y diferencia de lo
que con las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran
al hombr'e, no como existente por si mismo, sino como un
sr defectuoso que tiene necesidad de completarse en el seno
de su organismo general.
Dichas limitaciones y el complemento que ellas exijen se
nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la dife-
rencia de los sexos hace que el individuo represente la hu-
manidad de una manera imperfecta, y de aqui la necesidad
de completarla por medio del matrimonio (al; por otro lado,
la existencia del individuo est limitada por el tiempo, lo
cual exije, y engendra en efecto, una multitud de relaciones
supletorias, y de este modo la vida temporal del hombre se
completa por la reproduccion que no solamente perpeta la
especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; y
asi, puesto que la organizacion particular del hombre no le
permite en el principio de su vida la direccion de su fuerza,
facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien
la educacio\l reparar este defecto, La institucion en que el-
derecho romano hace constar esta doble limitacion y regula -
su complemento, es el poder paterno, al cual se refiere el pa---
, d d la len--
Dona, que ha pasado muchas lenguas modernas derl va as ? sa-
gua dicha, es mnos precisa porque expresa una Idea accesorIa, tI oS
ber: el bienestar material que resulta de este poder y los bene e
que nos garantiza. t pen-
(a) Fichte, Sittenlehre, pg, 449, expresa enrgicamente da,
samiento: EL malrimonio es una Ley imperiosa para
eada 301<0 .. , El hombre no casado solo es hombre en la OlIt '
- 229 -
reo teseo, en virtud de nnalogs ya natlll'ales, ya jurdicas (().
Ahorn bien, el conjllll to de estas relaciones s upletorias, r, 1
matrimonio, el podel' paterno y el parentesco se Ilamafami-
lia, y las instituciones que la regulan derecho de familia.
Como las relaciones "de familia, de igual modo que las
obligaciones, existen entre individuos determinados, se incli-
nan muchos identificarlas, colocando la familia entre las
obligaciones, al menos considerarlas como anlogas, con
el fin de oponerlas la propiedad que, respecto los indi-
ydllOS no tiene este carcter de particularidad. Y hay mll-
,
chos que adoptan este punto de vista sin abrazarlo entera-
mente, al menos sin darse cuenta de ello. Debe, sin em-
bargo, ser rechazado importa probar su falsedad si hemos
de tener una idea exacta de la familia, y este propsito voy
seialar varias diferencias que separen profundamente
ambas instituciones, limitndome las que pueden ser com-
prendidas desde luego y reservndome para el lugar oportl1-
(a) Como desenyolvi miento jurdico citar la aguacion que no es
ms que el r csiclunJII., la consecuencia del poder paterno; como analo-
ga natural citar la cognacion) por la cual el jus gentiUln r econocla
una comunidad entre los individuos ligados p OI' la misma sangre.
"Deho hacer observar qne esta denominacion no es t tomada del do-
recho romano. L'l p1labra familia tenia entre los romanos varias
significaciones, Tom:tda en su acepcion tcnica, y la ms importante,
designa el conjunto (le los individuos reunidos por la agnaciol1, y por
consiguie.nte una sola pat'te de las relaciones que compr-endo bajo la
palabra familia. Pero si es ta xpresion no est;-i" conforme con la
3eologia del derecho l'omano, responde sin embargo perfectamente
las ideas y l los principios de los j urisconsultos romanos sobre la ma-
toria, principalmente cuando se trata de lo que eHos llaman jus natn-
Ulpi ano se cxpl'csa de es te, modo en la L , 1, 3, de J. et J: Jl1S
naturn\.c es t ql10d natUl'a omnia ' animalia docui t... llinc desccnd it ma-
t is fmmina conjunctio, cl'lHm nos matrimoniun appcllnmns : llinc
procl'catio, hinc crl ncat i o, (Vas.J el apt5 rdicc nm.1.) E$
y('rdad ([ue l os nntignos como Gayo, 1)01' ejemplo, Cllan-
dCI tr: l l":lfl de c . .; las rliv(wsas i nsLitucioncs, las con:3i dc l'a n ba}) ,' 1 llllll-
t ( df: vi8 ta pcwo esto no en modo alguno nI pr iu-
(:iJlj( de Sil nl'rnnn :1 nalul,;tl. aqu! ]lOI' Ulpif\ll ),
I()l-fla "S L: 'I ('O!(I)'llle eOll nI ]cng'll :t j h do lo.') r l':'i (ll!
d f(JuJo la fll10 al. a dll ltl tlnl
- 230 -
no ( 54) dar conocer detenidamente el carcter exclu .
r '1' . SIVO y'
especial de la laml la. . .
Las obligaciones tienen por objeto un acto individual y 1
. d' '1' b I ' as
rclacJOnes e .Iaml la a razan a entera del indivi_
duo, como miembro de la humamdad; la materia de la obli-
gacion es, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar
lugar ella cualquier acto humano, mientras que la materia
de las relaciones familiares se funda en la naturaleza org.-
nica del hombre y lleva el sello de la necesidad; la obliga-
cion es ordinariamente temporal, y las relaciones de familia
persisten siempre, y vistas en su .conjunto, forman una co-
munidad bajo el mismo nombre del principio que las reune,.
la familia. Contienen stas el grmen del Estado, el cual tie-
ne por elementos constitutivos la familia y no los individuos.
Por otra parte, la obligacion guarda una mayor analoga con
la propiedad, porque los bienes contenidos en estas dos cla-
ses del relaciones extienden el poder del individuo ms all
de los limites naturales de su persona, mientras que las rela-
ciones de familia estn destinadas completar el individuo ..
Por ltimo, el derecho de familia toca ms de cerca que el
del echo de bienes los derechos llamados originales, y co-
mo estos ltimos se hallan excluidos del dominio del derecho
positi VO, hemos de reconocer que la familia solo en parte
corresponde este derecho, as como, por el contrario, los
bienes entran exclusivamente bajo su dominio.
Si dirijimos ahora nuestras miradas hcia el punto de par-
tida de esta indagacion, encontramos tres objetos suscepti-
bles de ser materia de nuestra voluntad, cuyos tres objetos
corresponden tres esferas concntricas en donde la voluntad
puede ejercitar su acciono
1. El yo al cual pertenece el derecho original que existe
fuera del dominio del derecho positivo.
2." El !Jo hecho ms extenso por la familia. Aqui el
rio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dornullO'
del derecho en donde forma el derecho de la familia. .
, .
3." El mundo exterior. Aqu la voluntad est exc 1
mente regulada por el derecho positivo en 'donde form
a
sa
e
s
.
derecho de bienes, que se subdivide en derecho de las co
y derecho de lus obligaciones.
Dehemos, por consiguiente,
ci [Jales de derecho: primero,
es prill-
reconocer tres cIas .
'1' . segulI-
derecho de faml la,
- 231 -
do, derecho de las cosas; terccl'O, derecho de obligaciones.
Pero si la abstraecion separa rigurosamente estas tr-es
clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferente!"
puntos, y estos contactos perptuos engendran necesariamen-
te una multitud de modificaciones y de acciones recprocas,
por lo cual, antes de comenzar el estudio de las instituciones
particulares que componen dichas tres grandes clases, debe-
mos tratar de estas modificaciones y dirijir una ojeada gene-
ral sobre el desenvolvimiento dado estas diversas institu-
ciones por el derecho positivo.
LIV.-Derecho de familia.
La familia que paso examinar en sus detalles ha sido
definida ms arriba ( 53); sus partes constitutivas son el ma-
trimonio, el poder paterno y el parentesco. La materia de
cada una de estas relaciones es un lazo natural que, como
tal, est por cima de la humanidad misma (jus naturale). Por
esta razon tienen un carcter de necpsidad independiente del
derecho positivo, cualquiera que sea la forma bajo la cual
nos aparezcan y cualquiera que sea la variedad de formas
que revistan entre los diferentes pueblos (a). Esta relacion
natural es la vez, y necesariamente para el hombre, una
relacion moral, y cuando viene, por ltimo, unrsele lafor-
(a) La monogamia, por ejemplo, es de derecho positivo, mientras
que el matrimonio, cualquiera que sea su forma, nos aparece como una
necesidad de nuestra naturaleza. Es preciso tener en cuenta que la
adopcion de la monogamia de la poligamia no est determinada por
accidentales; as, la poligamia" responde un desenvol-
VImIento lluperfclcto de la mor_al.-La necesidad del matrimonio en ge-
neral, no de la monogamia, ha sido combatida algunas veces. (Vase,
por ejemplo, Rugo Naturrecht, 2iO, 214), Y de hecho la abstraeeion
puaue descomponer imaginar otro estado que lo reemplace; por ejem-
plo, la promiscuidad de los sexos una propagacion de la especie re-
gulada por el Estado; pero el buen sentido de todos los pueblos, en to-
das las pocas y en todos los grados de civilizacioll confirmaria el prin-
c'ipio del matrimonio, si ya el cristianismo no le hubiese Jallo su san-
cion ms alta. El poder paterno que resulta de la adopcion es tod,lYia
un ejemplo del artHlcial de las instituciones familia-
re:-; por el de rocha pos itivo. La prohibicion del mn.tritlHmin clltl'e l\..:
[I('(xiwos pa['jantes est:.i. fundada on un sentimient.o moral L',(HHUn ;i. t \l-
clfi Jos tiempos; poro los Limitos do esla prohillicion SUIl llL'l i.\l'\'i'h\\
ma jurdica, reune la familia tres elemerItos inseparables
sabe!': el el emento natural, el moral y el legal (a). De aq 1'.
. l' d f '1' l' u re-
sulta que las re aClOnes e ami la so o baJo un aspecto
teJleC8n al del'echo positivo ( 53); Y aun puede decirse q U ~ ~ ~
61 se comprende la menor parte, pues la ms importante pe _
tencee un dominio muy distinto del jurdico. r
Al asignar la familia, independientemente del elemento
moral y legal , un elemento natural, no quiero decir que este
ltimo se encuentre al mismo nivel que los otros y pueda
reinar solo y por s mismo. El animal tiene necesidades que
respondel] al fin general de la naturaleza, y estas necesidades
y este fin existen para el ho' nbre como para los irracionale., ;
pero respecto al hombre, la ley moral superior que debe p',-
netrar y dirijir s u vida, dominan tambien estas necesidadrs,
no para anular el elemento natural, sino para ennoblecerlo y
elevarlo la altura de los otros elemenk)s constitutivos del
hombre. Yerra Kant evidentemente cuando considera el ele
mento natul'al, el amor fsico, como el nico objeto de una re-
lacion de derecho en el matrimonio, lo cual es desconocer y
rebaja' la dignidad de esta union (b).
Podria creerse que el contenido especial de las relaciones
de derecho pertenecientes la familia es un derecho seme-
jante al que se ejerce sobre cualquier persona sometida
l1Ll'..' slr-a voluntad, salvo que esta sumision, como limitada y
no total, arecta solamen 'e las relaciones de famia (e); y esta
opinlon parece confirmada por los principios deL derecho ro-
mano sobre esta materia que, en su mayor parte, tienen por
base la autoridad absoluta del padre. Pero ni un colocndose
pos iti YO. Por ltimo, aado, que la forma bajo la cual se expresan es-
tas relacionl's por el derecho pos itivo de caela pueblo, tiene. siempre el
caracter de un derecho absoluto ( 16), porque se refiere las idoas
moral es de la nacion.
(a) Este triple carcter de las relaciones de familia, relativamente
al rllateimonio, est. perfectamente expresado por Hegel, Naturrecht,
161: El matrimonio es el amor moral sancionado por la ley. Debe
, . '-dente"
anJirse el amor de los sexos, lo cual, por lo dem,is, estaba 6"1 .
llwnte en e l pensamiento uel.autor.
(1,) Vease milS adelante, 141, !l. d. tolll. Jll,
(c) As os como la representa Puebla, Rhein, Museulll, -
pago 31)1 Y ~ 0 2

- 233 -
en "St0 punto de vista puramente romano es admisibl r) <()mr:-
Jante opinion, porque si bien es verdad que entre los romaw)s
el padre de familia tenia sobre sus hijos un porl er absolut0,
poder que en los ti empos antiguos apenas se di stingue de la
pmpiedad, tambien hay que advertir que este no es el
eontenido propiamente dicho de la relaclOn de derech, , 1110
el carcter natural del poder paterno que el padr'e ejerce de
i""ual manel'a que el dominio sobre su esclavo, su casa su
No existe ley que ordene al hij o la obediencia, ni que
d accion al padre contra la insubordinacion del hijo, como
no existe contra la insubordinacion de un esclavo; solo hay
accion contra las personas extraas que usurpan el poder pa-
temo. Una lij era consideracion por va de ejemplo sobre el
matrimonio libre har ms evidente la doctrina que tratamos
de asentar. En efecto, respecto de esta clase de matrimonio n;}
se trata de -autoridad absoluta ni de s umisi on, y sin embargo,
el derecho romano no declara los derechos particulares entre
los esposos, ni concede ninguna aecion para reprimir la vio-
lacion de estos derechos; luego no es la su misio n parcial de
una persona la voluntad de otra ra que constituye el carc-
ter legal de las relaciones de familia, ni forma el contenido es-
pecial de esta clase de relaciones de derecho. Por tanto, para
distinguir claramente las relaciones de familia de las obliga-
ciones es preciso abandonar esta especiosa doctrina; en virtud
de la-cual sus partidarios imponen inevitablemente la fami-
lia la naturaleza de las obligaciones, cualesqui era que sean
las precauciones retricas empleadas para defenderse de ta n
justo cargo.
Qu nos resta, pues, en la familia como contenido verda-
dero de las relaciones de Hemos di cho que la fami-
Ira formaba el complemento de una individualidad defectuo-
sa en s misma ( 53); por consiguiente, su naturalez'l l)J'opia
es la posicion que sus diversas- relaciones dan al indh'duo,
el cual no se presenta desde entonces si " plcmento como
hombr-e, sino como esposo, como padre, como hij o, etc_, con
un m0do de existencia r'igurosamente determinado, indl'pen-
di f) " to d,-, la voluntad in-.lividual y ligado al gran conjunto do
la naturaleza (a). '
" , (aJ, As las de famiUa al )u,,.
ns del!)J', ;11 d(-'I'.or: Jo Hb,., olnlo ( lIi) Vt 'a .":;\l 11lIl:l " ,-l lli , I:ui
- 234-
No ni ego que la fidelidad y la asistencia reC proca de los
""posos, la obedienCia yel respeto de los hij os perten. ..
. d l t . . . d 1 zeall
:'t la esencia e ma rlmonlo 111 e poder paterno sino
. 'que
est.os elementos, pesar de su Importancia, descansan bajo
la tutela de la moral y no bajo la proteccion del derecho; POI'
cuya razon las costumbres son las que modifican y consa_
tiran la nobleza que debe acompaar al ejerciCiO del poder
pater no que solo en un ltimo caso, y como por accidente
fortuito, se considera susceptible de la intervencion de la ley.
As es que nos daria una idea imperfectsi ma de las relacio-
nes de familia el derecho de una nacion, estudiado aislada-
mente y sin considerar las costumbres que lo completan.
Por desconocer este ltimo elemento muchos autores moder-
nos han condenado el derecho de la familia romana como
una desnaturali zada tirana (a), olvidando que en ningun pue-
blode la antigedad ha sido la madre de familia rris respeta-
por qu cada r elacion de familia se llama un status del hombre, es de-
ci r, su lugar, su manera de ser respecto de ciertas personas determi-
nadas. Vase 59 Y apendice mim VI.
(a) Por ej emplo, Hegel, Naturrecht, 175: La esclavit ud de los
hijos entre los romanos es una de las manchas de su legislacion, y
esta violacion de la moralidad en las r elaciones ms ntimas y ms
tiernas de la vida es de una alta importancia para comprender el ca-
r cter hi strico de este pueblo y su inclinacion Mcia el formalismo
jurdico. El error de Hegel" es tanto ms de extrafiar cuanto que en
el 161 l mismo reconocia en el matrimonio la combinacion necesaria
<l el elemento moral y del elemento jurdico, de donde resulta que el
derecho establecido en un pueblo r especto al matrimonio solo nos da
una imgen incompleta del matrimonio mismo; iY por qu no hemos
de deci r otro tanto del poder paternal- Ada m H. MUer , Elemente der
Staatskunst, (Elemento del arte poltico) tomo Il, p. 59,65. va ms
lejos an, pues habla de un poder paterno y marital, lales como los
han establecido nues tras leyes, imitando al derecho romano y con,sl'-
. d faIDI la
dera la r cci procidad como des ter rada de las relaclOnes e
U l' pu-
tanto en las leyes como en las nues tras . Segun e 'far- -
ti iera creerse que los matrimonios se hacen hoy todava por 1'e-
reacian, cuando, por el contrario, desde los primeros tiempoS
pLi lJli ca eran los matrimonios liLres, si n sombra alguna de el
1
. .. . . d tI s ha tras
m
os mas OI'ulllarlOS, SIen' o es os os UnlCOS que no (. ! 11", 'j'U;
.. . . do a u .., ,
dCJ' Cc! L() tornano. 'fam)J1en pmller.1 cree1'so, S Ig'll1cl ll
- 235 -
da que en RDma (al, y que respecto' los hij os, la prctcndi da
servil y obediencia hubiera sido con
la constitucion pohltca que permltla a los hIJos de famllla el
"'oce de los derechos polticos y el ejercicio de las ms altas
sin que por esto se entendiera menoscabado
lo ms mnimo el poder paterno.
La apreciacion del elemento jurdico contenido en las di-
versas instituciones del derecho de familia sirve para deter-
minar mas claramente el caracter general de este derecho.
Para cada una de .dichas instituciones el elemento jurdico
consiste en el reconocimiento y regulacion de sus condicio-
nes de existencia, descomponindose de la siguiente manera:
1.', condiciones en las clJales pueden nacer las relaciones de
derecho; 2.', cmo se forman; 3.', cmo se disuelven; todo lo
cual se aplica al matrimonio, al poder paterno y al parentes-
co, y agota el contenido jurdico de estas relaciones de der e-
cho consideradas en s mismas. Determina, adems, el ele-
mento jurdico las influencias que cada institucion ejerce so-
bre las demits; influencias que voy enumerar respecto de
las tres grandes relaciones de derecho relativas la familia.
