El Contrato en General - Puente y Lavalle Tomo 1

Manuel de wai.
le
Profesor Principal de la Facultad de Derecho
de fa Pontifica Universidad Católica de! Perú
TOD
P a lestr a E d it o r e s
L im a ^ 2 0 1 1
Queaa prom oiaa la reproau caon loiai o paraai ae
esta obra sin el corìserrnmiento expreso de los titulares
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Copyright H erederos de Manuel de l a Puente y Cavalle

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ISBN 978H972^733M6~0 (Obra completa)

ISBN 978M 972M 33M 8G (Tomo l)
N.° de registro del Proyecto editorial N.° 31501221 101660

A;
Tiraje: 1000 ejem plares
Impreso en el Perú Printed in Peru 827

Contenido General
TO M O I
Palabras proemiales................................................................................. .7
Iritroducdón ................................................. ..... ..............................................9
Prelim inar .................................................. ............. ............... .............. .......... ................ . 13
Sección primera
enera!,
TO M O II
........................ ................................................... 7
EL CON TRAfO EN GENERA!
A MANERA DE EPILOGO . 667

BIBLIOGRAFÍA GENERAL. 669
iV i Â, M Ij ïi L Í ) fc. P ue 'AUJ-:
10 EL CONTRATO EN GENERAL
,^ 'r ‘ .\i
D: lesde que en irò en viqencia ni C’udigo civi! , ■ *i4 u,n_o de mis

inavoves Kien’es, tjuiza t?ì mayrn , fue cf>iiTeritar, artículo por
artiriiin, la Sección idniTiei'a del lubiTi Vii de dicho Códìg<'e CHo obedece a
rui uienhdcación, sah;;,. ccentadas ì'cservas, con osta parte dei Cochpo, ciiVf)
poncnle tue M.a>; A kìa s S fuiKCUetc l^fiZET
ihidrua obstirvarse que este destacado junsta ya ha eíectuadü un
ti'abaio smiiiai' en su excelente obra titt,uada Lxégcsis (T 1), por lo ciía¡ rni
ruopóaii!) carecería de verdadera aastitrcacióru
Sin embaí • " nsu qiie cada estudioso elei iJerec'no tiene su pece •
bar manera de decir las cosas, de exponer sus incíuietudes, de reafirmar
sus cimvicciones, de buscar explicaciones cunndci se encuentra ciesorier-
tado, de CLiesdonar, en fin, su propia posición.
Quiero hacer nartícipes de todo esto a quienes, rsor una u otra ra-^-
zóu, reco rren los cam in os del ÍJerectio co n íra c iu a i iirivado, para
cornDarur con eilos ia DiásqLieda ele s.:iíuCí,ones, que cada vez se hacen
mas necesarias porque cada vez, también, se presentan mayores dudas )'
rI Lie ’■/o s ir c>ri z o n t e s -
Debo confesar, a! respecto, con algo de vergüenza y mudro de ai.o-
vio, ciue he podido comprobar cu an ’tos errores he corneíitio en traba|os
anteriores, por lo cual agradezco a Dior que me haya dado esta opcirtunn
dad de rectificarlos, lo que hago de todo corazón, no smi dejar de pedir
d is culpas.
LffiROVlI
F uentes de las O bligaciones

14
{*) Posteriorm.ente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro

Código.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVÂLLE 15
16 EL CONTRATO EN GENERA!
(*) Albaladejc/ considera que ninguna obligación nace verdaderamente de la ley, sino
que ésta simplemente puede crear fuentes, asignando a los hechos el efecto de produ
cir el nacimiento de las obligaciones, pero sin ser ella propiamente una fuente directa.
Pienso que, obviamente, para que la ley cree obligaciones se requieren hechos que
concurran a esta creación, porque la ley no actúa en abstracto, pero que esto no deter
mina que sean los hechos las fuentes de las obligaciones, sino únicamente las
circunstancias que rodean la actuación directa de la ley.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVÄLLE 17
tOJ
Se
tratos.
22 EL
RIÍSRNA ]RI:5T()R1C:a DO ^COfRTRATO
Tal coiTiU indica |c:LSSCK.cNr/T la historia cid conJ,i:ato es la de uu de

sarrollo coiistianíc, Pero no es rm desarrolJo finido, ordenado, sino riere;)
de obstáculos, fatigas g' ciesconcicrtcis^
ido es el laropósiío de este trabaio, destinado a comentar los artícu
los de la Secdfjn Primera ciei Inbi'Ci Vil del Codigo civil de 1984,, efectuar
un estudio íxo3nco del contrato, seguir paso a paso esta penosa evo lu
ción. PxiSien excelentes tratados' que desarrollan el terna a profundidad
Tales tratados me van a servir de guía para esta reseña. Se ha hecho, en
realidad,, corno dice tSP E R i'd , una investigación d e invc-sogaciones, en lu
gar díi una investigación de pnmera mano o directa.
Vh,:;.y,, para ello, a referirme a aquellos antecedentes históricos epae
sean ilustrativos para explicar cómo se ha ido modelando el concepto de
contrato hasta - ’ i le lia sido recogido por n uestro Códigpo cn/ii,
prescin dien do de aquellos otros que no tiernc ,n - m tliierida determ i
nante en dicho proceso.
En otras palabras, no se trata de una investigación histórica, que
n , o - sino de la búsqueda de una explicación
loado que las Disriosiciones generales dei contrato del Cóciigo civil
pximano se- inspirEin muy de cerca, sin duda alguna, en el Título refercmle
a los contratos en general del Código civil italiano, y también, con mcnoi
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 23
24
Derecho meclie¥al.
Poca o ninguna significación, con la honrosa excepción de España,
tiene el desarrollo del contrato en la Edad Media.
Se repitió, casi paso a p a so, la evolucn :epto en el Dere
cho romano, iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema
verbal y solem ne, para pasar a una época en que las necesidades del
tráfico requieren del contrato real, y finalmente llegar a una etapa en
MA^4UEL DE LA PUENTE Y LAVAl.Lt 25
que se trata de alcanzar, sin. lograrlo, el pleno dominio del contrato coro
sensual.
Se estim a que el concepto moderno de contrato se alcanzó corno

c« .versas corrie,rites de pensamiento®:
a) La mfrueiicia del Derecho canónico, que otorgó iin valor funda-
m.entai al consenso y estableció la idea de qne la voluntad es la
fuente de la obiigacióri.
b) Las necesidades p,rácLcas Leí tráfico comeroaL que llevan a supri
mir las trabas que significan las formas soterrmes.
c) La doclriiia del Derecho naturab que m'oclama la libertact, indivi
dual V ia autonomía ue su voÍLmta,t.<
26 E LC O N T R A K ) LN GENERAL
{*) Piensa Buen”, sin embaxgo, que en el Código civil italiano de 1942 el principio de la
autonomía de la voluntad está fuertemente limitado por cuestiones de orden público^
M ANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 27
Acto jurídico y negocio jurídico.

No puede escapar a
civil la orientación de N doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto
jurídico por ía reiarivaroente modruna de? negocio iiuídíco.
28
En la dcactriiia francesa, los Mazeaud’" definen el acto jurídico como

toda m anifestación de voluntad hecha por una o vanas personas con la
intención de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a título
de comentark), que este derecho no puede ser contrario al orden público
o a las buenas costumhres. Por su parte, el artículo 1 del Proyecto de tex
tos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora
del Código civil de Francia” establece, en términos m.iiy similares, que el
acto jurídico es una mc.nifestación de una o vanas voluntades, que tiene
por efecto crear, modificar o extinguir un dereclio^*i
Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores ale
manes puede citarse 1a, de E nneccerus” , que dice que es un supuesto de
hecho que contiene una o vanas declaraciones de voluntad y que el or
denamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico
calificado de efecto querido. E,n la doctrina italiana, que como se sabe ha
•acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, S tolfi” define di
cho negocio como la manifestación de voluntad de una o mds personas
con m,iras a producir un efecto jurídico, es decir, cd nacim iento, la modi
ficación de un derecho subjetivo o bien su garan tía o extinción.
M essinFau” , a su vez, considera que es una declaración de voluntad, o un
conjunto de declaraciones de volunta gidas a la producción de de
terminados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y
garantiza-de ordinario- en los límites de la correspondencia, o co.heren-
(*') Es interesante destacar que la citada Comisión Iteformadora acordó formular en el

Proyecto de Código una teoría general del acto jurídico, a la cual debía rem,itirse cuan
do se legislara el contrato.
i ‘— j•
EL CO N TRAiO EN GENERAL
llALUU
Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo en, el
Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría dcd, acto jurídico, con
resultados plenam,en„te satisfactorios, se introdujera el concepto de nego
cio jurídico, con el evidente riesgo, ya destacado por la doctriria^'d de
utilizar una noción jurídica fuera de su propio Derecho.
)C’ ir>.i .j fvlíUC!'.'' !a fciila d<v i:.oriíribi:ri. üí cif ia tí.-rsrír; eenscral iií;i conírah'j
i ) f.'vii ¿sí C’.'ííicepfi'i CU L\ sJc conírarr. y a la rndic-ldaachárs
•:c>iit>cnid-¿>, .igf'Lgiíí’.riC! {'¿.-íi írÍKJsjiAcion ii’r.jrí'T
"l'.stnR nc leves íaeinuie nc'.niiativas h.isi cnina-Jidf-i d<. sân.utunadannanba ¿can c.jia aítiaiv-
ce.jn p.’irticuL'ir esi£'tdf:> -de la íié-cirir;¿G la cual p .¿r CíCTca de un siptc: hn ansiado
éCsisíecsnada a! uUudii.i dei ¡is.sce «ci.,} JítrídicTi qus.', lo. i'uieiia ¿ic- i¿i díicíiina pcrrnáiio
oLi, I'm ot')ndu.o„uio ¿i c.-xaspiorantes aspec.tos íconz.Lnt.uív
r>t: aqiii -ae íi/s óenvado ejue ¡a -dí'!rLrín..-i itaícana !"i0¡ íO¿>iucI ícíiÍ oj l.-t íuncióri. el cannlenidíi y
ia ínts'rDrcstcc'iOn cíeí coníratv uc. de ur\ necdw auo'snorno, sn'ü) cosn ocasión de aosaiogos;
cstu dhjs dei neyocií') jurídico, desarroilando, obviarr'iente, sólo aquellas; partes de tales
esLiidSos tju.e rrcsentari particidar ctíhiridcric'U'i íincrs;- i,;o-, dos hipníesis y .,.!í¿s,:>ti_:ridíerido
l¿is otr.i?.
Esto exp.’iica !.a enonr¡e pr'odsjcción d'Cscíríisai sc'bre td Císncépto de la causa '/ la irKjdes-
deurna y aprcsurfida atención dada al corstenidsc v al área de apiicr!.'.:íc>n do! c-ssncra'xo,
concept'O'S. esto-s 'Jo:-, idtirn.os, para I.js cuales ’jri prooao.jns'iientso de trastarj.óísi v do p-fisi-
ci.'ón dei nepiocio al contratC' es aert.amente menos fácil y n'ii.'ncss lu.stiíicablc.
No se tiuiere decir con esto que ios estudios solare el ncyucic. jurídico nci iiayan .s'ido
ana sorra ct.>r>tribución al estudio dei ccintiato, pero me parece que puede ahruuirse oon
ipuai certeza que ello Ira determinado algunas distorsiones esenciales y aJtpojvos errores
do- dírvcaóu ¡u) :a evosuoibì de’ peiisorraento de ia cioctrino sobre e; co'Ctrato, que,, ci-’. :>i’
lugar, ¿xiqía de dirección mam ¿'i;„itónomti y la búsqiKeda de criterios oricynales
Pen'íítasci'T'ie ur. paicingón d ep ertivo, ía ¿Joctrina penerai do ncqocíu ¡luídicn frente ,a la
norm ativa d>,.-i contrato en el c-ódipo es corr.o un mo-derno motor -de ,pr¿m r¿rernie. m on
tado sobre ei chasis de ur> auromóvil del siglc> pasado'',
Rc-ñri.'índc!:íc- a ios riespos de !a utilización del ■.iciicepio de rtegf.:-,:,io jur-ldico e.ri el ÍJero-
cho e sp a ñ o l C astkO'" dice que "se ha Dregemiado si ia figura del negocio jurídico es
une» do ios gr-andes descubriniienlos de ia ciencia jurídjca o si, p-or el contrario, e.s más
bieir una aberración. La rruilicia posible 'de la inlcrroganre no debe oculiarnos su oportu-
nld-ad, iói respuesta piuede ser 'la de imo cuaiqui-ora de ios cuernos del dilema, soglia y
respí‘CÍ-.;i en qué ordeuannento v cómo so u tilce e! concepto, Ins regias sobre el ne.gocic)
jurídico se obíiener. generalizando Las na rnuv amnplins obre ios contratos, de mode
.sean, aplicables tam bién a los actos 'm ortis cau,sa' y a cualquiera '¡ntervivos'; las
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLÉ 31
32 EL CONÍ'RATO fcN GENERAL
dico“'-'.
Según se verá más adelante al comentar el Título IV de esta Sec
ción, el contrato, no obstante ser necesariam ente un acto jurídico
lateral, puede a su vez clasificarse, segím la doctrina tradicional, en
unilateral y bilateral, pero en este caso dichos términos están empleados
con relación al n,rimero de partes que quedan obligadas por el contrato y
no al número de partes que lo celebran. Todo contrato, sea unilateral o
bilateral, es un acto juríciic lateral.
Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación en el
campo de la teoría del acto jurídico cíe conctiptos propios de la teoría del
negocio jurídico puede traer problemas.
Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctri
naria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene
que el contrato, si bien es un negocio jurídico bilateral (que requiere para
su formación dos declaraciones de voluntad), no puede ser un negocio
jurídico plurilateral.
Este tema, que está íntimamente relacionado con el de la necesn
d me el coritrato sea conciliador de intereses opuestos, será materia
de estudio al comentarse el artículo 1 digo civil.
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 33
34
V - C - 4 . 1 - / .
a) La postura que opta ¡)or legislar separadairienie la teoría general

del aero jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplica
bles a JOS actos iurídicos,, sean éstos unijateraies o plu níatcraies,
patrirnoinalcs o no-patrirRordales, y la teoría genera’ dtd coniraiíy
que conciene las normas aplicables excltisivaiTieníe a los contratos
en general, o sea considerados como una calegona abstraeta.
El Código ovi.] peruano ha adcjpiado la tercera posición, pues en
su Libro íj trata dei acto jurídico, regulando ias disposiciones generales
sobre el mismo, su forma, la represeiuacióii, la interpreiación del acto
lurídico, sus niodaiidades, la simulación, el fraude dei acto jurídico, los
vicios de !a voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirinación, o sea
ios principios aplicables a tocios los actos jurídicos, inciiisive eos contratos.
Por su parte, en ia Sección F’nm era del Libro Vdl se d esa r rolla la
teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales
' :s contratos, el consentimiento, el objeto dei contrato, su icuma, los
contratos preparatorios, ei contrato con prestaciones recíprocas, la ce
sión de posición contractuaJ, ía excesiva o,rierosidad de la prestación, la
M ANUEL DE l A PUENTE Y LAVALLc 35
O
36 EL CONTRATO EN G C N tR A i
tr a t o , etc.
E s t a c r e e n o ia d e b e ser puesta en tela de ju icio . T al c o m o d ic e n acer
tadamente M essinec E^ y G a r c í a A m i g o ^^, h a y que d i s t i n g u i r e n t r e el
c o n t r a t o y la r e l a c i ó n o b l i g a t o r i a que nace del c o n t r a t o .
E l c o n t r a t o , co rn o acto ju r í d i c o , es u n a m a n i f e s t a c i ó n de voluntad
c u y a r a z ó n de s e r es c r e a r la r e l a c i ó n j u r í d i c a . Una v e z c u m p l i d o este
comí ' se a lc a n z a p l e n a m e n t e c o n la s o la rn a r iif e s ta c ic . s .
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 37
38
Coniugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el

concepto del contrato es la declaración conjimt. voluntad comóiii
de dos o más partes que, por peraiitirio el ordenam iento jurídico, tiene
por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones líen
tas de carácter patrimonial.
En el. Derecho anglosajón, el concepto de contrato es distinto. En
lugar de im acuerdo de voluntades generador de obligaciones, se entien
de que el contrato es el intercambio de promesas que atribuyen a las par
tes el derecho a exigir algo, por permitirlo el ordenamiento jurídico^h Las
obligaciones no nacen, pues, del acuerdo de ambas partes, sino de la pro
mesa de cada una. Por otro lado, se busca más sancionar el incum pli
miento que exigir el cumplim.iento. Por eso, el Restatement o f Contraets
expresa que 'hm contrato es una promesa por cuyo quebrantamiento el
Derecho concede un remedio".
MA^ÍUEL D E LA PUEf<TE Y LAVALLE 39
6. . - ^ = ,r_ D I/ ^ - d x r a t o
Clausulas.
40
Respecto a las cláusulas, conviene tener presente que el artículo

169 del Código civil establece que las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto de todas.
BiBLIOGRAFIACONTRATOS EN GENERAL
1. Proyectos y AnAeproyectos de la Reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica de! Perú, Lima, 1980,1 l,'p. 8.
2. J o s s e r 6.n o , Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1850,T. li. Voi. 2. p. 14,
3. Juan, Derecho romano, Ediciones Ariel. Barceiona, 1 9 7 2 , p. 4 0 1 ; P e t i t , Eugène, Tra-
Ig l e s i a s ,
lado elemental de Derecho romano, Editorial Nacional, México, 1 9 7 6 , p, 3 1 7 ; C o r l a , Gino, El

contrato, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1 9 5 9 , T. 1, p. 2 9 ; M a z e a u o , Henri, León y Jean,
Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1 9 6 0 , 2.® Par^
te, Vo!. 1. p, 6 9 ; M e s s i n e o , Francesco, II cordratto in genere, Dott. A. Giufíré, Editores, Milano.
1 9 7 3 , T. I, p. 6 ; B u e n L o z a n o , Néstor de, La decadencia del contrato, Editorial Porrúa. México,
1 9 8 6 , p. 5; D í e z - P i c a z o , Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial léenos,
Madrid, 1 9 7 9 , T. I, p. 8 5 .
4. E s p e r i S.a n z , Vicente, La trustración del fin del contrato, Editorial léenos, Madrid, 1968, p. 96.
5. M e s s in e o , Francesco, Op. cit., T. !, p. 15.
6. Cossio, Alfonso de. Instituciones de Derecho civil, Alanza Editorial, Madrid, 1975, p. 244.
M ANUEL Oe LA PUENTE Y LAVALLE 4 1
32. Garresl Franco, Il conmtìo, Deli. A. Gioffre Etìpore, Milano, -987,3. 1, o. 213. Urna Eciito'a.
Buenos Aires. 1981, p. 36.
Título I
DISPOSICIONES gen era le;
A rtícu lo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrim onial.
S u m a r i o :
ila tiv a ,
1, ANTECEDEKTTES DE ESTE ARTÍCULO

46
(*) Pese a esta afirmación de VÊLEZ Saisfield, el Código avi! argentino contiene numero
sas definiciones, entre ellas la del contrato.
48
3. RTES
Siguiendo ni modelo dei articisjo 1321 dte Código civil italiano, d
artíojlo 1 3 5 1 üC Código civil peruano deíine el contrato como el ''acuer”
do'' entre varias parte-;, sm ¡Trecisar tm qué consisto csie aruerdo-
d’al falta de prcsrisión da lugar, en prirnei: termino, a la duda res
pecto Si se trata de un "acuerdo de voluntadles ' , un "acu erd o de
declai'aciones", pues la uoctnna está dimidida entre la teoría ís-ancesa de
la voluntad y ia teoría alemana de ia declaración, m atizadas pc>r las reo-
r:. la
!' resp abiíidad V de ia confianza.
Cuando la declaraciLín conjiintEi de ambas partes y la voluntad co
mún de ellas coinciden, o sea cuando aqgaélla traiisiróte fielmente el
conte,nido de tlstEg no hay problema alguno: se bia formado el consenti
miento, ízi dificultad surge cuando la declaracióri no coincide con ia
voluntad, dando lugar ai disentiinjento o disenso; ; debe primar la deda-
ración, formándose cd contrato a base de la dec.ia,ración conjiiiila, aunque
no responda a una voiurdiad comiin'i’ ¿debe, por el contrario, darse mayor
valor a la voliiriLad, das ^ ;ar a la invalidez del contrato croo - ■m ita
ia volurdad comúru ¿debe, por idrimcc concederse tal primacía a ia volun
tad comiin sobre la deciaración divergente que el cont.rato quedará
concluido con ei exclusivo contenido de la voluntad?
Todos estos interrogantes serán materia del comentario al artículo
13,52, que es el lugar adecuado para trat?ir sobre los alcances ¿y ¿peculiari
dades del conseritirniento, entendido como la coin cidencia erdre la
voluntad interna y la voluntad declarada.
. CA %
.%.J ICA
54 EL CÍ3NTRATC3 EN GENERAL
I.IJ1 L A lilu y e n eoiiUciUJG.
¿Efecfo jurídic o o resultado práctico?

Se discute en la do-clnnri si ei acuenlo entre lEts partes está destina
do a obtener un efecto ¡urídico (doctrina de ios "efectos iurídicos") o si
ellas se coní"orman con alcanzar un resuííado práctico (doctrina de ios
" e fe c i o s fu n d a rne n t a 1e s ' p' ^-
Conocida es la posición de S aviczcy^-’ en el sentido Cjiie el n e g o o o
jurídico (V/ ¡sor consiguiente, el conlratcy) es ac|uél en ei que la voluntad
tiene por obieto ininediato crear una relación jurídica, sin importar cuál
es el fin extrajurídico que se busco (por ejempio, comprar una casa para
habitarla o para arrendarla).
Sin embargo, en la gran mayoría de los casos se observa croe los
contratantes desean obtener un resiiJtado piráctico, sin interesarles c u á
le s son los efectos jurídicos que su acutcrdo de voluntades va a producir.
C astro ’^desarrolia magistrairneníe el tema, opinando que el nego
cio jurídico deba verse en funciém de .su verdadero propósito práctico, de
Sil real significado social, prescmdiéndose de la teoría del efecto ¡ü.rid.ico.
Sin e.mbargo, deber tenerse presente que ei acto jurídico está desti
nado, en su esencia, a producir los efectos jurídicos queridos por el agente.
Este (el agente) no puede prescindir de tornar en cuenta que su declara
ción de voluntad sólo alcanzará su objetivo si es que está orientada a
tener un efecto jurídico piermitido por el Derecho,
Si nos atenemos exclusivamente al propósito práctico, como sería
el tener una cosa, podría llegarse al absurdo que ello puede alcanzarse
MANUEL DE LA PUENTE E 55
4. EL NÚMERO DE PARTES
56 EL CONTRAÍ'O EN GENERAL
Noción de parte.
En efecto, la doctrina actual no vacila mar que no pueden

identificarse los conceptos de persona y de parte.
La, primera se refiere a u,n ser o entidad dotado de derechos y obli
gaciones, aunque no tenga existencia individual. Se requiere que tenga
personalidad propia, es dcicir, la aptitud para ser sujeto de derecho.
El concepto de parte no es tan fácil de explicar. Ante una primera
posición que identifica la noción de parte a la del sujeto del acto, surge la
tendencia moderna de prescindir de los sujetos y referirse, más bien, a lo
que se deiioini,na "centro de interés". En tal sentido, la parte es el "centro"
en el cual recaen los intereses que se buscan satisfacer mediante la cele
bración del contrato.
Según esta tendencia moderna, si bien generalmente coinciden el
concepto de sujeto y el concepto de parte, porque en la gran mayoría de
los contratos cada parte está formada por un solo sujeto (el vendedor es
una persona y el comprador es otra), no se descarta la posibilidad de que
una parte esté constituida por dos o más sujetos que tengan un mismo
interés (la parte vendedora es un conjunto de condominos o io es la parte
compradora) y, en tal caso, la parte contractual (quien vende o quien,
compra) es el centro de interés que agrupa a los sujetos.
En tal sentido se dice^^ que en antítesis de lo que puede llamarse
parte simple (o unisubjetiva), puede existir una parte compleja (o p,lurn
Siibjetiva), en cuanto consta de varios sujetos, manteniéndose único y
unitario el "centro de interés". O sea que tan único es el "centro de inte
rés" cuando interviene un solo suj- í puede ser una persona natural
o una persona jurídica, o ente colectivo), con su propio interés, como cuan
do intervienen varios sujetos, unidos por un solo interés.
Se objeta a este planteamiento^ con indudable impacto, que un abs
tracto "centro de interés", por carecer de personalidad, i ie ser
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE S7
Para que exista contrato, el centro de interés que da sentido a la

concepción de parte puede ser opuesto al centro de interés que ha dado
lugar a la constitución de la otra parte, y generalmente lo es, pero no
tiene necesariamente que serio, pues lo único que se requiere es que sea
otro (distinto) interés, aunque sea igual. Lo único que no puede ser es el
mismo interés, pues entonces no habría dos centros de intereses y, por lo
tanto, no habría dos partes.
El Código establece que el contrato es el acuerdo entre las partes,
por lo cual para que se forme el contrato es suficiente que existan partes
q dan ponerse de acuerdo para crear una relación jurídica patri
monial.
60 EL CONTRATO EM GENERAL
Por su parte, Mestre“ afirma que "el contrato, cada vez menos, es concebido como un
choque de voluntades libremente expresadas, como un compromiso entre intereses
antagónicos, ásperamente defendidos. Aparecen cada vez más, como un punto de equi
librio necesario, aún más, como ia base de una colaboración deseable por los
contratantes" (traducción libre). SCHM.lD’d ' hace la siguiente precisión: "La discusión
no precede necesariamente la conclusión del contrato: lo que es esencial es el consenti
miento, no el debate".
Ciiando, a su nem po, c-1 a'utür de estas Imcas identificaba la figura de! n.eg;>do pîurila-
terai, fue entonces m duddo de la constatación que el contrato —enionces se decía 'eü
gén ero '; hoy se dice, mas exact ámente 'de cam b io '- no com porta más ele cic>s partes,
mientras se dan casos en que más de dos partes entran en una relación (patrimonial)
entre ellas, pero contrapuestas; esto es, están en posición aiitag ó rJca, ía una frente a
cualquiera de las otras en, la posición idéntica a la que caracteriza el contrato de cambio
p-ero que no se concilla con la dualidad de las partes, propia del contrato de esto último
tipo. El negocio plurilateral tiene íafviición de y
obviar esta imposibilidad; por enten
derse ei equivalente de aquello que sería ei contrato de cam bio entre más de dos
partes s.i, fuera adm isible la pluralidad de las partes.
Para encuadrar alguna figura de negocio entre má,s de dos partes, ciue no se puede
m eter dentro de la figura del contrato piurilaterai (porqiie este es un caso de contrato
asociativo), sirve ei negocio plurilateral",
64 EL CONTRATO EN G EN ERAI
L in c i L it/ iitia v j.m I ;
lo e n t r o
p a trim o n ia l.
66
ír-r<: r’ ¡ ,Î Ñi* 'i';; -‘ Î'’- ¡ Vk-I-ií í ■-I. P'' ’ <•''•P:- ri=J« í p-

Pí/ü'/i^'!? . ppnj=> -p- !p ,‘r-; ,;Pr.s,, ■hPsPí Jí »i P- !'Pí ="!.'; pp) L’ P/
ÜO ú¡- ! p r-H't;<í p 11PP'.I, ;, £ rtp^'í îpîTp U
;p-!,,:p.pp, .P.
Ferponpinsírnle est(,>y de acuerdo rcpn c-ste último piariteamientfo

piies cOBsiderc' pLK -'.rúratti puede preeisar ios aJcancep de ila riPla-
d ó n iufídica creada por urid íucntc de las obdpaciones, especialiTíente
por un contraúo preom, dieri sea irderpretando la fueiiíx* de !a reiaoP n
jurídica (pienso qut? se interpretan Jos act«js generadores y r\r, sus conse-
ciienciaí ' *n estableciendo regí m : :dile íprioceciiniicntos de
ejtocudián, rnod odia ades de! ejeredeio de los deredios, plazos para el corju
piimienío,, e-c, o Que sin condituir una rnodificacidiiiio estaban isredsados
en la relación jurídica original. La práctica revela CLiánr a rnenudcj las
partes obligadas consideraii conveniente reguiar los alcances de sus res
pectivas obligaciones, sin aumentarlas, dism inu irlas o,, en gciiorab
cambiarlas.
Modificación de una reí ación, jurídica.

Ocurre con frecuencia epue, bien sea por aiíeración de las orcuris-
tancias o por razones no p revistas al rnonierdo de co n stitu irse la
obligación, las partes de.sean alterar el contenido de la misma, sin extin
g u iría .
Para ello, el articulo 1351 permite recurrir a la m odificación de la
relación jurídica que vincula a las partes, que significa trocar dicha rela
c ió n p a r c i a l m e n t e , esto es d e ja n d o s u b s i s t e n t e s d e t e r m in a d a s
disposiciones contractuales. En otras palabras, la r ciad ó n obligatoria, a
jiesar de ias modificaciones de su contení „ , - mianece la misma-^v
ella.
(") Sobre el particular dice P.uGGlERO'*“ que; "Mutuo disenso es ei acuerdo de los mismos
contratantes para resolver el contrato que los liga. La misma voluntad que pudo crear
el vínculo puede también resolverlo. En otros términos, se trata de un verdadero y
propio contrato cuyo contenido es precisamente lo inverso de la constitución del vín
culo obligatorio como tal contrato entra en la categoría de los contratos liberatorios.
Ahora bien, si la voluntad apta para producir la resolución debe ser semejante a aque
lla que creó el vínculo, o sea un acuerdo de voluntades, se deduce lógicamente que una
sola voluntad no bastaría para producir tal efecto".
Í\'í3 cabe duda, pues, cjuc ci |}|aiilTLarriïerito de la CJomisedn R£:lf>r'

îTcadora era considerar rroe el cortírato creaba íreg 11iab a,, rno d i f i c a b a c>
extinguía) una relación obligacional, esto es limitada al carn|Rü de las
oblipEíCiCíiieSv lo cual coi.nddía cor d cbbjeto clei contratcc. ejue era crear
(regular,, modificar o extinguir) obligEiCiones, Existía,,, por e,iIo,, cma expre
sa a orno nía entre la deíinicióri del contrato y el obieto cieí mismo.
La CornisiOu Revisora modificó en el segundo Proyecto la definí-
cióm dc‘l contrato scrstitu,vendo ia expresión ''o b íig aao n es de carácter
painmonia]'" por la de "relación ju ríd icapatîmonia!'f, y de r' í casó esta
ex'prcsión ai artículo 1351 del Código císól.
Pese e la búspLieda hecha en los antecedentes que se hallan en mi
poder, no me ha sido posible encontrar la razón cpj,e motivó) dîcha susti-
tudÓTu
En todo caso, riese a lo ilustrativo que sería conocer dich¿\ razón,
p>ues revelaria el pensamiento de la Cornisióri Revi,soia, o sea la voiiiníad
del legislador (que en opinión de algunos autores deterimna eí sentido de
la ley), io cierto e,s opee eJ artículo 1351 había de la "deíación jurídica pa-
trim o niai" y hay que atenerse ai, significado de esta expre,sión reara
conocer lo que es eJ contrato según el Código ovil, ya que pienso, sigiiien-
olro sector de ia doctrina, que "lo que se llama espíritu o ,sentido dé
la ley,, no e,s la voluntad siibíetiva de su autev,, sino la voluntad de la ley
considerada objetivamente, como un ente que existe por sí, dotado de

fuerza propia"“*^.
72 EL CONTRATO EN GENffRTd.
idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona
respecto de ima cosa, una persona respecto de un lugar o varias cosas entre sí. La
relación jurídica es siempre entre personas".
(*) A título informativo vale la pena mencionar que el Código civil de Cuba (dictado el 16
de junio de 1987) establece en su artículo 22, ubicado en el Libro I relativo a la situación
jurídica, que tiene carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley atribuye
efectos, a diferencia del derecho derivado de la relación jurídica sobre bienes, que
recae directamente sobre un bien determinado, de! que trata el artículo 127, ubicado
en el Libro II sobre derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes.
«■n1 0>:-! •:<.1C:; >' '-<0/.00 =I <G N't: ' ’ OTí !L: í >”lJ í =1AO, M.T Oí
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=,- Á-Oo r.A-A IOGA a1 . ■o'0r,rOA:0A g-Ójau .a^ o; 'j-o .; g >->gO:e!
A-: ; A'T AA iT0 . i o ! C'SÍ ; T‘ C « ^<0 0='; d i Ga :« OO O O ;i ; í T , 0 ; ¡J a1 T; ¡ O'
O";, :g;:l; ’70 g; auoí '.i' dpiET.-; l-' ;o'--0er;!d ;ir- í,; oioíódil iJo .^CsnirrOA r;a:"d i>
<La!i7ft;ii;ri''dd cL'' iGjd OddtEt-S i L'OOOí:b !OS ds'loni Oiiad '■ V' ia 0''-O!'íd do! h'|!:<o
y C;i rnO'd'T: I". :>i ;! io f f r i r - S O o ' o n r io Ot'' O;,--; r s i i - f i c ; . ■rílLOioOC'S. diOLì'-.'id. orre;--- i j o - -
ÉrdíÓTAilí íE.':- l a r í i T » í H : Í o 0 a n s f o ! ' i : 0 . c i - i -.J-'L To'A:fc'ÍTÍcs e o o t - o t i o o o n d . ' O i b i ' S 'í' í O'7
' j ? ; í c a r O ‘7 o to - !d, O'^.OO'ía d o ! t l - l i l i : ' / a 1 ¡ f : { } - j O ^
ra.'oo ú i l v i A ' i f i í a >0 fciordoooTotO'^ de- O'-lOs Jaoa tJO-s'Cjornj'T íootivílooo

0:0 ■<;'0 ! El r Id i.'■ co ;-0>‘ £í r. i coa ( í C í d^'lUtiyi Cl^'ìi U l í j >AAATtA'A.-' íi hí G"OTS; ; *C-js_;i i ■>;I
do io'd hir-iOG-; v' ;o ;a ítgg-g Tnosído; g í Gí E'c-lie ionved >:fo Gg yo;L)y»jG:dErG^
I',: ]'') oveco, :>do CíG-jiori c-vd: o'=GG-or3dE5|>'"o lo íiornií-íóGT ypr-JCr
F ó í Xí a í a j a do e :-a oÍEí,oif;cac!E'‘n, id rro-coa j'’»'0'0ocro a s â a I v -a F qcoa

lo acdouisicidoí oorGoortrooria; do o'*.s Gotioos recoídraclos cyaediEiba r?eríoc-
a a iq > a ia ic id o G c o r : v c ; n d o n a l d ;e | c»g b iiG o e s rao r e g i s t i a d 'G s q is o d g o g p o f í o C ”

C ! o íi E-; Ci o Gc; !G I ?, ■f 0 ci 1-GIó I G
ió o.S'G-i í EiOfd o5‘ CT'ti I" cj;-irG lO 3ClC-’r'OC-‘JT Ot' í3 itrCGflJ CÍOí Ííilslti y Qi lADO.'-j.-
iG'Giea oo td lg-vge. do iggg bioooo !T0 rey-SiiGa-Jo- el tííolri -de Eidq'OGGifGidr; e-ra o:
coiTdaoo do irarGf.fco'orMCir y oí rroorlo de ad q cd n r oca la tracdacd'í, rroeo-
iras CiOit: GjT C'l ceí'e.'o ( ia í A'~ r¡iOíiC's rcgG'strccdi;> larnooo''' o: T-OotrEíoa cae
TLaaoGrerooco: ora ?! ndulc cd? aaqyjiGiciÓTC, r=ert? e! ic o d o de Eidcroirif ora la
GascG'''!pc!Cir: co- fd i'egiotco coovzsp-oodoaiale.
í.a C onaooóD Reoisora rrurdaíicó la ciasifícaciór; de loo bienes er= nuíO"
reíos e ■nnv.jeble? E a el caso de ios rrruaebles con-sorE/cis »d pnricipao ac- nao:
er.aieriEicrii'En se efeidiia ccaa la tradiCió-re ccso ic> cual oí títalo de addiOiSn
ciíjA cor;íioüd 'sbeE'.do tí coaíraío de iransfer-encia y el mo=do de adqciirir
es Ja traájCidn. 3in eznabarpoo tratándosEo do inmuebles aplicó A,n sistema-
iriSDÍracbr eis el a r r C- ' " 'd; ded Código croE de 1936, según ci cual ba
soia obbga:îón des enaieiaaí am deterrrcinacbo inm ueble hace a! acreedor
orooicpofio dez el
76 EL CON LRATO EN G EN ERAI
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVÄLLE 77
rnocio.
78 EL CON TR A ro E N GENERAL
r'f aÍ ííj ¿ he o! rrccoio ilorA'fLOi.i-’' ;v!Lrr;i|Tii:::.T;i:>i3t!,ii J lí p? ,*i Ja írG-dí-

Clísr) (Jí'l rr;t-i\ líLClí/í; 3G¡ 3mJ iIITg lO •'4 C7:St> do; íiríidlldcÓOp ' , _'0 .-¿t;. Cl'ClL
^'0híon ts vCírciad crcL, í^s Io. odjíj^"0)i3 reo aa;- ci roonlícic.’ '¿oneros
pe?' h: Llr^rlfinÁ a- n'ocíij. piOrca-'s q u r i**-: cr/nviaoroíro íTriCor ídpií'TC;-
prca.J,aiL/rit'S^
} li-!dr;rarr«(aí!0-e; a?i irc-ijfís J(; iunr-^rfilslrn de la pr'‘>paedad n o ’^nln
ia irüA ilin { df: c n r á c i t T m n í v r u ú } . s ít io t-r-riibiéiT Lay ja u :
nnw cipntm
íurr iT,jc: eran £a::rc;a íiirnJi-:eo,T= ff/nriftirS- Pcír oíraí lada», cfaiaa
tiu o FdJiz Sr.RF.añoai EGA, jee-. j c Ií A; palpciddies cic aprehcíaaióii paae-
ron a aer fíchelos, caíI oíi prcao:-Aa íog tsspiriPjaÍLnacíOf>, aJínitiOTídoee
ia t r n d ’ Uo lanpo m ana, da breoí fuann y el i'o n s tita to ynstsorio.
I'iay. pnce^ una sene dc’ ->tipüt~ios ei; los cualos p>uedc; ¿e c iis e ípoe la
oL'adición erílcfuJida cornea c í i x t i v n entrega o com o traspaso píssO“
sorio (íyaditu) prtfp Aei ooiuto en la trodÜK? breui inaiiíi, qoe iriá:-'
qpj.e vordadciA* IraspíTso posesorio es una rrarisíormaciór; de: iftido
o del cc spiiT ponr v i r u i r t ani c u ? o so p>ívsee
La reoria dcl dtulo v t:i mod<s= La Lcc; coo.stmida o edaboraria, en
reahdad, en base a ios idods de posibilidad y eíerhvidEid, í,a po-L;n
iidad, o een nd contrato cíe transferencia b«se íjernaojo causa remoto;
y e^l rriC'diO CTC'Ctis'o de cortcrcdar la íronsmesnón. tun Hrmriafjf' cmjso
próximo. j~s ¡a causa ícirnota .se es j!3.jnó, a sit '7c*z_, iiiiiic- tJt 3uyoi.>;'~
eiory v a la causa próxima se sc llamo m o d o d e adquiiiio
Todo esf'O permute p e n s a r q u e ia co.nsdimcjcin de ?a prupiedad que
se opera tsn virtud de la aplicación del ariícijlo 949 ded Código cn
vip desde üLue no puede tener efecto por sí sola, ya que requiero la
prev'ia creaocuy. por acíh distinto, de la oMigaciór. de tran:-ferir i.a
propiedad dtsi bien, rnrnueble determinado, constitiive, en reaiuj.ad,
la causa prctxima de la transferencia, o sea el m o d o legal de adqui
rir, siendo el c o r d r a to d e transícrcncia la cansa rernotij de esta, o
sea el titaio de adquisición.
e.
80 EL c o n t r a t o en g e n e r a l
M ANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 81,
(*)
82 E L C O NI R AT O E N G f: N E R A l.
su ce sio n e s.
Antes de abandonar el tema de la relacifán jurídica resulta oportu
no íratar sobre si rnctiiante un contrato puede crearse una persona
iuritíjca, Anun CLiando no talla quien así Ío afirme''",, pienso, siguic; í' .
S.ACXxAP- que el contrato no puede crear suietos. El contrato de sociedad,
por ejemplo, obliga a las partes a ajaortar bienes o servicicrs para el eierci-
cio en cornt'jn de una actividad económica, con ei tin de repartirse las
utilidades, pero la personalidad jurídica de la sociedad se la otorga la lev,
ciiartclo riciirre la inscripcitSn dei contrato social. Ei nacimiento del nneve?
siiieío es una ccinsecuericia leqa-1 ulterior de la relaocm creada por i.as
p a rte s.
La irieficada de un acto jurídico puede provenir de dos causas: 1) de la invalidez jurídica

del acto; y 2) de causas externas a un acto válido. Al primer caso se le llama ineficacia
"estructural" o "intrínseca" y al segundo ineficacia "funcional" o "extrínseca".
En consecuencia, cuando el Código civil peruano exige un requisito para la validez
(legal) de un acto y no sanciona con iiAidad o anulación la falta del requisito, no está,
en realidad, declarando que el acto es inválido jurídicamente (desde que no es nulo ni
anulable) cuando no se cumple el requisito, sino que el acto es ineficaz funcionalmente.
Se trata, en realidad, de im m,al empleo de los términos.
En estas condiciones, la hipoteca voluntaria que no reúne alguno de los requisitos
exigidos por el artículo 1099 es ineficaz, por lo cual no liega a constituir el derecho rea!.
Debe tenerse presente, por otro lado, que el con,venio de constitución de hipoteca no
es un contrato sino ruia convención, porque el contrato sólo puede crear obligaciones,
no constituir derechos reales.
84 FL CONTRATO EN G EN ERAI
asu m e.
Ias por esto que aun una prestacjón que no sea vajirralrie ecoruiruj"
camente podría ser materia cíe una relación luridica patrimoimiq ciiuudiT
ire iíi da un valor sustitutoricr, corno ocurriría en ci caso de c|iie se pacte
una coiitraprestación o que iriediaiite una d áiisiila penal se valorice ía
iriejeciíCión de la prestacióri'’'c Algo similar ocuiue en el caso del daño )*(
(*) Esta posición está avalada por la Relación del Guardasellos al Código civil italiano, que
al respecto dice: "La posibilidad de valoración económica rio existe solamente si la pres^
tación tiene un valor patiimoiiiaJ intrínseco, sino también cuando la recibe de reflejo de la
naturaleza de la contraprestación o de una valoración hecha por las partes, como en el
caso que se conviene una cláusula penal".
G iorgia N! objeta esta liltim a solución distinguiendo agudamente entre la patrim onia-
iidad de la prestación y la juridicidad de ia obligación. Según él, ia patrimoniaiidad de
la prestación es de carácter objetivo, es o no valorable en dinero, independientemente
de la patrim oniaiidad de la contraprestación o de la cláusula penal, las cuales no trans
forman la prestación no patrimonial en patrimonial, sino que transforman más bien la
obligación no jurídica en jurídica.
Pienso que G iorgian A' tiene razón en lo que se refiere a que, según el artículo 1174 dei
Código civil italiano, la prestación debe ser de por sí patrimonial, y que esto no .puede
ser sustituido por el carácter patrimonial de la cláusula penal. Sin embargo, en el cam
po del contrato, en el cual hay generalmente prestaciones a cargo de cada parte, bastaría
que alguna de ellas fuera patrimonial para que la relación jurídica creada por el contra
to tuviera tal carácter. Sólo en el caso que ninguna prestación fuera patrimonial (por
fvlANUEL Ot LA PUENTE Y LAVALLE 85
ejeiTipío, no tocar el violín a cambio de una invitación a pasear), pese a que para la
inejecuaóii de una o vanas de ellas se conviniera una dáusula penal, estaríamos en
presencia de una coiivenaóri creadora de deberes, aun cuando el incurnplimientc) de
estos deberes obligaría al pago de la penalidad constitutiva de la dáusula penal.
86 EL CONTRATO E N GENERAL
reoeí: - •''O : '.'I =’''P.>; em . -Oí i'.ií- e. 0,- tr.lOUl.ud,.' -Os í ,:í c un s' encjlÓll •s íC: =■; L^
ue '-2 ,2 ,. o..d ;-..;ríe p- >í.oieu--e;r:o- b hi 0 '0*S' 'e uaia to li,,aPi llí.fsi
rd'- po' í P m, smneo*!' no. -, p>r;r appeso iítn diP p.dí ÍC ip iO s'le ; ,'i .'iUU- .,r;. sO'li,';
pruno '.o un ,iLOnud-. ■ se >a ! 1rP -, íi:!,po P .do 'pu í d í 'í lo ;:n-.Os Oí ) \ Sí
c o n tr a 2 ; neo n; bs'se; ■:! -1n u ■ o*e’ i i •s,p:eo. ^311ru f )c iirre le g itilila m e n te en
lo^* 0 c i' 'n.O'í,;: ■ ;;U . . P;e p ie s fr a n c é s e it'al.ia:nc
] .00 i o poto loci 00.100 iiio lriíiio n L iles,

I. o ra n cie s a c to s lur: .>t t?I'^'ÍT: í>' T ! i .0. re c i ?.OOL: A;
: '-r r;'GOt’'rr’.;nri;:> V io a.Cn.>r'r.-T: e-.íO'-LÔ) .-roo*' íl . lí r.Oi'VL;;
ooí'A a í,n;ri,L y t; o:-.i í^'.OeoL i-o
:'f h=.,T-; -O'Tf/L., <N)Tri',. íi;rc t .OT.O^ - or. Oro o- O;!.: Í0 >1' o, p a rte
OI a l e ,!,! lío río >0 yx.T'íCO'ic, proi'- oí yatririocoho
00100 0' d 1te- <-(: ‘lOji Oí yriiOioori O;
lo ti'o oo o 0 --0.C10 ; íiitjióe cr..o;ir ur:::*. roío: o'tn -.r: ó^doa orjo ro:r;;r
o- • ~ i.i per--oíití/; Oíio;- ooorc icoooi oy o-oo-., oa 0 ;otpn\'-. t-.o o'; coool-olo-
f •.0,0 0 iio oaio aOro seciiooaiiOy o- calo.’-iio')
doO’ J o-í*'TrrO'no OIO'- ro «o OoO: r;n.:o . ’ . . o;,;;,oo,do h;a:oT ."rorr,;;-
O'>‘0 T-CO' ÍOOIK.J! rO! ícO OíOi opdcod.ír-o :,0 .'. OOodH rolr-o toodo.o o. ]on cor PorcOOO'-,.
So; eiiibaryo-, ;rodo;oJt;:->.- oco rí;o:ri,o--.oiiio, r! .irtírolo Or; Códd
y*'’- apo! c-.ordr.oi'co ^pae ñores de ís rcéebr.ncioí: d-o Tr¡úinrr:.oino. Sor iisioros
ecco-oiiger' piiOíj.oo optsir ohee.rnante pee cS ré?p,oo.--o cic 5ocico,.i.-id de gnr.on -
( í a ’-es u pi>r ei de seps]a;dór’ tío cvd.roTo.riooo, írJ .srrícido 2^6 o¿y 3T:Í,s :'í ,o
2.1-2! pí; ripoeya ,rp,.y, d Levo lío e) niodroeo .e; too cPoiory.-., y roo o n oo.-odoo'
i o : r 2 g •rr e ; y o-r e j o tr r;■,
íditos coni'opooe^, ccoiOcidcs por !o drrotrioo 00,0 r-i ii.oríibo:.- do "capo
íi,iin-0!o.;:C5 iT>arj inoeoiades ", rico en oot ecooíToiido c .ocl asi voarnente
ratri nir.o'iap CfCC;!, si.'i aderar di'o rciacicei-er r'i.at; i.rníorcia’t.s de les c2.=ivoí ^
per íei •’'fncr:.!o Tr,3 tr[rru:"‘ v los debert;' de drr rb o y oy es p>eroT.ari'"-c=rr.
:r..:2draoo'rC'o:.ar:2eccer repy..i.^ sourc ¡o prs’p io ü a d , ia s á r r í l o l s l r s a c r v ].n
dispraotici.n a s ios boroc'--, de ios sóay'spss Der.-o oboero'St.rse qor las c-ooitro
S'jeooois reatíjneoiTíod'S no c.reen ro trar'erfir ico dercch'O.i. rr-iray sino
c o n.- f í ei Vr j . r e ?ei ci Cín t;S -ob.ii g a c :c-o a !e s ,
biiP'dogasee rro," Ojcmrdo, que rre,.i;o.r!Le aína capjtiíia.rion soáísifCto-
nial los roíivo.pyes rtonvieoeri er: siisbnn! el rogiioen ireeial J e ssciedad de
ganreiciales ps-r ^?í réglnren tie iEonaraciónde bic,n€;S js, en tal virtnd, acrier-
dlair úyeie deterrniriados bien es rroiehpes a o e te n g a n la c.a'dde "í ’
perroin-ciades ad¡repiquen a uno de ios có.nvupes. r’ues bien, la earntuir-
rsdn. rr.atisnsouja; coLLsdioir'.n r-in“plernente fp tduie de la aderuisiadn, Deo'-;.
MANUEL OE PUENTE Y LAVALLE 87
7. CC DN ENTRE CÓNYUGES
88 I: L CO N T R ATO E' N G t N E R A L
.ILKJ Xi^XJ €A\XX^fJ .

Como se sabe, el primer Proyecto no tiene Exposición de Motivos,
de tal manera que no se conocen las razones del cambio. La tínica infor
mación que tengo es un memorándum dirigid :tor Jack B ig io C h rem
(Coordinador de la redacción del primer Proyecto) el 3 de junio de 1981,
en el cual se indica que la m odificación de criterio sobre la contratación
entre cónyuges se había hecho a última hora^'i
Entiendo, aunque no estoy seguro, que antes de elaborar definiti
vamente el segundo Proyecto, la Comisión Revisora, con audiencia de
algunos miembros de la Comisión Reformadora, actualizó el primer Pro-
En un artículo publicado en el diario "Ei Comercio" el 26 de julio de 1982, Max A rias

SCHREIBER, refiriéndose a la parte general de ios Contratos en el primer Proyecto dice
que a diferencia de lo que sucede en la actualidad (Código civil de 1936), se permite la
contratación entre cónyuges {artículo 1378) en los casos autorizados por la ley. "Debo
aclarar, agrega, que en este tema primitivamente fui más lejos, consagrando el princi
pio de que los cónyuges pueden contratar entre sí, salvo prohibición expresa. El Proyecto
no ha querido llegar a este extremo, en prevfisión de que se podrían vulnerar mtereses
familiares y de los acreedores. Declaro, empero, que he vuelto a mi posición original y
concretamente creo que, como regla general, los cónyuges deben ser libres de celebrar
contratos entre ellos, pues el dolo no se presume y el Código ofrece correctivos en
caso de abusos".
90 E L C O N IR ATO e N G E N E R A L
U.JLC Cii-SJO.
Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de ganan

ciales hayan existido bienes sociales y que al liquidarse dicho régimen no
existan gananciales. Ello ocurrirá siempre que el pago de los bienes pro
pios y de las deudas de la sociedad en favor de terceros o de los cónyuges
determine el agotamiento del activo de la sociedad.
Dentro de este enfoque, no habría inconvenierite conceptual alguno para
que durante el régimen de sociedad de gananciales los cónyuges pudieran con
tratar entre sí, respecto de sus bienes propios, que forman parte de sus respecti
vos patrimonios y que, en cambio, no les sea posible contratar entre sí sobre los
bienes sociales, que forman parte de un patrimonio separado, cuyo titular
92 El CONTRATO EN GENERAL
BiBLiOGRAFÍA DEL ARTICULO 1351
B elvedere, Andrea, II problema delle definizioni nel Codice Civile, D oti A. Giuffrè Editore,
Milano, 1977, p, 17,
Código Civi! de la República Argenti! torà, Buenos Aires, 1985, p. 118.
Dìez-P ìcazo, Luis, fundamento de Derecho civil patrimonial, Editoria! Tecnos S. A. Madrid 1979,
I I, p. 85.
S pota, Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Cordratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires
1975,Vol,l,p, 2.
Cita de B elvedere, Andrea, Op. cit, p. 33.
Ibidem, p. 91.
P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
T. I. p, 30
17. Ibidem, D. 31
94 EL CON ÍRATO EN GENERAL
ca, 1959, p. 47.

44. Messineo, Francesco, Op. al., 11, p. 46.
45. Díez-P icazo, Luis,Op. cil, T. I, p. 49.
46. B ullard G., Alfredo, La relación jurídico patiimonia!, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 123.
47. Messineo, Francesco, Op. cit.', T. I, p. 73.
46. Duguit, León, Las transfomaaones de¡Derecho, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1975, p. 2 2 2 .
49. P uente y Lavalle, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 107.
50. Badenes G asset , Ramón, Conceptos fundamentales del Derecho (Las relaciones jurídicas pa
trimoniales), Boixareu Editores, Barcelona, 1982, p. 37.
51. CoviELLO, Nicolás, Op. cit., p. 78.
52. V idal Ramírez , Fernando, Teoría general del acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p.
518.
53. L ohmann Luca de T ena, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p.
385,
54. G h estin, J a c q u e s , Le contrai, L . G . D . J . , P a r í s , 1 9 8 0 , p, 5.
55. S a c co , Ro d olfo, Op. cit, p. 486,
56. Díez-P icazo, Luis, Op. di., T. 1, p. 49.

57. Espín, Diego, Manual de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978. Voi. m.p, 44,
58. Hernández G il . Antonio, Derecho de obligaciones. Sue. de Rivadeneyra S.A., Madrid, 1960, p. 109.
59. Díez-P icazo, Luis, Op. cit, 1 1, p. 346.
60. G iorgíani, Michele, La obligación, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, p. 42.
61. P acchionní, Giovanni, Diritto civile italiano, Casa Editrice Doti. A. Milani (S.A.), Padova, 1939,
Parie li, Voi. 11. p. 83.
62. Trabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1967,1 I I , p. 11,
63. Giorgi, Jorge, Op. cit., Voi. Ill, p. 21.
64. P uente y Cavalle, Manuel de la, Op. cit, 11, p, 363.
65. C o r n e j o C há vez, Héctor, Derecho Familiar Peruano Librería S t u d i u m S.A., L im a , 1 9 8 5 , 1 1 , p. 2 8 6 .
66. E checop.ar García, L u is , Régimen legal de bienes en el matrimonio, Li m a , 1 9 5 2 , p.1 8 .

67. F errara, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos,EditorialRevista de Derecho
Privado, Madrid, 1960, p, 83.
A rtícu lú 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de
las partes, excepto aquéllos que, además, deben observar ia form a señalada por
la ley bajo sanción de nulidad.
S u m a rio :
96 EL CON f'RATO EN GENERAL
iir iK jr O i j b e i Veli, .
E1 Có£ di recogió iriEilteradamente està redacción en su arti^

culo 1352.
2. PERFECCIONA,MIEN’ .ATO
En el proceso de formación del co.ntrato deben distiiigmrsco en pu
ridad de doctrina, dos hech iiitos que, aunque generalm,ente
coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión
y el perfecciori,.aiTiierito, aunque debo confesar que iiiicia.l,mente no perci
bí esta distinción.
Conclusión del contrato es la concurrencia de las declaraciones de
voluntad para formar una declaración coniiiiita de una voluntad común,
o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge
la declaración con,te,nida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por
el oferente, el contrato queda concluido^'''!
.Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el con
trato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula,
.modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.
Normalmente la condiisióii del contrato coiisenstial lleva consigo
el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que
el contrato produzca sus efectos.
Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto ju.rídico, esté
sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su conteni
do (precio, por ejem,plo) por un tercero. En estos casos, el contrato está
concluido (celebrai ss las partes han llegado a un consenso defini
tivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo
cual no es peidecto (compì* ■u ^ es no ha dado lugar a lo que constituye
(*) C onviene advertir, a su vez, que no deben confundirse los térm inos "form ación " y
"co n clu sió n " del contrato, pues éste es el evento final del procedim iento de aquél*.
SU conclusión.
98 EL CON'[RATO EN GENERAI
3- CONSENTIMIENTO
ii r lo iiu srrio .
La otra manera es considerándolo como la conformidad de la ofer
ta con la aceptación.
Aanbas m aneras vienen a ser l<e que en otro trabaK'ó ha Flarnado,
respectivaiTicnie, los "'lados" y los "'extremos'"' del consentimiento.
Ei preseiile corneircario que se está Iiacierido del ariículo 135'2 sm a
referirse Tí primer concepto de! consentimiento,, deiando el análisis de!
segu'"'’ r . ncepto para cuando se haga ei comenta! , , O artículo 1 373,
que indica que £il contrato ciueda perfección' ’ ' el m om en ío y lugar
en que la aceptación es cc>.nocida por el oferente,
Obstirvese que dichos artículos (el 1352 y el 1373) dan a ambos con
ceptos el mismo efecto, o sea que., lanío rnediante el 'uno como ci otro, e!
contrato se perfecciona, lo cual pone de rnariífiesío cpie se trata de dos
mariifestaciones del mismo fenómeno.
Noción de consentim iento.