Las que el matrimonio ejerce sobre otras relaciones de
derecho son:
l.' Orgen del poder paterno sobre los hijos nacidos de
matrimonio. Esto constituye una relacion de familia entera-
mente nueva que no modifica en manera alguna las relacio-
nes de los esposos entre s.
el derecho romano solo representa triste papel cuando no est sosteni-
do, completado y corregido por la afeccion y la confianza (p. 59); como
si nunca hubiera p'foducido l ey alguna estos los hubiere
hecho inritiles. Lo que el autor condena como un vicio del derecho ro-
-r.n
ano
es uno de los caractres generales que ha querido Dios imponer
a la naturaleza humana.
(a) Se puede citar aqul la bella descripcion de la vida fami liar de
los tiempos antiguos que nos da Columela, de. re rusto lib. i 2.
prref. 7, 8: Eratenim summa reverentia c-unl concordia et dili-
fjcntia, mixta ... Nihil compiciebatur in domo indivicluum, nihil quod
aul marittts aZtt fmmina propi um esse juris sui diceret, s('d in com-
mw'te con.ffpicieatw ab utroque. y s in embaT'g"o, en el tiornpo en que
Colurncla haci a la pinlura de la farnil"ia , 10 ordill:u'io el'a quo la lnuj rr
sometida a la manu,':j (in mantan conventio), cuya forma t'll
ftl(; TIlll y r,n'a,
- 236-
.
2' Proteccion de su dignidad moral por medio del de I
. rec 10
penal. ,
3." Modificaciones numerosas del derecho tales com I
, t t o a
dot, donat w p r op er 1l.Up <as, etc. La mayor parte de est
instituciones y las m.s importantes no 'son m.s que
cuencias inmediatas y del matrimonio mismo, que
resultan de actos voluntarIOS, los cuales no implican el ma-
trimonio como condicion indispensable.
El poder paterno ejerce su infltiencia sobre los bienes en
cuanto el hijo de familia no puede adquirir por s mi smo, ni
por consiguiente, tener propiedad; solo puede adquirir para
su padre. y la propiedad de ste resulta necesariamente de
los actos del hij o. Dicha representacion posible y necesaria del
padre en cuanto al hecho de adqui rir, nos aparece como una
unidad bajo la cual se distinguen dos personas, aunque mo-
dificada en varios conceptos por los peculios, llamados as
algunas veces con impropiedad.
La comparacion de esta mltiple influencia del poder pa-
terno con las relaciones naturales que sirven de base la fa-
milia nos da resultados muy dignos de tenerse en cuenta. Es
indlidable que el poder paterno responde la necesidad de la
educaciol1,no solamente por su elemento jurdico, sino por
la autoridad indeterminada que el padre tiene sobre sus hi-
j os, cual quiera que sea su edad, y que todo lo dem.s, es de-
Cil', la influencia puramente jurdica del poder paterno sobre
los bienes, es por completo extraia la educacion. La idea
que preside al hecho de asumir el hijo la personalidad del pa-
dre para continuarla m.s all de la vida de ste, trasmitirla
tambien sus propios hijos, perpetundola as de genel'acion
en geneJ'acion, esta misma idea, se revela claramente en la
representacion del padre por el hij o, en cuanto la capacidad
de adquiril' y en la manera especial de ser devuelta al SUUS
la herencia paterna. Revelndose tambien en la incapacidad
del hij o para ser propietario incapacidad fundada el1 el prwCI-
pio de que la propiedad le intil, porque de hecho es pa::
(
, '. l' a
, IClpe en los bienes del padre (a), lo cual nos exp JO
, Iio 01 hij o
(a) De pues en el estado natural de la vi da do Ivo 'nl g
u
-
p::u, tir!i pa ud goce del pah'imoni o, si bkn el padre pnode'l;)lt Y
. . ra e pI::' ... ,
HaS I'CJtJ'wcionC8 legales, r ehl1sarlf.\ este bClloti cw pa
- 2:17 -
por qu. los bienes del hij o som ,tid's.;L ta pntt'ia pot()stad n:"
necesitaban de ninguna protecclOn pal'tlclIl ar du:ante s u m,.: .
nOl' edad observacion importante que debe conslgnarse aqul
porque conduce considerar la tutela bajo su verdadero
aspecto ( 55).
De las tres grandes relaciones de derecho referentes la
familia, la menos precisa es el parentesco, que es s usceptible
de una srie indefinida de grados, en donde concl uye por per-
derse. Considrasll ordinariamente la re.ci procidad como el
carcter ensencial del derecho, de donde si los parientes, sal-
vo un' nmero pequei\o de casos, no tienen, ttulo de pa-
rientes derechos algunos que ej ercer unos respecto de otros,
, .
no debe considerarse el parentesco como una relaclOn verda-
dera de familia; pero segun los principios anteriormente ex-
esta circunstancia no nos impide ver en el parentes-
co una relacion de familia propiamente dicha, pues el derecho
determina rigurosamente sus condiciones, y no puede des-
conocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras rela-
ciones juridicas, saber: pri'mero, sobre el matrimonio pro-
hibido los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos di-
ferentes maneras, sobre los bienes, cuya categora pertene-
ce la gran irifluencia del parentesco sobre el derecho de Sllce-
sion, influencia que po.!' si sola bastaria para hacer indis pen-
sable la fljadon rigurosa de los grados de este vinculo; sien-
do efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes la
obligacion mtua impuesta ciertos parientes de proporcio-
narse alimentos; pero esta es una influencia secundaria, y
constituye el nico caso en que entre los parientes existe una
verdadera reciprocidad de derecho.
Por lo que precede, se ver que la relacion de familia es
natural y moral j unta mente y enteramente individual, porque
de individuo individuo; pero considerada como rela-
ClOn de derecho, existe entre una persona y todos los dems
hombres, porque es esencial en ella el sergmeralmente reco-
nocida, ASi, por ejemplo, el padre de familia tiene el derecho
despojarle para el porvenir. Es una r elacion de derecho semejante la
dote que de derecho pertenece al marido y de hecho la muj or, solo
que en este punto la materia se presta mejor ser desenvuolta y for-
mulada por reglas positivas,
- 238 -
d,' hocer rcspetar su poder paterno contra cualquiera 1
.' . d b . que (1
desconozca, derecho que e ~ ser reconoCido por el hijo de
igual . manera que por cualqUiera otra persona. Una vez es:
tn.blecido el poder paterno aparece como la base de num
1 t
'1 . d d ero-
sos derechos re a.lvos l a prople a , las sucesiones, etCte_
ra, y el prOCe?lmlento romano confirma dichos principios de
una manera digna de llamar la atenclOn. Yasi,en esta materia
la accion es un prcej udicium, es decir, una accion que lO tie:
ne por objeto hacer pronunciar una condemnatio, sino hacer
constar una relacion (a). El nombre de esta clase de acciones
manifiesta que son preliminares de otras; por ltimo, son
todas in l'em, es decir, que no se dirijen contra determinados
individuos, como las que resultan de las obligaciones (b).
L V.-Derec ho de familia.-Continuaciou.
Hasta aqu he considerado la familia en su conjunto na-
tural, pero las diversas partes de este conjunto pueden se]'-
vil' de tipos en el derecho positivo para formar artificialmen-
. te instituciones extensivas del derecho de familia, de las cua-
les voy ocuparme ahora. Lo caracterstico de estas nuevas
instituciones es que no tienen una base natural-moral, y por
consiguiente, ningun carcter de necesidad absoluta. En el
lenguaje de los jurisconsultos romanos se dice que no per-
tenecen al jus naturale.
H aqu las instituciones artificiales del derecho romano,
extensivas del derecho de familia:
1: 111anus.-Consiste en la reunion artificial de dos de las
principales relaci ones de la fmilia natural, saber: el ma-
trimonio y el poder paterno. En ella la mujer es considera la
legalmente como hija de su marido, y la institucion, apndice
exterior del matrimonio. 10 modificaba considerablemente, so-
bre todo con relacion los bienes. Por lo dems, esta defini-
cion de la .Manus no es verdadera silla en la poca de la his-
toria romana en que esta forma de matrimonio era potesta-
tiva, pues en los primeros tiempos no se conocia otra.
. . (XXV 3
1
,
(al Gayo, VI, 4 ~ 9 4 Gf. L. 1, 16, L. 3, 3-4 de agnos. ,.
L. 1, ~ 4, de Uberis exhibendis (XLIlI, 30).
(/,) 16, J. de act. (IV, 6).
239
2.' Servitus. -La relacion entre el sellar y el esclavo t,,-
nia en derecho romano dos caractres jurdicos difrrentes,
pero siempre unidos en la realidad, que son, el dominium y
la [lotestas. El doninium constituia un verdadero derecho
de propiedad pura; de manera que el esclavo, completamen-
te asimilado una cosa, podia ser vendido en plena propie-
dad y ser objeto del usufructo, del. uso y de la prenda;
y el seilor tenia, respecto de l, l ~ relvmdlca.Clon y todas las
acciones introducidas para proteJer la propiedad. La potes-
tas colocaba al escla va dentro del a familia, y tenia gran ana-
l o ~ con el poder paterno que le servia de tipo. Esta analogla
ap"arece manifiesta en el derecho. de propiedad que el padre
gozaba anteriormente sobre sus hIJOS con el nombre mIsmo de
potestas, en la incapacidad, comun al hijo y al esclavo, de
adquirir por si mismos, la cual traia consigo la capacidad
necesaria de adquirir para el padre para el seior y, por-
lti mo, en los peculios. Si la asimilacion del hijo con el
esclavo nos extraa y repugna, no olvidemos que en los
t iempos antiguos, en que la institucion habia sido formulada,
el esclavo que adquiria cierta cultura participaba de los tra-
pajos de su sellOr y era menudo su comensal; y solo cuan-
do ms tarde vino ser la propiedad de los esclavos un obje-
to de lujo y de especulacion, tomando un acrecentamiento
desmesurado, ces de tener sentido esta asi milacion y se
puso en contradicciol1 eon las costumbres, puesto que se ol-
vid modifi car y poner en armona con las nuevas necesida-
des la condicion de los emancipados y de los esclavos, que
ru precisamente uno de los ms grandes defectos del estado
social de los romanos.
A la potestas se refieren tambi en la manumision, es decir,
la facultad reservada al seilor de erriancipar al esclavo, lo
cual entrailaba para l derecho de ciudad, el lberale jl.di-
cium, es decir, la vindicatio in servitutem in /iber tatcm,
accion que concedia la potestas la misma condicion que la
reivindicacion ordinari a al dominium.
Muy diferente de t odo lo que pr'ecede es la incapacidad de
derecho casi absoluta del esclavo, incapacidad que persiste
a unque falten, por una circunstancia accidental, el domi-
n.ium y la pott stas: me refiero los servi sine domino. De
mane,'a el'l e aunque la institucion de la eschvitud h,'ya "i tln
Cont,ebida y desenvuelta 0 11 vbta de la nutol"idad del ;;ClIUI',
- 240-
una esclavitud en s, como un estado que '.
. . d ' r t contlnl/a
Y pro uce sus e.ec os, por ms que el es I
. l' cavo se
ellcuentre accidenta mente sm seilor (a).
2.' Patr onatus.-La manLlmision da libertad al es I
I h
Cavo
j' le asegura entre os ombres libres un ran"o ms m
. . o e nos
d iovado,. scgun ClrCllllstancms; pero entre el patrono y el
mallumltldo eXiste una relacIOn personal que toma el car _
tel' de ULl a relacion de familia, as como la constitucion
sta habi a servido de tipo originario para la esclavitud. El pa-
troDato ejercia una gran influencia en el derecho de bienes
puesto que las sucesiones y las obligaciones tocaban con i
en una multitud de puntos. Se presentan tambien en esta ma-
tcria las instituciones de derecho criminal destinadas man-
tellcr la alta posicion del patrono I'especto del manumitido.
4.' Mancipii causa. -En los tiempos antiguos el poder del
pnrlresobre los h;josse distinguia a penas de la propiedad, pues
el padre podia vender sus hijos y elmaridosu muj er in
maitu, como asimilada una hij a; pero las personas as en a-
(a) Eran esclavos sin seor: 1.
0
, el ser VU8 pcenw, que no era de la
propiedad del Es tado. L. 17, pI'. de pcenis (XLVIII, 19), L. 3, pro de his
qui pro non ser. (XXXIV, 8), L.12, .de jure fi sci (XLIX, 14), L. 25, 3,
de adqu. heredo (XXIX, 2); 2. ' . el romano prisionero del enemigo,
p01'que no t enieado s te la capacidad de derecho, no cabia tener ni po-
testas ui dominiU1n 3.'\ el emancipado respecto al cual habia adquiri-
do un tercero el usufructo antes de la mannmi sion. Uipiano, 1, 9
(L. I, C. comm. de manumiss., VII, 15); 4. ' , el esclavo abandonado por
su seor. L. 38, I, de nox. acL (IX, 4), L. 36 de s tip. servo (XLV, 3),
L. 8, pro derelicto (XLI. 7). Uil edicto de Claudia establece que el es-
clavo enfermo, inhumanamente abandonado por su seor, adqui ere la
latinidau; pero esta es una disposi cion especial del derecho posi tivo.
L. 2, qui s ine manum. (XL, 8), L un .. 3, C. de laL liber!. (Vil, 6). La
regla continua s iempre s ubs istiendo. .
La cond icion uel servus pamre era ms dura que la del servus
as es que para el condenado era una gracia que lo hicieran servus pscl,
y tal era la suert e del hijo cuya madre habia sido condenada los
bajos de las minas. L. 24, 5, 6 de /ldeic. lib. (XL, 5). Por otra par
el esclavo sin senar no podia nunca convertirse en emancipado
ohtenia la lihcrtau. (Por ejemplo: el condenado en virtud de la
ci on, el pri s ionero en virtud del post limini'um), se bacla des 8
i ngenuus.) Paulo, IV, 8, 24.
- 241 -
jenadas gozaban, respecto sus nuevos sciiores, de UllaCOll-
dicion mucho mM dulce que los esclavos propiamente di chos.
Su estado se llamaba mancipii causa, era intermediario entre
la libertad Y la esclavitud, cesaba por la emanclpacion, y su
patl'Onato diCeria poco del patronato ordinario sobre los es-
clavos Las personas que tenian esta condicion no podian ser
propietarios y adquirian para su seilOr, nico punto en el cual
estaban completamente asimilados los esclavos. Estas ins-
tituciones de derecho se conservaron como'simbolos que ser-
vian para disolver el poder paterno en una poca en que ' ha- .
cia largo tiempo habia caido en desuso, yun habia sido cas-
ti '"ada por las leyes la venta real de los hijos.
" Tutela y curatio.-El punto central de esta institucion es
evidentemente la tutela de los impberos, que consiste en una
subrlgacion del poder paterno cuando dicho poder viene por
acaso faltar. Siguese ahora determinar el carcter de esta
subrogacion. El1 primer lugar, el pupilo no representa la per-
sonalidad del tutor, al contrario de lo que sucede con el hijo,
que representa siempre la personalidad del padre; yen cuan-
to las relaciones tocantes la educacion, encuntranse fue-
ra de ella y solo accidentalmente se le atribuyen, cosa que
nos da la medida y el verdadero carcter de esta subroga-
cion. El impbero propietario no puede administrar sus bie-
nes porque es incapaz de obrar; pero esta dificultad no existe
para la mayor parte de los' impberos, porque sometidos al
poder paterno todos los bienes que pueden pertenecerle, se
confunden con los del padre, y ellos no son propietarios ( 54),
de manera qu su imposibilidad de obrar es una consecuen-
cia de su incapacidad de derecho; la dificultad solo existe
para los hurfanos, respecto los cuales aparece en contra-
diccion su capacidad de derecho con su incapacidad de obrar,
contradiccion que debe resolver artificialmente una institucion
subsidiaria de derecho positivo, de ,una necesidad general,
importante y puramente natural, cuya necesidad constituye
la base fundamental de la tutela. Los dems casos de tutela
y todos los de la curatela son desenvolvimientos de la misma
institucion aplicados necesidades semejantes, todos los cua-
les tienen por carcter comun el suplir antificialmente una
relacion rigurosamente determinada por la potestas 6 la
manus.
Estas diversas relaciones tienen un doble conteniLlo jlu'l-
'fOllO l .
- -
di,'o' ;;uplen la incapacidad de obrar de una person
. . . . a que
"oza de la capacidad de derecho, y son ori"on ext'ln .
"". .. , gUlda
esta relaclOn, de obhgaclOnes entre el pupilo y el tutor 6 cu-
rador .
. Las cin.co instituciones que acabo de enumerar consti_
tUlan, en tiempo de los Jurisconsultos cl.sicos, todas las ex-
tensiones artificiales del derecho de familia. Trat.ndose del
tiempo de Justiniano hubiera debido ai'adrsele el colonato
institucion importante, ya desde antiguo establecida, en cier:
tos puntos an.loga . la serDidumbre, yen otros del todo di-
ferente (a), que consistia en la obligacion hereditaria y per-
ptua de cultivar una determinada porcion de tierra. Las ins-
tituciones, sin embargo, no tratan de ella, y su silencio no
puede explicarse sino por la inercia cientfica de los espritus
en el siglo en que vivia Justiniano, en el cual, en vez de una
exposicion original del derecho vivo, se contentaron con ha-
cer algunas modifi caciones en las obras de la jurisprudencia
clsica, y fLlera de algunos casos, no se salieron del circulo
t!'azado por los antiguos jurisconsultos.
Las relaciones artificiales de la fa milia asimilan en los
puntos capitales las relaciones naturales ( 54), por lo cual
pueden hacerse valer contra todo el que las ataque y est.n
protegidas por los prcejudieia (b).
Em pleo las ex presiones de relaciones naturales y artifi-
ciales para caracterizar ms claramente las divrsas partes
del derecho de familia y distinguir bien las que pertenecen al
'lB naturale; y debo advertir, para prevenir todo error, que
l os romanos atribuian stas una naturaleza muy diferente
de las que partici paban las instituciones que llamo artificia-
les. La manU8 y la mancipii causa son instituciones pecu-
liares del derecho romano, partes de s u jus cioile, cosa que
no podria decirse del patronato; la tutela de los impberos (e)
y la esclavitud, institucion comun todos los pueblos de. la
antigedad (d), eran consideradas como pertenecientes alIas
(a) Savigny, ber den Rilmisehen. Colonat.,. Zeitseh. r.
Rechtsw., (Sobre et" colonato romano. Revista de jurisprudenCl8.
trica) vol, VI. nm. IV.
(b) 13, J. de aet. , IV, 6.
(o) Gayo, l. 189.
1) L. 1, 1, ue his qui sui (1, 6), 1, .1. eod.(l, 8).