Pimisan algunos que el contrato, además de lo.s requisitos señala
dos en ei artículo '140 del Código civil, requiere el consentim iento Esta
afirmación, hec.ha sin explicación alguna,, puede inducir a error.
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVÄLLE 99
Opinan otros^^* cuya posición comparto, que el consentimiem

to es la integración de las voluntades de las partes para dar lugar a un
acto jurídico iirdtario, de muñera tal que el contrato es el resultado de
esa integración. En la medida que las declaraciones de voluntad de cada
parte conserven su individualidad y no lleguen a fusionarse, a convertir
se en una declaración propia del contrato, no se habrá formado éste.
El problema que más ha suscitado la atención de los juristas con
relación a la noción de consentimiento es si éste se forma mediante la
unión de dos voluntades declaradas que conservan su propia identidad,
esto es que coincidentes en su contenido no se unifican entre ellas, o si,
por el contrario, ambas voluntades se confunden en una sola, dando lu
gar a una voluntad común.
Quienes se adhieren al primer planteamiento^®' consideran que
cada parte conserva su voluntad propia y que lo que ocurre es, sim ple
mente, que tales voluntades coinciden en lo que se refiere a la celebración
MANUEL Dt LA PUENTE Y LAVALLE 101
102
i'sía,-^ dos voiordaiie-; d=rí. . ' o ' '*• ogü' v-'i. a.iia pc>-
;,i'd=-fir- ;,ii- aípiuoiK-i aulurí-!, quí“-îiíirrnáa que lo: l'--~ c uíiduef-ridi;;-:
u:on e'biiqa'.dón a carqu- de üjui sula í,1c id' u-ríftc-r,] só-o ^-s erce-sarui di
í-d.diír'e’ee --je^ o, :ee ot; - ^b!iqo-, -,-;\evir;nd>.j',*, >u/ie i-rue: ía ''í/íed'raeu'u'; d=i i r^-u ^
írai-e undalejad uour equMud-i. U'-o -.Jí ' d-'>riA'::lñn} ae requiere (;'i cíeaaeul;-“
rriiírfñu -.leí c!e:;aat(' v di^ruifarir., ue obstante o j o <d únise oldiqadís í ' s
donaiíte Le vejLjsiiad cíe {|i>erer rone-brar c ’ cordiaito de dnnáciurí €;;= idérí-
tira en eí doiusfU,c y en ed rjfjrifiiariíe r :0 oLslíird,''; qiu/ Le i'oL.inlad deí
deenanle ú e eqiedar obiyp.do por loe eferroa de-‘ eoni t rito es diaiirba de
la v'ojurdad del uoridcarjo de reober gr'atiníefr.eníe io ' efectos de ia do
n a c i ó n ’' s *()
{*) Sobre el particular, -dice Bíanc.s *“' que "el contrato se d jslm y u c respecto de la sub-ya-
cenia relación económico en cuarito es el título pmndico sobre el qu-e la operacaór. es
fundada. El contrates precisarnente, no es el cam bio de bienes y servicios sino e! acuer
do, táciio o expiícito, mediante el cual los interes.ados deciden el negocio íeconómico)
V en base .a! cual deber- asegurarse cuáles son las prestaciones conceroiente-s a las parte.s
Debe exdu'irur, como he dichto, la idea de que el contrato sea ima simple resuitaníe de leyes
la
económ icas o simg/ie írasptosídón en térm inos jurídicos de un fen.ómeno econórr;ico".
(**) Refiriéndose a ía form ación del contrato, .fdr-S.SI.u’EC-*“ dice que ios com ponentes del
acucTedo, o sea, la oferta y la aceptación, son una y otra, dedarac,!ones de voluntad, por
lo cual ha}-' que concluir que también el acuerdo de las partes no p-uede -dejar de ser, a
su vez, un acto de voluntad.
Agrega que la declaración no se iimiti-i a ser un acto intelectivo, sino que es tarribién un
acto de volunt.ad. In. declaración es un acto instrum ental con relaacm a la voluntad, es
un m edio de evidenciar, pero de e-vddeiiciar {...). C ualquier cosa, que especifique su
contenido y ic dé significado; sin esto, queda com o un discurso com enzado, pero .no
co n d iiad o a térm ino, que se pierde en d lim bo de la confusión y constitu}/e una rnaré-
fcstación lógicam ente manca.
M ANUEL D E L A PUENTE ¥ LA VALLE 103
rente y aceptante).
104 0,„ CONTRATO EN GENERAL
Una vez exteriorizada la voluntad, se habrá dado el segtuido y definitivo

paso (el primero esnu formación intema) para establecer su existencia jurídica.
Resulta así que en el campo del Derecho no tiene sentido especular
sobre el valor de la voluntad interna, considerada por sí misma, sino que
es indispensable incorporarla a una manifestación, entendida como una
exteriorización, para que, de esta única manera, cobre significado. El bi
nomio voliintad-exteriorización es así inseparable, porque sólo tiene
scmtido la voluntad exteriorizada, que da lugar a la existencia del llama
do h e c h o voluntario.
Fodríarnos,, en priricrpio, quedarnos allí. Si el sujeio deseara sirri-
plcmeníe tenm una voi untad relevante para el Derecho perca no qmsiera
que ella p r o d userà electos iurídicos (por eiemplo, dejar CíTiisíancia que
tiene derecho a ia Iribertad de religión, lo cual, en realidad, la C onstitu
ción se ío garantiza), ser'ía suticieiite c¡ue exúenorizara su voluntad en
ese sentido.
Sm embargo, dado que *2i presente trabajo está curientado al estudio
dei contrato que, coiru) se lia visto, es un acuerdo dm tinadü a crear una
reiación íuridica. obiigaiona, se requiere dar un paste más alia. Ya no ba,E.-
ta sab-er que la m ■ m<d puede tener significado jurídico, sino -que es
necesario s.aber si es apta, a-dernás, p.ara producir efectos jurídicos.
Sa.bemc>s que e3 acto jurídico, uno de cuyas especies es el contrato,
está constituido por la manifestación de v'oluntad destinada a producir
relaciones jurídicas. Consecuentemente, para que la voluntad juegue un
ro! en la celebración del contrato se requiere no sólo que exista jurídica
mente, sino tam bién que sea manifestada. Dado que ei problema de ia
discrepancia entre la voluntad y su manifestadón, que es i.in tema que
voy a desarrollar después, es tratado también por la docírma del negocio
U iO lO .
lO fj EL CONTRATO EN G EN ERA I
IdU. UGGTcH ciuci;.
o^tbo lornarsí- a:g ct ir.A=r;e-TicHin cororí so 0 ;,;;ta Op Ja coìebrocOión

ü/. ; ' rítiTitu. la titriLbuoTci'-ln df* o-.ídjnOad dííba' dir;g!r--o para ,sT:r roíio-
í ido L'Or o lía poisofíO, ea. decir irac lierie car¿u, ler 'd'ecopiicKC'-^
Ahta;.;i iparn, de d? Tr.Jcraa luaíiara la vroontad oaorna r-C' ucr-.p
sigrafacarooT p'To sí rnairT-a, pievoPEt de Ln dcirioracicap lao'idier. !a dedru
rocidn qv'C n> >iraopiriUci incá Viaiuniad raroco eJo valor paiTT í(ts eíe>; ío:. do
la forrrsanón deJ, acto jurídico. So lequiiín:, piicsv <'|UOaiubus elenTooíos se
conjupuer! para que exista 'una aecíaranon dt vohériiad.
Lcn la medida qnc'. para la ccdebra-.ijón do* cGi'ii'atu, l.a decíarauór:
coniunla cr=iiicida con le noSLmlad 0 0 1 0 0 0 no tiahrá proídema algimo So
liatoa poodncido en cfor-cTitiiTiierde», p o rla coínoderida de decdiracioric.s
y ae voiuntaaes.
Sin embaí c _ a ede rjcorrir queo por diversas circunstancias, la de-
daracioín ccmirinta no coincida con la voiiintad com ún, o sea c|iie exista
discrepancia entre lo declarado p lo querido. Este probiema, que ya es de
por sí com plicado en ei caso dei acto jurídico unilateral, en el que existe
una voluntad interna individual y una declaración también individual
del m ismo sujeto, cobra insospechad '' ruitades tratándose del con-
(*) Refiriéndose a la formación de! consentimiento, indica G iorgí-'- que el consentimientcs

no es mm ea un hecho jiixídico u n ilateral Puede ser unilateral el contrato, pero no hay
que confundir ía causa con el efecto, esto es, ei consentim iento con e! contrato. Aun
citando el contrato sólo obligue a una de las partes, el consentim iento que ie produce
debe ser bilateral, por la sencillísima razón de que rangim a prom esa obliga ai protni-
tente mientras no ia haya aceptado el prom isario, ¿Se concibe que alguno quede obligado
para con otro sí este últim o no quiere vincularse para ccmisigo?
ÍLsta necesidad de paiiar los efcíéus de Jas dos teorías priricipEdce,

ha da-.io iijpar a !a tornin iacnr '-OiS Cjoc podríam os hania!' iir-
iermedjas, entre las qne destacan la t e o r ía de la respcopabiíidad v hí teoría
dt: la O'onfianza.
Según la teoría de ia lesponsabiJidaij,, c j u e busca suavizar la teoría
de la voluntad, el decbiraníe fíimío el oterenie coino el acepíarite) es res-
ponsaSde de su declaración, dt: tai manera ulic cuaridt) !a decJaracíctn
discrepa de la voliintad (representando la realidad de una incxastenie
TsoliirHaü c í ’Tri'.ui), jiay cpie ateiiersí-j a aLjiieod cuainjL,' tci] uiscrcpancia
sea jíTipiitable ai declaran te.
De amierdo con ia teoría de la cíjiifianza, orientada según unos a
quitar inílexibilidaci a la teoría de la deciaración, la form ación del coro
11: a í o r i e n. c: 1u g a i: c li a n d o 1a d e c 1a r a c i tí n { í a n c () i a o f e r t a c o 111 o l a
aceptación), maida evenluaJmente a otms circunstancias/ da a entender
que la form ación de una voluntad común lia inspirado razonablem ente
confianza en ei destinatario/ quien de buena fe y obrando con diligencia
ha creído en ia coincidencia de la declaración con la voluntad común.
{*) T uhD^ sostiene que la denominación de "receptkia" que se da a esta declaración no es

completamente correcta, ya que la declaración "que ha de emitirse ante otra ptirsona",
debe dirigirse a ella, por lo cual piensa que la expresión "recepticio" no designa el
elemento característico de esta clase de declaración. Sería más correcto, afirma, decir
declaraciones que "exigen ser dirigidas", pero agrega que el término mencionado es el
que se usa comúnmente.
M ANUEL OE LA PUENTE Y LÄVÄLLE 109
V«jtuiitctLitrö.
sólo de s'oltiiitades*'’'
lio EL CONTRATO EN GENERAL
E m p ere , O! i i n c ' r ; ; U : lUi)-; ¡ e rn a c|U:e p r o p ic ia b a teco r í a íJ c- ! .1 o l u r 1 í a : '

e; UC;¡ > : . en. ccMiceci«m - a i a d i . ' i i a O ;' ; é 'í 1 un r o l rnáí U ;. p m . di; i} pp. ^.i i cié ndc
q i l e n o 0 S u in. s i r o í / i o o c h ; c u ! : > d u !s. TSU-X 1:d r Dd , '..«OU'O d e r , u i , : s e p a re o J e m len -
te,, s i n r - Él ID m l i u n u --:r m d a de- r u m a . , i ó n ) i c is ió n d i : i u 'O'd u nteid'^^é
l o C‘o u l n v o P e r a p a u u C-líC o n ÍO: . CS-0/-S d e * U V - o f o r O C !. i cu <ti o V i j i unte j d V
d i 1C.la ra ció j n, e■i r e o i c u d: a m e m u i L i o b a r O lla x l e i u o Ci l a 'CC‘ Í l m i a d
T e o r ía dt" la dc-darac-'órt.
( .oino ono rcoocjí'?n coriiT'¡ lo iríOrginodacl ano ¡ reo lo tocona dt- ¡ tí
vf.ooíítacd, ?d ¡oo- r>L:rri‘. uir -.o'ndíar loi ot íiefiarocn'in s; »a^.ío t:c- íon:TCi-J.e con
da L'odjro, '.A, la c o T tr- cid'’;Cii ele o.ooo-í .cjl eurgic; en Aiornaro-o la te-O"
ríe! de iTi eio'í^íroon'ióro MOgói: !a coia: l-I coreo T o’ no es ev.j-uad;/. ccota •no-
fcosóííieno peiuUiC!:-,, sino corno im rcLu;nier! 0 s=:x leed de íoj rnaiíera gue ic;
qne interesa es (‘! hedió objfdovo de lo íiedoo-aadn, eiivo cccoocínnento
esté ai oirrince <Je todos, y rni el iseerí"; êjbioti-'o ríe la vchurdíced que sólo
eon-ere el r?ge'rnne
Mo se piense, sin eiribargo-, cree la teorí-í de la decjEirEo:i=dn presciri
ñe de la voliiTÁaó y qne se otenga Dé‘er-o vedor o la decíarcioicHi aunque
eiia evideriiemerne no ex te n o n ce una r/oejniad idee Si un actís no tiene
e>rr>íiiisearneroe el signiricado de una exn n o r i a a c i ó n de vceentaid del 'rijjo-
1-0 en ooi.en a su esd ra jurídica, no vale cott=o rleelaracoéoi-
í ,n que se bijsra conceder al ací(s que obp'iii'anoer.te ansiC'Ce cornc>
la cereriíorízctcéclri d e la s'oicintad de; suieio pleno valor corno d e c l a r a ú ó v
de vobíiiuad, de tai Tnanera <iue dicrei! acto obliga a su olooi , r oreo- si fd?e-
ra s^CHOntario, aunque su cjuerer interno sea ch versci a lo exteiiorizado
En '■eaiidad,- la teoría de la deciaiacióre más que nevaj- T valor de
]u voluntad real, torna la croe podríamos riamar rorzaáa soicicido de sa
crificar la vrdíjniad real y sustituirla por la voiunlaá que aparece de la
dedaracibn. Digo que la solución es forzada por cuanto el idecil para la
teoría de la dedaracíón es que la declaracirén coincida con la vGluntad
real y que no haya eyue irmiolar esta^
E l a c tu a l p la rite a in ie iito de la te o r ía d e la r e s p o n s a b ilid a d es, p u e s ,

q u e SI la d ecla ra c ió n , es o b je tiv a m e n te cístim a b le c o m o p o r ta d o r a tie u n a
v o lu n ta d v á lid a , el d eclciran te q u e d a com ,p ron i,etid o p o r e lla a u n q u e re a d
m e n te no la h a y a q u e rid o .
En o tr a s p a la b r a s , la p r e v a le n c ia de la d e c la r a c ió n no e s tá b a s a d a
tanto en su p ro p io v a lo r , s in o en la c o n f i a r l a y en la buena fe de lo s d es-
tiiia ta rio s de ella, q u ie n e s lo único que c o n o c e n es la d e c la ra c ió n y c o n fía n
que ella responda a la voluntad real. Si por determinadas c ir c u n s ta n c ia s
no es dable o racional que los destinatarios confíen en la declaración,
ésta debe ser descartada, condenada a la ineficacia^'c
(*) liiid aim en te inciirn en el error que ahora critico, y así lo m anifesté en otro trabajo’*'.
Pero desde entonces mucho agua ha corrido bajo los puentes y me veo obligado a
rectificar dicho error.
fvlANUEL D E LA PUENTE Y LAVALLE 113
Opinion personal.
114 EL, CONTRATO EN GENER.AI
S aCCCR"' dice 3Í respecte); "Seg ú n una afirmación que de tan repetida ha de-vertido en
iugar com ún, ia relevancia de ia volioilad protege ei interés (egoísta e individualista)
de! declarante, mientras que la relevancia de la declaración protege los intereses socia -
les y colectfi/os [:lst,a afirm ación, fruto deuna ilusión óptica, es no .solo falsa, sino
francam ente ingen ua.
El principio dei valor de ía declaración tiene esta mrtCi-ón instrum ental de hacer más
ágil ei tráfico; pero tiene sentido sólo si se encuentra una iustificación gic-bai del tráfico
considerado en sí mismo Sí el tranco se articuia en deciaraciorics todas afectas a error,
separadas de ia correspôn-diente voluntad, todais creadas por involuntarias y casuales
manifestaciones, no habría ninguna razón para protegerlo. Serta mejor negarle recono
cimiento. La única razón para proteger el tráfico está en. el hecho de que las decisiones
privadas, al perseguir !a ventaja del sujeto singular, no puede dejar de ser contem porá-
nearnerite una ventaja social. La primera razón de la tutela dei tráfico autónom o está
en la función social que cum ple Ja voluntad individual. El principio do la declaración
tiene sentido no porque se opjone al principio de la voluntad, sino p orqu e, sacrifican
do este p rincipio de la voluntad en un núm ero de casos que se espora m odesto y
d espreciable, rinde expedito rápidam ente y garantiza el fun cionam iento de toda la
masa de casos .normales, en los cuales la voluntad declarada y la voluntad interna
coinciden.
116 EL CON TRATO EN GENERAL
g e iic ia n o r m a l, c o n o c e r q u e e llo n o es a sí, e s to e s , q u e la v o lu iitn c l d el

d e c la r a n t e es o tr a . L a te o r ía d e la c o n fia n z a rio a u t o r iz a r ía a dar p o r ce -
L ib r a d o el c o n tr a to .
riiLin.
ía Ha 1,
e n a fe i d p ta i is ti e n e n el der>
MANUEL OE LA PUENTE Y lAVALLE 117
IC ö p c
Tratand o sobre la protección a ia confianza nos dice l'íCABUCCííf’“: 'T o d crn o s decir que
el legislador m oderno ha distinguido algunos tipos de negocico en los cuales predotrii-
na la tesis de ia búscpaeda de la voíiintad (el rríatrimoiiio, el testam enjo); y com o regla
general, para todos ios otros negocios, el legislador se ha inspirado en el principio de
la confianza.
Confianza no quiere decir que se .supervalore la apariencia, sino más bien prcdección
de la buena fe. Hoy, el principio de ia buena fe ha llegado a ser general en el derecho;
es un requi,sito propio del 'obrar" hum ano, como se ha dicho; el que obra de buena fe,
fiándose de cuánto aparece según las manifestaciones de otro, debe ser protegido.
Pero buena fe no es supina ignorancia, así coino confianza no es ciega entrega. K ch o s
principios, persiguen lirdcameníe la salvagiia,rda dei tercero que haya sido dilígeníe en
el cor.ociiriiento dei negocio y sus cireariStanoas".
MANUEL DE LA PUENTE E 11 9
4. DISENTIMIENTO
La distinción entre error vicio y error obstativo ha dado pie a un

sector de la doctrina para otorgarles distintos regím enes de ineficacia.
En el caso del error vicio se considera que la voluntad no falta, sino que
simplemente está viciada, ya que el agente ha querido lo que ha declara
do, por lo cual no hace nulo al acto. Del error obstativo se piensa, en
cambio, que es causa de nulidad del acto, porque falta la voluntad del
agéntese
Nuestro ordenamiento jurídico ha seguido un derrotero distinto.
El artículo 201 del Código civil establece que el error (se refiere al error
vicio) es causa de anulación del acto jurídico. En cuanto al error obstati
vo, el artículo 208 dispone que le son aplicables las disposiciones sobre el
error vicio (cuando aquél se refiere a la naturaleza del acto, al objeto
principal de la declaración o a la identidad de la persona cuan,do la con
sideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad).
En los tres casos que se han examinado (falta de m anifestación de
voluntad, error vicio y error obstativo), la invalidez del acto jurídico es
imputable exclusivamente al propio agente. En el prim er caso, el agente
M ANUEL D E L A PUENTE Y LAVALLt 123
que tí).
tadón por el oferente.

T l IP r p a l î T
>r pppd T;)*(
(*) M essìNEO®® expresa que "en buena sustancia, el disenso, como tal, está indirectam ente,
pero seguram ente com prendido entre las causas de nulidad; en verdad, ello se concre
ta en la carencia de aquel acuerdo entre las partes (com ún voluntad, o consenso), del
cual el artículo 1325 hace uno de los requisitos (y, por casualidad, el principal) del
con trato". A grega que "el acuerdo de las partes (o consenso, o com ún voluntad) no
puede constar sino de declaraciones de voluntad conform es, dando lugar así a que el
acuerdo de las partes es requisito esencial de! contrato; si las v olu ntad es no son con
formes se tiene, no el consenso, sino el disenso".
M ANUEL DE LA PUENTE Y Lâ V A LL ê 121
122 fcL CONTRATO EN GENERAL
M essinect*’ considera que en ei caso del disenso evidente, éste puede nacer tam bién de
una situación objetiva negativa que determine que las declaraciones de voluntad no
alcancon a ser conform es y a dar lugar a la voluntad com ún, por lo cual el resultado
negativo no se origina siem pre en un error.
I ’M C L /lU m .l
126 EL CONTRATO tN GENERAL
!■ r! ! < ‘ ■ ; ' ; - I í r; lO ;; , i L , I r ; ! N ! , : t ! i ! A ! tj =j í I r : : Í í i n M !'■ i • , 1 ,í 1;; <; ! < í
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■'■("Orr* - ‘? 0 LiO;*-/ IL- L'ióoo. .'I ' o ; i ' o ; o c ; o;: V= <0oo! OO i 2'' JO: COL
ÍLji'-'ít í :J;o2 i-'i L'ííoi,. <1._- 2-_
1-í H;í oTOí'nio'o V oO'i, h';,oJ:.r2. =io o ,= :oji ¡o/a o2'■=1r-’ooo lo joo; oro,;;
ar=,oO ' ' P L|0;J^ :o =,! o r i : o V r ; 0 ; J oOPO O 0 o j; • • - . ól o. O p f í , P ' íj OjOJo P-í E'
roo ]'j o-P;,rp-tJ! ó j ) i r ’ | '. r ;; r ioÍ o o o l o I o ■|■PPr "i o-' o;!'<-rc__, ;v ar-o; <;2 jo2r-,o2o>
"']o;_:2o-r^'/, lOTo- 0:0 ■reJ;2o2^:=;j 7,f, f.>, 2-rU' i > í ; r q ' j r - j;i TOO! riacOo'-,'; _t.?r: io'i i :
_ "!ro -.o; 2-3 oio; B (d ii’j o c! cif^'-'ooL o.aro ; jo. ,-jo<o .o' r-;_.'lLo‘Ta JíTr-p
oo.To’ c i ; ; j , : .o; v o s o ‘^ c - f A : t r d - : i c - r K 'o ’rcoT'! B t M o oB - L'‘2 "i rT ::r rl.
rcoo Ot'ti.O-, 2 o oo3; í V r'ío;=.J.ap
olL'; io'-' p O í O r o :d- f - v V C d ’d -'U OjL!«' o ,n ios p x o - í O Oir ro ooBo, OJO'
L a, J'í ioOO'oOOSJT -rLOi OLOO PiOL f o k a ■'J o o j í o s o o 2 0 ’'r; i a To.o- f o ' r r i s o
di oro OOP; oiB o2-: CBocipo oooi];

i„a UPO: a c?ioo-C3oo5 rpoo; poeoo oaí or a eso: rrerLo;a;P!:eroo ijs q'=,i>"o lO'-
rr'oiUíoarJ, ir ha o"o,o,íí i'idc> op ion fO'rO'r 'oi>,oo hoíl ha dcAcdraiT-nA^) j>:C
su iU:c uuársúii ¿ s 'poiootad ,sea er, o-l scroicho do- tTiorrer rj.rroosra;
■d'hopro,oa:B', n.,o he coal rtal'oí,;-: que dao o c o a iioc2 ar,oo!:dr\, cqoe oo
r oi deo.qpdo a oer ir! dcdnÛíCiu:-^ coevqjíroa •:hr ,d v B per oo íot]:? reoo ció,
soiDclseuíSB, al i: otEiíTiicre'o cfirre-rpJ);;d:eo2:j al errea en ia dechr-
ra'OÓiV 0 0 0,0003! de P'{2[:io,rad,, ;> êa B'; ,3r:0’;;.:,iói; fineO'O B: de;
s r d s s jíi: 2,21 d;e! ChroJípo v'oeiid 5:o 'ooibaiacx, rol c;b:e=' oo.t .'ooor.e eo’O^
Bra ai ,ireq;roeiViTe q'ue me parece de rs^syur l u s ry a , eq,;e loor soe.o
caTíiifiíj s s deparho, ov.odiaode el seorili:;. íoopecormíe ó s aroe.e.e,aLr,se
de [,re-J;r Iv; sovo Ia : i'á oleo ecaSídraro,, d,3'i oero2;d;z a rur r u s r i á i u f-r
e: í,íia; o:r cpsisle .;3;3ee,TeriiijToer2;n reEti ^poi la falia eí^rcdiPa die- ccer^
eldeocda er.tre 2a ciedaiEicíi'lm de- /\ y e^r de di y la ioexisloí'.íoa che
vohrr2:o-d aore:,m¡s Fr- r a a h é a á , e; erro: en ia dec,»m'acoBn Iricheo-
c o a i de D edlo p-„;ede tei-er el'ecro sursj) 'l'al mâ e-ri ceiptrato váh„'jo,
a o o c 'je siis-ee|;-“B:hle ch'--- ,?o3-jI,eiC,iór,. y o-:- em liii Joorsralo irovead-do
^noio) leeo falta oe cee-í'iserJomierrre'.
F'uede o c’orrhr taroloEoo que A ds-see v'iendei y esoe/ca r-ê-e'tr/arrieu'ac
'/ender -e! erdoado 'qdpiier y cyje B, erúsnoierdo eqeôeocadarsê-n -
le la oferta de d\, -crea Q3,ic- s»e le ofrece el cabaUo ''"Nepíuro/b q ’.,ie es
el qUíO eiesea coioroar, peroo a! roorricrsíc: de diLclarar >‘-i 3c c i e t a e ;0
ración sobre la voliintcici. Para la teoría de la voluntad, el contrato
Se traía, relies, de situaciones de discntirniento aparente (que, nc- obs-^-

íarite, da lugar a la nulidad provisional del contrnro), pero de
COI (Serdiinieritu efedivo (pue convalida posteriormente el contrato)''s
I,o s c a s o s e s í u d i a d o 3 e n 1o s p u n t o s i 3 I, “~ o e ne n i g u a 1 s o 1ii -
a ó n cualpiuera C|iie sea la-teoría sobre la discrepancia entre la v-oJuntacI
y la deci a ración que se siga (bi de Ja voluntad, la de 3a declaración, la da?
la rtesponsabilidad y ia de la coniianza). Para soiiicionar los casos mc-ru
cioruidos en los puntos 4) y 5) se; ha recurrido, a las teorías tradicionales
de ia declaración y de ia voluntad. Conviene analizar estos óltinios casos
a la luz de la le-oría -de la conlianza, eyue es ia c|iie informa, a nii entender,
ei Código a Vil de 19-84,
{*) Refiriéndose a io que él llama pseudodiseiiso (o ficticio o aparente) dice M essinec P*

que la consecuencia (aunque sólo provisoria) del disenso ficticio es la carencia de efec
tos del contrato (nulidad). Decimos, agrega, que tal consecuencia puede ser solamente
provisoria, teniendo presente la posibilidad de que en un momento sucesivo se descu
bra, por imo u otro de los interesados, o por un tercero, el error. Cuando una de las
partes se apercibe del error y aciara el equívoco, el comprobado consentimiento toma
ei lugar del disenso ficticio.
pi. Licúa.
En cuanto al caso 5), es evidente que A, quien desea vcuider el caba
llo "Júp iter", si deposita su confianza en la declaración [uien dice
que acepta comprar el caballo "Neptuno", percibirá de inmediato que no
existe voluntad común, lo cual dará lugar a la nulidad del contrato de com
praventa.
Jv í-SI i n . - c r - d N . p - u: <1 r-y. E*;'-al í. r. ' ‘^•IC L C i' r ; Í-Al .-C ■: ;aC ; ¡ ;r;G í i l a ; í ' o -C. i i ?
-x-uT á ■•dr-;E a-:a ai LL!p;iG-.t<c> qc-L' i*art-:*:; t r - c v *0 ¡ rcSAb-j ,;r á i =:o r u aU.», iact - :
dL'!>ii:b> a. ur., írrr-)] silj a:> iterare
1.S'-rB'O a, ir ra-s r>lakAeran cocr.A-'toen BeAf.-\ rá'i'ecf- lAptocKlí- raia.ssn r.

ven d er "Jú p iter' ' C.' B :icc|ita cerdad.i'i anac-'Site rí'/rAt;'C‘'ar Bipder"
di Ato“' i ;“-únSpii to' A! -mil iríA’if'S re -er-.PA3_e C-"a T'í«'n d 53n t(’•■-! í c\ .a1 ?;iere ver-
adad.-mna:oiA vci >ó1í : V i'= U’uicCC 3Le ! (.í a 1]f'•r a i cse i ; •- í -Oí 0103-0
eCL
ü e c í3 race aies ¡'Caln VL-ntc diA'Ncato :ji rees i A .n’rece c'erdrsclí rorro: nñ'
vcndrjr 'díúpd.cr" t/ i'■ace cita ve ! dado raen30 Be i\jriípr/i: 'AbAqouncB"
,|ue Traí'-sn«i C-aa ^ uñadas re. -dce ente cc'lir-c’-iientCL'i i-ñ rd rec€ ver-
1i a d e Ea m e i"-1e c :'-•dC:r '''ja oil er" y B desea 53e r (J aci era :r.crde u-mquu:
"]ú pd'eAjiAoE:y íii'O'ssnio-oaa/o .oso,-do---Be
Dci;liraa-e.r:C: a c 'a i r c r d e '- T ’Cr-i-c co:r:c-A;lo’'!tes p 'S m r t ; airn
ÍClUn.ep 50-\ '3B- '/íO5Íaderanu''o-';to \u-3.de-r '■'/'Lecetei''' y b
a c •?nâ a ni! ce le 5011 rcnúidad se e.sía refiriendo a iNier
l rci; q--topirp-f\ Vi )li Or1ta -á€b rea Irnei; to d 's c oi ■; o 'i'-ne-. i A o fri
c-:dpridenc?s EA (UA-ace verda-Lb-rarne

=3 r í - ; - a n ; i e r . u ?
-j n ■ 31 y 5 acepto A-COJivocadlam 01 iti c o m p r a r B;.p:terP

íoiten 3’'ni o ota-de Area>!T.cr! te d i '■ •
:u£ liar-sm ;:o orm es lAi dc'scu viar
‘rde yen O p-r ''j-o-nií e*B' O' B «desita er Aücid-'-mpunei'
<
ie c o m p r a i
>■'}; .d on c c n s ‘' r d d i í n : r . r d o r o a n i f i - osta P ‘Ú-9'j l i n o r i l i O li i C t i p i i b d ’ d e
c r d i s i ’ f z í i r n i t n t o o r i l i t :'ì da.‘/S’-itivi.
Deciar,aciones aparerilerneníe coincíderdes, r>ero rcairricnto' disc ca--

liormes \S oín-TCa eGiriVccradaroerite v e r a le r "nSeptuno" v B acepta
eauiVA cadarrcnte Lomprcír "d je n iu n o "; qm-“ íraasTrnúm volauTca-
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLt 131
ha
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13 2 tL CONTRATO EN GENERAL
mienco.
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134 £L CONTRATO £N GENERAL
itim;
jm c a e x c e l
la s iip
'• I . . 'N I K A l'( J b b U L E f v I N h S
Se ha visto que tod_o contrato requiere dej corisentirriieato p aia su

form ación o conclu sión. Sin em bargo, ei artículo 1352 establece una ex
cepción respecto de aquellos contratos que, adem ás, deben observar la
form a señalada por la ley baio sanción de nulidad. Esta form a esrmcial
recibe el nom bre de ad solemnitatcm, para distinguirla de ia form alidad
ad -probationem, que no es indispensable para la validez del cordrado sino
únicam ente para su probanza. Por ello, tales contratos son llam ados con
tratos solemnes^
136 El, CONTRATO EN GENERAL
L /D C l
'i A n T ? o fjn r
:111111IdU
r-lp n u l i d a d
es aa prooationem.
Es por ello que el inciso 4 del artículo 140 del Código civil dispone
que para la validez del acto jurídico se requiere observancia de la forma
M AN U EL OE LA PUENTE ¥ LA VALLE 137
138 l:L CONTRATO EN GENERAI,
AcA rr
rio
MANUEL OE LA PUENTE Y LÄVALLE 139
Por esto, algunos doctrínanos®’ estiman que la considemtion es un

quid pro quo, es decir, lo que* se da o promete a, cambio de algo, aunque
sólo sea nomirialmerite.
La doctrina moderna anglosajona*® está propiciando el abandono
de la consíderation, cuyo carácter anómalo está siendo paulatinamente
reconocido, pues resta csbligatoriedad a los actos gratuitos y a las modifi
caciones contractuales.
Algunos®* estiman que la consíderation llena el rol de la causa en el
Derecho civil neolatino. Aparte de la dificultad de saber cuál es exacta
mente el concepto de "cau sa" en este Derecho a que se refieren tales
autores, dadas las innumerables posiciones que se han tomado al respec
to®*, no tendrían explicación los contratos cuya causa es practicar un acto
de pura beneficencia {causa donandi).
Pienso que (en términos muy generales y reconociendo la existen
cia de excepciones) la mejor aproximación que puede hacerse, dentro de
nuestra concepción neolatina del Derecho, al concepto ariglosajóii de la
consíderation es la del tradicional contrato bilateral, según, el cual de las
partes sólo asume una obligación (el equivalente a la "prom esa" en el
Derecho anglosajón) si la otra parte asume una obligación, recíprc
equivalente a la consíderation^
8, SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS REALES

Tradicionalmente se han clasificado los contratos, atendiendo a los
.requisitos para su formación, en contratos consensúales, contratos so
lemnes y contratos reales.
Ya se ha estudiado cuáles son las características de las dos prim e
ras clases. Conviene conocer cuáles son las de la tercera.
M ANUEL OE LA PUENTE Y LÄVALLE 141
14 2 EL CO N TRAÌO EN GENERAL
cer como tal cuando se dan indisolublemente unidos sus dos elemenios
CMUscr'.
contemplar este artículo la posibilid m l‘ ' ^ - el contrato se

perfeccione también con la entrega del bien materia del contrato, se ha
producido, implícitamente, la supresión de los contratos réalésât
Conviene estudiar si es conveniente o no esta supresión.
(■") Max A rlas SA h r ic b e f /'l, Cíxmeritarido e! ariiculo 1552 de] Código civü dice que "a ília o -
na] mente, mediariie el preccptc; ba]o comentario se consagra la supresión de ios contratiis
reales, convirtiendo a los que íradiaop.alm ente eran considerados dentro de esa cate
goría -m u tu o , com odato y dcpósitcs-, en contratos consensuaies o, en todo caso, osn
libertad de form a. Esta rnodificación tiene sigmbicatrvXjs beneficios prácticos, pues es
un hecho que, entre e! acuerdo a que licgaji jas parres y !a 8ntrep;a, transcurre un lapso
muduas veces largo, que su traduce con frecuencia en situaciones dudosas o confiicli-
vas. Se ha dado, pues, vui paso trascendental, elim inando la entrega o tradición, como
regla genera!. El acto de la entrega debe entenderse, en consecuencia, no como lun
elem ento constitutivo o forrm i sino como parte del mocani.smo en el ciimpürrdento dé
lo prom etid o”.
rÂMUEL OE LAPUENTE Y LAVALLE 143
144 a CO N TRAIO EN G EN ERAI
BIBLIOGRAFIA A RTICU L01352

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93. JoRDANO Barea., Juan B., Op. cit., p. 105.
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98. JoRDAMO Barea , Juan B., Op. cit., p. 85.
lio 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los
mnomicnados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en e s t a sec
ción, sadvo en cuanto resulten incompatibles co n las reglas particulares d e cad a
contrato.
S u m a r i o :
trato.
Esto tiene selni i do, por cuanto cada contrato particular requiere,
m uchas veces, dadas sus peculiares características, de una reguiacion
propia que no tiene necesariam ente que coincidir y, es m ás, que puede
estar en oposición, con izm reglas generales relativas a todos los co n tra
tos. Se aplica entonces ei principio de que la iey especial p u m a sobre Ja
ley general, la cual quecia lim itada por la excepción con ten id a en la ley
especial.
M estre ~‘ dice, por ello, que la teoría general sólo tiene vocación de
acplicarse si ei Derecho de los contratos especiales no la ha m odificado o
descartado. Piensa este autor que el im perio de la teoría general tiende a
restringirse a m edida que el legislador se orienta a reglam entar con el
m ayor detalle num erosos contratos, com o el seguro, el transporte, los
negocios bancarios, etc,, pero advierte que, p?or otro lado, junto al caso de
tiv o
152 E l C:ONTRMO EN GENERAL
i ; n ; ; í i ‘i s '.í, I j = '" « 'i ^t í '- ' g í i ■.n j í n G ',;". C í '-g ío : G ; .= i: c : 'f í t =;• L,>
"iG HíiU’Á->tí L.-i‘. i , t‘G.tn ’ ■y 5 ; GÍí| •ITií-G“'J*GrG, f‘*t El-- GCí ílG jt ■. y.i ,!;N(' i ■, l! -:
i-G rv/íiIJjíGG uj.Ví i!r E:í 1e»5 Gil’ ' r^lHGiC Íi T'íg: LG i fíí GGí sf'>“íípi/ í;Lti‘
E-G nj, V' iGGG.m t,;nj-G'ul>G sj'-;’ î;", L*/:: -i G,‘ d-- !a M•ya'L G \ -SGa'íí. pi^<'V.d(r.’l!-,''!lK'G,
ÍG i2': i;.ri CGNu GJ-. líad.’r.NGG v /d': -.i' f-n <''g *g , g: (]:1<^ íggga;
ha’íGÍrl' .Jp í 'f!; rl i Í aGr,.; ¡i V cd; LGj:Ldl-UE>G ' iYgl'I'S V ’díplGí ; ,, p-,;
LA- G'-(Í>G GGG t í . J - . G-G- " ;g " G ! , ,í :n - < 1 i' g 'G í i g : g G; u gg G n G G ,G | f' =r :'• , -y
G g 3 " g L>Gí G í G ' d G ,GG . G r < J , " r _ a- i s i g r i i í i c a i ! I g' i á r r G G G ' - ' ? G f ! r U l - S G : O r G
gg l'g,g ¡siíJ - gg-, íjiiii fi r.inibj':; da ígm' í ii í •ud'- í:,',i c-e

|:>‘X>G ; C: : ¡ 7, ’g gg < : f¡ ó -^c v >r,a hñ gglg'-í ;-j g í'-lggg' ‘ ngg -gC* ii>- !gg,-.;p;s<•i; ] g; ¡.úp;,
rit; Ja " 1ggJ( ' (GairG:! ■...vGEíi'Ga^GdiiMa la.: la ;GGici,ár> í-nr- se- í G^'Vgg ,p sggjeg
do; iG;;r;,. n;EGG>;GG-; b a a iir dp " í si g: cieí . sd Ea’ d -s G* ;;;trafG=."" píje-J.í hEir,,:?
c r E ' G r p F ’ : iG G,: r •G?-G c ;E: ís fa-jdiiüá d r i í r s - y ^ p , p * = ]gg j a l e í ; s r r ; t •
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la Jcv nn- bastry r*»)r s; ss-Je, íiacer n* . aVírnliEada iiontLaez sir! " ¡ gg-
írai.i rzjTfsjGadíG i'a ZEn- rían J rejraEGE»' ; o :; 11a t-ns si -i*e , y'> t; xZ51o ,s i >
- . ia ie'E 'GP ¡iirv >fl7f:í:dC7., i?P sPPjiEbGs êi:F¡ri jSL' ,>'a no
IP gXKÍí z‘ r-aiGi q:jp JxaG- J j i p -;,Pp L‘ - p e l l Jíi Ji;>2
r re-rtiG ceta poziEE'./ír; gg ’/ergiie Ja cine G05íien>E* e|üg? da -dispjK idr

e; íire con tra'sx ílpiEGan y Ettíyacc-a ríO E>"G-;rr,s|:,oiEdG' a la disdriaian i'ornapa
íintrEi c'PGslroros ¡lorfpdzadc-s e in:a-nnanpiado:-;, iii.id Lzerecíio iGarnsaíacG la rp-
'••gopGG eíe: ccp'sx.at-PG irirGxriJi'.ad'EG'j era adrcadadaj en la íhss P í- doripacicGa
dcl coriíiatü. Fziel DcGeano riieEier'i«r> Jg, fí;ri,qeoQr| de 'üa c;jGtfat;?-s típ e
EX)S se iLSiificEi sipgPí; apuceción d?j ion r.-rira.rip'joG de Jibsartad de obiiyarGr
y de €OTiS7riSua¡i''ri7\
Eu la íPiGrpei líra-a -de pepsarrG’epfo, CoSOsiap' opizEi iiae «n splPza-
cisíp del tértríiriC s:orbrat<i5 "diGeornií'i-~‘dos'''' p-ara de‘:pe;ri,ar al gran rsipnein
de cop'Genriopes Epei -u., csasGEyer. 'Pg nir-grr.-e de los tiD'-rz- de contrat(>s taza'
íiv-ariGjnte regulado- por el legislatloi, og iiep-re-eisai p priíiLd; iG-ducri^ a eri-Gi,,
pues rniícriCfS de estíGS cor.:i''?dc-s llegan e icner uniioodbre propio. P ío- obs"
íiaritfc io cual siguco careciendo de una específica reguaiaclóp legal, qpe cgs
l-o ípri-e caracdCG-sza a l-cp. cont=:aíos típicos
Sn-yaiGEy. comentando el arlícu ío il-13 del Codigso an/d Ecrgoritino, epuc
dice qii-c '''Icee c'ont'‘iaíOE son n o m i n a d o s o innorruna<EiDs scygúi! Ja leu lo-s
d esigiic o no balo una dEpscrninacisór: esp)eci-?.]''b afirnsFi icpj-:: ¡a íermiruoio-
gía enopleada poi m Códig'C* no es la que debfirr.os usar, psjes en ia nsoderna
co errin a ya no se habla de contratCGS noTP^lnaárn o E m o m m a d o s . s in o de
corií.rap.ps tirdcCíS v roniratos adn.picos, l,03 coritraPvs típlccm pop aonjÁdilos
M ANUEL OE LA PU ENTE Y LAVALLE
153
154 EL CON IR A IO EN 6ENERAI.
i': •! f I .NN' C! io =>u-'- ;-c ■ ' t ; m es t '.caC; 'CÓíV-; |i;í íi'.i .;a.,l,-„L-y,
'/f* =:C'-'ÍO , r,s, ^jU:' ; u ■íy>, ; ríUÍ.'íCu liba L’C'! U C U íU . .1 y uru
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I'i Ti t; >7,c Un íC»::TH; ' C;>í •■;■!!] >>‘OlíC> uu-l maiid.tu' SL'f ii nx ••lii5m:j e s .
atr-biív*; o IcLi I r h-ib>'T * Olga X n a iíc, Lí • U lr L O f'C q U L ' reúnen
frsttf'^ Lí >n ;NÍ iCr;OC 0:1-; ?OI--KcdOi"í ='0fO lid, *:yu^m,:X* u7 r «.'í; *a 7q-3L iclad le-
-!to.-i-o, i j COLO p. ,oj:.i iio!no-:1o ^ q.ic- ■lao --.-cjli ,C. " i if- ,jlL i-J rj 3nceptx)
.' ’ ■-;! u >o r -.1;, i E l, *v‘-oo ‘c * ¡ •;; <1*; E>-*, 1 l.> !.X hU -:ic *bi-v-a,- ■-! ílq, b ,-bx n-x 1 e
lioí-O ;CoL,C-'‘l ( o i L"Ao O'oLa'C'''' 1-' o ^lL' 'Ol J, '
Lo liLcicooiofi so*'-ja; cc-, puc'C ej rí'C-oou-couuu'tOL; d i‘-.:lrin;;0, y iorisprn-
d eí'rcial. ifuc: í:,ncuerL - s ' - ' ví,- o*h Oí c o 't u n ~ ^ do
pe!c-o<Lt;jro.e!'Le Litioti?iccibk:-', 0 0 0 crear; frop.jí.oíy rcuorhfkoíii o eojio^yoory;
c^bopAcocríOr roooocHidcy acioroadcso C: L-i í inooo'lcod do rcarici upe* •.I0 rc-rd:ro -
io, oí ciiLíí (Jetonoino .líió 00 opnpo.oi; rog>oo ccocionos a ouko, foo co.otrato,-,
dt' orí rrd.'-mo* í¡p-j, óíoc. loirid-o cada uno d;-. -.a'-Oo'.-L Cíoo!!‘?d.uo ri-r- cí-rdvY’p.'i
i >i u?opedaoi <ó!. r oroplída
Asy, por ejem plo, el ctorítmOco ile icetopy idariend-jinicntí'r firiarmoe-
''p), aro.ec do- -jaj r.o. o ’LorirniertiOi t-yeel eii el Perú poi ei Deureto-1 eglrirdr-’! *
X,^ 212, c.-r? utLiizaüo cop L.atlcole íi-ecot-ncie, rfo-:(>T:ceaéro'i.i>.:-de riXura-
íeza Y rfec rt.o; prupíi.s dJyro* .-lirroLír ha Yicurnán cor: el c;.'>utraoj de id-ietar
1 oachlo ban-carias, i'iasta su rc;gtílacu-:)i: p>or ia btEiscroeiciori de la Sucocrr-
ínteosde’p o a de Baoca v Sepuroo X 79fh7-dX'J-/97 ; X „ -ociubre de
1978- O rtos ccrrdraLes ipieXiiierite -.iídiz-edo^ e ináividiiaiizadcss, corno el
d a jínnt-veniiirt:, X de taríctas de crédito no bapcaii,as, el de/htdo't'îcpt e ’i
de fnuiYkijinx, riO han recibido, eo c-aniri-o, recoirojciipncrh-;'; legal,
í-oy efectos -de la tipiadaci socíai scai sim ilares a los de ia tipicidad
le g a l Btí-sía que resulte ciaramerhe; del contrato «a voluntaci de las pa,r<:cs
de celebrar itn contrato tÍDccu soriai, p-ara que sean apiieabies a dutbc
coiitralo las reglas propias que la d ortnn a y la |ii? isroajdoacia baíi reno-
nocidcj 3 >ese tipo contract,Liad
La ípoicidad social es X p>ieambuio o ,aníe,sai3 d e la tip>ici-dsX legal,
pues, por regla gen tira I, la icy esperci que -in contrato de te i'reciña do ad-
GuX'ia, a l,>astí c e su reiteración y frecuerici-a„ una diíusiór. crue rr*erezca
su incc-rpc-racibií a ia -contraíación típica 'legal En eJ caso dei Código cn
uil de 1984. ebio ha ocurTido con los contratos de sum iiXCro, hospedaje y
secuestro.
Es conveniente poner de m anifiesto que los contratos típicos socia
les son generalm ente contratos nom inados, pues las prácticas les otorga
un pjjmen juris para distinguirlos de los otros tipos.
MiS^NtJEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 155
156 E L CONTRATO EN fjENERAL
dad o
D iscip lin a de los contratos atípicos híbridos.

1.3 atipicidad liíbrída puede presentarse bepo van as m odalidades,
según sea el grado de viriculación entre ias reglas típicas y las atípicon. de
un contrato.
Siguiendo a DÍEZ-Picazo^’’ los contratos a típicos que yo llamo hn
bridos pueden clasificarse en; contratos mixtos, contratos coligados y contratos
complejos.
Son contratos mixtos aquéllos que, dentro de uri único contrato, exis
ten elemeritos propios de otros tipos de contratos. La categoría más usual
del contrato mixto es el contrato combinado, en el cual uno de los contra
tantes se obliga a varias prestaciones principales que corresponden a
distintos contratos típicos, y el otro promete una prestación unitaria. Uno
de los ejemplos clásicos del contrato combinado era, antes de la vigencia
del Código civil de 1984 que lo incorporó como contrato típico, el contra
to de hospedaje, en el cual existen elementos propios del contrato de
arrendamiento (el uso de la habitación), de sum inistro (la provisión de
alimentos) y de depósito (la custodia del equipaje), a cambio de una sola
prestación (el pago de la tarifa).
La clasificación de los contratos a típicos en contratos mixtos puede
dar lugar a pensar que sólo los contratos atípicos pueden ser mixtos. PuiG
MANUEL D E LA PUENTE Y LAVALLE 157
too i0111110
dos dudas.
IS S EL CONTRATO EN CjENERAL
•:ON- !---! i'C i.j¡; T; i-j i,,:-,-,- í O:! <üO’ r-iO'; í Oit^níIO; lí>o -, a: Í o'T'-
í ;> c 1" iu«,i o-rocLfíi o." o»;o-;;; a>'/__ íí ; ;;-¡í r‘,ri/ar.-*o i.n íiLcpr- o í>'--í ! cailu
A!':1 o roo 'L. Af^j 'AirOATAA,, A; ata: j O'A aTA; f! ! OA,< -C5lAA^' a Í /C'A'í =•;,/;! - i ‘A,/- ; C-
5 / la: i A; ; lA; Í! :;r- <T ! /.-aaAaL - iOa •ó ' =í »C:í ' Aa ll ! - ‘ OAO a pj
i ¡h i-iU -^ :« on p-t , .p: .„,0; - yi_;;y p; ^ AOAI iCAOt ' iyf f; í , íy;
EOÍa-Ía M a Oj A'AA' .: AA:) ’iAiOrA'! ií;;A CITAa; !iJ Ei; A!A,_! rií Ií • . i.i<: i;.y ííA.fCA ^
í El Aí/A'AP ir: AAj,-'y rprcAr: ‘p-. j ;,| . ; 1AA'i ¡“Oy ,p_ : !í'.S' a ¡p: ppy orNÍppii|,; AíA.rp
r---s5,-! ,A,-r ípa rr>A,fiicÉAr;. piip 'atoeaCa;, f-n^^h'^úr-f-’/v n lo nOAErpoÂr.y-Oyi, </
•curaro d:- Ía-a APriíríOtíCT otípiCífS io ‘'''rtdrAO veo irviC’ l;i <¡'»«-aí¡ .o ;;yp .
oIonoApip.^ r.'CopiO'S ¡iy cvodrnLA>A lod’c'rAi;j_.vo'. ea-* Au-íAErpíA :>.íi3(:;: oor: 0=/; a,:7;j
h:< ropL'iAiCAv'io rindcoidc*
’ara resolver € 0.0 tueoOo-n In drAomo;. ha plardcado dc-s y.-ly,. o^„_
ììo.o; ! e; rfor/rt !¡- ì7'"'c o /oÁo' v Ìe’, ìrori;i :/o' In ::oinÍn’iiíC¡ú:'i-
L.a teoriii de ìlì iù-eon lón ve, le iìaós íTr-dovEi y p ar 'e oh: ]a baso do cov;
vri uit v‘eev:ci\c- á:íi>s. n Ììibrivlo LdoAsopri: rvibrà loo ohoEocovO/ p ro iiondeo-arp
A? AiLif- oibooorix; Ai ìoa ;aCo<a-iviarA)S v' voìp, r><iCina iCocirsc v^d, ho,s Etclooi-'a a ao
dhoahiiad. bcoc-r. la tO'Of io cio.o curnor;iaPooAA. 0 ^ 0 0 bLiscarso bì correArsAro
<:Joro:ia lio cstf? odooaero!; lyrcpovdcr.ìrìtv ¿ie; coiiiTato otirociA ri;p. cì
tjernorOo prepA.oidersro.e dt? 010 conrraio* ííoots* y rjpbcoir a todo el co;dí~Ep
!o atípooo las reg ias do esto coritrato líioco , pcsi v ¡ e r r - ‘ ■-v?dr;b
considerarAí: q-je 0*0 un confraíAí de 'ufíspedEtio íooAiiidL; e;A3 atipia/ ]ryga!;
oí olerotTdT> p iv p o r .d e r v n te ce el a i r é n d c r m c n i o d a depAjrtaooAiOiít.a fíabi-
tacion al, po> ' _ al se e p i a e r í a a cahí-o ei contrato de roospíA-dajco roa
obstarve su coiTiplejidad, las reghes del necursi'O d e a r r e r v i a v í e r - i o
ido tarde; eia Derdbirse p 'je os abícd deierrnm ai cual fi-s b oleriorniO
dete'Aniioaníe de tro coíiira:.A) acfpicív híDridcy cíue-s en g iao núoaeríj de
CESO'-- toajos sus cdenieirtA-A juegan un roí orgánico para ia obbriiciÓR de
una finalidad esaecifice. q-oe es prop-ia biei AUAuirato a'ípíco,. lo qu-.s p r e ci-
s.amenie ha llevado a iaA pa.ríes -3 celebrai; ei contrato aríprco y no a cefinse
tdrf'piemcnihe a las L-egías dq? ur, cor-trato tfírlcA:
En fii m ism o orden de ideas, ia teoria de Ui absorción pondría a la
sonsbra y restaría irripe-rtandE*. a aqucdlos elernentos_, aunque sea secu n
darios, qom dar, al co-ndraio aíípix'O su ra.sgo caraciATisticcbn
dri un intento de superar lo.-i mcorivímlentes de la teoría de 1a ab-
sordó.rc se ha forinudadO' la teoría de la coTnDmación, según ia cual ei
intérpreie intentaiía ioerdihear los elem entos r>ropios dei cCfritrEúo nono-
íninadc:, haciendo, c*orao dice M esslusC), un "aífabedo contractuabh y
MANUEL OE LA PUENTE Y LÄVALLE 1S9
ponaerarite.
i.1 V l l / j
ibiJ
Liai no
anto a(*)
nfrr-i/Tij,-on 1/
(*) En el Derecho peruano debe tenerse presente que, como se verá más adelante a! co
mentar el artículo 1354 del Código civil, el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución
dispone que los contratos (tanto los típicos como ios atípicos) deben tener fin lícito.
u m i i u iifcüfcfiittrA .
162 EL CONTRATO EN «SENERAL
Por la valoración.
Según íBste criterio, los corúratos se dasifican en onerosos y yratiiO'
tos, liamados lambiéri o título oneroso y n título gratuito.
Una parte importante de la doctrina tradicionai, inspirándose Cjun
zá en la definición del contrato de beneíiccncoj dada por el artículo 1.105
del Código bíapoleón, considera que la esencia de esta ciasiíicación rado
ca en los sacnficios o ventajas que sufren o reciben las partes.
Así se dice que es contrato oneroso aquél en cjiie cada una de las
piarles sufre un sacrificio cuya contrEipartida es una ventaja que recibe, a
diferencia del contrato gratuito, en ei cual sólo una de las partes recibe
una ventaja y sólo la otra sufre un sacrificio, no existiendo contraparti
das a la ventaja y ai sacrificio.
M ANUEL OE LÂ PUENTE Y LAVALLE 163
V l J l 111 c i i u .
B ianca^^ dice con acierto que "el contrato es a título oneroso cuando a la prestación
principal de una parte corresponde una prestación principal a cargo de la otra".
M ANUEL D E LA PUENTE Y LAVALLE 165
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168 EL CON IRATO EN GENERAL
.V.ANUEL DE LA PUENTE Y LÂVALLE 169
Dado que este contrato es esencialmente aleatorio"*®^, no puede con

siderarse que en el régimen civil peruano los contratos conm utativos y
aleatorios sean una subdivisión del contrato oneroso o del contrato de
prestaciones recíprocas, pues la renta vitalicia, siendo aleatoria, puede
ser gratuita y, por ello, de prestación de una sola parte, lo que determina
que la clasificación de contratos en conmutativos y aleatorios tenga ca
rácter principal y no constituya una subclasificación.
Se ha afirmado repetidamente que en el contrato aleatorio el azar
debe ser para ambos contratantes. Esta afirmación es correcta por cuan
to, aun en los contratos aleatorios con prestación de una sola parte, como
es el caso de la renta vitalicia gratuita o del sorteo gratuito, "el aconteci
miento que aprovecha a uno de los contratantes, implica una pérdida
para el otro; no se concibe que el azar sea unilateral"'*^.
Para terminar con el tema del contrato aleatorio, conviene dife
renciarlo del contrato condicional, con el cual tiene cierta similitud por
intervenir en ambos un azar.
Por la estractura.
17 2 EL CONTRATO EN GENERAL
I-’or el área,
1 : t a c J a ror • ,j c ! ó 11 cj b ocdcc'■Ì;T
ccsit: i>■:10 n c s í r a u 'Til a i'00 üuo i1i
diari td, D ered oo pnvtìd-'i en tros j.;;oC'UideT camiao.s, qu*’ oriìii el a v ü .
c o m e r c ' a j y ei de los derechos Ecy"aTiadíeS- D e acuí ■ aa olia, los Cfardrn-'
ios se cdasirican e n cu>ile>, comrriiiúrr v rspeciiües.
S on coniraíoe cwilr'? ios Cjue están regados |}or el Chádigo caví], tao'lo
pc>r estar discipHnadcn en él (contraios típicos civiles), como, nc'i están
dolo, por seiiles aplicables las d isposiaones generales del contrate? civil
(contra t o s o t íji) ic >0s c i v i i c:s ),
Los contratos Sup comerciales cuando están regulados pc>r el C ódi
go de comercio (contratos lípicos comerciales), Id m b ié n lo son aquellos
contratos atípiccis 'Lguc, por toner analogía o vinculación con ios ccmtra-
lOS típicos c o m ercia les, fqiicdan coiriprcndidccs en las dispo sicio n es
generales sobre los con lratos de com ercio (con trato s atípicos co m e r
ciales).
binalniente, son contratos cspecmics aquéllos que encuentran su dis
ciplina en normas C|iie regulan actividades espcci£des, como la minería,
la pesquería, l¿i agri a, la comunicacióri, las fiREiriZcis, etc. Estos con
tra t o-s tam bién pueden ser típicos (cuando están regulados legal o
socialmente) o atípicos (cuando no lo están).
Respecto de estos contratos especiales, como usualmente las nor-
rruis C|ue los legislan no coíitienen disposiciones generales ap»licabies a
todos eii-os o r3 grupos de ellos, surge ei piroblerna de dcderniinar si están
M ANUEL DE LÄ PUENTE Y LAVALLE 173
e i D e r e c h o corrieri
cltlD llK
e s ele lo í
•atos tie:
telili le e g e i i e i c i i e e .
Esto determina que no sólo s e a n in e fic a c e s a q u e lla s d is p o s ic io n e s

g e n e r a le s s o b r e lo s c o n tr a to s d e c o m e r c io q u e s e o p o n g a n a la s d is p o s ò
MANUEL DE LA PUENTE Y LÂVAILÉ 177
te cte l a s o D lig a cio n e s.
aiscmca.
Esta c la s if ic a c ió n ha sido e s tu d ia d a al c o m e n ta r el a r t íc u lo 1352

d e l C ó d ig o c iv il, p o r lo cual me re m ito a lo ahí e x p r e s a d o .
Por i a regulación.
Este criterio deteriruDa la d ash icació ii de ios contratos en típicos
y atípleos-
Las c a r a c t e r ís t ic a s de estos c o n tr a to s han s id o desarrolladas en el

rubro "Contratos nominados e innominados (típicos y atípicos)" del pre
sente comentario, de tal manera que debe tenerse p r e s e n te lo expuesto es
e se lugar.
Por la función.
Ims contratos se clasifican, segiín este criterio, em constitiu m os, re-
piiladores, modificatorios y extintivos.
El tema ha sido materia de estudio en el rubro "Firncióri del cordra-
to" del com entario al artículo 1351 del Código civil, por lo cual hago la
r e m is i ó n c o r r c s o n d i en í c .
M ANUEL DE LA PUENTE Y LÄVALLE 179
180
En el contrato sujeto a la modalidad del plazo suspensivo, este pla

zo es de eficacia. En el contrato de ejecución diferida, el plazo que se
posterga es de ejercicio.
Debe tenerse presente que el contrato de ejecución diferida es un
contrato que, por su naturaleza, puede ser de ejecución inmediata, pero
en el cual las partes acuerdan aplazar su ejecución. E-ste aplazamiento
debe tener su razón de ser en la satisfacción del interés de los contratan
tes, para quienes la ejecución del contrato en una oportunidad distinta
de la convenida podría frustrar ese interés. Ello da lugar a que, como
di,ce Pino” , no puede considerarse de ejecución diferida el contrato en el
que la ejecución ha atrasada por fuerza mayor o por el hecho del
deudor, porque en estos casos el tiempo es sufrido y no querido por las
parteS'*C En cambio, el contrato podría considerarse de ejecución diferi
da cuando, habiendo sido celebrado como de ejecución inm ediata, las
partes convienen sucesivamente en postergar su ejecución.
T artaglia “ hace referencia a una noción doctrinaria y jurisprudencial italiana que, en

cambio, incluye en la categoría del contrato de ejecución diferida a aquél en que el
diferim iento es causado por una temporal im posibilidad de la prestación por causa no
im putable al deudor.
m an u el OE LA PUENTE Y L.AVALLE 181
El contrato es de duración, cuando las prestaciones que surgen de él

tienen que ejecutarse necesariamente en el discurrir del tiempo, enten
diendo esto como que las prestaciones, por su naturaleza, no son
184
tVIANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 185
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1 „ ~ _ î ,, 1,
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a ri ri "a
. %
a. A. ^
Al principiü se trctlo de soluciondr ei pniblem a de la naturaleza
jurídica de estos convenios recurriendo a los principios del Derecho civil
\p dentro de esta línea,, se intentó eiiconcrar el fundam ento dei convenio
en ias figuras del corítrato preparatorio, del rnanclr' f cordiraio por
adhesión, del contraio a favor de tercero, de la gestión de negocios, otc,
C acavcll .s s '^ nos relata con gran claridad las razones dei fracaso de este
iníerito y el surgimiento de nuevas teorías de transición c|ue, sin abandev
nar sii hinciarnentación en el Iderecho civil, agregan rnodaiiclades nuevas
Cine las 3|;>ar' i- ' ^ do Denecho. T'ales son las teorías dei uso profesicv
nal o costumbre industrial, ríe la represerdarión legan dei pacto social, dé
la solidaridad necesaria y la del poder de negociación y el poder estatal.
C om o evolución de las teorías de transición se riresenían las teo
rías jurídico sociales ciue abandonan el campo del Derecho privado piara
mcursionar en el del Derecho piúbiico. Entre estas teorías destacan la sirv
dicaíisía integral, la normahvista,, la corporacivista., la de catalogación
institiiciorial y la de la ley delegada, acuerdo-ley y acto-regla.
En una piosición mixta entre los D erechos pmiblico y privado,, aun-
Cjiie con diversos m atices, se encuentran las concepciones defendidas p/Oi:
PÉREZ B otija , por C arnelutti y por K kotosciiin ,
M ANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE 187
Por la formación.
tiste criterio ha iiado iiigar a una clasiíjcación qne está adciuirien-
do una gran irripurtancia en la 'cida modenia,, C|iie es la de Cí:-;itrrnus de
ncgccinción previa y contrains de adnceión.
iJado que el Código eiviJ regula con detalle el contrato de adhesión
en su artículo 1390 y sigiuenies, esta <dasificación será estudiada al c o
me n i a i‘ d id i o a r t íc ii Io .
Por el rol económico.

Dentro de este criterio se agrupan una serie considerable de con”
tratos que no tienen mayor vinculación entre sí.
Contratos de cambio son aquéllos destinados a la circulación de la
riqueza y pueden presentar las cuatro modalidades tradicionales de doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que
hagas, a la que puede agregarse la más moderna de doy y hago para que
des y hagas, a través de las cuales se materializan los contratos más usua
les del tráfico actual, como los de compraventa, permuta, locación de
servicios, arrendamiento, etc. También están comprendidos en la clasifi
cación los contratos mediante los cuales circula la riqueza mediante el
simple cambio, sin necesidad del intercambio, como ocurre en el caso de
la donación.
190 EL COMTRATO EN GENERAL
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rreares, Gra n ad a. 1 9 8 5 , p. ~^,95,
7. S/rcTA, Aloeric G,, Insìnuciones de Derecho civii - Contratos, Edicion es Deoalma, B u e n o s

Aires, 1975, Voi. I, p, 19-3.
8. Gete-AlOìuso V C.ALER.A, Maria dei Carmen, Estructura y función dei tipo contractual, Bosc h
C a s a Ediiofiaì S,,A,. Barc eion a, 1 9 7 3 , p, 15.
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p. 248.
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33. l,„Ayw,xE C obo , Jorge E,, Op, ar., T, 5. p. 730.
3¿, La equivalencia ele las prestaciones en e> Derecno core
A r e c h e d e r r a AfiAíAROL Luis Ignaao,
iracíum, tdiional Montecorvo. Madnd, 1978, p, 289.
35, íbldeiri p. 59.
192 E L C 0 N1 RAT O E N G t N E R A l
40. A l b a l a d e jo , Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. ll, Voi, I, p. 350,
41. HOGEL Vide, Carlos, Op. cii., p. i02,
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45. M e s s ìn e o , Francesco, Op. cit., T, l, p. 773,
46. Código civil ~ Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R e v o r e d o d e D e b a c -^
KEY, Okura Editores S.A., Lima, 1985, T, VI, p. 703.
47. Mazeauo, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte Segunda, Voi. 1, p.118.
48. A l b a u t o e jo , Manuel, Op. cit., T. I!, Voi. 1, p. 351.
49. M e s s ìn e o , Francesco, Op. cit, T. 1, p. 425.
50. Muño z , Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. 1, p. 274.
51. Marcial, Título Preiimimr, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editoriai
R u b io C o r r e a ,
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, pp. 15 y 20.
52. P u en te y U valle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Urna,
1983,1 I, p, 21.
53. H e d e m a n n , J. W,. Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,
T, Ili, p. 469.
54. López de Z a v a ü a , Femando, Teoría de ios contratos, Víctor V. de Za valia, Buenos Aires, 1971, p.
69.
55. A rlas S c h r e ib e r , Max, Op. cit, p. 52,
56. B aeza C ampos , María dei Pilar, La subcontratación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981,
p. 12.
57. Ne r et , Jean, Le sousmontàt, übrairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1979, p. 9,

58. B. a ez a C a m p o s , M a r i a d e l P ila r , Op. cii, p. 14 ,
59. M e s s ìn e o , Francesco, Op. cit., T. !. p.248.

60. Ló p e z d e Z a v a ü a , Fernando. Op. cit, p. 66.
61. M e s s ìn e o , Francesco, Op. cit., T. !, p. 429.
62. M e s -s i n e o , Francesco, Op. cit., T. I, p. 783.
63. M o s s e t It u r r a s p e , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981. p.
77; S p o t a , Alberto G., Op. cit., T. !, p. 214.

64. M e s s ìn e o , Francesco, Op. cit., T. 1, p, 783.
65. P in o , Augusto, La excesiva onerosidad de la prestación, J. M. Bosch, Barcelona, 1959, p. 63.
66. T artagua, Paolo, Eccesiva onerosità ed appalto, Doti. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1983, p. 37.
1ANUEL OE Y LAVAU
7^
Loe,
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLÊ L97
cepto.
(*) Sobre el particular, dice F er r S lo siguiente; "Igualixieiite criticable me parece la opinión

que prefiere hablar de autonomía de la voluntad mejor que de autonomía privada. Las
dos expresiones podrían parecer a primera vista sinónimas, pero no lo son. Quienes
hablan de autonomía de la voluntad en realidad desconocen el problema mismo de la
autonomía privada (problema que, visto desde el ángulo subjetivo, se identifica, como
veremos en seguida, con la búsqueda del fujidanaento del poder reconocido a los par
ticulares de crear normas jurídicas) y dan relieve a la voluntad real o psicológica de los
sujetos que, según esta opinión, es la raíz de la causa de los efectos jujídicos, en oposi
ción a quienes, por el contrario, veri más bien en la declaración o en la marifestación de
voluntad, como hecho objetivo, o en la ley, la fuente de los efectos jurídicos.
{**) Debo admit'ir que en otro trabajo*’ incurrí en el error, influido sin duda por mi adhe
sión a la teoría de la voluntad, de utilizar la expresión "autonomía de la voluntad".
Ahora, con mayores elementos de juicio, me rectifico.
Historia.
202 EL CONTRATO EN GEMERAI...
presupuesta en el hombre. Todo procede de la voluntad libre pero a su vez el derecho

tiende a asegurar esa autoridad inicial del individuo, hasta el máximo compatible con
la libertad de los demás. Por donde se ha podido definir a las leyes como 'normas de
la libertad hum ana' y al derecho mismo como 'ciencia de la lib ertad '".
{■") H ernández G il “ , con su habitual perspicacia, encuentra que "la libertad no está allí
donde la norma no llega, sino allí donde la norma co.n.duce, donde se realiza en su
p len itu d ", agregando que "ser libre no es hallarse fuera de toda norma, porque la
libertad se actúa dentro de un orden jurídico".
M ANUEL DE LA PUENTE: Y LAVALLE 203
(*) Con gran claridad trata FERitd-^ este tema diciendo: "He aludido al concepto de fuente
de validez de una norma jurídica y he intentado establecer que ésta se identifica con la
fuente normativa superior a la que contiene la norma de cuya validez se trata.
En otras palabras, la validez ds tina norma, es decir, su conformidad con el Derecho,
no puede ser afirmada sino con referencia a la norma superior que regula su forma
ción. Respecto de ella, el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho, en cuanto
por ella está previsto de modo general y abstracto.
Ahora bien, si exairinamos atentamente la norma .superior en la que está regulada la
creación de normas iiegociaies, podremos darnos cuenta de que esta norm,a contiene
en primer lugar, aunque no sea de modo explícito, una atribución a ios particulares del
poder de crear normas jurídicas".
{(*)**) Como la doctrina jurídica se encuentra dividida respecto a la correlación entre el Dere
cho objetivo y el subjetivo, considero prudente precisar mi posición. Entiendo que el
Derecho objetivo está contenido en las normas jurídicas, cuyo conjunto da lugar al
ordenamiento jurídico; mientras que el Derecho subjetivo se manifiesta a través de
relaciones jurídicas. No quiero decir con esto que el Dereclio subjetivo, como lo entien
den las doctrinas tradicionales, se manifiesta exclusivamente como facultad, sino que,
coincidiendo con AiTAUÓN’f pienso que importa también el deber jurídico (por ello
algunos autores, como L arenz, hablan de "situación jurídica subjetiva", entendida
como un haz cié derechos y deberes subjetivos), lo que determina que el Derecho
objetivo V el D'
deberes jurídicos), diferenciándose entre sí en que ei primero tiene carácter normativo
general y que en el segundo este carácter es particular (afecta sólo a las partes de las
relaciones jurídicas). Me veo periosarnente obligado a discrepar de KsiSEN quien liace
hincapié en que el Deredao objetivo y el Derecho subjetiv-c no son dos especies dentro
de un género común (el Derecho), sino dos aspectos de lui rriismo fenómeno, pt:es crec¡
que sí son dos especies distintas.
Debo agregar, a título aciaradvo, auc la ley puede crear no sftjo ncumas jurídicas dhe-
recim ob|etivo), sino también rciariones jurídicas (derecho -ubjetivo).
Efectos.
En principio, las consecuencias más importantes de la aiiloriomía
privada son las siguientes:
a) Las personas tienen la libertad de contratar o de no contratar (iiv
ciso 14 del artícu Litiición).
b) Son, asimismo, libres para, deterirdnar la forma del contrato, salvo
en el caso de los contratos solem,nes (artícidos 143 y 1352 del Códn
go civil),
c) Pueden, elegir la ley aplicable a las obligaciones cordiractuales (an
tíciilo 2095 del Código civil).
d) Pueden determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo
dispiie;5to por las norm,a,s imperativas (artículo 1354
civil).
e) Los contratos sólo producen, efecto entre las partes c|i,ie los cele^
bran (artículo 1363 del Código civil).
f) Los contratos obligan a las partes que los lian ceiebr díciiio
1361 del Código civil).
Entre estas consecuencias, las dos que tienen mayor relieve y que,
en realidad, caracterizan a la autonomía privada, son las contenidas en
los puntos a) y d) que preceden. Aun cuando el artículo obje ste
comentario se refiere exclusivamente a la libertad de determinar el con
tenido del contrato, voy a hacer previa,m,ente una breve referencia a la
libertad de contratar, que es consecuencia de la aplicación del inciso 14)
del artículo 2 de la Constitución,
La libertad de contratar, llamada con más propiedad, como he di
cho, libertad de conclusión, es la potestad que se concede a cada persona
de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro
contratante. Como dice S pot.CL "se contrata porque se quiere y se con
trata con tal persona porque así se desea". El contrato no se impone.
Se estudiará más adelante, al comentar el artículo 1355 del Código
civil, que la liberte anclusión es la esencia de la contratación. Se
desvirtuaría la libertad de contratar consagrada por la Constitución com,o
derecho fundamental de la persona si alguien pudiera ser obligado a con
tratar, porque el contrato es, por encima de todo, un acuerdo de
declaraciones de voluntad (esta afirmación es válida no sólo tratándose
de las teorías de la voluntad y de la confianza, sino también en el caso de
las teorías de la declaración y de la responsabilidad, por cuanto en estas
dos últimas aun cuando el contrato sea originalmente válido por efecto
de la declaración es susceptit nulación por vicio de la voluntad).
Téngase presente qtie, por definición legad el acto jurídico es luieí m ani
festación de voluntad.
A diferencia de otros autores, Ca r e s T considera que ia libertad de dete-rnmar e!