- 243 -
-gentium. Y es interesante notar m?dificacioncs ha
.intl.oducido el cristianismo en las ideas Juridlcas sobre estos
puntos y principalmente sobre la materia de la
filsofo de la antigedad concebia Estado alguno sm
Y hoy en ningun Estado cristiano de Europa se ad-
, .
mite la posibilidad de la esclavitud; y respecto de la Amrica,
la cuestion de la abolicion es una de las ms graves luchas
reservadas . la generacion futura (*).
Con el asunto relativo la familia que acabo de exponer,
se ligan estrechamente otras dos materias, . saber : la repre-
sentacion como medio de adquirir y los diversos grados de
la capacidad de derecho.
La representacion como medio de adquirir ( 113) se refie-
re la potestas, ma-nus y mancipium, es decir, tres, m.s
.bien . cuatro relaciones de familia diferentes; las dems, co-
mo el matrimonio, el parentesco, el patronato y la tutela no
ejercen semejante influencia. La exposicion que precede est.,
.. por consiguiente, lejos de haber agotado el derecho de fa-
milia.
La capaci dad de derecho, asunto que tratar detallada _
mente ( 64 Y sig.), descansa .sobre tres clasifi caciones, las
cuales corresp:llldzn tres grados de la capitis deminutio. Los
hombres son liberi servi, sui juris alieni juris y cives,
latini pregr ini; las dos primeras clasificaciones se refieren
. los derechos de familia expuestos precedentemente; la ter-
es extraa . ellos, y aun al derecho privado, y ya hemos
visto que muchas relaciones de familia como el matrimonio,
el parentesco, el patronato y la tutela no infiuyen en manera
alguna sobre la capacidad de derecho, de donde resulta que
el derecho de fam ilia y la ca pacidad de derecho no son cosas
idnticas, sino esencialmente distintas.
Faltame solo hablar del desarrollo histrico de las insti tu-
ciones pertenecientes al derecho de familia . Cuando Justinia-
("). La predice ion del antor se ha r ealizado al pi de la let ra para
bi en (le la Jus ticia y uel derecho. Actualmente, e'(ceptuando una colo
ni :. fJU t} es por desgrac ia ospai\ola, no exis te esclavitud en Anu5rica, y
drdJ:J. nn:; C"::: p(1J'll' ([ue no en borral'slJ os te baldan do nuos tra P3-
t l"ia .- (Nuta uo loy tmdll doros .)
- 24'1 -
no ascendi al imperio la marws y la mancipii cau
d h
. I t' 1 sa, nC)
existian des e aCla argo lempo; a Europa moderna al
adoptar el derecho romano, no acept la esclavitud ni el'
tronato; el colonato romano no podia establecerse de una . ~ ~
nera durable, porque fu reemplazado por una institucio
germnica muy semejante, la servidumbre de la gleba' as e:
que en Italia y en Francia el colonato cay en d e s u s ~ y en
AlerI].ania no fu recibido con el derecho romano. De todaSe
estas instituciones, por consiguiente, solo han pasado al de-
recho moderno el matrimonio, el poder paterno, el parentes-
co y la tu tela.
Por otra parte, en la Edad Media muchas instituciones.
nuevas tomaron nacimiento en el seno del derecho germni-
co, y en ellas, como en las instituciones romanas, domina el
elemento moral; y si se quiere apreciar justamente su natu-
raleza, es preciso referirlas unas al lerecho de familia y otras
al derecho pblico, al menos en parte; asi sucede con el sis-
tema de los feudos en donde existen numerosas relaciones
entre los vasallos y los seiores, y sobre todo con la servi-
dumbre de la gleba, de que ya he hablado. No trataremos,
por consiguiente, de establecer en el derecho de familia un
lmite exacto aplicable todos los tiempos y todos los pue-
blos, sino que, por el contrario, reconocemos que cada dere-
cho positivo puede desenvolverse libremente en este punto.
y un ejemplo notable de semejante desenvolvimiento se en-
cuentra en una de las materias ms usuales del derecho mo-
derno, saber: la que regula las relaciones con los servido-
res asalariados, asunto que los romanos consideraban simple-
mente como un contrato (apene locae), prinCipio general
que les bastaba para regir esta materia, porque causa del
gran nmero de sus esclavos, rara vez tenian necesidad de '
emplear servidores libres; al contrario de lo que hoy sucede,
en que, no existiendo la esclavitud, la necesidad de estos ser-
vidores ha aumentado considerablemente, razon por la cual
no puede ser tratado este asunto como cualquiera otro arren-
damiento de trabajo, y por eso tambien lo coloca rundada='
mente el Cdigo prusiano en el ttulo del derecho de las per
sanas y no entre los contratos (a).
(a) Al!. L. R. Il, 5.
- .545
LVI.-Derecho de bienu.
Hemos visto ms arri ba que el derecho de bienes tenia dos
-objetos, saber: las cosas y los actos del y esta es
la base de su gran division en dos clases: el erecho de las
cosas y el derecho de las obligaciones. Ocpase la primera
de la posesion, es decir, del dominio real de las cosas, cuya
forma jurdica ms simple y completa es la propiedad el
imperio exclusivo y absoluto de una persona sobre una cosa.
Sin embargo, para dar una idea clara de la propiedad en su
esencia, son indispensables algunas consideraciones gene-
rales.
Todo hombre se siente llamado dominar la naturaleza
no libre, yal mismo tiempo r econoce la misma facultad en
los dems, de donde resulta una especie de colision que trae
como consecuencia la necesidad de un acomodamiento, el
cual no puede efectuarse sino asignando cada uno lmites
determinados. A la necesidad de esta determinacion responde
perfectamente la comunidad del Estado, pues considerado de
esta manera, como ejerciendo el dominio sobre la naturaleza
no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen los ciuda-
danos como asociados ese poder, y la dificultad se reduce
encontrar una regla que determine la parte de cada indi v-
duo. Ahora bien; para verificar esta particion existen tres me-
dios que no se excluyen unos otros, sino que pueden com-
binarse y emplearse simultneamente, y pueden caracteri-
zarse de la -sigui ente manera:
1.' Propi edad y goce comun. Tal es el carcter que pre-
sentan las rentas del Estado, ora consistan stas en impues-
tos, ora en derechos de regalas, ora en productos directos de
los bienes mismos, pues todos los ciudadanos pal'ticipan dcl
goce de los establecimientos pblicos que con estas rentas se
costean.
2.' PrQpiedad pblica-y goce prIvado. Este n"nero de par--
ticipacion, la ms ra de todas, la respecto al
antiguo agcl' pubticus de los romanos, y en las cOl"poracio-
nes m(dOmfls res pecto los bienes cuya propiedad es del
mlllleipio y cuyo goce pertenece (, los vecinos.
Pl'opiedad privada y goce privado, subol"dinaoos ti hts
""tus liI,res r cco/1oeidos por el del'cellO jll'intd<.), r \ las It:y<.'",
- 246 -
de la naturaleza exterior. Esta forma, que vemos unive 1
mente reconocida, es la nica de que se ocupa el -'.
privado. Taf es la propiedad considerada en su s o
principio absoluto no admite limite alguno de riqueza
de pobreza.
Fuera de la propiedad no podia concebirse el dominio de
un indivduo sobre la naturaleza no libre; pero dentro del cIr-
culo de la propiedad pueden concebirse una multitud de es-
pecies de dominio m:is restrinjidos y circunscritos por el de-
recho positivo, formando otros tantos jura in re que son ins-
tituciones particulares no incluidas en la propiedad. Y todos
los derechos posibles sobre las cosas, la propiedad y losjura
in re, est:in comprendidos bajo el nombre general de dere-
chos reales (a).
El dominio restrinjido que ejercemos sobre los actos de
otros hombres constituye la materia del derecho de obliga-
ciones, en donde se encuentran reguladas y formuladas todas
las relaciones que se comprenden bajo el nombre genrico
de comercio. No todos los actos del hombre se prestan igual-
mente :i ser objeto de obligaciones, sino solamente los que,
por su naturaleza material, son, por decirlo as, exteriores :1
la persona, y pueden ser considerados como cosas.
Reunidos estos diversos caractres, y comparados con eL
derecho de familia, nos ofrecen un contraste muy marcado:
la materia de derechos de bienes no es, como la' del derechO'
de familia, una relacion natural-moral; no tiene una doble na-
turaleza, sino que es simple, pura relacion de derecho; su re-
conocimiento es menos necesario, y mtts arbitrario, m:is po-
sitivo que el de las instituciones del derecho de familia, y no
pertenece al jus naturale; adem:is no se puede tener certi-
dumbre respecto:i la distincion de su elemento jurdico, por-
que si bien deben estas instituciones extender la libertad del
indivduo ( 53), este poder y dominio que nos aseguran for-
ma precisamente su contenido como tales instituciones de
derecho.
He dicho que el derecho de bienes, :i diferencia del derecho
. CU/llquier'
(a) Adopto aqul esta fraseologla especial por. prevenl
r
r'; lo.
IDara "" ....
error. En el libro consagrado al derecho de las cosas eD1.l
jura in '"e y profundizar este asunto.
- 247-
de familia, no contiene ningun elemento moral, y acaso se,
me objete que, debiendo dirigir la ley moral todos los actos
del hombre, no puede faltar esta clase de relaciOnes una
base moral. Realmente esta base existe, pues el rico no d ~ c
considerar su riqueza sino como un depsito confiado s u
cuidado' pero este punto de vista est completamente fuera
del dom\nio del derecho, cuya anomalia puede explicarse de
la siguiente manera. Las r eglas de derecho rijen solo una
parte de las relaciones de familia, quedando la otra abando-
nada las influencias morales; pero respecto las relaciones
de propiedad, la Tegla juridica reina exclusivamente sin con-
sideracion alguna al uso moral inmoral que pueda hacerse
del derecho; as el rico puede rehusar su asistencia al pDbre
oprimirlo inhumanamente para hacer efectivos sus crdi-
tos, cuyos males no acude el derecho privado, sino el p-
blico, por ejemplo, mediante establecimientos de benefi-
cencia. para los cuales se obliga al rico contribuir indirec-
tamente. Debe, pues, admitirse en principio que el derecho de
bienes, considerado como institucion de derecho privado, no
contiene ningun elemento moral, lo cual no es ciertamente
negar en manera alguna la autoridad absoluta de las leyes
morales (eL 52). .
A primera vista resultan tan claramente separadas por la
diversidad de su objeto las dos clases del derecho de bienes,
que parece que dicha division debe encontrarse siempre que se
trate de esta materia; y, sin embargo, examinan lo atenta-
mente el asunto s reconoce que existen numerosas diferen-
cias entre las reglas de derecho positivo de los diferentes pue-
blos referentes este punto, pues unas veces refirense la
determinacion especial del derecho de cosas y de obligacio-
nes, otras la relacion de dependencia que se estable-
ce entre las dos partes del derecho . .
En cuanto la determinacion del derecho de cosas y de
obligaciones hay dos puntos extremos en donde no podra
desconocerse la diversidad de su naturaleza y son de un.
, ,
lado, la propiedad absoluta con la reivindicacion ilimitada, y.
de otro el contrato entre el se flor y el servidor sueldo y el
mandato; pero entre ambos extremos hay dos puntos de
contacto naturales, aproximaciones insensibles, pues la n1<\-
yOI' partc de las obliiiaciones, y las ms importantes, ti eu"l1
por obJcto llegar, por medio de una persona extl'itia, IIll
- 248-
derecho real, al menos al ejercicio al goce de tal d
cho (a). En este punto, el derecho romano y es un erdc-
t
. t ' d' ' o e
sus rasgos carac erls ICOS, eSlgna claramente la propied
atribuyndole un derecho de reivindicacion absoluto (b)
mitiendo ms que un pequeiio nmero de jura in re susrept'_
bies de restrinjirlo (e). La cuestion se reduce distinguir
nuestro derecho tiene por obj eto inmediato y directo una cosa
condderada en s misma, independientemente de los actos.
de un tercero, solamente un acto determinado de una per-
sona extraila, . cualquiera que sea el fin que este acto se pro-
ponga, aunque deba procurarnos un derecho una cosa el
goce de la mi sma. La aetio in rem y la aetio in personam
r esponden esta distincion (d); y es un error definir a 11 bas
acciones diciendo que tienen, no por carcter general, sino.
por carcter nico, el ser dirijidas, la segunda, contra un de-
terminado adversario; la primera, c)ntra cualquiera adver-
sario (e).
(a) Es decir, todas las dandi obligationes. Tal es el principio de la
division de las obligaciones (jura personalia) adoptada por muchos au-
tore3 modernos, en jura personalia in spa.Jie et jura ad remo Daries,
lnsl., Juris. priv., 31.-De igual manera el Cdi go prusia' ,o (Th. 1,
tit. 2, 123-124) admite el derecho personal como gnero yel derecho
una cosa como especie.
(b) El Cdigo francs, por el contrario, r echaza en principio la rei-
vindicacian de cosas muebles, que solo admite en casos excepcionales.
De igual manera el Cdigo prusiano concede sin di stincion al adqui -
rente de buen, f el derecho de r eclamar el precio de la venta contra
e! propietar io.
(e) m decho r omano solo admite los jW'a i;, re en casos especial-
mento determinados. Por el contrario, el derecho prusiano reCO_!loce
comoj us in re el goec de la co :3a de otro acompaado de posesion cual-
quiera qua sea la ocas ion y fin da este goce.
(el) No quiere esto decir que ambas clases de acciones cor1'es-
'[londan precis am3ute :i la divisiori dal derecho en derecho de cosas y
derecho de obti O'acione3, pues exis ten actiones in 1"em muy
o d . fdadaen
tes que no entran en el derecho de cosas. Pero to a acelDn un
. . bU CT acjon e9
un derecho real es ?n rem, y toda acclOU fundada en una o (:1 d a
i 4 personam. La exp:nicion completa de es ta materia corraspon 8
otra parte ele mi obra. . dor: la
(e) La actio in 1'e1n puede dirijrsa contra cualqll1er detenta toma
a cUo in personam contra ciertas personas determinadas, y se
- 249 -
La dependencia real que existe entre las dos partes r] 1)1
derecho de bienes puede oscurecerse por la incertidumbre
sus respectivos limites. El derecho romano las distingue
r
amente ci rcunscribe cada una de estas partes en su dommlo
, . [
especial , y las trata independientemente una de otra; y as es'
tablece la propiedad como el imperio absoluto sobre las co-
sas sili tener en cuenta para nada la obligacion que algunas
sirve de intermedi aria para adquirir este dominio; la
obli "acion como el imperio sobre un determi nado acto de otra
o
persona, sin preocuparse del derecho r eal que puede r esul-
tar de este acto. -Tal mtodo se-halla conforme con la reali-
dad de las cosas, pero sucede que siguindolo aparentemente
hay casos en que se abandona y se niega esta realidad; lo
cual -se verifica cuando, no considerando ms que las obliga-
ciones, se miran los derechos reales como s u consecuencia
su desenvolvimiento (a), bien si considerando los derechos
reales com el objeto exclusivo de las reglas del derecho, se
mi ran las obli gaciones nicamente como medios de adquirir
los derechos reales (b), cuyos dos puntos de vista forzados y
-esta distincion ordinariamente como signo caracterstico y esencial do
lasdos especies de acciones; pero la actio quod metuscausa, que es
i n 1"em puede di rijirse contra cualquiera, y no por eso deja
-de s er una actia i n Ciertamente que estos casos son excep-
cionales y que puede decirse, en general, que los derecl\Os reales y las
obl igaciones se distinguen en que los unos obligan todos los hombre.i
y los otros ciertos indi viduos. Una de este principio,
verdadero en su generalidad, es que los derechos reales, como opues-
tos todo versario y gozando de un mis extenso circulo que las obli-
gaCIOnes , tienen tambien una naturaleza ms ri O' uros amente determi-
nada y contienen mas parte de der echo absolutoO d der echo pbli-
co ( 16).
(a) Esto es lo que hace Domat (Lois civiles) . Divide todo el derecho
en engagements y s-uccessions: los engagements son las obligacione3,
:l llado de las cuales el autor coloca los derechos reales como la cons e-
euencia conf1rmacion de los mismos.
(iJ) As! el Cdigo francs se di vide en tres libros: 1, de las personas.
n., de la s y de las modificaciones de la propiodad; 111, do los
de lllr'lulrr la propiedad. Bs tos medios son t1' ,)3: 1." lns s ucesio-
nes, la8 suces iones ab intestato; 2. o las cutl' vi -
vos y lns 3." efectos uo las (ad 71 t). r'tll'Ll t) l
- 250-
exclusivos desnaturalizan la verdad de las relaciones d
recho, Y tienen adems el inconveniente de que muchas e
tcrias quedan fuera de lugar y deberian excluirse del dere h
... tIC o
si se SigUieran rlgurosaT-en e as consecuencias lgicas d 1
principio fundamental (a). e
En las .plicaciones particulares se llama bienes la totali-
dad de relaciones enumeradas ms arriba, en tanto que se
refiere una persona determinada considerada como sujeto.
Esta im portante idea de derecho puede precisarse en virtud
de las consideraciones siguientes: 1.
a
la relacion de tales de-
rechos una persona determinada es accidental y variable,
porque los bienes solo tienen una. medida cierta en un
momento preciso de su duracion, pudiendo tener otras
tas en otro momento; 2.& para la apreciacion general de los
bienes de un individuo podemos hacer abstraccion de laespe-
cial naturaleza de cada derecho particular y reducir nuestra
observacion una pura cantidad de elementos idnticos. Con-
siderados asi abstracta mente los bienes, pueden y deben abra-
:?ar las obligaciones pasivas que restrinjen la libertad del in-
dividuo en lugar de extenderla; y una vez colocadas las deu-
das entre los bienes, la totalidad de los de un individuo puede
darnos por resultado una cantidad positiva, negativa indi-
ferente, es decir, reducirse cero.
Dicha idea abstracta de los bienes, indispensable para el
estudio completo del derecho, se traduce por la de valor
que nos permite resolver los diversos elementos constitutivos
de los bienes, reducindolos un denominador comun. Ahora
bien, la idea de valor se manifiesta en la vida real bajo lafor-
predominio de la propiedad es aqu solo aparenle, porque el segunde>
libro es muy corto, mientras que el tercero contiene la mayor parte de
las materias del derecho privado, de suerte que tal preLlominio de l.
propiedad solo se muestra en el titulo del libro. El CLligo prusJaDO
tampoco cons idera los contratos y los tes taluentos mas que como me-
dios de adquirir la propiedad (Th. 1, tit. Il, 12,13). do
(a) ASi, en la clasificacion de Domat, no hay,
lugar para la oCLlpacion y la especiftcacion. El CdlgO prusiano Y .edad
Lligo ci vil consideran mandato como medio de adqutir la
;, por la generalHlad de s u naturaleza el mandato pueda P
.:.i. muchos otro::; objetos.
- 251 -
roa de moneda; de manera que, en el lcnguaje jurdico,. valor
y valor pecuniaro son palabras snnmas, tomadas mdlfe-
rentemente una por otra (a). En su consecuencia, los bienes
de un individuo podr(tn resolverse el} una cantidad pura si
nuestra vez resolvemos en la propiedad de una suma de di-
nero todas las partes constitutivas de estos bienes, saber:
las propiedades de todo gnero, todos los jura in re, el sim-
ple goce de una cosa (habida consideracion (t la duracion de
este goce), y por ltimo, las obligaciones, es decir, las deudas
y los crditos, cualquiera que sea su objeto, ora sea la obten-
cion de una cosa ora su goce (dare, lacere). De donde la pura
fuciendi obligatio se refiere (t una verdadera propiedad (b); y
los bienes de un indivduo han de representar mm suma de
dinero como propiedad como deuda, son iguales cero .
La observacion hecha al principio de este pargrafo, de que
no todos los actos del hombre son susceptibles de ser materia
de obJigacion, se confirma aqu y puede ya determinarse; es-
tos actos son aquellos que el pensamiento no podria conver-.
tir en una suma de dinero, en cuyo caso, lo m(ts, podrian
solo dar lugar obligaciones imperfectas.
La unidad atribuida aqu (t los bienes descansa sobre la
persona del que los posee; pero una vez adoptado este prin-
cipio general puede sufrir restricciones artificiales en vista
de un determinado fin, y entonces se le sustituye por una
unidad arbitraria; citar como ejemplo el peculio y la dote,
que pueden considerarse como otras tantas unidades de bie-
(a) El antiguo derecho romano hace resaltar de una manera palpable
esta reduccion de los derechos ms diversos al valor monetario. Gayo,
:V, 48. Hegel, Naturrecht, S 63, da del valor y de la moneda, una
incompletadefinicion, puesto que no admite ms que un valor
de propIedad de venta, lQ cual excluye el valor del goce de una
cosa, y el valor en si de una cosa ,inalienable, y con ms razon todavia,
el valor del trahajo, del cual no hace el autor r.nencion alguna. Semejan-
tes restricciones quitan la idea referida la mayor parte de su uti-
l idad.
(") No trato aqul de as consecuencias prcticas de es ta posibilidad.
Al ocupm'me uc las obligaciones procurar examinar s esta s us tituciOll
si.empre potestativa para el doudor 091 no es m<is (Iue UIl medio s nbs i-
dli:lf'lO para el caso en que el cumplimiento de la obligacion priluilinl
1JC!gue l ser' imposible.
- 252-
nes aplicadas un fin especial (a), instituciones que se d .
n<tn 11 menudo con el nombre de unioersitas juris. La eSl
l
g
-
. t b"d pa a-
bra untrJerSL as es ,1 len escogl a, porque desi"'na ordina .
mnte un todo por oposicion partes CO;Stitutivas
UmoersLtas jUrLS es una fraseologla extraia l osjurisconsul_
tos romanos; pero lo que importa ante todo condenar esque
se parta, como hacen algunos, de esta expresion tcnica para
atribuir los diferentes casos una naturaleza comun y so-
meterlos reglas arbitrarias, cuando, por el contrario, cada
uno de ellos tiene caractres especiales los cuales respon-
den reglas especiales tambien, todo lo cual es preciso deter-
minar con gran cuidado (e). .
LVII. - Derecho de bienes. Continuacion.
He dicho ( 53) que las relaciones de familia y las tocantes
.los bienes tenian en la prctica una multitud de puntos de
contacto que daban naci miento . desenvolvimientos particula-
res en c<tda clase de dichas relaciones; de esta manera, en el
derecho de familia, ha sido instituida la esclavitud, anloga-
mente la pl'opiedad famil iar, pues la potestas se deriva del
dominiwn y participa de s us caractl'eS, como lo prueba la
ilimitada facultad de enagenar los esclavos y de trasmitirlos
(; sus herederos. Por otro lado, el patronato y el mancipium
se derivan de la esclavitud; la tutela no tiene sentido sin se
refiere (; los bienes; y por ltimo, el colonato se refi ere una
r elacion obl igatoria, cuyos destinos sigue, por cuya razon
puede trasmitirse (; los herederos del seor.
(a) A los dos casos hoy que aadir otro m's importante, la suca-
'sion, respecto'; la cual me remito al prximo pirrafo. . .
(b) Se emplea es ta expresion si n distinguir si las partes constItutI-
vas de la u,niIJersitas son personas (pOi" ejemplo, una corporacion),
cosas (un rebaIlo, una biblioteca), derechos (un peculio, una dote).
cuanto la 'l.l- niversitas de cosa!!!, no se di sti ngue si s us
no uni!lau corporal (una ca3a por oposicion a. las Y a es
gas, un rebal1o); no se distingue tampoco SI la unIdad eorp posi-
obra de la naturaleza 6 del hombre (un animal, una planta, por o
cion . sus diversas partes, 6 una casa). u bar universitas
(1;) R,te punto so trata perfectamente por Hasse,
juri.., et Al'chiv., vol. IV, N. t.
- 2G8 --
A su vez la familia recobl'a sobl',' los bienes, y la primera .Y
mls inmediata influencia consiste en el estrecho lazo exi s-
tente entre las relaciones de familia y muchas instituciones
del del'Ccho de bienes; as es que existen derechos reales y
obli"acones, que, por su forma y modo de desarrollo, supo-
nen necesariamente determinadas relaciones de famili a. El
conjunto de estas relaciones con sus influencias recprocas
se llama derecho de familia aplicado, y pr'ecisamente este
derecllo es el que da la familia s u carcter jurdico ( 54). '
Adems, el derecho de bienes, en el crculo mismo de su
dominio admite y exije imperiosamente un desenvolvimien-
, .
to nuevo, saber: el derecho de sucesion cuyo sentido voy
definir,
Considerados los bienes como extension del poder del in-
dividuo, son un atributo de su personalidad; luego siendo
temporal la personalidad del hombre, los bienes de cada In-
divIduo deberi:m, su muerte, perder su significacion juridi-
ca, que desaparecia con su vida, Pero debe observarse que
cada derecho se realiza y extingue en el seno del Estado como
formando parte de su derecho positivo, y as la propiedad en-
cuentra primeramente su existencia real en el Estado, y, re
guIada por el derecho pIJsitivo, se divide entre los ciudadanos
como propiedad privada; de modo que haciendo aqu aplica-
cion de este principio, resulta que si la muerte de un indi-
viduo sus bienes dejan de ser atributo de su personalidad, no
pierden su carcter de propiedad por esto, pues que su base
fundamental es el Estado, que no muere, y de igLlal manera
que el derecho puede regular las diferentes formas del impe-
rio del hombre sobre la naturaleza no libre; puede tambien, .
la muerte del individuo, regular el destino de s us bienes
fin de que conserven siempre. su relacion con el organismo
generaL
, Cabe desde luego conservar la propiedad de estos
b ~ e n e s su carcter de propiedad privada, haciendo sobrevi-
vIr, por una especie de ficcion, la personalidad del antiguo
propietario, y esto de dos maneras: estableciendo que la vo-
luntad del individuo, expresada durante su vida, 'puede con-
tinuar rigiendo sus bienes despues de su muerte (testamento
disposiciones por causa de muerte), 6 que aquellos que e s t ~
ban ms cerca de la persona del propietal'o difunto pueden
continuar la propiedad (sucesiones abinteBtato), y en este
plinto cl parcntesco debe tener una gran influenci (
puesto que perpeta la personalidad del individuo. a ".,),
La propiedad privada permite tambien se la convie t
propiedad pblica despues de la muerte del
t t
. "'IJe
(['ccuentemente es a prc lca entre los oriootales yaunse
. ,
cuentra adems, aunque muy restrinjida, en las nacione
cristianas de Europa; en rE;alidad, siempre que se paga
impuesto sobre derechos de sucesion, el Estado entra en par-
ticipacion con los herederos.
La primera forma de resolver el problema es la nica de
que he de ocuparme, no tanto porque el derecho romano no
reconozca otra, sino porque es tambien la nica que pertene-
ce al derecho privado, objeto exclusivo de mi obra. Siguese
ahora primeramente determinar la forma jurdica, en virtud
de la cual debe verificarse esta trasmision de la propiedad
privada; y tngase en cuenta que en este punto las diferen-
cias que pueden encontrarse no responden diversos prin-
cipios, entre los cuales sea necesario escojar, sino al conoci-
miento ms mnos profundo de la cuestion su solucion
ms mnos completa.
Puede concebirse una legislacion que repartiese todas las
partes de una herencia, como representando un valor. entre
todos los indivduos llamados ella, lo cual bastaria para las
necesidades inmediatas de la prctica. Pero si se considera la
relacion de derecho en su esencia y en sus consecuencias ne-
cesarias, resulta que es preciso considerar la herencia como
una unidad cuya base se encuentra en la persona del difunto,
lo que induce la consideracion de la herencia como canti-
dad pura, abstraccion hecha de la diversidad de sus elemen - .
tos ( 56); principio que se traduce en el lenguaje de la cien-
cia, diciendo que toda herencia es una successio per uni{)er-
sitatem, sin que obste el que subsidiariamente, y por excep-
cion, ciertas partes de los bienes no constituyen una sucesion
particular (a). La historia del derecho romano nos ofrece en
este asunto un hecho muy digno de mencion, y es que, gUia-
dos los romanos por la rectitud de su espritu prctico, per-
e reservo
(al Empleo aqu( estas oxprosiones provisionalmente. Y III
su sentido cuando trate del derocho de sucas
ion
.
- 25lJ -
cibieron claramente el princi pio y lo aplicaron
mucho antes que la ciencia lo hubiese reconoci do (a).
Resulta de lo que precede, que dominan todo el derecho
de sucesion dos puntos de vista igualmente verdaderos
iO' ualmente importantes: primeramente, la sucesion no apa-
como medio de adquirir el conjunto de los derechos que
componen los bienes de un individuo, adquisitio per unioer -
sitatem (b); en segundo lugar, la sucesion es un derecho par-
ticular independiente de cualquier otro. una unioer sitas (e),
como lo muestra la nat uraleza particular de las acciones cor-
respondientes al ejerci :io de este derecho. Estos dos puntos
de vi sta se confunden en la fiCClOn que Identifica los herede-
ros con su causante, como continuando y representando su
personalidad. Por donde resulta que la relacion originaria se
encuentra aqul invertida, pues en aquella el hombre era la
sustancia y el conj unto de s us bienes el accidente, yen sta,
por el contrario, los bienes son el elemento esencial y persis-
tente del cual cada propi etario es s ucesiva y solo por ti empo
poseedor.
Hasta aqui he considerado los bienes como nico obj eto
(a) Estoy l ejos de pretender que desde los primeros ti empos hu-
biesen los romanos conoebi do y est.nlecido este principio bajo su for-
ma abstracta; pero la prctica nos proporciona una ocas ion de juzgar
se lla comprendido no s u verdadero sentido. que es el punt o r efe-
rente las obligaciones y las deudas que dependen de una sucesion.
Las pr .. cripciones de las Doce Tablas sobre este asunto eran tan sabias
y tan complet as, que la ciencia del derecho en Sil mayor desarrollo no
hubiera podi do modifir.arlas en nada. As! es que los r edactores de as
Doce Tablas tenan ya una idea de la successio per
tem, er. L. 6, e. fam. her c. (1Il, 36), L. 25, 9, 13, codo (X, 2), L. 7,
C. de her. acto (IV, 16), L. 26, C. de pacti s (Il, 3),
(b) En Gayo, y por consiguiente en las Insti t uciones de Jusliniano,
el lugar asignado la"Sl1Ce3ion ha sUo exclus ivamente
por este punto de vis ta. El vicio de s u incompteta cla"i cacion sr
manifiesta en que representa la como medio .de adquiri r la
propiedad, cuando en realidad s u medio de adqui rir se. apli ca igual-
mente las ol>ligaciones que a la propiedad.
(e) Por esta razon los autores modernos llaman a" la herenci A uui-
'JersUns }u,r'is, cuya cxpresion se refiere m.\s do un gra Vd ('1'1'01' !:J() -
lil'O el tondo ue estu asunto ( 51l).
- 256-
del derecho der: lo cdual implica la exclusion de las
relaciones de ami la, e mo o que la herencia compr d '
. d I bll . en e la
propwda y as o gaclOnes y no comprende el matr'lm .
. . I onlo
.11 el poder paterno, ni e parentesco; pero lig.ndose las' '
ti luciones artificiales del derecho de familia al derecho lOs-
" I b' . II I que
rlJe os lenes, siguen aque as a suerte de este derech
( 55); yasi, la herencia comprende los esclavos como
dem',s elementos de propiedad y . los colonos, en virtud del
dominio que . ellos se refiere.
El derecho de sucesion completa el organismo juridico
extendindolo m.s ali. de la vida del individuo. Comparado
con el derecho de bienes, m.s arriba definido, nos aparece
no como inferior, sino como coordenador. En el punto de vis:
ta en qU6 nos hemos colocado, el conjunto del derecho de
bienes se divide en dos partes: una contempor.nea y otra su-
cesiva. La primera abraza todas las condiciones, segun las
cuales un individuo puede regular sus bienes durante un de-
terminado tiempo (el derecho de las cosas y el derecho. de las ,
obligaciones); y aunque en dicho intervalo pueden ocurrir di-
rerentes modificaciones, estos son accidentes extraos . la
esencia de los bienes. La segunda nos manifiesta la modifica-
cion que sufre como consecuencia necesaria de la muerte
del propietario, pues su personalidad formaba la base y el
contenido mismo de la relacion de derecho. .
LVIIl.-Ojedda general sobre las instituciones de derecho.
En la exposicion sistem.tica que precede he clasificado las
instituci0nes de derecho segun sus caractres esenciales, es
decir, segun sus I'elaciones org.nicas con la naturaleza mis-
ma del hombre; toda. otra relacion, comparada con estos ca-
ractres esenciales, nos aparece como secundaria, y no debe
figurar como base de un sistema general de derecho. Entre
las relaciones secundarias se presenta, en primer lugar, el
objeto de las relaci0nes de derecho, es decir, la cosa somet!-
da . nuestra voluntad (a); pero tal relacion solo tiene reali-
dad cuando se considera el imperio de la voluntad como la
(a) En este sentido, el objeto del derecho
por Puchla, RbeiD, Museum, vol. m, p. 298.
est muy bien definido
"
- 257 -
Mse fundamental de relaciones jurdicas, en cll yo caso ha
de pI'pgunturse n:1 turulmente por el somntido este
imperio. Puede, pues, admitirse es tu relucion como una S Llb-
division del derecho de bienes ( 56), no como dLvISlon prLLl-
ci pal, puesto que no se refi ere al derecho de familia ( 54).
Otra relucan secundaria es la de la persona LOvestLda de
un derecho respecto de otros . suj etos , pues unas veces
Ii "a este derecho' todas . as personas extraias, otras obli -
solamente determinados indi vduos. Bajo este punto dc
por consiguiente, parece que deben clasificarse las ins-
ti tuciones de derecho de la sigui ente manera: .
1.' Respecto de todos los hombres: derechos reales y de-
rechos de suce8ion.
2.' Respecto de individuos determinados: relaciones ele fa-
. milia y obli gaciones.
JIIustrase aqui entre la familia y las obligaciones una
analoga aparente que ha engailado ms de un a utor, y la
causa 4el engalLO ha sido el desconocimiento de que la L'el,,-
cion entre los indi vduos es de natural0.za entera mente dis-
ti nta en uno que en otro caso, puesto que en la obligacion ""
trata de la sumision parcial de un indi vduo otro, y en la fa -
mlia de L1na relacion natural-moral, y tamben j urdica, Cj ue
une para siempre los individuos, de modo que la relacion
de derecho, en vez de concretarse la sumision parcial de un
indivduo, constituye un lazo familiar que todos los hombres
deben respetar y reconocer ( 54). Ast, pues, no existe en este
asunto una afinidad real, sino solamente una analoga pa-
sajera y exterioL' (a).
Segun la clasifi cacion anter-iormente establecida, y eli mi-
(a) Se interpl'etaria mal mi pensamiento si se creyese que consid:"' -
ro la fhmilia formando un lazo menos estrecho entre los individlWS
que el de las obligaciones. La familia, por el contrario, afecta ;l hom-
hre entm'amontc en las profll ndidades de su sr, mientras que la obli-
g:wion solo al extcpior del iIHli viduo obligado ac tos que
pueden cOIJ ::i irlcrarsc como fucra de su pl.! l'sona ( GG); no cs, 1I Il'-
c.:i lr:.dlO 11lH! cl,le las obligac iones el bzo c.;; tahlocido }lo}, b\ ( 'IBi -
lla : :-j,l o lc IIIIH na tnraleza difrenlr. . El domi ll io y la dL' I1<'lI Ck ih' i:1.
1, IIfi r:(JII . ..litn.Ycn In. cscnd;, de la S OIl tl clll asi:l t/ t) tllakr ia ltl$
<:n la estera de dOllde emnna el pl'i ucipio do la !:lIn i1 :\.
'rOMO T. 17
"">8 M -
!lundo todo Jo que es extraio al derecho romano act 1
ua h('
uqu! el rden segun el cual nos aparecen. las dp
derecho: -
Poder paterno. .. . .
Matl' imonio .... ...
Parentesco... .... . Derecho de familia puro.
Tutela ... .. .... ... . .


Derecho de las cosas propiedad y jur(J. in. re.
ObligRciones .
Derecho de familia aplicado.
Sucesiones.
Falta ahora saber si es posibl e y conveniente e;,tudiarlas
en el mismo rden, , en otros trminos, si el rden natural
en que las percibe nuestro espritu es ta mbien la mejor clasi-
fi cacion pal'a un tratado. Y luegv nos encontramos con
la sigLl ente objecon captal: illdudablementeque no se puede
sep:trar el derecho de f'i mili a aplicldo del derecho de familia
pu ro haciendo una su bdi vision del derecho de bienes; la rea-
lidad vi va de las relaciones de fa milia aparecer ms clara si
despues de haber estudiado esta institucion pasamos inme-
la que ejerce sobre los bienes; y de
aqui la de colocar despues del derecho de bienes el
derech'l de Fa milia. En eFecto; si n una exposicion del derecho
de las cosas y de las obli gaciones, icmo c >mprender la in-
fluenci a de la Familia sobn los bi enes1 Por ltimo, el derecho
de sucesion resultaria ininteligi ble si no se le diera por base la
exposicion com pleta y detall ada de la famili a. H aqu en su
con la clasificacion m{ts sencilla y propia dado
el fi 11 de mi obra:
Derecho de 1 as cosas.