contenido del contrato recibe el nombre de autonomía contractiia!, para distinguirla
de la otra (!a de conclusión) que se flama libertad contractual
11 UNmu.
Es, figurativamente, como si las pEirtes, resueltas a sentarse en la
mesa de negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha mesa
para modelar a su gusto el contrato, hasta llegar al acuc 2 trata
el artículo 1351'del Código civil.
Sin embargo, puede ocurrir también que este acuerdo no sea el frío
to de negociaciones, sino la acihesión de una de las partes a lo propuesto
por la otra, caso en, el cual, sin dejar de existir libe,rt onfiguración
interna (desde que el contenido del cc)n,trato responde a la determ ina
ción de las partes), el modelado del contrato es hecho por una sola de
ellas y aceptado por la otra. Obsérvese que cd artículo 1354 del Código
civil lio se refiere a la libre negociación, del contenido del contrato, smo a
la libre determinación del mismo, o sea que la libertad es frente al orde
namiento jurídico, que está obligado a reconocer dicho contenido, y no
con relación a las partes, que pueden acordar el contenido bien sea por
negociación o bien por adhesión.
C o n s id e r a M,ESSlNEO^" que la lib e r ta d de c o n f ig u r a c ió n in te r n a se
r e fie r e s ó lo a los contratos típ ic o s , en los c u a le s la f in a lid a d digna de tu
tela ju r íd ic a está g a r a n tiz a d a por el hecho de s e r tales c o n t r a to s obra del
le g is la d o r , ya que tratá,n d o se de los c o n tra to s atípicos, e n lo s q u e no e x is
te e s ta g a r a n tía , q u e d a rá sin e x p lic a ció ,n que n o se haya puesto a la
lib e r ta d de c o n f ig u r a c ió n in te r n a el límite de la c ita d a f in a lid a d .
E n c a m b io , L ó p e z d e .Za v a l ía ^®o p in a q u e , en e je r c ic io de la lib e rta d
de co n fig L ira c ió ri in te rn a , las p a rte s pueden ta n to e le g ir un 5 tip o s
c o n tr a c tu a le s como entrar e n el terreno d e la a tip ic id a d , p u e s la ley p r o
te g e , ta m b ié n , lo s contratos a típ ic o s .
Si bien es cierto que en los contratos atípleos no existe el control
legislativo de su finalidad digna de tutela, hay que tener presente que
todo contrato, típico o atipico, es un acto jurídico y, como tal, debe tener
finalidad lícita, tal como lo dispone el artículo 140 del Código civil, de tal
manera que la referencia que hace el artículo 1354 del mismo Código a
las normas legales de carácter imperativo incluye la contenida en el cita
do artículo 140. Pienso, pues, que la libertad concedida por el artículo
1354 del Código civil es aplicable tairibié,n a los contratos atípicos, por
cuanto no existe el peligro de que ellos puedan dejar de tener una finali-
Limitaciones.
210 "EL CONTRATO EN GENERAL
(’^) AlgiiBOS autores, com o G omes ^^, sostienen que, de acuerdo al ind icado criterio, las
leyes se dividen en coactivas y supletivas, subdividiéndose las prim eras en im perati
vas y p roh ibitiv as, según ordenen o p roh íban. Otros, como H eraiáIn’DEZ G íl G las
clasifican en im perativas y dispositivas, subdasificando estas últim as en perm isivas y
supletivas, según confieran un poder regulador a la voluntad o d esplieguen su eficacia
sólo cuando falte una voluntad en otro sentido. Finalm ente im tercer grupo, en el cual
se encuentra, acepta la clasificación de im perativas y dispositivas, subclasificando las
primeras en preceptivas y prohibitivas, según ordenen positivam ente o excluyan la
posibilidad de realizar lo protiibido. Voy a adoptar esta últim a clasificación.
(**) G iorgi afirma que tam bién debe considerarse a las norm as declarativas, que no están
dirigidas a la voluntad del hom bre, sino más bien a su inteligencia, para indicarle los
rec|iiisitos necesarios a una figura jurídica para su validez.
C o VíEU..yA'- cci'isidera que ia denoniinacion a e norm as dispositivas no es aceptable, va

que todas las noririas jurídicas son d i s p o s i t i v a s , pr>r cuanro cnsponen lo que debe ser
cunforrnp ccm el Derecíio,
iu a,: r> o tt-tiiiL /if a .
En lo que respecta al orden público es necesario precisar, ante todo,

que la noción a que se refiere el artículo V del Título Preliminar del Cc3dn
go civil es distinta, en mi opinión, a la considerada en el artío
la Constitución de 1979, según el cual las Fuerzas Policiales tienen la fi
nalidad de conservar el orden público. En este último caso el orden público
tiene un sentido de seguridad, paz, tranquilidad, que no guarda congruen
cia con la norma civil, pues quedarían excluidas las relaciones privadas
que también son de orden público, como la protección de los incapaces,
el derecho de asociación, la libertad de conciencia y de religión.
Siempre ha sido difícil definir el orden público en el campo civil.
Existe una gran variedad de opiniones (un auto'"^ ha encontrado veinti
trés definiciones distintas en la doctrina y la iurispm denaa).
Imcialmeiite fue identificado con los principios jurídicos, políticos,
morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del
orden sociaP^c
Pronto se o b s e r v ó q u e esta noción e r a su m .a m e rite v a g a , pues e s
difícil p r e c is a r cuáles son e s o s p r in c ip io s en lo s que d e s c a n s a e l o r d e ii
s o c ia l, tanto m á s c u a n to quti e s te o rd e n d ifie r e d e p a ís en país y de é p o c a
e n é p o c a . Tal como d ic e F erícara ^P "un o rd e n p ú b lic o q u e q u e d a ra a m e r
c e d de las discusiones d e la p o lític a y d e las a b s tr a c c io n e s de la te o ría , un
o r d e n p ú b lic o q u e v a ríe se g ú n la s c ir c u n s ta n c ia s d e c a d a é p o c a y lu g a r y
que, por lo ta n to , n o e s té d e lim ita d o por la le y ( ...) e s in d ife r e n te de c a r a
a la r e g u la c ió n d e la s r e la c io n e s c o n t r a c t u a le s " .
tro lado, se cuestionó si el orden público es posible inferirlo
del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siem
pre y en todo caso de disposiciones expresas'^®.
Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurrién-
dose a los principios que encuentran expresión en la Constitución,
^¿lANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 213
(*) Sobre el partiCLiIar, C a MCIUCS'* dice que “la nocióii ideal de orden púbíico se matcriali^-
..y resuitan
en todo caso inderogables'S
Por su parte L aceuz ^’, después de conieniar c|ue ci oraen puDiico n,o es la ley, sino la
íeierza so o a ! que impulsa a la ley, agrega que no oostante, cuaimio se trata de precisar
más, se advierte la asimiJacióii del orden puPuco, en la practica, con las leyes irnpera'^
ticms y prohibitivas v ios principios en que toío se inspiran y que cíe eiías se cieduceiT'
do sentido parecido, ivlESSINEO^*'' expresa que con m ayor propicciaa, las normas cíe
orden público podrían llam arse normas aPsosutas o, corno acaDamos cic d,eor, cogen-
tes^', aprcgaiido oue "el orden pübíicc», mas que ele norm as con cretas, rcsulra cíe
principios cjue constituyen las norm as coactivas ,
Isnalm eaíe RuBpi'U ;^q¡i-r¡i¡¡ qua "p| urdc’s p u o in o estaría ciíiiiormocui por ci criniuntci
de disposiciones im perativas existente'' cíencro aci sistema ¡Lindico (v' o c ios prmcipioa
siibvaccníes a tales norm as, susceptibles cíe ser ODtcnioos m eaiante ciertos proccdr-
mienccis de interpretación)".
d") Por ejem plo, el artícnio I41ó del Cóaiyo o v il cpie fija en un abo el pia zo moxiiiK) dei
(Sjfuprc irttisu de contratar v reducir cuaiC|Uiei' exceso a este injute es, sin riucia, luví
r 'i '•■■■, ..■ ' ' x '•' : , ^ ^ ........ ■■■■■■■ ' '' ' ■ ^ ■ x' ■
'■
cíe iH) enciintrarse atados por ío obligación cte y.cimrium siiio per un corro taimo, raer-
>rixnt,. „„;jp y'lf'ánr principivs di; orden puooco, nució amcuuirxc esu; p)iuro mmunij.
214 EL CONTRAJO EN GENERAL
‘1r ó d i
{*) Al respecto dice Stiglitz que "la im peratividad resulta de u„n reconocim iento del or
denamiento jurídico a las norm as legales que prevalecen por sobre el precepto privado
o la regla de voluntad.
En tanto las normas de orden público -más allá de la pacíficam ente reconocida dificultad
en hallarles explicación y suministrar una definición- son identificadas por los m otivos
o fundamentos en virtud de los cuales se com unica esa imperatividad a la le y ", agre
gando que "d e allí entonces que el orden público atienda a las razones que, extrañas
o no al ordenainiento jurídico, le sum inistran im peratividad; en tanto las norm as im
perativas son aquéllas cuyo rango preferente se lo sum inistra siem pre el orden jurídico.
C oncluye expresando que "resu lta ser que la identificación de una norm a im perativa
no requiere necesariam ente que la misma esté incorporada al ordenam iento legal por
razones vinculadas al orden público.
irnperatiA''Oí
(*) Este Sistema, no obstante proporcionar la ventaja de la certeza, resta fluidez a la aplr^"
cacicn del orden público, pues en ciert\) rnc>do lo inmoviliza,
(*'fl Refiriéiidosr- al ordenam iento civil italiano, PACCO’" considera pue ei elenco que hace
éste de las causales de 'nulidad típicas, rem itiendo, como com piem eiiro de! elenco, a
ios odri'is casos "establecidos por ia lev", qr,ie es una fórmula sim ítcr a la del Códivi^-
;16
‘ / d t;l ,:uUf_u' ri9 ; lo declara n

.ar ili da ia n i d ’. i . i J vÌTtii.dl.
-do;': ruai'iilc» sc' iraO-i ,0,; i;;'_ r i: icola..i . a-ñ.s or: >i:rì r c i :[i:ir'rr-i
i ■i_,roi -Ji’!
■■offi jirr'dlKoo Ciiai a la da! conir/ita, quoriairì oxpro<ar r-o i''da oata .1 po.: a;/ oripiria una
;;K;u3ctud ; omv pr-ìnaia rjoo tr-opr’ 'ad;-;; ;;i p|-ddo;r;n da ioa ìsididarior. rdrau' a -roi' io.v-,
■a;i podad:: r|o oyii-da a oer-sar uua ci p ’arirea.irìiciìt<;> rio lora i:>'0'hjci:5n, dìjiiiuda'a
i-orìcnaoa corno oici'oidri ;o ortírMÍo lodi do! (.dódipc; rivo, cuya oiroaro'io os
iò.ir IVI dicto, iiruica la uborrad do r-'^nfiguracinn inioroò co io que ci '0 ,adun;fio cdd
:oo;i;air'. > 0 0 coatradrì a n'-crroa i'.qrd de ca”àc:ca^ laiq'O-r'atrco, r-cv cyr-o, r;:; ainci.-ra 'On
ou!a:ir;d "■ aouol?.r;;ti(ì,;cl csr." '"ontorudo a obste Icd C'aiatrariedad, con io crice-eccicorrac
cime dado e! carbct'o- taôUm:;' eq. p.,,^ cauiaie? de nubdrid y eie arubarion, lo eor<c:ca d: =
nriibad o oauiabílidoci eo scria aplicabie va cete caso.
Parcccri.i, puca, que el contraLc. cove; ca>í:Usnída¡
tuvia com rano a n o m o iogai d«i carne
ter irnoeioUvo bòne ¡ve obedeciera 0 ráo.oe> de evci.m pLibìma sena, ncec a elio, vodd e
Picnria lacnsarse tiiee i(,'da teitírv¡baci.ccr; roerrana a una OiO-riTOi ic.-pal irnp>c:rab va es bicic-;,
pe.r lo cual GÌ concrab} ijue tunera una esdp'aíación de e-sto cL.ou ienorla ima imaiiami
bicita sp com e iaì, .tsiarb; meurse. vo io ;n.ìudad ortnbsra r e ri iueise, 4 dei articuio 21b
■del Código civ!!.
L.i cu'ésción es muy cjiec:odibIe-
p.eypbn S'C: veri más adCrmie o ; este rnfmto :■ inaceimbo (injra, Í, i, re rebbi, ire-; centrauen
•cpie mcun'vn e,n contrariede.-i con !as uc'noios iinpercbivas bnclLndcot '.os que uatc.m.o.an
ai orden pùbbcid V a ias inaemo c; otuijìbres sto bicitos. f.a ibeiiud de pee m e o nm ia
(undada en su negnlìdad v la de !es npu.musm co sci iurooraiidad, Rnbvrido cjue uu
(.muralo "puede- ser iCcilo iau:-;"j por su iuiCidad do ra/.c;'i ipor ’a ccic.l se quiere) come,
pc-r su obicte: do qu-c re quiere) Sin embarco, resulta que, sc.cdn. e1 arCculo 21b due
Códigr. civU, sor: nid'os i ">?. conlraios euy;; iinalidad V'. iiicitn, no así Im C'0 "nirn:os cuyo:
lubjcto ida obìptp-ición) es dícito.
Píens'.i ::iué, siendo o! Cdciigo un Ind-e) eii-rpinice., i;ay que enaonírar su verdo'd'ur'. so-,
rido a los meisos 4 dlnalidmi d:am) y 8 (rermsióo ai articule; V del Tírub": Preimeriar)
PvlANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 217
21 8 EL CONTRATO tN GtNERAI,
r ’“"*
(*) Comentando esta iiltima posición arguye RíperC** que la regla moral no es sino Ja regla
de conducta dictada por la consideración de un ideal divino o humano. La repetición
de un acto inmoral no l o convierte en lícito aunque la inmoralidad devengue eji cos
tumbre. El ascntimicHito general no es siíficiente para acostumbrarse al vicio. Im
lastimosa consagración de una práctica por una opinión extraviada no la legitima.
(g*) Desarrollando este argumento manifiesta C ancino que "de no utilizarse el criterio
amplificador de co.ntrol que le dan al juez las reglas morales y en partici.ila.r la noción
de buenas costumbres, muchos actos escaparían a toda sanción en el orden civil o
comercial, puesto que no serían atacables por contrariar ley alguna, y ni siquiera el
mismo orden público. Muchos serían los actos y negocios francamente inmorales que
caerían bajo el control judicial, si nuestros jueces y funcionarios quisieran atender el
dictado de las buenas costum bres, dejando de lado un cegatón cm erio legaijsta que
ata las m anos al m om ento de quem'* sancusnar !c indecorosa aetnadad particular"
CAUCtoü, rernandt), dd' 'Uí,, p 45.
220 FL CONTRATO EN GENERAL
9. Larenz, Karl, Derecho de obligaciones.. Editorial Ftevisla de Derecho Privado. Madrid, 1958, T.
I,p.65,
10. U renz, Karl, Op. d i, 11, p, 65.
11. De C a stro y B ravo, F e d e rico , Op. at., p. 13.
12. G h estin, Jacques, Le contrai’ Formation, L.6.D.J., Paris, 1988, p. 30.
13. Mazeaud, Henri, León y Jean, Leccione.s de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-áméria,
Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Voi. l, p, 140.
14. Miccio, Renato, I diritti di credito - II contratto, U.T.E.I, Torino, 1977, p. 5,
15. Carbonníer, Jean, Derecho civi!, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T, II, Voi. 11, p, 127,
16. F erri, Luigi, Lezioni sul contralto, Nicola Zanichelli S.p.A., Seconda Edizione, Bologna, 1982,
p.21.
17 . R ezzónìco, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, A s t r e a , Buenos Aires, 19 8 7 .
p, 345.
18. Hernández G il , Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rivadeneyra S.A., Madrid,
1960, p. 236,
19. M o s s e t I t u r p .a s p e , Jorge, Contratos, Ediar S.A. Editora, Buenos Aires, 1981, p. 274.
20. F erri, Luigi, Op. d i, p. 42.
21. C a n g in o , Fernando, Op. d i, p. 24.
22. Albalaoejo, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1973, T. I, Voi. i. p, 18.
23. F erri, Luigi, Op. cit., p. 45,
24. A f t a l ì ó n , Enrique R., G a r c í a O l a n o , Fernando y V i u n o v a . José, Introducción al Derecho, Co
operadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires, 1980, p. 216,
25. S p o t .a , Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975,11. p, 22.
26. G a r r esi, Franco, II contratto, Doti. A. Giuflrè, Editore, Milano, 1987, T. I, p. 98,
27. Francesco, Doctrina
M e ssin eo , generai del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986,11, p. 16.
28. Ló p e z de Za.valía, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p,
82.
29. MiRABELLi, Giuseppe, Op. dt., p. 27.
30. Sacco, Rodolfo, II contratto, U.T.E.I, Torino. 1975, p. 524.
31. G iorgi, Jorge, Teoría délas obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910,
Voi, i, p, 286.
32. G om es, Orlando, Contratos, Compahia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 26.
33. Hernández G i l , Antonio, Op. cit., p. 2 2 9 ; G a s t a n T obeñas, J o s é , Derecho civil español, común
y toral, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. i, p. 123.
34. Larenz , Karl, Op. cit., p. 74.
35. Hedemman, J.V7., Derecho de obligaciones, Editoriai Revi-sta de Derecho privado, Madrid, 1958,
V oU ll.p,66.
36. CoviELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Americana, México, 1938, p, 16.
37. Malaurie, citado por G h estin , Jacques, Le contrai formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 85.
Sumario:
en. el artículo.
primer Proyecto.
El segundo Proyecto suprimió la disposición, que fue
da en el Código civil con el texto anteriormente transcrito.
2. IN T E R V Íifd C líjN íSM O DEL hSTfcD O
Al tratar la histmna de la aiú(.m,rirnía privada en el comentario ai

arpciíP' 1 35 a riel Código cínoI se elijo cgie en el siglo XIX se consideró el
Posición del liberalismo.

El liberalismo, que surgió corno una consecuencia de los ideales que
inspiraron la Revolución Francesa, se plasmó con singular nitidez, en lo
referente a los contratos, en el Código Napoleón, cuyas disposiciones so
bre el particular ya se han estudiado. El sistema estaba articulado
conceptos; la libertad jurídica y la igualdad jurídica.
A la luz de estos conceptos se construyó una teoría según la cual el
adecuado juego de ambos tenía como consecuencia necesaria la justicia
contractual, desde que los acuerdos de dos voluntades libres e iguales no
podía ser una fuente de injusticia, pues de ser así no lo habrían conveni
do. Se afirmó, por ello, que "quien dice contractual dice justo".
Siendo así las cosas, el Estado debía ver con satisfacción la existen
cia de esta armoniosa fuente de las obligaciones, que perm itía a los
interesados quedar contractualmente gobernados por una regulación
creada por ellos para satisfacer sus intereses y necesidades, poniendo
corno únicos límites los principios del orden público y las buenas cos
tumbres, cuya tutela consideró el Estado que no debía abandorar.
La libertad existente dentro de marcos tan amplios permitió a los
particulares crear todas las relaciones imaginables, sin verse constreñi
dos por límites legales que afectaran su autonomía, al extremo de llegar
a decirse que "la libertad es un bien, por lo cual la ley, que limita dicha
libertad, es un mal".
M otivos de íntervenoioiiisiiio cxstatal.

Es conocido por todos el proceso en virtud del cual la igualdad jin
rídica, que teórica y formalmerue, es una fuente inobjetable de relacic-ries
contractuales justas, ha sufrido un rudo gc»ipe al situarse en un contexto
en ei que no existe una paralela pandad económ ica-sociap pues no ha
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLt
■; : ■. : ............
: ; i- 1■ ... ........ J ■- ■ ... ' ■■■ ■■ - ■ ‘
22fj EL CONTRATO EN GENERAL
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA'/ALLE 227
cial, dei coiìtrato.

2 28 EL C O N ÍR A IU E N C tN rR A t,
3, lA "CRISIS" ■
Se ha escrito mucho sobre la "crisis dfil con lralo"". Otros prefieren
hablar de la "decadencia del contrato"*^. Incluso se ha Ileg, lar
la "m aieiie del c o n lra lo '"!
Estos íenómenos, tan dramálicanieiite denominados, se atribuyen
principal mente a dos causEis: el mtervericionismo del Estado en la con-
tralacióri privada, cpie ha determinado una presencia inoy activa de los
poderes públicos en la regulación del contrato; y la contratación, en masa,
que ha dado lugar a eyue el cliente anónimo pierda su facultad de mode
lar el con.trato.
El primer fenómeno ha sido mater ubro precedente de este
comentario; el segundo será exami,nado ai comentar el artículo 1392 del
Código civil.
Voy a analizar a. continuación las consecuencias del intervencio
nismo del Estado pa,ra establecer si, efectivamente, él ha determinado
que el contrato privado se encuentre en. crisis, entendida ésta en su signi
ficado de mutación importante en la vida del contrato, o ha sido causa
de su dedm ación o aun de su fin.
Sería largo enumerar detalladamente tales consecuencias, pero
entre ellas cabe destacar, por lo significativas, las siguientes, sm juzgar
por ahora su bondad; la protección del económicamente débil; el resta-
blec,imieiito del equi,libn,o económicamente roto, manifestado a través de
.la rescisión del contrato por lesión y de su resolución por excesiva onero-
sidad de la prestación; el aumento de los tipos contractuales; la presunción
d e la culpa leve en la responsabilidad contractual; la inserción automáti
ca d e cláu su las de c las restricciones a la libertad de
M ANUEL DE LA RUEN 1E Y LAVALLE 229
generales.
230 E IC O N T R A rO E N G E N E Eí A L
Posición personal.
Creo que para enfocar correctamente tó rol. dei iriterveiicioriisrno
del Estíido debemos retroceder im tanto y situarrnES en ej terna del funda-
iiienío de la autonomía privada (siipm. Tomo ' “ ' ue es el poder de
ios hombrtis de vincularse obligatoriariiente eriíre sí,
S j Eidmitímos trae dicho fundamenío se encuentra en la propia na-
“’eza humana que conlleva, cenno elemento inseparable de la rrnsma,
!a libertad, io cual determina que en la voluntad libre dei liombre se en-
CLientra el origen del coritraío, o sea si aceptamos la teoría individuabsta.
entonces tendremos que reconocer que el iritervcncion )srno estatal ataca
la subs-istencia del cerntraío.
En efecto, entendido el corst.rato como ei resultado del tcjercicio del
rmder innato del sujeto de contraer obligaciones jiirídicas. cuya voluntad
individual posee una originaria virtud creadiva de relaciones jurídicas,,
la autonomía privada no puede tener más iíiriiles que los que la separan
de la ilicitud, o sea el respeto a los principios de orden público y a las
buenas costum bres (la legalidad y^la moralidad). En la m edida que el
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVÂLLE 231
23 2 E L C; O N T R A T 0 C N C5E N E R A L
{*) T oulemont **^nos habla del peligro que significaría el d ebilitam iento de las obiigaciO'
nes contractuales, pues si los hom bres se acostumbran a no respetarlas, bien pronto se
acostum brarían a no respetar las obligaciones legales, "El m enosprecio, dice, de la ley
aceptada por contrato precede muy de cerca al olvido de la ley en general".
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 233
jOSSERAND“ dice sobre ei paríictiiar que "ai concepto ccntractcial dei derecLio rom ano,
tal com o lo habían acogido ios redactores de nuestro código civil, sucede im instrm
mentó jurídicc) muv diferente, que torna sus puntos de apoyo sobre otros postulados
que Ic>s del derecho tradicional, pero que no por ello deja de estar dotado de una gran
vitalidad, V cuyo rol, lejos de ser re d u c d o , será más im portante, más cargado de
juridicidad que el de su antecesor. A tiem pos nuevos, iiistitiicioiies nuevas, ÍAir la uve-
iización de este aínrisrno de bu en sentido $e transharrr’o en nuestros días el derec*-.o de
234 E L C O N 1R AT O E N G E N E R A L
Sentido del artículo.
Liis esíipulacioruts se consideraran aiiiomáticamente incluidas, form an

do parte de la declaración contractual.
Las limitaciones operarán también nutomáiicarnente. entendiéndose ex
cluido del contrato todo la que las contravenga.
Fsta redaíxión dejaba en duda respecto a si bis estipulacicuies v Ji-
mitacií)ní 2S impuestas por ia ley se aplicaríaii solamente a los contratos a
celebrarsfci después de dictada la ley, o también a los ya ceiebrados-
Tal duda fue despejada por el artículo 4 de la segunda Ponencia
s 11s t i í 131o i:i a, q ii e d e c í a ;
Artículo 4-- Le ley podra por consideraciones de interés social, público
o ético, imponer estipulaciones o establecer ¡imitaciones al contenida
que deben tener las contratos.
disposiciones sobre comratQs son supletorias de

n Son imperativas ciinndo expresamente proki'^-
236 E l C O N IR A IO EN GENERAL
ItLirOciLllVU.
Conviene reflexionar sobre estos argumentos. Para ello, debe to
marse en consideración que si el artículo 1355 dice que la ley puede
imponer reglas o establecer limitaciones, debe entenderse que se trata de
una ley imperativa y no meramente dispositiva. Lo que se impone o esta
blece legalmente, obliga a su cumplimiento.
1'ÍL‘niCcL vicio que,, o diferonria IICH.j Ou! ■- ,L

laTiTiici d (2 lo V\T>!uTif_ad qiitj |)('ssti,iía cji“ n volurda'iLi (t;t lev' de eví musrna y da
vida a cu propia obligacjcm coi'ilraciiiaí, la ieoría norrnalivista reconoce
Cjue el poder de re<iuiar e! cemíenido del coní'rafo emana en pnnci|aio del
Lstado, c! que lo emneetíe por d e l e g c i c i ó i i a los contraíanles.
Parecería a p-írirnera vista qut;; la prcihibieión consti tucional de ttv
ítihcar ’p or iepees los términos contractuales, ai reconocer ele este modo i a
santidad de los contratos, se orienta hacia la doctrina tradicioria ..
autonomía de ia vcdiintad c|ue deriva de la vc.>luiitod libre la íiierza obb-
gaíorn'i ciel contraten Sin embarinO, nada iiripide que dentro de la tí-'-cría
normaíiv'isía, el íisi ^ ■ «ase sii paoder de inapcnrier regias v establecer bu
nutaci ones ai c o n i en i do de los coníratcis, se aiitoiiinite este poder
renunciando a la facultad de modificar un contrato va celebrado.
La djSi'>osicif3n del Eiitícuio 62 de ia Constiiuciór.,, según ia cual ros
términos condractuales no pueden ser imocliiicados por leyes, no constn
tupe de por sí, pues un índice infalible sobre el sustento d o cín n a i de la
libertad de contratar consagrada ii’or nuerdira CJarta M agna, desde que
puede sustentarse indistmtarneRte en. la doctrina tradicicmal o en la teO'-
ría normal.ivisia. Ernperes,, el hecho mismo de ser la prop'ha Constitución
la q ’.,ie otorga a ,1a libertad cié contratar el sentido de garardmar que ios
términos contractuales n o paueden ser modificadas por leyes, pone de
manifiesto c]ue esta garantía e.xi,ste porque la Constiliicióri expresa.rneru
ítí ja impvjnc (tan es así que establece una nsorrnatividad distinta que la
están.
reglas o establezcan iimitaciones ai contenido de los contratos, lo ha^ga

obedeciendo a consideraciones de interés sociaL público o ético, a tm de
que las restricciones a ia aLitonorriia privada sólo obeciezcan a razones de
gran importancia para la organización jurídica dci país, ííaí reterencia no
está dirigida a ios contratantes, ciLiienes deben comprobar la existencia de
, . , , , ,, . ^ ' ■:vC¡ :r
24 2 M CO N I'RAIO LM GtM tKAL
C on tratos a los que se aplica.

La referencia contenida en el segundo párrafo ciel artículo 1373 del
nr Proyecto a los precios de bienes o servicios ha dado pie a pensar
que el artículo 135.5 del Código civil se aplica únicamente a los contratos
de provisión de bienes o servicios al público en general, o sea a la contra
tación en masa.
No deja de tener cierto sustento esta posición, desde que, en rnin
chos casos, la ley imapone reglas o establece limitaciones aplicables a
contratos de gran difusión, orientándose a proteger a detcrnimada clase
de contratantes (a los consumidores de productos de primera necesidad
al señalar los precios de éstos; a ios inquilinos al determinar los límiiles
de la renta; a los usuarios de servicios públicos al señalar las tarifas).
Sin embargo, el hecho de que esto ocurra con, frecuencia no tiene
nccesariaiTicnte la sig,nificación limitativa que se le quiere dar.
Nada en el texto del artículo 1355 del Código civil permite inferir
que está dirigido sola,mente a regular un tipo especial de contratación.
.Puede darse el caso de reglas o limitaciones, como el establecimiento de
EL DC ’ DENTE Y LiW At 24 3
24 4 fL CONTRATO f:,N GENERAL
puestx).
(*) Sacot* enfoca este problema en la siguiente; forma: "loi presencia de normas impera
tivas, dice, que prevé la sustitución de cláusulas legales a aquéllas queridas por las
partes, pone graves problemas de definición; como algunos teóricos lian observado
ya, pone en crisis la definición misma del contrato.
Una apertura, en efecto, contrapone a la (vieja, más bien difunta) figura, del contrato
autónomo, en el que la volimtad de las partes i'aga libremente del concurso de fuentes
diversas, una figura actual y vigorosa de neocontrato, que la ley em,peña al servicio de
intereses públicos, ligándolo al, tipo, sta,ndarizándolo, controlá,ndolo y haciéndolo con
trolar en cualquier modo por normas subsidiarias y cláusulas generales de naturaleza
diversíis.
La antítesis así expuesta es amanerada.
La vieja figura del contrato autónomo preparó, y no siguió, la liberación del tráfico.
Ella, fue edificada en una época en que las tasas de precios, las prohibiciones de enaje
nar y de adquirir, la reglamentación de las relaciones económicas eran en función de la
incompetencia, de la demagogia y del intento discriminatorio de quienes tenían el
poder; y aquella incompetencia, aquella demagogia y aquel intento discriminatorio
eran enormes.
La convivencia entre la regla legal y la definición del contrato como negocio autónomo
es siempre {>osible, y puede reafirmarse hoy, no obstante el reflorecimiento de tasas
legales, discríminaacmes, prohibiciones de enajenar y otras reglas concernientes a la
medida y a la naturaleza de las prestaciones contractuales".
M ANUEL DE LA PUcMTE Y LAVALLE 24;
k..iT,aiii<CLiL<c t:i d i i i X A i i u ivJ^,
p a rte s p a r a c r e a r , re g n i
5, A,PLICa\CION L PRIN'CIPIO c o n t e n i d o e n e l
art:
co n trata-
0 ; ; Í o h ! =; A - Í O ' ; C ■' f : ' r^í OLt; *; ] " ■ LXCtÍEOÍí^ í"0/ 0 fvT; -, ' -: .
i n j ' i i L í . n r í i í c ' - sc" l O A c n p o - r c p T í l m Cí í j ; _ rte ¡ut c-!, o l o t ••r< - o s

' ! : o / - s c ) o n>- ; a s c ] í OT-;*,o<~rj j-„oo l i í í L O M r c j r ;• ,> í o - O i o i o f L ■ o J o C' - i - o- oo- : r-*s: íeC'
p a rte s.
Las p rin cip a le s a p lic a c io n e s de e ste p r in c ip io son la, i n t e g r a c i ó n c o n
t r a c t u a l y el c o n t r a t o n o r m a d o .
íittegración. contractiiai.
Sc: erttiende por integración contractiu'ó el agregvar al acuercio de
las parles, efectos jurídicos no directamente prefigurados por ellas”^, o a!
menos que no resoltan de la declaración contractiiai, O bsérvese riue la
integración sc produce después de celebra de* el contrato, o sea cuando
las partes }sa se han purnéo de acuerdo guicvíaniente scTbre til contenid!.T
de] mismo.
La integración puede eíecluarse en vía interpreiati va, cu a "
través de un proceso hermenéuücc> se complísta la declaración de voiurn
tad, agregándole algo C|ue no aparece emdente del contrato, o bien en vía
legal, cuando cas la íey la que agrega al contrato normas de naturaleza
dispositiva ííntegración supiet] vaj o de naturaleza irruperativa (integra
c i ó n co g e n t e ) .
L a i n t e g r a c i ó n c o g e n t e t i e n e p o r o b je t o s a l v a r al c o n t r a t o d e u n a
n u l i d a d d e t e r m i n a d a p o r la c o n t r a r i e d a d d e a l g u n a s d e s u s cláusu,:ias
co n n o rm a s le g a le s de carácter im p e ra tiv o y se re aliza in c o r p o r a n d o a
la r e l a c i ó n j u r í d i c a c o n t r a c t u a l , s i e m p u e q u e e l l o s e a p o s i b l e , el c o n t e
n i d o d e t a l e s normas^^.
vada.
•o cta
(*) S antos Brlz^^coBsidera que algunas de las limitaciones pueden afectar al mismo tiem
po a la libertad de configuración interna y a la libertad de conclusión, citando como
ejemplo el contrato que para su validez requiere una previa aprobación por las autori
dades (ventas de terrenos situados en determinadas zonas o efectuada en favor de
extranjeros; tráfico de divisas.
H ernández GiiH expresa estas ideas diciendo: "Acontece que aun cuando la celebra
ción del contrato sea efectivamente libre, va extendiéndose cada vez más el contrato
normado o reglamentado. Cabe contratar o no; cabe hacerlo con una persona o con
otra. Mas si el contrato se celebra, la fijación de su contenido no se entrega a la libre
determinación de las partes, sino que lo predetermina la norma, al menos en aquellos
aspectos reputados esenciales sobre los que versan preceptos inderogables creadores
de derechos irrenunciables".
c u í n t a c ILI eli.
6. EL LLAMADO ^'CONTRATO FORZOSO"

Se ha visto al comienzo del comentario del artículo 1354 del Codi-
2 S0 EL CONTRATO EN GENERAL
oiiiinación.
Caracterización del contrato forzoso.

Bajo el concepto de contrato forzoso se han comprendido, en reali
dad, dos manifestaciones distintas, que muchas veces se han confundido
indebidamente. Una primera, según la cual el ordenamiento jurídico dic
ta a las partes la obligación de contratar, o sea les impone la obligación
de ponerse de acue ra que de este acuerdo surja la relación jurídi
ca. Una segunda manifestación, conforme a la que el ordenamiento
jurídico, prescindiendo del acuerdo de voluntades, crea a cargo de las
partes la relación jurídica, con carácter similar al contractual. Hay que
M ANUEL DE PUENTE Y LAVALLE 251
mciustriaies mixtas.
ue Icl ULTllgílClUll^
jación legal de contratar.

A. Tesis afavor
Se sostiene que la imposición de esta obligación rechaza la concep
ción estrecha del contrato entendido como la expresión de una voluntad
ei i n i c i e s ^ e l i c i c i ' ”
so c ia F “.
2 5} 4 EL CONTRATO EN GENERAL
C. Posición personal
Ya ecxpiise ccn otro trabajo'"'' mi opinión em el sfantido -que jiirítíica--
me-nte no es eficaz la obligación legal de contra"- Y . ^sto porque la
oidigación ele contratar condene una prcstaciTÓn de querer (licgar a rm
acuerdo de declaraciones de voluntad) que nc; es susceptible du imposi
ción. ó.'o no puedo querer si rupi emente porque se me obliga a hacerlo.
Sin embiìrgo. la realidad de la onda pone frecuendeinerite de m ann
fiesto que el legislador, desconociendo esta situacíórp establece la
obligación de contratar. _ ^ coiisecLiencias tiene tal obligaocin?
Ibebe tenerse presente, sobre el particular, que el inciso 14 dei artí-
c " ' : c ' ' jc stra Constitiicíori Pcdítica di-Spone que toda persona tiene
derecho a co.nlrat3,r con fines lícitos, siempre c]ue no se contra'vengan
leyes de orden público. Pienso que ai a.rnparo de esta disposición consti
tucional toda persona tiene correiabvaniente la Libertad de no contratar,
aunque sea con fines lícitos (con la e x c e p c i ó n que fuera ilícito el no con
tratar, com o seria el caso del médico que se niega iiijus tifi cada mente a
atender a una persona gravemente enferma), pues si no la libertad de
contratar sería ilusoria. Esta libertad debe ,rer respretada por la ley, desde
cine ésta sólo puede regular su eiercicio, para salvaguardar los principios
de justicia V evitar el abuso del derecho, pero no privar a la persona de
ella.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 2 S5
LZ
5-;^
el
:o
B. Tests en contra
Ib en l'S ic nspecto dir
ídem ,a L a F, LAI 7 q u i Tel "coîTiratc:» dictado", es dcar„ ia rEtiarion de
obilLledón <or e ad a por d isp>Í; s ic i f'îî 1 c s î a I aI c:o 11 c csr tíc î ler c o î'is 11Í u i i v i_) îs-iî rr ia -
te ri a'de De recho priviuio V ' sin iiìtervcriciÓTi de latt paidcss, es liri sintoiria
de iri, crisis continua en la tjUrc, cc>ii Isre'v'es iriteiTupciones, sc ericiienlra
s u rn ida la \ oda social y cci
díUHFd'c, por sii parte, no ve ìa riecesicd^' ' - deslizar un coiìtrato
corni? base de estas prestaciones oLie establece el ir ec lo mesi te la Ittyc La prue
ba es que ía persona c|iie se crea postergada no puede dem andar la
cejebración de un contralo, sino la concesión de aciuello que por ley le
ccirrespC'nde.
Con su iiabiíuai claridad, A[J:^GLADnjO"' dice que íu reacción del o r
denamiento iiirídico ante ia negativa del particular de celebrar el contrato
puedo consistir, bien en sustiiuir las voluntades oe los particulares por
una decisión del poder piíblico, es decir, en siiprimir ia necesidad de que
sean precisas las voluntades para crear, mediante el contrEito, la relación
jurídica, o bien en forzar al irarticuJar a querer lo que no desea, agregan
do que esto segundo es imposible.
Se coloca en el supuesto que se otorgara a alguien (juez, autoridad)
?ciei: de disponer (al celebrar el contrato cuando el otro se negase' a
cFlo) de derechos ajenos, afirmando que ''óen tal hipióíesis habría, sí, un
contrato pero no forzoso, es decir, la relaxión jurídira pri-ncendría, no de
contrato ai que se hubiese obligado el interesado, sino de contrato epae
anterior.
que obliga a la peí
i Y
otra/
Esto mismo pone de manifiesto que, por su naturaleza, y por sus

efectos, el contrato y la ley son distintos de las relacio,nes jurídicas crea
das por ambos.
En ei lenguaje jurídico romano se denominaba contmctns, que Ruc,-
giercE- califica como expresión elíptica de negonurn contractus, a la relación
que surgía de un acuerdo y no al acuerdo mismo, el ayae segiin el mismo
R ijggiero se iiamaba convenüo- Fr ■mito, en ei ienguaie moderno, la
conventio representa el contrato actiiai y e! contractvs rícpresenta la rela
ción jiirídix:a pairimoniai creada por aquél.
No es posible, pues, otorgar a la relación jurídica patrimonial el
carácter de contrato, aunque se le dé el nombre de contrato forzo.so hete-
fvlANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 259
itidij, es en el
260
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 26 1
determinadas relaciones jurídicas -la s generadas por los contratos fon

zosos- a la técnica contractual"<*c
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01355
5. i'brá'em, p. 41.
M asnatta ^’* expresa al respecto: "S i se dijera qtie no hay contrato, escribe Esmeím ,
sería necesario hacer una reglam entación ii.ueva de las relaciones entre las partes, que
se inspirarían natiiralm enté, en la que existe para el contrato dado. Es m ás sim ple
m antener ésta. Los juristas, prosigue, gustan poner ei vino nuevo en los odres viepis,
aún cuando el resultado no sea perfecto y obfigue a em plear subterfugios, retoques,
para c|ue no ha'ya desgaste. El procedim iento satisface la necesidad de continuidad
que es míierente al derecho; ahorra la pena de hacer io nueve o evita las difictihades
de ponerse de acuerdo sobre io nvievo a hacer.
Poro esto, agrega M asnatta , no puede hacerse sin consecuencias. Eilas surgen nítidas.
Fd legislador coloca las relaciones bajo gobierno de las técrucas contractuaies clásica-
Don:; la clave de la bóveda que m antiene todo este edhicio técnico, ei acuerdo de
voluntades, he sido destruido, reerriplavado por otra, com pletarnente distinta: la corrv-
reUsióii legal"
262 E L CC3NTRATO EN GENERAL
J í . iOiLR.la, 1lUj 1, p, ;.:'2V h!E: Eí, G'-Anoíte y Barí ari.: r, Je;-uy T'GíoBolio¿)oatc/io ov;;,
ABeh.RiÁ-ÉP'R'iof ^Buce, A ire-,. UiSA/T iV, u PHS
15 Berpai;/, Miguoí Angoi, ioa/VR eat'Ga;/de ¡oc condJ>oe aúnunsiiidivef:^ i/úoorê-^ Depaí'rup
íjuOfíOT A'i'Á'p lyÉ’O, p, pA
IG, JoTRi'R-Rp, ! ouiE, Ueeecho CiVi!, RcscRvCía^ BcGoreR, BReno--. Ates. 1950, 5 H, Vot ¡, p, 05?,
17, f?R';rRf;SCO, íBp, f/É, í, L p, 53
¡8 -ijETRR'-. AipR'fO (. , Op, Cif, T !. P 52
10 Tru! Rii Aí'ror, 07:7iGRGRpo'C;L- Ac /cE cde'Átús / ¡á cnîe. hoPORj^ S'iGRníencaria BRETOr'
At' oe;. iy-Aj. p, 1/.
20, CHa ria Me ltrír JacoaGo, "BevAution du conírat ¡ríí D'oíi pavé ¡¡cucsid' en Uevoludon conlerre
porame du DroA de conidia, Jourrieea Rene Si-ccriiñ, ídeeaes Un'ye'Síia'fes de Fuance FAne,
1S36 p, 4?
21, Loop’, Miccio, üoiochr, pnvado, Pabdcacionea de! Rea! Coiegiode España, Bolonia, 1030- o,
346,
22, Cita de G a r c ía S ayán, Enrique, Op. cit., p. 5.
23, Arias S chreiber, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 103.
24, R u b io C o r r e a , Marcial, Titulo Preliminar, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1986, p, 70.
25, Ghestin, Jacques, Le conirat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 144.
26- CÁRDENAS Qubós , Cafios, “Autonomía privada, contrato y Constitución’’ en Coniraio y Mercado,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2000, p. 82.
27 Walter, “Economía de mercado
G u t ié f t r e z C a m a c h o , y contratación”, en Conirato y Mercado,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2000, p. 151,
28. Arias S c h r e ib e r , Max, Op. a l, T . I, p . 1 0 3 .
29. C assella, Mario, NuHM parziale del contratto e inserdone automatica di clausole, D oti A.
Gìuffrè, Editore, Milano, p. 101.
30. S acco, Rodolfo, il contratto, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 791.
31. Ibidem , p . 4 7 7 .
32. B e t ii . Emilio, Teoria generai del negocio jurídico, Editoria! Revista de Derecho Privado, Ma^
drid. 1959, p, 73.
33. B ianca, C. Massimo, Il contratto, Doti A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 313,
34. Garresi, Franco, 1/ contratto, Doti. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987,1 II, p. 569.
35. S antos Briz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. 1,
p, 151.
36. S acco , Rodolfo, Op. cit., p, 793.
37. Santos B riz , Jaime, Op. cit., T. II!, p. 250.
38. H ernández G il , Antonio, Op. cit., p. 238.
39. B ianca C. Massimo, Op. di., p. 204.
40. Lopez de Zav.aüa, Fernando, Teoría de ios contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 80.
41. Código civi! - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia R evo red o de O eba key,
Okura Editores S.A., Lima, 1985,1 VI, p. 550.

66. Masnatta, Héctor, Op. ciî., p. 68.

A rtíc u lo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son suple
torias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo
2. Contenido del axtículo 1356.
1. ANTECEDENTES ZULO
n a e r a t w a , e s to es q iie no
s p a r ie s , se r e q iiie r e q iie elm iridi-
266 EL CONTRELfO EN GENERAL
M ANUEL D E LA P U E N T E Y LAVALLE 2 67
B i a n c a -' s o s t i e n e , c o n r a z ó n , q u e ia i n c or p o ra c i ó n , d e la rforrna cHs'^

p o s i t i v a s u p l e t o r i a r e q u i e r e a c r e d i t a r ia a u s e n c i a del a c u e r d o
c o n v e n c i o n a l d e la
c o n v e n c i o n a l r e q u i e r e p r o b a r la e x c t e n c i a c e tal e s t i p t i t a o o n
26 8 EL CONTRATO EN G EN ERA I
Sumario:
lev
Con ei mismo texto, la norma figura en el artículo 15 ele la primera
V segunda Ponencias sustitutorias y en el artículo 8 de ía tercera FCmerr^'
cía siistitiiioria.
2 70
Scg'-Jíi el artículi/) la? '/Ko dicha Ixc/, a fin de promover ia iriversiór: y

facijitar ci financiarmento de los proyectos mineros con una cierermina^-
da capacidad inicial mínima o de ampliaciones destinadas a llegar a esa
c a p,-)c: 1d a d, e! P o ci e r II i e c u í ■ ' co a a 11i ísr iz a d o p a r a a s c g ii ra r c <>i'i tr a c -
tualmende el rég im en de ben eficios que se in dica en este artículo
(estabiiidad tributaria, ampliación de tasa oiiuai de castigcn, rcevalua-
cufia, rediicdón de la tasa del impLiesio a la renta, etep.
Piar otro lado, la misma Esiposición de ivíoti vos^ señala epae el com
trato-'ley confiere seguridad p>ara qiiic-n invierte grandes capitales,
generaimente en operaciones de adío nesgo, de leiiia muiduradón o larga
am ortización y su mayor significado está en el hecbo de que cuaoqiiier
incurnplirnieiitc? debe sujetarse a las norín.as generales de la contrataciÓTa
civii y no alas adrninisiraíivas, que no son aplicables-
Tomando en consideración estas referencias, habría que pensar c|ue
ed artículo 1357 del Código ciml está orientado a que el Estado otorgue
mediante contrato garantías y seguridades respecto a cuestiones no sólci
Cíe Derectio privado, sino también de Derecho público.
M ANUEL D E LA PUENTE Y LAVALLE 271
precision previ£ì.
La tesis del contrato civil.

De acuerdo con esta tesis, los contratos en los cuales el Estarío o
uno de sus órganos otorga seguridades o garantías en rortud ae haber
272
{*) La Exposición, de Motivos del artículo 1357 dice lo siguiente;

"Una de las ,m,ás novedosas iiistitildones del nuevo Código es el llamado Contrato"
ley' o 'ley-contrato', en virtud del cual y mediante normas preestablecidas, el Estado
otorga gara,ntías y seguridades a través de la relación contractual, cuyas estipulaciones
no pueden modificarse sin que medie la voluntad común de las partes.
Si bien existieron dudas en cuanto a la incorporación de este precepto, pues se sostuvo
que la 'materia era de Derecho Administrativo', pesaron en el ánimo del legislador
consideraciones de interés para la inversión externa e interna. Por lo demás es váli
do que el Estado se someta a la esfera del Derecho privado y se coloque de modo
partidario con el contratante particular cuando la conveniencia pública lo requiera.
Esta es, en el fondo, la esencia del 'contrato-ley', en el cual y partiendo de la existen
cia de i.nia regulación legal que confiera seguridades y garantías, quedan concretadas
en una relación contractual de Derecho privado y de cumplimiento forzoso para los
otorgantes".
l\evocar rinjlateiojlrnente t-l contraíO asiniinistrativu por razón de

'''ije;2:itHrodaci''', o sea por un vi ci o coricomitariíe cL>n Iel cc'leloracíúr!
dtd cordrat'o, caí;o en c-J ctm] la Aun'Driislriición I’úbiica niiedír eíec-
d ] í' e c t Li í " o r: I i j aj c n T' a iL i té]■
"cledarati vo'd o sea con electo retroa,
cj ieescindir im ilaícraim cnte eí contrato pc>r cuipa o taita cornctidas
por el coooFítratante paariicuJaíc Esta t>oíc:stad, cuandiií no está ex
p re s a m e n te p actad a en el co n tra to , no p u ed e c i e r o t a r l a j<i
/dcErninÍLitraciór; pLibiíca, por sí misma, sino que deberá scjlici tar la
dedaracióii de rescisión Dor el Poder Judicial,
Estas cláusulas exorbitantes implícitas de ia AdrTiiiristTación l ’ib
blica encuentran su íundan'ciito en que el Estado es una p>ersona m oraj
con potestades v derechos irrenunciables, como irrenimciables son los
derechos por los a.iaies vAa, Ei Estado no puede, por ello, desligarse de
sus poíémtades públicas para coriverdrse en un suieto que vela por iPiíe-
reses Diivados; o, corno dijo un autor, quitarse su capa de Derecíio pLÚbiieo
para ponerse el sayo de su personalidad privada: ello le está vedaüob
Por lo tanto,, según la tesis del contrato ad irá rustra Evo que se aca
ba de exp)oner, el Estado podría hacer valer en cualquier mornenio su jirs
iniperiiírn y revocar uniiaierciimierde, por su propia autoridad, un con tra
to administrativo, ,sienipre ciue se dieran los supuestos necesarios para el
ejercicio de esei deredio de revocación.
Posición personal.
Si m e viera o b l i ga d o a a d h e r i r m e a una de las dos tesis, tal como h a n
s i d o p l a n t e a d a s , creo que me inclinaría por la tesis del contrato civil.
M ANUEL DE LA PUENTI E 275
la explicación inicial de A ri as S c h ke ì b e r cuanto s u posterior

hxt>o le Alctìvos constituyen, por lo tanto, un elamento histórico
de singular im portancia para determinar el verdadero sentido de! arto
cuio 1357 del Código ciuoL
m c i.» ía A ic ic iiiic .
i-'’ero d i C i r ' K i a In íov, a L i n siji f'>bsorv.irsp eoia loccoiTiejicjacióri, no í : o -

rrosoHTnde a la AdiTumstraciÓ!■ Püblica ni a ios isarcjcuiares isbRÓaiid,
basEÍndose en C|iie no está siisteriíada eiT razones <Jc irdeerés .socicib nacio
nal públicco, Simpterní?nte deberá aplicarse, liim pocopodría el juez dejar
de hacerlo, iriviocíiiidcí su ilepalidad.
'■] i a . í,iJoo
ndot, stado ubicada en ia Cc.-ristitucioji 197d
(corno entie: “ . se fue eí propósito inicial de A f i a s S o i r ío b e f ), riabría
pie' para pensar en !a posibilidad de una acción de incc'ristitucionaUdaíi
Si se acreditara que Ja ley fue dictada desoyendo las insíruccioriCA sobre
su iüstificaceór.. Id c* estáiuiob:),, esta acción cjiieda excluida.
La C'onsiituciiin de 1993 esiabiece en el segundo párrafo de su arti-
cu'o 62 que rnediante coniratos-leye el Estado puede establecer garaniías
V otorgar seguridades, sin exigir que la ley cyie autorice tal contrato esíó
sustentada en razísnes de interés sociaL nacional o piíbiicc*.
L,a Icoy" debe estar destinada a autorizar al Estirdo (sbcinniriistraciói!
Públ u ' stabiecer gEirantias v segiiridacies, o sea que sus alcances eo-
tan limitados a estos dos aspectos. No podría ia ley,, para conservar ci
carácter que Ifj da ei artícuio 1357 del Código cnril y el artículo 62 de la
CoriStitución, peirmitir al Estado hacer algo distintcq c o m o , por ejemolo,,
conceder derechos rui imponer obligaciones que no tuvieran fines de ga
rantía o seguridad. Ims derechos v/u obligaciones los establece ia ley; la
autcvuzacióri cd; Estado referida en el artícido 1357 se limita a otorgar
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Aun entre loe autoreá que adnuíen que el contrato es adrnmistrativí; p-jr razón de su
objeto, algunos'" consideran que en e! régimen contractual administrativii, "d princi
pio de que las convenciones iiedeas en ios contratos constituyen una rt-gia a la cocí la>
partes deben scmieterse corno a ¡a iev misma, mantiene su vigencia v debe ser acepta
do en todo su alcance, aun cuando esté sometido a ciertas restricciones que le otorgan
una nueva dinámica, corno ocurre por ejempío cí.m la inmutabilidad de los ternmms
contraclxiales, que es estricta en el Derecho privado, es sólo reblo/a en la órbita de lu'
contratos aclrmnistratimcég agregando, sin embargo, que "el conirau.. admioisiratno:
es, pues, lev entre las oartes, v íue obliga con idéntica tuerza con. qm- wbugm Iti' coc-
cencioncs liechas en íus corúrzitos etc i..)erec|io pnvat.v.i'é
27Í
MANUEL DE LA PLILNTE Y LAVAÜ.E 27Q
12i! con!(> lo maniHcsta DUL.ijFr, "ningún organs, del Estado puedo atentar contra un
conlrato, ni aun el Pariarnerito nrismo. El acto por el coa* un Organo o un agente dei
irstado, el PoiianKaitc) mismo, anuiase o modihease uio! odligación contractual dd Es-
I valor, y' ien triíoeraies detacrínn enndyaotr a! Esrade ermao o es(' act'a
280 EL CO N TRAÌO EN GENERAL
BfOLOCiGRAFíA ARTICULO 13L/
Código civil - Exposición de Motivos y Comenlafios, C o m p i l a d o r a Delia Revoreoo de Debakev .

Okura Editores, Urna, 1985, T. VI, p. 21.
Loe. cit.
Marienhoff, Miguéis., Tratado de Derecho Administrativo, EbeleúoMeifol, Buenos Aires, 1970,
Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Bibliográfica Ornaba, Buenos Aires, 1965, .Alessi,
Renato, InstHuciones de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970, Alva-
rez-Gendin, Sabino, Traiado General de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1958; Bercaitz, Miguel Ángel, Teoria general délos contatos administrativos, Edi
ciones Depalrna. Buenos Aires, 1980.
WooDBRiOGE, Paul, El c o n tra to ley, Editorial Costa Rica, San José, 1972, p. 17,
Albaladejo, fdanuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 19/5, T, 1, Voi. 1. p. 102.
“Proyectos y Anteproyectos de ia Reforma dei Código civil , Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica dei Perú, Lima, 1980, T. II, p. 453.
C ó d ig o Civil ~ Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit., T. 1, p. XIV.
Carbonníer, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1965, i. !i, Voi, I, p. 394.
9. Marienhoff, Miguel S., Op. cit., I IILA, p. 88.

10. Escola, Héctor, Tratado integral de ¡os contratos adminislrativos, Buenos Acres, 1977,T. 1, p. 3/3.
11, Marienhoff, Miguel S,, Op. cit., T, ill-A, p, 605.

12. Cita de Duguít, León, Las transformaciones del Derecho, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires, 1975, p. 100.
13. Bioart Campos, Germán E, Derecho Constitucional, Ediar S.A.. Buenos Aires, 1966, T. ii, p.
301.
A rtícu lo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden ce
lebrar asntratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria..
Sum ariú:
282 EL C0L4TRAT0 EN GENERAL
Capacidad jurídica.
Se entieiLide r>or capacidad iuiídica, tanibiEÍn llamada (con denomi-
REición cjiie ha sido adYersEmierite criticada)' de goce, la "'medida de la
idoneidad del sujeto para ser íitidar de relaciones jurídicas'' ‘''o )*(
(*) La posición de quienes sostienen que la capacidad jurídica es el contenido o el límite de

la personalidad es criticada adversam ente por B ajlbero, afirm ando que la personali
dad es un quid, m ientras que la capacidad es un quantum. Se puede ser, com o "p erson a",
más o menos "ca p a z "; pero no se puede ser más o menos "p erson a".
284 tL CONTRAI'O EN GENERAL
N I V llj.
El cliscemimieiito.
Los sujetos a que se refiere e4 artículo 1358 son, los incapaces no
privados cemimiento.
Se ha visto en, el rubro "Antecedentes de este artículo" que tal con
cepto de incapaces no privados de d„isc:ernimieiito se in,trod,ujo recién en
el segundo Proyecto, pues a,nteriormente se hablaba simpl,e,rnente de los
menores y mayores in,ca,pa,c€ís.
El cambio estuvo orientado no sólo a lograr una mejora técnica (tan
incapaces son los menores como ios mayores incapaces), sino también a
conjugar la norma con el inciso 2 del artículo 43 de dicho Proyecto que
establecía, como asimismo lo hace el Código civil, que son absolutamen
te incapaces los que por cualquier causa se encuentran privados de
discernim,iento.
Resulta así que están comprendidos en el artículo 1358 del Código
civil todos los incapaces m,en,cioiiados en los artículos 43 y 44 ho
Código, con excepción de las personas privadas de discernimiento.
El discernimiento ha ¡finido como "la factdtad intelectual o
recto juicio que perm,ite pe,rcibir y declarar la diferencia existente entre
varias cosas, así como distinguir entre el bien y el mal, midiendo las con
secuencias posibles de los pensamientos, dichos y acciones"^. El pri,mero
es el discernimiento cognoscitivo; y el segundo, el moral F ern á n dez S es -
{*) El artículo 921 del Código civil argeiituio establece que los actos serái,i reputados he
chos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes
(menores de 14 años), o actos ilícitos por menores de diez años; como también ios
actos de los dementes que no Eiesen practicados en intervalos lúcidos, y los practica
dos por los que, por cualquier accidente, están, sin uso de razón.
La legitiimaciôii.
l ’orrieTTiíTA como eietnpio los casos <cT)riteTnp!ados eii el articulo 1366

deí Código cavid, iiue enumera los personas cine no 'pueden adcjuirir de ^
reciio s re a le s s " C e ' o subas ■ d ” : - ô'ucim o
indidfectamerde o por persorus irderputoía. lisias personas, Cjiiercor re
gla general son plenaiTíente capaces de obráis adoiectsri, en mi opinión,
' _ ó. 11a d e 1c g 11i in a c i í5n d 11'e c t a p a r a a ci -qui r i r t a l e s d e r e c ói o s ^T) e ij o a. ci -
mdir, sin e m b a í' ■ . " ?y pareceres distintos ciue estiman que so traía
de casos de incapacidad lurídjca especiad
Esta dnrerípmcia de posiciones pcedria cncorótrar su explicación en
1111 novísimo enfoque d o cin n a n o del problema, C|ue se orienta a identiín-
car ia falta de Icgiíirriacióii directa con la incapacidad iurídica
3. NEC
El Código civil de 1936 establecía, sin excepción alguna, la nulidad

absoluta del acto i’iirídico practicado por persona absolutamente inca
paz y la nulidad relativa del acto por incapacidad relativa del agente.
Similar disposición existe en numerosos Códigos extranjeros.
M ANUEL Oc Là PUENTE Y LAVAL l E 287
2,88 EL C O N 1 RATO £N 6 EMERAL
mental.
Son necesidades ordinarias de la vida diaria aquellas que es nece
sario o conveniente satisfacer para el desarrollo normal de las actividades
cotidianas, que atañen bien sea al sustento o bien a la educación, el vesti
do, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos el contrato como un
fenómeno social, toda persona, así sea incapaz, necesita relacionarse con
otras personas para obtener, a través del contrato, la satisfacción de ta
les necesidades.
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 2 89
Josserand, Louis, Derecho civiL Bosch y Cía^ Editores, Buenos Aires, I960, T, i, VoL I, p, 262,
BARBEfío, Domenico. Sisiemas de DerechopocaoG, Eaiciones jurídicas Europa-Amenca, Bue^
nos Aires, 1967, T, !, p. 190,
Mo s s e t ít u r r a s p e , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anonima editora, Buenos Aires, 1981,
p, 161,
Ba r b er o . Domenico, Op, CfP TI 1, p, 190,
F e r o a r d e z S e s s a r e g o , Carlos. El Derecho aaíos Personas, übrena StuoüirTp Urna, i986, p 102,
Artículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén confirm
rn.es sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Sumaría:
1. A N TEC ED EN TES DE ESTE ARTÍC

y e c to .
Ili iicgciiivij .
E s to p u e d e tr a e r a lg u n a s c o m p lic a c io n e s té c n ic a s , p u e s s ie n d o el
s is te m a d e n u lid a d e s d e l C ó d ig o c iv il el de numerus clausus, p o d r ía d e c ir
s e q u e la in e x is t e n c ia d e l c o n tr a to no e s tá c o m p r e n d id a en la r e la c ió n
t a x a tiv a c o n t e n id a en e l artici : lo c u a l en e l s u p u e s to del a r t í
c u lo 1 3 5 9 n o puede a p lic a r s e la s a n c ió n de n u lid a d .
C r e o , sin e m b a r g o , q u e p u d ie n d o a c r e d ita r s e , co rn o es p o s ib le h a
c e r lo a t r a v é s d e la r e s p e c tiv a E x p o s ic ió n de M o tiv o s y la d o c t r in a
nacional, que e l c o d ific a d o r p e r u a n o o p tó c o n s c ie n te m e n te por id e n t if i
c a r la in e x is t e n c ia con la n u lid a d , el a r tíc u lo 1 3 5 9 está c o m p r e n d id o e n
e l caso p r e v is t o en el in c is o 7 del artículo 2 1 9 .
M ANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE 293
294 EL CO N TRA I!) EN GENERAL
v e n ta .
ílI c n le r ic subjetivo tiene carácter excepcional, pues 1ci nc>rmai es
que im elem ento sea esencial por aplicación ciei criterio o b j e t i v o , de tai
manera que es riecesano probaj" (no se pmede presumir) CjUC un elemento,,
que no es esencial scgi'm ei criterio objetivo, ha adquirido tal caiidad por
voluntad de las partes, esto es que ha "entrado en el campo contractual"".
Por consigliicntc, no es permitido que el iiie,z, en vía de inierpreta-
ción, otorgue a un eiemento la calidad de esencia!, pues elio significaría
sustituirse a la voluntad de las partes en la determinación de los eleinen-
tos esenciales, io cual umin.imemente no es aceptado.
Todas las estipulaciones que no coiitienen denientas esenciales, bien
sea aplicando el criterio objetivo o bien ei subjetivo, son consideradas
secundarías.
*') El Código civil soviético de 1964 define en su artículo 120 los puntos esenciales de un
contrato, acogiendo los criterios objetivo y subjetivo, diciendo (en traducción líbre)
que son "aq u ello s c|ue son considerados com o tales por la ley o necesarios para los
contratos de un tipo deteonm ado, como también todos aquellos puntos respecto a los
cuales, por declaración (contractual) de una de las partes, debe alcanzarse un acuerdo".
M ANUEL OE LA PU EN Tt Y LAVALLE 295
En un niomeiito pasado” me incliné por la soluciCHi dada por el le

gislador etíope, pero después reflexioné que no es posible que exista
contrato, o sea que haya coiisentiinieiito (que significa sentir lo mismo),
cuando las partes saben que el acuerdo celebrado resulta incompleto, a
no ser que se entienda (como no resulta del texto) que las partes renun
cian al acuerdo sobre ios puntos reservados. Una reflexión similar cabe
hacer respecto del artículo 40 del Proyecto de Código civil de Francia.
En la m ayorÍEi de los C ó d ig o s n e o la tin o s no se toca el tema del con
tenido del contrato, pero la d o c t r in a y la ju r i s p r u d e n c i a p a r e c e n
orientadas a e x ig ir una c o n fo r m id a d perfecta, o sea tanto s o b r e los ele
mentos e s e n c ia le s c o m o sobre los s e c u n d a r io s ”".
E l fundamento de esta p o s ic ió n fa v o r a b le al acuerdo to ta l es que,
como dice M a n u e l A u g u s to O l a e c h e x I ó ella da mayor s e g u r id a d a las
e s tip u la c io n e s , p o r q u e s u p rim e una serie de d ific u lta d e s y porque es m u y
d ifíc il distinguir en el hecho lo e s e n c ia l de lo accidental. S e dice también
que se r e s p e ta la voluntad de ios contratantes, pues un elemento s e c u n
d a r io p u e d e s e r (s u b je tiv a m e n te c o n s id e r a d o ) d e im p o r t a n c ia d e c is iv a
para las p a r te s .
Interesante resulta la e v o lu c ió n del p e n s a m ie n to de L a f a il l e ” ,
q u ie n no obstante h a b e r sostenido en la cátedra que los tr ib u n a le s po
dían su stitu ir la voluntad de las partes respecto a lo s e l e m e n t o s
M P rd n r¡ p rU
C U l l l l clLiJ.
M írabelli*" nos habla de nn.a tesis que sostiene que estos acuerdos piarciales coiisrituyen
propios p verdaderos contratos que tienen como coníeiudo, no el contenido del contrato
propuesto, sino !a recíproca renuncia al poder de revocar determinados puntos o cláusu,^^
¡as que forman parte de dicho corirrato- [dicho autor piensa que el estado actual de la
dc'ctrina no perm ite atribuir a estos acuerdos una c o n h q o r a c i o n joridica en ese sentido
300 í; L c; o N T R A í o E N G E N E R A l
aSLIOGRAFIA ARTICULO :359
1. Vidal Ramírez, Fernando, Teoría general del acto jurídico, Coüural Cuzco S.A., Lima, 1985,
p. 506.
2. “Proyectos y Anteproyectos de !a reforma del Código civil", Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica de! Perú. Lima, 1980,1 II, p. 67.
3. ScH M iD T, Joanna, Négotiation et conclusion de conirats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,
1982, p. 32,
4. Messineo , Francesco, II contralto in genere, Doti. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T, I.
p. 342,
5. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato priuado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1 9 8 3 ,1 1, p. 124.
6. S c h m id t , J o a n n a , o p , c i t ., p . 3 3 .
7. Ibidem, p. 3 6 .
8. Ibidem, p. 7 9 .
9. Messineo , Francesco, Op. d i, T. 1, p. 344,
10. Mírabelli, Giuseppe, Del conirattim generale, U.T.E.T., Torino, 1977, p, 50.
11. Puente y Lavalle, Manuel de la, Op. d i, T. 1. p. 159.
12. Lafaille, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIH, p, 140,
13. Citado por C astañeda, Jorge Eugenio, “El Derecho de ios contratos”, Departamento de Publi
caciones de la Lima, 1966, p. 237,
14. Lafaille, Héctor, Op. cit., T. VIH, p. 139,
15. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia R evoredo de D ebakey ,
Okura Editores, Lima, 1985, T. V!, p, 23,
16. M irabelu , Giuseppe,Op. cit., p. 49.
17. Ibidem, p. 51.
Sum ano:
1.
302 E! CONTRATO EN GENERAL
2^ PKCtF’O S ■ ■ ■ = i\Kl ' ■ i - : ' '
ìli or-íciiJo 1344 cíe] C’íldigo civil íJ il 193 o>t;víabit?ría,, en senfiidó- si--
niilar ai lÍc I aríículo 1359 del (ddiigo acíuaL que iriienlras los i>nr3es n<!
eslén coriiOíToes sobre toders los extremos del conlratc-s no se ct>.risiderora
concluido, agrogando ijue la intcÍigeRcia sobre piirUco aisiados no pro-
diiciríi obiigacióii, aunque se liaya consignado por escri to.
apbcación de este orlículo durante la vigenciíi de! Código ci va]
de 1936 dio lugar a muchos problemias, dada su rigidez.
I4n ei4r-c]o, la reCidod de la vicCi puso de maní tiesto cn.ie el üer íor-
rnativo del contrato nu es siempre ei mismo. En algunos c o s o s , las partos
se ponen de acuerde; inrriediatairítmíe a trav/és de la aceptación irrestric-
ta de !a oferta, lo que deíernnna la conformidad sobre todos los extremos
del contrEito. tCrc* en otros, el icroceso de elaboración del contraío es nmis
lento, se desarr-oila en etapas durante las ciia.!es las partos van crmvu'
meri do sobi'C pu ntos aislados v re.Liervando otros para una futura
oporfim idad, no obstante lo ciia.1 desean dar carácter obligatorio a los
aciierdos f)arciaie.s.
El artículo 1344 dei Codigo cirdl de 1936 no permitía alcanzar este
úitiTTK) deseo, genes no concedía valor viricuiante alguno a ios acuerdos
sobre puntos aislados, de tal iiiantcra que cual-quiera de las parles podía
desdecirse de tales acuerdos.
Tomemos como ejemplo la compraventa de un. automóvil. Las paT-
tes se ponían sucesivamente de acuerdo no sólo sobre Jos eiemeritos
esenciales de dicho contrato, o sea sobre las características del vehículo
V su precio, smo tamibién sobre elementos secundarios tales como la for
ma de pago de éste, el lugar de entrega ciel v-ehícnlo, eJ rnornento de la
transferencia del r.iC3go, pero no sobre la renuncia a! saneam iento por
vicios ccuilos. No obsiariíc que ei pror»ósito de las piarles hubiera sido epue
se res’p eíaran los acuerdos piarciales, y aún hubieran dejado constancia de
ellos pior escrito, el artículo 1344 del Código civil de 1936 impedía lograr
este propósito. .41 momento de ponerse de acuerdo sobre la renuncia al
M ANUEL OE LA PUENTE Y LAV A ILE 303
pertecto^c
Un autor italian o ^ da un nuevo s ig n ific a d o a la m in u ta a l o to r g a r le
el c a r á c te r d e d o c u m e n to q u e c o n s a g ra el a c u e r d o s o b r e p u n to s e s e n c ia
le s , al c u a l concede valor v in c u la n te , a no ser que e x is ta reserva sobre
puntos secundarios o sobre otros puntos esenciales no considerados ori
ginalmente. Esta opinión, sin e m b a rg o , se considera aislada.
Otro a u to r de la misma n a cio n a lid a d '* c o n s id e r a que si consta d e la
minuta que las partes se han puesto de acuerdo s o b r e todos los e le m e ii-
M ANUEL O E LA PUENTE Y LAV/U.LE 305
4.
306 E L C:O NTR ATO E N G E N E R A L
5. EL SISTEMA DEL ARTÍCULO 1360
La s o lu c ió n dada por el c o d ific a d o r p e ru a n o e s , p u e d e decirse, ori

ginal. N o sigue f ie lm e n t e ni el s is te m a de la punktation (tampoco el de
aquí derivado de la m in u ta ) ni el d e los acuerdos parciales, aunque se
a p r o x im a a este último.
re s e rv a .
308 EL CONTRA'rO EN (3EN ERAL
saii p c i i n a l .
ObsfÉrve.ot: que, a diíeíaeicia de! sÍAt*‘ni.a de lo p tin k tn f ion, no se coev

sidera íí^rire fnniiratri rajando exista at:uerdo sftbrc has taiintos
t-'scncíad ' xarcánuose el aciierdo sobre Icas dennís puntos menciOíia-'
tlcj-S en joi oítfrro, sino Lipus: j e suf)edii'a la v a h a n o üoí ío./idi'aío al acooo^:\o:-
señare los punios quo quedaron reservados.
Más bien, existe cierta slmiiiliid con el plaiiieainieuro J e C.AKxriu;.
T i p exp'uesio en e! rubro "El sistern.a J e la p u n k i i i U o n " , «que siibordiíia la
conclusidni del contrato a la conclicicán que se alcance acuerdo tcim’r>ién
sobre los picníios rcsci^vados,, con la diferencia c|ue en drcih-o piariiearriien-
to se exige «que c.l acuerdo inic c ’ á c recaer sobre todos los elt;rrierÚL--.s
esenciales de! contrato, lo cual no se requiere en la solución peruana.
Esta 3(,d.ii(:ión se acerca más, en el fondo, al sistema de los acuerdos
parciuJes, pues cuando ei articulo 1360 habla de que es v ^ m trato
cuando l¿i3 p an es han resuelto reservar alguna estipiiiación, a buena
cuenta está d.iciendo quís es viriculEintc ei acuerdo parcial sobre kxr. p>un-
tos no reservados, l o que la distingue es ijue en el sistema de ios acuerdos
parciales no se precisan los pLiiitos que quedan reservados, mientras que
en el caso del artículo 1360 esta preci,si6n es necesaria.
En. tercer lugar, si ia reserva epueda satisfecha ello determ ina que
tenga efecto retroactnvo al momento en que tue íoriTiiílada, o sea al m o
mento en qpue se pirodujo el acuerdo páreme
Al com entar el artículo 1372 del Código o v i l se estudiará más a
fcindo el concepto de la retroactividad, pero desde ahora puede adeian-
tEirse, sigiiierido a C a ba n ell .o s ’^, que es la eficacia de un, hecho o
disposición gorescrite sobre ei pasado.
M ANUEL Ot LA PUENTE Y LAVALLE 3 09
S chmidt, Joanna Négociaiicn et conclusion de contrats, Junspmdence Generale Daiioz, Paris,

1982, 6
Francesco, Doctrina genera! dei contrato, Ediciones Jurídicas Europa-Amértca.
Buenos Aires, 1986, T, f, p, 311.
C a r r a r a citado por M e s s in e o , Francesco, F coniratm in genere, Doti, A Giuffre. Editore. Milano,
1973, T I, p, 299
CùRNELurn cJado por Cárpese Fianco, li contralto. Doti. A, Giuffre, Ednore. Miìano, 1987, T, •
D, 797,
Ibidem, p. 246.
Ibidem, p. 245.
A rtícu lo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya ex
presado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la
voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
probarlo.
312 E L C O N r R AT O E N G E N E R A L
2, S IG N IF IC A D O D E L A O B L IG A T O R IE D A D D E L CON^
TRA TO
Ciiancio se habla dd coriírato obligatoncj, esta expresicin rtnf'iLe AE:r

entendida de dos maneras diferentes: como acto |iirjuico que crea obliga^
cion es, para distinguirlo de los otros actos juridicc c. o iia tera ies
(convenciones) que crean relaciones iuríciieas o derechos do otim natura
leza (farmljares, reales); o como generador de un efecto obligatorio
fatadi!ra)c Esta segunda acerveión es a la que se refiere el articulo 1361
dei Código civil.
Los contratos establecen entre las partes un vinculo, que determ i
na el cum plimiento de la relación jurídica que constituye su objeto. La
obligatoriedad del contrato es, pues, la fuerza que obliga a tal cumplí-
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE
314 EL CONTRATO E N GENERAL
a ,îip Ir-
(*) Es interesante destacar que la Constitución de los Estados Unidos de América estable
ce en su artículo I Sección 10 que "ningún Estado aprobará una ley que menoscabe la
obligatoriedad de los contratos".
ilisis de los antecedentes doctrina^

! Cod‘%mdican„do que ei sentido de
316 EL CONTRATO EN GENERA!,
senso.
Son también consecuencias cI eí la obligatoriedad del coritrcito, las

siguientes:
a) El juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en él.
Tal como se ha dicho anteriomieriteu esta aplicación no puede dejar
:erse so pretexto de interpretación^’' o por respe ■ 5 prin
cipios de equidad.
b) Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas disposi
tivas de la ley, no así sobre las imperativas.
c) El juez es llamado a pronunciarse sobre todo lo que se refiere al
ciirnplimierito del contrato.
2 prever su propia revisión, por decisión de una
Pe en este caso nn atentado contra la fuerza obliga-

pues la modificación estaba prevista en el mismo.
'ranto en ia Ponencia original corno en las cinco ÍPmenciaa sustitutorias, en el Antepro

vecto V en el primer Proi-ecto existía un artículo, que tue variando de numeración, que
"Los jueces no pueden crear contratos para las partes, bajo pretexto
de interpretación". Este dispositivo tenía su fuente en e! artículo 1714 dei Código' civil
de Etiopía.
La norma fue auprirmda por la Comisión Remsora, tai ccuth ,' consta sie :a anotación
puesta en e! arnculo i435 de su Anteproyecto
318 EL CONTRATO EN GET4ERAL
ci i 11 el, iti.
í^'Undameixt: a - .. -a l i e - a ^
Parecei'ía que si el artículo 1361 ciel CcKÜgo civil establece que los
contratos son obligatorios en cuanto se ha expresado en ellos, el funda
mento de ja obligatoriedad dei contrato se encuentra nccesariamenle en
en que actuam os.