Obli gaci ones.
Derecho de familia (puro y aplicado).
Sucesiones. .
Una vez establecido el contenido y la clasificacion de OH
tr'atado, deberia seguir inmediatamente la
ci'ln dlll del'echo de bienes; pero a hora nos sale al pasO
parte general de una vasta extension que b
l'ls autores reconocen como necesaria, tratando ordl ntrll.ll
m 0, lile en ella de las <iivcrsas instituciones que 110 .que
tll o'al' oportuno en el eOlljunto del sistema. Este ml
o
,
- 25H '-
.,c ha considerado como un remedi o extr'cmo, ha ,muy
yi vamente criticado; pero en principio, se le pod
rla
.lustlfk ar
y en su consecuencia establecer los verdaderos limites de su

Al exponer de una manera completa las del
derecho, es decir, abrazando el conj unto mismo de sus partes
constituti vas, hemos de encontrar necesaria mente muchos
elementos qU3, si bien acaso modificados, se encuentran tam-
bien en otras instituciones, y en este sel'ido nos han de apa-
recer la naturaleza de los sres s uj etos del derecho, y parti-
cularmente sus di veesas capacidades j urldicas, el origen y ,
resolucion de las relaciones de derecho y, ltimo, las ga-
rant as contra su violacion; garantas que modifi can los dere-
chos mismos, pues, en efecto, no hay institucion alguna res-
pecto la cual no ocurran estas cuestiones y no deban resol-
verse, Es verdad que se podr'i an repetir todas >1 propsito de
,cada institucion, pero ni el lector ni el autor podrian soportar
tales r epeticiones; tambien cabria exponerlas completa-
mente al trdar de la pri mera instit ucion que, segun la c1asi-
fi cacion que adopto, seri a altratar de la propiedad, y despues
remiti r al lector esta exposici on; pero en este mtodo habria
arbitrariedad y falta de p1'Oporcion; por otra parte, el verda-
dero carcter de estos elementos comunes muchas insti tu-
ciones se percibe mucho mejor en s us relaciones mtuas,.Las
referidas consideraciones deben decidirnos tratar en eapl-
tulo aparte di chos elementos comunes antes de exponer las
diversas instituciones de derecho, lo cual nos permitir, al
tratar de cada una de ellas, referir s us modificaciones esta
base general.
Di cho mtodo puede ciertamente conducirnos exponer,
bajo un falso concepto, la realidad de las cosas, dando apa-
riencia de generalidad >1 tal cual institucion que, por su na-
turaleza, solo admite unaaplicacion concreta, como por ejem-
plo, SI 5e coloca en la parte general la materi a de inte!'e3es y
de la solaridad que slo pueden referi rse las obl igaciones; y
si es dif cil cometer un error semejante, se pLlede f>1ci lmente
hac8rlos fi gurar en la exposicion general de los pri ncipios es,
peciales, Y' esta alteracion de su verdadero car'lctcl' dincil de
pm'cibi,." converlil'se en una fu ente de el'1' OI'(>", n; be, pil O':;,
eVitar se con el mayol' cuidado el dar a p:lri l' nei:l dI' g'('-
lIel'alldarJ r, una doctrina especial, as! los I,mi-
"(' 0
. - ' _ .1 -
In" ql\e S() !llll ';11l "stos dos rdenes do materi as, El esplrit j .
, I ' d I 'd 1\ ( "
au,.;lI\l CCI,)JI \11<l eneam 111 a o la SI o para la ciencia del de-
I'cl l call sado ll umet'OSos er ror:,s" y nada favorece mlls estas
tcntat l vas qlle el establ ecImIento de una gener alidad
a .. bitl'al'ia Y CO:1denad por l a cr i tica, Pero si el temor de este.
peli gro nos ud vier te, para no dar una extension . exagerada
la pal'le genel'al , ser Ia caer en el exceso opuesto desconocer
la generalidad ver Jader a de una dc>ctr ina de un principio:
aqu, nomo en l o dems, un exquisi to tacto debe diri girnos.
entre ambos escollos"
Acaso hubieran existido menos incerti dumbres y contro-
ver sias sobre este punto, si Sl hubies.1 consi lerado siempre
cl aramente l a cl i fel'cncit que exi.3te entre 10'< di versos medios
deeomunicar l a ciencia; as, en un ClU'SO da I nstit uci ones se
procul'a ll egar l o mlls pronto posibl e l os detal les, con el fin
de iniciar al oyente en el conocimiento concr' eto de torlf\S sus
par'tes; en un ClIr.50 de Pandectas se pueel en per miti r ms ge-
ner alidades, ,' i n temor de que el oyente no se enCLl8ntre en
estado de por ellas y de comprender l as; pero un
ULttOl' puedl3 per mitirse ms todava, porque l a mayoria de
los l ectol'es s sCI'vir {\I1 de su libro para l'econstruil', compro-
bar y recti ficar l os conoci mientos concl'etos anteriormente
adquiridos,
" U X.- De los cl ioersos sistemas de clasificacion del de-
'echo,
No enh'a en mi plan examinar l a mannl'a segun l a cual
cada autor ha concebido el encadenamiento las i nstitucio-
nes dd d )I'ecJo y el rden en q ue l as Ila pl'esentaelo; su al)['e-
ciacion excnde en part ) de l os 1)l' ncipios que he trataJo de
establecm' ; sin embal'go, cr eo de mi deber el seitalar II n ca-
!,i tal el'ror en esta mlller i a, Cllando se .pl'eicnde abrazar el
conj unto (l e las r elaci ones de dcncho tal como funcionan en
l a vida rnal , no basta conoc.}I' el contenido de cada una de
estas I'elaciones y su actltal estado, sino que es IlI'eciso ade-
m:ls nstn<liar el cl Jsarl'ollo dn Sil orgnnizacion; es el ecil' , aele-
m(,;; d" l el emento permf\nentc, l a parte mvil" ele II nntul':tlc-
za, l o (l l e comprende Sil ol' gen, Sl l el isolucion, sus desen
vol
-
vim r:nlos, sus tr f\sformaconcs posi bles, y soll'e tOll o; l a re-
prcsion el " 5115 viol aciones, Ahol'a bi en; estas dif'c' l'cntcs fases.
- mI -
"i Q la vida ol'g(lllica de las rcl aciones de derecho se han c1msi-
dI'ado frecuent"mente como derechos nuevos, al mismo ni ve:l
que las relaci ones originarias, y ha tratado de saber el lu-
gar que debian oeup:lr en el edilicIO del derecho (a), cons-
ti tuyendo un falso mtodo que confunde todas las Idea.s.
Aunque no me propongo examinar las diversas clasifica-
ciones d3l derecho, existe, sin embargo, una que merece ser
exceptuada: me refi ero la clasiflcacion seguida en las ins-
tituciones de Justiniano. DUl'ante muchos'siglos la han adopta-
do al menos en la a paeiencia, tantos jurisconsultos, consa-
tantas obras s us principios, que ha adquirido una
lo
gran autol'idad histl'ica; y si yo opto por otra distinta, debo
justifi car mi eleccion, siquiera, dar las razones de ella (b) .
Nosotros sabemos que esta clasiflcacion, atribuida otras ve-
ces Justiniano, es de Gayo, del cLlal JLlstiniano no se sepa-
ra nunca, menos que no se vea obligado ello por una mo-
difi cacion sobrevenida en el derecho mismo, y en s u virtud,
vamos considerar. esta clasificacion bajo un doble punto dI'
vista: en cuanto su origen y al crdito de que gozaba yen
cuanto s u valor intrnseco.
Respecto al primer punto, saber, su carcter histrico,
se ha pl'etendido al menos admitido impl1cita-
mente que, entl'e los l'omanos, er'a costumbl'e muy antigua
la de refel'r las reglas del der echo tl'es clases de obj etos:
persona, res, aetio (e) , y que pOI' esto todos, 6 casi todos
(a) As se ha hablado del derecho perteneciente al hombre, del de
-expresar su voluntad, de conteaer matrimonio, de obligarse, de adqui-
rir propiepad, de intentar una accon, de reclamar una res titucion, etc.
(b) ha tra tauo este as unto con predilecci on y profundidad en
los escritos siguientes: Civ. Magazin, -tomo IV, p. T, IV (1812); tomo V,
]l. xv (1825) , t . VI, p. XV (1832); Encycloplidie, 8.' od, p. 60-65 (1835).
Entre 103 autores modernos citar lambien Dro, Archiv. fliI' civj -
lis!. Praxis, t. VI, p. 432-440.
(e) De este moLlo es como debe entenderse la division, porCfUC
s.o lec en Cayo, J, 8: Omne jus qua utnur vol ad pCl'.:;Qnas per ..
tlnet, vel arI res, vel ad actiones. Lo ella1 concuerda eon el -J:
,taque Romanus partim Sua propio, partim commlllli
1III lJn llOm/lHIJn jure utitur. Persona, 1'8S, acti(), son, puos,
Ga yo o!Jjdo ,l las de l llc'c(!'ho, una ft':t sf'ologitt lIIuy
1!(JIlOeu.ln, IIlIa divhlion uel tlor'ccho oLjcth'o, no tlol dOl'onho 8ubjlltiYiI.
- "G')
- -
juriscollsultos romallos habian seguido esta division en
(mIados (a) . Yen efecto, el derecho romano nos arre
d e"los tipos de ideas cuyo imperio y antigLledad se
ban por una fraseologla y uniforme; citar, pOI'"
ejemplo, VLS, clam, precarlO, las tres clases de dependen-
cia potesta, manus, mancipium, las tres capitis deminutio_
I!eS y las tres cla$es de pel'sonaS cives, latini, peregrini. No
podria dudarse que estas ideas tuvieron profundas races en
el espiritu de la naeLon y que han influido sobre la teora del
derecho; y si pudiera atribuirse una autoridad y una anti-
gedad semejantes la division en persona, res, acUo, su
enlace con el contenido del derecho romano tendria entonces.
una incontestable importancia; pero, fLll1damento tiene
tal hiptesis? Ni un solo hecho histrico viene en su apoyo,
y adem(ls diversas circunstancias parecen conlr'adeirl a;
a.s es que incluso Gayo, en una obra del mismo gnero, las
res quotidianre, habia adoptado una division diferente, y las.
instituciones de Florentino, en don.de, segun el titulo, debe-
ria esperarse encontrar el pl an de las instituciones de Gayo,
ofrecen una clasificacioll diferente (b) . No existe, pues, mo-
tivo alguno para mirar la division de Gayo como general-
mente adoptada; debemos ms bien considerarla como una.
idea parti cular de este jurisconsulto, y por consiguierite, des-
poseida de la importancia histrica que se le ha querido atri-
buir (e).
(a) Hugo cr ey primeramente que esta divi sion era comun todas
las obras de los jurisconsultos romanos que llevaban el titulo de nsti-
luciones, y ms larde consider este punto como dudoso, Civil. Maga-
zin, tomo V, p. 403, 404, tomo VI, p. 286, 287, 337.
(b) Goschen (Zeitsch. f. gesch. Rechtsw., tomo 1, p.74-76).
(e) Hugo, Civil. Magazin, t omo V, p. 417, tomo VI, p. 284, para dar
esta di vis ion un anti guo origen his trico, toma un camino difel ente.
Dice que es preciso r eferi rla, no la ciencia del derecho, si no .un
principio filosfico adoptado por los jurisconsultos, segun un escrItor
que no era jurisconsulto; pero es ta explicacion, fuera de su carcter
puramente hipottico, es ms bien contraria que favorable los
consideran tal division como comun todos los jurisconsultos roma
nos, pues en efeclo se comprenderia fcilmente que un autor adoptase
una idea 'extrnfia la ciencia del derecho, pero no se
. 1 . ' lt pusieran {
prende de Igual modo, que todQs os Jurlsconsu os se
aeurdo para scgu-la.
S"uesc ahora ocuparnos del mrito intrnseco de la r]i-
, " t' 1
"ision, y ante todo conviene precisar su verdadero sen I( (',
Plll)S sobre l los juris consultos modernos estn menos de
acuerdo de lo qLle pudiera creerse.
Qu es lo que contiene la primera parte de ellas, de perso-
/l is? Creen muchos autores que contiene la doctrina del sta-
,s, y por consiguiente, segun el sentido que ellos dan esta
:presion, los principales estados de las personas considera-
.das como sujetos del derecho, es decir, la doctrina general de
'los sujetos del derecho. Dividen estos estados en naturales y
civiles; los primeros son la edad, la salud, etc.; los segundos
se refieren las condiciones requeridas para la capacidad de
derecho, y son la libertad, el derecho de ciudad, el hecho de'
sersuijuris, denominados por ellos status principales. Pero
evidentemente, ni tal teora del status, ni su clasificacion,
se encuentran en el primer libro de Gayo y de Justiniano; y
aunque pudiera creerse que esta opiuion no ha hecho ms
que rectificar y completar la clasificacion de Justiniano, re-
sulta con igual evidencia que no podria justificarse la aplica-
cion de dicho punto de vista llistrico. Ms lgica y precisa es
la opinion de Rugo, el cual sostiene que la primera parte I de
perso/lis) abraza la doctrina de la capacidad de derecho y es-
tablece las tres condiciones que responde la triple capitis
deminutio (a); pero el contenido real del primer libro de Gayo
y de Justiniano rechaza tambien esta suposicion, una vez que
la tercera divisio, consagrada la tutela, nada tiene de co-
mun con la capacidad de derecho, pues la tutela no se refiere
(a) Civil. Ma;azin, tomo IV, p. 20-21, 235-237. Otros, como lIIiihIeu-
bruch, 1, 18, buscan un trmino medio y dicen que el derec'ho de per-
abraza la vez el status y las relaciones de familia; pero esta
de dos objetos, entre los cuales no ex.iste ningun lazo nccesa-
es cuando mnos muy sospeehos a. Droi, archivo tomo VI, p. 437',
dICe que el stat'us y la conditio expresan ciertas di stinciones importan-
tes, si bien en realidad no tienen earadres comunes; pel'o seria haecl'-
les li ?DOr ti los juriseol1 ::iUltos romanos elatribnirLes tanta li gol'l'za
.Y .u'!Jllr'arwuad. J)roi cuenta entre las disti nciones t de c:h't\l:, lat-
ni, pere,rrini, (Jun, sn embargo, no 1igur:t eomo ta l en l pl'inH'l' 'libt'l)
U(! (;:tyo ni en el de In s Ins tituciones uo .Tustiniano.
- 264
la ra Itn de est,a capacidad ni los medios de suplirla (a) y d _
01'\:;; habia quc incluil'la distincion entre los cives,
grilli (b) pOl'a completar las ' tres condiciones fundamentales
de la capacidad de derecho. por consiguiente, que el
pl'imet' libro de las InstttuclOnes contiene bajo un puntode vis-
t,\ ms memos bajo otro de lo afirmado por Hugo, por lo Cual
su sistema como inadmisible.
EX9.minando ms atentamente lo que contiene en reali-
dad el primer libro de las Instituciones, aparece que abraza,
l}l'ximamente, lo que yo he designado con el nombre de de-
r 8cho de familia; pues en efecto, las materias de qLe trata,
:-rJll : el matrimonio, el poder paterno, la manus, la esclavi
turJ, el patronato (es d2cir, los manumitidos y sus diferentes
clases), el muntipium y la tutela (c); y por otro lado no hablfl
de los cives, laUni, peregrini, pesar de la importancia que
tienen estas cualidades para la capacidad de derecho, sin du-
da bajo el concepto de que esta materia pertenece propia-
(a) La tutela no t iene otro objeto 'Iue el de suplir la incapacidad de
ohrar. De es ta manera la r epresenta Hugo, Reclltsgeschichte, p. 120,
11.' cdicion.
(1;) La causa del error sobre este punto ha sido que Gayo r eproduce
dn pasada es ta divi s ion de las personas, con ocas ion de otras institucio-
nes, y pl'incipalmente del connubium (1, 56), de la ca'usce p,'obatio
.(1. 60 Y sig.), el el testa.mento militar (Il, 110) . Y con ms extension,
con motivo del patronato, cuando trata de las tres clases de manumi-
licIos y del der echo peculiar cada una de ellas (1, 12 Y sig.), y pudie-
ra crcer.se que Gayo ha querido definir esta divi sion en cada uno de es-
tos ,tratados; pero es indudable que slo se propuso indi car una pal'ti-
ctllar aplicacion ele la elivision general; y uecir que en tiempo de Gayo
3i:a aplicacion era la ms importante, seria equivocacion lamentable.
Los millones de peregrini, lihres por nacimiento, que habi taban las
provincias, tenian ciertamente ms importancia que los dedititii; por
otra parte, los l atinos, igualmente libres por nacimiento, debian'
talUbicn muy numerosos, pues la latinidad concedida por Vespusiano
la E, paila entera (Plinio, His!. na!., Ill, 4) no se perdi hasta que
""nrcr-itlo por Caracalla el der echo de ciudad a todos los stibdJlos de
HiypCl'j U.
(
t' d de eptre
. f;) No so me pucelo ohjetar que ha omI 1 o dido
d , ': 11:\ ,"; iU3ti tuciones las (Iue han caldo en desuso, porque nada ha ai18
.( :11 {!'j t " punto.
- 265-
lll ente al del'echo plllico, l)Jr ms que influye tamllicn des-
pues solll'e el derecho pri vado .. El parent:sco, que yo con";l-
dero como una rama de la familia, es el unlCo que falta en el
l)l'imel' Iillro de las Instituciones; pero la di.ferencia es de-
masiado lijel'a para que se dude de la Identidad que en s u
generalidad ti enen los dos puntos de vista; y por lo dems,
103 rigoristas pueden cercenar el pal'entesco de la exposlclon
del del'echo de familia entre los romanos, y entonces existil'
una pel'fecta concordancia entre el contenido del derecllO de
familia y el del pl'imer libro de las Instituciones (a). Si Gayo
no presenta estas materias con el mismo encadenamiento y
bajo el nombre de familia, expresion que no existia en el len-
guaje tcnico de 'los romanos, nada hay en esto que contra-
diga mi asercion, que me parece confh'mada indirectamente
no;' d sentido de ciertos textos. ASi, status et conditio homi-

T!um no designan un estado indeterminado del hombl'c, sino
su posicion e.,pecial como individuo en las relaciones de fa-
milia como esposo, padre, tutor ( 54, nota e); jus persona-
ram tiene, en mi concepto, el mismo sentiuo, pues los juris-
<:onsultos romanos emplean esta expresion como sinnima
de las que le preceden; de manera que jUR per sonal'um no
designa, comojus publicum y jus pl'iDat um, una pal'te de la
teora del derecho, sino las diversas relaciones del individuo
con la familia, empl eando una t'I'aseologia moderna muy
conocida, jus personarum, se aplica al derecho subjetivo y
no al derecho objetivo. (Vase apndice nm. VI).
El lmite entre las otras dos partes, saber: de rebus y de
actionibus, es asunto todavfa ms controvertido (b), pues
----
(a) Cuando, imitando Gayo y Justiniano, los autores modernos no
Incluyen el parentesco entre las relaciones de familia se mues tran asaz
,
pues to que al. tratar de la capitis derninutio, dan la
agnaclOn una gran importancia. Ms adelante insistir sohre este
asunto.
(b) Los autores modernos las llaman ordinariamente j'Us rerwn y
jus actionum por antllogia al jus personarum. Esta fraseologa ej';)
de los juriscons ultos romanos, y aunque parezca CO.::ia fttit
Jndrferente, c.':: preci so rechazarla por estar fundada en unn falsa
allalo:,{ia. La exprcsion j11,8 no des igna un:l p:ll'le del d-
sino una de roladones \ las Pfl \' SOIl;JS.
re 1.11'10, e" '! . t t
J 11 0 no eXI,'j en ratnuose do Jas aceollos )' ue la:s
<.

- 2fJ6 -
IIIlOS dicell que las obligaci?nes forman el pr'incipio de la ter'-
cm'a parte, como mtroducclOn {t las acciones que de ella
. t I 1 bl' . s se
denvan, Y o rOS ca oca n as' o Igal:lOnes al fin de la pa t
primera con el ttulo de res, res incorporales (a). re
En apoyo de la primera opinion se invoca principalmen_
te el testimonio de Tefilo (b), que efectivamente adopta el
sentido de ella, y tendria gran valor, como perteneciente
lino de los redactores de las Instituciones, si el plan de stas
fuese original; pero como Justiniano lo ha tomado de Gayo,
el testimonio de Tefiilo no tiene valor histrico, {t menps
que se suponga, sin razon alguna, que Gayo refiere las obli-
gaciones la tercera parte (de actionibus) y que Te.j filo hu-
biese tomado el concepto de un antiguo (e) .
Descartado el testimonio de Tefilo, como insutJciente
para resol ver la cuestion, y examinando el asunto en si mis-
mo, resulta que los partidarios de la primera opinion se ven
obligados {t clasificar de la manera siguiente los objetos que
constituyen las tres partes: personas, cosas, obligaciones,
con los actos de donde ellas proceden (d); en cuyo caso la ter-
cera parte tendria por objeto especial el derecho de obligacio-
nes, al cual las acciones se referirian como apndice y com-
plemento; lo que carece de armona y proporcion con el
espacio consagrado la materia de las acciones y seria ade-
ms contrario los principios de Gayo, quien indica que las
acciones, y no lasobJigaciones, forman el objeto de la terce-
ra parte, que es tambien como lo entiende Tefiilo cuando
(a) Esto, al menos, esta mas conforme con el espiritu dol derecho
romano que la clasificacion seguida en el Cdigo civil, en dond(j, por
ejemplo, se enlazan las obligndones con la propiedad, cuando re-o
suita con frecuencia de las obligaciones.
(b) Rugo, Civ. Magazin, tomo IV, p. 17, lomo V, p. 399 que ha tra-
tado este asunto de la manera mas completa en los escritos arriba Cl-
lados (nota b), nos da sohre este punto datos literarios de gran precIO.
(e) Hugo. Civ. tomo V, p. 404, lomo VI, p. 337; sin
'lo, reconoce 'Iue Tefilo ha podido comprender y reproducir
,mti gua doctrina, al menos en lo que toca la referencia de o I
llan
't IOnes '
ciones la tercera parte, y que los redactores de las 1nsb uc
podido no pI'ceilar bien este punto (En"yclopadie, p. 63). 1 EDcyclo-
(d) !fugo, Civ, xlagazin, tomo IV, p. 49, tomo V, p. 4t
pUdie, p. GO, 61.

- 267-

coloca las obligaciones como !ntroducCiO? las aceiO":'s,
considero, por tanto, ms.veroslmllla Opll110n de los que l,n-
clllyen en la segunda parte (de T'ebus) lo que yo ll amo dele-
cho de bienes (el derecho de las cosas y el derecho de las
obligaciones), Y consideran la tercera parte como c.onsagrada
nicamente exponer las acciones la persecuclOn de los
derechos en el sentido de que, si bien hubiera podido Gayo
hacer un 'libro para cada una de estas partes, habindose en-
contrado con que la segunda, era tan extensa como las otras
dos juntas, prefiri dividir su obra en cuatro libros, consa-
grando dos la segunda parte. Por lo dems, este debate so-
bre ellngar que deben ocupar las obligaciones tiene para la
clasificacion general del derecho menos importancia de lo
que comunmente se cree. Se reconoce, en efecto, que Gayo
trata sin intern.lpcion todas las materias elel derecho de bie-
nes; se reconoce igu'll mente que la tercera parte comprende
el derecho de las acciones y muchas materias del derecho
de procedimiento; por tanto, la cuestion se reduce saber si
la segunda parte (de l'ebus) abraza todo el derecho de bienes,
del cual serian las obligaci ones el ltimo capitulo, si en-
tran en la tercera parte (de aetionibus), de la cual serian la
introduccion.
Si tratamos ahora de examinar el mrito intrnseco de
esta clasificacion, hallaremos que en su conjunto est con-
forme con la realidad de las cosas, pero que es poco satisfac-
torio en el pormenor desus aplicaciones. Asigna, en efecto, lu-
gar muy secundario diversas instituciones capitates, asi es
que el matrimonio no figura sino como el origen del poder
paterno, cuando deberia ser formalmente reconocido en s
mismo; as! tambien el derecho de s ucesion se expone literal-
mente como medio de adquirir la propiedad, cuando ste de-
puede aplicarse aunque no haya propiedad que trasmi-
tn'. El abuso de la forma lgica de las divisiones, que ha COIl -
ducldo al autor mi1s de una transicion forzada (a), consti-
(a) AS1, por f'jemplo, la primera parte contiene tres divisiones, ,"
la tercer'a de ellas est de esta manera concchitla: Todo.':: los hombl'(.'.,
(' t t l . f d
. ,n u o a {J uer'a e tutela, y por esta [';lzon vamUB :i ocup:u'-
lIfJa al!oJ'a Ile l. t'ltol"''''' n 1 ti . t d ..
, - .1,,,.. T U' 10 e In J"O ' UeelOl1 que pudrla aplwlll'so nI
- 2G8-
IIIYO :l vez lln defecto. Pero las imperrecciones en la for-
111:' en Ilad" infll1yen sobre el fondo d.e la obra, cuya riqullza
de materi ales y emll1enCJa de su ml' lto debe reconocer todo
:llnigo de la ciencia. Ningun motivo nos obliga, sin embargo
imitar servilmente los defectos reconocidos, y pOdemos'
si n pl'esundon y sin orgullo alguno, intentar una
ms l'aci onal de los materiales histricos del derecho roma-
no, presen tndolos bajo otl'a forma que la adoptada por Gayo.
Por lo dems, s us dos di \' is iones principales, el derecho de
familia y el derecho de bienes, se encuentran tainbien en mi
clasiftcacion, y no abandono su mtodo sino para precisar
mejor la s ubdivision de las materias (a).

c,)ntrato de venta, y decir por ejemplo: todo! los hombres han hecho
contratos de venta no los han hecho; bien: todos los contratos
son contratos de venta contratos de otra clase, de donde se sigue
que nos oCllpemos ahor a del conteato de venta.
De a'lui tambien la s ingularidad de ver figurar los esclavos en la
primera y despues en la segunda s in que ningnn nuevo prin-
cipio de derecho justifique este' procedimiento. La pri mera mencion no
es mas que aparent e, y sirve solo de transi , ion para llegar las dife-
r entes clases de emancipaclos, y de esta manera las relaciones que
r esultan del pat ronato; en otros t r mi nos, la division de los liberi y
ele los serv, solo est alti para moti val' la subdivision de los ingenui
y de los libetini, nico objeto que tuvo en vista el autor en este pasa-
je. La doble meneion de los e,cla vos ha procurado defenderse di-
ciendo que el pr imer t exto de Gayo se aplica la jJotestas, y el segun-
do al cZonlinium in servas, cosa que es evidentemente inexacta: la ma-
teria que se trata en el primer fexto no se refiere en nada los escla-
vos cons iderados en s mismos.
(a) Hugo mis mo, pesar de s u entus iasmo por esta clasificacion,
la que atribuye una autoridad tradicional que no me parece justillo''''
hi stricament e, reconoce que, sogun los principios del derecho y, so-
bre todo, segun las necesi dades de los ti empos modernos, convendra
adoptar una clasificacion distinta de la es tableci da en las
y la que pl'opone concuerda en .zelloral con la mia. Civil. Mag., tonlO
....,. ". te 0 11-
p. 397, tomo VI, p. 284-287. La diver s idad de opiniones que aXIS "
't " cl'eer.::;o ,l
re nosotros , es en el fondo mucho menor de lo que p lH JerA. l '
. ' . . ra ldtl9. (l
pr Imera VI sta, y me en qUI3 la pl'un
e
, .
, . l ' fi i 'd fundl7. :l.f l,.) l
1I} 1 e cae on, J ea que he traL1.1otl e dc:w!1 volvcl' y "' ) '( B ... "I'-
Ifl :smo, me fu in;;pira::la por lB In 3titucOllc; (11)
I " '
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,) !
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No debo olvidarme ': 0 advcltj' qne se atribuye gerH)r al -
mente una impol'tancia exaj emda las roemas de l a exposl -
c()I1 cientifi ca, t'Ol' mas que en r ealiclacl no son indirel'ente!",
pero que no equivocarnos sobr e l o que ti e-
nen verdaderamente de esenci al. Cuando una exposicion dog-
mti ca del dJI'echo destruye la unidad r eal de las instituci o-
nes, r eune tll ementosenteramente di stintos, perturba l a armo-
na de l as instituciones Y altera por esta conrusi on su val or
r espectivo, es evidente que se emplea un mtodo vi ci oso que
oscul'cce el asunto mismo y se convi ert e en un obstcul o para
su inteligencia; per o si el autor lla sabido evitar este peligro
debe juzgar'se con indul gencia el pl an de su obra, aunque eu
l pll ecl an alg'unas imperfecciones. En nombre de
esta justa tol erancia hemos hecho notar l os derectos de Gayo
sin r ellUs21'le nuestra admiraci on; yen nuestr os dias, en vir-
tud del mismo pl' incipi o, exi sten muchos sistemts de cl asifi -
caeion que pueden vi vi r en bl wna inteli gencia, cualqniera que
sea primera vi sta l a diver sidad de sus caractres. Y advir -
tase que l a tol el'enci a que r cc0miendo aqu no es l a indifer en-
cia r especto de l as imper recci ones, sino un homenaj e tributa-
do l a independenci a del espiritu humano en su individual
desenvolvimi ento; i ndependencia sin l a cual no exi ste vida
verdadera para la ci encia,
tambien un pr inci pi o general conteni do en l as
fuentes del del'echo, y que desde luego apat'ece como suscep-
tibl e de servil' de una' clasifi cacion jurdi ca; l o col oco
aqu en forma de apndi ce, IYH'CILle ningun autol' moderno se
ha sel'vi do de l con este objeto; me r efiel'O l os (r'es jaris
prceeepta, as! definidos por Ulpiano: "Jaris prceeepta swf
hcee: honeste vivere, neminem lredere, suum euique tribue-
re (a) . Honeste r.;ivere es el mantenimiento do l a dignidad
mOl'al ell indi vi duo, en cuanto sus actos extet' iorcs;. nemi-
nem Edere es el I' espeto de l os otr os hombr es en tanto que
son per sonas, el reconocimiento de l os del'ecllOS llamados
original es; por ltimo; su" m euique tribuer_' es el l'econoci -
miento de l os derecllO.S adq uiridos de nuesll'os semej antes (b) .

(a) L. 10, 1 jl1s. el juro (r, i ), 3, J, eoli , (1, 1). .
1. (b) l!:lu mudlOB autol'OS rpw el segundo Sl j apl i[t
a lag PCP.iolla." y el tOl'cot'O ti 10:) J . .;me.-l, lo cual incxadll, pucs lv
- :!iO -
Ahol"a bien; estas efectivamente re"la8 de d
d d 1 t
d
" ', tal
como pue en al' en en el' las expresiones de UI i' '
Aunque dichos preceptos, con excepcion del primero pano?
can reglas de derecho, no son en realidad que' parez-
. dI' f el prInCI-
pIOS e mora propIos para nn ar re"las Jurdicas. .
. o 1 aSl es
qlJe e l tercer precepto es eVIdentemente la ley moral de
JUStICia, IdntIca al conjunto de los derechos adquiridos
. .. . ( ) R It 1 para
s u acclOn yeJerclclO a. esu a Igua mente que muchas d .
las reglas de derecho ms importantes se derivan del se"'u
clo precepto; y por ltimo, el primer precepto, cuyo
parece muy dudoso, no deja de ser una regla jurdica, un
verdadero jw' is (Jrmceptum en el senti:lo que lo entiende Ul-
piano. De este pr'incipio se desprenden, en efecto, todas las
leyes protectoras de las boni mores y represivas del tur-
pe lb), y 53 refhren tambien las numerosas reglas de de.
J',)cho que tratan de la lealtad y de la sinceridad corno ca-
actre., inherentes los contratos; y de aqulla gran infl uen-
cia ejercida por el dolo en las materias del derecho pri vado.
Puede decirse de estas ltimas reglas que pertenecen al mis-
mo tiempo al primero y al segundo precepto, pues cada uno
de ellos, aisladamente considerados, le sirve de justifi cacion.
Los k es prcecepta de Ulpiano no son, por consiguiente, re
glaSjui'f licas, sino principios generales propios para fundar
otl'as tantas categoras para las reglas de derecho, categoras
que no debern tomarse nunca como base de una clasifi ca-
cion jurdica.
'I"e el r espeto debido al matrimonio y al poder paterno de otro es con-
secuencia del tercer precepto, que ninguna relacion tiene con los bi enes,
y la prohibicion del homicidio for ma par te del segllndo.- Burchardi,
Grll ndzge des Rechtssystems, (Principios del sis tema del derecho).

42 Y si" explica it su manera los tres preceptos: dice qll e el primero
O " . 1
responde al j us }Jublicum, el segundo al .J'lts pr watum, el tercero a
der echo mixto de las acciones. ef. 16, Q.
(a) H aqlll por qu se defi ne ordinariamente la j-ustilia vo-
. . h bl d I d s prlmel'Os
lunfas J' U,S slt/um cuique SIn a ar e os o
'" . 3) Cic
eron
,
J' 1'mcepta. L. i D, pI' . de J. et J, (1, i), L, 3i , !i i , depos. (XVl, ,
de i nvenL, 11, 53, de finibus, V,.23 Auct. ad Herenn . , directa
(71) ])0 aqu resulla la nulidad los que ue la
l n!li f' cctamcnte por objeto un acto mmoral, de Igual manera q
r.li Clio ou t-urllcn e(tusarn ...
- 271 -
Para clasificar los tres preceptos segun su esencia, deber'
ponerse la cabeza el primero, como el ms profundo, el
ms intimo y el que contiene el grmen de los otros dos; el
segundo tiene un carcter exterior, que se manifiesta todavia
ms en el t e r c ~ r o de manera que ambos pueden ser observa-
dos. abstraccionhecha de la moralidad del agente. Si se tie-
ne en cuenta su respectiva importancia para el derecho, su
relacion es completamente inversa; de modo que el tercero
es la fuente ms fecunda de reglas, despues el segundo, y
luego el primero, todo lo cual resulta de la naturaleza
misma del derecho que regula las exter.iores relaciones de la
vida comun (a). .
(a) Weber, Naturliche Verbindlichkeit (Oblig-acion natural), 9S, ha
exprasado la mi.3 ma opinion sobre los tres prrecepta, y manifestado que
110 son reglas, sino otras tantas b1ses fundamenlale3 de las regla 3 d31
derecho, solo que se ha contentado con exponer el principio si n hacar
la explicacion cada uno de los preceptos .

..


,
DE LAS PERSO'lAS CO'lSIDERAflAS CmlO SUJ ETO DE L.\S
RELACIONES J URDI CAS,
LX. - Capaciclad natw:al y SUS modificaciones segun el de-
recho positivo,
Tocio vnculo cle derecho clescansa en una relacion perso-
nal, y el primero de sus elementos que habremos de exami-
nar es la nat uraleza de las personas, cuyas relaciones reC-
proeas son sus.;eptibles de crear aquel lazo, . Presentseno.>,
pues, la cucstion siguient.e: Qllin puede sel' s ujeto de una re-
lacion juridica? Como se v, hace referencia la p,'egunta la
poses ion posible de los derecllos, sea la capacidad de de-
r echo, no la posibi li dad de su ejercicio, sea la facultad de
obrar, de la que habr de ocuparme en el captulo inmedia-
to ( lOG), ' ,
Las rclaciones jurdicas suponen una persona determina-
da, ya frente otra igualmente determinada, ya frente to-
das, sin pl'ecisar ninguna de ellas en particular ( 58,,), Ailora
bien; la. presente, el aela su naturaleza, se
{, las 'elaciones jLH'dicas que nacen entl'e personas determI-
nada,,; porque si se tratase de una puratuentc negati va,
cual t.odos los hombres estuvieran colocados en presencHl _
lln0 solo, por ejemplo, de un propi etario, cada cual se
deI'al'i a Gomo Todo derecho es la sancion de la
i
"
- 273
tad moral inherente al sr racional ( 4, 9,52) (a), y por esto
la idea de persona sujeto de derecho se confunde con la idea
de.,hombre, pudindose formular la identidad primitiva de
ambas ideas en estos trminos: Todo individuo, y solo el i.-
dividuo, ti ene capacidad de derecho. .