320 EL CONTRATO tN GENERAL
La teoría noonativista.
Contra la posición voiuniarista se opone (RnDBRüCHj el arguincnio
que nada jusiificoj que Ja voiiiníad humana pueda producir por sí misiria
una obligación. ¿En virtud de qué principio, se agrega, el hombre, por el
s o l o ei c i d c í o de su libertad/ puede crear una relación nurídica oblig ato
ria!’ Por el ccunrariO/ esa rmsma Jibertad daría pábulo a que el hombre s-c
desobligara de su obligación.
Es necesarifj/ piieS/ que exista ti.n principio superior a la voiiiníad
que otorgue a la relación contractual carácter obligatorio. Este principio
superior es el ordenamiento jiirídicO/ lo que determina que,, por consi-
M ANUEL DE LÄ PUENTE Y LAVALLt 321
3 22 E l CONTRATO m GENERAL
âtoriedad de las convejidones.

Sabemos que la cc'rivención es el género dci contrato, en eJ sentido
«qut es todo acuerdo de declaracione ’ 2 '»lujitad para crcEiiq regular,
modificar y extinguir toda cbise de relaciones iundicas, efecto que, en ei
caso de los contratos, se limitri a las obligaciones.
Dentro de la tesis del v o l i i n i a n s í T i o jurídico, que concede obligatO“-
neda ¡ : ' itrato por ser una marcifcstación de ia voluntad de las |aarte;s.
Igual finidarnento tendría la obligatoriedad de las convenciones.
Sin embargo, h.abiendo yo adoptado ia tesis nor.niativista y dacii.i
que el Código civil de 1984 da fuerza obligatoria sólo a los contratos, iina
i n tero r e t a c 1 i a ! 1e v a r ía a 1a c o n c 1li s 1ó n q 11c 1a s d c m á s c o n y e n c io -
nes no son obligatorias.
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLt 32:
iU p c t lU L Y ie g £
3 24 EL CONTRATO fcN GENERAL
4. PRESUNCIÓN RACIÓN
Se ha visto que el primer párrafo del artículo 1361 del Código civil
establece que ei contrato es obligatorio en cuanto se ha expresado en él.
El segundo párrafo del mismo artículo agrega que se presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común
de las partes y.quien., niegue esa coincidencia deberá probarlo.
En primer lugar, resulta incuestionable que se trata de una presun
ción jiir is tan tum , ■' ' el p rop io d isp o sitiv o está p e rr *
indudablemente la prueba en contrario.
En segundo término, surge el problema de determinar cuál es el
sentido que debe darse a dicha presunción. Al comentar el artículo 1352
d igo civil, he relatado la interesante posición de Arias S ch reiber
en el sentido que el segundo párrafo del artículo 1361 del mismo Código
ha optado por una fórmula distinta a las clásicas, que "consiste en que si
bien S i l punto de partida está en la teoría o sistema de la declaración,
puede llegar mediante demostración contraria a la de la voluntad y la
figura, en realidad, se invierte".
En el mismo comentario he expuesto las razones por las cuales con
sidero que el Código civil de 1984, en lo relativo a cuál de las cuatro teorías
para solucionar la discrepancia entre la voluntad y la declaración se ha
1960, p„ 230^
Santos Bríz, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966 I ¡ü,
p, 251,
JossERAND, Louis, Derecho civil, Bosdi y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T, il, Voi. 1, p. 281.
R ipert , Georges, E¡ Regimen Democrático y el Derecho Civil Moderno, Editorial José M CaiJ
ca, Puebla, 1951, p. 251.
CORNE..JO, Angel Gustavo, Oo. cV, p, 25.
Lavalle C obo, Jorge E., “De los contratos en general” en Código ami y leyes compiementanas
dirigido por Augusto C. Beíiuscio, Editoria! Astrea de Alfredo y Ricatoo Depalma, Buenos Aires
1984, T, 5, p, 889.
HisoLíA, Marco Au fciio. Sobe!cioia y cnsis dei contrato, Coeicúo-reiíot. B u e n o s Atres, 1358,
0. 58,
10 S pota, .Aiberto G.. Instituaones de Derecho civil - Cormatos. Ediciones Depatoa, Buenos
Aires, 1975, Voi, ili, p. 329; SALvar, Rayr’ iundo, Fuentes de las obiigaaones, UDográfica Editora
Argentina, Buenos Aces. 1954,1 i, pp. 20 y 169.
PuiG B rutau, uose, Fendamenios de Derecho civil. Bosco, Casa Edífonan Sarccicna í 9J a ,
J Vo!. i. p, itoA
3 26 EL CONTRAIX3 EL4 GENERAL
18. ibidem, p. 177.

19. Alb a u d e jo , Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 54,
20. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el coniraio privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983, T. i. p, 117.
A rtícu lo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutar
se según las r e g la s d e la b u e n a f e y común inteMción d e las p a r te s .
Sumario:
probarlo.
Artículo 10.- En el desarrollo de las negociaciones y en lo ¡ornm aón de.l
contrato las partes deben comportarse de buena je
La nwtícm de ¡as negociaciones sm motivo legítimo obliga a satisfiicer
los ‘g astos aue pueda haber m curnáo la parte periudicatia.
Artículo 11.- En el desarrollo d e las negociaciones previas a la celebra

ción d e l contrato las partes deben comportarse d e buena fe.
La ruptura d e las negociaciones sin motivo legítimo obliga a satisfacer
los gastos e indemnizar los daños i¡ perjuicios q u e resultaren.
El artículo 15 quedó igual.
En el primer Proyecto, el citado artículo 11 conservó su tenor, sien
do signado con el número 1380, y en el artículo 15, que lle v ó el número
1384, se agregó la frase "con salvaguarda de los principios de justicia y
evitando el abuso del derecho", con evidente alusión ai inciso 12 del artí
culo 2 de la Constitución de 1979.
En el artículo 1380 del Anteproyecto de la Comisión Revisora se
modificó el artículo 1380 del primer Proyecto, dándole la siguiente re
dacción:
A r t íc u lo 1380.- Quien de mala f e rompe las negociaciones previas a un
c o n t r a t o está obligado a satisfacer los g a s t o s e indemnizar lo s d a ñ o s y
p e r ju ic io s que resultaren.
E1 artículo 1384 conservó el tenor del artículo 1384 del primer Pro
yecto.
El segundo Proyecto, como se ha visto en el comentario al artículo
1361, volvió en su artículo 1327 al texto de»! artículo 5 de la Ponencia
original. Se suprimió el artículo 1380 del Anteproyecto de la Comisión
Revisora.
2. . n .3 , '2
3. LA BUENA FE
Concepto.
fácil ordenar la presentación del tema porque, de un lado,
todavía no sabemos si es que hay una concepción unitaria de buena fe,
con diversos matices o versiones, o si hay varias clases de buena fe, de
naturaleza diferente y unidas simplemente por un nombre común y, de
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVA.LLE 331
(’^) Obsérvese que el concepto de honradez juega un rol, aunque distinto, en ambos senti
dos de la buena fe. Esto puede determinar que exista otro elemento de acercamiento
entre ellos, tan es así que T uhr** sostiene que la buena fe-creencia representa "honradez
subjetiva" y la buena fe-lealtad representa las "reglas objetivas de honradez'', para agre
gar "así, del concepto moral de honradez brotan (...) dos diversos conceptos jurídicos".
M ANUEL OE LA PU FE Y
NUEL DE LA PUENTE Y LAVALE
3 36 EL CON IR ALO EN G EN ERAI
Cornentímdo el artículo 7 clel nuevo Título Preliminar ciei Código civil españ.oi, según
el cual ios derechos deben ejercitarse coiiforiTie a las exigerioas de la buena fe (que es
ia norma que juzgan DÍEZ-PiCAZOy G1 JU.ON en el texto), datiíz^ ”’, aespués de referir^
se a los dos sentidos que la expresión buena fe tiene en el orden jurídico, o sea a fe
buena fe subjetiva v a la buena fe objetiva, dice que es a esta segunda acepción de regla
de conducta exigibie, según ios cntenos sociales y morales dommanres, a la que sirt
onda re rofit're el p r e c e p t o que comenta, relarivo al ejercicio de ios derechos.
338 EL CONTRATO EN GENEBAL
roí. í H i t I Oí í . - Ki í'í >^íT ! i q o t - c '■o o i t o o r . i . r , , ; - - ; s>r or ; i - o r i u !%:' ' "i , y
1 0 ■ '^>'4' ! i\ 0. ; ^-.o 0- = Olí.» ^ ; 5: 'O' n' i S. O' O , S< (il y o ; 0 .«? o íO.O'^ ,
A'í»"- l C O r : - r . ' . O!0' - 'ir'! Al , ro. <y ‘ i " ; VO ;"'C; o s o r O H O A ; - ; ' " ají a í A' . I í i .j - Í
••0 r ; , i 1,10 i o i íU .i .j o - ^;::r i ÍOi j', ís/ru-.- O O ¡ ' í Í j . í í p o ' ;yAí o . i r o y o oyj ¡
Ljr " 'í, t'O 'i J ‘' ! T ! o n.i 1c.- *.=i cí -li 'c,r. -'-=■i íoai•uro ¡.¡ar aa•ja <c.-o'-1 ;o. =' ;--'o. >■:;
'.ó - o - i !: ;.y A vR/í '■
>=.=r-'aa ,0 : i . a ■','<0 0 .;^'; ¿i oo'o-i ü , ■* í ' ' o c a : ' - . * -== a i r ;-c\ a : ¡a
o- 0 '= .o. 1 < -i ; y ; ' i VCi : • y / . O' - o ! Or - ÍO :Cr= 0_, -¡-."O'.O ■ .; : i i : i - 0 , ' a ; .5 , í r ¡ f,:
í .: o r o a .'vv;r-co..'R/.a o->
VO, e la bi b ;o. :b'C-.'V ' ‘.TV.
c illa í.v': n?Vi ■OVO';-'o.v O;, yr-í-j Ai! r-! í.,: a- í b; Va ( br.iat Vv'O
CCrí tí h .RÍO 0'- ! V: 0',.'0 H? .0 ! ,-O.;0'-lC; 'y Os' L'! '.JOV-.- O ;y s=j 1 ' V>,.VO O'r b’-r/l R'-'-.
i-VjVs-;'; .! ; >; •.* y, o'; o.-í--"--'' Cyo..- r'r io: , C',01-. V'C ' ■'> vc>;; y'!,W:.0 OC‘ « >'iV:V.o.i-
a LO'; "arVa.’CA. •-.Jv o ,/0f :..íaiO'b-; d,- '.jv :; , '-‘.riciv. f.O" . a-.Vv Rí rc,C.vbv! TOf'P ; ...yl,
f.'-ba .va lOToobv cvr;rj!'v!ai; <jo.v.v.o.i■1 d'.choa .n,!{.'ía:ry y u " cuandí'-' .'ay- irovi
d-,: f.M.'Hl./a} 'aor.RroO-v-; .r-C;H-_. ;’•! i ;.)a:y<í..r!y>ivv,;r:íí >'ií-! 'O.'ijOl.'O '-.R ''‘-Oyí’Cjío.jrjí: ].1
.L' y'a v'cr^v.r! ro oc.cí oíooo dio C'!" ao;yvvcv'i.;.o rb c c fia v a d a . y i minaba.
! ‘C'r CÓr;y l.y;dvy. V ('0 Íí: Tí: VCj ,1 d 0 bl huvIVl ÍO SylDjidlVC., y|V.O yoíRTad
rnecd' ov hailr.ic'e 0,0 imaT a-i ibr.iy jdo; do dercc!T,r.o, bo, bv.Hma m obybíva -tv
oñrc:V m-ri:>'a »001 l?i iivim'ibova; r|o den>avo''0 Ay.^'maa .‘vb. ;sot'! cyje ''o-j |y=yjyo
|V': *-a o, i.:;da ,'Jv ddiyyoío’iO m\om>sia p<;i' Cí RríleiiCíifsíenb') '¡iLn'dí' c-, om
um- •‘•'ir-a mar.--, '>0.0. bi íadlo dc; p¡ wb-dión did c-\ •::i-.b"y, vorr-y :-a ciov la b-.mr;a 1-
c-m.luL V bi pororoji¡dad d d acíuai culpVR'O' ,
y. í>if*."..í orí l * ' l a í R ' - ' Cít; i3. l. o. ls 'i 'V i l O V LO E; d c R ti W O . n L i y a - * ’ > 0 0 : ( l t _ ú O
ania-'roorfre.R’to o/rvoeo^'.cV' .cobre la h u era fe ormehva po're defc-rrnivnr dv->

íiarcictej’í'.facas üe tala.
a b>c- traía de* ;m ac.-bm- de conducía iirip'tm.cto cdi myeto, cor. u r corre*
I':idtíinírrorueme¡.'de ético.
b Fafe debtrr de c-.c-n.d-icta imporo-; q w re;, sf- piei'iiid'bcpje.í; los entere
,sev ayenos poera de los Fndte-c iropeeades oco ba íuteb? ’: eg]í;m a d-.?
ios írdereses prcyeio-o
c. Para aoreciar ia cc=r:duco3 se ruvcnude dei punto de vdpy sudyedvo.o
de 1-oa partes yrara lerericse 3 pin criteri-O' ei''r:r:OT'-''-..
d- Esta cebied v'!-d.ad no OAdir/e, nm ernb.arpo, cy.,u-: d^'rp; do irorvotm. en
coTi.sideracic.ir. ion 0 1 0 0 =0111-0 cubietnco, c'omo es ei tírdoi o evílpa ..bd
■CLijeto. Quien as. lúe cor, d o l o o cukm no puede escudarse en ia boena
íe obieiiva.
e. Ei criieri-e- cd"íouvo consiste en la compara-don, de Ja conducta dei
sujeto r o n un stfoieura luridrccR o sea un pecbotipo de conaucttc so
cial rTs'r-dia.
f. F; etpncíii^d ;iiríd''c.o apiicaole debe boscar,*'e tenic'rdn cf; cneob-*-. d
co-nte>;to socc'c. en ei que acíbia ei 3U|e!="'’.
{*) GalganíJ*^ nos dice que la buena fe de que trata el artículo 1337 del Código civil
italiano (buena fe en la negociación y formación del contrato) no significa sino correc
ción y lealtad, que tiene un significado del todo diverso de la buena fe de la que se
habla en materia de posesión y en las muchas normas que dejan a salvo los derechos de
los terceros de buena fe.
M ANUEL OE LA PUENTE Y LA VALLE 341
342 EL CONTRATO t;N GENERAL
lili realidad, nada impid i \ gislador, toínaricio este- en conside-

racióri; utilizar dos dEinominaciones desiguales,, como,, por ciernpio,, '''ho-
iTestidad''' en ei caso de ía buena fe subjetiva y ''lea lta d " o "co rrecció n "
en el de la buena fe cabjetiva que,, eribuena cuenta,, explican m ejor la fun
ción de cada una,
A título liustrativo,, ei artículo 1175 del C ódigo civil italiano., al re
gular ias relaciones entre el deudor y el acreedor, que es generalm eriíe el
cam po de actuación de las buena fe objeuiva, señala que deben com por
tarse,, no de acuerdo a la buena re, smo según ias reglas de la correccióri''c
Sin em bargo, con visible inconsecnenda., ai tratar sobre otro caso de bue
na fe objetiva, com o es la ejecución del contra • ---- ide hay tarTibíén
relaciones entre deudor y acreedor,, rrienciona la buena fe (artículo 1375).
Debo reconocer, no ob-Stante, c|ue el concepto de buena fe está tan
im buido en todos nosotros (es irimediatainerite inieiigible), que sabemos
perfectam ente bien lo qu,e ei legislador nos quiere decir al hablar de bu e
na íe, aunque nos esté d io en d o dos cosas distireías,(*)
(*) De los Mozos^^ traduce la expresión italiana "correttezza" como "lealtad". G algano,
por su parte, afirma que la buena fe tiene el mismo significado que aquel general deber
de corrección que el Código impone al deudor y al acreedor (art. 117.5).
344
Cl V11 pci LlCUItJ.

Si lio fuera así, o sea si la diligencia ordinaria no se asim ilara a la
buena fe, se presentaría la anomalía que el deudor, como debe actuar de
buena fe, tendría que cum plir la obligación pese a que la inejecución de
la prestación contenida en ella no le fuese imputable y, por ello, tal obli
gación se habría extinguido.(*)
(*) De los M ozos^^ afirma que un sentido lato de dolo o de culpa equivale a la mala fe.
Recuérdese la opinión de MossCT expuesta en la página 338 del texto.
Refiriéndose a la buena fe objetiva, MuccbellP^ dice que "m ala fe no es sino el contra
puesto de buena fe y, si buena fe es usada en lugar de corrección, mala fe no es otra
cosa que incorrección, esto es inobservancia, aunque sea debida a negligencia, de la
regla de corrección.
M ANUEL OE LA PIJENTf LAVALLE 345
346 EL CONTRATO £N GENERAL
Prueba de la buei
Sanción por no actuar con buena fe.

l ’ratándose de la buena re objetiva, ,¿si el suieto no aciiia según i as
recias de la buena fe, cuáles son las coiisecuencicis'?'
blí:S5í\c:0"'^" V Ivíiccjcb'á^ refiriéndose ai cndenamicrúo jurídico italia
no, considerar! Ciuc faiterodo una sancicári específica para el caso qpue un
deudor no se atenga a la buena fe en la eiecucíón de su. obligación, la. ley
no hace derivar de la mala fe la ilicitud del cornportainieiito del siiioto.
Agrega L í f a k í que en dicho ordccnamiento no parece que la vioiaoón de
!a buena fe irnp.lique la invalidez dei acto, aunque reconoce que se ha
sostenido lo contrario en ia doctrina reciente.
Con su acuciosidad acostumbrada, .FeícrlIKac'' analiza el te,ma, cu
tando ias opiniones de M ontes , D íez-P icazo y G aelopzíni en el sentido
que los comporta mi en tos contrarios a ia buena fe son antijurídicos y que
obligan al resarcimiento del da.ño, y las de GoKPHE, S tolfi y Di M ajo cine,
sin pronunciarse sobre la aníiiuridicidad, afiiinan que hay obligación de
resarcir el dario, Considera ia autora que producido el acto cordrarío a la
buena fe, pueden aplicarse, a título explicativo, las .siguientes SEinciones:
M ANUEL DE LA PUENTE Y LÄV.ALLE 347
348 E L C O N1 R ATO E N G E N E R A L
4^ LA COMUN INTENCIOiN
Se ha visto que en el rubro "Antecedentes de este artículo" que pre
cede que la referencia a la com ú n in ten ción d e ¡as p a r te s sólo estuvo presente
en el artículo 5 de la Ponencia original, que fue suprimida en todas las
rvlANUEL oe LA PUENTE Y LAVALLE 349
Estudiados los dos conceptos de buena fe, o sea el objetivo v el sub-

letino, estamos en aptitud de determinar cóiTin deben aplicarse a los tres
casos contemplados en el artículo Idtni ciei Coaigo civii, c p i e s o n l a nego
ciación, la celebración y la ejecución dcl contrato
Ediipezaré por el primer caso.
350 LL CONTRAlC) EN GENERAL
las n
yor
>r inîor:
ìlio pcird LIL ito:

-'fincîirlp.riin
D ebe d istin g u irse el con tenid o de las "minutas" a que se refiere el texto de aquellos
acuerd os parciales de los que se trató al com en tar el artícu lo 1360 del C ód igo civ il,
p u es esto s ú ltim os son verdad eros cordratos, con sus resp ectiv as o fertas y acep ta-
tratar.
O a o o é e l'íiícroi fe
o ;ao! ^>0; o i: i' r O' i ' CTO- - ' V > ' - - 2 ■aCC C o ; d s L ; T / J s S | V ; : , ; ;
ii:i¡írrih.>'j .li'íf'Ni ítot- .T'lOíAr: 'i;-. ;• efo;-- ifv i-'t i -e^crs.í Í í ;_ fvioí l i . e i ' c
r-ortT-.<j L.r- h r ¡ a i r ! i > h a L i ( . o 1 ncríoraciofìOTsOE io oxi =;C'r;<: la ik: boíoai ío.
s o i n i o i i t ^ . j < ’S>o ( i r q o o ' l I í Oo l í o í i í ; . ■j-'á í o / < c í ! k o d c ; r « í c q e j » ' k r r a f a -
b a o t i C ío e - i üo' o ! o r u c í; 'o ; ck- to o o )r= ira e ^ss ib /r-a So ; ! o q o ..p,:;
d-o raTiO.T« fo , o! c o k T O ' ' : : ; ' - o l T.bi(-bv-_a í ’'' í o I otlí.- so :,d o ;ijn ’T o r!;;o ,
T'- Sí: r c 'f i c -r t'' o: a r e b o o t : “
Un n a t ? o r t ot- í ío r cJi; !o d < ' í c t i i n a c n a : , j k e r a Ofüí í a l:= u oio a ta íjo c

do-b<^- o -to O 'rvH í'-.o oOì boo í r a t d b v a s tiro'íC- r a ío r a o '!" ob.ioaivc-^ s e a b: rnocofir.
fo ' ioaítOf.d l e . bcnü _ ' V trí'.oóre^sKTtb B :,'\ t ,A ] 'ríTia''' ',
{to)rr:Editando; rt ai le“’e í ‘,T n,B7 df't Cetíliqo atvi- siaiiLírK; ;]r.o;, o.-Eni-* :-o
foo oisí'ío, TíToacn!>c onjo toa p.'irfo's, ca; oí de>arToaIo -de loa r.og* íída.Laoea-G,
díobcai cooTTp o rla}0->,^ bt; aouo'rdo loi jy la,ieT;a Jo, Pjco MoasrorSí:'', '“'ba Mr-
roela i:-,)ndi;.oc a ìoor'OTì' quo t-'-Oo cu, jUL-g'"' f* f c i'n -..ooia-ro o h ] c í ^ í \ j ,
ueoGEindo to eJiu iia ki reioicaoaa a' O'kadt,- do : e:,o 000,100:,o- oc ü ;To Loma-
oiófq en t|oio cop.st'teo ia beóna fe: en ei S’,pi;ir,v,ado mea co n u T b e, ,aea t-:
rojcn? i:e en sxLritido, mniípovej. pe prevrotao r^ücos, ooriforine a í .j !i>:o.:e,óri de
bufOTo ^'0 objetiva. Je !,te,5£'«e,e?o:;,'; c¡<: !n leai^í^d do conducía h a n a iu ceoua^
naitú,, IroTliad qer- oe ronoreba 1*0=una onhoaciou ieôí ó " - - mora carpa,i,,
km ea asi que ki Incmservanoia de eda erpojm ai mpeco a rm~.po:is<?bj;idad.
ion: e l dafo) cau.sado a ’>01 c=nriLr3pmrfe".
ítontrarlEirnerke, edro o.eoiL-r Jm ljuToì ómnsa ouu yq trata de moa
ore; =3 ic; ,oabjOdi\ou Mmopo; 'i'-“exrro53 que '“‘er iiipcíes.os dad arf. : 33'S''
C,C la bneria fe deebo’rm ertierderso eoí ‘Mentido mdeietim, coíTiO í u a’nf ma-
ciÓT: isubp-tio-a de la -:k >\y:ci (>u do Ico- det'Cres de ccu'iducta oiuc cada una cm
Ì3- partes íier.e respecto do b:; ocra, ito en ci:rm_trj tai -parle,, :L,mp er: cuar-Up
tercero ktuiar do ;,ierpcl\0 :; absnkppp' ',;;ue, ,a tíao'és de *a relarp'-.n in,>tau ,
r3d,3 ( on PP5 rratO'E' prc:CorJract:,eaÍas,. o'iene:; de hcolio supeditados a ia
iKPibbidctí concreta P í„ ser iesioiiados p:‘C>:Epbr,a de í,a coaU a p arte''. Seo
T-'-p'-^ por r-.j p,arte, sm tieno qup es "ía buc,aa fe-creen,cia <a ene E,rsc3 cr^
iiiepo, directivo éste que no sólo ha áe 'ed"crir'se a Ja cencertacién dei c m-
irato, soso aun a u ú :~opa feas prelbpinamLs ,se jiepue o no a cma r edaci nr>
con ira Ctrl rdkb
rin,rd,erse:ntcs algunos amores, opJre los tiñe cabe citar a B’pm:m;rt'b
s--p:"an cine siendo la Dmena fe-creencia la conviccobn r,üZGPada 3- dei-
M AN UEL DE LA P U E N T E Y LAVALLE 355
u e e s r fij tiu ïs lU JA itiiitiö .

356 fL CONTRATO EN GENERAL
Loi realidad de la vida poncî de mainliesto qiie si es necesErrio que la

CtUcbiâcadn de un c.ordralo sea precedida por una etapa de tratalivns,-
ello ceeirre porque leas iTatanlcrs desean asegurar sus respectivas p o sicio
nes y colocarse en las mejores coridicioíses para cunlratar. C om o a>gu:ien
ha diciuj agudamente, los tratantes se aserncjaii a ios esgrimistas que toro
tean sus respectivas iiierzas. Si bien es cord&'rme ai susiento ético de la
buena íe, cpæ la conducta de ios i ratantes se ajuste a un crîterio de lean
iad V corrección, que excluya toda jposibilidad de engaño o abus.u de
cualrju'ier índole, resulta irreal que cada uno de los tratantes deba velar,
además, por ios intereses del otro, que pueden ser coiitranos cr, al rneiens,
diíererites de los 5uyos''c No se olvide que ia voluntad com ún de contra'-'
tar sólo es exigible en el momento de celebrar el couiratsS, no en el período
p r c Vi o d 8 las ira t a 11 a s ^
Idensü, por eJio, que ia conducta exigible a los tratantes para llegar
a cabo las tratativas, según las reglas de la buena te, debe ¡uzgarse según
el standard jurídico doi hombre correcto v razonable, que actúa con díli-"
{*) Al respecto, Miccio’^úisiste en que la conducta de los tratantes "no puede ser aquella
abstracta de mi hombre que no tiene cuidado alguno de sus propios intereses y que se
preocupa solamente de 'colaborar' con la contraparte, sino más realísticamente aquélla
de quien por tutelar su propio interés no instrumentaliza la fase precontractual enga
ñando a la contraparte con la disimulada intención de perseguir fines diversos y
ulteriores".
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 3S7
f*) Sobre el particular co^'

rrecciófi se tiende a contemporizar la libertad de acción de las partes, cois la exigencia
de imponer a los contratantes una cierta línea de conducta, suncienternente respetuosa
le los intereses de la contraparte, con la intención señalada de evitar que las trarativas
pasen a transformarse en baerite de daño
358 EL C:ONTRATO EN G E N ÍriíA l
h. D eber d e c la r id a d .
íntimamente ligado al deber de información se encuentra el deber
de claridad, entendido en el sentido que los tratantes deben preocuparse
de que las informaciones que intercambian sean perfectam ente inteligi
bles y no se presten a una mala interpretación.
c. D e b e r d e secreto.
Como dice Mossh3''b este deber se concreta en Ja obligación de no

divulgar los hechos que han s - ~ . cocidos a causa, y no sinipieoiente
con ocasión., de las trai.ativas, y cuya difusión puede ser periudicial para
la c on t r ap a r í c .
Por ejemplo, en el curso de las tratativas uno de los tratantes infor
ma confidencialmente al otro sobre su situación patrimonial, lo cual puede
resultar en su perjuicio si es conocido en forma general. Por otro lado, es
posible que, también con motivo de las tratativas, uno de los tratantes
sea informado sobre características del negocio que pueden perjudicar a
la otra parte si son conocidas por la competencia.
d. Deber d e custodia.
360 E i CONTRATO EN GENERAI,
,Pieriso que el concepto de responsabilidad, cualquiera que ésta

sea, descansa en dos fundamentos: la culpa en sentido amplio^’^(salvo el
caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual) y el
daño.(*)
(*) Sobre el particular, dice Brebbja’® lo siguiente:

"Sostenemos que el fundamento general de la responsabilidad nacida en ei período
precontracíual es la culpa; afirmación ésta que, por cierto, no puede causar extrañeza,
toda vez que tal principio constituye, según se ha visto, el fund<Tmento general -au n
que no exclusivo- de todo el sistema de responsabilidad civil considerado como instituto
único y autónomo. El término culpa está e,mplea,do en un sentido amplio, comprensivo
del dolo que existe cuando ha habido intencióri de causar el daño, y de la culpa, en
se,ntido específico (imprudencia o negligencia) (...), que en la hipótesis que tTatain.os,
son las circunstancias relacionadas con las tratativas celebradas por los precontra-
ta.ntes en vista dei contrato que se pretendió celebrar".
M ANUEL DE LA PUfc LAVAL: 361
. lA.,/11 M.<1 I L lM C ll.

36 2 EL c:,o n t r â t o en g e n e r a l
a. Tesis de Imerjng-
,ln,c A.
G /T O ;
*) T o m a d a s d e la o b r a de B r e b b îa ’®.
fvlANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 363
no son susceptibles de originar responsabilidad civil basada en esta

especie de culpa.
b. Tesis de F aggella .
(*) T o m a d a s de la ob ra d e A fiiA S *'^

364 EL CONTRALO EN GENERAL
5,
6,
7.
8.
c. Tests de S a l e il l e s .
Con posterioridad a los trabajos de I h e m n g , F a g g ella y S a leilles

e inspirándose en ellos, la doctrina mtmdial se ha dividido, indinándose
unos autores por la posici considera que la responsabilidad pre
contractual tiene carácter contractual, siguiendo -aunque, en algunos
casos, con considerables variantes- la tesis de I h erin g , mientras que otros
otorgan carácter extracontractual a dicha responsabilidad, compartien
do al parecer -m uchas veces sin identificarse necesariamente con sus
fundam entos- de las tesis de F aggella y S a le il l e s .
Recordemos la pregunta de B etti planteada en el último párrafo
del subrubro que precede. El mismo autor responde dicha pregunta di
ciendo“^; "Resolviendo la cuestión en el primer sentido (relación jurídica
entre una y otra parte), se llegaría a calificar la inobservancia de la bue
na fe en cuestión como culpa contractual, encuadrable en una relación
{*■) Tomado de la obra de B r e b b ia ’

(") Afirma Ccwsio“'’ que "es indudable, desde luego, que el solo hecho de ponerse en
contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato establece entre
ellas una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser
defraudado, ya que una y otra se deben un niíniino de lealtad en el trato; sin embargo,
atribuir carácter contractual a esa relación parece un tanto excesivo; decir que por ese
le U Ä 11 c t U t M I l i c l U l L i e t i .
en senocio amplio.
La primera cla.se de responsabilidad está sometida a las reglas del

Capítulo Primero del Título IX del Libro VI y la segunda a las de la Sec
ción Sexta del Libro VIL
Para desarrollar mi opinión sobre la responsabilidad precontrac
tual ¥oy a seguir esta clasificación, por considerar que es la verdadera
posición del Código civil.
No se presenta, pues, una antinomia entre responsabilidad contrac
tual, entendida en el sentido que toda la que no tiene carácter contractual
es necesariamente extracontractual, sino que, por el contrario, la respon
sabilidad que no es extracoiitractual, o mejor dicho que no proviene de
acto ilícito, bien entra en el campo de la originada por la inejecución de
(Ó Debo aclarar que cuando participé en la elaboración del Proyecto del Código civil no
fui partidario de la denomi,nación "responsabilidad extracontractual", pues tan e.xtra-
contractual es esta responsabi,Udad (por acto ilícito) como la derivada de la inejecución
de las obligaciones que surgen de la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa
y la promesa unilateral, que tampoco son contratos.
MAMUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 369
Pienso, por ello, que es necesario encontrar la naturaleza de esta

responsabilidad y, para ello, voy a seguir una especie de procedimiento
de descarte.
Razonar de otro mc>do ilevaría necesariam ente a clasificar la res

ponsabilidad proveniente do la violación de ios deberes q u e im pone las
ira tai i vas corno responsabilidad por acto ilícilce c|ue-'aparte de los ca
si s o ^dión de negocios, ed eiiriqiiecirriierito sin causa v la promesa
undlateral que no son aplicabies- es la linica otr.?. alternativa p>osible, jo
q u e rn c p aree e i n a c e p t a b1e .
Por razón de estas coiisideracixmes, opino qiie la responsabilidad
derivada de la violación del deber de actuar segiin las reglas de la buena
fe c|iíe irncocTte a ios tralaníes,, el artículo 1362 del Códigc) ci vil, esiEÍ regio
M AN U E L OE L A PUENTE Y LAVALLE 371
372 El CONTRATO EN G tN T R A L
{*) Loi y T essitore’^^^piensan que admitiendo mcondidonalmente la subsistencia de estos

dos elementos (daño emergente y lucro cesante) también para el interés negativo, mal
se comprende, en consecuencia, el porqué de la insistencia en la idea de un límite que
sería propio del interés negativo respecto del interés positivo, como si el primero
debiera necesariamente considerarse como un mmus frente ai segimdo.
M A N U E L OE LA PUENTE Y LAVALLE 373
6, L A C E L E B R A C IO N
374 E L CO N I R AT (3 EN G t N ERA Í
'O aG iiGita i r
3 de la b ue na re 0.3 : ; ;.U■'■'r; ì -isG -E; =ÊÌ | 1'!'=î

; <le r=: ;!/; -,,-ì i;\, ^'G ■ e ! R);- '=; RR' '■■Í- 1E‘SsesR,- >.-I 1 ^;<'
u n i ttier el de ì . Ìi ^ I : , entrato ; GsIg' le-'^ ’■<êje:;, d-,- le I'r. ie !=g
sio i' d-; r ne ÍO .mas sencillo^ que es el de la, o ie rta se g u i-
! E: i ’! G' ?-eri ani ac )r. ^G: t:G,GG ; Ce O ' G \ ’cìSl
elcE,, K¡:.¡<‘ tj-E 1-3 iì aración cU:' i G l / r r e b - e b . ' l g i d r : a l d e e l i n : - ; i ; ; r * (e l
b., b.. r<G.G<~-:gle>GGr-e; priGl'-sGmif
; ; ìì-;;dR;'G/ le G<-l-.-:rjrerG''lr> de'i t Ges;lf ae>_^ y >_■ GiG'GeGa-'
e;ón. 0;er le, GS-'-Gi-eon un s dui ii‘,,e\.lnRat.,n i:'i Iquu .et: hm ^(ìfivcviìà- ì egi
■ueR'ElGU!;?;. edou;,;;. „'d; eRu/OinG' UGe r e ; d d Uì; G-l c :U! G-, ■d'u''ru iGÌGsd r=u'’: ìu
R'dtU ;u fd Ut-n,u-'d rn jurn.G d; Li eu-G'Gd, e u1Gin l.-n' ul ug'>-1*0': re -'L: inGTi.-r U L-: -Uu
j<•f'u'e ■:¡d ;1 ; *. 1<;n. f* ic
Le initina u un la ne;ir*a du Le «niu-Lirensn dui .r(*nir;7d=n s-;r- ,mL-'-u
iertr-i.,1 G-i; Gl InLjiGd cuju dui-;n ìGiruT, re GueetigarriEGiiui, el «neren-t'e \ 'LLeg-
du. deni- ] n'-;G'ì?.r!,g * fne prc.pja.^ .duden a-GUui*-s^. (!,: oì G'untGra*e- ;ÌG mbu:' uL;;l
prnisRR j r>r:Gj7ularL:GS Ide-'b*? ',|ue, en e* .ggu.o eie la *rin1a, eGua oL-iigatcufu' siiad
nn »ereunuruG oggì -du-d-er jGìG.-niGeiG* r**e/ n buerra La, -:ir=.i Q’tf iiaria direeTa-
rGunée ■-ee-u'; ree me. (G*;eer'Cujriee- - d*.’I artueu ' g? 1 GS2 '.ic; Cidaduo i , i-y .ui ^2
Grusu d*'- Ig, .are'f'e-ciGii, e- irnGeGie.nnEi pe*r cnGr-j-e d;„G,;-, da jngnr. 'O t; g- u---
ied'blrpG! e,dnn;ierL; end e s r r ■o c i ò i Í ; -■I o d c* I r .* i *, ^r e ; i i e . a
la eeLibeaGuin del c;.*ntr3e'e. -geg? i;nGRibeén, a gii vgz, nr oLuigarierio *, ;GGu.C‘ sn

la n'du J G t *e ror-!:Dii 7 a U U f a t d : ' p . : G G r e i : -er;-e''^:E;lGGìGGcG'7lC o i d e d l i 0 . 7 1 a n c - “‘G
G-ÌGG'e:'iG reur>eGÌ<G a ■igo.-ìg; duclaranee"' og:- .Gdru respiinrie a -.e v o ì a r t a d
Eiì enc.io,, iraGiearGie ir-: edefta u-i ofvit me ceuinujouea ai îcstd*ataigg.
Gei G'Ginrstaii de re]cl>;'ar ii'; contrate, eo dederiTiinada? corudiannee. Ei di-:n-
tir.anrjej, cLepoGudmoGio .m rceijlarGca en 'Oje la declaraenón rha -efercr. jg
cor:esp:,-r de tre-ctiG'aiT;erite a sot vu.i toìrmi,, iLsclane a co vvz. :d orerenle
uu loni-n ;'oidad nn, ;.i oferta i';>r,.r co!\snìnrar qn.e nei ’ - vr-aunlad gg;-
sT:ùn (La dei cpeeenrey la govgg p-.^-opia). ¡d‘ ufnent.e; a? ccgiocgt ;a a-cep-tadm
sGu-eid'a co la nciGienGia de eua lUGiGintad c o r n v n ^ io oue da iijrr,p,r r, 1,3 r el è -
biacudr! dG*l ci>r\t:-ai(a terrGineaudc-Ge aî la seeuGn.di.u eta-pa.
VuRririe. puocG, puae si bien debeeeis.t'ir sena bij-GGea le-ieaitad íaieRo en
el oicreiitf- cc.-me? C‘n e; acuprnote reespeeto a que rus d e c i a z a c i o n c a deben
(ee>rrc-sp.under eí sus re-Rpedivas voliinlades, 'E paocG prin-cdec, , d e s e r n -
V i ñ a l a Imena i e - r r e c z i c ^ a , v a o v a n n seVoe cE.da uno de edos debe cuier eG>
esa eorreGiiofuder,Gi3, sirue rmr>bié:i upne es Drecbsareeote Ja core'irGnna del
M ANUEL DE LÄ PUENTE Y LAVÄLLff 375
376
p Or o„1s e II lim i eni o ‘

Deber de claridad.
N aturaleza jiirídica de la respoiisabiiidaci contractual.

P oi Jas mismas razones expuestas al tralar sobre la naturaleza jcn
ridica de la responsabilidad precontracíuai, considero que, si bien los
deberes cpue asumen los coritrataiites en ia etapa de celebracKÍii del con-
írato no benen técnicámente el carácter de ''doblipaciories'' en sentido
esirício, la violación de esos deberes da lugar a ia responsabilidad por
inejecución de obligaciones regulada por el Título IX del labro VT dei Có
digo civil, tanto más cuanto que tales deberes surgen de ia etapa de
e Ieb r a c i ó n d e 1 c o n, trai o .
En efecto, desde que se formula !a oferta, que es el hecho que pone
fm a la etapa de las tratativas y da inicio a la etapa de celebración del
contrato, los contratantes se encuentran Jigados por una nueva red ación
volimi ana, que está encaniinada a la celebración del coníraío. Desde lue
go, este ligam iento puede terminar con el rechai r z-- i - oferta por parte
del destinatario, pero si ello no ocurre, la relación subsiste liasta que se
celebra el contrato, bien sea por la aceptación del destinatario en el caso
7. TON
3 78 EL CONTRATO EN GENERAI
{*) Sobre el particiil.ar dice: "Mas, para captar el aspecto característico de la buena
fe contractual, a la que se refieren la interpretación y la ejecución, del contrato pactado,
debemos preguntamos cuál es el carácter más saliente de esa buena fe. Ahora bien exa
minando con detenimiento el carácter más saliente de esa buena fe, consiste en que no
está circunscrita a los actos singulares del contrato, sino que abarca por entero el com
portamiento del mismo considerado en su intrínseca cohere,ncia y en su totalidad, es
decir, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra, y la buena fe
valora esta conducta en su totalidad, en la medida que es más conforme al interés de la
otra, el cual traía de satisfacer con esa misma conducta. De este modo resulta evidente
co de todos ellos, en su cumplimiesrito, es decir, en la actuación de sus efectos

jurídicos
Eiectcos de la buena fe.

fitírnos Visto que el ajiicuio 1 3bl ciel Código c ’ \ol esiarOece tjuc los:
cisiitratoíi son obli gai or ios en elianto se bava expresado en el ios. //Cómo
se coruLigEi e,sta disfKxsiaón cfin. la norma con termi a en el artíc . id 2,
según el cual los contratos deben (sccutnme de acuerdo con las regias de
la btiena fe'’ Si luibiera con flirto entre la letra del contrato IsieiTipre que
mi; Ira.ac.vise los límites oit? lo licitc:>) y i.a bu*: i é c o n q u e d e f * e star ecuc.a-
do, ¿cuál det>e primar'!’
Para o •, re-spuesía a este interrogante interesa tener pre.seníe
que el Código civil de 1936 reunía ambas normas en im solo arlícuio. c!
artículo 1328, cuyo testo era el sigiiienle:
A r t í c u l o 1 3 2 S . - L o s c o n t r a t o s 'iôn o l d i g a t o r i o s e n c u a n t o -yC h a c a e x p r e
s a d o en e l l o s y d e b e n s j e c u í a r s c s e o ú n la s ^ og la s d e ia b u e n a f e y c o m ú n
in t e n c ió n d e las p a r te s .
Comentando este artículo C o r n e j o dice que puede descomponerse

en dos proposiciones: a. Los contratos son obligatorios en cuento se haya
expresado en ellos; b. Los contratos deben ejecutarse según las reglas de la
buena fe.
La primera proposición no puede interpretarse o entenderse en su
sentido literal. El contrato sólo obliga a la prestación ofrecida, abarca
sólo aquello que está indi . la declaración de voluntad que lo ha
M A N U E L DE LA PUENTE Y LAVALLE 383
ScHULZ CíNOvsKY, kcím m , índice alfabetico ae rnaiems del Cóatgo cwd. Ediioria! Desarroilo
Ferpetía RüSio, Delia Maíilce, La buena fe, Ecifiorial Moniecorvo Sfe,, Madrio, 1984, 80,
Cita de (feíESTiN, Jacaues, Le contrai : fommtion, L,G-D,J,. París, i 988. o. 203.
4. Cita de F erreíra R ubio, Delia Matilde, Op. cit., p. 83.

5. Cita de Loe. cit.
6. Citade ló/dem. p. 84,
7. Cita de Loe. cit.
8. G hestín, Jacques, Op. cit, p. 200.
9. Cita de ìbidem, p. 202.
10. Miccio, Renato, i diritti di credito - li contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 106.
11. P laniol, Marcelo v R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultura! S.A., Haba
na, 1946,1 VI. p. 530.
12. De los Mozos, José Luis, El principio de la buena fe, Bosch, Casa Editcarial S.A., Barcelona,
1965, p, 27
13. PíJiG Brlítau, Jo.sé, Introducción al Derecho civil, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981,
p, 415.
14. Cita de F erreira R ubio , Delia Matilde, Op. cit., p. 84.
15. G hestín , Jacques, Op. cit., p. 203.
16. Morello , Augusto N., Ineficacia y frustración del contrato, Librería Editora Plateóse, Buenos
Aires, 1975, p. 20.
17. Loi, María y T essitore , Franca, Buona fede e responsabilità preconirattuaie, Doti. A. Giufirè,
Editore, Milano, 1975, p. 13.
18- De Los Mozos, José Luis. Op. cit., p. 28.
19. Loc. cit.
20. F erreira R ubio , Delia Matilde, Op. cit., p. 83,
21. Cita de Loc. cit.
22. Cita de Ibidem, pp. 91 y 184.
23. PuiG B rutau , José, Op. cit., p. 415.
24. D e LOS Mozos, José Luis, Op. cit., p. 32.
25. ibidem, pp. 57 y 59.
26. Spota, Alberto G. Curso sobre temas de Derecho civil, Instituto Argentino de Cultura Nacional,
Buenos Aires, 1971, p, 348.
27. B etti, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid.
1969,1 i, p. 78.
28. F erreira Rubio, Delia Matilde. Op. cit., p. 88.
29. T rabucchi, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1967, T. il, p. 27.
30. M essineo , Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. I, p. 206.
31. PuiG B rutau , José, Op. cit., p. 415.
32. Spota, Alberto G., Op. cit., p. 158.
33. D íez -P icazo , Luis y G ullón , Antonio, Sistema de Derecho civil, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1976, T, I, p. 428.
34. G hestín , Jacques, Op. cit., p. 203.
1990, V o L ítJ . l.p. 461.
48, Bettí, Emilio, Op. dt., T. I, p. 84.
55, L a r e n z , K ar i, O p , d t , I i, p. 1 4 5 .
56, F e'Rr e i r a R u b í o , D e l i a M a
57, M0 .3 SE T ITURPASPE, J o r o e ,
1977, p ,1 5 7 ,
58, M cS S in e o , F r a n c e s c o , Op, d t ., T. I, p, 2 0 6 ,
59, M m cio, R e n a to , O p . c i t ., p, 1 0 4
60, Líparí, Flicolc, D e r e c h o p r iv a d o , P u b lic a c io n e s dei R e a l C o leg io d e E s p a ñ a , B o lo ñ a , 1 9 8 0 .
p, 3 5 5 ,
61, F fr r e ír a R u b io , Oelia M atiide, O p . c i t ., p . 239,
62, M o s s e t It u r r a s p e , J o r g e , O p , c i t ., p 132,
63, León B aranoíarán, J o s é , (domeniarios a¡ Codigo C i v h (ae le s contratos), L i b r e r í a e i m o r e n t a Git
S ,A ., Lim a, 1 9 4 L ,T , i l l , p - 3 4 ,
64, De los IvIo z o s . o o s é L u ' s , O p , c it . p, 6 9 .
65, L í r e n z . K arL O p , c e ~ í n, 'Ala

66. De LOS Mozos, José Luis, Op. cil, p. 69,

67. Labenz, Karl, Op. cil, T. 1, p. 147.
68. C ornejo , Ángel Gustavo, Exposición sisiemáiica y comentario - De los contratos en general,
Lima, 1938, p, 27.
69. P uente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultura! Cuzco S.A.. Lima,
1983,1 !,p. 117.
70. P into R o g ers , Humberto, citado por C ancíno, Fernando, Estudios de Derecho privado”, Edito
rial Ternis Librería, Bogotá, 1979, p. 55.
71. ÂLBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, i9 / 5 , 1 il, vol, i, p. 31 /.
72. Miccio, Renato, Op. a l, p. 93.
73. C angino , Fernando, Op. cií, p. 56.
74. Miccio, Renato, Op. di., p. 96.
75. Me s t r e , Jacques, “L’évolution de contrat en Droit privé trancáis” en Hommages au Doyen
René Savatier, Presses Universitaires de France, Paris, 1986. p. 52; S chmidt, Joanna, Négo
ciation e! conclusion de contrats, Dalloz, Paris, 1982, p. 205.
76. F erri , Luigi, Lezioni sul contratto, Nicola Zanichei S.p.A., Bologna, 1982, p.58.
77. L ó pez de Z avalIa , Fernando, Teoria de ¡os contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 93.
78. Albaladejo, Manuel, Op. cit., I li, Voi. I, p. 317,
79. S antos B riz , Jaime, La contratación privada, Editorial Monîecorvo, Madrid, 1966, p. 262.
80. Me s s in e o , Francesco, Op. cit., T. I, p. 309,
81 Loi, Maria y T e s s it o r e , Franca, Op. c il, p. 88.
82. B ianca C. Massimo, Il contratto, Doit. A. Giuffrè, -Editore, Milano, 1984, p. 66.
83. F e r r i Luigi. Op. a l, p. 57.
84. Messin eo , Francesco, Op. cit., T. I., p, 301.
85- Citade ÜPARi, p. 357.
86. S potâ , Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires. 1975, Vol. I.p, 317.
87. B rebbia , Roberto H., Responsabilidadpreconîractual Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1987,
p.91.
88. S a c c o , Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 661.
89. B e t t i , Emilio, Op. cit., T, I, p. 88.
90. Mic c io , Renato, Op. cit, p. 109.
91. L o i , María y T e s s it o r e , Franca, Op. cit., p. 88.
92. Mic c io , Renato, cit., p. 108.
93. F e r r i , Luigi, Op. cit, p. 57.
94. B ianca, C. Massimo, Op. cit., p. 167.
95. Loe. cit.
96. Mo s s e t Iturraspe , Jorge, Op. cit., p. 140.
97. L ópez de Z avaüa , Fernando, Op. cit., p. 179.
98. Mìc c io , Renato, Op. cit, p. 108.
153.
113, Betti, Emiiio, Op. d i, T .!, p. 91.
33, De los M o z o s , J o s é L u 's. Op . cié. p, 49.

388 EL CON í RATO EN GENERAL
134. Larenz, KarL Op. dt, T. I, p. 148.

135. S atanowsky, Marcos, Estudios de Derecho mercantil, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1 9 5 0 ,1 1, p, 205.
136. López de Zavalía, Fernando, Op. dt., 1971, p. 242.
137. Larenz , Karl, Op. d i , T. I, p. 149.
Sumario:
390 EL C O N I RATO EN G EN ERAI
r r o y e c to .
2, FÜNDAME2 ■ • E LA R2 _ 2 rFlAFONTA' : a
En otro trabajo' bo tratado este tema, referido al artículo 1329 del
Código civil de 1936, t|ue decía; 'l/\rt-1329^ Los coriiratos s r 'o ; r-,duc;en
efecios eniTC las partes c]iie !cvs otorgan y sus herederos; salvc>, en cnanto
a éstos, el caso en que los dei'eclios v obligaciones que procedan de! con
trato no sean Lraiisirüsibjes''é
Como este texto es muy parecido al deJ artículo 1363 del Código
civil de 1984, rnudio de lo dicho entonces conserva actualidad- Sm em
bargo, con vien e hacer algunas precisiones rrara delinear m ejor los
conceptos.
Parece entenderse c[ue la opinión de los estudiosos es prácticarnero
te unánime en el sentido c|ue la regia de la relatividad de los contratos, o
sea que éstos sólo producen efectos entre C|Uienes !o concluyen, era acep
tada in c o n te s ta d a in e n te en el sistem a del DerEicho ro m a n o . Esta
convergencia de crpiniones ha llevado a aceptar tal concliisiém como exac
ta, al menos corno una válida hipcitesis de trabajen. Sin em bargo, la regla
MANUEL DE LA PUENTE Y l AVä LLE 391
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irí A
’” í' '
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VAL LE 393
3. EFECTOS DEL CONTRATO

S e g ú n el a r t íc u lo 1 3 6 3 d e l C ó d ig o civ iE el 'C o n tr a to p ro d u c e e fe c
tos en tre las p a r te s (.,. i'S P ero , l c u á le s so n e s to s e fe c to s a ciue se reficc'e e ’
a rtic u lo ^
C lg u n o s , co o ao B eti I ‘3 d ic e n q u e lo s e fe c to s del, c o n tra to so n aqucn
d o s c¡iie s e ñ a la la le y , a d ife r e n c ia d e l c o n te n id o d el c o n tr a to , q u e es el
q u e d e te rm in a n , la s p a rte s d el m is m o , M e s sim e o ' ó sm n.ega.r la d ife re n c ia
e n tre e fe c to s s' c o n te n id o d el c o n tra to , c o n s id e ra q u e s ie m p re h a y im con-
Son efectcTS indirectos del contrato los que surgen por razcóri de ha
berse producido los efectos directos, en el sentido que al ha.ber axiquirido
las partes sendos status, ios demás, terceros, deber, reconocerlos y, eii lo
que corresponda, respetarlos. Los efectos indirectos escapan de la esfera
de in fliien d a del artículo 1363.
M e s s in e o considera que el efecto del contrato mcide sobre la relación jurídica y no direc
tamente tJobre los derechos y obligaciones, pero pienso que la manera como la relación
jurídica recae en los contratantes es a través de los derechos y obligaciones que ella con
tiene, por lo cual son estos derechos y obligaciones los verdaderos efectos del contrato.
396
M ANUEL Ot LA PUENTE Y LAVALLE 397
su ceso res.
398 EL CONTRATO EN GENERAI
av4t,|t.mit;i itcD
F u e r a d e e s to s c a s o s d e tr a n s m is ió n d e d e r e c h o s s o b r e b ie n e s , lo s
s u c e s o r e s ( c a u s a -h a b ie n te s ) p a r tic u la r e s s e e n c u e n tr a e n la c o n d ic ió n de
te r c e r o s ‘^0 cuya s itu a c ió n r e s p e c to a lo s c o n tr a to s s e e s tu d ia r á m,ás a d e
la n te .
fix:c:epci(iiies.
i:,i aí'ücLijo 1363 indica con i'ttnción T^trrs bíUrcíii'
.ratos no prcHliicen erectos en eiios si se traía dt aciont',',
a o transin isibles.
E s ta d is p o s ic ió n es poco cla ra , pues p o d r ía e n te n d e r s e q u e se re fie
r e a los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e , por su n a t u r a l e z a , no s o n
t r a n s m is ib le s , los c u a le s , como se verá m á s a d e la n te , son m u y c o n ta d o s .
S in e m b a r g o , la E x p o s ic ió n de M o tiv o s d e este artículo^'^ dice al re s
p e c to : " E l sentí) artículo 1 3 6 3 es tr a n s p a r e n te . No e x is te , en. e fe c to ,
r a z ó n para q u e cuando una p e r s o n a que haya c e le b r a d o un contrato de
c o m p r a v e n t a a plazos fallezca, sus h e r e d e r o s no d e b a n cumplir con el
pago del saldo p e n d ie n te . E m p e r o , puede s u c e d e r que en el c o n t r a to se
haya e s ta b le c id o que, e n esta h ip ó te s is , se r e s u e lv a la r e la c ió n e x is te n te .
Puede también acontecer que la o b lig a c ió n n o se t r a n s m ita p o r q u e la ley
así lo d e te rm in a , como sucede en la h ip ó te sis p r e v is ta por el artículo 1733,
sobre c o m o d a to , y siempre que no se presente la s a lv e d a d contenida en
dicho p r e c e p to . F in a lm e n te , cuando se contrata le b re artista para
que r e a lic e u n a pintura o una escultura, por e je m p lo , ello se hace en ra
zón de su s c o n d ic io n e s personales, que por se r propias no se tra n s m ite n a
sus h e r e d e r o s y e n e s te caso las obligaciones no se desplazan a estos ú lti
m o s. Se trata, en suma, d e los contratos c e le b r a d o s i n t u i t u personae, esto
e s , e n f u n c ió n de las cualidades p e r s o n a le s d e l sujeto, tales como su ca
pacidad c re a d o r a , su p re stig io , su seried a d u otras m o tiv a c io n e s sim ila re s.
402 E L C O NT R Al O t N G E N E R A L
{*) Mosset desarrolla el argumento de la manera siguiente; "Buena parte de la doctrina

nacional (argentina) al dar la noción de tales derechos involucra a los intransmisibles
por su 'naturaleza misma', no efectuando distinción entre unos y otros. Para Busso 'en
sentido amplio, son inherentes a la persona aquellos derechos a cuya naturaleza re
pugna la idea de que pueda separárselos del sujeto que es su titular para transferirlos
a otro sujeto'. Para L lambías 'un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su
naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio independiente
mente del individuo humano a favor de quien está instituido'. Sin embargo, no existe
aún acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inhe
rentes a la persona. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde
se conjugan aspectos patrimoniales y morales y, en consecuencia, la posibilidad de su
transmisibilidad a los sucesores universales".
M AN UEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 4C3
d e c a s o s d e in tra n s m îs ib ilid .a d d e co ig o n le g a '

404 EL CONTRATO EN GENERÄL
RCEROS
Está m u y d ifu n d id o el c o n c e p to de q u e el p a tr im o n io de u n a p e r s o
n a c o n s t it u y e la g a r a n tía c o m ú n d e s u s a c re e d o re s^ ”f P u e s b ie n , c o m o
(*) íúxa evitar coiPusiones debo aclarar que nosotros, siguierrdo la tradición española, lla
mamos acreedores "quirografarios" a aquéllos cuyos créditos constan de documento
escrito, mientras que las doctrinas francesa y argentina denominan acreedores "quiro
grafarios" a los que tienen un crédito sin rdiiguna garantía real en contra de otra persona,
que es el concepto que corresponde entre nosotros al acreedor "comiui" o "simple".
(**') Los CÚPiNA*^ explican la posición de un sector de la doctrina que considera que la fórmula
que expresa que 'Mi patnriioruo del deud o r es la p re n d a com ú n de sus acreedores" es
d e safo rtu nad a \ no pasa de ser un sim ple sím il. Para ello s ios acreedores son cerccro:o
:i ■j J Jp,|
1-10 rÔT-foc Al
(*) Comentando el sentido del artículo 1199 del Código civil argentino, en cuanto dispone
que los terceros no pueden invocar ni se les puede oponer los contratos en los que no
han sido parte, Saj.as^'^dice que es inexacta esta fórmula, agregando que "los hechos,
con su fuerza incontrovertible, imponen una solución diametralmente opuesta: los con
tratos pueden oponerse a los terceros y ser invocados por ellos. La fruición y alcance
del mencionado texto legal son mucho más modestos; se les debe entender referidos
exclusivamente a los efectos obligatorios de las convenciones".
408 EL CONTROT'Ü EN GENERAL
2. Moscaríni, LucioValerio, I negozi a favor di terzo, Dott, A. Giuffrè, Editore, Milano, 1970, p. 6.
3. Ibidem, p. 8.
4. Ibidem, p. 9,
5^ Giovanni,
P acchionni, Los coritratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid. 1948, p, 16,
6, Citas de G o u t a l , Jean-Louis, Le principe de l’effet relatií du contrai, übrairie Generale de Droit
et de Jurisprudence, Pan's, 1981, p. 17,
7. G io rgi, J o r g e , Teoría de las obligaciones, i m p r e n t a d e la R e v i s t a d e l a L e g i s l a c i ó n , M a d r i d ,
1910.1 IV, p. 277,
8, G outal Jean-Louis, Op. cit., p. 17.
9. Luis,
D ìez- P icazo, Fundamerdos de Derecho civil patrimonial, Editorial léenos S.A,, Madrid,
1979.1 I, p. 264,
10, B ianca , C. Massimo. Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 535.
11. G outal, Jean-Louis, Op. cit, p. 18.
12- B e t t i , Emilio, Teoria generai del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma
drid, 1959, p. 73.
13. Messineo, Francesco, Doctrina general del coritrato, Ediciones Jurídicas Europa-Aíiiérica,
Buenos Aires, 1986, T. II. p. 143.
14. M essin eo , Francesco, II contratto in genere, Doti. A, Giuffrè, Editore, Miiario, 1 9 7 3 ,1 li, p, 5 2 .
15. Jorge E., “De los contratos en generai" en Código civil y leyes complementarías
Lava l l e C o b o ,
dirigido por Augusto C . B e l l u s c i o , Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires.
1984, T. V, p. 882; M uñoz , Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires. 1960,
T. I, p. 325; G o m e s , Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986,
p, 43; López de Z avaüa , Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires,
1971, p. 279.
16. B ianca, C, Massimo, Op. ctl, p. 541.
17. D íez -P icazo , Luis, Op. cit., T. I. p. 267.
18. G iorgi, Jorge, Op. cit., T. IV, p. 278,
19. C arbon n ier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Voi. II, p. 406.
20. P uente y L avalle, Manuel de la, Op. cit., T. II, p. 153.
21 . L ópez de Z a val í a , Fernando, Op. cit, p. 280.
22. G outal, Jean-Louis, Op. cit., p. 27.
23. F errerò Costa , Augusto, El Derecho de sucesiones en el nuevo Código civil peruano, Editorial
Labrusa S.A., Lima, 1987, p. 34,
24. Ibidem, p. 35.
25. Código civil - Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia R evoredo de D ebakey,
Okura Editores S.A., Lima 1985, T. V, p. 92.
26. Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editoria! Abaco de Rodolfo
F erreyra,
Depalma, Buenos Aires, 1 9 7 8 , p, 108.

¡VIANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 409
27. S pota , Alberto G., Instituciones de Derecho civil - Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975,1 111, p. 278,
28, CoRNE-jo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios - De los contratos en general,
Lima, 1938, p. 34.
ores, Buenos Aires, 1950,1 H, Voi, 1, p, 185,

ad Anónima Editora, Buenos Aíres, 1981, p.
Ipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
)4.
'ho ovil. Ediciones Jurídicas huropa-Améru

35.
ida, VoL in, p. 52,

p. 355
56, E o u tal , Jeanm.ouis, t2p, cm, p, 31
Artículo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebración de un
contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto
distinto.
Sumario:
1. /\ritecedentes de este artículo.
2. Contenido del artículo 1364.
C
le
salvo pa.
412 EL CO N r RAT O EN G f: N F RA L
,1 t-o
gdl U pdGlU UlbimiU.

hicctivarnerùe, existen determinados inhutos, onTu:. ìa aicdbaìa que
grana todas las traiìsferericias de inrnuebles, que por mandato legai (i-)e-
creto impisidtivo N o 303) es de careo exclusivo liel cornpmdoie sin admitir
pacto lontraiio, el adicional de alcabala, ¡C SCOli n la L.ey ido' 2516ÍJ
es de cargc) boal ve’idedor,
Písr (Pro lado, ciertos tributos, como ci impuesto genera! a la vem-
tas, si bien son de cEtrgo de una sola de las 'partes^ pueden ser rrasiad.ados
Ei la otra rmrte.
ídaiEslrneníe, otros tributos pueden ser de raugo de una sola de las
partes en vn j ' a - , -"cco sobre el particulaiq, corno ocurre en el caso de
los derechos registralcs.
5n continuada que no ten-
pliera de las partes puede
i a notarial con una antici-
: plazo corresvondierde el
l.
plazT
g
d c r c 'i , 1 lu -
2. CONTR; ■ . L E- “ICIÓNCO. ' ' .
a.L\J M.C íwMil lUU-dtli.