Verdaderamente que el derecho positivo-lo que va en-
vuelto en la frmula que precede-puede modificar la idea
primitiva de la persona, restringindola amplindola, de
igual modo que negar ciertos individuos la capacidad de de-
recho en totalidad y en parte, y adems, arrancando, por de-
cirlo as!, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente
una personalidadjuridica. Principiar, pues, consignando en
este capitulo In nocion primitiva natural de la persona; ex-
pondr despues la doble modificacion que el derecho positivo
le ha hecho sufrir, y por ltimo, explic;tr los modos diver-
sos segun l os cuales la relacion individual j uridica se liga
las personas determinadas.
LXL-Limites de la capacidad natural.-L Su origen.
La capacidad natural comienza en el momento mismo del
nacimiento, esto es, desde que el indi viduo se ha separado
completamente de su madre. Considerado este acto bajo su
aspecto ms importante, como condicion de la capacidad, co-
menzada entonces para el recien nacido y desde el derecho
positivo mirados, los principales efectos que resultan del na-
cimiento, aun cuando la muerte sobrevenga inmediatamente,
son: 1.", romper el testamento del padre en el cual no se ha-
cia mencion del nuevo hijo; 2.'; que la sucesion intestada del
padre cede ante el nacimient", devolviendo al hijo la heren_
cia desde el momento en que viene la vida, importando mu-
cho, bajo este aspect, la distincion entre el nacimiento real
y aparente. En tal poca, difcilmente podrian aparecer otros
derechos para el recien nacido, y si surjen despues, no hay
duda entonces sobre la existencia del hijo como criatura hu-
mana.
(a) L. 2. destatu hom. (1, 5): Cum igitur hominumcausao"'1iej,,'
eonstitutu,m sit.; primo de personarum statu dicemu9>.
'rOMO I. 18
[l1d"fl0.lI di e nl0.me nle de Sil capacidad, la dis!incion entre el
lladl11iento vCI'dadcI'o y aparente tellla en el antiguo derecho
1',)l11all O 1111 g-I'an IIl!CI' s para la madl'e por las ventajas uni-
la Pl'ocI'cacion de los hi,i os. Eran stas de dos clases: las
IIdas constitlli an un privilegio por excepcioo las reglas ge-
nerales del del'echo (a); otl'a8 emancipaban la madre de
prescr'ipciones de la ley. Las r)J'imeras aparecen como
pi'vil egios unido., la pr:ocreacion de los hij os; las segundas
como exenciones de las penas impuestas cont ra la esterili-
dad. Entre los l)J'i vilegios se puede consignar el derecl<o de
los 11ijOS segun el senado-consulto Tertulliano; de-
hecl1ft en el sistema de las sucesiones intestadas
e . ,
cuando la mf1dre habia tenido tres hij os, y si era manumiti-
da, cuatro (b); el derecho de ciudad concedido la mujer lati-
na madl'8 de tres hijos (e), y finalmente, la emancipacion ele
la tutela establecida para la mujer en razon de su sexo (d).
En lo que hace las exenciones de pena, existe la regla
importante segullla cual una mujer libre madre de tres hijos
y nlla manumitida madl'e de cuat r o, pueden r ecibir las suce-
si0nes testamentarias, siendo excncion de pena tal ley por-
que antes ie la de JI !1 a, la ca pacidad de la mujer 110 estaba
someti da rest riccion alguna.
Se po II'ia cI'cel' que [;-18 condiciones del nacimi ento verda-
dero eran siernpl' c las mi,sl11;l.s en cuanto sus divel'sos efec-
tos; p CI'O en realidad eran menos rigurosas si se trataba de
la exenciol1 de penas, que si se re"erian privilegios la
capacidad delllijo, s ucedi endo probablemente de este modo,
porque las penas tenia n en general un carcter odioso y se
(a) Esta ero una de as m,terias de\.i1ts singulare definido 16.
(/) 2,4 .. J. de Se. Tertnl!. (lII, 3): Panlo IV, 9, 1.
(e) Ulpian. In, 1. segun un senado- consulto.
(d) Gayo, 1, 194,195. U\pian. XXIX, ' 3. -Muchos casos de exon-
rion no tienen aqu su verdadero lugar, porque suponen vivo al hijo,
f)or lo mnos', con tales condiciones, que ninguna duda surje sobre el
ue su nacimiento. V. pI'. J. de excuso (1, 25) . Ulpan. JIl , 3;
XV, XVI, J. - Para el p'adre la Cllcs tion aparece rara vez, Y
tonce::) tiene in:pOItancia que tralindose la m.ad,re. Un :J:-
pll) retaelOn al p"tmero lo encontramos en Ulplan. XV. et qu
111M! til)f?r()s habue):int, ejusrlern parts pl'opietatom. ,.
- 27:, -
pl'ocltl'aba tanto cua nto los trminos de la ley 1"
permi tian. . ' .
Este preliminar lo considerbamos necesario antes de co-
m eI1Zal' el a nlisis de las condiciones esenciales del nacI-
miento verdadero, Y son: 1.' Que el hij o est separado de la
madre: 2.' Que la sepa racion sea completa: 3.' .Que viva des-
pues de esta completa disti ncion; y 4.' Que el infante tenga
las seitales exteri or es de una cl'latura huma na.
l.' Que el hij o est se parado de la madre y viva una vez
r ota su uili on. Los medios empl eados pa ra obtener este re-
s ult ado son indi fe l'entes pa r a el derecho, y as no se di stin-
"'uen el nacimiento natural del obtenido por una operacioll
(a): una ley de los a ntig uos reyes ordena expresa-
(a) En cuanto los derechos del hijo, no puede exist ir duda. L. 12.
pro. de lihcris (XXVlJl, 2), Quod dici tur fllium natum rumper. testa-
mentum, natum accipe etsi exsecto ventre editus sid: nam. et hic 1'U11'l -
pit testamentum, scilicet si nascatur in potes tate. L. 6, pI'. de inofr.
(Y, 2)'. L. 1, 5, ael Se. Ter!ul!. (XXXVlJl, 17).-Pero, el nacimiento
del hijo aprovecha la madre? Ulpiano responde afirmati v.mente;
L. 141 de V. S. (1. 16) : Etiam ea mul ier, cum moreretur, creditur
filium habere, qure exci so utero poss it. PanIo responde de un
modo negativo, L. 132, J, de V. S. Falsum est eam peperisse cui
mortme filius ex-sectus es t. UIpiano tuvo, s in duda, en cuenta las
exenciones de pena: si una muj er madre ya de tres hij os entra go-
zar de una sucesion testamentaria, y muerta en el parto se practica
en ella la operacion cesrea, la suces ion se adquiere vlidamente p OI'
la madre consecuencia del nacimiento del tercer hijo. Por el contra-
rio, Paulo tiene presentes los privilegios, y en su virtud, para l la
muj r latina, despues de Su muerte de un tercer hijo, no ad-
quiere el derecho de ciudad, ni dej a herederos. Se ha procurado des-
truir e3ta contradiccion combinando la, L. 141 ci tada con las 1. 51, '1.
L. 52 de lego (XXXI, un.), y L. 61 de cond. (XXXV, 1) medio violento.
pero de ningun modo inadmisible. Vase con preferencia
Notre ad Digesta en la L. 141 citada. Para la interpretacion de estos
t extos, como de otros pareci dos, los .autores dan una importancia extl. -
\; gerada la circunstancia de que todos es tos fragmentos estan tomados
de los comentarios sobre la ley Julia, y aplicanuo los textos los ca-
sos prevenidos en la ley, descuidan su exmen minucioso; rododo.
romo desde luego se ohserva, vicioso p OI' ms de un concepto, pOl'C tlO
de una par'tc se sabe poco sobre el contenido de aquella, y (le otra.
anti guos comentadores pudieron quiz, con ocas ion de las di3posid ft -
citadas, oxamlllar otros casos anlogos.
- -
mente que despucs de moril' una mujer embarazada se 1
. . ", a Jl'a
su cuerpO fin de sal val', Sl es poslble, la vida del hijo (a"
2.' La separacion debe ser completa (b); 3.' qJ'
el hijo viva despues de la separacion (e). Si, pues, durante
parto laborioso el hijo da seflales de vida, pero mLtere
de haber sido desprendido completamente de la madre no
ha llegado tener nunca capacidad de derecho; y debe
se con mayor razon que el hijo muere antes de haber comen-
zado el alumbramiento, bien sea porque ste se precipitase
como en el caso de aborto (d), bien que, cumplido el
normal de la gestacion, muriese estando todava en la ma-
triz (e J. Es necesario que la vida sea reconocida como cierta,.
y para ello, pueden invocarse toda clase de seflales. Antigua-
mente miraban muchos jurisconsultos como condicion indis-
pensabl e que el hijo estuviese criado; pero Justiniano hubo
de condenar formalmente esta opinion (J). El trmino de la
vida es tambien un requisito sin valor, siendo suficiente par.1
que el recien nacido tenga capacidad jurdica viva algunos
instantes (g).
(l.) L. 2, de mortuo infer. (Xl, 8).
(b) L. 3, C. de posthumis (VI, 2:)): <<pufeete natus ..... ad orbem
totttS processit.
(e) L. 3, C. de pos thumis (VI, 29): "ViVl<8 ..... mtus e3t.
Paulo, IV, 9, 1, vivos paran t. En este ltimo texto no se trata-
de la capacidad del hijo, poro s de un pri vilegio de la madre.
(d) L. 2, C. de posthumis (VI, 29). Uxoris abortu testamentum
mariti non sol vi.
(e) L. 129 de V. S. (L. 16). Qui mortui neque nati , ne-
que procraati videntur: quia nunquam liher appellari potuerllnt. Este-
principio se aplica evidentemente, ya a la capacidad del hijo, ya los
privilegios de la madrd, por ejemplo, al derecho de suceder segnn el
senado-consulto Tertuliano (Paulus IV, 9, 1): la inscripcion de este
texto (Paulus libro 1, ad L., Jul. et Pap.) no nos autoriza para decidir
cuH de es tos dos casos habia tenido presente el jurisconsulto (nota e);
pero el principio no se aplica, desde luego, las penas impl16stas .
las muj eres sin hijos, como procurar demostrarlo despues de hablar
'. . . t ' humana-
de los caractres esencIales que constItuyen una Cfla
(nota 8).
(n L. 3, C. de posthumis (VI, 29). . terr.
(y) L. 3, C. de posthllmis (VI, 29). Leet illieo postquaIIl Ifi
cccidit, vel in manibus obstetrids deeessit. L. 2, c. codo
- 277-
4: Finalmente, para tener capacidad de derecho, debe "
infaute presental' los signos caractel'sticos de la humanidad,
1
apreciables extel'iormente: no ha de ser, segun la frase ro-
mana, un monstrum ni un pl'odigium (a) . .Este requisito se
.exije para su capacicad cuanto para la obtencion de privile-
gios, no para la exencion de pena; di ferencia que por lo de-
ms destruye las apal'entes contradicciones anteriores vis-
'las en las fuen tes. La regla .est" formalmel1te consignada
con respecto la capacidad del hij o y un principio muy im-
pol'tante, el establecido por el senado-consulto Tertulliano (b);
.pero hay que aoadir que una simple desviaciol1 de las formas'
normales de la figura humana, v. gr., un miembro de mits
de menos, no es obstitculo " la capacidad ni al privilegio (e).
Los textos guardan si lencio sobre los signos que servirian
de en el reconocimiento de una criat ura humana; pero
si juzgamos por analoga, parcenos que la cabeza debe pre-
sentar la forma humana (d). Si, por el contrario, se trata de
la exencion de pena, se adopta un sistema de interpretaCion
favorable" la madre, y el infante monstruoso se le computa
como perfecto, pOl'que se le considera inocente de esta derol'-
roidad (e). Segun dicho principio, los hijos nacidos muertos
(a) L. 3, C. de Posthl1mi s (VI, 29) ad nlllll1m deelinans monstrllm
vel prodigi um.
(b) Paulus, IV, 9, 3; L. 14, de statu hom. (1, 5) tomada de Paul lls.
libro 4 sentent. Es tos dos texto.3 son idnticos; pero el de PauIo, trans -
crito en el Digesto, ha perdido s u antigua s igni ficncion prctica, y,
segun los principios del derecho justi!lianeo, afecta . la capacidad del
infa nte.
(e) Miem'}l'os de m'3 Paulns IV, 9, 3, L. 14, de s tatu hom. (1, 5).
Miembros de menos, L. 12, 1, de libers (XXVIII, 2); si non inte-
grum animal editum sit, curo spiritu tarnen, an adhuc tes tamentum
rumpat? el hoo tamen rllmpit. La palabra ostentwn comprende ;i la
vez estos diversos casos y el de 1nonstrum, L. 38 de V. S. (L. 16).
(el) L. 44 pro de religo (XI, 7). Cum in diversis 10eis sepultum
uterque cIuidem religiosus non !J.t;quia una sepultura pIura se-
puidlra effi ccl'e non potes t: mihi autem vidotur, iHum l'elgiosuOl esse,
ubi, fltlo:l est principal e, es t, id est caput, cu..jus imago lit,
cogno,r.;cimur
(e) L. 135, <l e V. S. (L. lG). (Ulpian., l ih. 4, ad L. .Ju1."el l'ap.) ... I-:(
est, I1t lHPC /111 011Ile l)}'osint : oni lH tJl10ll
- 278 -
!'f'llutnJl como vivos para los efectos.de lacxenc'lon de
> ' . pena
en la madre (a) . >
Estas son las nicas exigidas por IlUes_
tl'O der'ecl10 para la capaCidad natural: los juriscon_ .
sultos modernos auaden, srn embargo, una quinta, la viabi_
lidad. Entienden por ella que un infante nacido antes del
trmino, y muerto casi inmediatamente despu8s, no ha teni-
do nunca capacidad de derecho si su nacimiento prp.maturo
no permite creer continuar viviendo. :Mas tal opinion carece
de todo fundamento jurdico, y, al contrario, debemos asenta'
el principio' de que, una vez nacido, tiene completa capacidad
de derecho, aun cuando mLwra los pocos momentos de ha-
ber visto la luz . y sea cualquiera la causa de su muerte (b).
LXII.-Lm!te8 de la capacidad natural.-I. Su origen.-
Con tin uacion ,
La capaddad natural comienza en el instante en que el
nacimiento completo se veriflca; pero antes de l hay un
tiempo bastante largo, durante el cual el infante vive ya, si
bien no por s, dependiente ntima mente ligado la
existencia mateena. ,Cmo considera esta vida el derecho?
,Cu(es son en tal materia los verdaderos principios que de-
ben rejirla' Muchos textos del derecho romano dicen termi-
nantemente que, durante la gestacion, el feto no es todava
una criatura humana, le falta existencia propia, debindosele
considerar como formando parte de la madre (t), mientras
imputetur, qme, potllerunt, statntis ootemperaverunt, neque
id, quod fataliter accessi t, matri damnum injungere debeL Despues
de la palabra pj'osint es necesario sobreentender ad legum pOJnas
eoitarulas. Este medio tan natural de explicar la contradiccion apa-
rente, ha s ido adoptado desde antiguo. Ecltllard, Hermeneut., 199 Y
Walch.
(a) Vase ms arriha nota e. pig. 276. An hay mas: el -nacimiento
ue tl'es gemelos basta para la exencioll de penas. (L. 137 de V. S. Pau-
In.s, lib. 2 ad. L. Jul. et Pap.), mientras que para ser admitido al b
c
b
ne
-
. 1 dre u-
fic io del senado consulto Tertuliano, era n aCC.3al'1D que a roa
hicl'u s ufddo tres partos Palllus IV, 9, I, 2,8.
(Ti) E::'ta cuest on se trata mpliamente en el- Apndice In: JiolD
O
(e) L. 9. [ acl L. Falc. (XXXV, 2) .. . pal'ttt.3 nondum ... paf'_
non I\;ctc uicitul' ..-L. I, 1, de inspic. ventre (XXV, 4)
l
.; l" . t 1 viscrurn ..
lE !; emffi, arltc:lllarn euatur, mu leJ'lS portlO es , ve ' .
'lllR otros, por el contrario, le asimilan al infante .yo r"jJ;;"
do (a). Esta ltima regla, atentamente considerada, hace d,,';-
aparecer toda contradiccion. La primera expresa la realidad
de las cosas en un estado present; la segunda es una si mple
flccion que no puede aplical'se sino un' cierto nmero de
hechos especialmente determinadQs y en muy estrecho lmi-
te. Si, pues, presentando la cuestion en general, ,se pregunta
cul es la capacidad del no nacido an, la solucion es eviden'
te: no tiene capacidad algna, porque ni pLlede rejir relacio-
nes de propiedad, contraer deudas ni tener crditos; no es per-
sona cuya representacion sea necesaria posibl,,; no necesita
tutor ni se le llama pupilo (b). La flccion; por' el contrario, se
ocupa de la vida futura del infante, y lo hacebajo un doble con-
cepto: le proteje por la sancion de las leyes y le marca los de-
rechos posibles que vienen unidos al naCimielto, y de este
modo creada en su inters, l solo tambien aprovecha (e) .
Su vida est amparada pOI' leyes y de poli ca: las
primel'as castigan la macll'e que int"nta el aborto (el) y
aquellos que le favorecen en su propsito (e); las segundas
cuentan entre sus prescripciones la ley l'eal que ordena, una
(a) L. 26 dc stalu hom. (1, 5): Qui in utero sunt, in loto pene jure
civili intelliguntur in rerum "atura e83e.- 1,. 231 de V. S. (L. 16):
Quod di citur, eum, qui nasci speratur, pro 8u'lJe'stite esse tune verum
est, cum de ipsius jure qureritur: aliis autem non prodest oi si natus .
Los autores modernos explican as este princlpio: Nascitul'us habetur
pro nato.
(b) L. 161. de V. S. (L. 16). Non est pupilh;s qu, in utero e81. -
L.20.yro. de tutor et curato (XXVI, 5). Ventri tutor magistralibus
P?pnll Romani dari non potest, curato!' po test : narn de cupatore cons-
blnendo edicto comprehensum es t.
(e) . L. 231. de V. S. (nota a, pg. 279).- Ley 7 de s talu hom. (1, 5.)
In utero est, perinde ac s i in rebus huma.ni3 eS8et; custoditup, quo-
hes de commodis ipsius' partus agitur: quamquar.n. ali, antequam naS-
catur, neqlla{{Uam prosit. As, la mujer embarazada de un hijo
acabara de perder uno de los anteriores, no era admitida al
CIO del senado consulto Tertulian, en bnto que lo habrja sido, (J[
qU\} estaba nacer, se consideI'ase como vi vo.
(d) L. 4 de cxtr. Cljrn. (XLVII, 1I).-L. 8, au L. CO"" . ti" ; i,-,,,,
(X l.VIII, 8). - 1... 39, do pce"ni s (XLVIII, HI).