Sin embargo, iainbien se ha lasto en ei rmsino lugar que el ctmlraio
de ejecución conhruiada es una siibdivnuón del contrato de duracifiin se-
giin el cual las re* estad orí es que surgen de él íi crien qae ejecutarse
iiecesariam enle en el discurrir del tiempo. La esencia del corñralo de
duracioji es r>ri.)!ojig3rs(i en el tiempo
I,a Otra subdivisión del contrato de duracióri es el c o n t r r ' •^ it*n
cuci-ón periódica, llamado también de tracto sucesivo, donde ia obiigación
corUracLual da lugar, por su naturaleza, a vanas prestaciones del misino
carácter C|ue deben eieciitarse periodicaincnte durariie la vigencia de! con-
triiío, cual es el emso del scuministro periódico,
r'itedfc darse, por cierto, ei caso de que en un contrato de duración
i a prestación a cargo de una de las qi artes sea de ejecución conliniiada y
1a prest a c i ó n a c a r g o de la o t r a s e , -— ic uc i ó la g>e r 16 d i c a , c o m o c>c u r r e
tratándose dei contrato de arrendamiento, en el cual la prestación a car
go del arrendador, que es ceder el uso del bien, es de eleciición continuada,
nTientras ciuc la prestación a cargo del arreridatano, que es pagar la ren
ta, es Lisualrnente Cíe ejecución periódica, cuando se hace ¡sor períodos (es
posible cjue exccgocionalmente la renta se pague en una sola armada).
Como ei propcisiío que inspira el artículo 1365 es evitar lo c:¡iie A rias
Scí-iREiBbpb denom ina los '"contratos eternos", o sea los coníratecs de din
MANUEL OE LÄ PUENTE Y LAVALLE 415
UtClIAJ lli.ll l€3.i.l\J.
b) Los contratos con, duración máxima, c|ue son por tiempo determinado,
pero que si las partes se reservan la facilitad, de ponerles fin ante
tewipus mediante aviso previo, debe entenderse que pasan a ser por
tiempo indeterminado.
c) Los contratos por tiempo determinado que se prolongan mediante
reconducción tácita, los que se convierten en contratos por tiempo
indeterminado..
El mism,o autor indica que en las tres hipótesis se puede decir que
la indeterminación, no es de origen, sino resultante de una convención.
4. FINALIZACIÓN DEL COI ILATERALMENTE

E l artí 65 del C ó d ig o civil d is p o n e que cualquiera de la s par
tes p u e d e poner fin al contrato.
Se ha expresado anteriormente que la regla general de los contra
tos a plazo indeterminado es que sólo puede ponérseles fin mediante
acuerdo de las partes, que es lo que se llama mutuo disenso.
Esto da lugar a la posibilidad de que, si una de las partes no accede
al mutuo disenso, la ,relación jurídica creada por el contrato podría obli
gar perpetuamente, lo cual es injusto. Como dice Messineo'*, "es claro que
el contrato no puede durar hasta el infinito y que ninguna de las partes
pueda ser constreñida a continuar en una relación por tiempo indeter
minado cuando ésta no le ofrezca ya utilidad".
MAN UEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 417
Para evitar este peligro, el Código civil de 1936 establecía en su

artíci le si el acto jurídico no señala plazo, pero de su naturale
za y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el
juez fijará su duración.
Esta solución, si bien lograba su objetiv^'o, presentaba el inconve
niente que era necesario seguir un juicio ordinario para obtener la fijación
del plazo por el juez.
m uy apropiada.
Matdiraleza.
CG‘ ‘ - 0 .'4 ; r - > o ¡ A T i G 'C i ! ; t ; ‘ O ; o i u * *;-A O í ; I ■N i C ; O i ‘0 ,: ;L G ,- j -•*:
O' <<J A- i í ; r-L' Oao , í ■' i O -T ; ■í ^‘ i ‘ *E' 0'4 ! OO >*-Ai s: iU i A/ (I. ; y L: ocS; •
t>
a <'¡.; o - i n c - i r i o ' - n h - O j .< í a : t í » í ='- p n r - . c o l íí * ¡j a ••Ía l o í ío o ío T í-'Í- a -- í - i - n
jO G ípÍA í A u -A tli p' ^' - r i C p r i r o y | . - < ; í .a i a ' C -A O A - ' Í . a A- í a ! ■'j a - ' . A y - O ' ' :! O j
= "'''i un Grincipio^’i
i pm* cau sal sob reviniente a

AplíAhr-íi
Irretro adivi dad.

Una parte importante de la doctrina^"’ considera que el dcísistimiento
iiriilateral actúa ex mine, es decir, no opera retroactivamente, y no perjin
dica el derecho de los terceros.
{*) Debo reconocer que el artículo 1373 del Código civil italiano pí^rmite la rescisión unila
teral mientras que el contrato no haya tenido principio de ejecución, aun cuando
tratándose de contratos de ejecución continuada o periódica, tal facultad podrá ser
ejercitada también posteriormente.
evento.
nunc.
11ro pri
.A . , V. :
En primer lugar hay que observar que el efecto del desistim iento
unilateral es la resolución del contrato, o sea que se encuentra en la si
tuación prevista en el artículo 1371 del Código civil.
El artículo 1365 dice que la resolución se produce de pleno dere
cho, esto es, sin necesidad de demandci judicial ni io, o sea que
actúa extrajudicialm ente’"^. Produce su efecto liberatorio propio por la
fuerza de la propia declaración de voluntad de la parte^®.
Si bien esto es totalmente cierto, la resolución de pleno derecho no
excluye totalmente la intervención judicial, pues se puede recurrir al juez
para que determine si se presentan las causales de la resolución, como,
por ejemplo, que se trata de un contrato de duración, que éste tiene plazo
indeterminado, que se dio oportunamente el preaviso, que éste fue cono
cido por la otra parte, etc. Lo que sí es efectivo es que, si el juez establece
que estos requisitos se han cumplido, no podrá detener la aplicación de
la resolución, porque ella ha operado plenamente por el ejercicio del po
der unilateral de disolució relación jurídica.
DE LA PUtN'1 L/WALLE 421
10. 198£
t- i./í í i^ L l l t i-1 U C fí i- i/ L i l i ¿y J Í i i :..7l i l i t í. ;
/, LOS albaceas, los bienes que aciniinistrarL

S, Quienes ñor ley o acto de autoridad pública admmistreri bienes aje^
nos. respecto de dichos bienes.
1. A N TEC , ' oATEARTIC -
El artículo 15 aer Proyecto, ubicado en el CEipítulo dedo

cado al contrato de compraventa, establecía lo siguiente;
Artículo 1557.- N o pueden adquirir p o r compra, aunque sea en subasta
pública, directamente o p o r persona interpuesta:
1) Los administradores d e bienes del Estado, d e la s municipalidades, de
la sinstituciones públicas, d e la s empresas públicas u o t r a s entidades
públicas, r e s p e c t o d e los b ie n e s de la s instituciones a q u e pertenecen q u e
se v e n d a n p o r intermedio d e e llo s ;
2) L o s magistrados judiciales, los miembros d el Ministerio Público y
lo s auxiliares de justicia, r e s p e c to d e los b ien e s y derechos q u e e s té n en
lit ig io a n t e el t r ib u n a l en cuya jurisdicción ejercen sus funciones, h a s ta
d e s p u é s d e c in c o a ñ o s de concluida su intervención en el litigio;
3) L o s abogados r e s p e c t o d e los bienes y derechos que son objeto de un
juicio en q u e h a n intervenido p o r razón de su profesión, hasta después
d e un a ñ o d e c o n c lu id o el juicio en to d a s su s instancias;
4) Quienes p o r le y o p o r a c t o d e a u t o r id a d pública administran b ie n e s
a je n o s , respecto de d ic h o s b ien e s;
5 ) L o s agentes m e d ia d o r e s d e c o m e r c io y los p e r it o s , r e s p e c t o d e la s c o
s a s o derechos c u y a v en ta o evaluación les h a s id o c o n fia d a .
El artículo 1331 del segundo Proyecto tenía la siguiente introduc

ción; "No pueden adquirir la propiedad, la posesión o el uso, aunque sea
en subasta piíblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta".
Venían después nueve incisos con igual texto al de los nueve incisos del
artículo 1366 del Código civil, con la única diferencia que el inciso 6 no
MANUEL D£ LA PUENTE Y LAVALLE 425
tenía la excepckún cltpl pacto de cuota litis y el iiic: -tenía la referern

da a los bienes-
El artícu'U* 13n6 ha agrupado en uueuuí categorías las prohibiciC’^

^
nos de adquirir derechos realea, que recaen sobre detcrminacias luusonas
426 EL CONTRATO EN (5ENERAL
Los Frefectos y demás autoridades políticas.

Esta prohibición tiene, como dice A ki/0:>SctíiKEiBER'b igual íín¿ilidad
que la anttirior, pt?ro referida a los bienes nacionales c|ue,, por estar ubica
dos en el territorio sobre el cual dichos funcionarios tienen ìurisdicción,
son susceptibles de la rrasma influencia.
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 4 27
vención.
L.a prohibición, que recae en los magistrados judiciales, los árbe

tros y ios auxiliares de justicia, se refiere a la adquisición de derediot
4 28 ELC2:)NTRA.T0 t;N (5ENERÄL
MANUEL DE LA PUENTE Y ÜWALLE 4 29
430 EL CX)NTRAIO EN (5ENERÄL
f. î Ui-I I• i O >r
M ANUEL DE LA PUENTE Y LA¥ALLE 431
432 E L C 0 N TR AT O t N G E N E R A L
6- , ; c; ; rriíviACION
En el rubro "bni incapacidad'' dC coínen ían o al arncuiO 1358 íel/'^-
prn, Tomo I, p- 282} he opinado Ciue las personas enumeradas en el artíciiio
136Ó tienen falta de iegitimacion directa para adcjuirir ios derechos rea^
les (]ue se rnenciorian en dicho artícalo.
ScCre el particukuc C arí Cita-F errara - dice que cuando se trata de
'da idoneidad para resultar su|etu activo o pasivo de una determ inada
relación concreta, precisam ente para asumir la relación iurídica ceñida
en cuenta en el n eg o cio ” v la iey establece "nenrnas prohibitivas (pirohn
biciones legislativas) por la que determinadas categorías de personas no
pueden adquirir ciertos bienes o recibir u obtener beneficios frente a tiiras
rmISOñas de deterininada categoría”, se está ante una falla de legitiina^-
ción pasiva para el negocio, o ante una carencia de legitimación recepticia
o, siiriplemente, ante una ausencia de legitimación para ceemprar, vero
aep etc.
Spota^° sostiene que la ausencia de legitimación pasiva pone enjuego
la inexistencia de capacidad jurídica^ colocándose así en la moderna ten
dencia de identificar la falta de legitimación con la incapacidad jurídica.
20. W e m . Vol,II,p.235.
SMili«rio:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Alcances de la prohibición.
de ti
Sm embargo, como advierte sagazmente Arias Schreibers se ha

omitido considerar al cónyuge, pues, según, observa CoRNEfcd, “el ancho
neos ciei otro' .
a r ig i
BfBLiOGRAFIA ARTÍCULO 1367
A h ía s S c H E O i b E - Fo z l t , M c x , Exégasis. L i b r e r í a S L , 0 <urn, U r e a , 1986, T , !, p , 113,
C o n riE JO C h C V E Z , H e c t o c Derecho tamUioi pereció, L í b r e r í s S i u d í u T c i„i;T,a^ 1985, T , !, , 99 d
A f t i C C S c , H , H E i B E ' R P E Z E T , M a X , Op. cii, ü. 113
C o v i O , ; . . o , N i c o O s . Docirina g e n e o / G O Derecho civD Ü r > i ó n " E ' p o g r á f i c a E a L o n a ; H í s p c n o - A r r i e -
r ; c a , n a , f v l é x i c o , ¡ 9-38,
d , A 53,
CoviELLO'* nos di,ce al respecto; "El acto es en fraude de la ley cuando la voluntad del
particular, respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se
comporta de modo que el negocio, respetada la ley, llega a violarla en su, espíritu. En
tal hipótesis, se estima justamente que es nulo el acto realizado en fraude a la ley,
porque efectivamente tal acto es contrario a la mis,ma. Pero no todos los actos que se
dicen hechos en fraude de la ley, son nulos.
El acto cometido en fraude a la ley es nulo, cuando, empleando no sólo la interpreta
ción declarativa, sino tam,bién la extensiva de la prohibición legal, el acto aparentemente
no previsto debe considerarse como previsto en sustancia, porque la norma no sólo
resulta de la letra de la ley, sino de su espíritu. Pero cuando una prohibición legal no se
presta a la interpretación extensiva, porque la intención del legislador se limitó a im
caso determinado, o bien, cuando usando la interpretación extensiva, no entra en el
campo de la prohibición, porque de otro modo se pasaría a la extensión analógica que
no está permitida, es claro que el acto, aunque realizado con la intención de defraudar
la ley, y aun cuando tenga la índole y efectos análogos al expresamente prohibido, no
puede reputarse nulo (...). Por eso los que creen que no es posible la interpretación
extensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podrían considerar como nu
los los actos cometidos en fraudeia la ley".
A rtícu lo 1368.- Las prohibiciones d e que tratan lo s incisos 1 , 2 , 3, 7 y b
del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedu
das cesen en s u s respectivos cargos.
Sumario:
2. Vigencia de las prohibiciones
Á rtícu ío 1 3 6 9 .- No rigen las prohibiciones de lo s incisos 6 y 7 d el artí
culo 1 3 6 6 cuando se tr a te d el derecho d e copropiedad o d e la d a c ió n en pago.
Sumario:
2. Excepciones a las proMbicioncís
suyos.
440 E l CONTRATO EN .GENERAL
A rtícu lo 1370.- La rescisión deja sin efecto un contrato por causal exis^
tente al momento de celebrarlo.
Sumario:
1,
442 EL CONTRATO CT4 GENERAL
Resolución.
También en este campo las posiciones son disímiles, aunque dentro
de ciertos límites generalmente aceptados.
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVÂLLE 443
la
er
o
bi
st
C it a r la rescision.
3. CONCEPTO DE RESCISIÓN
Como se ha visto, el artículo 1370 del Código civil dispone que la
rescisión deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente
en el momento de su celebración.
De esta definición resultan las siguientes consecuencias;
contrato.
446 EL CO N TRAÏO EN GENERAL
Et •• i T L i ! 1;’ . . - , *. El îl's Í G. .• ! N t V E li G L'’ >i Í •' !i >■'' -- Í .Í •,L r . î ! : _
'î' G t:U *' <G s j i îL ! I; . E> J Í i ; t S. i ' ’ h i ’ î ; . l î - ^' LGl ' -. ! 11 ! ' f L ‘ Í M U l '
‘ ;ag - ! | ! ] G G î .! l u U i . L . l.;*-. . r !-:>s í> i rN ÍG , o G i ' i G i gì v n îL ' E i 1n
<
• n |H'-Î'UA'Î‘ . . ÎIL- ] :G 5 ' ' “;.^: :ÌG u ) r> ,. L l G G i r f j î T . l G V J G i i ì i ,
.!'•/ Eg LGG; (!■ * IG f/r iRiG-n ¡ Í LJ-.»'' G; ; ;L: : i G ^ ¡ G, r a i ^

"c HF. : F ' ^ ^ ^ fON
Toma! a c o consideracifTi que la rescisión dc}a sin efectio un co n

trato ¡Tor caiísale.s tExistenios en rá morrHMifo »ic! su ceìofìroriiìn^ la riTsmacán,
a diferencia de la resolución, afecta al contrato mísmrn f>rivándoitT de
sus efectos.
Se verá al comentar el arlídjlo 1.37'2 que la rescisión de luí mintraio
tiene efecto desde el írioiiieritü de so celebración.
Esto significa que el contrato rescindido, si bien es v à l i d o , carece
de eficacm, o sea que se considera que no ha producido los efectos que le
son propios, esto es, ia creación, regulación, modíricaci? : ' rinaoii de
i a r e l a c i ó n ]u r í d i c a jaa t r i ni o n i a 1,
Corno dice C astá M'F el efecto principal de ia acción rescisoria es
destruir las consecLienoas dcl contrato, restituyendo las cosas ai ser y
estado que tenía.n cuando él se celebró,
,óue-den cicurm dos sítiiaciorics,
i,a primera es que el co,ntrato resdnditio no haya tenido principio de eje-
ciidón. En tai caso, las obligaciones derivadas de! contrato desaparecen, .no exis
tiendo deudor ni aCTe-edon Comsccuen temen te, las prestaciones no se ejecutan.
La segunda es c|ue al momento de ia rescisión ias prestaciones de
rivadas de ia relación jurídica creada por el contrato ha'ysari sido ejecuta-
das total o parcialmente. Surge entonces el problema relacionado con la
resíitucicm de ias cosas ai ser y estado que tenían cuando éi se celebró.
Dado que la rescisión del contrato no afecta su vaìuli-iz, si.no iinica-
mente su eficacia, la retroacti vidad de la rescisión tiene, como dice C.as-
La solución es difícil.
pa inexciisabie de mía de las partes, el resarcíimento comprendmda tanto

a c lia o iia l.
BIBLIOGRAFÍA ARTICULO 1370
1. B orda, Guillermo A., Manual de coniratos, Editorial Ferrol, Buenos Aires, 1973, p. 135,
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Lima, 1946, p. 323.

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por Manuel A l b a l a d e jo , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, T. XVII, Voi. 2, p. 77.
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Córdoba. 1979, p, 117.
6. T oben as , José. Derecho
C a stá n civil español, común y toral, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1954,11, VoU Lp, 816.
7. Ambrosio y C a p ít a n t , H,,
C o l ín , Curso elemental de Derecho civil, Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1 9 5 5 ,1 1, p. 27,
La Exposición de Motivos elaborada por la Comisión Revisora'*^ afirma que la senteri'

cia rescisoria es un fallo de carácter declarativo. Pienso que, dada ia posición adoptada
por eí artículo 1370 del Código civil, ello no es así porque la ineficacia del contrato
rescindido, dado que no afecta su validez, sólo surge por razón de la sentencia conde
natoria.
A rtícu lo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por
causal sohreviniente a su celebración.
SuniMiio:
1. i%itecederites de este artículo,
2. Concepto de resolución.
3. Efectos de lii resolución.
4. Mutuo disenso.
3. Carácter de la acción resolutoria.
454 EL CONTRATO EN (jEN LR A l
efectos üe el.
F ieaso que; esta solución no es aceptable en nuestro D eredio, p o r
que habiendo decid d - ^codificador civil (en rni opinión con razón) que
la resoliicitin no tiene efecto retroactivcv su accdón no recae en el cianíi'a-
co. sino en los efectos del Dsismo, Precisamerúe la diferencia entre rescisión
V rtzsolución es que la prirríera deia sin efecto un contrato oor causal exis •
lente en e1 momento de celebrarles lo que justifica la retroactividad,
m ientras que ia segunda deja sm efecto un contrato por causal sobrevi-
riiente a su celcbraciden, lo que explica que opere sr „' rtir de que ocurre
la caiisdJ y sobre el elemento corúnactual que está vigente en este mo-
men.to, <c sea Ja relación ¡urídica patrimonial creada por eJ conírato-'’'c
El artículo 1371 habla de im contrato válido, a diferencia del arti
culo 1370 que sólo había de un contraio, lo que podría llevar a pensar
•que en este lULimo cas<o el contrato n.o es válido. Este raciocinio neo es)*(
(*) T rabucch7 dice al respecto: "La resolución se distingue de las demás figuras, a cuyo
lado se encuentra, porque no afecta al acto en sí, sino a sus consecuencias, o sea, a las
obligaciones que del mismo nacen; repercuten no en el negocio en sí, sino en la relación
de él generada.
estos contratos.
En. el caso de los contratos de ejecución m niediata, que son aqué
llos cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración,
el efecto de la resolución es poner fin a la relación jurídica patrimonial,
pero esta relación jurídica, por tener que cumplirse inmediatamente des
pués de celebrado el contrato, tiene igual contenido que éste.
Es difícil que en estos contratos haya lugar a la resolución por
incumplimiento, pues ejecutándose inmediatamente a la celebración del
contrato todas las prestaciones derivadas de la relación jurídica creada
por él, no cabe teóricamente un incumplimiento. Este sólo existiría si,
4S8 EL CONTRATO EN GENERAL
4. K'íUTLrO DISENSO
En el rubro '"Función del contrato" del comentario al artículo 1351

del Código civil traté brevemente del mutuo disenso, entendiéndolo como
la resolución convencional de una relación jurídica surgic itrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido que
es un contrato que tiene por efecto extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el
contrato que extingue, que suele llamarse contrato básico, no haya sido
ejecutado o se trate de un con'trato de duración.
M ANUEL OE LA PUENTE Y LAVÂLLE 459
M ESS1NEG, F rane es c o , Doctrina

B u e n o s Aires, 1986 T 11 p, 333,
Tpabucchl Âlbertc, Instituciones de Ma^
3. ló / r fe m .j; II. 332.
4. Miccio, R e n ato , í éirittí d¡ credito - IIcontrallo, U J . E . I , Torino, 1977, p. 517,

5. Garresi , Fra n co , II contrato, Doti, A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, p, 874,
6. Messineo , F ra n c e sc o , Op. o í., T. II, p. 335.
7. León B arandiarAn, Jo s é , Comentarios al Código civil peruano (Obligaciones}, E d ia r S .A . Eciito^

re.s, B u e n o s A ire s, 1956, p, 583,
8. F ormo, Hugo, Resolución por mcumpimrienio, en Tem as de D erech o co n tractu al, Cultural
C u z c o S .A ,, L im a 1987, p, 107,
A rtícu lo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos
de la sentencia s e retrotraen a l momento de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicmlrnente. En ambos casos
los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal
que la motiva.
meno rmrmenio.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos ele este artículo, cabe
pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
1, ICULO
Al Igual que en los casos de los artículos 1370 y 1371, el primer

antecedente del artícuío 1372 del Olódigo civü es el artícu lo i3So-Â dei
Anteproyecto de la Comisión, Revisora,,
Sobre ia base de él, se redactó el artículo 1337 del segundo Provée
lo, citie tiene la misma redacción cjiie el original artículo ,1372 del Código
462 t i CONTRATO t N GENERAI
3, IRRETROACTPv'>3 ) . „A - ;-3SOLUCIÓN
Se han formulado algunas críticas adversas a la posición adoptada
ei Ccidigo civil peruano de privar a la resolución cJe O'pcrar retroactu
M AN UE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 4 63
vamente. Pese a la sinceridad de estas críticas, no comparto su siisterito,

por las siguientes razones:
a) Si la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobrevn
b)
c)
d)
toy de acuerdo con esta propuesta, por las razones anterior

mente expuestas.
4. DISPOSICIÓN O PACTO EN CONTRARIO

El artículo 1372 otorga a la retroactividad de la rescisión, y a la
irretroactividad de la resolución el carácter de elemento natural de di
chas instituciones, al permitir la disposición o pacto en contrario.
5.
R ípert, G e o ra e s y B oulanger, Je a n , Tratado de Derecho avil, La Ley, B u en o s Aires, 1 9 6 4 , 1 ÌV,
p. 303„
JossERANO, Lo u is, Derecho civil, B o sch y C ía , Editores, Bu en o s Aires, 1950, L L, Voi, 1, o, 276,
L a v al l e C o b o , Jo rg e E ,, D e /os contratos en genera!, en C o d igo civil y Is y e s co m piem e ntan as,
dirigido por A u gu sto C , B eliu scio . Editorial Astrea de Alfredo y R icard o D epalm a. B u en o s Aires,
1984, T, 5, p, 845,
L o p e z de Zavaüa, Fernando, Teoria délos contratos, Víctor V, d e Z a va iía , Buenos Aires, 19/1, p, 348,
S a d /a t , R a ym u n d c, Fuentes de las obligaciones. Tspogtoíica Editora Arger4¡na, B u en o s Aires
1954, V y p. 209,
Miccio , Renato , II o¡ndi al credito // contrailo, U. f.E, I,, tonno, 1977, p, 513,
B ia nca, C , M assim o, il conirado, Doti A, G iuifrè Edi/ore. Miiano, 1984, p, 697,
MiCCiC, Renaio, Op, co,, p, 5l8,

B'Cio C h r e m , ja c k , “E x p o sició n ae M otivos O ficiai del C od igo Civito S e p a ra ta E so e cm i oe'
diano oticiaì hi Pea,iano N ,“ 15275 dei 8 de aont de 1989, o. c
470 ELCO NTRA'ÌO £N GENERAL
r ìi3 1-
mula la oreria,
orla 1/ rii
de la adì
efarticulo 13
: ai I Ddel le
1 sisteiiia Qu la cono cer nto V e
MANUEL OE LA PUENTE Y LÂVALLE 471
-I A
A rtícu lo 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente.
Sum ariú:
redacción;
2. LA O F E ^ ~
Algunos autores' soslicuieri que Jas expresioiies ''oferta" y "propiics-

ia"' son sincjiTiiiTas, l.os OtinMAs sefialan cjiie ijl ti mamen te la doctnria
íiertuje a reuLermar la denorninación de oferin a la propuesta a personas
determiriLidas y la d e p o l i a i a c íó n a Li que se dirige al público cm general,
S akco ' TB” encuentra el origen del coricepio moderreo de ofe*'-
ta en el iriStiíiito romano llamado '"policitación'", Segúric!, ia policitación
era en Roma una promesa ii oferta no aceptada, epue sólo tenía fuerza
vincuianíe cuando se hacía por un honor o en favor del Estado o de una
ciudad, diferen,cjáiido,se cied voto, qim era Ja prom esa hecha a Dios co,n
un obieto religiG' * ,idad.
La evolución dei Derecho aceptó esta ideritificación, entre ia oferta
V la poiicitación, tan es así epae algunos autares franceses modernos'' so
refieren indistintamente a una. y otra, posicicm que es compartida por
autores españoles^, I . a u r e n t L en cambio, no admite esta, smonirnia, pues
considera ciue poJicitaaón es la oferta que no ha sido aceptad.a, denorrsu
liándose oferta propiamente dicha a ia que, por el hecho de huiber .sido
aceptada, da lugar a la formación dei contrato.
Dada esta diversidad de concepío.s, voy a denominar para los efec
tos de esta obra, quizá caprichosamente, policitación ai ofrecirraento hecho
al público en. general, propuesta ai ofrec.irniento lieciio a perserna dfher-
m inada que no ha llegado a conocira.ierho del de-stinatario y que, por
ello, no ti€;ne fuerza vinculante, v oferta al ofrecirruerito hecho a p erso
na determinada que es conocido por el destinatario, que sí obliga al ofe-

rente^’t
los
a) Que sea completa.
l i l t r t r i k.,\jiiti€iikj.
Mi posicMÉn se basa eii que, según P o t h í e O', en térnsinos de puro Derecho riaÍLijal, ia
poiicitadori no produce obligación alguna
nos del Derecho peruano, ia oferta sí obliga al oferente, cabe hacer, actualizando estas
características, ia distmcion entre pobcitación (que no obiigai v Cierta (c|ue sí obliga;.
476 EL CONTRATO E N GENERA!,
? sea conocida por el destinatario.

Habiendo optado por establecer la distinción entre la propuesta
y la oferta en que esta últim a llegue a conocim iento del destin atario,
la declaración que no cumpla este requisito será una propuesta sin efec
to vi,riculan,te.
Por la misma razón, no será oferta la. declaración que llegue a co
nocimiento de una persona distinta del destinatario, a no ser que se trate
de su representante pasivo.
Que contenga la determinación del oferente.
Es necesario que el destinatario de la oferta sepa con quién va a
contratar, por lo cual es indispensable que el oferente se identifique, en
tre otras razones, para que el destinatario pueda com unicar de manera
precisa su aceptación'ó
iurídico O no. Dos posiciones, ambas muy netas, se han adoptado

en uno u unu oemitiu.
Posición personal.
.€Í p iecib d .
ad n
íN U EL OE put LA\ 481
(*) Mirabelli^^-*, refiriéndose a la declaración recepticia, dice lo siguiente; "La noción de

recepticiedad viene de la doctrina y de la codificación germánica y liacc^ tiempo ha sido
recibida en la doctrina italiana, pero sea en aquélla o en ésta ia construcción resulta
todavía incierta. Receptido significa 'que debe ser recibido por alguien', pero el signi
ficado que comúrtinente se atribuye a la palabra y que ha sido acogido por estas dos
normas (artículos 1334 y 1335 del Código civil italiano) es 'que debe ser dirigido a
alguien'. Las dos nociones coinciden, pero sólo aparenteineiite. Si se acoge la primera,
se justifica fácilmente la crítica a que ha estado sujeto el concepto de recepticiedad y a
la bipartición de las declaraciones en recepiicias y no recepticias, por cuanto es obvio
que cualquier declaración, consistiendo en la expresión de un pensamiento que es co
municado a otro, no puede tener ningún efecto si no es percibida por otro sujeto; entre
los actos negocíales debe distinguirse, por lo tanto, las declaraciones, de un lado, acto
esencialmente recepticio y, del otro, el comportamiento que genera los efectos propios
en el momento mismo que son cumplidos, a ios cuales sólo, no siendo necesaria para su
eficacia la percepción de parte de otros, les va bien el requisito de la no recepticiedad:
éstos son los llamados negocios de voluntad o negocios de actuación o comportamien
to iiegocial, de los cuales se ha hablado ya. Si, en cambio, se considera ia recepticiedad
no como una exigencia de recepción, sino como una exigencia de dirigir la declaración a
determimdo destinatario, la bipartición entre declaraciones recepticias y declaraciones
no recepticias puede, y también debe, serle reconocida relevancia, en cuanto no se
483
4 84
(*) Comentando el tema de la participación de la promesa a la persona designada por el

promitente, manifiesta G iorgó' que ia "necesidad de ella es tan evidente que no re
quiere demostración. Fácilmente se comprende que ninguna expectativa segura puede
nacer en favor de nadie de palabras que no se dirigen a él. El fundamento del vínculo
contractual descainsa en la veracidad del que habla; pero el hecho de hablar se refiere
a dos personas; una de las cuales manifiesta su voluntad, y la otra escucha. La eficacia
de la palabra se restringe, pues, sólo a ellos dos. Si Tiao, por ejemplo, manifiesta su
voluntad de vender, sin dirigir su oferta a persona determinada, C ayo no tiene derecho
a tomarle la palabra, porque TiClO podría decirle; ¿acaso me he dirigido a ti?, con
cualquiera menos contigo tenía intención de contratar, de ti no me fío. Si TlCiO mani
fiesta a S empromiO voluntad de vender a C ayo, sin darle ningún encargo de hablar a
éste, tampoco C.ayo tiene el derecho de tomar esta palabra, porque TiciO puede recha
zarle aun diciendo: todavía no me he decidido, aun no he hablado contigo, tenía mi
propósito incierto que he abandonado".
M ANUEL OE LA PUENTE V LAVALLE 48Î
1 d e v o l u n t a d d e l o fe r c n -
e s o b l i g a t o r i a p a r a el
4 86 EL CONTRA!O t N GR ME RAI
Se pregunta si el oferente puede rechazar la aceptación, invitando

ai aceptante a que respete el tiempo debido-
MlCCiO'**’ se s ie n te p e r p le jo para r e s p o n d e r a f ir m a t iv a m e n t e , por
que le p a r e c e que se pone e n d is c u s k in la propia razón d e ser d e la oferta
que consiste en un p la n te a m ie n t o fo r m a l hecho a otra persona s o b r e si
está dispuesta a concluir un d e te rm in a d o contrato. E s e rd d e n te , dice, que
se tr a ta r ía d e u n p la n te a m ie n t o al cual, por c ie r to tiempo, no se le puede
dar r e s p u e s ta , por lo cual no sería, en r e a lid a d , un p la n te a m ie n t o .
Pienso que si la naturaleza del plazo suspensivo inicial es que la de
claración no produzca efecto durante dicho plazo, esto es que sea ineficaz,
mal podría el destinatario aceptar una oferta que no produce aún los efec
tos de tal.
Oferta condicionada.
Se trata de un problema muy parecido al anterior. Supóngase que
se formula una oferta que está sujeta a la condición suspensiva de que se
produzca determ ir ento futuro e incierto.
Considero que la solución es la misma, o sea que dicha oferta no
produce efe^ , no se está proponiendo nada al destinatario, has
ta que se cum pla la condición.
I i N 3f inr-jviA
(*) Gomes"*', refiriéndose a esta distinción, dice lo siguiente; "En los contratos, la declara
ción de voluntad puede ser tácita, cuando la ley no la exige expresa. Lo que las distuigue
es la forma de expresión. Entretanto, la doctrina vacila entre dos criterios distintivos.
Conforme al criterio subjetivo, habiendo intención de emitirla, la declaración es expre
sa, Faltándola, es tácita. Para el criterio objetivo, declaración expresa es la que se emite
por palabras, gestos o signos que exterioriza.n, inequívocamente, la voluntad. Declara
ción tácita, es la que resulta de circuiistaiicias indicativas de la voluntad. Declaración
expresa no se confcmde, como se ha visto, con declaración directa. La disti.iición parece
sutil, pero no lo es. La declaración expresa se caracteriza por la forma de expresión de
la voluntad. Ha de ser hecha por palabras, gestos o señales. Es por eso que son expre
sas las declaraciones verbales, escritas y simbólicas. Puede haber, no obstante,
declaración directa que no .sea expresa, como acontece cuando se calla quien debe
hablar, admitido, es claro, que hay declaración en el silencio. No se debe confundir,
por otro lado, declaración tácita con declaración implícita. La declaración implícita es
declaración indirecta contenida en una declaración directa, que puede ser expresa. No
se deduce de circunstancias; admítese como consecuencia lógica de una de aclaración
explícita. Casi siempre, no obstante, las declaraciones tácitas corresponde a manifesta
ciones indirectas de voluntad".
MANUEL Í3E LA PUENTE Y LAVALLE 489
U l i e u Ic i l i e v u i LU l i c i t i .
490 Et CONTRATO EN GENERA!,
sióii de la oterta.
c?To aiiaT „ „4.„
Oferta "sin compromiso".

Son aquéllas en las cuales el oferente deja constancia que no se con
sidera ligado en caso que el destinatario decida aceptar la oferta.
No debe confundirse la oferta "sin com promiso" con la oferta re
vocable, pues en el caso de ésta la revocación sólo cabe antes que sea
aceptada la o.ferta, m,ieiitras que aquélla significa que habiendo sido acep
tada una oferta mientras se encontraba vigente, la aceptación, no da
MANUEL DE LA PUENTE Y LA VALLE 491
ytjr irecLieiicia.
Me parece que ni aun las necesidades del tráfico pueden justificar
que el concurso de la oferta y la aceptacicSn solamente vincule al aceptante-’c.
49 2 EL CO N TRAÍO EM GENERAL
11 )
En estos dos casos el oferente ha aceptado de antemano la decisión

del destiiiatfirio sobre los punios dejados a su arbitrio, de tal manera que
no es necesaria iiiiiguna nueva declaración del oferente para la forma
ción del contrato, el cual ha quedado concluido con la declaracicín del
aceptante,
b) Q u e s e a oportu n a:
Esto quiere decir que la aceptación debe ser hecha mientras la oferta
se encuentra vigente. También quiere decir que debe ser hecha a tiempo, o
sea dentro del plazo fr >r el oferente o por la ley para que ella sea
formulada.
A.rirrna hh.AVLí;rEE)"f, con rozón,. rn.P 1a i no porte! nacbId de be ac epta-
citjn debe ser juzgada ctbjetivaíiiente,, ’prest.■'indiéndc.)se de 1 eicincnio de la
cuJpa dei aceptan te o de la inimpiota há1; ' bid a este.
En c! sistfrma peruano la faita <le ace•píocip ’ "e -jn:) de.i piazí.,* humia
da lugar, no a la meíicacia de la acegatacicm, cuino ocurr-e en otroA sisie-
mas, sinc* a la caducidad de la o,fería, lo CLia i crea Jetermin ados i:>rot>l c.-mas
que serán anahzados al comentar el artici do 1376 del Có digo civil.
?s e a dirigida a l oferente.
La aceptación es, en su esencia, una respuesta a una propuesta. Por

ello, la aceptación no puede ser dirigida a otra persona que no sea aqué
lla que ha formulado la propuesta, o sea al oferente.
M AN UE L DE LA PUENTE Y LA VAL LE
493
? contenga la intención de contratar.

Al igual que ki oferta, la aceptación debe llevar im plícita la inten-
c; aceptante de dar lugar con ella a la formación, del contrcdo.
te SI I
que e
de reí
gocio jurídico unilateral.
Empero, si considerarn'os, coinaciiendo c í t i i B íanca "’'^, que la rcccp:-'

ticiedad C'Onsiste no sólo en que la declaración sea dirigida a una persona
determinada sino que también está orientada a que olía sea conocida por
dicha persona, dada ia función participativa que tiene, la opinión citada
en el párrafo arderior nrerece una revisión.
PúíTpámonos en el caso del Código cim. : . C á6. cuvo artículo 1335
disponía que los contratos celebrados por correspondencia epistolar cj
telegráfica, se consideran, perfectos desde que fue expedida la acep ta
ción, Es difícil aceptar que en semejante sisteniEi la Eiceptacion tenga
car á c t e r r e c c p ti c i o .
Refiriéndose al artíciiio J 154 del Código civil argentino, que acoge
tam bién el sistema de la expedición, Z ago """' dice que para algunos el ca
rácter de recepii eia de la aceptación no estaría dado en el sistema de dicho
Código. S fcjíaZ g por el contrario, opina que en t.al sistema la aceptación
es una declaración receindcia.
M ANUEL DE LA PUEf4TE Y LAVA,LLt 495
C cira cier.
1VM1N19 NH OiVM lNOj 11
4 98 El, CONTRATO £N GENERAL
lixislem ia de la aceptación.
í eiiiencio en cuenta que la aceptación es,, en priucipio, iinn cleciarEu
ciícn rece]Tti<:ia,, surge la duda respecto al rnornentu de su C’xjslericia,
Sp por un ladro aceptación es ja declaración dcl liesiinatarK;. coro
va e n .acepraníe, e>;p>re,saiTdo su conformidad con di oferta, es
v e rtirlo
evidente c|ue la aceptación existe desde que es declarad a,
Em pero, dado su carácter recepiticio,. la aceptación n.o produce el
efecto ciue le es propio, "o sea dar iugpar a la conciusión del contrato, sino
a partir dei mornenío en que es conocicia por el oferente.
Resulta así que la aceptación existe a partir cid momento de su de-
elardciórv pero no es e.ficaz, sino desde que es corujcido por el oferente.
El silencio.
En otro trabajo”" he examinado con bastante detenimiento el valor
del silencio como declaración de voluntad, llegando a la conclusión que
era aconsejable establecer las siguientes reglas:
El silencio del destinatario debe considerarse, salvo disposición ex
presa en contrario, como rechazo de la oferta.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 4 99
ésta.
.0 0 EL CONTRATO EN G EN ERAI
Si la oferta señala un plazo deteraiiiiado o deteraim able para su

aceptación, la falta de aceptación por el destinatario durante el plazo de
vigencia de la oferta, una de cuyas principales manifestaciones tambiíin
puede ser el silencio, dará lugar a que al vencimiento de dicho plazo la
oferta, por no haber sido oportunamente aceptada, igualmente caduque.
Cabe, como punto final de este razonamiento, preguntarse: ¿la fah
ta de aceptación de la oferta significa el rechazo de la misma?
Entiendo que el rechazo de una oferta puede hacerse de dos mane
ras: expresam ente, mediante la declaración de rechazo dirigida al
oferente; y tácitamente, o sea mediante un com portam iento que revele
indubitablem ente la existencia del rechazo. Considero que la falta de
aceptación oportuna es una de las maneras de rechazar tácitamente la
oferta, porque po:ne de manifiesto la voluntad de no aceptarla, que es lo
mismo que rechazarla?*?
(*} El rechazo expreso es una declaración recepticia m edíante la cual, el destinatario de la

oferta pone en conocim iento del oferente su voluntad de no aceptarla.
El rechazo, tanto expreso como tácito, hace decaer la oferta, de tal. manera que una
aceptación hecha después del rechazo no tiene valor ni puede determ inar, en iiingójn
caso, la conclusión del, contrato®.
G iu ri U e e u a .
V O I LU I t a u .
502
contrato.
De esta manera, el rol de la aceptación cobra especial importancia,
pues si bien es cierto que el conté ’ ‘ ' ontrato '' < am ina el ofe
rente, la formación del contrato es obra del aceptante, pues su aceptación
coiistitu.ye la exteriorización. de la voluntad común de ambas partes. Esta
exteriorización, sin embargo, no es una dedaxación unilateral del acep
tante, sino que es hecha en su nombre y en el del oferente, con lo cual se
respeta la naturaleza del contrato como declaración pliirilateral de vo
luntad.
4. LOS LLAMADOS CONTRA.TOS ENTRE PRESENTES

El Código cr , siguiendo la denominación, entonces en
boga entre la doctrinaO hablaba en su artí< 30 de oferta hecha a
una perso,na presente o hecha a una persona ausente. Se daba así por
cierto que quienes estaban frente a frente (delante uno de otro), o sea
presentes según la definición del Diccionario de la L e n g u a Española, po
dían comunicarse de inmediato, lo que justificaba que la oferta hecha sin
conceder plazo a una persona presente dejara de ser obligatoria si no era
inmeciiataiTiente aceptada. De la misma manera, se consideraba que quie
nes estaban situados en lugares di,ferentes, o sea eran ausentes según la
definición del mismo Diccionario, rio podían estar en comunicaci
mediata, lo que constituía el fundamento de que la oferta hecha sin plazo
a una persona ausente dejaba de ser obligatoria cuando había transcurri-
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAILE 503
do el tiempo suficiente para llegar la respuesta, a conocimiento clel ofe

rente.
idos con comuni-

onerato se forma
MANUEL OE LA PUENTE Y LÄVALLE
un cu,«_UlU
Sin embargo, la fuerza de este argumento es relativa desde que lo
único que interesa es que tanto el aceptante como el oferente conozcan
la existencia de la aceptación. El aceptante la conoce al momento de de
clararla y el oferente la conoce en el momento de saber su existencia. Nada
M ANUEL DE LÄ PUENTE Y LAVALLE 507
Finâlmeiite se argumenta que la correspondencia certifica,da se

presta al reparo de que puede fácilmente demostrarse el envío de una
pieza postal; pero no su contenido^d
F osicióii del Código civil.

Ya se ha visto ciue el aríícuio l ? i ^ 'ute Co digo esicdbk-ce - • d
coniraío queda perfeccionado en eJ mom ento y lupar en que la a c e p t a
ción es conocida por el oferente. Con esta disposición el Código acoge, al
parecer sin reservas, la teoría de la cognición.
Sin embargo, según se verá al estudiar el arlículo sigriienle, o sea el
1374, la aceptación se cemsidera conocida en el m om enío en que liega a
la dirección dei d estm aían o , o sea de! oferente, a no ser que éste pruebe
haberse encon tmdo, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Este luego de la teoría de la cognición con la teoría de la recepción,
c-iue se insti ir a imiY de cerca en el 5ÍsteiT¡a del Código civil italiano, pare
ce responder a la cnieníación de la doctrina moderna^'’, cine encuentra
que la teoría de ia .recepción, aplicEida subsidiariamente, corrige los in
convenientes de la teoría de la tognición'-'f
P) Hace ya algún tiempo GAUDevinp* escribía: "La idea opuesta es la idea de la informa
ción, Una persona no puede consentir en quedar obligada sin saberlo. Por consiguiente.
MAMUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 509
Se ciice que si el artículo 1374, aplicíible a todas las declaraciones

contractuales dirigidas a determinadas personas, establece que la llega
da de la deciaracióri a la dirección del destinatario debe considerarse
como un conodrrdenlo de la declaración por éste, se está estableciendo,
en realidad, que lo determinante es la recepción y no el conocirniento''ó
Pienso, al respec , el artículo que marca ei paso de aquel en
lace e,'S el 1373, que sienta como ’p rincipio fundam ental de í¿i formación
del contrato el conocimiento por el oferente de la aceptación, Ei sentido
de este artículo es indubitable: el ccmocimiento constituye la clave del
sistema.
M ANUEL DE LA PUEMTE ¥ LAVALLE 511
causar.
512 EL CONTRArO EN GENERAL
M A N U E L DÊ LA PUENTE Y LAVALLE 513
según los artículos 1135 y 1136 del Código civil, por la fecha del respectif
VO títlllo-
contrato.
Ml
Ii ri n ri 1
r i o C l -
cumol]
4o
8. CAM CTER DEL ARTÍCULO 1373

Ya se ha visto que este artículo establece un procedimiento de for
mación del contrato^ de tal manera que si se cumplen los pasos de este
procedimiento el contrato queda automáticamente concluido.
- ‘ A . ^D e re c h o -
l a '- las obliga-
IQ- Carrara. GtovannL La formazione dei ccnlrait.

no, p 137
17 G a r p ì g u e s . J o a q u í n . O p , o r , . T, 7 n, 1 7
12- C a n c ì n O- F e r n a n a o , O p. c o , o 6A-
103,
18 . S chmidt, Jo an n a, Négociation et conclusion de contrats, D a l l o z , P a r i s , 1 9 8 2 , p, 5 1 ,
19. M ic c io , Renato, Op. d i, p, 132.

20. B ianca, C , M a s s i m o , Diritto civils: Il contratto, D o t i . A, G i u f f r è , E d i t o r e , M i l a n o , 1 9 8 4 , p. 2 2 6 ,
21. F e r r e y r a , E d g a r d A ., Principales efectos de la contratación civil, Editorial A b a c o d e R o d o lfo
D e p a irn a , B u e n o s A ires. 1 9 7 8 , p. 69.

22. Mìra belli, G iu s e p p e , Delle obHga.zioni - Dei contratii in generale, U . T . E . T i , T o r i n o , 1 9 8 0 , p, 4 5 ,
23. Z a g o , J o r g e A lberto, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, E d i t o r i a l U n iv e r -

sid ad , B u e n o s - A i r e s , 1981 . p. 44.
24. Messín eo , F ran cesco , Doctrina general del contrato, E d ic io n e s Ju ríd ic a s Eu ropa-A m érica,
B u e n o s A i r e s . 1 9 8 6 , T. 1, p, 3 1 2 ,
25. M e s -Si n e o . F r a n c e s c o , II contratto in genere, D o t t . A. G i u f f r è , E d i t o r e , M i l a n o , 1 9 7 3 , T, I, p. 2 9 5 .
26. G o m e s , O rlan d o, Crjntratos, C o m p a ñ í a Ed il o r .a F o r e n s e , R i o d e J a n e i r o , 1 9 8 6 , p, 5 9 .
27. D ìez- P icazo. Luis, Op. dì., 1 1, p. 193,

28. F e r r i , L u ig i, O p . a l , p, 6 7 ,
29. S to lfi , G iu sep p e, Teoria del negocio jurídico, Editorial R e v i s t a de Derecho P r i v a d o , M a d r id ,
1959, p. 1,
30. P u e n t e y L a v a l l e , M a n u e l d e la, Op. cit., 1 1 , p, 1 7 8 .
31. V alencia Z ea , A r t u r o , Derecho civil, Editorial Ternis, Bogotá, 1974, T. Ill, p. 136.
32. Tuhr, A ndreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial R e u s , M adrid, T. I, p. 122.
33. Mira belli, G iu s e p p e . Op. cit., p. 96,
34. Laval le Cobo , Jorge E., “De los co n tratos en g e n e ra l” en Código civil y leyes complementarías
d i r i g i d o p o r A u g u s t o C . B e l l u s c i o , E d it o r ia i A s t r e a d e A l f r e d o y R i c a r d o D e p a i m a , B u e n o s A i r e s ,
1984, T. 5, p. 759,
35. C a rbon n ier, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1 9 7 1 , T. II. Vo i, 11, p. 174.
36. G. a r r ì G u e s , J o a q u í n , Op. cil, T. il, p. 11.
37. JO SS ER A ND , Louis, Op. C il, I 11, Voi. I, p. 40.

38. T uhr , Andreas von, Op. cH., Vol. il, 2, p. 140.
39. Messineo, Francesco, Op. a l, T. I, p. 319.
40. B ianca, C. Massimo, Op. cit., p. 221.
4L G iorgi, Jorge, Teoría de las obligaciones, Im prenta de la R e v i s t a de L e g i s l a c i ó n , Madrid, 1910,
I 111. p. 204.
42. Loe. cit.

43. Miccio , Renato, Op. di., p. 135.
gràfica Editora Argentina, Buenos Aires,

:o, Rodolfo, Il contralto, U .IE .di, Torino,
sch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,1
:y ia teoria de la lesión, Editorial Univer-
'celona, 1 9 7 5 ,Ill,V o l.l,p , 329.
ìmpiladora Delia R evoredo de Debakey ,
B u e n o s A i r e s , 1 9 4 7 . l. i!i. Voi. HI o. 6.
ìrecho cm francés, Culturai S A., Haba^'

518 EL CON 1RATO EN GENERAL
Madrid, 1954,1 III, p. 231.

84. Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. al., Parte 11, Voi. i. p. 167.
85. SÁNCHEZ U rite , Erne-sìo A,, Op. cii., p, 181.
86. Lafaille, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires. 1953,11, p. 90,
87. B orda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 49; P laniol,
Marcelo y R ipert , Jorge, Op. d i, T. VI, p. 221 ; S pota, Alberto G., Op. d i , T. i, p. 293; G hestin ,
Jacques. Le contrat Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 275; Lacruz B er d ejo , José Luis,
Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1977, T. Il, p. 92; T orrente , Andrea y
ScHLESiNGER, Piero, Manuale di Dlrilto privalo, Giuffrè Editore, Milano. 1978, p. 487; Gastan
Tobeñas , José, Op. d i, T, 111, p. 415.
88. Cita de Mazeaud, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte II, Voi. I, p. 176,
89. Mìccio, Renato, Op. dì., p. 164.
90. Messin eo , Francesco, Op. cit, T. 1, p, 348.
91. B ianca, C. Massimo, Op. a l , p. 222.

92. Messìneo , Francesco, Op. cit., T. I, p. 329,
93. F errì , Luigi, Op. cii., p, 93 ; Mìrabelli, Giuseppe, Op. cii., 103 .
94. P laniol, Marcelo y R ipert , Jorge, Op. dì., T. VI, p. 225.
95. Messìneo , Francesco, Op. cit, T. I, p. 349.
96. M irabelle Giuseppe, Op. cit, p. 103.
97. Messìneo , Francesco, Op. cit., T. l, p. 349.
A rtícu lo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conoci
das en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que
éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
,2 0 EL CONTRATO t,N GFNERAl
2. DECLARACIONES CONTRACTUALES
La regla establecida por el axtículo 1374 del Código civil sólo es
aplicable a las declaraciones contractuales dirigidas a determinadas per
sonas.
De tal manera que, en primer lugar, cualquier dedaracicóii que no
tenga carácter contractual, es decir, que no esté relacionada con la for
mación del contrato o con el cumplimiento de la relación jurídica creada
por él, no cae bajo los efectos del artículo 1374 ni le son aplicables sus
disposiciones.
Así, toda comunicación entre las partes dc4 contrato que rio tenga
vinculación con el tema contractual, o sea que no esté destinada a afec
tar, en una u otra manera, los derechos ii obligaciones emanados del
contrato, seguirá la suerte de una comumcación ordinaria entre dos per
sonas, de tal manera que su recepción en 1a, dirección del destinatario no
dará lugar a que se considere conocida por éste.
Por otro l lede darse el caso de una coniimicaciC)ii de un ter
cero dirigida a una de las partes contractuales o a ambas, que tenga
relación con la formación o con los efectos del contrato. Si bien es cierto
que en este caso la declaración no es estrictamente contractual, pues no
emana de una parte contratante ni es hecha en la esfera del contrato, sí
es contractual en sentido amplio, por cuanto va a afectar el contrato.
Pienso que, en tal caso, debe darse a esa, declaración el trato previsto en
el artículo 1,374.
En cambio, si se trata de una declaración hecha por una de las par
tes a un tercero, aún cuando verse sobre un tema contractual, considero
MANUEL DE PUENTE Y LAVE 5 21
4. : 4. 44' ^ 4 '”4 ” 4 ' ' ^" 4 4: 44

Ml Er '
El rumbo inicial de la doctrina italiana fue considerar que el artí

culo 1355 digo civil establecía una presunción mris tantum de
in.a;nera casual.
524 EL CONTRAfrO EN GENERAL
d)
c o i iG i u c r d c u i i u c l u a -
La prestin.cióri del artículo 1374 es, pues, una presunción de cono

cimiento, con la única peculiaridad que se destruye, no con la
prueba del simple desconocimiento, sino con la prueba adicional
de que el desconocimiento se debe a la im posibilidad de conocer,
scoiiocimierito calificado.
T'an cierto es esto que, si no obstante su imposibilidad de conocer,
el destinatario conoce de manera fortuita la declaración, no podrá
mrmcar dicha imposibilidad para bloquear el fimcionamierito de
la presunción.
Consecuentemente, si el destinatario acredita que no pudo cono
cer, pero no lleg a-a probar que ello fue sin su culpa, debe
considerarse que opera la presunción.
Hay que tomar nota que se crea tamb presunción de culpa,
ya que hay que probar la ausencia de culpa, por lo cual debe consi
derarse que basta que la culpa sea leve, tomando en consideración
DE LA PUENTE Y LAVALLI
526 fl, CONTRATO EN GENERAL
5. I MPOSf B ' ' xOCERSI N P ^ ' ' iPP

N-AT’A RIC)
La imposibiiidacp en su aspecto físico, "'está circunscrita a lo que

humaricimente corresponde exigir de la actividad a la cual cslfí compaili^^
do el deudor, descartándose que el vocablo Umposibilídad' deba tomarse
en un seníidc* absolûtes, correspondiendo a una situación extrema que
rcísistiera todo género de esftierzo"*'^^. Es en este sentido que debe coriside^

rarse Iei im posibilidad de que trata el artículo 1374 del Código civil.
La carga de la prueba queda limitada a esto. El destinatario debe
acreditar que razonablemente no le era pos nocer, sin tener que
llegar ai extremo de probar la imposibilidad absoluta. En el caso de las
comurdcacioiies, la imposibilidad está referida al impedimento extraño
a la esfera de la organización del destinatario o a su hecho volimtíiricób
Sin embargo, esta imposibilidad no puede ser creada o fomentada
por el destinatario, pues se exige no solamente que la imposibilidad de
conocer la declaración exista, sino también que el destinatario se encuen
tra en ella, sin su culpa. Por ejemj rtrina pone el caso del
empresario que recibe en su oficina de la ciudad una carta reciacta,da en
idioma extranjero que él desconoce. Es cierto que ese empresario no pue
de saber el contenido de la carta, pero ello ocurre por su culpa, ya c|ue
utilizando una ordinaxia diligencia (que corresponda a las circunstan
cias de las personas, del tiempo de hacerla traducir.
Distinto sería el caso si la carta fuera recibida en un lugar aislado, donde
no es posible recurrir a un intérprete.
1978, p, 487,
9,
10,
17
12,
!3,
A rtícu lo 1375.- La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente
dentro del plazo estableado por él.
Sumario:
2, Plaoo de aceptadón
1. a n t e c e d e n t : a r t íc u l o
La primera referencia al tema está en el artículo ;ia

original, que decía así:
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE S31
A rtícu lo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme
a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede consi
derar eficaz la aceptación tardía o ¡a que se haga con modificaciones, con tal
q u e dé inmediato aviso en ese sentido a l acepctante.
Sm nariú:
1. rícuLO
Los artículos 52 y 53 de la Ponencia original tenían la sigtiieníe redacción:
Artículo 52.- Si ia aceptación llegara tardíamente a conociirnento del
oferente, éste lo corriiinicará sin dilación ni aceptante, bajo pena de res
ponder por los daños y perjuicios.
Artículo 53.- í5l oferente puede considerar eficaz, la aceptación tardía,
con tal íjiie dé inmediato aviso al aceptante.
Estos dos artículos fueron unificados en uno en el primer Provecto
sustitutorio, cu\m texto quedó así:
534 EL CONTRATO EN GENERA!
Cía sustitutoria y en el, articulo zz ele la tercera y cucirta roiieiicias

siist
.Ante una sugerencia de José L eón B ara'NDIARÁn en el sentido de
dar a la contestación, c|u,e ,rio sea conforme a la oferta igual tratam iento
que a la aceptación tardía, el artículo 22 de la quinta. Ponencia sustituto
ria tuvo la siguiente redacción;
Artículo 22.- La aceptación tardía y la oportuna q u e n o es,conforme n la
oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede con
siderar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones,
co n ta l q u e d é inmediato a v is o al aceptante.
Ed artículo 22 del Anteproyecto tiene pequeñas modificaciones en

su prim.er pár,rafo,, que dice así:
Artículo 22,- L a aceptación tardía y la oportuna, que n o sean conformes
a la oferta, equm ahn a una contraoferta.
El segundo párra,fo quedó igual.

El artículo 1393 del primer Proyecto tuvo igual redacción que el
artículo 22 de la quinta Ponencia sustitutoria,, cambiando la palabra "es"
por la palabra "sea", redacción que fue conservada por el artículo 1341
del segii ayecto y por el artículo 1376 del Código civil.
2. CUEST10N,AMIENT0 DEL A,RI

inicialmente no advertí una importante inconsecuencia de este ar
tículo, impresionado sin duda por su notable abolengo (numeral 150 del
Código civil alemán, artíc el Código civil arge,ntmo, artículo
1083 del Código civil brasileño, artículo 1326 del Código civil italiano,
artículo 1137 del Código civil venezolano, artículo 456 del Código civil
boliviano, artículo 1332 del Código civil peruano de 1936).
Se ha visto al comentar el artíc D del Código civdl que son
requisitos para la validez de la aceptación que sea cong,mente con la ofer
ta y que sea oportuna (llamada también te,mpestiva).
La congruencia de là aceptación significa que debe coincidir por
completo con la oferta, o sea ha de tener el m,ismo contenido contractual
iltacio seria que ia

5, I " 7 IA
Se ha llegadcT aiiteríormente a la conclusión criie la declaración tar^

día hecha respecto a ia oferta y la declarEícioii no cunr-ornic con ella
constituyen un rechozo tácito de la oferta, con lc)S mismos efectos de un
rechazo expreso, lo que determina la CEidncidad de ésta^
Con e! recliazo, la oferia deja, pues, de tener e jic a o a , sin que sea
necesario, com o dice Kí i r AdE!„Lí ‘'c que el oferente la revoque^
Por otro lado, si el destinatario de ia oferta, después de haber for-
miiiado una dedaracióii introduciendo m odificaciones en ésta, o sea
rechazándoia, descEira aceptar oporíiinaniente la oferta tal como fue
emitida, no podría hacerlo porque no existiría oferta y, conf-cciieníerneii-
te, tal acepdación no daría lugar a la formación dei contrato.
D íolz-P icazz) “' nos relata que este problema ha sido estudiado por
Ja iunsicrudencia iriglesa, pudien , “ ôtearse de la siguiente manera:
'"l'lCíü ofrece venderle a C o.yo una casa [xm el precio de cien mil pesetas;
C ayo contesta al poco tiempo afirma ’ ■ voluníríd de comprar pero
fijando ci precio en noventa mil pesetas. Ticio reisponde rechazando esta
propuesta. Ííimedialam.ente después C ayo comunica a 'J'icio que acepta
la oferta primitiva, pero entonces lici.O alega que no existe contrato, pues
entre tanto el precio ha subido o ha encontrado un com prador en mejo
res condiciones". Dicho autor opina que Ja conducta de l ’icio se enciienlra
M ÂNUet DE LA PUENTE Y LÂVAILE 541
542 EL CONTRATO EN GENERAl
do
ue p ha
. f p r n
8, ACfíPTACíC : ACIA!.
Otro caso cíe aceptación de la olcriap con modificación de esta, es el

de la aceptación parciaL p£ira ello se requiere que la oferta sea divisible,
bien en cuanto a los actos iiirídicos cuya celebración propone o bien en
cnanto a los bienes sedore los L|ue versa.
(fcmstilLive- aceptación parcial la que se hace respecto de una parte
de la olería, rechaz3.r.do el resto, de tal manera que la aceptación no co
incide co.li la oferta, aunque sin depir de ser congruente con ésta.
Tóm ese el caso planteado por ÍvÍ anre 5a ’'ó según el cual mediante
una oferta se propone la compuaventa de un mrnuebie y el arrendam ien
to de otro. Si ambos actos jurídicos son absolutamente separables por
voluntad del oferente, puede el destinatario aceptar ia compraventa del
lumuc'ble y rechazar el arren.darriierito dei otro.
!ô m ismo ocurriría si se tratara, de una oferta de com praventa de
van o s bienes, que no forman un juego o coriiiinto. El destinatario podría
aceptar la compraventa de algunos bienes y no de otros.
8,
9.
10,
il.
A r tíc u lo 1377.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mis
mo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da
lu.gar a la form ación del contrato respecto a la cual el destinatario haya ex
presado su aceptación.
RIAS ALTERNATIVAS
bibliografía articulo 1377
Lavalle C o bo , Jorge E., “De los contratos en general" en Código civUyleyes complementarias
diriqido por Augusto C. B elluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo OeDalma, Buenos Aires,
1984, T.V.p. 769,
Messineo , Francesco, II contratto in genere, D oti A, Giufirè, Editore, Milano, 1973, T. i, p. 317.
A rtícu lo 1 3 7 8 .-No tiene efectos la aceptación que se form ule sin obser-'
varse la form a requerida por el oferente.
niei
Cliíít
A ten d ien d o uní

d e la P o n í i í i c i a I J n i v e
548 El C O N ! RAI O EN GENE RAI,
2. A TIN G EN C IA AL A R T IC U L O 1378
Puede hacerse a este artícido una crítica adversa similar a la hecha

ai artículo L es si la aceptación que no observa la forma rec|ue,rida
por el o,fereiite no tiene efectos, o sea es ineficaz, corist,ituye una falta de
aceptación que tiene el ca,rácter de rechazo implícito de la oferta.
Sin embargo, la misma solución, dada al artículo ] ede darse
al artículo 1378.
3, FORMA ^
Conviene determinar si !a expresión "fo rm a " utilizada en el texto

dcd articióo 1378 debe ser entendida en scniido estricto, o sea el de for^'
iTUiiidad o, en, sentido amplio, esto es equivalente a .iriaiiera.
En el primer sentido, la forma significa los requisitos forniales que
debe reLinir ia declaración para tener eficacia comc> tal, o, corno dice Cós^'
rROe la observancia de ciertas íorrnas admitidas corno únicas aptas para
la declaración de voluntad. En este sentido son formas la exigencia de!
11 ~ ss ^ liment^s, de la escritura pública, de la certificación notariab
de fórrmiJas solemnes, de medios de comunicación determinados, comea
la carta certificada, ele.
En su sentido amplio, la forma es simplemente, también con pala
bras de C astro, lo q u e sirve pama expresar lo querido, esto es Ja m a n e r a
de hacerlo. Quedarían com prendidos en el sentid o ain^ ' d ^ i'ma la
expresión de ia voluntad a titivés de un comportamiento, la exigencia de
la ejeciicióri de la pmestacion materia del contrato pxropuesío, la necesi-
550 E l„ C O N TR A10 L N G E N E R A L
a l II
ta da 11’
5, ” JN por EI. O F E R E N l l i
Surge ia duda respecto a si el ofereiite puede dispensar la exogencia

de la forma y considerar vàlida la d ed arad ó n informai del destiruiiario.
GHNOvtSE^’ opina que la regia establecid a por el oferente, segifm la
Guai subordina la conciusión dei contrato a ia utilnzacióii -pior ia axepta-
ció n - de ima forma determinada, no queda a la libre disporrìbriidad del
oferente, por haber adquirido un carácter imp>ersonal y objetivo, en cuaru
to dicha regla concierne al proceso formativo del contrato-
Considera MíCCíCh que no se atribuye a la expresión ''reqniere'b uti
lizada en el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano, un
valor de irrevocabiiidaci que la ley no le ha conferido, y que más bien
debe ser interpretado en el sentido cpae tal requerim iento vale niieritras
sea mantenido firme, pero que puede deverár ineficaz no sólo por un arre-
M e s s in e O'"’, p o r s u p a rte , d a la s s ig u ie n te s ra z o n e s p a ra c o n tr a d e c ir
la p o s ic ió n de G e n o v e s e :
a) L a re iiiiiic ia . d e l o fe r e n te fa c ilit a la forn riacióii d e l c o n tr a to , e n c o n

tr á n d o s e ta l r e s u lta d o e n la lín e a d el p r in c ip io de c o n s e r v a c ió n del
c o n tr a to ;
b) E l in te r é s d e l d e s tin a ta r io es e n e l s e n tid o d e la m a y o r s im p lic id a d
552 ^•EL CONTRAl'O EN GENERAL
B I B L I O G R A F Ì A A R T Í C U L O 1378
üt Caegaj l Brava, roLeíico, El noQoao ji^ria-co, ins^viJio Nacional cis taivd;ov J uíOicca
Madrid. 1367, Póg 278
Cghbva Arthur !jr¡on, Ca'bon on conbaclc, Word F'‘ub;Ghinrr Co.. Si. lâiE 195?, u. 136,
MiRACf.ui. G'usepue, Debe obbgaoiofii -- Dei conl-alti in generóle, 'J TE1.T , Toono. 1980, p, 51
I. oc. al
Cha eie Mlsouoxi, Francesco, Il conírnUo a genere. DothA. Giuifrè, Fciioê, MiOac, 1973 T,
p, 336,
Miccio . Renato, I diritti di credilo - 1! contratto. U.T.E.I, Torino, 1977, p. 136.
Messineo , Francesco, Op. cit, T. I, p. 336.
ArtícMlo 1379.- En la s ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con
la aceptación de una de ellas.
Sumario:
2, Ofertas cruzadas.
2. O FE R T A S C R U Z A D A S
Se Î las formuladas simultáneamente

por dos o más partes proponiendo la celebración entre ellas de en mismo
554 5L CONTRATO EN GENERAL
P u t o B r o c a I; argum enta a s í : "'Piemos diciio que ia oferta y l a aceptaci-ón constituyen

dos m aniiestaciunes de vcnrimtad crorvoiógicarneriíe :nucesivas y la piuñ era eicteim n
nante del contenido de la segunda. Pero se ha presentado el príihlerna de saber qué
debe suceder cuando las rrkmifesíacioi’cs de las partes ico r>parece” en la f-orm,a normal
dt; oferta y acepíaciósc,. sino ambas corno ofertas, esto es, corno declaraciones indeprcn-
d ie n te s que se h an cru z a d o , p ero qyae por su co n te n id o se con cp ieincntari tan
perfectarneníe com o 'podría bmcerio en el caso de haber i'.ido tornculadacs com o oferta
seguida de aceptaaé'n. Así, cuando A ofrece l a venta de un objeto que !e pczíerivce por
un precio deterrrunado, rruentras B le ofrece com prar ci misrcso objeto por el mismo
precio, se discute si queda p e r f e c c sonadc¡ el contrato de venta corre.sp>ondiente.
Desde un punto de vista estrictam ente arialítico se ponen reparos a la solución afirm a
tiva, Si de ia aceptación se tiene el criterio de que sólo puiede consi:stir en mardfestar
qut- se admite y aprueba una riferta recibida si del corisentimientc. tenernco el cnteric.i
rígido de que sólo se rnnrdfiesta por d concurso -sucesivo de una declaración de voluntad
Ai respecto dice C a r r e s I ' lo siguiente: "E n el contrato, a diferencia de lo que ocurre en

otros actos plurisubjetivos, el acuerdo no se consum a en la constatación de la concorde
v olu ntad de las partes de realizar un determinado arreglo de sus intereses, como
ocu rriría si, por ejem plo, A y B se com unicaran sin concierto previo de estar dispuesto
el uno de vender al otro un determ inado bien por un determinado precio y el otro de
estar dispuesto a adquirirlo por el precio que aquél le pide, debiendo sus declaracio
n es o sus coiriportam iendos exp resiv os de su consenso seg u ir un orden p reciso,
caracterizado cabalm ente por el som etim iento de un proyecto de reglam ento negocial
de parte de uno al otro y por la adhesión de este último a aquel proyecto. Solam ente
de este modo es posible establecer el momento y el lugar de formación del contrato,
que en nuestro ordenamiento es el m om ento y el lugar en que el proponente conoce la
aceptación.
MANUEL DE LA PUENTE Y LA\
Suttmrìo:
I U C i H i f il iJlJ L . ¿ j i t t C i.4.LU iU C
560 tL CONTRATO EN GENERAL
2, IN LIÓN
La esencia del artículo 1380 es que el contrato qucEda concluido en

el momcuato y lugar en que comenzó la ejecución.
La doctrina extranjera, especialmente la italiana, duda sobre el ca
rácter jurídico que tiene este comienzo de ejecución.
Consideran algunos^ que se trata de una, aceptación tácita, m ien
tras que otros^ piensan que es un hecho concluyente, que no es otra cosa
que una declaración expresada con medios distintos que la palabra. Cam -
p a g n a "’ opina que se está en presencia de un negocio de actuación, entendido
como la expresión del querer del ejecutante a través de un com porta
miento o actuación, en tanto que los seguidores de S c i a l o ja *âfir,ma.n que
es una manifestacit idole distinta de la declaración, incompatible
con la naturaleza negocial de la aceptación.
En realidad, tras esta p,luralidad de posiciones se oculta un cties-
tionam,iento que puede expresarse en términos más sencillos. ¿El comienzo
de ejecución es una manifestación (expresa o tác: /okmtad del des
tinatario aceptando la oferta o es el ejercicio de un poder de for,ma,r el
contrato eriorizar la voluntad?
Trataré de explicar mejor estos dos plantea.mieiitos, partiendo del
presupuesto necesario de que nos encontramos en presencia de un con
trato, cuya peculiaridad es que a solicitud del oferente o por la naturaleza
de la operación o según los usos, la prestación a cargo del destinatario de
la oferta haya de ejecutarse sin respuesta previa.
En ambos planteamiento se da el denominador con el
oferente formula al destinatario una oferta normal, cumpliendo con to-
562 E L C 0 NT RA l 0 t N GE N E RAL
3. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTI c UI.O 1380
Ei articulo del rubro sólo cobra sentido cuando se trata de contra-^

lOo que se celebran con falta de comunicación mmediata^ En efecto, o e1
SolJdtiid d el oferente.
se lia visto que en los tres casos en que se coloca el artíciiJe- T380
de!. Código ovil se i’eqmcT'e que e.vista una oferta dirigida por el oferentr:
ai destinatario v conocida p>or d.ste.
La ptcculiaridad del pniTier caso es que el í'oerente no solo propone
ai destm atano, mediante la tCcrío, ia celebración dc:] contrato, sino que,
además, le sodciia que ciemite la prestación a su cargo (del desiinarario)
sin, respuesta previa.
Cábvianiente el destiiiati ede rechazar la oferta y, como con
secuencia, no acceder a la solicitud, con lo cual no se habrá generado
relación jurídica alguna.
Es posible también que el destinatario decida aceptar la oferta, pero
no acceder a la solicitud, con lo cual el contrato se considerará concluido (*)
(*) Añade este autor que "en primer lugar, no veo porqué la vok,iritad del proponente
debe ser asídirriitada, desde el momento que se trata de una facilidad otorgada al
promisario y no viceversa. Por otro lado, los usos tienen eficacia y es suficiente que
sean redamados por la ley y no también invocados por las partes o por una de ellas.
Por último, SI fu,ese exacta la interpretación que critico la prime,ra 'o' de la locución
legislativa no tendría razón de ser y se habría debido escribir 'en caso fi,iera requerida
por el proponente por la naturaleza del negodo o según los usos'".
M ANUEL Dt LA PUENTE Y LAVALLE 565
566 f L C O N 1 RATO EN G EN ERAL
lì li- -, 'O; 'i,¡ ••!<'(.,; As í ;f >Í. Oi O ■!!• S>•: : i. ! ; í Ta a ;: .G 0 5;! i ; s <1 Eo/O! :!■
^ i.100 ‘ A , l l ' i r p.- ;N , ;:i , ij i ,> .;.i r'.s. ¡ i ¡n it ■-í'i ,-i i t
;-AA. . i ,- ,; , •Oí »AEG- I - ] í =, OSOA! I - - , í E e E í O T U O A* ’ j. -í • > i; ; E
--.îí ¡V- : -ni- ■írn ■>í Ai " aO <S-, A; J Aa A h' ; Ñ'>;aA ; O h ! I« AA| a ¡ a ! A : i-: j Ahí
: íJ h h ! ; r o - r;A. aa í Í h h h 'AAí ,. li AAí - f L a a
; f; •< ! Al í , -J;'*: G>' ,
L o s U SO S.
4, EFECTOS DELINK lÓN

E j Lirtícitiü 1380 dispone que ei comienzo de Ieí ejecución de la 'prAos-
tacjón Ei cEirgo del accptrìn'te da lugar a la formación del coniraío.
Obsérvese que basta el cornienzo de ejecución para que dicho efee-^
to se produzca, no siendo necesario que ei aceptante ejecute totalmente
i 3 |cr e staci o n ,
Para entender bien esto conviene recordar la clasificaci los
contratos atendiendo al criterio del tiempo, según el cual son de ejecución-
inmediata, diferida e instantánea y de duración.
En los contratos de ejecución inmediata, las prestaciones son exigi-
bles totalmente desde el momento de su celebración, por lo cual el inicio
de ejecución da lugar a la ejecución total.
En los contratos de ejecución diferida, el momento inicial de su eje
cución es aplazado por un tiempo. No cabe en estos contratos el principio
inmediato de ejecución.
568 l: L C O N T 8 AT O t M 6 E N t: R A L
6. ' i I ^ - ■' lÓN

El artículo 1380 dispone que el aceptante debe dar aviso pronta^
mente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado
a la indemnización de daños y perjuicios.
M e s s in e o s o s tie n e q u e m e d ia n te e s te a v is o e l d e s tin a ta r io c o m m in
ca al o fe r e n t e su a c e p t a c ió n , p o r lo c u a l c o n s t it u y e , aunqi la iie ra
a n ó m a la , la d e c la r a c ió n d e a c e p ta c ió n .
La consecuencia de este planteamiento, aunque el citado autor no

lo dice, serí a falta del aviso no perm itiría al oferente conocer la
aceptación.
M ir a b e l l i y B lanca opinan, a m.i parecer con razón, que el aviso no
tiene influencia algmia para la conclusión del contrato, la cual se produ
ce plenamente con el inicio de ejecución de la prestación. Tan cierto es
esto que la falta del aviso no da lugar a la invalidez o ineficacia del con
trato, sino únicamente ai resarcimiento de los daños.
A diferencia del aviso a que se refiere el segundo párrafo del artí
culo 1376, cuyo conocimiento por el oferente es requisito indispensable
para la validez de la declaración de eficacia de la aceptación tardía y de
la oportuna no conforme con la oferta, el aviso de que trata el artículo
1380 no tiene por finalidad constituir un derecho, sino simplemente in
formar que el derecho ha quedado constituido.
Esto tiene su explicación en que, como ya se ha dicho, la razón de
ser del artículo 1380 es permitir la conclusión de un contrato sin necesi
dad que el acto de aceptación conste de una declaración recepticia. El
conocimiento de la aceptación no juega rol alguno para los efectos de
.01380
Ediciones Jurídicas Europa-Amérìca,
:ontratti in generale., UJ.E.T., Torino,
75, p. 68 ,
jenos Aires, 1947,1112, p, 157.

Torino, 1977, p, 155,
T Milano, 1984, p. 245,
Unión Tipográfica Eciiíorial Hispano-

A rtícu lú 1381.- Si la operación e s de aquellas en que n o se acostumbra
la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho u n a invitación a ofrecer, se
r e p u ta c o n c lu id o e l contrato si la oferta no fu e rehusada sin dilación. La prue
ba de ia costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.
S7 2 EL CO H } RA l O EN G EN ERA L
2. EL SILENCIO CIRCUNSTANCIA.DO
El artículo 1381 del Código civil recoge la figura del silencio cir
cunstanciado o cualificado, segiin la cual en ciertas circunstancias
idóneas de hecho, que son perceptibles por el destinatario, el silencio de
éste debe reputarse como aceptación.
Obsérvese que el silencio circunstanciado e ser confundido
con el comportamiento concluyente del que he hablado al comentar el
artículo 1380, que no es una omisión, sino, por el contrario, una actua
ción constituida por la ejecución de la prestacióN*c En el, primer caso, el
{*) Al respecto nos dice Sacco' que "las dos figuras eran en un tiempo .mezcladas dentro
de la más amplia categoría de la declaración tácita. La distiiidó,n entre ellas fue deli-
.iieada por los autores de la segunda mitad dei presente siglo, y hoy constituye un
resultado admitido por la mejor doctrina, que tiene cuidado -sobre todo- de distinguir
el silencio circunstanciado de la llamada actuación de vokuitad (ejecuciiSn dei contrato
sin previa dedaración)".
una aceptación.
Como se ha, indicado en el rubro precedente, el artículo 1333 del

C ronsagraba un principio peligroso e injiisto al esta^
'333.^- Sí C negocio fuese de aquellos en que no se acostumbre

•ion empresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado, se
revutará concluido el contraio, si la oferta no fue rehusada sin dilación
En efecto, bastaba que ei oferente dispensara al destinatario de
aceptar la oferta para cine, aun contra la voluntad de éste, el contrato se
574 E L C O N "1R A10 E N G EN E R A l
reputara concluido, a no ser que el destinatario rehusara la oferta sin

dilación.
5- 1.A íNVf'r/\íAiC)A A O J oRI lC :ílK

í’hccn r GA:'LjCiL V ” l7’hRi iiuG 011 hos casos en í |1ió la prupuOiCiíAi ólí
sido provof acia por ' ' la reciiie, ¡A snericio do és-v es c>:[du:abh" pos la
inutilidí-fu iJc* rtnoenr una aijiiusión dadíL por anierriano ¡lor eíaríc dei ini^
ciade * ’ s relacaoncs,
ÍAla trs la razidi por la cual el ariíeuln Í3S1 dispone; C]iie si el desli-
nalario Jia lii'oho una ínvitacAín a otreci'r, se reputa conrimtlo el ci>ntrai,o
:>! ia oferta ne> e:^ refiLisad.ri sm üfilaciíííT.
de tuiíiende p o r invitrjíuón a rdrecer la rnaruír-sfatUfíri 1'U‘cfia bien
sea a personal^ deICTiiiinadas (»bien al púleiico en genera! jnioriT<ándt;des
el deseo de! m vdanie de c e l e b r a r un corilrato,, cuyos iincam ieníos gene
rales Se describen, e invitándoles o cjuc formulen oferias destinadas a ia
coiudiisión ilo dicho contrato, os raspo característico d< la imntacion a
ofrecer que el invitante nr» queda viiTcuiado por su nsanireís!aenárp de tal
manera que nt» está cdrligado a aceptar las ofertas que se ic formiden aten-'
diendo -a la invitacihin.
Para ios efectos del artículo 13S1 debe consid erarle, des i : :s go.
Cine ia oferta que se físrrnida se refiere al mimno c(»ntratc; que es materia
de la invitación a isdrecer.
.„,a raisposrcioii que corneruo tiene sentido, pues es iogico que quien
ha manifestadc' seriamente su disposición a contratar y lia invitadí.) a que
Se ie ,1C/iiriu.ícrfi uforías, creaiioci asi lina expectaiiva cié cc'íe'Ora.cion oe iiii
contrato, asuma una especial diligencia para poner en ccmocimiento de
quierp accediendo a su invitacicSn, ha formulado una oferta, que no está
dispuesto a aceptarla. Poi' otro laclo, el oferente tiene confianza de cpie su
oferta, por encontrarse dentro riel marco de la invdtaciórq va a ser acep
tada, de tal manera que si esto n o ocurre debe ser informado sin diíacuárc
Por ello, el artícuiü 1381 cnpablece, con razón, que si el invitante no
rehúsa dc^ inmediato la oferta rque se le lormuia, el contrato se reputa
conduidcq desde luego en los términos contenidos en la oferta.
V1ANUEL DE LA PUENl .AVALLE 57:
7. [,A PRUraSA DE i A CLPS'I UMBRLA^ DE i A INViTACíÓN

A OFR[:ChR
Tomando en consideración que ia condusión del contrato es un

tiecíio L|iic trtvorece oí otereritc, clescic cjue m coruraio ss; romeara en ios
578 Et, CONTRATO EN GENERAL
s Ô O I ; ! : í ' : ; . .-G : í R '< o, ;5, , /! 1 . O; - ; ^ ; ; ’ ' : O s t ; i /: J C C O N ’ = <í t l ' ‘ A- =T T t j' -G-¡ l ='1 Ò R í
f 0 <-n -n í o .H M ! 0 :í C - r-,í. J : : Ot 0 <* jo Rí ---:h OOiOi O L- ilo iG. o , V'OOli i O-O O! of ro

iG j''0 OOO o 0:G^, ¡¡¡-riu,-: vt,;'; O^;, , <!!:=■ =j 011 OiT; OÌLO! 'O! {’5 O.OoOUNi ó, ; ;.!li
;0L is! .TORO ÍOOTO ;0
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4. P laniol, Marcelo y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S. A., Haba
na. 1946,1 VI, p. 139,
5. CoRBiN, Arthur Linton, Corbin on contracts, West Publishing Co., St. Paul, 1952, p, 119.
6. CoviELLO, Nicolás, Docirina general de Derecho civil, Unión Tipográfica Editoria' Hispano-
Americana, México, 1938, p. 52.
7. S chmidt, Joanna. Négotiatíon et conclusion de contrate, Jurisprudence Générale Daiioz, París,
1982, p, 86.
8. P laniol, Marcelo y R ìpert, Jorge, Op. at., T. VI, p, 144.
9. Mosset Iturraspe, Jorge, Juslicla contractual, Ediar Sociedad Anónima Editora. Buenos Aires,
1977, p. 85.
A rtícu lú 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta
de lo s términos d e ella, d e la naturaleza d e la operación o d e las circunstancias
d el caso.
Sumario:
■0^ O !í 'N O 1 , -i i 4 j i r ;| L íM Í > {>'. >I í-^l ; O !• !> M. ' -J ' í T: ' s! ’í O 'O 0 ‘ O * A '
01 íAOin,»! 1' O.:rt <0.^^ sr;'101)G*OÍ.‘, I 3 y j . l - íl: i íj..

CaCliiil.
TF3MA ADOPTAI) 0 POR El

Fn rah...,-jct’ *m nu mi; ado con ba ^n'
la vincule dC oj't ríT m icó OUO Air rOt la TTbUio'úor.edaci d(:
.
o i orí a, OS' ;T)TbU')mPP;:.:puv- rc'i r-cv ci-iria iO'-.i' fiClLGSSe
L/. •- A• Cp :e o o II
r;;:íF'i=T a s ganviieciaii d e l i j C“ AASlo,, ¡C UC'A ' laioj ij lo'/o ob ose:
Analicé entcmees Ft teoría de la iibercad de revc-cacióre según la

cual la ofertzi que no lia sido acer>rada puede seii: siempre revocada, y la
teoría de la obíigaton edad de la oferta, que sostiene la eficacia vincula-
to n a de la üiAirta, opinando que pc»r razones de orden práctico la teoría
de la obligatcuiedad de la oferta consulta mejor con las necesidades del
tráfico '/ los intereses de la vida sociay pero c]ue por razones de ordini
teórico debe respetarse la naturaleza revocable de la oferta.
Com o se ha visto en el rubro ''Antecedentes de este artícudo" c|ue
precede, A kí /c? S ctifpiber planteó desde su Ponencia originai la adopción
de la teoría de ia obligatoriedad de la oferta y mantuvo ente pianlearnientrs
en sus cinco Ponencias sustitiilorias y en - c proyecto.
La posición de Aí?i/\s S chrfiber es coinpart.ida por gran parte de la
docto na moderna y e.ricuepd:ra sus primeros antecedentes legislativos en
el Código civil prusiano de 1794 y en el Código civil austríaco ,
recibiendo su espaldarazo definitivo por el numeral 145 del Código civil
alernán d.c 1900. De allí pasó al Código de las obligaciones suizo (aidículo
5) y a los Códigos civiles de China (artículo 15 ' " ; Brasil (artículo 1080],
de Mé.xico (artículo 1633) y de Etiopía íartículo 1691).
fvlANUEL OE LÄ PUENTE Y LAVALLE 581
582
f j r !j * <•'. V; 4ví>r i.i dr- . t ni ; , * ' f r ; a n l í T j f . r ; : í í ' ; if t : i - n i r;- ara -ua.*'

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i'-’!']íTa-r;': áatníU-n/;; c i w \ u : i ‘ ) «4 r*i--'r<a'íta r : i - 4 a ’-ai ua‘:'L'a'ara: *ri L 'f:r:;iia
a aara. ; ( = * 4 ' t Lirj ' ' í : ' a; . a ; íiLt-r.l.-^, L-:-? -4'‘aíari.; a . i a ' • 4a i <-,-s;a
ela»a^í aa • ;la-aíai ,i> a'^L L.H'Lía' ¡-í ít-'a-raraa- sá/ ; -‘rornaf-aa;. í a, >s'â sitada- o¡a : k \t.¡-
í’ iiaia -af: >•; •a;-aT>a-rat;rt ¡aa íanaaaa í:-i r-ratíi-j a, n :,v;a - Laaíalí;- ia laaii-aü'
aa'ai ^ _ r:áa<«ar rí'í.-f;?; . - -r l!e; ^<a: a i v- a â ú i ^ L. ; ?
aaa áüaliara:, v i aiaii/a aua¡ít.:a >La ar«aaiacuán Hí*;;a a ca-noíar!aei¡4) cí,,;i ¿>4, -
raaaraa lin 4,- aeaaaida *-aa;p,5 la de- dj-acsíHi 4>>va:- el u í >a í ‘ aiv <¡í:
Í~:acoao 7aa', {¡íiA !;■; dxfta-’arjíae ( l e - *4 vf >- 4.ai aaiiaiart 13422 IíaÍ íí Aí
líuc' 'iri i*' Cí/íJíie-- erv'ií 4 a ‘AiT'ftA »aa aie-4rarr-r> 4f;- ra'-.ip!j._- -.t/.- y íay'4a>yan cae
e-‘e4 t-.¡tp,¿a,P',_ q,j,; ^3^, a ^c¿ (-pjf; yy .ycl-u - caaeraía! ijy !^-ees ñas r;aea ine-Te
<,4'4ii fjí' i:s?a i'dlirraa, ñera! iare-i> cyu: r-n ci •aanipia rsylj'iea. ja, dislinoca-'i ene» a
p-reaj-iía.-^ry V oicraa e-a nuliapaajviar.'ie’pa.* .<e>'p4;rar ae»‘-=ep-a4<>' <.ie nnii y o4aa,
esíHiíaahrinrPe ei¡ ]■-, rehac !reya.,jí> ron el r>ieajinrrie Ot; la <a!í|,ppita»ro:{jati.
leí ie-el roa ia Jcadai af44>r. i4-4 eifnrerae üeiu? e! caeártci -iy ya epu'ei4r;,
ru) (cbiiípa ai r,4ereníe v yajede se! nbrerr;entc í a 'a a k a ú a . Tal es !a rnaúr. pan
la cieaJ el inciyo daí a u k u Io T j H^ dni Céniian- eivd es¡ j ’d Íccc la va'id,i--/.
de !a reira=:4aci4?n iit4 a:je;'er:le qiia üepea a coiajcnríierPt- dei desrjdietarn?
ante." lie r e r ib d a ia alerta f ayaspiíe-áa 1 o simidtáneeiaarirte ctni 4i4a Ka-
cuérd<asc t|;ie la reCApciÁn di: ía oferta p->r ci dn'-'LiTtatariii crea lOia
p l ■escin ri óii de C-:)nO‘;in iKN'eô (a r tíi rulo
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iU; ipercy u n a \' fV/ live N. deciarac de 4 ot'erenie m- cor s'id c la pí- •r 01
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diistn net;-1 ! io, corUSir en dost; a s í Oíi ufe da, SI i -obllgr;tC!r,c•d3 0l e s cib s o l lita
di J a '[ite la viger :CI3 d e la ote rta. S0 no s e a. 0 í'up!s ía disili i c i o n en ri€' |7;r ;>
to^ se en c nT|g 0 el carác:,cr de of eri a 3 Ni cisM la.rae ión
pi J esâ y- oiei'ta, íián QO; r j j
tosi OJc. níe desfl e q lie e s enrritid a n a s i a que es .3ce:r-lon3, ili id. 11'dObfpii-^
ca ble q u e, co m a gi'á r 1Q-O'i.c ei Drincrip ie) cin ia c--bdeaiorie dad 0 0 J.a cdf2u t a
í (p ue ¿t-l'-.;e tm ía lo da ie '. ida d e ést£i), se - tóf-t-rru ta la re trai. t3C l 6n -4e 1to do™
c la r a d ó r 1 a n te s de a lie 3iep ur -3. 3 Oílo c iln ie n ti del d-odi.’OSit íi 1 0 . r
Efectos de la obligatoriedad.
El lariiicipa! efecto de Ja obligatoriedad de Ía oferta es que ésl?4 debe
ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de ial manera que el
destinatario está en apititiid de aceptarla dentro de dicl r a so, dando
lugar con ello a que el contrato quede conciuido^ No se trata, pii ;
que simplemente el oferente está obligado a respetar la oferta y que, si la
revoca, queda sujeto a la indeinnización de daños y perjuicios, sino que
cualquier revocación hecha por el oferente durante la vigencia del gilazo
MANUEL DE LA PUENTE Y L.AVALLE 583
584 E i CONTRATO EN GENERAL
\ai t i c LilU
Plazo de la oferta.
I,a ofeota es obíigatoria durante el olazo de su vigericia. No lo es
antes, por no ser aún oferta, ni lo es después, por l'uiber dtgado de ser
o fe rta .
El carácter obligatorio de la oferta no ofrece m ayores problemas
cuando se trata de ofertas que se hacen sin conceder plazo determinado'
o deterniinable, pues los incisos 1 y 2 del arlícuio 1385 del Código dvéi
establecen las oportunidades en que tales ofertas caducan, segiín se trate
de destinatarios con los cuales los oídrreníes están o no en comunicación
in m e d ia ta .
La dificultad puecie presentarse en ios casos que las ofertas se coro
cedan con plazo determinad ' - .erminable, en los cuales ia oferta
produce efectos obligatorios dentro de tal plazo, pues cabe preguntarse
si este plazo debe tener o no alguna iimitaciórn
Hernos visio que según el sistema de la obligatoriedad de la oferta
"da vinculación del oferente es absoluta durante el plazo de vigencia de
la oferta, de tal manera que el contrato se forma, aun contra la voluntad
dcl oferente, si la oferta es aceptada oportunamente. En estas condicio
nes, ¿es prudente perniitinque el oferente quede viriciiiado por su oferta
por un plazo excesivamente ddatadoi^
-'iíC'íA. IGîNOt ! a i G
, ^' oory.'i -/oa lo’-iüicc aois a ;a'‘ra= > ai ■ :>'îT'c=i-l( =ira 11 ; a, an,
ii'ENOi a.'O a uii'.'S-' i i a o ’aoiaai ajafio
raleza de la o p o aeiô iz
A lce cnajid>j io ho ro-rtsadí.' ba aoiìic ito he p-ocjaio mìagoof a
on (jLit'* hi oatoFEihoza ho la tiraci Cip. ijiiocia liiAocrisipLEij' <¡00 0,? '*rc
Sin embargo, no piicde descartarse la posibilidad de que, efectiva-

mente, existan operaciones cuya contratación exija que la oferta flecha
con plazo determinado o determinable pueda ser revocada en ciiaiqm er
rnomento.. í-.a casuística de ia vidu es tan grande (pee supiera las girevisio-
lies, por lo cual la norma es prudente.
En cuanto a las ofertas hechas sin conced.er plazo determ inado o
deíerrninable, la regla del artículo 1385 es que ellas caducan cuando no
son aceptadas con la celeridad requerida, de tal manera que la obligato
riedad de la oferta no juega im rol determinante en estos casos.
C irciiiistancias del caso.

El artículo 1382 del C cid,! g o civil, peruano tiene como fuente y se
inspira m uy de cerca en el articule) 1080 del Código civil del Brasil,
La doctrina de este paísh comentando dicho artículo, considera que
el artículo 1081 de su Código, que corresponde al artículo 1385 del núes-
C íe l a o r e r i a .
retroactivo.
Í11P la
Sum cirio:
1, A N TEC: ., ■ .
2, AUTON Ok' - - f-cHR12\
Se ha visto en eJ com en Lirio al artículo 1382 q o - •^ ■" ’ipio de i a

Vinciiiación del oferente tiene dos manifestaciones; la obligatoriedad de
la oferta y ia autonomía de la misma. Puede decirse que estas dos maro-
íeslaciones están inciisolublemenle unidas, pues si se consid era que la
oferta es irrevocabie, ia imierte o incapacidad sobreviniente del ofterente
determinará ciiie su fuerza vinculante pase eí s u s herederos o re-presere-
tantes iegaies.
Amí lo ha entendido la doctrina de aquellos países cuyos Códigos
adoptan el sistema de la obligatoriedad de la oferta.
Sabemos que el numeral 145 del Código civil alem án dispone que
quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la
oferta, a no ser que haya excluido la vinculación. Refiriéndose a este dis
positivo, E nneccerus‘ dice que la muerte o la incapacidad del oferente
antes de la aceptación no impide, por lo regular, la perfección del contra
to en virtud de una aceptación que liega al heredero o al representante,
basándose para ello en lo dispuesto por el numeral 153 del BGB.
El Código de las obligaciones suizo establece en su artículo 5 que
cuando la oferta se ha hecho sin fijación de plazo a una persona no pre-
iVìANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 593
594 EL CONTRATO EN GENERAI,
LO. 7 ;, O7 I' í,; , r -7
Furici amento de la aiiloiioinía de la o.ferta.

>e iia 4u e l C:Ì e c t c< d e ! a ob 1i g a i c.í r i e d * - ife rta es que el
oferente no puede revocaría, Coriviene analizar ía razón por Ieí cual la
obligatoriedad produce ese efecto.
Para explicar este tema conviene volver sobre los dos grandes sis
temas referentes a la fuerza vital de la oferta; ei de la libertad de
revocación y ci de ia obiigatoidedad de la fiferta. Según el primero, el ofe
rente puede revocarla; de acuerdo con el se (do el oferente no nned'.
hacerlo.
H1 Código civil italiano ha adoptado, .según se ha vi.sío, como regla
general qpum' la oferta es nararalm ente revocable mientras ci contrato no
haya sido concluido (artícido 1328), o sea el sistema de la libertad de re
vocación. Sin embargo, contempla un régimen excepcional tratándose
d.€" la propiie.sta hecha a firme durante ciertc> tiempo, caso en el cual la
revocación carecerá de efecto (artículo 1329). Este régim en duEil ha lie-
vado El pensar" que la revocación de la oferta es un Derecho natur.al dei
oferente, ai cual renuncia en el caso de la propuesta a firme.
RENTE
596 EL CONTRATO EN G tN E R A l
•1 r
Clll
4. OBLIGACIC i 4 /; ¿AA 7^ BROS O REPRESENTAN

TES LEGALES
El arti >83 dice que la oferta formulada por quien posterior

m ente muere o se incapacita obliga a los herederos o representantes
legales.
A ctihid del d estin atario de la oferta.

íintej'uiida así ia obiígariión asumida po.r los Iierederos o represen
tantes legfiicTS del oíef;ente que^ íiei fallecido o de\'enido incapaz, surgen
var ios peioblemas relacionados con ia acjbtud deí destinatario de ia oferta.
Puede ocurrir,, en primer lugar, que él conozca td fallecimiento o
i.ncapaciclad del ederente antes de aceptar la oferta. En tal caso,, 'quedará
libre para celebra m el contrato segim corn/enga a sirs intereses vincii-
iarse o no con los herederos o representantes legales del oferente.
Tam bién puede ocurrir cine el destinatario acepte la oferta ign o
rando cine el oferente ha ialiccido c* devenido incapaz, con lo cual se
encontrará vinculado a una relación iiirídica patrimonial con personas
con quienes él ncj tenía i ntención de hacer!o.
Si- por la naturaleza de la obligación que sea de cargo de los here
deros o representantes legales td cambio de personas no tiene importanci.a
alguna,, como,, por ejemplo, ia obligación de transferir la propiedad de un
bien,, seguram ente convendrá al Eiceptanle mantener el contrato.
(Ó PuiG B r l jt a u P citando a F u l l e r , dice que "aunque un h o m b re muerto no puede con

tratar, es perfectam ente posible co n sid e rar que la o b lig a c ió n corre sp o n d ie n te gravita
sobre su herencia. D e esto se trata, esto es, de saber sí es m á s ju sto co n sid e ra r la oferta
re v o ca d a al m o rir el oferente o, p o r el co n trario , c o n s id e ra r qu e ha de c u m p lir la
o b lig a c ió n ofrecida su heredero o su ejeci.itor testamentario
Sumario:
2. Revocación de la oferta.
REVOCACIÓN DE LA OFERTA
S e g ú n s e h a v i s t o , el a r t í c u l o 1 3 8 2 d e l C ó d i g o c i v i l e s t a b l e c e q u e la
o f e r t a o b l i g a al o f e r e n t e , si io c o n t r a n o n o r e s u l t a d e lo s t é r m i n o s d e eiia.
re n te .
Sin embargo, este deiSicio puede salvarse iriter¡Tietarido dichc; arti
culo en ei sentido que la aceptación de ia oíerta se pirodiice en el Trmmeriío
que ella (la acer>iacióri) es eficaz, o sea cuando llega a conocim iento del
oferente.
Dado que la declaración mencionada en el ai'tículo 1384 est.á desti
nada a permitir la revocación de la oferta, pienso que, ai igual que ésta,
debe ser una declaración receplicia, o sea que esté dirigida al destinata
rio de ia oferta para que smi coruacida por él, síéndcéíe de aplicación la
p re s iin a ó n ronteréda en e! artículo 1374 del Código civi].
Siimarm:
nediíh-
604 EL CONTR/VTO EN GENERAL
2. CADUC XA
Puede observarse que en las cinco Ponencias sustitiitorias, en el An
teproyecto y en el primer Proyecto se hablaba de que la oferta dejaba de
ser obligatoria cuando ocurrían las situaciones previstas en los tres inci
sos que seguían.
Esta redacción perm itía que se interpretara en el sentido que, si
bien la oferta dejab r obligatoria, o sea que podía ser revocada, se
maiiteiiía vigente por plazo indeterminado, dando con ello lugar a que el
destinatario pudiera aceptarla en cualquier momento durante esta vi
gencia, con lo cual el conocimiento por el oferente de esta aceptación
determinaría la conclusión del contrato.
Como el propósito del codificador no era éste, pues deseaba que la
oferta que se encontraba en cualesquiera de las situaciones contem pla
das en los referidos tres incisos se extinguiera, o sea que dejara de tener
valor como oferta, se expresó, con muy buen criterio, que en los indica
dos casos la oferta caduca.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 60 S
c) El oferente la revoca.
3zai
MAN UEL DE LA PUENTE Y Lä VALLE 6 07
iiir cuii liiiiieuiciit'z.

4. FALTA DE COMUNICACIÓN INM

Ei i,nciso 2 del artículo 1385 dispone que la oferta caduca si se hizo
sin conceder plazo determinado o deteriiiiiiable a una persona con la que
el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente,
por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.
Se infiere del texto de este .inciso que la única demora permitida es
la determinada por el medio de comunicación empleado, esto es, que sólo
se toma en consideración el tiempo que toma la llegada de la oferta a
conocimiento del destinatario y la llegada de la aceptación a conocimiento
del oferente, sin conceder al destinatario de la oferta tiempo alguno para
tomar la decisión respecto a la aceptación.
No es éste el sentido que da la doctrina a las disposiciones sim ila
res a la contenida en el referido inciso.
El inciso 2 del artículo 1330 del Código civil de 1936 disponía que
la oferta deja de ser obligatoria si se hizo sin plazo a una persona ausen
te, y .liubieradranscurrido el tiempo suficiente para llegar la .respuesta a
conocimiento del oferente. Comentando este artículo dice CORNEJO*^ que,
aparte del tiempo que toma la llegada de la carta del oferente a su desti
no y la expedición de la co rites la ción de,l oferente (téngase presente que
5, ■ - CIÓ' “ L'T. ELE' E ITE

De conformidad con el iiici. artículo 1385 del Código ciuil,
la oferta caduca si antes de recibida la oferta o simultáneam.ente con ésta
llega, a co.nocimie,nto del destinatario la retractación del oferente.
No se trata propiamente de un caso de caducidad de la oferta, des
de que ésta no ha llegado a perfeccionarse. En efecto, si la retractación
debe llegar a conocimiento del destinatario antes o al mismo tiempo que
la declaración de oferta sea recibida por éste, tal declaración tiene el ca-
L Tuhr, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid. 1934, T. I, p, 49,
2. Enneccerus, Ludwig y Kipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, BarceiO"
na. 1 9 5 4 ,1 1, Voi, II, p, 257.
3. Borda, Guillermo A,, Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 47.
4. Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar Editora Sociedad Anónima, Buenos Aires, p. 107.
5. Muñoz, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. 1, p. 267.
6. Zago, Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Editorial Univer
sidad, Buenos Aires, 1981, p. 70,
Sumario:
2. Retractación del aceptante.
que
616 EL CONTRAFO EN GENERAL
1984, p, 220.
MA NUE L D E LA PUENTE Y LAVALLE 619
Sumario:
620
y otro caso.
M.ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 621
622 'EL CONTRATO EN GENERAL
4. RETPo\CTACíON DE L.A ACEI’TACÍÓN POR l,OS PiERlD

D ERC' ' ■■ ' 4^ : TES LEGALES ÍJE i A L o „ A^
Aceptando el planteLirniento de que ia aceptación dedaradcí por el

aceptante, pero no conocida ínán por ei oíArenle, vincula potenciaimente
en ese Lipso a ios herederos o representantes legales del aceg)iantx* c|iie
fallece o deviene incapaz, desde que piieden convertirse en parte de ia
relación ]urif.-U,- C|UC -cic lugar eí contrato que se forme con, el conocí“
miento de ia aceptación, surge elpirobierna de detcrrnmar si estos herede
ros o represerdantm legales pueden causar ía retractación de la aceptación,
Téngtise en cuenta que si bien tanto el aceptante como sus herede
ros o representantes ,legales quedarían obligados por el coníraícs en
aplicación del art.ículo 1361 ded Código civil, sin poder hacer algo para
impedirlo, de ia misiiia manera ellos pueden evitar la asunción de esta
obligación me?diante la retractación de aceptación, de ia misma manera
que puede hacerlo ei aceptande en virtud del artículo 1386, desde q u e
ella (la aceptación), en el lapso entre su emisión por ei aceptante y su
conocimiento por el oferente, no es obligatoria.
Summriú:
2. La oferta al público,
3. La invitadón a ofrecer.
4. smesa al público.
624 í i L C O N I R A I O EN GENERAI
2. LA LLA M A D A O FERTA A L PU B LIC O
Normalmente una persona desea contratar con otra, a quien cono

ce personalmente o cuya identidad sabe, para establecer una relación
jurídica concreta- Quiere venderle un libro determinado, arrendarle una
casa que le agrada, prestarle una cierta cantidad de dinero.
Sin embargo, cada vez con mayor frecuencia, se presentan situa
ciones en las que, especialmente en el ejercicio del com ercio, el interés
primordial del sujeto es celebrar el mayor número de negocios, prescin
diendo de la personalidad de aquéllos con quienes se vincula o tomándola
en consideración, pero no individualnierde, sino formando parte de una
categoría de personas. También puede darse el caso que se trate de un
solo negocio, que desee celebrarse con cualquier persona que esté dis
puesta a hacerlo. Lo característico de todas estas operaciones es que el
sujeto no sabe con quiénes las va a celebrar, interesándole, por el contra
rio, que exista el mayor número de posibilidades de llevarlas a cabo.
Para alcanzar cualquiera de tales finalidades, el sujeto exterioriza
su voluntad de contratar para que sea conocida por el mayor número
dable de personas.
La doctrina* distingue, al efecto, entre comunicaciones destinadas
a todos los miembros de la comunidad, sin distinción , a las que
llama "ofertas al público", y las destinadas a personas que se encuentran
contrato.
Debo advertir, antes de seguix adelante, que existe una tendencia dcctrmana-’ de
mar "policitación" a la propuesta dirigida al público en general y "oferta" a la dirigida
a persona detemiiriada. En ia presente obra no se sigue esa tendencia, sino la expresa
da fe comentar el artículo 1373 del Código civil {siípríi, T L pfe74).
626 “El CONTRATO EN GENERÄL
d)
ìvìonocos d e la o í erta al pobliei?,

'Òl'l: if ■nOr;;0; OLGA-;. iir-) li ;i--.CÌJC'N¡JSG-S:- |TO.;,C; L;i : nIOOOT iT'-í Oj iOriOvO A
P,>;CA v-t ì c o Va d o f o r i o a d i i r i ? A E Cfì i t ì r i e i a o ooo's l o d i c e>e !, at d-f- ro ’V - n o G ,
i d i T ' i o :j'T f c a t a i L ’pAa:-., i L s i a . '; eoo p r o O K o s , c i T C u i a n / o ;
Apararon ou I'Oitkáfocos pddao aso apaôitOA- trO'vanTorir-doa^

ctc.j;
T o o i o J a s d o ciutoo s e r T o . C ì O ,
1 r o i Ó L i ; d«o \ocr;i c t n i l l E j ( v ' e r o . : ! d o b o ; c i r = c j ;
C a r i o j t ‘A e e p d v c - * d e s .
Par?! piìo o:si‘Oo iiiT'di'O'O SicEOOcoe'“Oss P rojbiiCi.- propiornontc oio-chc,:., cìr

req'jiùit pue rcdrior; ìos ropodisHCjS aiiiendo rriontc expuo'Stoo, -e oea qi-o !a
oiio.rrr.ocdón ouc prop-'orcdoiicn soa corr.piOia, qiec "raonineston ioxpros;} o
tàoiLariitoitcpi ia iniooción de conlraiar, qoe sean aptos para ser cornâdi-s
por €Ì pùbPe (.<di cpjo eepàn diripidos y quo corPoEipaii ìa ider.tifiCGL lòfi dei
Oitíieriíc.
Naturaleza de la oferta ai público.

Anteriormente he pensado que la oferta al público era una S''erda^-
dera oferta, cuya pee ul i andad radicaba en ser dirigida al púbíico en
general, o sea a personas indeterminadas, lo cual le privaba de ios efec
tos propios de la oferta para otorgarle el efecto de uora invitación a ofrecer.
Justifiqué esta opinión en que según el artículo 1382 dei Código civi! la
oferta obliga al oferente, por lo cual el llamado oferente ai público cele
braría tantos contratos como personas del públicc) aceptaran su oferta, lo
cual exponía a mcumplir los contratos que excedieran de sus posibilida
des. Para evitar este inconveniente se peii.só que la solución. acer>table
fuera otorgar a la oferta al p)iiblico el carácter de una invitación a ofre-
oferente.
o28 EL CONTRATO EN GENERAI
J im é n e z sostiene que la legislación sobre protección ai consumidor

lia traído nuevos aires al concepto de oferta al ptiblico. Conviene profum
dizar esta afirmación.
El íirtículo 20 de la Ley de Promoción al Consumidor (Decreto Le
gislativo N'.° 716 de 8 de-noviem bre de 1991) dispone que "la oferta,
promoción y publicidad de los productos o servidos se ajustará a su na
turaleza, características, condiciones, utilid lalidad, sin perjuicio
de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las
características y funciones propias de cada producto y las funciones y
garantías, dan lugar a obligaciones de los propietarios que serán exigi
dles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuran en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido".
Se ha dicho^ que la oferta, promoción y publicidad de los produc
tos alude a no otra cosa que la oferta al público, agregando que "para el
Decreto Legislativo N.® 716 tal tipo de oferta no es una mera invitación a
ofrecer que no genera mayor obligación, sino una verdadera oferta obli
gatoria. Si el contenido de este tipo de declaraciones da lugar a obligaciones de
los p ro v e e d o re s que serán exigibles por los c o n s u m id o re s o usuarios, no esta
mos, como ha pens Código, en un momento en que el proponente
aún no ha decidido contratar en forma definitiva, sino que tan sólo quie
re explorar la posibilidad de un negocio".
En realidad, la "oferta" a que se refiere el artículo 20 del Decreto
Legislativo N.° 716 es distinta de la contemplada en el artículo 1382 del
Código civil, pues la primera está usada en su sentido coloquial en el
tráfico mercantil, o sea como rebaja de precio de determinados bienes
con la finalidad de fomentar su consumo, y la segunda como declaración
de voluntad que obliga a la celebración de un contrato.
JEL DE LA PUENTE Y LAVAL 629
LOIIü C
'F'
Para ello se ha tratado de distinguir entre la oferta singular y la

ofert 1, según sea el número de prestaciones susceptibles de con
tratarse. En el primer caso el oferente sólo queda obligado por la primera
aceptación. En el segundo, la oferta vale por el residuo que queda des
pués de cada aceptación, en el orden en que se van efectuando'^. Este es
también el criterio seguido por la Corte de Casación de Francia*®.
632 EL C 0N 1 R A1 0 EN GENERAI
3. LA INVITACIÓN A OFRECER
Ocurre con alguna frecuencia que quien desea realizar un negocio
prefiera, en vez de formular la respectiva oferta, precisando los elernem
tos del futuro contrato, invitar a personas determ inadas o al público en
general que le formulen ofertas, a sean los invitados quienes
precisen los elementc>s del contrato, reservándose tante el dere
cho de aceptar o rechazar las ofertas que se formulen accediendo a la
invitación.
Modalidades de in.vitadóii a ofrecer.

GentErainierite ei inviLarile a ofrecer no hace un eniirunado p reo síj
de Las condicionfcs de] contrato proyectado, smo fiia un marco más o menos
deÜmiLaclo dentro del cual deben encontrarse tales condiciones. ResLilta
así que el invííaníe puede elegir no sólo entre las ofertas que contengan
las condiciones más convenientes dentro del marco fijado, sino íarnbi'én
entre las personas con quienes quiere contratar.
Puede ocurrir, sin embargo, que el invitante precise todos los ele
m entos deJ futuro contrato (pueden ser, desde luego, varios corttraro.s),
de tal m a n c i a de todas las ofertaE- que se le hag ' <en respetar tales
M AN UE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 633
Revocai iiivitacióii fi ofreccîr.

634 EL C ON TR AI! ) EN GENERAL
mcacioiie as persoli! i -a: P ' a i a r i r - . - r i í - i

mee Ii,, y ,, coiTiiinicZcICl Cí <J ! !•. se >99 ice-, • í úqm I3. FPA/(JQación lleg iie a
f11;.: . ,4 ^ 1!■ i; ivitado) ; a rites qti' •: .'...'C: iVil-: ; ■-m-, ju, ’pe ctivas ofe rtas.
Cí r i vcimie — S
í : ,¡í a 'f, í ; f)^c dei nvitaci : c l •a, a ofrecer f ;n ; in ladas al i ' ..)’ '
V ■^.al, la re vocació udì Aa 30’ : tomi oec|u ivale’iIte i U VL>1 ;. . í .1 '■
del i 3 civil it 1113,- r'L’ -»lir ida l’ue la i o ó : /: d a al íor mular la 11VI-
taci ó 11, a fin de q i l€ C uienes CO iei" o n 1.3, invita C10IÌ. 1en gaii la mi snia.
opo ^ meló; ad de cc noe:er la re)VO óri , i.i m . ú, deb ‘ ■ Ú! P . í rst q .-A .A .x .x . 9 - , .
d e 1liego. iotes qii L ! : y.- í i ' í . -, c itileii s US res ;eaí ' : ' VIS . =f> •: ia >
Enr la I OCB.f: i ó i id e ; a invita cióii c P ,v b o 1<- >1 no tiene n
poltrascei 1CÍ0IÍQ.3,^ desde que , como invitarite no XV. i = di| ;x.'l :,T-XX piar
las >b-rí A A-1 AA le foraiulc?n y/ p u C i 3 hbn-. ínieiite re d íZ arlas, bas tará
vr-N, da en es te iiltimo sen tid(J p»ara q u ,e se € n-' XX;itr c 2 en, la mi sma
ación -yj; o b . ibie ra reve .•r -1 do 1a i 5 ! : 3'3 ,ÓI1.
Sin v-ni.vjrzc 3, CClino se ha vis to 'A aE' Ei ;>T rx<-: Ite, la í a Í.1 ú r r e v oca-
e m : ) d f be. invitaci Ó11 c cif reCf >r, cJUP
IX
A ^ 1V g u í a que la iiw i t a cióll COlltiiiúe
Vigí ECC"- ¡J’ ip l azo, pti ed<: d c tei rxi:;.'U q u m por ap)1ÍC ación del arti
culi11381 del Cód ! C c . v A ■ i 1ileri CÍ(1 del 113V'Í,X v e ar< te i m e = úxr'L ci c9
inv í.-rCb. ‘- '• l u g m a qile se repu te c(IIT lo una d c - m l -j C í OI' í iJ XNÍ,..
4, Í.A Ip 4 0 M E S A a l , F Ü B IJ C O
E n otro irabajcc“, escrito antes de i a dación del Código civil d e 1984,

desarrollé eí terna de la diferencia entre la oferta y la promesa nrolaterEil,
en generad y particularnicnte entre la oíLrta ai público y la pieTrncsa uni-^
lateral ai ipúblico.
E x p r e s é a l l í c |u e l a o f e r t a aJ p L i b i i c o n o e s u n a c t o j i i r í d i c o , p u e s
m e d i a n t e e lla s i m p i e m e n t e se im o ta al p iib íic o a c e le b r a r c o n t r a t o s , q u e
s o n l o s a c t o s í u r í d i c c j s ccue d a r á n i u g a r a la c r e a c i ó n d e o b l i g a c i o n e s , m i e n „
i r a s q u e Ici p r o m e s a u n i l a t e r a l a l p ú b l i c o e s u n a c t o j u r i c l i c o , y a q u e t i e n e
e l e l e c t o i u r í d i c o d e c r e a r o b l i g a c i o n e s d e p o r s í, e s t o e s , p o r la s o i a v o
l u n t a d d e l p r o m i t f c n t e , s i n q u e s e a n e c e s a r i o c4 c o n c u r s o cíe o t r a v o l u n t a d
par¿i d a r l e s v a lid e z .
Esta distinción se ha puesto legislativamente de m,anifiesto en el
nuevo CAdigo, ya que, por un lado, el artículo 1388 dispone que la oferta
al público vale como invitación a ofrecer y, por el otro, el artículo 1959
establece que aquél que mediante anuncio público promete unilateral
mente una prestación a quien se encuentre en determinada situación o
MAN UEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 63 5
presupuestos.
636 EL CONTRAI O EN GENERAL
BiBUOGRAFlA ARTICULO 1388
L l l e - l ’ ; c a , '0 . 1 l e c . r i T ; T , E / r T ? / ? ' 0 3 de í ) p u '(J: o C’fyii P3‘ i'’nh)nü¡¡^ F d T o ; Í E ! ; í c c n o i : S . á . M c d r O ,

ló 'O í íJ, p i9 ÍL
Í/ÍECONO-. F; jiLCíLCCO, 11POf-d'nHv i'l Q'/: ¡CÍO, ÙPÌl AOr.FFF, [FiuOOP MiirrVi. OF'FFí. 2 313.
0 'G'''C'L'OL JccGCAp Cereo de‘ ih::c<d-j ri-jíceeid Fcp:ccCi AoccríT fF,::F.'Kj. ‘ dédCT. c n 11.
fvlLCLRiCLL F.'crcL'L.co F-'p .AF T, o. 3 :; f
Fl -LC.L F ena-ol ect OcFfcrcc y Olloo Aclo :R, F3 l;C";o To-j-rr acnc:>! do los ..io:o:- y oepco;o:
/uOG.coG. toPíooa: Tornir; LTrerirs Bogoía. 1íj80. p ¡o?.
.100067 Voncoo-Mochocr. Roxooo La ofodo o>potdico on cd CcdioG civ;; y oo A I o-pop rroreo
cAio :d Conou'rrdoo Loroi, 200®"’
Sí-Lío, CoíCMo. d cooirrdto, LFT.F.'Í, "Foí Op , p. loó.
GnESori. Jaccues. LóCúofrai^ Conr¡rd¡oh, L.G.D.J,. Paos, 1083, p. 223.
9. ìAhobcou, Goiceope, Delle obiigaziont - Dal conlredi ¡n gencfolo, U,"í.t o. Torinc, 1980. p. 110
10^ Gte de ScHOií.o, Joanna, Neqodavon ct conclusión do coouaís, Junsurucence Gc-neraO Da
Hoz, París. 19S2, p 60.
ScHoiiOL, Joanna, Op. e l!. p. 23; S ’-ota. AGeno G., Instituciones de Derecho cvS - CorOcAos,
EdiC'onos Denainia, Buenos Aíres. 1975. T. L p. 21^1; Zago, Jorga Aibeno, El cansentirnlenlo on
los conuatos v '3 ieoria do la lesión, Edítonai UniaersidarJ, Buenos AífeE, 1381, p 65.
12. PorcTE L Lavalle, Manuel de i.a, Op. a i, T !, op. 160 y 204,
S b;3a. Gíusepoc. La proniessa al pubblico. Doti, A, Gi'jíf G, EdHore. MHano, 1974, p' ' " a d
14 , M!R,a3lL‘j , Giuseppe, Op. a i, p, 1D6.
Messímesj F'rancesco, Docuina gene'al de! conlralo, EcJioiones Jurídicas FuiopeÂméncd.
Buenos Aires, 1 9 8 6 ,1 1, p. 319,
Artículo 1404.^ En la subasta la convocación es uno mmtación a ofrecer
y las posturas son las ofertas.
La ohlipâtoriedad de cada postura cesa desde cpic se form ula otra postu
ra ine Ior.
EL CONTRATO I N GENERAI
?';Ar:'T/
A o s relat a S pc XA' que 1 i m p n r-'i-i-!'- "sili --s-Tto' m n ed 'd -. j s r o m a
(su b-h b a jo 1,-1 ’ t liz a ) , po]'•que s 3 c o l o c a b a una i - i n p > a : « i s c n a l a r el
lu g a r lo Oí r e a li n ib o n ii,« verno-* 0 inCrásox
ds; a es un m ,ecarlism o i-'* rp,]7ii a !íO itAr ;SIU; pLloJ e r e c a e r SO^-"
bí 1 e c i ' a 'r p .ic r e ! a :a : ií himun- 0 seri ncoi.R, 3 0 upuc 10 d-octnoui - so iim : -í ; a
en el senti dc; íj' ,ie s ó 1,0 t i e n e s en. 1 0 ü f,»- e tren 1 i 10 i c?. c t -b Lo aoséx ; de
'í'ontn: ípy-.: ,J e y«rÍ0'!tvi-. I«‘'ÍK;:' rfc;f íproca :,! So ( a r a Aeriz,' •x(' Cine, p ■r edi 'í s'■ÍTtf;
id' L'! 4 ,b'- ÍCA7 cn •oróo' 0 por m. 1 n 1-1 1!) le g a l , el Oí >m in'ib':- '-.o -Ecio?ara eiitr e el
0 ;Tjr;; eSí ■tiOldo 4e.'Tnlite n te ), y ei íiícp.'•r 5 *í ''-Onr i di; c. ra sili-
silba'!-« a 'i i ; f , 1
lar la '• 1 ione ión c !;t V'>U'. L
iecan ,i .no,' -T'*\ a ton T:m coru'U ol.-i-rro .*!■3 la
eorr.pT*ave siri d i«n bien, mué b le .
A) e É'(ÍÍT, el Aid’;-3 3 ta-d:>( COIIVC >í'-3 a 1-3 'luisurna je ; bjcn, rndicaud -E; el
pea,Cr, mírmno q u e c 'Cío ,hsp: Testo 0 -noqdnr pOI !.o lo a.nsíercn-: i.a„ y .'oS|srs-
san do q uc la b i 1 L.’’Ori PrO-o. c,! smmd se 'ochr* a es í A-.’let: e r la c o r r e . - píTnducnrc-
reiaei> TI! i'íireJ n 3. S 0 - AbdI iq AAa t;uic n i Oí evo lo la cmpro pee:n; a. L a pe:oT n
baridad d ie ubas m es que cada c-ost«nvi ca duca ■ncóornáto' anoente con
ia formo ce; oí óo de-'- 'ir a DO^tura ma¡(?‘a íteíCío <:• rrconero.o gh ooo oí -ubETR-
íado-r pione fin a ia Milaasta, bien por baracioe E'R*í=ejdo el piazí> señalado
para eÜa o bien |_--or no moiconrose i¿^ p'Oedrora vogerd(f^ ¡'¡iiaUaaüa la buhas
ta, cd conlrapo se eeioPrarñ antre ci saba'itaáor^ o v j revrasezdad'? (comí-
líonep 7 rpuf.d e"'o-'Ío' 1 ce v.s ívoslora se opcrirsídr-: \ei7 e n 1 e ?d rn'srnAróü ríe
la ÍTnalioaaón
loesde ¡Liep'-o corn*j lo f;e indicaJc; ootciíomínmiv, ¡a snbasic p u e d e
Versar sobm: ocaJquier ídeso de relación ]ui:icn;ca. Si se tralara, ísor ejeiT-
'0 7 " 'a cornio'ó Se u;t bien pêi el süna.sóador en R"ez de so ocoita, será
roo]oi posioin j?. de on ’preeio más bajo si se traíara de un arrenda^
mierdo, enán ai'íari pn puego no sólo e! rneeoto df; la renta, sino también ¡a
dnrcaenfri deí usíj del b}o¡u, variando tara’bión los eriteriíTs si el foíbastador
acíoara como arrendador o coñac* arrendatario,
íd íra.sroo PcGm'' rnanifmsra, sobre e* partiriilar, cu e hay cine dis"
bjyeuir entre le iucitación 7 la ,si:t'¿sta. Considera é! 'C|ue en d; 'diateicióré''
M A N U E L D E LA PUENTE Y LAVALLE 639
Clases de subasta.
640 f:L CONTRATO EN GENERAL
mente.
Esta posición está recogida en el campo legislativo por el artículo
860 del Código civil colombiano, según el cual "en todo género de licita
ciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de
contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicio
nado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor,
se desecharán las demás".
Otros autores*^ son del parecer que el bando o pliego de condiciones
anunciado por el subastador constituye una invitación a ofrecer y cada
postura es una oferta, con la particularidad de que cada oferta (postura)
caduca automáticamente con la formulación de una postura mejor. El rol
de aceptación corresponde a la adjudicación que haga el subastador.
El codificador alemán ha optado por esta solución estableciendo
en el numeral 156 del BGB que en una subasta el contrato sólo se perfec
ciona por la adjudicación, extinguiéndose una postura si es lanzada otra
M ANUEL D t LA PUENTE Y LAVALLE 641
64 2 EL CONTRAT'O EN GENERAL
ítuUi.'f;, ¡d-',. ii: ^d,',l•.co iJe C!"»ntui',ar cL'-n aquE ilj pí-:rAona quí: aianta-: la r n c p r pnipui::.-
t j raspecdi a uno o varios av has eleincntro de! corúratú, que se e sp eafican rn e! pUííoo,
Ln estos Í-! >ridicic.f les, croo que -el p-He-qn cíe Ciandicíuives, [>or ser ur;a dr'-c'ieiraciLan n<r
reccpricja, jao produce ios edutos de la orerta, lo cu e dotenruna, rom o ccomariienaa
ídpiea, uiíe la mejor postura no |oj,?de ser ia aceptacióp. addernas isenrinda cr.p.SKimav-
cisán], aun en -si supauesto castp no nsnat |;>ot cierto, «aue e! subastador declare exprt:yarrLente
en í;¡ p¡ir:go de onndicir)!ac*s a u c esto tiene d carácler obbgntorio de una lofurta, td píapd
de* subastador no se liniiía a n-cvnocxr q u e la última postura tes la acepdación, pue.^ sí
así ocurriera el contrato se ícsrrnaría sim plem ente con e< co n o an u en to de esta pculura,
sin -que fuera necesario que e! subastacicir forrnuiara una deciaraciór. en ese aeídid*).
Bastaría acreditar la existencia de la última po stu ra, a u n en au<encin d e La a d ju d ic a c ió n
de! subastadenq para cpje el contrato quedara concJirido. pjeruo que eilo ñ o es así. .ba
Bdjudicació.n Irecha por el .subasta-:i-.ar no tiene c o m o ñ o a U d a d linica lencm occr la vd i-
den. de la últim a p'>o>tura, -sino h m J a m e n t a í m e v t e otorgarle validez corruj dedar.ación
contractiral, lo cual aueda de iriarúfiesío p o r el hecho de que esta adiudic.ación impude
que Ss; m ejore dicha postura, io que, de ocurrir, determ inaría que eiia c a recie ra d e
validez Focq es m u y inroortanle pt.nque, com o se verá rnés adelante, el subastador
puede, para favorecer a deterim nado postor, ad judicadc inTriediatamence ísin esperar
un plazo prudenciaLi la buería p-ro para im pedir aue se form ule otra postura mejor, io
cual daría lugar (apart-e de la resporisabiíidad en que podría incurrir cí subastador) a ín
conclusiíín del rontratC', no obstante que ¡a posíuna favorecida pucd.a no ser Ja rneje-r
piostura según e! pliego de condiciones.
S’i io que determ ina la form ación ciel contrato no es el conocirnientio isor el subastador
de la últim a postura (corno ocurriría si ésta tuviera ei carácter de a cep ia a ó n , de com
forrnidad con lo dispuesto por d .arlfculo 1373 dei Código civil), sino ia adjudicacióin
del subastador, o sea el otorgam iento de la buena pro, esta adjudicacicm (que no es una
form alidad ni una conditio/urís) constituye, en realidad, una deciaración de voluntad
con la ciraJ culm ina el iter de forniación cid contrato. Sin ella, ¡as dos declaradones cié
voluntad prcviaiTiente emútidas (el ri-bego de ccindicioncs y !a última postura) no ten
drían efecto contractual alg¡umo.
64 4 EL CO N TRATO fcN G EN t R A L,
C arácter de las declaracioTies.