((j) L. 38, S, tic poonis (XLVJJI, IV).
- 280 -
\,,'7. muert.a 1.:1 mllj>r, abril' su cuerpo para salvar la criatu_
ra (a), y hlS que ms tarde mandaron diferir hasta el parto la
aplicDCIOn de la pena de muerte del tormento la mujer
en cin!." (b). .
Segun el plan de la obra, las prescripciones del derecho
civil que garantizan los derechos futuros del infante hasta el
momento en que nace, son las que deben ocuparnos (e). Esta
garantia se aplica al estado de aquel y las sucesiones
y s u derecho: el estado de una persona procreada en ma-
trimonio legitimo se exclarece atendiendo la poca de la
concepcion; contar desde aqu, todos los cambios de esta-
do que el padre y la madre sufren durante la gestacion, no
influyen sobre el del hijo (d). Si durante este intervalo la ma-
dre pi erde la libertad el derecho de ciudad, esto no impide al
hijo nacer ciudadano romano y bajo el poder del padre (e).
As tambien el hijo legitimo de uri senador goza de todos los
privilegios inherentes su clase, un cuando el padre antes
de s u nacimiento muera pierda su di gnidad (f). El estado
del infante procreado fuera de legtimo matrimonio se de-
teernina, por el contrario, atendiendo la poca de su naci-
miento (g), y aqu el principio protector no se aplica.
PCI'O en inters del infante se estableci desde luego la re-
gla genel'al de que s u estado se determinaba por la poca que
le fuese ~ s favorable, ora la de la concepcion, ora la del na-
cimiento, ora la intermedia entre ambos momentos(h). Princi-
pio importantsimo en materia de sucesiones, puesto que si
durante la gestacion se abre una herencia la cual seria lla-
mado el hijo si viviera, sus derechos le son reservados has-
(a) L. 2, de mortuo inforendo (XI, 8).
(b) L. 18, de statu hom. (1, 5). - L. 3. de poenis (XLVIII, 19).
(e) L. 3, s i pars (V, 4). Ant iqui libero ven tri ita prospe:terunt, ul
in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent.
(d) Gaius, 1, 89-9L
(e) L. 18-26 de statu hom. (1-5).
el) 1,.7, 1; de senatoribus (1-9).
(g) Gaius, 1, e. 1 mO-
lh) l'l'. J., de ingenuis (1, 4). Sj, pues, la madre esclava en e 'oJl
lJ. (!nto del nacm'iento del hIjo, era libre en la poca de la CODcepcl
(:fI el tiempo intermetlio, el hijo nacia lihre.
- 281 -
fa el nacimiento y se ejercen en su nombre (a). Regla reco-
nocida por el derecho civil como porel pretorio, por lo que el
pretor estableci una bonorum poss<'8sio ventris nomine, que
permite tomar de los bienes hereditarios lo necesario pal'a
el mantenimiento de la madre y del hijo tambien (b). Pero
como se ignora si nacern uno varios, se su'pone sern tres
gemelos, regulando esta prcsmicion las medidas previsoras
con respecto los que tienen derechos ya existentes; de nin-
gun modo la capacidad de lo , que an no han nacido, si bien
de igual manera desde que tiene lugar el parto la presuncion
pierde su fuerza y la su cesio n se rije por el nmero de lle-
rederos existente (e). Para velar por la conservacion de los
derechos futuros del hijo, el pretor nombra un curadol' espe-
cial, porque en tales casos; segun ya se ha dicho antes, no es
posible el discernimiento de tL!lor (d).
LXIlI.-Lmite de la capacidad natural .-JI. Su extincioll.
La muerte, considerada como trmino de la capacidad
natural, es un hecho de tal manera sencillo que hace pueda
prescindiese aqu, diferencia de lo que acontece en el na-
cimiento, de determinar s us elempntos constitutivos. Solo la
necesidad de pmbarla da lugar cieL' tas reglas en el derecho
positivo. Esta dificultad se muestra frecuentemente conse-
(a) L. 16. de statu hom., (1-5). L. 3, si pars (V, 4). L. 7, pI'. de reb.
duh. XXXIV, 5). L. 36, de solut. (XLVI, 3). Igualment e el derecho de
patronato uel padre muerlo, sin fOl'mar parte de la herencia pl'Op ia-
mente dicha , quedaba asimilado los s ucesorios.
(b) Tit. Dig. , de ventre in pass ., mittendo et euratore "ej us
(XXXVII, 9) . .
(e) L, 3-4, si pars (V. 4.) L. 7, pI'. de r obo dub. (XXXIV, 5). L. 36,.
ue solut (XLVI, 3). La costumbre seguida por los romanos cOllcluy
por perder su valor ante este principio racional des pues de una mul.-
titud de vacilaciones y dudas p:t'oducidas, sobre lodo, por fal sas re la-
cionc8. El ejomplo de una mujer, quien bajo el reinado de Adriand
tuvo i w ~ o hijos, atrajo hacia s la atenoan, y durante mucho tiempn
him stimal' indecisa la regla de tres cinco como limite en el 1111lW-
ro de Jo:,; gemelos.
(rl, L. 2D, de tlltor. el cur. (nota e). Tit. Hi g., do VOll'C in po:;:, .
{rHl la 'l.)
- 2R2 -
CIIt"\ llcia dej os a.contecim.ientos la guerra, yen los tiern _ os
mOlle/'Il OS ha sido prevista por las leyes de los
pnclJlos.
" El dcrccllo romano no contiene disposicion alguna espe_
,,,,ti , yen el derecho comun de Alemania no existe tampoc
cost umbr'e que pueda suplir el silencio de la lry romana,
independientemente de este caso, y si n establecer diferencias
entre el estado de paz y el de guerra, presntase la eLiestion de
saber' si un ausente-entiendo por tal al que ha abandonado
muchos afi as su domicilio, y de quien no se tiene' noti-
cia-Jebe considerarse como muerto no, La duda no se
pt"-'; "i lt 1lI.1l1ca en el derecho romano bajo una forma ge-
nCl'ai; pet o s se e,stableci s0bre este caso una costumbre
quc, ,un travs de mucllos sigIO,S, puede tenerse como ge-
nei'almente adoptada , El a LIsen te se reputa muerto si han
tl'ascurrido 70 afias desde su nacimiento; presuncion fundada
sobr,] el siguiente texto de PaLlsanias (XC, 10): nuestra vida
tlnut 70 alas (a) , Si el ausellte er'a ya septuagenario en la
de s u desaparicion, se pres ume la muerte pasados cin-
co aiios (b); y segun esta regla presmese tambien que la
mUCl' (e tiene lugal' en el momento en que comienza la pre-
s unci on legal.
Muchos autol'es interpl'etan torcidamente los anteriores
pl'incipios, afirmando que pasados los 70 afias se presume
mucrto el ausente, pero qLlC la presuncion se remonta la
poca de la desaparicion, y, segun otros, la en que un cura-
dor ha sido nombrado para la administracion de los bie-
nes (e), Algunos pretenden, por el contrario, que la p1'8SUn-
cion de la muerte no comience hasta trascurridos 70 afias
desde el nacimiento del ausente, pero solo cuando la muerte
(a) Lautol'bach, V, 3, .;; 24; Leyser . spec. 96; Glck . vol. VII, 562; ,
vol. XXXIIl, 1.397, c. Hofacker , voL Il, 1.682; Heise y Cropp, Ju-
ris tische Abhadlungen, vol. Il, nm. IV (p. 118). Estos Riltores cltan
gran numero do obras antiguas como modernas.
(b) Glck passim. , " cipal
, (e) , Glck, Heise y Cropp passim.-La cuestion ofr ece S U
con moti VO de la SllCeSlOl1 del ,ausente. En la doctrwa t 'le en
t X
u
,
por rJli la suce:;;ion se llama successio ex nunci
la (!lI e cowhato.

- 283 -
se senala por medio deun actoj urldico; de otro modo, dieen,
los comprobantes empleados en parecidos casos no tendrian
objeto alguno y serian absurdos. Pero como ellos se citan con
el fin de reemplazar, en tanto que sea posible, la presuncion
por la verdad, segun los resultados obtenidos, sta recobra su
imperio la presuncion produce todos sus efectos . El juicio
es si mplemente declaratorio, y no toca la relacion de dere-
cho; prueba solo que el trmino de 70 aos se ha cumplido y
que los emplazamientos no han obtenido respuesta. Abrir la
sucesion el dia de la declaracion de la muerte, haria depen-
der la cualidad de herederO de una tardanza casual
calculada de antemano, y s8ria consignar, si se la siguiera,
una doctrina arbitraria y sin flll1dam3nto algUtlO (a).
La iresuncion de la muerte, pasados los 70 anos, se apli-
ca tambien los militares ausentes, segLlI1 el derecho comun
de Alemania. El caso que sigue es el nico tratado especial-
mente por el derecho romano: se puede alcanzar' la certi-
dumbre de la muerte de dos personas y de qLle hatl muerto
en el mismo dia sin que se sepa si la una ha sobrevivido la
otea, lo cual presenta las veces un gran intees, principal-
mente en materia de sucesiones. As, la una puede haber
. muerto antes des pues que la otra, modr un tiempo; y
si tres casos son igualmente inciertos y lmn pet'ecido
en un mismo acontecimiento, Lma batalla, Utl naufragio,
bajo un edificio que se desploma, etc., el derecho. romano es-
tablece prevenciones que tienen el lugar de pruebas.
L" La presuncion general es la de que ambos han perecido
al mismo tiempo (b) .
2." Esta regla sufre excepcion cuando se trata de un hijo
(a) En favor de mi opinion vase Glck y Hei se passim; l\Iitter-
mmel', Deutsches Pri'vatl'echt, 448,5,:1. eJ: para la opinion contraria ,
Eic!lhorn, Deutsches Privatrecht, S) 237,4.'" ed.; Vangerow, Palldecten,
1, p. 57.-El Cdigo prusiano II, 18, 835, admite la declaracion judi-
cial, pero solo en el caso de que no hnbieran trascurrido 70 aii.o3 des-
de el nacimiento.del ausente: una vez cumplido este plazo, la dpclara-
cion es innecesaria. Cdigo prusiano, J, 1, S:i 38.
(1,) L. 9, pI'. 3; L. 16, 17, 18, do reb. dub. (XXXIV, 5). L. 34, atI "'.
L. 3:2, 14 de don. inter, ' vii' , (XXIV, 1); L. 2G do modi:, e;I! I.:t
<Ion . (XXXIX,li).

-
mllorto eOIl S il plldl'C SU madre. Si es impbero, se le con-
"idera como muerto antes, y si es pbero, despues que el Pa-
dl'C madre, lo quc en ambos casos excluye la pl'esuncion de
simultaneidad (a).
3: Esta cxcepcion sufre su vez dos excepciones princi-
pales: A. Cuando un manumitido perece con su hijo, la regla
general aparece en todo su vigor y se presume han muerto
un ti empo, no admitindose la presuncion de supervivencia
ni aun para el hijo pbero; precepto establecido para favol'e-
c)r los intereses del patrono; cuyos derechos sucesorios se-
rian menores, una vez probado que el padre habia muerto
antes que el hijo (b).
B. Otro tanto es preciso decir para el caso en que el testa-
d,)!' haya gravado su heredero con la condicion si sine li-
bel'is dcesserit. Si, pues, el heredero perece en un naufragio
con su pl'Opio y nico hijo, aun siendo pbero, se presume
han perecido jLll1tamente ambos, y desde este momento no ha
sobl'evivido el hij o su padre, y el fideicomiso es debido, pO!'-
quo la condicion impuesta por el testado!', si mi heredero
mu"re sin hijos, se conside!'a cumplida gracias la presun-
ci on legal (c).
(a) L. 9, r, 4, de reb. dub. (XXXIV, 5), tocante al padre; L. 22, 23
cod.; L. 26, pro de pacti s dotal. XXII!, 4), tocante la madre. La L.9,
1, ci t. habla del caso en el cual el padre y el hijo mueren junt03 en
el rj rci t-J, lo cual implica la puberlad del hijo.
lb) L. O, 2, de r eb. club. (XXXIV, 5), <(. ... hoc enim reverentia pa-
tl'onatus suggerente dicimus. De este moLlo se encuentra consignado
espdalmehtc el carcter excepcional de di cha decision.
(e) L. 17, 7 ad Se. TI'eb. (XXXVI, 1). Esta cues lion es tratada COI\
gran suma de datos ingenios amente por Mlenbruch, Archiv. vol. IV,
nm. 27, (Gf. doctrina Pandcctamm, 185). Difornciase su doctrina de
la mia en c[ue serrun l la prioridad en la muerte del impbel'o es una
, o ,
prdslI llcion general funJarla en 103 camhios de la mortalidad naturales
llo esta edad, ydosde que as s ucededehe aplicarse respe::: to otras per-
8011'18 aUl1Clue no sean paeientes, fuera del caso de muerte violenta en
un mismo acontecimi anto . As , Mlenbruch considera ambas pre.s
un
-
excepcionales (los ptiboros y los impberos) como de lamls
ffi
d
'
. .' Je to o
natnralcza, y s in embal'go, descansando sobre dos prmcIpIOS na
punto diferentes. Pero un estudio imparcial de las fuentes nos
pfJ r el eDn tI'ario, que ambas presunciones ti enen una naturaleza 1 n un
t il!lI, y limitan al caso en el cual los padres y los hijos perecen e
mi s!Oo Itcch(). Cf. Vangcrow, Pandekten, 1, p. 58.
LXIV,-Restl'iccioncs impuestas la capacidad de de-
recho, -Introduccion,
Si procuramos enumerar las r estri cci ones impuestas por
el derecllo r omano (t l a capacidad natural innata en todo
hombre, veremos 'que se han consignado para ciertos indi vi-
duos limi tando total 6 parci almente su facultad juridica, Pa-
r a c;mprender bajo una frase comun estos grados difer ente!:',
se puede considerar el estado del indi viduo como u na dismi-
nucion de capacidad, l o cual comprende tambien la pl'dida
completade ella, El derecho r omano r econoce tres grados en
esta disminucion: prdida de l a libertad, prdida del d31'echo
de ci udad y la sumi sion en el seno de l a familia, Parti endo
de esta di vi si on, encontramos siempre tres clases di stintas de
personas: 1,' L iberi, ser vi, y estos ltimos subdivi didos {'n
ingeJl1, libertini, 2,' G'S, l atini , per egrini; y 3,' Suij uris,
alieni ;uris, El carctet' propio de estas distinciones establ e-
cidas entre l os hombres, no supone una importancia cnlas
mismas que l as ll eve :'l dominar sobre toda otra por su gene-
r alidad y significacion, pero s regul an l os grados diferentes
de capaci dad perteneci entes cada uno, y, en este concepto,
l as di vsiones indi cadas mer ecen preferencia, pues son m:'ls
comprensi vas que ninguna otra,
El der echo primi tivo de los romanos sirve de base l a
doctrina que sentamos, y aun cuando travs de los siglos
haya sufrido algunas modifi caciones, sus r asgos caracteri sti-
cos nunca se han ll egado perder y se encuentran si empre
cada paso en el derecho justinianeo, Por esto su estudi o ofre-
ce un vivo inters para nosotros; es tal vez necesar io, pOdl'i a-
mas decir, no en el concepto de su inmediata apli cacion, si no
teniendo en cuenta dos r azones, l as cuales obran la unaj unto
:'l l a otra, S-ola puede obtener inteligencia clara del der echo
romano aquel que se impone en el todo de l a teora jurdica
de cste puebl o de tal modo que puede rel acionar si empre
cualqui er hecho aisl ado con la instituci on de la cual depende;
y es tan difici l pr escindir de tal exigenci a, que vemos en l a
actuali dad" aquellos jur i sconsultos que desprecian l a hi sto-
ri a el'" der'ccho, mi rando l a prcti ca como el objeto ni co dig-
no de sus eSfuel' zos, no obstante su tcndencia, mCllcionat' en
sus obr' as la doctrina y usar la fr' aseologa que \';1 ullit.la la
bi ,'1l que surl'an las consecuencias fUllestas de un es-
pll'ilu eXc1t1Sl"O, y sea una causa constante de errores la
. - 1 d L f ac-
tiltld pOI' los 11llSmOS sella a a. os alsos sistemas cn"
. oen-
dl':1dos por la doctrllla poco comprendida de la capacidad, se
encuentran frecuentemente Jl1sertos en' los autores ms co-
munes, y mucho m(ls arraigados de lo que podria creerse sin
que tampol'o las legislaciones modernas se hallen de
ellos; y, ,cmo apal'tarnos de la in1posicion de las falsas doc-
trinas sino susti tuyendo una exposicion fiel y exacta la tra-
dicion equivocada? Tal es el segundo motivo que nos lleva
fOl'zosamente imponernos como un deber el conocimiento
profundo ele 88tft matel'ia en el antiguo derecho romano.
Pam no v3r bajo las influencias funestas antes consignadas,
comllmzo por hacer abstmccion de los mtodos hasta aqu
seguidos, evitando as el empleo de palabl'a alguna tcnica
propia impropia, y estableciendo las r eglas puras del dere-
el lO tal es como nos las ofrecen las fuentes, lo que nos permiti-
r establecer'despues con un criterio seguro la fraseologa
propia. Los autores modernos tenian la costumbre de seiialar
las tI'es clases de distinciones entre los hombres , empleando
los sigu;'entes trminos tcni cos: status libertatis, ci IJitatis, a-
mi/ic/!. Ahora bi en; una vel puestos en duda los princi pios y
las reglas que regulan la materia, se hace necesario investigar
lo que bajo aquellos hay de verdadero y de falso. A las tres
distinciones res ponde evidentemente una triple captis demi-
nutio, con til.l1ta uniformidad y tan frecuentemente reprodu-
cida por los antiguos autores jurisconsultos, que en ella es
preciso l'econocer las ideas y el lenguaje del primitivo dere-
cho. Pero la l'elacion existente entre estos tres Obj etos de la
disminucion de capacidad y la tl'iple capitis demimdio, encon-
trar lugar propio en nuestra investigacion, una de las ms
difciles que la historia del derecho ofrece. Las reglas del de-
recho, de las cuales nos ocupamos aq\l, refirense los gra-
dos diversos de la capacidad jurdica; y para abrazar en su
totalidad todas CLIantas es indispensable establecer, se hace
necesar'ia referirlas ' dos cuestiones ya tratadas, una de las
cuales es 1ft distincion entre el jus civile y el jus gentiurn
( 22). La disminucion de la capacidad, en tanto se relaciona
muy pr&