De a.njtTrdo la posición que he a desatado, en la subasta cxisteia
tres declarocuaiics de E’ojiiniad, que son: la inadóación a urrecer (la cori-
vocatoria), la uterta (la mejor post.ura) y la aceptación (la adjiKUicaciórye
Conviene deterrranrir el carácter de estas declaracione;:^.
En el caso cíe una subarda en que se invita sólo a personas deteriru-
nadas, c-níicndo que la con vena lo ría debe ser una dedaraci-bn recepticia,
Ci sea debe (estar dirigida a los invitados para ser conocida por eil-os. bi se
íTCii'3 c . r <511 o a SI a piiDiica, o sea que so cien oca ¿i 'perseiiias iiicietcimi'
nadas, aun en cd caso croe deban reunir ciertas calidades, la convocatoria
no es una declaración recepricia, por io ciiai es siiriciente que se riaga
publica rnediardc un medio de comimicacion idóneo, o sea que se conce
da a los 111 vitados una posibilidad razonable de conocer la invitación.
Tratándose de las posturas, creo cine e.n todos los casos ellas, por
ser ofertas dirigidas al subastador, tienen carácter recepticio.
Finalmente, ia situación de la adiiidicación no es tan clara. Debería
pensarse que si la adjudicdción, o sea la aceptación, va cOdar lugar a la
celebración del contrato, sería necesario vine llegara a conocirniendo del
M AN UE L DE LA PUENTE Y Lä V ä LLE 645
3. I.,A C O N TRA TO
646 EL CONIRATO EN GENERAL
Lí'-'-G.; aií G! ■■■ , ¡./.)<G- ; G?Aif A I,

■!í 1a -va i .í . ■>
‘ j í ¡i - •r,, -, ; : . ; i ;J. ; , ; 1, ¡ • ; a a a í a ! A- -LiL'E’ Nit*' a E; <á •, a ': : . ü l -a t G > l . g í si ; >m -:
a l a u i f i ict
"■n; er.n.Ei.r r qt Ano Ceibe des

gL
ai:,; ere, .3';'''-- '.33 di-*. êeee ú3L;e^ l i a buena p
ELiU;er-d'.; è -,pu.E- i e d;dA't'A'.EU •rT';!jh;(íG Gu rD> ‘'-,'1^6.3, hnr<i(tii
'A, A FAía. fe,:; ■' A, cu*.ir ^que pGA,A,u, i
corn" r,l ,'ul>33dad ea- 3, , .; ,,te a su uE-ieue’’ E, rér._;> aAq-,-', i:í,33 G=l;i e,F usta
:r;Ens ep e 1-,euni•1 L'íe L5US deb C‘ E., ! ; L í i E} ; : q . 3 ; , i ¡ . -A './ ;í p , ¡
p s > r [ ■
bu-Avd'- 'A'’EG-nr _por otro la e ’ {Lee %e eu, l-lel,Lr;>'j'-i.p ,3 3,,3*3 a ’e u ;j¡¿jiig

.C‘.3a:,3 ]'a- a e e d :‘s iz'sv,scur Lid' ■i'i arEu-c- Eiíii" iiaeíE,-. reE e<e e u ,3 n i c i i e ' ‘
U ! LU : U i p ' L r e i L : f í í , S<r Ei t-í i í ’ e d ru d u E G j- í,i b- esif; íes
f^' ' -“ !
•t ,:T FE: i ! i d LEC '•í c'‘ T' 0 .3 ‘ Li U Ì ,
C a b re e lEase. sE -jucF u-riar s i r u í e b i e r n a , e< ! o kH^ o pnr a-

eiiitujhé lÉbt; og Í CoubigL; Arai], ;á3 u;:'hi e] CUS* 6: c! dctsí^r-¿jf\ír!< : d t j Tii / I o í e i
'UE íc e rrn íd a d iE l i n a u ueurjE U L r. a osreL E;e, lea : e y v i r ¡ f v ì ^ D r h ó ' : ' -d e t u b r a iu ! s:
Ct E jú rL a r;r7 f i :e 1 0 tu í- .E d S I L - d r-le-rí/u':
idiTiDtEruG <.'ei,E síeÍeíg'íó ;! ‘ ‘O <íge¿ C-c <^.côrz‘i''ñ^‘ .Ei ÍS; ieieeía iC éei'le,! ia e’t; s dr;
p i i n z e r i u p z u \ e s con n ararai Eí di r-ubasu; qne ee-g •■a;- AEapde de ininteduai.e
LEru: 6E'E,‘ a í i:ire raiEEj sesee :.i*éd-e* ce'irsu elÍ teeUipE; suiiCíGéitE: pniEi uut' eils .sc-i
oeeur.radEG dC^> gu pCAdjetrue33^1:3-leiiLriELj ceÌECEiadoce coreiraias- uíia p-jatej
ra no es ríEiE.usada sju á z i e s i ó e . irr. st'qL'uEd^>]u.gar. iarsíLieE: cEjiJ-esuEai-Je e
ísi reaiiErajeera de >a s e í ^ e s i e csu,f=ee siíbasEraoC'E nu p jc o e eeheisar enia pcea-
iuira dEpíidruaiiierde ff>rnEiiiadíf3 ,^'Je :al rr^ er^ ere que el cd/íEírut;. sejrn'ppe se
I CEd 1 ■i ítr í a r c■•■í e 11.;I d o _
P er';? a e s t ; i ‘- d ificu ld rrP ec_ _ p iie ris o q u e . c c t ; u n fssCEp cíe, Lrnaqqir'aeCEÉrp
la s o iU E ió ri s í s e c n c u e r d r a e ri e l ariÍEEiíJcE 1 3 d l . S ó l o r i a b C a q z z e i r i t e r p r e -
ISiT, p e e a esiE ; ce »s o d e iU s u b a s t í e e e o e s! c o n t r a í o s e j’c i n d a c c T - d iík ir ? si n o
s e E p -irg a la b u e n a p r o , d e n t r o d e u n p>fe.zG r a z o n a b le ',, a i p o s te n ,' e]UE' h a -sio
e s e m o T T i S s e t e h a f o r r r e u d a d o la i n e i o r p o s t u r a v á i i u a ,
Fodrí.a or-icittrse que cor. c-sta so iu ob rt se está otorgan d o carEieter
oblipaíoriG a la adiEnJicaclór;, o sena a la aeeqDt¿iciórn na a n e e l s u b a s t e d o r
648 'EL C ON TR AIO EN GENERAL
1983,1 I.p, 212,

A rtículo 1390 - E l contrato e s p o r adhesión cuando una d e las partes,
colocada en la alternativa d e aceptar o r e c h a z a r in te g r a m e n te la s estipulacio
nes fijadas p o r la o tr a p a r t e , d e c la r a su v o lu n ta d d e a cep ta r.
ion.
titiiti
Habiéndose observado que lo que caracteriza al contrato por ad

hesión no es tanto la aceptrición de términos preestablecidos, pues ello
puede ocurrir también, en los contratos paritEirios, sino qiiei tal acepta
ción se debe a la carencia de pocle,r de iiegcjciación por parte del adherente,
se dio una nueva redacción al artíci 5 del prim er Proyecto, que
quedes así:
Artículo 14:05-- El contrato se celebra por adhesión cuando u n a d e las
partes, c o lo c a d a p o r la o tr a en la disyuntiva d e aceptar íntegram ente
lo s términos preestablecidos p o r e lla o rechazarlos totalm ente, s e so
mete a ta les términos.
Esta redacción se varió, sin alterar su contenido conceptual, en el
artículo 1355 del segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
A r t íc u lo 1355.- E l c o n t r a t o es p o r a d h e s ió n cuando u n a d e la s p a r t e s ,
c o lo c a d a en la a lt e r n a t iv a d e a c e p t a r o r e c h a z a r ín t e g r a m e n t e las e s t i
p u la c io n e s f i j a d a s p o r la o tr a p a r te , d e c la r a su v o lu n t a d d e aceptar.
Puede observarse que es el mis,rno texto del artículo 1390 del Códi
go civil.
2. l N T R O D l , i C C I O N A L T E M A
Quizá desde que en 1902 S aleí LlES mostró su perplejidad ante ia

construcción jurídica que debía darse a unos contratos que é! llamó, a
falta de otra denom inación más adcrcuada, contratos de adhesión, pocos
temas, con la posible excepció á ' , lesión v la teoría de hi imprevisión,
han suscitado tanta atención de ia doctrina coíit.ractuaiista-
Sin em bargo, el traiarnienro de este terna se ha visto com plicado
por oíros fenómenos contemporáneos, com.o e,s el auge de ia contratación
en masa, el deisarrolio de los monopolios y la difusión del uso de Jas con-
citciones generEiles de contratación, dando lugar a que se establezca una
vinctilación imiy estrecha entre todos ellos, con ,1o cual se ha perdido,
quizá, ia visión prístina del contrato de adhesión.
Comprendo que el jiirisla no puede aislarse de la realidad de la vida
y estudiar una institución fuera del contexto donde ella juega su rol na
tural, pero, por otro lado, se corre ei peligro de confimdir cd instrumento
con el uso que se le da. Quiero decir con esto que sin desconocer que el
contrato de adhesión ha sido y es una manera de condratar que se presta a
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 6S1
652 E l CO N 1 RK Í O EN G EÑERA L
lai esta, c
ario corr
1;
cocía la Olería.
65 4 EL CONTRATO EN GENfEBAL
Un planteam iento sumamente interesante al respecto es el de

Lukes%quien dice que no puede hablarse de "sum isión" del destinatario
a la oferta del contrato por adhesión, pues ello exigiría el sometimiento a
reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en la aceptación
de la oferta del contrato por adhesión, su objeto es dar vigencia a esas
normas, elevándolas a la categoría de contrato, por lo cual lo que hay es
una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de ad
hesión con el contrato de celebración prácticam ente necesaria el
destinatario se ve realmente compelido a aceptar, pero ello se debe no a
la naturaleza del contrato por adhesión sino a la situación en que él (el
destinatario) se encuentra por razón del contrato necesario. Aislados
ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
656 EL CONTRATO t N GENERAL
5, LA CONJUGACIÓN INEVITABLE
Sería irreal pensar que el contrato por adhesión fue una construc
ción jurídica de laboratorio, producto de una investigación científica de
carácter teórico, y que el contrato prácticameiite necesario fue el resid-
tado exclusivo del juego de factores económ icos, en una-'Ooyuntura
histórica determinada, pues ambos se encuentran inevitablemente inte
rrelacionados. Es posible que el primero sea consecuencia del segundo.
Sin embargo, sería igualmente irreal considerar que cada uno de
ellos existe exclusivamente en función del otro.
à4ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 65 7
6.
Maiiilosló ai priricro.io de este corrieiiÍL ' ^ ? la aparición prácti-

caiinontc conieriiporánea cJaci coirirato por adherción, d e ia ccmfraiacion
fc;n masa, dei siirginiierito de grandes rnonopiilios de bocho o ele dercdio y
ia lili u zacion de c ía Lisiilas o couu ío oi tes gcnei ales o c: con i ío tac ion í'iabia
dado lugar a una tenclericiEi doctnriEil miiY marcada de tr¿iiar todos estos
ienómenos conjuntamente, como si tuesen necesariamente inseparabies,
iO cine ha ocaSjOnad(), en rni opinión, una confusión de conceptos tpae
hacfcC m uy difícil tratar el tenia del cordrato necesario por adhesióii.
Pienso que si bien la coníratadón en masa ha propiciado que se
uriiíce e] contrato por adhesión ca este tipo de contratación, raO es el iinu-
co canigio donde el contrato p*or adhesnón juega su rol, de tal manera que
no es conveniente que se considere como uno de ios eJementos para esta
blecer el concepto de e,-de contrato el de su uso masivo,
Por otríu lado, corno se verá más adeiante, las cláusulas o condicio
néis generales de coiitraíación, no obstante que el acto de la adhesión tiene
en eilas una participación importante -au n q u e, diría y o, adjetiva-, curru
picn una funcióm distinta que la del contrato pjor adhesión, pues han sido
creadas o concebidas para satisfacer, ellas sí, las necesidades de la con
tratación en masa. No existe en las cláusulas generales de contr¿itación
el carácter iiripositivo del contrato por adhesión, sino, por el contrario,
su utilización obedece al pregoósito de fadiidar y agilizar la contratación.
IV1ANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE 659
660
C on rcLodón a este tem a dice MaeÍN Pérez’*‘ lo siguiente: "L a necesidad de hecho de
concluir el contrato, por la necesidad de procurarse un bien o servicio objeto de la
prestación de la em presa, no ataca a la contractualidad del fenóm eno más de io que
hace la necesidad ju rídica de contratar. N o es la necesidad de contratar lo que puede
exclu ir la libertad de autodetenniiiación.. Lo que puede viciar el negocio es el uso
ilim itado de la libertad de uno, de contratar frente a la necesidad de otro. Si una parte
tiene necesidad de contratar y la otra ia libertad de im ponerle las condiciones que
quiera, absteniéndose, diversamente, de procurarle el bien o el servicio del cual la otra
parte tiene necesidad, la igualdad de las partes se convierte en una ficción. La despro
p o rc ió n de las p re sta cio n e s y la in iqu id ad de las co n d icio n es del co n tra to , son
verdaderas consecuencias de la ilicitud del com portam iento de la parte que conocía la
necesidad de la otra y que se ha aprovechado de dicho estado de necesidad para obte
ner luia ventaja. H principio de la igualdad de las partes en la afirm ación de! contrato
postula, o que las partes ignoren la disparidad de sus respectivas fuerzas, o que si ia
conocen no se aprovechen para obtener de ella ventajas desproporcionadas o inicuas.
MANUEl
662 EL CONTRATO t N GENERAL
í.i, . -! ; * A r í C T ! ) ; A ■l= j - ,! v a í'O .iíA ,< \< '¡îr ¡r r- ' OI •, A,

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LLa<on\s a »ásía Tia-a al 'iaC.luaOa caOL? O-a; L;0 '::<o a r O!'¿!, iêia í''Tta a.'O^. í oi |a
U^K^rw-rí de ai (•qÑ,ar aMaot'h,azar ;a olarda, miaote- o a ha/oca'i d'a
d'ona •:! nalL-re-. cjíG faja^'c-Tta
Idda 'Toavic ií:rC'e,ia.:a 0 : i >;ugOraji; ],i <;¡ao aqajco i;0 ia (]üa ÍHaro!:<, lo rl
^-¡Cai'GaL-o-; Iral-Tr-a;, 0 'ldTa~.. , - ¡ •..araa-dc; •¡ai a.rra ihaI .jiJraooeaa^
\'0. -iLaj eo ?:'i í/rofTaaO' ai <:fér''ra.a- arapa‘i;L' j¡ Jeai aioian-a !o .Tiiaai.ca
tiLaí Ejoe.ra acera.;.) a- Aocríezaí :as aaiaqaíca. eaarc:^ reeo .-ar.-i. - ,ol-í
iiTecdc eeeopidi.a, -o. oL'.ra ]jev/t; rdl AOeadraTdaee o ie dí:c|;lea:ón
í fOileral •T;eeíco cí irín'lar del r'íercaO/ pr< >ve;a;: de- enc=jrdrarae en una
-::vaclÓD de cTa-aíiOjardiu de Ít::;!;.; l,- ;da ' -.f' áiedciiinor ni; a
a.daaocinn cn.oa le r:rr.;'>crc:i>r¡(. ad eentred d.' la pr<~^v:s’' ”- . ^ oot-
Pues í; nervacirr. , nnr í-rnljarfUK pueda da; un e] aaLuu nuc,- :nr; leT.e:' ni
una CEUadaü rnuc' scaxjn or a io'. de ¡a cerr.peaorniEn i-a q u e íluvuru ai

''om uniíder a aeree -'caipnapte .:;;no,:>eiad.n a íeciquuririoe.
í'mrdr :: er-1e, dc:h)(- oluof-ro'arsa = :iue -:d f>a-de:o'o cié- ;a'erenlo* r.ai d u n c
01)0 so>r ne ceío-.r:.a; ''' T: CC,( ia d ' * r' i "i 1 _
relacicIp Cüjd.ra--:tu .?No' ere-)ó 00 iOoroo-roE: .vicne ;'-.co a= soeo so «UTC'oon
tre en esta pa i,i o n f:i'u-^ídad. 0-0rnuu ooria cd ooso dod a r r c r d a m í u r [(j
do ca- c'.s eri una pi ai ■'0 -'{O of’Or-td=oroa -do roo-0 3 .
C 0 rno COI-'C'í 3 tc! de la carácter .ósdicí; ario;Hor, pi olesonaUiricj eIís lo
oíoTta o de ia ifiOpif:a<oón a odre«:r r do-éc c-oucoideraioe loocc-.ojtoda Jo;!
bien o servicio ofrecido.
No basta que el destinatario se encuentre en un estado de necesi-
dad/ sino que sea consciente de ello, pues de nada valdrá al oferente
poner al destinatario en una alternativa forzosa si es que éste no se
M A N U E L DE LA PUEN I'£ Y LAVALLE 663
5 ,
664 f L CONTRATO EN CENTRAL
La aciiiesióii como acto unilateral.

MA NUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 665
IX y B o ü r c a r t , VEi expuestas en otro tra^

>a|0‘
' "ií A'; •>- f i P : i:=a' ■1oo oi. o o. r j, aa* - c ■; >oi: -.¡Or; h; s.
i; 0 o; ”0 L;Ni =! !Ci 0 ! ;¡ Tiít •>:i L-1•;! R ^ >f¡;0 :•o í-.;_i ,<or ij¡ a; a<._í.p-
•íOTiO' L•‘J C:, I! A-I •..iiíüifO« ' ; I nr > ; í '<A•;í r 1 ILi Oít \ ‘ »i r . T ií i <:C<; r pC-^
0;Oa ;;Aij {Ij . urOaa h>;Orai-: oo¡ A't p j •i Ot ti • v | r O .; >I, ‘ ;
I -r=,‘f ! L'.cfoio'p, ‘if’.p'T ; aOp T;0,r:Att;:E C. i:< aHi ‘J cCÓ’P, Ííiji' !.! tJriTlriP^L! í-o Í-P
CLoo, Aíó'oii </.i: p:,o;rci:-p;o cu/:ÍT' ^rl;í 5i 'OÍr>;'oc>r. |-; ;:tcp oot-.: v i‘'‘ncA^'
accesorias-
M R: CCAA ' : r-Oi . ON;'--: AA! C' -A; ., ; ; ■: ; !P - ■-f'í ■.L- =í ; L' '•! :"'T ■ 'O pi
r'Aip,,) ,0 -j-/i i r,o^ LNj LO-■ ■i í<:!.!] V oo.r4--i(ÓA =r-j,; trai.-i p>
loi iola- ilopp.lo--
' 00';L0L L - o o o !-T'' CÍr::'"-0: L;,--'LP0í-.'í !p,i 1--O0; p' tí,- 10=LOLO'L<'; L>p.Lr,ir! f.p ;-L0‘.
rpOrisT oó; r-'-o. o.00 o;í !a l íp.O' ; pooOO;'..i .: ; oo - pO- oí o o tO-O. a; O'OlO¡a>fo-o ,
O;Ap lOOLO ■•Oo ono pL/OizO OO- O.i0-0-lP'O -'A, r/Oi iO"- O-,AÜ|-ní¡0;:OOLC-0 "C-Í0--i‘0-L ; =0
vo':}-0:00)0. cío .o . i OL"'0o' a" L p - OíOO;-■=.So :-n lOTOO; ''O - p- ÍO.OtO d‘A; -.00^0« «-OO-O
teléfor rem a a la indicac iíSii del Inonto di' t130 oí;;> A1 ;itr S OOLLo-
■'-idc, : . = mdt' ^mf p'-A lC pl 1TIro de \•R.'s d>-b lPoí l Ndfh a;- re.! LO.•tac. l:(0 (_lá u r ;|--L.L
.--Nipri -aL cm ia IAtó una r-i0! O: 'íLzf >* rm 1. i ¡aói, >1Éí deis m,-’" ¡Vi o 0«Dii tari a.OLm , -
•'1Ari-'Uv i/uRí id. 1, l;UA rn m' CiO im rojo de is»!SeoTirameirite: é s ta s :-UH- Í<L;,
dáci -i?j;ds ií'iás 1mpo-'ía ntes par a ío co mpeinie o o s mp tfiL* {.’•1L'irz la oLí rr: a
i iZ-,0-J: V, : Ri- rrzi -Sídma Líhii'-ti L':iiTieii' ía ;iLo!ac 0311, U-O' o:iS rxiHS
nupnr ó iiai, - , , aup-m laca Airacu'o'o No iiiiiaorta. dtísde •00 rno: Oíouto qu<o 1rí
h.hm del abonad c- son ;zícundari AL, C jl1-=C0’n'=tin 0 0 ÍO
L dr=
n siéii i=-Lo /'/ 1Torqué
mía :r ■dyj. í ítí .c¿t 1-hvJclo s v.alLí,rc;A5eak:: , j 1 -S LíLSCA V L-aió ve ■'m
í CTr': '
trasen t ’d : ' ' íiu=^' la óasi Ac-n,!iractua-1 lo 6)dg
Para Mor: í ,lg\ l- ■A'i S ' O! "■nía de i C'ryf'.
JX, fVVf’-Oiíve- hp. <->-Arodi',O ^^
pues f pimbie ma de c uáír’L ;on ias c 1ó u sula.L prir! (-1 p" C
> s y 135
acccsc )rias, sin <JOa z]q LU; C:y>vn iILLn "a car n ITídi- i.Cíi orhas bar-Lio Por Ñd íJ m --
rencia rhjs. Cor -SIdora ,:n.lt lia y on e t-lacer r-"í udoL do! O'rntunido d-0 I3 S
cía asi bias, no para cara eterizar ei cen trato. sil n; p,iC?i LTOiT-.eiuf irv. ernrh- .1
t ación , = airr¡f=
. . =,=A
a-,-1 a! íi;e¿: ampTOi luí par a aro"Cei.ar e 1 c a 1’clLíor principa^ o
accesorio.
Opinión personal.
Cionsodero que para detenninar la naiLirateza iurídica del ctjrilraío
por adhesión conviene analizar primero la situación del contrato libre
por adhesión, para luego estudiar si esta situación sufre variación ira-
táadose dc1 contrato necesario por adhe.sión.
R ecordem os que el Eirtículo 1390 del Código creí] dice cine el con
trato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar.
rvlANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 667
668 E CO N T RATO EN G EN Efi A L
cenu
co n i
a)
b)
c)
integramente.
(*) C o m en tan d o los artículos 1987 y 1989 del C ódigo civ il italian o , que son las fuen tes
de los artícu lo s 1956 y 1959 dei C ód igo civil p eru ano, dice S bíSA*^ que una de las
m o d alid ad es de la prom esa u n ilateral es que m ira a satisfacer un in terés patrimo
nial d irecto del p ro m iten te y requ iere un sacrificio econ óm ico, o de cu alqu ier m odo
que sea im com p o rtam ien to su scep tible de valu ación econ óm ica, de parte del pro
misario.
d)
e)
f)
g)
670 E L CONTRATO EN GENERAL
lontra
il de
orlo dei
9. V I ^C O N V EN IEN TES.
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhe

sión, la doctrina ha recurrido, generalmente, a características que no son
(Ó A títuií.) inform ativo resuíta iriíeretaiiie saber que CiO las " lii J o m a d a s Bonaerenses de
Derecho Civil, Com ercial y Procesal'', que tuvieron lugar e n la ciudad de Jiuiíri (Pro^
vinci a de Buenos A.ires), del 27 al 29 de octubre de 19SS, se arribó com o segunda
conclusión del Tem a ‘"reoría general del contrato" a que los negocios celebrados peo
adlm síón o somietidos a dáusuJas predispuestas tienen carácter coníractiiaL
c)
adii
vale
l í j J a . i d .Ex' J LA" r id ^ d d í
C; i' d , i 5 r - d i l J a de coritrato- loaa . c OJ- no d 2 '-<-c : iTA 121(1 irs€
c e d i' :o t 'gd.r. 13 C¡(HÍri Ti . i m 2C;bPdi esta f ¡pom a 1: o n bast a r. í-ri .íre-viim'=i na.
E < oe.C ; Ti el <i'5 c u r í ’Aj o 1 COI :ral
a s a r gir-rd? dpd 1'd ' ■ oí rpio-- =-.ir. pi a i C'O'í■ rratí- -i ií -A d cm r,; e f e r d e SCO
si:n i r 2 5r! i> ro rrc iJ oí'd CÍATi 0SC ri L,s ^! Loü Li Iment0 i r O TO': a ) Tií.: 0,1 ce rta
d i -0 'tc T íra O a p o i o d i? e s i o m d o oi! r d r- fira qi:o: p m -i fp le se■ Ct.'ic (‘e re e-i :=,a n -
Ái î ) r>33i£t t| US- 5,:)ipp. il 0IS SUSC1riba el ^ dO dsÍE ; -2S qp iiz;1 el s<2 ^21 2, m ; E111P
ic ALt c í/i a r d e ule 1 i 4 01 -dífd A d d i Í 0',< r!r Oil si di'- idi :- ,015 C-'S'; 1rt f ; 1- u n o Ore’5 (di2
i el S C 5a u s a d i: 1 Vdt'm e r l i es do- ce:o t r a e acodm. o .,-r. i b t F' 1] : -liî rios ; e aj d„ ctn d rn f(ípT
una le:-, P> C'S, -0 i rit o rp* r e : a ra ( idi C-2Síp J.rs dlu^Í 3 en f.ci"vor de !a O; 2 H.
P u e d e ot>smf V a:r;0 ; O lio r 2 2 Li idd 'ta cor ,s:o p c ; o n :->o d a la (J ~S- ■ '.pi í ' i.ri3"
ó n '' i o n i ^51í C> 0 5.J 2 0 e m e Ir-''/ lo íO' } a que , rif: Si OTll nc-a üf.. -' •o c u irse: rito
1,1
q i _ÍC ■LC)U i i ene.’ íri d c.'c 1a r a c"1 P, m ,-,-: AÌ .,Lll -4,a d d e :m n lm s 10a i te s . sino so larn e lite
U]no í j u e rn o io r l a d z a la lo d -rra :j e l .: c m i ra to , .a unqp m e S CÍ€T'O.,- 0OJe osí-.' -io -
Clj 'O o r í «') so 'Vei 1 c o r o oertir en c o n t ito o o )o -005- --p'3 m do.s p a r a m
L a i.i'd id i id d o tr'*'.a o o n m )ri Q e.1 intrat o - d p n j es <0 110 'p U 0G b.^ -m rm r d e
111lod ‘? jo p o n i a r a so-o ie in d e firi 1 0 .3 PTe Cl312 lié ; tos, c u y a C610 l i"" qd2 ló ii se h .-1 5
Clla r l í i o d i OO:er* jOste r >10; l e n l e a 1 de Sitin;s ta ro :. ) 0 I te>(to 0 s c r ito p ara que - S e
3.Cih i e r a a di me d ! a Oí t i su sor Ip/C i ñ . i J ' h s é i -oe'3fc. 's i n pm 3 p o rg o , q u e : e s tos
lí O ti ti-- dp r?d;- Ü t; ñ o r 51 g r if io a d r . . i n r :d.3■ 2 Í g -ü 0 iO , p ' c s . a d '¡fc-:rc: n d c i d e íd.b
lo e
e l 3.11 -Li5a,^ g e ro> r s i t r : de co ntra' m r i Ó! .o CC>iis t it u ìsen dec J a r o f n eu m -s p 'TO"

V] .a s cío 5''' l i a ntc ro5/ sin Ci l-m i r a r l i m it: : c b r a r á i ' i el car'áct m d ' '2 ;2fc rta c u a rido
S€ile p r e s e r o ;eii. rd d o :m ir =a t a ñ o
Ei sog'OIS l o c o r i c e p t ü d e CCS'i t i ■ ati
:i eoi e m á S v i: :'0> 2Íe c o r d m ito
Os c>c-
a e s 50 c o n s id 'o r a c o m o i a i e l de- •:í o r n í ;n a c u .e i 'do
doc u rric.T’; rfi p laboreido
P :;>r 'a s p a i te :S r a r a “"O car los f o t - di ros co-rdí 'r ito s c. 1232 c e le b re,i"; ' i Er. pí r a s
674 EL CONTRATO EN (SENERAl
Piense'! que corno, en este Eispecto, ia situacifjn ded dEcstinatario de

là ufcrla del contrato necesario por adhesion es siniilar a la del cliente o
consumidor en Ja contratación en masa a base de driusuJas geneiailes de
contratadem, ei sistema de larotecciôn adoptado por nuestro Cóciigo civil
es aplicable a ambos casos, por lo cual efectuaré im arsálisls íTiás deteni
do dei tema de la porotección ai comentar los artículos de dicho Código
c|ue versan sobre el parüciiJar,
12, A MANERA DE CONCLUSION

Una persona pu,ede decidirse a celebrar cualquier contrato de dos
maneras: bien sea paritariamente, precedido de tratativas; o bien por ad
hesión, planteando unilateralmente las estipulaciones del contrato.
En ambos casos llegará un momento en que la situación es la m is
ma. Una de las partes form ulará una oferta conteniendo todos los
términos del contrato propuesto y la otra parte estará colocada en la al-
67 6 FI, CONTRATO EN GENERAL
VUl. ÍH, p. II!.

P.iPERT, Georges, El régimen democrático y el Derecho civil moderno, Editorial José M, Cajica
Jr., Puebla, 1951, p. 155.
9, Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Editorial Cuzco S. A., ürria,
1 9 8 3 ,1 1. p. 289.
10 .
11 . M/U'iu Píete/, Eíjscmil üoívcdm civti, Edit/na; Tct::'..et Madnd, 1933, Vo; Ü, o. 14 1,
12. Mr/GG, JacquCT^ 'l'c/oíuíior. n.j c.o'Arat en úmú pm/eUüocmE ¿n ievoluCnn conlenoomice de
Oro;' dio, Coi'itiao,, Jocrnees Rene Pavafor íRcssoa oommmmns de FPance, f'aris, i}?m, o. ca.
13, P<.ATTTE'T I jv n r r Man-' el de ia, (.)p ..r/f,, 1. L p 269.
14. e LTTI Leiz.A.YO, Héctor ce■, ¿n deem7prm/a de! conirdo , húnon .lil P-orru-T, U e ru j. 1ÍAA3, D, 239
15. MC;:;. !rur<r;/-S> t, Jo.'-gs, Cam mor.CCíLar Soaod.ri.tí Anópima Etnúo’d, Buer.ue Aire;S, rqu/T c, 129
16- rióJMÌVBlOV, Gert, A/gun os pfobiemar.; runadnienlaics de! con.baio fjcr adhesión en oí üerectío
p!/ri/rICO, Sección Pubritriciones de la Univomiciad Genirai de V’oner. lela, Caraca s. 1955 p. Lío,
17, c lía de ÌJPAFT. Nicolo, IJCÍOCho pnv¿rao - un cfísny0 osra ia enseñenza, PCjlícaam -'T"-
p.'ea leqio do Esparc í, ociORia, 1500, p. 3-33.
18. Al b/,L./DE.JO. Manuel, OpL Cii. Ti!, Vo! . i, P- 3-54^
19. f Liv.iiu.E, ivlanuoi -de la. 0 P- CiL. T. 1, p 297
Pí ,it! ■TE ■
20. fd
Ui:ia de (éroponr Oyar/tJU Carlos F„ Con!ratos de a;ihesión. Va =GfTo AbCeoo, Edhnr Buenca
Aires, 1922,p,33,
21. Monta gn e, Hipólito, El contrato de adhesión, Imprenta de la Universidad, Córdova, 1931, p, 42.
22. S b is a , Giuseppe, La promessa al pubblico. Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1974, p. 5.
23. M a r t ín B a l l e s t e r o y C o s t e a , Luis, La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo,
Editorial Montecorvo, Madrid. 1963, p. 67,
24. JOSSERAND, Louis, Op. ciL, T. il, Voi. I. p. 32.
25. Rubén S. y S t i g l i t z , Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y proteo^
S t ig l it z ,
clon al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pág.54.
26. Mosset Iturra-spe, Jorge, Op. ciL, p. 133.
27. Ibidem, p. 134,
28. Messíneo, Francesco, DocírLna general del contrato, Ediciones Jurídicas Eurapato.ménca,
Buenos Aires, 1986,11, p. 448,
29. Le P e r a , Sergio, Cuestiones de Derecho comercial moderno, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 272.
30. Francesco,
G a l 6. a n o , Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Doti, Antonio fyfilani, Padova,
1990, p, 123.
31. G a r c ía A m i g o , M a n u e i, Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969, p. 139.
32. Mesthe, Jacques, Op. di., p. 46.
33. Ibidem, p, 47.
34. A l b a l a d e jo , Manuel, Op. ciL, T. II, Vori ¡, p. 354.
Artículo 1391.- Cuando se 'permita la adhesión por terceros a un con---
tnito ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe
dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a
todos los contratantes originarios.
Sumario:
678 EL COMTRATO EN GENERAL
't i-: í . . ; ; Ci-.T Oí O Ga í ' i ' ; CAI n , ;i ¡i f:
'n > G 7= ' •;N 7 -.r,;r|A ,r, ..T(0. a , L-?. TE «I Aa E A jAí G a’ a ! > / a Su 'l • ?
queao asi:
2. LA AílHESíCXr, ^- 2) íA : » ' L A2â 2TO
i:i aiiículo 1391 d€9 Crldigo civil coiúeiiipia la hipcííesis de un cora

trato ya celebrado entre dos cj más personas, ai cual €?stá permitida ia
adhesión por terceros,
El LISO de ja palabra "'adhesioró'' hace pensar que se traía del m is
mo acto a ciue se refiere e! artíciiio anterior, c> sea la acepración a una
oferta recibida. En A caso que así tiifira, el serilido razonable del artículo
sería «que 1>05 corstratantes originales form ularan una oferta para que e!
destinatario de ella se consíituva en parte del contrato ya celebrado, pnies
resulta di.f.icil adherirse de otro modo a un contrato.
Para que el artículo .1391 tenga el sen “ ^ ’«dicado en el párrafo
precedente sería necesario que, corno dice h/pRABELUr, el contrato cele-
brad'O se: ■ nlaterai o que, siendo bilateral (formado por dos partes),
sea ,susceptibie de convertirse en plmdlaterai. Se caracteriza, pues, por su
posibilidad de apertura a recibir más partes, siendo entendido que e s t a
apertura se pone de manifiesto en el mismo contrato mediante una oferta,
contenida en una cJáusuia del mismo. Es por esto que se le conoce con el
nombre de "contrato abierto".
En tal ore : ’ A u s, ia oferta para constituirse en parte dei con
trato podría ser dir,igida a destinatarios determ inados, o sea tener
carácter recepticio, o formulada al público en general.
3. M ÍJDALIDAÍ)l::S DE L.A ADHESION
Ilj Eidiierente debe, eri primer lugar,- obsery.or So loreceiTiuado en el

con trato respecto a la manera de adherirse. El Códígí> civii no pmie linm
tacioii aiguria a esta manera, por lo ciia! O acto de adlTcsión puede revarstir
c 11 a i q u1e r fo r ni a 1id a d ,
bi. en el contrato no se iuibiera determinado ia maiîera de adherir
se, el adliererite debe dirigirse ai órgancí constUiudo g)ara la ejei-ución de!
eonírato. Entiend.o que esta declaración del adhe.rcnle tiene carácter re-
ceplicio, o sea que debe ser conocida por el citado órgano. Si bien paríiapo
de la opinión de quienes consideran o l i o la adhesión de que trata el aríí--
culo 1391 no es una aceptación de oferta, pier ' r so Ira ' „na
declaración contríictiia] cjue debe dirigirse a.l órgano en referencia, puir io
cual es de aplicació- " spiiesío en ei artículo 1374 dei Código ci vil.
Según B ia p c a ' debe entenderse como 'órgano constitmdc) para !a
eiccución del contrato el órgano represerdativo extei no ai cual ye ha corc-
ferido ia ccnnpcíencia representati va dei grupo.
Por lili timo,, si en el contrato no se hubiera determ inado la manera
de adherirse ni existiese un órgano cunstitiiido para la ejecución del con
trato, el aciherente debe dirigir,se a todos los contratantes originarios.
Obsérvese que si se hubieran adherido ya otras personas, el adherentc no
debe dirigirse también a éstas, sino únicamente a los contratantes origi
narios, lo que pone de .manifiesto ciue ios adherentes no reciben el trato
Ibidem., p, 90,
B ianca , 8, Massimo, Il contralto, Doti. A. Giuffrè, Editore, Miiano, p, 249,
684 t i CONTRATO EN GENERAL
fVIANUEL Di LA PUFNTÉ V l AVALLL 6S 5
2. E _ ._ULASGENFJ- ' )N-

>N
.i C.Í, iÇ
.«LL € li ,
(")
f) 8 6 EL CO N T li A I Ü E M G EN ERA i
Consumo de bienes y sem-icios.

Ai lado opuesto de esìzi orgarrizacii^- „ rodiictores se encuerilra
un gran público^ formado por personas cuya identidad no ìiiteresrp hacia
el cLial está dirigida toda esa producción, iviuchas veces la verdadera
necesidad cíe consumo por ei público coincide con la provisión empresa
rial de bienes v servicios, de tai rnauci'a que el trátíco so realiza naiural-
:n lado debe estai

por otro lado est
tra n iirn o T T i
vi A N II EL DE LA PUENTE Y LAVAL LE 689
690 t: L CC) N1 RATO t N G EN f: RA l
Sin embargo, la razón de ser de la regulación legal de las dátisuias

generales es, en realidad, otra.
El tráfico múdenlo lia pues lanifiesto algo c|ue quizá había
escapado iiiicialmeiite a la perspicacia del legislador, preocupado por
garantizar el equilibrio contractual. Lo cierto es que no se trata de un
probleiT ccióii al cliente o consiirnidor, sino de atención a las
necesidades impostergables de dicho tráfico, que requieren de un siste
ma legal que permita concertar simxiU'áneameiite una gran cantidad de
transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en
lo que respecta a la provisión masivíi de bienes y servicios.
Comentando este fenómeno, LiparÓ* dice lo siguiente;

"Bien considerado, no se puede hablar de ccantratante débil en función de una perspec
tiva que tenga en cuenta solamente la disparidad de 'ric|iieza' de las partes. Un
argumento de este tipo, en efecto, sería válido y tendría fundamento cuando se hiciera
referencia soiamente a un contrato indiruduai, pero en el campo de las condiciones
generales la cuestión es diferente, ya que se plantea en un plano diverso, propio de!
carácter general y estandarizado de las condiciones mismas, las cuales se repitan de
manera uniforme en relaciones contractuales de tipo idéntico,
(-.)
L.a verdad es que la noción de contratante débil no puede ser referida a una siriiación
palrirnonial subjetiva, ni siquiera quizás por la pertenencia a una determinada catego
ría social, sino que más bien resulta ligadcT a otros factores, bien, diversos, que
encuentraii su raíz en la orga,iiización de las formas económicas.
Poseer el monopoiio de la producción o de la distribución del bien o del servicio;
disponer del monopolio de la noticia; tener la posibilidad 'por parte de las organiza
ciones empresariales' de utilizar un poder de choque notable, aun a nivel de actuaciones
empresariales, .sobre las facultades de determinación del otro posible coiiiratantc me
diante un sistema de publicidad constante, sistemático, agresivo de las cualidades y de
las condiciones de transferencia de los bienes y servicios; poner al adherente, en fin,
frente a un contrato ya predispuesto, en el momento en que sus facultades de reacción
p.sicológica están comprometidas incluso por la confianza que le supone la experiencia
de que otros han utilizado el mismo esquema coráractual ya predispuesto, son todos
ellos hechos que, si de un lado permiten intuir la medida -ya sobre el plano social
antes que sobre el jurídico- de la disparidad de fuerzas y de poder (y esto antes incluso
que tenga lugar un encuentro entre las partes en el plano contractual), de otro lado
co.nstiti,iyen el signo evidente de una comprensión de la personalidad de! usuario y del
consumidor en la tendencia a la eliminación total de toda facultad de decisión propia".
y A N U E L OE LA PUENTE Y LAVALLE 691
692 t: u : o MT RA r o £n g en e ra l
3. '-'2 _ ;iJL , AERALES,

S e g ú n se h a v is to en el ru b ro . " A n te c e d e n te s d e e ste a r t íc u lo " , el
a r t íc u lo 68 de la P o n e n c ia o r ig in a l h a b la b a d e la s c o n d ic io n e s g e n e r a le s
d e la a d h e s ió n , r e p u t á n d o la s c o n o c id a s por el i n t e r e s a d o , y a c o n t i n ú e n
c ió n , in s p ir á n d o s e e n e l a r t íc u lo 1 3 4 1 del C ó d i g o civil i t a l i a n o , i n d i c a b a
q u é c o n d ic io n e s n o te n d ría n efecto a favor d e l q u e l a s h u b i e r a i n i p i i e s l o ,
s a l v o C|ue h u b i e r a n s i d o a p r o b a d a s p o r e s c r i t o .
P o s t e r io r m e n t e , a p a r t á n d o s e del m o d e lo it a lia n o , e l a r t íc u lo 14 0 7
d e l p r im e r P r o y e c t o d e fin ió la s c lá u s u la s g e n e r a le s de c o n t r a t a c i ó n , o to n
g á n d o ie s un carácter d is tin to del c o n tra to por a d h e s ió n .
Adoptada e s t a d e c is ió n , e l c o d ific a d o r p e r u a n o te n ía a n te sí dos

o p c io n e s , a m b a s le g ít im a s . D e un lado estaba la p o s ic ió n d e la L e y de
Is r a e l N .® 5 7 2 5 / 1 9 6 4 d e 12 d e fe b r e r o d e 19 6 4 , m o d if ic a d a p o s te r io r m e n te
en el año 19 6 9 ( L e y N .° 5 7 1 1) , que regula el c o n t r a t o standard, c o n
s id e r á n d o lo c o m o un c o n t r a t o c u y a s c l á u s u l a s h a n sido p r e d i s p u e s t a s por
e l p r o v e e d o r de b i e n e s y s e r v i c i o s a fin de f i j a r e l c o n t e n i d o de una plura
lidad de contratos entre él y personas indefinidas. En el otro lado s e
e n c o n t r a b a l a L e y de la R e p ú b l i c a F e d e r a l A l e m a n a de 9 de d i c i e m b r e de
1976, que se o r i e n t a a d i s c i p l i n a r las condiciones g e n e r a l e s d e l contrato,
e n t e n d i d a s c o m o las condiciones p r e d i s p u e s t a s por una p a r t e p a r a una
a l i d a d de c o n t r a t o s .
O b s é r v e s €2 que
la Ley i s r a e l i t a t r a t a d e los contratos c e l e b r a d o s con
que la Ley a le m a n a , versa sobre las cláu
c lá u s u la s p r e d is p u e s t a s , m ie n tr a s
sulas (condiciones) que se van a i n c o r p o r a r a futuros contratos. Son dos
m o m e n t o s distintos en el iter de f o r m a c i ó n del c o n t r a t o .
L a s C o m A ,io n e s R e ,fo n x ia d o r a y Revisora o p ta ,r o ii por la s e g u n d a p o s ic ió n .

k J t l t l 11 i t t s .
694 EL CON TRATO EN GENERAl
de ser 1.
1TC r-1 ilcic rli
ncentra en
mide
MAN UEL DE LA PUENTE Y LAVALLE 69 5
e n c o r ic r e t 'o .
MANUEL DE LA PUENTE Y lAVALLE 697
698 EL CONTRATO CN GENERAL
msidí
:ar como propi;

la
700
Inuiutabilidad.
Este elemcíiito, que como hemos visto no figura en la definición de
cláusulas generales de contratación contenida en el artículo 1392 del
Código civil, consiste en que dichas cláusulas, bien sea se incorporan
automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con
arreglo a ellas (artículos 1393 y 1397 del Código civil), o bien, a semejan
za de los contratos por adhesión, son planteadas por el predisponente
702 EL r=
5. CLAUSULAS GENERALES Y CLAUSULAS ESPECIALES

Se ha visto que el artículo 1392 del Código civil dispoi las
cláusulas generales de contratación tienen por objeto fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
Como dice M essinfNE hay que preguntarse, por natural antítesis,
qué cosa son, a diferencia de las cláusulas generales, las cláusulas "espe
ciales'', o "particulares", del contrato. Si por "generales" debe entenderse
las cláusulas uniformes y constantes para todos los contratos que se cele
bren a base de ellas, son "especiales", obviamente, aquéllas que varían de
contrato a contrato.
Las cláusulas "especiales" son, pues, las que contienen los elemen
tos propios de cada contrato particular que se celebre a base de las
de
Costanza“*’ explica el hecho de que tratándose de contratos típicos se recurra a las

cláusulas generales accesorias y no a las normas legales dispositivas de dichos con
tratos, afirmando cjue ello se debe a que la normativa contenida en el ordenamiento
jurídico positivo es insuficiente e inidonea para satisfacer las exigencias de las relaciones
económicas que conciernen la actividad económica dei predisponente. Comparto par
cialmente el planteamiento de císta autora, pues pienso que, muchas veces, las normas
legales dispositivas de los contratos típicos no responden a la celeridad que exige el
tráfico de masas, pero creo, por otro lado, que la utilización de las cláusula generales
accesorias se debe a que el predisponente intenta, mediante estas cláusulas, obtener
ventajas a costa de los consumidores, que no le serían admitidas si se aplicaran exclu
sivamente las normas dispositivas.
Es interesante la cita que hace RezzÓnico“ de un despacho aprobado en las VIII Jorna
das Nacionales de Derecho Civil (Argentina) que establece: "Están afectados de nulidad
relativa los contratos celebrados media.nte condiciones generales cuando éstas com
prometan elementos esenciales de la contratación. Si comprometen elementos
accidentales el contrato será válido, pero las cláusulas cuestionadas serán pasibles de
nulidad. Sólo la parte afectada podrá solicitar la declaración de nulidad del contrato o
de la cláusula s€:gim el caso. Cuando se trate de condiciones que hieran elementos
accidaitales, el juez, a pedido de parte, podrá modificar la cláusula viciada". Una
soliicióii parecida ha adoptado el codificador peruano, como se verá al comentar el
artículo 1399, tratándose de las cláusulas generales de contratación no aprobadas ad
ministrativamente.
M AN UE L OE LA PUENTE Y LÄVALLE 705
ra CO
7(36 ELCONTRAI'O EN GENERAL
' • ' í G"' J i A! , , ^ . p ' G ,3;' 'J 'G'GíEf.E.'’
Para que erEta tinaiidad se reriliccí es ntNSCScíriu que las cláusulas ge
nerales, ya abstractanTcnte prcdistguestas, lleguen a formar parle de una
de las dos declaraciones contractuales que dan lugar a la celebración del
contrato, cj sea la oferta y la acepiaciórN Nuestro {mderiamienio lega! no
contempla otra manera de c o n d m r un contratcr,
il,a primera posibilidad es que las cláusulas generaPss de contrata
ción cfinslitiiyan una invitación al piVírlico a ofrec - a solución, si bien
salva el m convcnicnte díd carácter no recepticio de las daLisuias genera
les, es imprEiCticable porque estas cláusulas en el m o m e n to de su
predisposición, o sea cuando son declaradas, no son necesarim nenie di-
MAÍ4UEL OE LA PUENTE Y LAVÂLLE 707
708 EL CONTRATO EN GENtRAL
;- 1:. . Ci 0 i; T'f u : ! ■-O:; . < í O>■; M ; r>-;0 Oí ¡- 1 •0 !■ i .7 ' : O,•: ; ¡ v - l - G. ¡ ^ : OG

Tg; ^] , A. . i -..,1 ^G-;: 5 -- ¡ ,<'-■■')O. <O^^ i ,‘í i ‘ ¡ f! >*' ^T! !'•A! ^|/i , I ■A!' ' Ri ; >0 *! ! . ]
■O ‘ R O í 'í ; t : r i , gO' í'- ij*- r ; í - «-lí-'f: u ‘¡ L ¡Pu I !> i' O \- S ,G' .> o r, i
■A o’ o' AON i:-jí;Tfí T0 i.; =r. v LO( G=Tj •: í ■7 Al ir.t C; í=; | <•<• ; I ?' ! 07 ; ; ig, 0-;0'J'
o •R"' O:: ! o •^;Í G., -r^7, ) : ‘ : O¡ . A^ i ■;O':: 'i ' O' ; A'- i ; ;g \G, r. R.£ = - ^ -
)lito r mi da 1 al
El problem a es distinto según se trate de la incorporación de las

cláusulas generales a la oferta formulada por el predisponente o a la for
mulada por la contraparte.
En el primer caso, esta incorporación puede realizarse de cualquiera
de las siguientes maneras;
a) Cuando las cláusulas generales figuran en el mismo documento que
contiene la oferta, la aceptación de ésta significará la adhesión au
tom ática a las cláusulas generales, que pasarán así a formar parte
del contrato.
b) Cuando en la oferta se hace referencia expresa a la existencia de
las cláusulas generales, indicándose cómo se puede conocerlas, pero
sin transcribirlas en la oferta, la aceptación de ésta dará lugar a
que se considere incorporadas a ella las cláusulas generales así re
feridas.
c) Cuando se trata de cláusulas generales que han regido una serie de
contratos particulares anteriormente celebrados entre las mismas
partes, bastará la referencia a tales cláusulas para que se conside
ren incorporadas a la oferta.
d) Cuando las cláusulas generales han sido aprobadas por la autori
dad administrativa, tales cláusulas se incorporan automáticamente
I â NUEL OE LA PUENTE Y LAV/ 709
710 E I CON TR7^T0 c N GENERA L
F ìjjiió r i dei coriteri ìlI eì n o ì m a l ì i n.
= .G>GG' ' h o E''i-,e-!_ ;/i '.a' I Ì C ! : ! e; i È*/': -r?- e i . - f Ì gg ..,•/i g m i ì e ; • o. ieî

Eoi:,:'' dv Eì-r ' >\Uà.:}',,I :!*::ì ; e’jì e: d>,^ r:¡:.r cn:;ir}:;J:- ?r-/i"’/::d’Eì: e/g A/;,-'
Ei’i.e OM/ife:/:,'-’ ii c i :ii =: ;'^y, y ¡ i : n - ! - y :ruL;r.y,^ 1:. y,i eer: riTì;e-: ai
fyyr, ir:.r¡i].í¡¡\''y yo¡:_, crr^yur-yn ii^raror a r--a?d< iìyì y ì y r . ‘S/ ca-!
¡ ’riiGE-r r r a y t > r t O , a l i l a si- n v ' - - i á í e r ; a E r a t i e G Ù' a e n a ' i n a i ; ' ) p i a r - a i yiir.-G ^
ral o a :nia Lie t i l aa piirpj.j aCe ado
Provee
d j o ! ( ; pa--' ’ . 'C' K-yy y, Lj p . í r Pi • l a P ' a Laaa>a:; o la ex-
p r e s p 'V i Eiat-an ' nápr,'-:.'\, {pa-aa .-.i'í'h aj:,; -a,_, p .-rp iia u . pyy:-. y ’j y á i :
ílai ha-aP! a q!:a -ir>pa-na;.-(pp-a- ja^ elapjrpjhaLpipiruprEisas dr-iipp p p l y i b } / •e---
doíp aveE ¡ay c l á u s u l a ' ^ c-E-pEaEiáó;s da caed; a o r d } ato riartiaplvE pp. e-f-.:cía,
-jO! y)T’r<ai¡Vij ra. ir. qp;p repjp pr.,, y d u u a í d i a y<: Ip-pdría ciua, oopiiarOa pna
oraEri:rataaa->a y y a t j y a y a y>:yyu { y y v o y a ‘y)7y jaay iiep r>E.Eo a p;.; pip ar —ioy re
diaosolas p-.'Êp-ciaica ípp oE-g’a i p e . : í -p s p p ;'-IrpP.p.E- pao t; c u l a r c
■ Eva' LEE ií-arap tab i-p
Id p-clpprp; -.be bi u-pb;/EiE_iíÉo oc ia cjiPEla y y d L á S i y ü >iy 10000 ináa g r a n -
oe povoEtE; Epae, (peeoeij so LPirá no'is yayyjuu:, aalaia .OíO o_-Eo;ia rpEoooarjva
p-ara <e>'p üp-ar ia 1 1¿i lo rrop^pe a jLin'Eoca do laa i^íátiELdap genEo ppí./ e , ~-e^'Aí;> la
P E P l i f p . d i E y ; , . ; f i y p p . r r p EÍ O D i: : 'C C d ‘ '>d l o E P i p r ' : , fE .,.p:j E E-; EE p ? ; ; lEC'E' LOpr;E y r! r-OP-;
norioap ]EP* 1-J o:as. bEta teond-s ipe- Ihpoo p.iEPC.a eo cí y i ^ í a m a EidopladE; ,0-01
r! E. P'-PPpEi EPE y p-rP'E f-pppEPE sOE r |p. . r. ptPOEP a iíE':-- EJP EePP IPO■PCPEO
ipo ÍEa eÍOO PP PPdíO':: E', qPPPE.á, o; <E:nppPErE de ;0 ppEpPP.EdPn "POoperadE;
iirorEiOtiprep a Pe íive, e:i rcEPÍdaEÍ, n:¡ debo dripEí. o i r o ppppiiííepepo ¡ j a y c'.
de E.r:!' iiir {dÉLpopias yyyyryyrylyy lEPeroep de ayryyty) sob'pEpppPo, fp Se-íi cu e ri-
ia?" ci -Eonit’rpdo de la Erpataór: ioipdicr? iPeopraoniEd creada por íeí coolratei
pardridcr, pee-I rpee cc-rap-a-tcpE laor irppl, desde locpEO, coo las cláiiseiias
Esoeaaies de ral eor-iraío. exisle ra.zcln vaíedera alguOfO para dar a las
ciáLisidEP gEEneraLEP oe rcporraiacíc'pE roaycp vade-r " yc-rmanvo" cjue o las
eláosid-oE; eEpepeaiSES dc: cpida cePíPT.ale p a i ú c y h í -
Drcüi a o a s e ae e iia s .
LUUÖtilVct VI gUit
T e s i s 11 o r m a t i.¥ i s ta .
'r tosiSCOn tractualista.

Se ocfoi,Lia el rcyje<o cíe la dncíriaa a •aieaio.Ldor ecíracter renlrac-
íual a las cláusula:-, aci-iieia-iies.
Al ríTsrHa'ctc;;^, tiiee f. oí-’ HIT/;" <iiie '"ias c(uicio/iiTries oeneralc;-! de ctot-
fralacion n<ì conlioneii una rcin-!anón solo para un caso concreío, j-iut't
paro una pcric/Vi/iAal de cascis s' para im níknero riideterminado de nepo-
cios, Pero les Odia la validez ncirmaliva, la o b dea to nedad del Dereciva
i'>b|et ,, ' -asió (luc ni c! empresario tipie ias esiablcce está lacnHado para
crear Dereehc>, ni trata de un Dereclio consuetudinario por Íalíades e!
leq ui sdo de la conviccjón iiirídica predominante en la ccrmunidad. Las
condiciones geiieraies de contraíacióri sóio adquieren vigencia, caso por
caso, cuando el dient e se somete a el ias. Mediante esta sumisión ilegan a
ser formalmente Derecho contractimi, que en el supuesto concreto única-
Tiicnte vincula a los contratantes, y e b o en base a su acuerdo'd
DiezmdcAZCb'' concuerda en que 'das condiciones generales soío ad
quieren fuerza obligatoria comcT estricto conieriido con traci ua 1'd
Los STíúLlTZ''b por su parte., dicen q u e "!a modalidad en la torma-
c:*' s i aett:; consistenie en la adhesión a un contenido predetenTíinado
con an lenoridad v no discutido previamente, no priva al negmáo de su
naturaleza coairactual, pues en definí dva hay una declam ción sobre la
ciiai ias partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesión,
aunque comsisra en la aceptación incondiciouada de [saclos establead o s
por otros es, ai menos íoniialirienle, un acb.) de libre voluriiad que no
puede ser constreñido a cu rapì irse'ó
Finalmente.. B iaicC.-v ’''’ sostiene que "en realidad, en el ámbito de cual
quier relación las ccmciicioncs generales son eficaces en c u a n t o encuentran
su título en el conlrato. La regla legal valedera para las condiciones ge-
Tesis mixtas.
de ellos.
714 EL CONTRAIO EN GENERAL
a Y ao
rio]
La tercera etapa está constituida por la aceptaciián de la olería, con

todos sus clciTientos. Sin embargo, la aceptación ele estos elcrriciatos se rea
liza de manera distmta; ios elementos propios de cada coníralo pueden ser
materia de negociación, como cii cualquier coníraio paritaricp mientras
que los elementos comunes deben ser aceptados en bloque, sin posibilidad
de discusión.
Consecuentem ente, la oferta sólo se considerará aceptada cuando
se iaaya terminado la negociación de los elementos propios del respecti
vo coníralo, oportunidad en la cual la acepstaciór! recaerá tanto en dichos
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVE
716 t L C O N T R MO E N G E N f R A L
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVA.LLE 7 17
718
la finalidafl
lista di
Vallespinos^* re fle xio n a con mucho acierto que es un hecho c o m ú n a s ig n a rle a las
c o n d ic io n e s ge n e rales u n a v ersió n m ala, a b u siv a y co n traria a D erecho , pero c|ue esta
c o n ce p ció n co rre sp o n d e a u n a etapa sup erada, a u n ciclo e n el cu a l todas las fu erzas
estaban d ir ig id a s a la e xp lotació n del hom bre frente a sus n e cesidade s. Por fortuna,
agrega, hoy esa dirección ha sido abandonada merced a un nuevo tipo de fundamento
MANUEL DE LA PUENTE Y LYTVALLE 71 9
9. ' 9N ' N TIT A T O IT JR ADH ESIÓ N
y ju stifica ció n , por lo que con sidera a p ro p ia d o m anifestar que en la a ctu a lid a d no hav
c¡Lie p a rtir de u n proco ncepto ab solutam ente pesim ista toda ve z que existen contrata"-
Clones cele brad as po r ad h e sió n a co n d icio n es generales cpie de m anera algu na pueden
ser ca ta lo ga d a s de a b u siv a s
ip r ip in í i i
rrotfT on
?4ÄNUEl DE LA PUENTE Y LAVALLE 721
i, U lC I 11, c i i n ^ u .
722 EL CONTRATO LN GENERAL
10, RASGOS DE L AUSULA.S GENERALES

El USC3 cada vez más generalizado de las cláusulas generales de com
tratackSri ha dado lugar a que éstas vayan tomando algunos rasgos
característicos, entre los cuales cabe destacar los siguientes:
Compl fifi dad.

Cor: el afán de cu bn r d mayoi' numerí' iic: cverdciajiclEiCies i.jtíe la
experiencia va prí-scntardo, el predisponente usa :j p cLíUSuiado cada vez
más complejo.
Por otra parte, como dice V a l l e s p in o s ''"'*, el predisponente cuenta
con un equipo económico-jurídico que lo asesora permanentemente acerca
de la conveniencia en la inclusión de una u otra condición y que le per
mitirá alcanzar el objetivo de racionalidad de la empresa.
Esto dificulta muchas veces la comprensión de las cláusulas por el
cliente, quien se siente desorientado ante estipulaciones cuyo verdadero
alcance desconoce.
( ) t i s ‘ f a c t o r Ejuo p u i x i i : i n . " u j i r >;¡t lo pr c os ia jnnó.ae ion ij

i í•
: ;•i "is a !L>! í i t i a ci c-íl \' ?li'>í i a o i o n t: s (i c;! T-o: o u •,Mi.c-elsc oin Oí 1 ííto i
c i i í í G t i o n a Si e s 1 c p í i i n ; o o'-.te r c c i o ' s o , pi a in iarpiq pr
l a r fsrrjcu; iit7 i,ij ri a j ' a t-i c l j c n l c s
A h o r r o d e tioni>jo: í_,a r s c i i i c c i ó r i d e l á r e ^ ; í.is tratad va s a i(

n i í o a i u s D ra ip íi ■ - oH ia c o n l r a t o p a i d i c o k i ] " , o i i n i i n n r u i o la
¡j is cu si Ó T í s L ; b re i o d o s l o s l e m a s co ii ip rír Ti ci ici ris e n l a s c i á u ; o , d a s g*"-
i i e r a ! t ‘s, d a l o g a r a u n a c o r i t r a t a c i o . ' T m á s v e l o z , c o n d s c u d í s e
s a t i s í a c e c-isa n e c e s i d a d ' c o r m i n d e erri|e r o s a r í o s y c i í c n t c s d e ' ' ' g a n a r
{iejTv<;)o'"d CjUe c c i n s t i l u y r s e a r a c t e r í s i ¡ r a s d r á I r á l i c r » m ase- '
s-'o d e b i e n e s v s e i ' v i a t c s ^
Este es cjuizá d aporte mais irafiortanie de las cláusulas ger; os a
!a cou-í raíací on Trer-dcrna.
’I n u o n a l i z a c i ó n e m p r c s a r i a i : Se entiende por esto la ''idea de me|0 "
ra, de progr eso- di ê n e i' s u p e r o r e s re s n ica u :on menor
esfiierzo, ciinens o c i e m j a o p a r a lo ciiaá se procura insírunientar
medidas organizativas de toda íruiüíe.
Ai respecto nos dice VAís'i-’-'rtgjrsCer’'" que tocio procesíU econ-órnico
seerrrpre lia buscado encontrar su cammo ]uríclic-o v que ia raciona
lización mpbcada por las grandfis empresas también ha seguido esc
jorinciiim trasladándose a! canrpo pjrídico a ím de encontrar las
técnicas eepropiadas a esa directiva general. Agrega dicho autor cjiie
el resultado de esa búsqueda ha determinado que la contratación a
base de cdáiisuias gcrncrales sea la expresión jurídjca más acorde
para sus objetivos económicos,,
D e l i m i i a c i ó n d e p r e s t a c i o n e s : Las cláusulas generales, debido a ser
redactadas con niíjiuciosidad y deíeni,irricntcy pem iden una deli-
miíación deíaliadn, que puede acercarse a la paerfecdóro de las
IIIcoev en i entes.
ble,
y la
alie:
:T 3IÓN DE CLÁUE ENERARES

Es posible que dos empresas, por ejemplo, una fabricante y otra co
merciante, que tienen predispuestas sus respectivas cláusulas generales
contraten entre sí. Si las respectivas cláusulas generales son diferentes,
se produce lo que se ha llamado "batalla de form ularios".
El, problema radica en establecer cuáles cláusulas generales se in
corporarán a la oferta del contrato que proyectan celebrar.
Si las partes, antes de celebrar el contrato, se ponen de acuerdo para
conciliar sus dáustdas generales, no habrá problema alguno.
La dificultad surge si hipotéticamente se acepta la oferta de con
trato, som,etiéndolo cada parte a sus respectivas cláusulas gene,raies.
Santos Briz® ^'’considera contrato será válido y las lagunas
originadas por la colisión serán cubiertas en principio por los precep-
RA LES
728 í;l CON TRATO EN GENERAI
ovil.
Hecha esta aclaración, conviene estudiar las medidas de control
tanto de la aptitud de las cláusulas generales para alcanzar su finalidad
de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios como de la inde^
b id a u tiliz a c ió n de las c lá t
injustificadamente los intereses del predisponente.
La doctrina ofrece tres clases de medidas para efectuar este coii^'
trol, que son las legislativas, las administrativas y las indicíales.
El Código civil ha adoptado estas tres clases de medidas; las legis
lativas en los artículos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398 y 1399; las adm inis
trativas en los artículos 1393 y 1394; y las judiciales en el artículo 1401.
Se van a estudiar con deteiumiento tales medidas al comentar los respec
tivos artículos.
1 4 .EL C O N TR A TO N O R M A TIV O
Una de las características de las cláusulas generales de contrata

ción es su redacción unilateral por el predisponente.
730 EL CO NT R A ì 0 EN G ENERAL
normativo).
' ! - ~ ' :x :iO N /\{x::oNS)üM iDOR
En los últimos años se ha ida difuridicndc- una legi.siaoóii protecti-

va al consum idor, que está articulada en diversas m edidas generales,
todas ellas orientadas a proporcionar a ios d ien tes instrumentos legales
aclecuaCiOS riara dciencicr su piosicíon trenle a ios ciTipres-arios, Tui rcsiii-.
dad, el concepto de CTTipresario está siendo lentamente sustituido por otro
que expresa mejor la S-ituación de ios que han hecho cic Ja prot.iucción y
del co m eo ' c t nenes v servicios un sistemci de vida. Este nuevo co r-
cepío es el de '"pro.fesicmahd al cual se contrapone cd de '"no profesiona]"’
o '"consLiíXiidor".
No ha sido fáci] la deidnición de no profesional y de consumidor. Se
ha em pezado por la de consumidor, deíiniéndolo corno la persona c|ue,
para satisfacer sus necesidades, no profesionales, forma pa.rie de un coro
trato de provisión de bienes o cié servicios"'-Ú La ambigüedad recae sobre
la mención "n o profesio.na]".
MANUEL DE LA PUENTE Y LÂVALLE 731
igl l a i ' £ti u u i i u u i i i i u i j i .

732
24,240 sobre
T de ta validez dei
contrato, se tendrán por no convenidas:
734 EL CONTRATO LN O EN f RAÍ
])ado el cae:ácler de este coinejiíario ai arlírulo 13d'2 del (dé-íiitci)

civd, nue trata escliií'lvarnEaite snbiT> las ciáiisulas e,eiiera!es lie contra-'
«ación, se van a analivar estas úUinias medidas en la expcricucia mundtaL
ídesde iiiego, este análisis no isucde ser muy Tninucioso, por ser esta labro
propia de ima obra espcscíalízada sobre el tema.
VAí.íytSisNOS''^’ ha realizado un trabajo nujy valiosci aJ csíiidiar l-os
sistemas c]ue regüian rioririativarneiite los contralüs por adim.-'ñón a core
diciones generales, di vidiendo tales sistemas '■ ^ grupos, uno de ellos
en los cuales el tema ha sido Iralado en los Códigos o v ile s de distmlos
países, y el otro por niedi-o «de legislación especia!. Voy a seguir el misrn'O
iTiérodo utilizado por este autor, artualizándoio en !o posible.
Países que nao tratado el tema en el Código civil.

IncitidabJciiieriíe «que este grupo siiTigilcnseriíe adopta un sisiema ge-
llera! de iratarniento a las cláusulas geruirr-lcs de cíinlraíocióii, sin cntra.r
en el detalle cpjc es fircipio ele las legislaciones especiales.
Italia.
Tengo entendido que ha sido el primer ordenamiento jurídico que
aprobadas por escrito.
Egipto.
736
Etiopía.
Unión Soviética.
B Olivia.
El Código civil boliviano, que entró en vigencia el 2 de abril de
dispone en su artíc .e las cláusulas dispuestas por uno de los
contratantes o en formularios organizados por él se interpretan, en caso
de duda, en favor del otro.
Paraguay.
El Código civil paraguayo, que comenzó a regir el 1 de enero de
1987, si bien habla de contratos por adhesión y de condiciones generales
del contrato, no precisa la distinción entre ellos.
Refiriéndose al contrato por adhesión, hace en su artículo 691 una
relación de las cláusulas restrictivas de carácter leonino, respecto de las
cuales la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirlas, o pedir su
modificación por el juez.
En el artículo 713 establece que las cláusulas insertas en las condi
ciones generales del contrato así como en formularios dispuestos por uno
de los contratantes, se interpretarán, en caso de duda, a favor del otro.
Israel.
:z> i l U L i O i C l . 3 -
738 l;L CONTRATO t N G E N fR A l
Gran Bretaña.
Con el iítulu de Uri! i ' eíract Terms Ací, 1977, el Parlamento
británico ha a|:'ror:n m ■^ a Ley que regula el procediiiTÍcnío íegislalivo
destinado a coníroJar ios conlraios standard, la cual ha entrado en vigor
ed 1 de febrero de 1978,
L-as prir.cipaies regias establecidas por la íoey se refieren aJ control
de las cláusulas de limitación o do exclusión de resisorísabilidrid en cuatro
liipóiesis,
L,a primera regla dispone la prohibición de las cláusulas de exdii-
sión o de limitación de ia responsabilidad rmr muerte o lesiones físicas
debidas a culpa (negligence) del |7redisponente.
La segunda se refiere a las cláusulas de los contratos con los consin
mi dores o las cláusulas predispuestas por ha empresa frente a otras
empresas, estableciendo la prohibición de excluir o limitar la responsa
bilidad por inciim plim iento contra el nal y la prohibición ’c ,'osplear
M AN UE L DE LA PUENTE Y LAVALlE 739
Francia.
Holanda.
740 EL CONTRATO lOJ GENtR/O.
España.
El 13 de abril de 1998 se aprobó en España la Ley de Condiciones
Generales de Contratación, que al mism,o tiempo, a través de su disposi/^
ción adicional (la primera), m,odifique el meiixo jurídico preexistente de
protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984 General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios^
Se pretende distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo c|ue son
condiciones generales de contratación.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e in
corporada a una, pluralidad de contratos exclusivamente por una de las
partes, y no tiene porqué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en con
tra de las exigeiicicis de la buena fe causa en detrimeiitc risumidor
un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contrac
tuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también
puede darse en contratos particulares cua,ndo no existe negociación in
dividual de sus cláusulas, esto es, en cont,ratos de adhesión particulares.
ÍCLUSION
Al terminar este comentario del articulo 1392 del Ccidigo ovil debo
reiterar algo que he venido expresando a lo largo del mismo, referente al
verdadero carácter de las cláusulas generales de contratación.
El cod,ificador peruano no ha regulado tales cláusulas com,o una
modalidad del contrato por adhesión, en el cual, segriii se ha visto, el des
tinatario de la oferta se encuentra colocado en la alternativa de aceptarla
o rechazarla íntegramente, sino como una técnica para agilizar la con
tratación masiva de bienes y servicios.
La esencia de esta técnica es conjugar la rigidez de los elementos
coimiines de todos los contratos sujetos a una determinada clase de cláu-
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVAL LE 741
c o m b u s tib le s , etc.
11. P-405.
3. Mo l l e . Giacomo, I contratti baiicari, Doti A. Giufire, Ediiore, Milano. 1975, p. 40,
4. H u n u iu S, cw uuU h ., üû. Cil., Voi. ti, p. 4U6

5. V a l l e s p im o s , C a rlo s G u stavo , t l contrato por adhesion a cláusulas generales, Edirona! Uritver^
ssdad, B u en o s A ire s, 1934. p, 251
6. Be r u o z , Georges, Le contrat a adhesion, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence.
Paris, 1976, p. 17,

7. M e s s îm e o , Francesco, Op. ch., T, i, p. a i 7.
74 2
B S:: glh /, ÍBíbón S, y Si i'.; ;i/. tiabnci A Cofdra¡‘ >spot udhí-Síon, c!au:uhìs uAui-ívvís y pio Pjí:-
c:ó>) a¡ consPífiiíioi. td;i;i>:4.tís ;)opairna, Buf;ísris A'íos, 1965. !.>- 30
'). nr22C4;K:o, Juaf' Cadoa, (''oniPiios con clñii’p jps pfOf'Anpoccfnn. Acirea, Buenos Anes. í 967,
D. /3,
10, Mon'Âon;., iApoüio. LJ cont-ato do adhús¡6n, douôoio de!a Univeísidarl, Olordona. 1931, p, 10,
11, GacíSíAAwíoij. Mariuei, Condiüones genofalos á : ios contratos, tdsiOfiol Bevi/oa de Dorechu
Osnoado. fvlad'id, 19*39. o, 15
12, Ff RRú siiOip 1 ez/oel Suf coíOraríO Nicoia Za’scndü S p A., Seconda Bdi/ioae Bo3'p;ui, B}c3,
p. !Í2.
13 Díl7'p!Cí.,zo, L.scs. Fundamcíiíoc de Derecho civii patroriooia!, Bdiioria! Teenos S.A., Madrid,
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dcCF Macssirno E'-cA.acA VoF i, p. AAS,
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17, V.CLLcSPcjoa, Carsjs Gusiavo. Op. cií., p, 250
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27, OiEZ-PiCAZc, Luis, Op. eli, 1 y p, 231,
28- VJ'r-LcE.SPiNOS, Carlos Gustavo, Op. eli., p 274,
29, Cita de Rezzoníco, Juan Carlo.s. Qp. ai., p, 124,
30, Messzí EO, Francesco, Docirina generai dai contraio. Ediciones Jurídicas Europa-America,
Buenos Aires, 1986,T, !, d, 443,
31, Nreoi,:. ErruLo Vilo, Le condizioni generad di contralto nella iurisprudenza en Op. al. a cargo de
C. Massimo Bianca. T, i!, p. 5,
32, Rtzzómco, Juan Carlos. Op. cil., p, 125,
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C, Massimo B ìanca, I I, d, 157,
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M AN UE L OE LA PUENTE Y LA.VALLE 743
?3,
Her-
osch,
11,
Lima,
59.
60,
6L
62.
63,
64,
65,
66,
67.
68.
69.
70.
71. Ib id e m , p. 3 3
72. Loe. CIÌ--

73. FtezzoNico, Juan Carlos, Op, ciL, p. 69.
74. V allespin o s, Carlos Gustavo, Op. al., p. 2 9 0 .
75. B e r c o v i t z R o o b í g u e z ^C a n o , Alberto y B e r c o v itz R o d r íg u e z - C an o, Rodrigo, Op. ciL, p. 1 9 3 .
76. P uen te y Lavalle, Manuel de la, Op. a t, 1. !, p. 308.

77. R ezzónico, Juan Carlos, Op. cit., p. 185,
78. V allespin os, Carlos Gustavo, Op. cit., p. 264.

79. Ibidem, p. 265.
80- D e C astro y B ravo , Federico, Op. cit., p. 17.
81. B erlioz, Georges, Op. di., p. 37.
82- V allespin os, Carlos Gustavo. Op. a i, p. 269.
83. D e C astro y BRavo, Federico, Op. dt., p. 19.
84. V allespin os, Carlos Gustavo, Op. ci!., p. 270.
85. S antos B riz , Jaime, Op. dt., p. 214.
86. R ezzónico. Juan Carlos, Op. dt.. p. 166.
87. Cita de G a r c ía A m i g o , Manuel, Op. cit., p. 28.
88. G arcía Amigo, Manuel, Op. cit., p, 139.
89. R ezzó n ico , Juan Carlos, Op. at., p. 236.
90. M essin eo , Francesco, Op. cit., T. 1, p. 665.
91. D íez -P icazo , Op. dt, T. 1. p. 234.
92. G arcía Amigo, Manuel. Op. dt.. p. 139.
93. G algano , Francesco, Diritto civile e comérciale, Casa Editrice Doti. Antonio Milani, Padova,
1990, Voi l ! , I i , p , 123,
94. G arcía A migo , Manuel, Op. cit., p. 138.
95. G h estìn, Jacques, Le contrai: Formation, L.G.D.J., Paris, 1988, p. 677.
96. V allespin os, Carlos Gustavo, Op. a i, p. 349.
97. R izzo, Vito, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Universidad de Came
rino. La Buona Stampa S.p. A. Ercolano, Napoli, 1983, p. 129.
98. Cita de M oisset de E s p a n e s , Luis, La lesión y el nuevo artículo 954 del C.C., Universidad
Nacional de Cordoba, 1976, p. 40.
99. D ' a m b r o s i o , Loris, “Tecniche e strumenti di controllo sulle condizioni generali di contratto: Il
modelo israeliano" en Op. cit. a cargo de C, Massimo Bianca , T. Il, p. 343.

100. L ando , Ole, “Le clausole contrattuali ingiuste nei Diritto dei paesi nordici" en Op. cit. a cargo de
C- Massimo B i a n c a , T. 1, p, 264.
101. V allespinos , Carlos Gustavo, Op. cit., p, 426.
A rtícu lo 1393.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas por
la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofer
tas que se form ulen para contratar con arreglo a ellas, sm perjuicio de ¡o
dispuesto por el artículo 1395.
746 EL CO N T RA i O fcN G E N t R A L
2. CONTROL ADMINIS^ ■■ ' LLASCLAUSOL -

NERALES
la redi
o" 11! a n
C ld is U U L
itili
MANUEL Dt LA. PU ENI't Y LAVARLE 747
74 8 E l CONTRATO EN GENERAL
MA NUE L DE LA PUENTE Y LAVALLE 749
BIBLIO GRAFIA ARTICULO 1393
Rizzo, Vito, Condizioni generali de¡ conti ato e predisposizione normativa^ Università de Came
rino, La Buona Stampa S n A _Frcolano, AJapoii, 1983, o, 71
García Amigo, Manuel, Condiciones generales de los contratos: Editorial Revista de Derecho
privado, Madrid, 1969, p, 211,
Stolli, Hans, "La nuova legge delia República Federale Tedesca sui contratti di adesione", en:
Le condizioni generale di conrraUo. a cargo de C, Massimo Bianca. Dott, A Giuffrè, Editore,
Milar'o, 1981,1 !, p, 273.
Sumario:
L
752 EL CON I R A IO LN GENERAL
2. ■ ; ; ,; , _' ^ ' A P RO BA C jÓ N ADMINIS-

T1A\TIVA
Complementando el sistema adoptado por el artículo 1393 del Có

digo civil, el artículo 1394 del mismo Código dispone, como se ha visto,
que el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a dáiistilas generales de contratación
aprobadas administrativamente.
Existen detemiinados bienes y servicios que dado el número de per
sonas que son consumidores de ellos, en los que la corivéiiiencia de estar
regulados por cláusulas generales de contratación aprobadas adminis
trativam ente, por las ventajas que ello reporta para el tráfico de masas,
se convierte en necesidad.
En efecto, como la aprobación, administrativa requiere un examen
deter ■ ' f ■ cláusulas generales, no s ^ra evaluar que ellas sean
MANUEL DE LA FUENTE Y LAVALLE 753
b) Agua.
c) Teléfono^ télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.
Por Decreto Supremo podrán modificarse los bienes y servicios que
figuran en la enumeración que antecede.
Stim a n o:
1. A r it e c e d e n t e s d e e st e artícu lo .
2. P r o c e d e n c i a d e la n o in c o r p o r a c i ó n .
756
Para couipreiider cabalmente m,i disenlimiento debe tenerse pre

sente que estamos trataiid 5 cláusulas generales de contratación y
no de los contratos celebrados con arreglo a ellas.
Debe recordarse que una de las características que deben tener las
cláusulas generales es su absoluta inmutabilidad, a diferencia de los con
tratos p articu lares celebrad os a base de ellas que sí p erm iten la
negociación de los elementos propios de los mismos. Tan rígidas son las
ofertas de los contratos por adhesión como las cláusulas generales de
contratación.
Permitir a las partes convenir la no incorporación de determinadas
cláusulas generales en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a
ellas, como lo hace el artículo 1395 del Código Civil, es precisamente ne
gar la inmutabilidad de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este
tipo de contratación.
En efecto, si se admite la posibilidad de, por común, acuc tre
las partes, supiámir la inclusión de algunas cláusulas se está abriendo la
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVALLE
d ig o c iv id n o p u e d e c o n s id e r a r s e q u e e x is te m an ife-^ tacio n tá c ita c u a n d o

b ib lio g r a fía a r t íc u lo 1395
1. Ari'5 S-OifEiuShR F ee- G Maxi F/ég-ooo, Li^-rixxLT Síudíîri hcdcionos I íog, 1935. T í, p 150
2 S í’Oí >;o Rijoor; y So'.! 07, GRh.cO A,. Ccoíttíoe por adheoióo cltosular abusivos y oroiocaon
ni coosarníííou Rdiciore'. neoaimiE Bceíca-: Alios, 1085, p. 20
Sumario:
7 60 H„ CONTRATO EN GENERAI
2. EL C O N T E IL O
Se ha visto eri la Exposición de Motivos del artic del Ante-

proyectO/ que ha sido reproducida en la Exposición de Motivos del artículo
1396 del Código civil, que ditcho artículo se ha puesto en lo que doctrina
riamente se conoce como "contrato de hecho" o "conducta social típica".
En otro trabajo* he opir .e en los casos en que una persona
tiene determinado comportamiento ante una situación que se le plantea,
no nos encontramos ante un caso de ausencia de voluntad, sino de una
declaración sui generis de voluntad. En tal sentido, manifesté que la solio
c: a conducta social típica, entendida como una voluntad presunta
del usuario, constituye una explicación satisfactoria del fundamento de
la obligación que adquiere el usuario de servicios masivos cuando su vo
luntad sólo se manifiesta mediante el hecho de la utilización del servicio.
Complementando lo dicho en esa oportunidad, sin repetirlo, resul
ta adecuado observar la situación actual de la doctrina sobre el particular.
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVÄLIE 761
762 EL CONTRATO EN GENERÄL
MANUEL De LA PUENTE Y LAVALLE 763
7 54 Cl CONTRATO EN GENERAL
V iM .a . v i i a j . i c i .
La concepciCTia traclicional del Derecho se encontraba colocada en

una alternativa cuyas dos opciones son igualmente adversas: bien sea
impedir la participación de los inoapaces e ignorantes en ese tráfico, o
bien declarar n„tilos o aiiiilables los respectivos actos jurídicos, relevando
así a ios incapaces e ignorantes del cumplimien as prestaciones a
Sil cargo que resultaren de dicho tráfico.
Cualquiera de las dos soluciones tendría como consecuencia colo
car a los incapaces y a los ignorantes en una especie de ostracismo jurídico,
que no les permitiría participar en transacciones patrimom ales de las
cuales la economía moderna no los quiere excluir.
Por otro 1 aprobación administrativa de las cláusulas gene
rales de contratación utilizadas en el tráfico masixm de bienes y servicios
constituye una garantía de que los intereses de los usuarios son adecua
damente protegidos, de tal manera que ningiin perjuicio injustificado van
a sufrir los consumidores, sea quienes fueren, por su participación en di
cho tráfico.
El artículo 1396 del Código civil, al imponer a quienes obtienen
bienes y servicios mediante su intervención en contratos celebrados con
arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autori
dad administrativa, la obligación de pago de tales bienes y servicios, aun
cuando no se hayan formalizado los respectivos contratos (por aplica
ción de la tesis de la conducta social típica) o sean incapaces, constituye
una solución original y satisfactoria a dichos problemas.
En efecto, se está no sólo obviando la dificultad a que podría dar
lugar la aplicación estricta de una corriente doctrinaria que cuenta a fin
76 6 ElCONTRTiTO EN GENERAL
b ib l io g r a f ía a r t ic u lo 1396
1. Pui-RiG Llavalle Mnnucl de le, Í\^‘udi03 3or>re c! cO'<d3úo oeiGPo, CuLurai Cuzco C A, [irG
:9d3 T, p 3SÓL
2. De CacoG) B oav:, Fedecco, El nogc/ao ¡vniiico^ iccìLuìo Nacional do Fotudìos Juadicos,
Ma dr‘G, 19F /, p. 4 i,-*.
3. DTZ'PíCazo, L-Uiú, Fundan]t;nio3 de Derecho c:v;l paEinoniai. Endoriai léenos S A., Uaéoò,
1979,1 I, p, 96,
4. Labenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T.
I. p. 58,
5. Larenz, Karl, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, 1978, p, 738,
6. Le s e r , H.G., L'evoluiion du contiat en Droit allemand, Hommages au Doyen Ren Savatier,
Presses Universitaires de France, Paris, 1986, p. 78.
7. C arhes !, Franco, Il contratto, Doti A. Giuffrè, Editore, Milano, 1974, T. l, p. 29.
8. B ianca, C. Massimo, Il contratto, Doti A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 41.
9. Bessone, Mario, Casi e questioni di diritto prìvatto, Doti A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, T. Il,
p,4.
10. Lachuz Beboejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1987, Vol.
II, p,47,
11. S acco, Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 9.
12. Vallespinos , Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a cláusulas generales, Editoria! Univer
sidad, Buenos Aires, 1984, p. 316,
13. Lacruz Beroejo, José Luis, Op. d i, Voi !l, p. 47.
14. B orda, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 33.
15. De Castro y Bfiavo, Federico, Op. dì-, p. 48.
En realidad, si bien es ése el sentido del artículo 1341 del Código

civil italiano, su texto es distinto, pues se pone énfasis en que las condi
ciones generales hayan sido conocidas por el adhereiite o haya podido
conocerlas usando la diligencia ordinaria. Esto llevó a dar un nuevo en
foque al artículo 76 de la primera Ponencia sustitutoria, que quedó con
la siguiente redacción;
Artículo 7 6 .- Las estipulaciones generales d e contratación no aproba
das administrativamente s ó lo se incorporarán a la oferta d e un contrato
particular c u a n d o hayan s id o puestas en conocimiento d e l público m e
d ia n te adecuada publicidad y el cliente declare expresarnerde su voluntad
d e contratar en base a ellas.
El desconocimiento de las obligaciones generales por el diente,

cuando ha podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, no anula
el contrato.
Corrigiendo c! evidente error de la niención de las 'C.bl]gaínonee
g enemies " cometido en el segundo párraro del artículo antes citado y
rríeimando la mdacción, el artículo 71 de la segunda Ponericia susíilutc-
n a quedó así;
Artículo 71.- L as estipulaciones g e n e r a le s d e c o n t r a t a c ió n n o a p r o b a
d a s a d m in is t r a t iv a m e n t e s e incorporarán a la o fe r t a d e u n c o n t r a t o
p a r t ic u la r c u a n d o sean c o n o c id a s p o r ¡a c o n t r a p a r t e de q u ie n las h a r e
d a c t a d o o h a y a p o d id o c o n o c e r la s u s a n d o de u n a diligencia ordinaria.
S e c o n s id e r a r á que la c o n t r a p a r t e h a p o d id o c o n o c e r las e s t ip u la c io n e s
g e n e r a le s cuando ésta s h a y a n s id o p u e s t a s en conocimiento d e l público
m e d ia n t e a d e c u a d a p u b lic id a d .
El mismo texto, con el cambio de la palabra "redactado" por "pre

establecido", se conservó en el artículo 37 de la tercera, cuarta y quinta
Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1412 del pri
mer Proyecto.
En la Exposición de Motivos del artículo 37 del Anteproyecto se
dice que en los contratos celebrados en base a estipulaciones generales
de contratación no aprobadas administrativamente, el usuario debe ac-
770 t L CO N r RA'ÌÔ t N G ENERA L
3. CONOCIMIE3 CLAUSULAS GENERALES

Si la contraparte del predisponente conoce las cláusulas generales
redactadas por éste, el contrato particular que se celebre con arreglo a
MANUEL DE LA PUENTE Y LAA/ALLE 771
U.J.1 ieri it e l i l i nei t i c .
e)
d)
4 , JOSO M ÜD Af :fC)NCáCllhdhirxT d'- ;r Í - ■ L..AÌidóL.: I..AA
La s e g ii n d a ir iC'>6 1e s is p Jen ruad.;i I" artiicul o 1397 LÌl'-Ì CV>digt.» Ci -

vil es que ia cunirapacte h,av a r'nodesio> c:o<m'smr ias c ! á usu ias g.enerai('S
red ac télda-s p'Lii' el prtidi-pc)iie;:ite LIstir:do cíe unadih g e irci a ordii’iarui.
iisda hipótesis es la que -d a liigai■a ri'iav'Gres pr (.'.»hierri a S.■DI .{ ies irnpO'
nu a c la una de las partes urr.1 cenga para gu fdSb? in.CdLU'L’oren ias • cié ira 11las
gener al es a la oferta del contr;Tío : ai pi'edi spihdnenie i,in 3. c 3 r ;u n,¿-J't V-D
D3 cogmss-^
cibili-';;ia d, en el seni,ido -cpcie dc'be hace r que !rf-i CiClldmías se;cn -A('inocrhi-es
pin la o n ir a p a r •. ' _j m a n cira más ida'»nea ; y LI }a <.lontra'p a ríce, una Car-
ga de d iti ge-nei a para estar en ap thiui. de conocer Ja' chiusi.iiS b.‘Alomo la
rarg.a jn1}711e s ta a Ì p r e d is p o n entc‘ p rcHmii lar a la i inp'ucs'fra a ja contra -
iparie, desde rr. ee ésf etno podrá cortocei' las dáiUSlìlas Si aquél 1,3. no 1e pcrrrni te
hexer lo , VETiTrOs a esliidiar cad;a u:na de: estas !rio's carga.s en 'Sse (,)ìSL'l' en ,
C arga de cognx>scibilidad
\1rSSir'ah(,)''' roas djcto con razón, que !a crarga de ccg3nc:LSCibilidad debe
entenderse de dos rrianerns; una de cognoscibilidad propiam ente dicha,
rchmiOijada con la preexistencia de las cláusulas generales v la iactibili-'
dad de que sean conocidas; y otra de uitcíiscibiUdad, orientada a permitir
Ciiie sea captado su sicnificado concreto.
(*) Refiriéndose al fenómeno coiniin de las gentes que no prestan diligente atención a las
cláusulas del contrato y se interesan sobre todo en la calidad del bien, en el precio y en
las condiciones de pago, dice L akto“^lo siguiente;
"No todos estamos dispuestos a admitir que el débil y el inadvertido deban ser
tutelados respecto al fuerte y al bien informado. Es todavía objeto de discusión si
existe razón de proteger al imprudente y al optimista desde que ellos han debido
leer el contrato y evaluar las consecuencias. Su desventura, se ha dicho, deriva de su
comportamiento y no hay necesidad de prestar ayuda a un contratante que habría
podido mostrar mayor cuidado o prudencia".
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAUALLE 775
7 76 EL CO N TRAT O EN 6 CN t RAL
5. PRESUNCK . E-i' e ENOCX-- ' ' r :

LAS GENERALES
El segundo páxrafo del artículo 1397 del Código civil dispone que
se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales cuan
do han f .estas en conocimiento del público mediante adecuada
publicidad.
Presunción de conocimiento.
Obsérvese que este artículo establece una presunción de que la con
traparte ha conocido las cláusulas generales y no de que ha podido
M ANUEL DE LA P U EN TEY Lä V ä LLE 777
778 EL C ON TR Ar O EN GENERAL
p . ; i U' Ûl i U "i -"' s i t ; ' ! * ! ' •¡’.'Ñ^G'G A. A ^{■! •-<=Gil I Gn r' A G. AAi
ler. III ijNr ‘ •í A ^ liTiinist: Vi A A, ¡ M I ¡:r. ( gg
le que G!-G« '! HUa : ! Ga •.i-.‘Ía : ! i Ía ¡:VGí ,Tí ;<••„A'iíV
tv IvFECTO íjin.X:ONCOMtTLN . I - \SCLAüSülv\S

En los trios casos contemplados por el artículo 1397, o sea el coiuoo-
iTucnto efectivo de las cláusulas,, la posibilidad de conocim iento usando
de una dibvencia ordinaria o el tiincionamiiento de ia presunción ele co-
MANUEL DE LA PUENTE E 779
B íB l íOGRAFíA ARTICULO 13^7
Napoli, Emilio Vito, Le condizioni generali de contratto nella giurisprudenza, eri. Le condizioni
generali di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, D oti A. Giuffrè,. Editore, Milano, 1981. T.
H.p. 19.
2, S.4NTOS Bfliz, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 151.
3, Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto y B ercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo, Estudios jurídicas
sobre protección de los consumidores, Editoria! Tecnos S.A., Madrid, 1987, p, 193.
4, Molle, Giacomo. I contratto bancari, Doti. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1975, p. 45.
5, Santos Briz, Jaime, Op. di., p. 152.
6, Garrigues. Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid, 1969, T. 1, p. 126,
7. Mirabelli, Giuseppe, Delle obligación - Dei contratti in generale, U . I E .I , Torino, 1980, p. 138.
8. Messineo, Francesco, Il contato in genere, Doti. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. i, p. 432.
9, Bianca, C. Massimo, Il contratto, Dott. A, Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p, 346.
10 . L ando , Ole, “Le clausole contrattuali ingiuste nel Diritto dei paesi nordice’’, eri; Op. c il, a cargo
de C. Massimo Bianca, I H, p. 261.
11, Código civil ~ Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia R evoredo de Debakey,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. V, p, 447.
12 . B ianca , C. Massimo, Op. cií, p. 345.
13. Rizzo, Vito, Condizioni generali del contratto e predispposiziones normaliva, Edizione Scienti
fiche Italiana, Ercolano, 1983, p. 54,
14, Messineo, Francesco, Op. cit, T. I, p. 440.
15. Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios, obra compilada por Delia Revoredo de
Debakey, Op. ciL, T. VI, p. 59,
16, S erra Domínguez , Manuel, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Ferales, dirigido
por Manuel A lbalaoejo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, T. XVI, Voi. li, p.
616.
17. Messineo, Francesco, Op. cit., T. 1, p. 433,
18, Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. I, p. 444,
19. Mirabelli, Giuseppe, Op. cit., p. 140.
20 . Bianca, C. Massimo, Op. cií, p. 346.
Sumario:
lóri se reputan co-

¡ido aprobadas por
escrito n o tendrán efecto a favor del que las ha impuesto, l.as limitaciO'^^
ríes de responsabilidad, la facultad d e rescindir el contrato o suspender
su ejecución, la facultad de oponer excepciones con terceros y la s demás
que señale la ley.
Flj ' ía I I ' p;C/;h'_AV;: íF í.! o c ' . l c O íin r.ci o r L í o o i o di._v -j u í ; o!
•LC.-ntonip'c! .“i; =•a-cinno'-- croo nriod-iL p i o d a c T umnrm, oorisocoor.cr:r. v n-s-,

r c o r i- ” OLlrrosH>ío;'. «'--n i a o i í O r:f,- h a c o o n s u í j í a u t o o o / a c í a r . ,
II! ortíojÍLi i4i 3 i!oi ]ìnnu?r ^d^rceUo cuiLTÍ-ne iiro'. rriotíiíicatoóri oíl
cuaróo a su feífccencia o los conrraífis ítüi acíhosion y a ios mausolús, o:^^-
nocales do es:•jiíToiacîón iso’ aornbadas aci?TooToctrairvS3,ri“'CriO¿, El acíícoio
1363 afd L'.egüisdo- P r o v e c t o éiooo ei rr.lsrrso if'.^áo q o o d articolo 131^8 dad
ídó>i igo cisud
2, s\LCAI\2:ESDEL ART' F 23 A198

De isT redacción de este artículo se desprende que él es aplicable a
ios contratos ceitóbrtidos por adhesión v a las cláusulas ge-fneraíes de con
tratación no aprobadas administrativamente. Jo c]üe lleva a pensar crue
esta falta de aprobación sólo se refiere a las cláustilas generales de con
tratación y no a los contratos celebrados por adhesión.
Según se ha só.sto en el comentario del artículo 1394 dei Código
civil, suele ocurrir que en im contrato ofert-- ^ s e r celebrado cem
arreglo a cláusulas generales de contratación, el predispoisente coloca al
destinatario de la oferta en Ja alternativa de aceptar o rechazar íntegra-
M ANUEL DE LA PUENTE Y L/W ALIE 783
4. ENUMERACIÓN DE CLÁUSULAS "VEJATORIAS"

El artículo 1398 del Código civil hace una relación de las estipula^
Clones que son inválidas por establecer determinados derechos a favor
lien las ha redactado.
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad*

De conformidad con el artículo 1321 dei Código civih queda siijelo
a ja indemnización, de daños y perjuicios quien no ejecuta su s obi.igacio^^
nes por dcaio, culpa i-nexcusabie o culpa leve.
El artículo 132S del m ism o Código establece que es nula toda esto
’ ’ L c ió n tjiie excliu/a o limite la responsabilidad por dolo o culpa
MANUEL OE LA PUENTE Y LAVall E 785
»pcírisioii de la ejecui
. ' Lf_ I . •;,

-1Anonl-
rio un
Rescisión y resolución del contrato.

Los ciftículos 1379 v 1371 del Código civil regula; respcctivarnente,
ia rescisión }' la resolución del contrato^ aunque en este último caso, es
más propio decir la resolución de ia relación jurídica crenida por el coro
trato. El arficulo 1372 explica cuáles son los efectos de ambas figiiras,
La ley contempla ios casos en que se autoriza ia rescisión y Ja reso
lución del contrato. Así, por ejemplo, procede la acción de rescisión por
lesión y la acción de resolución f>or excesiva onerosidad de la prestacióru
En tocóos estos casos, por la misma razón expuesta al tratar sobre la
suspensi’óri de la eicciición del contrato, no puede ser considerada c o i t í o
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVÄlLE 787
5. DE LA RELACIÓN DEL ARTÍCULO 1398

Existe discrepancia de criterios en cuanto al carácter que tiene la
relacicín de cláusulas vejatorias en las diferentes legislaciones, esto es, si
se trata de una relación taxativa o de una indicativa.
Por ejemplo, refiriéndose a la Ley israelita, D'A mbrosio ^“^considera
que la relación contenida en el artículo 15 tiene carácter taxativo, miem
tras que los S t ig l it z "^ entienden que se trata de un enunciado no dauso.
Con r e la c ió n a la L e y alemana, S c h l o s s e r ^®o p in a q u e e l c a t á lo g o
de cláusulas in e f ic a c e s c o n te n id o en ios n u m e r a le s 1 0 y 11 es s ó lo ejem-
p lif ic a tiv o y no ciauso.
En lo q u e a ta ñ e a la L e y e s p a ñ o la , lo s S t ig l it z e s tim a n q u e e l enun
ciado d e cláusulas a b u s iv a s c o n te n id o en el a r tíc la Ley es
e je m p lific a tiv o .
Dada la fuente del artículo 1398 de nuestro Código civil, interesa
sobremanera conocer cuál es el carácter de la enumeración que figura en
el artículo l'D . ’ ”'1' digo ci’ i alia.
790 E L C O N 1 RAT 0 EN GENERA L
!>.i >Gi ^G-Ì ' = r-i ;; G'!<^ j V ì ¡ =G’ ! • > f ' r ' "Gì : E; " IO i : Í t iÓ J;;E'.;ì \ ,i
g S; i F g-AS t ’o - ì i ■O.díG-Gí i E o i M ? x h o ! g -/; O. J 0 r: O^Í I ■; |ì -. ; . ìì ,i ;< > ;¡ 0 :0
’lOG.vOodo 00'! ilo lio. Gì ooo ?!=■.,
' d , F ■" ■ 0 ' - I F F l ' Í dvl d ìeX ' ì i'\ :-4 V A
le ‘OUo 'd . r ó Ì E o o ! 1 d vd rd-s ? Vh Ì u ; e, ,:r>o! eoo ro o ir ;: it .'

IOiooio;;ìl'* r>.'»r oì' G O O OOiTÌOO d : t ' /. - OO. Ei ' l Ô : E o ' i l E E G O ' 0=1 p o ; ' Ei l E OO^
o;!0 -i foj'ao slhjOirj- Ges s im ila r e s ,

‘-or: •ToìooE5io_ rd hG-'do.G oó- p 0 , 1 El!•! 11uod'GOid'G ord'<
orló o r ! iv:
; ¡o! IVO ,,1 ;,,: s u s c e p tib le
Eie 1, 0 ! óì'!o! e'-.o,: e ;ì o oiao -usdod'oo, ' ' iE‘\ro'(0',:jidì> éb no
E iu n ijo o ;i; o p: ón por iiit€ 'ì>;0-CrE j,m ex ó';f|. En J, t. como
d ií E' .d: ’S'TÍ '■: ^ :0!E,,;. OjEie i OrMo.'011' ■v,-r.,o-p.o. Vi-s! iu;. >>;<! il r,<V rniSdi-
b k 'E o ii-Eísi'sarrôJ:t'E,, \o op.i‘E ! e- i/de;'ro*-:l.o Ao: e-s ii-n E o e j ':,o¡c. í o i o - c p o oo-o
ei v e .n ja d o r t / 1/o. eíoi . u -ijol o ; - q u e e s s-i n o e íAirio ni feoEíii *oer i-o :-o;d-.
aoopiux- rio lo, oosv |oan-ói;j. E'\prt,;p,a e! roiseu''; a i i t o r qiU' ío isoo' i 'e e S r e e n n ■:,c
doÍEEi q i e e e r e l q u e i r a r : Ki ia e>:;»ro;-,;Eo: 'ósci d e iró.erp-redE.E lóei EEsíenio veó'
t;V p o e . e-n o fiOE* sil: d Eid.-; O i s c p p : : r 0 0 ES' d c m o i : s lorix; o i ,j; e i n u - l f ¡.o
di d m s j S j ' e s , 0 ; OS'- tiie'v lEeu iêr 'ddvEo,•.:dod:od\, iod u d e -r r o -.-p a E l il e
p e r ¡ i x d i ( ' e r í d ôr iod eresfis croe ras r e n i u a e e n iciiiistió-s t o r e i . m , '''C i'js utro'-
E■Eilabos m ás ore' '■ser una icoonE: dos m i e r n r ’Sfm'ión am nlie es ífa;i,s^

que delce c->or Incoado coreo q u e r ^ e e ó n decor cjee se res de doe-cac', desde
íuepo,, su verúfiOf-íf; eor'írdsj, pero en r;J d'e:i'oe Uiue dosie-s;: sr- deuda a
r'-eSí'i i Vtu 1nc ! ii sui s: d o -o
Se :-c*sdene'~ que- una ro.snei a de det>erndrsaec eí concepUo d-e EerrtóopÍEi
EG, re«‘ ü rn r a IEj irdcepret acior! eepr-rneE./a ¡le lci lesó aqrfrpáredíjtse Cjtic e? ed te -
CÍE. L',ara p'idsrcr icrar con oECeuseuru !a u 'uêií ósecísc v:do •copejcsna de; da
apShcacedu oiocdrcuna ec, meiariaeíPe ruriudia; rao, orSi emrsargce a-'¡c itc a'pin
Sacióse sn 3 ¡ó q :ca se es deudo la e'''ÍES3cicj de una ui-opo;-!.' nos a casu^ eo ciu,i
en i'azun de su especdve no cntreríeri en el dmesno oe !a iresnia di'psssición,
3 Ír..:i que se AarupE:rian a edei por anadep,lA'"', rnSenrras lìare en la urterp''Gie-
laeSén eAtnsesr. cJia ''Son sale del propuo p r e e s p í n legal rnter’p redido para
reSiOjEo?r el casc’- cornnetes, cisirspiendido en su cc'eder.ido nocniatiecr en s,ii
espídrri, va cese no en se lelrad'*' Hev s|nír aeimíiós f-iics. eu'ei diíeTom.ia
euaUtans a y rio su;npierr*eodft caantitadsa.
Redinéndose a las- eláiisudias peruerad.n cíe rseidruiaCiU'e,, dnie A e-
eETI a -'’ cpjf,
la iiuis'oi-iidenoa italiana 'cirecisa que ia adriAAbdidad dc la
interpreiDclón extensiva no trac corno ccinsíuuenda que el eícnco de Las
AansuJas s'cjaporios deAm considerarse epemplddcadvc s-- no taxarn/o Agre-
M ANUEL DE LA PUENTE Y LAV ALLE 791
9, CKITERiOS DE Cí-AüSUl.AS VEJ ATUR í AS
l ’al como se ha indicado anterioririefíte €;ri el corneníano dei articen

lo 1392 (siipra, Tom o 1, V- 705), ias cEiusulas veiatoníis pueden bien sea
actuar a beneficio cÍ éT predisporiciúc, o bien a cargo de la corórar:'arte,
SigLiierido a MfESSiOECr'd pero apücando sus iLiicíoír. a la rclacicán corn-
tenida en e! artículo 1398 ciei Código civil peruancv puede decirse que
son clausulas veíatorias a favor dei predisponente; las exoneraciones o
limitaciones de resr>onsabiiidad; y las iaciihados de suspender !a ejecu
ción del contrates de rescindirlo o de resolverlo. Son ctóusulns a cargo de
la contraparte; la de prohibí rie el derecho de opioner exce peí oi ices o de
prorrogar o renovar íácitarnente el contrato.
Por otro lado, CifíHSTirC“" distingue entre ias clausulas vejatorias con-
cernientes a la fc>r.rriadón del contrato, como, por ejemplo, el sometimiento
de la contrapEUde a cláusulas que no ha cono ■ las cláusula,- v e j a i o -
rías concernientes a los efectos dei contrato, como sería el caso de aiipieilas
que se <orientan a descartar las consecuencias de la recipiroodad de las
prestaciones en los contratos de esta ciase.
l) lONti tlt:
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T-or ellr.u CIcri ,70 cì nei Cilio n a r . Iw in a d c » , clí P m a s

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BÍBÜOGBARA ABIICOIO 1398
M?ss ;N£0 F.rsncft.sco, L’OCLTCCT gom-'s' del cordato Edic;c=-es Jijfio.cas t'jrapa-Àrriéiica
Buenos AiresR986. T. i n -65.
AIslt^vAuO, Fniiiopo, “10 ceeda-ar) go-eraC di :on:j3''c''. er. Le ccrdiz'cn- generali dicrìnzad^
a cargo do G. MasosT.c Bigoca, C/or-., A. GiuArè, EocO'C Mosso, '!9SG T. il. o, 437
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BiC.ncs, C Ma3SLOo,_ ,Locm.fsfo. Dose ,A, Giuf'fs Ed-lo-e AGiaso. :>934, o 354.
ibidem, p. 355.
/vdLETTA,Tomasso Amedeo. Le clausole vessatorie nella giurisprudenza, en: Op. cit., a cargo
de C, Massimo Bianca, T, ì, p. 15.
D e N ova, Giorgio. “Le condizion! generaìi di contratto", en: TraMato di Diritto privato, dirigido por
Pietro Re.scigno, LI.T.ET, Torino, 1982, p. 109,
9, B ianca , C.. Massimo, Op. c/T, p. 354.
10. A uletta , Tomasso Amedeo, Op^ dt., p. 23.
11 , B ianca . C. Massimo, Op. di., p. 357,
12, A uletta , Tomasso Amedeo. Op, di., p . 30.

13. B ianca , C, Mas-simo, Op. cit, p. 355,
Sumario:
1,
7/ d e l a p r i m e r a P o n e n c i a s u s t i t u t o r i a t e n i a ía r c d a c - '
Artículo 77.-^ En los coritraios típicos cdcbrndGs en base ei cstipuUiaG-'

ríes generales de contratación no aprobadas administrativamente, no se
considerarán válidas las estipulaciones cjue sean contrarias a las nor
mas dispositivas establecidas por la leí/ para ese tipo de contrato, n no
ser i]ue las circiinstnnans parlicidares de los contratnutes jusci/iquen
la validez de tales estipulaciones
3. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS IS.lSIAJSíIlVAS

Ai comcíntar el artículo 1354 del Cociigo civil {supra, 'rorruT í, p, 21.0)
se ha visto que las norm as legahles, atendiendo al criterio de su c íic a o a
frente a la voluntad de los partías.lares, ,sc da.rifican en irnveratíuns y dis
positivas. Se desarrolló así la diferencia entre unas y otras.
Sólo cabe agregar que las normas imperativas, cuya c a r a c te r ís á ic a
es ser inderogablcs por las parte.s,. son promulgadas en mlerés público, o
pam proteger el tráfico jurídic ■ i 'a la iarcvtcccíón, p o r ciern¡ i - lo.s
menores, o en virtud de fundamentos sociales análogos et los intesreses
individualesb Las normas disvosnivas, en cambio, tienen corno iunción
regular adecuadamente situaciones, a buen criterio del legislador, sólo
para el caso de que las partes no hayan dispuesto otra cosa, por lo cual es
muv a-propiada la expmesión de Esser-S cH'víídT" de ser un orde,namiento
de reserva, 'A|ue a la \'ez aue cubre el silencio de las parreiT, exterioriza ia
80 0 EL CON I'RATO EN GENERAL
{*) Laremz^describe magistralmente este rol de las nomias complementarias diciendo:

"Se podría opinar que únicamente son aplicables si las part'es nada han, previsto al
regxilar expresamente una cuestión relacionada con la ejecución del contrato, y tampo
co se puede dar una respuesta segura según el contexto en su totalidad. En este punto
sólo tma cosa ha de ser te,nida en cuenta: precisamente las partes iiiterviiiieiites en un
contrato perteneciente a cierto sector del tráfico y concertado en igual forma innume
rables veces todos los días, no tienen en absoluto la intención de ponerse de acuerdo
sobre todos los puntos que posiblemente requerirían una reglamentación. Confían en
que de darse semejante liipótesis, su regulación está determinada por la ley; por lo
tanto, consideran a la ley no sólo como suplementaria, sino como norma general en la
que confían, porque esperan de ella.la solución 'justa' de las cuestiones que quizá surjan.
En efecto, las normas legales, incluso las reniinciables, pretenden hallar aquella regu,la-
ción que, en virtud de cuidadosas re.flexiones y muchas veces de una experiencia de
siglos, ha considerado el legi.slador como más adecuada, al menos para la masa de los
casos a regular, como la mejor, objetivamente considerada en armonía con los intereses
de las partes y por ello con las exigencias de la 'justicia distributiva'. No quieren tener
solamente carácter 'supletorio', sino constituir la norma justa del prom,edio de casos".
García AríicrG, en cambio, dice que ponienctu en relación el contenido, es decir, las
cláiisuias de las condiciones generales con, el Derecho legal correspondiente, puede
ocurrir ciue propongan una regla contraria a la ley dispositiva, siendo en tal caso per
fectamente válida por virtud del funcionamiento del principio de la autonom,ía de la
voluntad
7. ' 7: J O' r 7^ LAS ESTIPULA^

CIONES
N o d e b e d e s c a r ta r s e la p o s ib ilid a d d e q u e d e te r m in a d a s e s t ip u la
c io n e s de lo s c o n tr a to s celebrados por a d h e s ió n o con a r r e g lo a c lá u s u la s
generales de c o n tr a ta c ió n no a p ro b a d a s a d m in is tr a tiv a m e n te o b e d e z c a n
1, l a h En z , Kar!. Derecho de obligaciones, Ed iío n ai R e vista de D erech o Privado. Madrio, 19 5 6 ,1

¡, p, 122
2, Cita de Rezzónico, Juan G arios, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial A síre a de
Alfredo y R ica rd o D epaim a. B u en o s Aires, 1987, p. 365.
3. Santos Briz, Jaime, La contratación privaáa, Editorial M ontecorvo, Madrid, 1966, p, 74,
4. Larenz, Karl, Op. a t , I I, p, 124,

5. Berlíoz, G e o rg e s, Le contrai cfadhesion, Lib rairie G e n erale de Droit et de Ju risp ru d e n ce ,
P a ris. 1976, p, 113.
García Amigo, M anuel, Condiciones generales de los contialos, Editorial R e v is ta de D erech o

Privado. íviadrid, 1963, p. 85.
Santos B aiz, Ja im e , Op. dt., p. 75.
Rezzonico, Ju a n C a rlo s , Op. dt., p. 369.
A rtícu lo MIMI,- En ¡os^ casos del artículo 1397 las cláusulas agregadas
al form ulario jwemlecen sobre las d e éste cuando sean m com patibks, aunque
las ultimas n o hubiesen sido dejadas sin efecto.
Stmmrio:
806 EL CONTRATO EN GENffRAL
tr a p a r te .
A] artículo 1415 del Anteproyecto de la C om isión Revisora se ie
Hhj nna mjC'\ra redacción,, aiiC decía a.cí:
A rti cid o 1415 r- En Jos con! m íos c del) rudos por adhesión y en las cláu
sulas venérales de contrniación n tpie se concíuimn mediante la firma de
for m u la r io s , ¡as ciausidas agrepadas al fon n u lario vrevaíceen sobre las
de éste cuando fu esen incompatibles, aunque las últnnns no hubiesen
sido dejados sm efecto.
Id artículo 1365 del segundo Provecto cambia esa redacción por la
si gilí eme:
Artículo 1365.- Ln los casos d d artículo 1364 las cldusulas agregadas
ni forn iulario prevalecen sobre las de éste cuando sean inconivritibles^
aunque las úliitnas no hubieran sido dejadas sin efecto.
El artículo 1364 mencionado en este artículo se refenía ai terna tra
tado en el artículo 1399 dei Código civil, o sea a las estipulaciones
contrarias a las norm as d é lo s contratos típicos.
.Finalmente, el artículo 14í)i3 del Código civil conservó ei texto aiiiu
que cambiando la referencia del artículo 1399 (correspondiente al artículo
1364 del segundo Proyecto) por na del artículo 1397,
ceieuictii.
803 EL CONTRATO t,N GENERAL
Comparando el artículo 1341 (condiciones generales del contrato) con el artículo 1342
(contratos concluidos mediante la firma de formularios) dei Código civil italiano, ídES^
SLNECfi encuentra las siguientes diferencias:
En el caso del artículo 1341 se toma en consideración la predisposición de cláusulas en
particular, mientras que en el caso del artículo 1342 se ha tornado en consideración el
módulo el cual contiene la trama entera del contrato, incidiendo, así, integralmente
sobre la disciplina de éste; siendo susceptible de inserción de cláusula nueva, que se
agrega al contenido ya predispuesto.
La figura de que trata el prirner párrafo del artículo 1341 está dominada por la exigen
cia de que la contraparte conozca la cláusula predispuesta o use la diligencia ordinaria
para conocerla; en la figura de que trata el artículo 1342 la presencia de un documento
(módulo) Y la suscripción del mismo por parte de los contratantes, hace posible siem
pre el conocimiento del contenido contractual.
En el caso del primer párrafo del artículo 1341, la cláusula predispuesta entra en el
nexo contractual de manera distinta a la aprobación o suscripción del documento con
tractual; en el caso del artículo 1342 rige el procedimiento de la suscripción.
A diferencia que en el caso del artículo 1341, la predisposición (mediante módulo)
puede ser obra de ambas partes o de un tercero natural; con lo cual el problema dei
coriodiniento, o del deber de conocimiento, no se presenta.
La cláusula predispuesta unilateralmente puede no ser conocida por la contraparte (y
sin embargo entrar a formar parte del contenido del contrato); la cláusula incluida en
el módulo se presume notoria para ambas partes, como dato inseparable de la suscrip
ción del módulo mismo, contemplada por el artículo 1342.
m en te.
4, . CLAUSULA AGREGADA
.cía ita lia n a , la s cláu^
: p ije d e n ser
c n c r un
1f o .1 la clái:
í Ì TÍO' í8 ' = h = '-Oíru-, L>-V:r, í-r= .--o.; i U i i o c x , - r . ^ M c o r N : - ío = oa ,-;;.
> í ''' ni i ’■ : / = ■ : ’.0 I i LA 'M í ■; í \ ¡O a .O í . a ;!-- ■ : .|( Rj ;,5- •] f ’(s- i i ara c ír
M â NUEL d e la p u e n t e y LAV â LLE 811
L C A - IK J IN IC IA .
812 EL CONTRATO LN GENERAI
poiieiiie.
8. INEFICACIA DE LA CLÁUÍ lADA

Un tema aurnamento interesante es el reiaao iiad o con la loosibili-
dad de que ia cláusula agregada rtísuiltc, po!' aigún motivo,,- ineficaz.
Una solución,, que parece obsua, e.s que si la rláusuía d.g,regada no
produce efecto algLino por razón de su iruficacia,, la cláusula iiTpiresa de
jada sin electo no E ei siifricto m odificaaón aigima y ccmserva so validez.
Sin embuirgCE, A lfaro '^"' observa agudEimente que aun cuando el
acuerdo resulte ineficaz (en mi opinión esa m e n e a d a no debe provenir
de nuibdad, pues de ser así no existiría 'iurídicarnente) rsone de manifieslo
la voluntad de las partes de "no querer" la dánsula impresa, de tal ma
nera que "'ante ia ineficacia de la regulación particular estaríamos ante
una laguna contracíLial que ha de ser cunierta de acuerdo cors lo dispues
to en el derecho dispositivo".
Pienso que esta soluenón, pese a su fjrigirohiidacp rcsg>onde mejor al
espíritu que informa nueslro sistema,, fd cual en ios coiiíratos cedebrados
BíBifOGBAFIA ARTlCiJI O 1400
1. Napoli, Emilio Vito, "Le condizioni genera!) de contratto nella giurisprudenza", en: Le c o n d i z m i
generali di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Doti A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981.1
ll.p. 28,
2. Messineo , Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. l, p. 474,
3. Ibidem, T. Il, p. 72.
4 Ao-LO, Manuci, Cnncicmnes genemlos do ‘ce contrntos, EcionG Rcv:s;a de Ltorecno
r'.'iVii'iu, ìecur-ij, 1-ihip p, 4L -
L, Siiccm, Rubén S y Gabrim A. 4: k,! ug. Ccrdraios por sahación. dánsums aùumvcc c proiec^
C!Ón ci concuinirdr tdciormc IrepLiìma, Buenos Aires, 1965. o 76,
(). D? i Atat Giorgio, 1 c condizioiìi generolidi ccntraìtoA es. lialm iod: Dmuo pnvsiQ, dingido por
f^'TAro Fìlsclomj, Li T E LI, Tonno. 1982, p, 113.
7. Alfa de nfcZLùwco, Juan Garios, Gontrrdos con ciausnics pfedìspncsìas. Ediional n-sUec oc
.Hidreoo y FAcarao Deptoma, Busr,:-i.s Aires, 1987, p, 613,
u S ana 'S BriU, Jdirne, La comidiacioii onvada, td 'ìo c d Lìonieco!M adild. 1966, p. 227
9, Hs.o'o.mcc-, .Juan Carlos. Op, cG, p, 618,
10 B ellkg . Georges. Le contrai d'aúhesiof¡, l ¡hrairie Generale de DroJ et de Junsprudence,
Pana. 1976, p, 1:28,
G Alfaro Aguìla-R fal , Jesiis, 1.,a inlorprelacíon de ias condiciones generales de ios oonímiOsA
e-L Revista de Derecho Mercanti!, N,to 183-164, 1987, p 30.
12, RLL/.'ursco, Juan Carlos. Op a i. p, 615.
13 Aì.rAR.o .Agu!ì -A-Real, Jesus, Op. cA. o, 32
4 L oc. af.
A rtícu lo 1401.- L as estipulaciones insertas en las cláusulas generales
d e contratación o en form ularios redactados p o r u n a d e las partes, se interpre
tan, en caso de duda, en favor de la otra.
Sumario:
816 EL CONTR/LLO EN GENERAL
2. ALCANCES DEL ARTÍCULO 1401

j'ieracjs \G5 tfi L|ue el arti.' 1 -e . ' * "'igu civi] luersa sulore ios
coriiralcis cejeie'ados por aíihesoni o ecm arreglo a dái icui aa generakiG de
iLOiiíraiaritoi no aprotiadas aciniinislieidvainentcr, epue el artículo 1400
trata ('le ¡aa eláuciiias agrc-gAriAA aj fo}-];isgorín y i,:ue, ahoi'a, el artirule.
MUI ce apiíca a las cclipulaeiones insertas en las c íáiisulas gencrai es de
rcaiirniaoón f: c;ri tc>rrnLilanoc redaciatlos por iiiia de las partes,
Oj í e l c a s o d e l a r t í c i d o 1 3 9 9 ii e ti p i n a d o cjiie s e r e f i e r e t a n t o a i o s
c o n tr a to s o f e r ta d o s p a r a ctilebrarse a b a s e d e ciáusLiias g e n e r a le s d e co n -
i r a t a d ó n , e n l o s c u a l e s s o n d e l i b r e n e g c í c i a c i ó n l o s e l e m e n t o s p r o p i o s di-
c a d a c o n t r a t o , c o m o a io s c o n t r a t o s a c e l e b r a r s e ímoribién c o n arreglo- a
d á u s ü i a s g e r i e r a j c s d e c o r d r a i a c i ó r o e n ic o c u a l e s e l p r e d i s p o n e n t e c o l o
c a ai d e s t i n a i a n o e n l a a i i e r n a t i v a d e ac er o t a r o n r : b a z a r í r d e g r a n a e n te
n o s ó l o l a s c l á L i s d a s g e n e r a l e s , , Si'tio c d i T í b i é n i o s d , e i T i e n t ( j s r o ’o p i o s d e
c a d a c o n t r a t o , c o n io c u a l e s t o s c o n t r a í o s s e c o n v i e r t e n t é c n i c a m e r d e e n
cL:mt r a t o r p o r a c i l i e s i ó n .
Respecto del artículo 1400, he considerado, en carril- < ¿ debe
acplicarse a Jos contratos que se concluyen mediante la suscripción de for-
rnidarios, o sea a los ccontratos-tipo (que son cordrat-os por ad h esrd ..,
no a las cláiisuias generales de contratación no aprobadas acirriinístrati-
va mente,
Corivituie ’p j'ecisar cuál es ei ámbito de apticación cid arti. , ■ -3L
,Este artículo es copia casi literal del artículo 1370 del Código c i 2/il
de Italia. La cg)inic>n de la doctrina it,a!iana va a ser, pues, de meuestiona-
ble ayuda para determinar los alcances del mismo, sin periiiicio de tornar
d ì consicitmación las diiercncias que existen respecto del régiinen de las
cl,àusiiias cenerales entre ese país v e1 nuestro.
l i n a i Vlatucti.
3.
TÍCULO 1401
E s e ’iEJ e !! tc q 11e s i o i p r e d i: e ru.) cumplí.;' con iiaccr accosibies

las clausulas generales a la coiTtra|:>arle, 01 :* eslaioi c-sta en aptitud para
conocerlas v, por consiguiente, no podrá lormarse un iiiicicí sobre ellas.
Por otr*;.) Jado, no es inesiceí patente ciue si ía contraparte no em plea la
diligeiscia endinaría que se le exige ric> tendrá rainpf.no ia posibilidad de
concícer las cláusulas generales.
Esta ialta de co,nociTnientc» pmr ia contraparte da lugar a tp.ie ello
(se supione que ei pi'edisgfonente conoce las cláusulas desde ciue él las
lia redactado) ignore ei co,ntenido de las estipu laciones insertas en tas
cláusulas generales y, por lo lauto, n.o pueda inierpretarlas. igual cabe
rierír en el r?jso de las estipiiborlones iriserf.as en ¡en tor.n'ridririí;.)s redar-
t a d o s p o r Uím • ‘ 1 s f >a r t e s ,
En consecuencia, solo cuando han sido cumplidas a cabalidad esas
do.s cargas, la de cognoscibilidaci y la cíe diligencia, podrá la contraparte
del predisponente juzgar si las estipulaciones insertas en las cláusulas
generales o en ios forimiJarios redactados por éste cEdecen alguna duda
que no le permite entenderlas en su recto sentidcc
,Es en este m om ento cuando se abre imopianneníe el proceso de ijr-
tcrpreíación.
M ANUEL OE LA PUENTE Y lA V A L L E 819
(M
822 E 1.. CC3N T RAi 0 E N G E NE R A L
La re!gla f a v o r d ebitoris.
Surge así un n u e v o c n t o a u e del problema, eriyas raíces se encLieii-
tran ma en la Séptima ìéegìa de P ossìjhk >g por ende, en el artícido 1162 del
Cckììgo Napoleón. í.)bsérvese que ambas textos, si bien plantean en pri
mer lugar que la clausula o convendón se mierpreta contra acjué] que id
ha estipillado, agregan que también se interpreta a favor de aquéJ que
bava coTiIraido la obiipacicin.
blesiilta, p.’iies, que neì se ítala siirìpleiiìerétc, cc>mo bjeri drice
PíCAZO, de sancionar ai predisponente, sino de bcn cbciaic a su vez, al
deudor de la prestación.
Esto laone sobre el íapcie si esta sesunda C'icnsccu.enria. r;* sea ia ir>-
terpretación a favor del deudor ífavor debitor - ~ debería ser -el motor
d e i s is te m a .
P ié n s e s e , al re s p e c to , que la in te r p r e ta c ió n en c o n tr a del e s t ip u la n
te no tiene como c o r r e la to n e c e s a r io la in te r p r e ta c ió n a favor del deudor.
B ie n puede suceder que el perjuicio del p re d is p o n e n te se agote en su e s fe
ra ju r íd ic a sin producir un beneficio respectivo en la esfera ju r íd ic a d e la
c o n tr a p a r te , como es dable en los contratos con prestaciones a u tó n o m a s .
Si n o se optara, pues, por un giro de la r e g la contra stipulatorem, en
el sentido que la meta de la in te r p r e ta c ió n no es q u e ésta sea contraria al
lajci ei, acreecior
5, LA INTERPRETACIÓN "EN CA
El artículo 1401 del Código civil dispone que las estipulaciones a
que hace mención se interpretan, en, caso de duda, a favor de la contra
parte.
Conviene analizar si esta norma obedece a las reglas hermenéuti
cas generales o si se trata de una manera especial de interpretar.
Noción de interpretación.
Interpretación, en general, es la actividad destinada a investigar el
recto sentido del precepto, sea éste una norma jurídica (creadora de De
recho objetivo) o un acto jurídico (creador de derecho subjetivo), desde
que en ambos hay una declaración de voluntad.
826
Surgiiniento de la duda.
Desde qu€í ia ckiridad del precepto no exd u ye ei requerimiento de
su interpretacióru Ja duda respecto a su recio se, . -ir ■: precepío) no
surge necesariam ente de su oscuridad (falta de claridad), sino también
do otro elem ento o íac Í Q rnnor€*r A Q P rn rin
sentido.
Pienso que este eieinenío o factor es ia ambigüedíid, considerada
como la calidad de entenderse de vanos modos y d ar, por consiguiente.
En la Premisa de la nueva edición de su obra efectuada en 1933, G rassetti manifiesta

que la codificación de 1942 no ha cambiado sustaiicialniente los resultados de su
monografía, que así ha encontrado en el Código de 1942 completa adhesión, como
resulta de la Relación que la acompafia. Agrega que la jurispradencia formada sobre ei
mismo Código de 1942 no se aleja frecuentemente de sus conclusiones, salvo sobre
algunos puntos, como la revalorización del " d itte r io " in C laris no fit ir d e r p reta lio , revalo-
rizadón con la que él no consentiría hoy, como no consiente M irabelli.
828 EL CONTRATO £N G tN E R A l
b)
c)
d)
Camino a recorrer.
1401 d ,
:ica V
[id a d ,
Recto criterio.
Se he, visto qvc la mterpretación tiene por objeto encontrar el recto
sentido del preceptc), sfiber cuál es sii signifiC'' " ' ■ ridico relevante,
Cciuisecueiitertierite, interpretar las estipulaciones redactadas por
e] pisrdisptTiieríte pvira ine en florarse a las cláusulas generales de contra
tación y a las oferta C ' i contratos-tipo por adhesión (que es el campo
de acción del ariíciilo 1401) es necesariam ente trat ’ ^ incontrar cuál
es el sentido que ei propio predís'ponente les ha querido díuc
830 EL C O N IR A IO EN GENERAL
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Ricardo Depaíma, Buenos Aires. 1937, p, 588,
MANUEL DE LA PUENTE Y Lä Vä LLE 831
Ín d i c e general
TO M O I
Contenido general ....................... .......................... ............................................. 5

Palabras proemiales ..................... i................. ............................................................................. 7
Introducción ............. .............. ........................................................................................................9
1. Antecedentes de esta sección ........ ......................................... ............................................ 21

834 EL CONTRATO EN GF.NERAL
Titulo I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1351
Artículo 1352
1. Antecedentes de este artículo ..................................................................................... ............95
2. Perfecdooamiento del contrato .............................. ..................................... ...................... . 96
3. Consentimiento .................................................... ........................................................... . 98
Noción de consentimiento....... .............................. ............................................... ................. .98
Formación del consentimiento. ........................................................................... . 103
Teoría de la voluntad................................. ..................................— ....................................,109
Teoría de la declaración................................................................................... ......................110
Teoría de la responsabilidad. ................................................................................................. 111
Teoría de la confianza............................................................................................ . 112
Opinión personal. ............................................................................................... ....... 113
Posición del Código civil................ ................................................................................... 117
4. Disentimiento ............................................................................. ................................... 119
5. E! principio del consensualismo ............................................................................. . 131
6. Los contratos solemnes ....................................................................................................... . 134
7. La consideration................ .................................................................................... ............... 139
8. Supresión de los contratos reales........ ..................................................................... .— .....140
Bibliografía artículo 1352............ .................................................. ................................. . 145
Artículo 1353
1. Antecedentes de este artículo ............................... .............................. ................... .......... 149
2. Sometimiento a regias generales ................................................................. ................... ......150
3. Contratos nominados e innominados (típicos y atípicos) ................................ -....................151
Definiciones................................................................. ..........................................................153
Tipicidad legal y tipicidad social........................................................................ .............. . 153
La atipiddad,.................................................................................................... ............... ......155
Disciplina de los contratos atípleos híbridos....................................... ................................ 156
4. Clasificación de los contratos..................... ........... ..................................... ......................... 161
Por la prestación. ....................................... .......................................................... 162
M ANUEL D E LA PUENTE Y LAVALLE 83 5
Por la valoración.................. 162

Por et riesgo................................................................ 167
Porla e s t r u c t u r a . ..... 171
Por el àrea............................................................................ 172
Porla autonomia................................................................. 176
P orlaformadón. ........................................................................... 178
Porla regulación. ........................................................ ................... ................................. .....178
Porla fundón. .......... 178
Por e! tiempo................... ............................................................................ 179
Por los sujetos obligados. .................................................. ................................ ........ 185
Porla formadón. .................................................................................................................. 188
Por el rol económico. ................. ........................................................ 188
Bibiografía artículo 135,3.................................. 190
Artículo 1354
1. Antecedentes de este artículo ........................................................................................ . 196
2. Autonomía privada ..................................... 197
Concepto............................................................ 197
Historia............................................ 200
Fundamento. .................................................. 201
Efectos................................................................................. 206
3. Contenido del contrato ................................. ........................ 207
Libertad de configuración interna............................................................ 207
Limitadones............................................. 209
Bibliografía artículo 1354...... 219
Artículo 1355
1, Antecedentes de este artículo..... ............................................................................... . 223
2, Inten/endonismo del Estado ..................................................................................... 223
Posidón del liberalismo. ..................... 224
Motivos de intervencionismo esfatal.................................................................................... . 224
Caracteres del intervendoriismo............................................................................................ 226
Efectos del ¡ntervencionísmo erstatal. ............................... .......................................... . 226
Sentido de la expresión “socialíiadón de! contrato”. ........................................................ 227
3, La “crisis’’ dei contrato ............................................................ .............................................. 228
Posición contraria al intervencionismo. .......................................... ................. 229
Posición favorable ai interveridonismo. ....................................................... ................. 229
Pcisictón personal.............................................................................................. 230
4, Razón de ser del artículo 135-5 ...................................................................................... . 234
Sentido de! artículo........................................ ...................................................... ............ 2.34
El artículo 62 de la Constitución............................................................................................239
Carácter de las leyes que ín'ponen las reglas y limitaciones.................................. .............. 241
Contratos a los que se aplica..................................................................................... ...........242
Finalidad del artículo. ...... ............................................................................................. . 243
C o n te n id o y efecto.s del contrato............ ................................................................ ............ 245
5, Aplicaciones del principio contenicio en el articulo ................................................................246
Integración contractual. ........ ............................................... ...................... ........ .............. 246
El centrato normado..............................................................................................................247
S. El llamado “contrato forzoso".................................................... ................................. . 249
DenoiTitnadóri. ............................................................................................................... 250
Caracterización del contrato forzoso....................................... ......... ...................................250
OWigaciór! iegal fJ.e contratar. ................ ........................................ ......................... ..252
Carácter contractuaf de ia obligación de origen iegal ...........................................................255
83 6
Artículo 1357
A rticu lo 1359
1 - Ari!ccf-;df,-nti;S U'' esle arí;::u!o.................. ,291
2, 'neyistencia dei conífat.o ............................ 292
3. d-JG'jncer. de !a conformidad .......... ........... 293
E s'ip u ia cio n e s eoeruriales y secundarias, 293
Ei roí de !3S norm as derposiíivas............... .2 9 7
r-ofiTiadón progresiva de¡ contrato............. ,299
Bibliografía ortícuio 1353................................ .300
A rtícu lo 1360
A ntecedentes ríe este a ríic u io .................................................................. ................... ................. . 301
Propósito ced a.niculo 1360 ..................... . .................................................................... . 302
FE! sistem a tíe !.a ounkíation............................................... ................................ .............................. 303
Es sistem a de ios cicuerdos p a rc ia le s .............................. ..... ...................................... ...... ............... 305
Ei sistem a del arrj'cuic 1360 ........................................... ............. ............ ................ ................. . 306
Bibiioorafis artículo 1360. 309
A rtícu lo 1361
1. Antecedentes d-e este a rtic u lo ..................................................... .................. ................. ....................311
2. Signíficmdo de la obSigatoried.3d dei ccnpato ......................................................................... . 312
Sentido de ¡a referencia a ía ley........................... ...................... ........................................ ................ 315
C onsecuencias de ia obligatoriedad.................................... .................... ............................... ........... 316
Lirniiaciones 3 ia obiigaíoriedad. .. .............................. ........................... ............................................ 317
3. Fundarríerito de ia o b ligatonedad.........................................................................................................318
Teorías que e.xpli<can ¡a o b lig a to rie d a d ............................................................... ............................ 319
La teoría dei voluntarism o ju ríd ico ....................................... ............................ ............... ............... . 320
La teoría norm ativista...................................................................................................... ................ ........320
Los ensayos de conciliación .................................................................................................321
Artículo 1362
1. Antecedentes de este artículo ....327
2. Sentido del artículo 1362 ....... .............................................. ........ .............................. 329
3. La buena fe ........................................... ......................................... .................... 330
Concepto............................................... 330
Buena fe subjetiva. ......................................................................................... . 333
Buenafeobjeiva. .............................................. 336
¿Es ia buena fe una concepción unitaria? ......................................... . 339
¿Es la buena fe un principio jurídico? ................................................... ............... 343
Buena fe y mala fe. ........................................................................ . 343
Mormafividad..................................... ............................................. ........... 345
Irrenunciabiidad. ....................... 345
Pi-ueba déla buena fe, .................................................................................... . 346
Sanción por no actuar con buena fe. 346
Figuras similares..................................................................................... . 347
4. La común intención ............................................................................................................... 348
5. La negociación ....................................... ................................................ . 349
Campo délas negociaciones. ............................................................................................... 350
Inobligatoriedadde las tratativas. 353
Clase de buenafe. ....... 354
Deberes de ios tratantes. ................. ........... 357
Friotura injustificada de las tratativas.......................................................... . 359
Causa de la respoasabidad. ........................................................... ...................... 360
Naturaleza jurídica de la respon-sabiltdad precontractuai.......................................................361
Posición coritractuaíista....... ...................................................................... . 365
................. 366
...... „........,....„.,.„.....,...,.367
ontractuaí.......
Artículo 1364
1. i-sAí: .iítíGl
/ Cuníf;siidf; d-:i i!'. i3ií4
A iU cu k i 1365
1, Ar;0-^Nd^;r.?r:^. cjf, , 413
TL ConL'Vií-j:, ■,X‘‘.'Ti .'!í ;: í 'JA 414
3 ÓAitíi d e OLlZG OefC-rrnííi.'i-T,^ . . . . 415
■1 r ii í;A:/,j';sor': '!< CfNfr',. !,Kir. nif
N;ir.jr-iL?/'i..........................
í--'KjA'"oq.iL.!Í!d,rJ......................
!í T?8^ jNNtL./ide:': . . _ 418
E. El f.ríM /ie-o............................ 419
6 RosL-iijf-íE;.;-, .‘ff; pleno dom-oli'' 420
íiíb íio q riflo Oí lí'.uiíj o'’oG .......... 12:
A rtícu lo 1366
1. Anlecodcfit'oq de eo‘ o a rtK jjLo ...... ................. ...... .............. 424
2. B rnyf yiosa ai oniouin 1'ii£ . , ..................... ..................... 425
3 AdquÍTocion de dorecdoo re a le s ....................... 425
4 ProhibicKjne;,................. .................................... .............. ,-„,„,425
Presidente rin; lo R epúbiico, e l:......................... ......... ,„„,..„,,426
Los prefectos y deroas autoridades poLtioar,, ..................... 426
L os furicionanLíS y servidores <id sector p ú b l ........... ,.,„..„„427
M aqlsirados jUíJiciaiea. etc ........................... ,„.„„,-,,„„„„..4 2 7
Los rnierebros de! L4;n<cterio FúbiiCC............... „.„,.„.,„,„„„,,4 2 9
Los abogados ...................................................... ...................... 429
Los a íb a cca s.......................................................... ......... 430
Adríiinistrariores de bieces sjc-noo................... 431
Los agentes rríediadorrss de contercio, OiC, . ............................................................................ 431
........................................................
5 Percona in terpuesta ........................................... , , 4.31?
La inlerposiciórs pucrde ser reai o ficticia........................................................................................
L. Faifei de íegiíifníoaión ................ ........................................................................................................... 432
7. Efectos de la p ro n ib ic íó o '........ ........................................................................ 4:33
B iblograíía scíctío 1 3 6 6 ............................................................................... ............................................... 433
Artículo 1367
1. Antecedentes de este artículo ........................................................................................ 435
2. Alcances de la prohibición ...................................................... ...............................................435
Bibliografía articulo 1367................................ ....... ....................................................... . 436
Artículo 1368
1, Antecedentes de este .arbcuío ............................................................................................................... 437
2- Vigencia de las p ro h ib ic io n e s ............................................... ............................................................... 4 3 /
Articulo 1369
1, A n íe ce d e nie s de este aVícuto .............................. ............ .............................................................. 439
2. E.xcepciones 3 las p ro h ib icio n e s......................................................................................................... 439
Artículo 1370
1. Antecedentes de este artículo................................. ........................................................... 441
2. Razón de ser de los artículos 1370,1371 y 1372................. ................................................ 442
Rescisión. ............ ......................................................................................................... 442
Resolución......................................................................................... ................................. 442
Diferencias entre rescisión y resolución..... .................................... ................. .....................443
MAr4UEL DE LÀ PUENTE Y LAVÄLLE 839
Titu
501
A rticu io 1374
1. Gt; jrLl, -l'i ^ ............. 519
/ D^y7i( -ia:Cra'“TiM’o;-. 520
8 DifAC''-A-:L3fi H:''-0r.::>;'i-''O....... 522
-1 CAli á'Oi A'jo ÍL: ^lií J-;l:<.'!>íap -i'- :/ 522
C l;uf:"y.-b7'ir!3 a,-, ,,-í vr. : aR: ^ ......... 526
Bibliografía artículo 1374................... 527
Artica! o 1375
1 /-'.ntec.eCerTo?^ do ar T-; l 529
2, piazo cío !a aoeptr.oiór. 530
fd b iio g n fia arUculo 1 fPEC 531
Artículo 137G
1, f-oAcjciccao Líe ee!-:: arLíCur^- ..... 533
2^ Cueslicciafriíi.-rRA- eoi artícuio 1 á ;c . ^ 534
2. Decififaciór ía a d ia .............................. 537
4. Oeciaracfón no co-aíoríTíO a ia oierí.a 537
5- Rechazo de ía o fc T ta .......................... ,538
Ñ Leí rorintraofedEj ..................................... , 539
7, Fí: az;so ce áKUiOa ............................ , 541
Acepírnddr- parcic-d.............................. ,542
SibiiograhEi artícLdo 1213.................. .543
Artículo 1377
1. /\r¡:ecederitec de ec’e a rb c.u 'o ........................................................................................................... . 545
2 Oíertas ahernafivas........ ..................................... .................................................... ................. 546
Bibiiagoaiia .gn.icuio 1 5 7 7 .............................................................. .................... ................................... . 546
A rtículo 1378
1 A/Of;r,ePentef-', fie feoê srlic u io ........... ............. 547
2, .Aíin.gencia a! artícuio 1376 .................................. 548
3, Forma .'’eqoenda por ei ofererd.e.......................... 548
4, ConsecuerLQo de !a inoaser/a.^ci.a de ia forri'-a 549
5. Liberacrón por ei G%.‘"ente .............................................. ........ .................................................. 550
Bibiiog.'&fía articulo 1373............................................................................... ....... ........... 552
Artículo 1379
1. Antecedentes de este a rtícu lo ......................................................... ............................ .......... . 553
2. Ofertas cruzadas ......... ...................... .......... -............................ ......... ............. ..................... 553
Bibliografía artículo 1379................................................... ......... .......... ...... .................. .................... 557
Artículo 1380
1, Antecedentes de este .artículo................................. ..................... .............................................. 559
2. Inicio de ejecución .................................. ....................................................................................... 560
.......... ........... .......................................... ^..„..,571

572
............................... 573
............................ 575
....................... .576
............. ...................................................577
ifrecer ...................................................... 577
.......... 578
.579
.580
.581
.581
.582
.584
.585
.586
, 586
. 586
587
589
.591
592
594
594
595
596
598
5S9
599
842 E L C O N T R AT O E N G E N E R A L
A r t í c u lo 1386
ì -ì-GE':'
? R-Eìr-jfJA- .;Én
E?.'i E ; -i” j’J ^ ì i17
A f ik u k y 1387
’ ArJjj' aGêR',: J a ••rE._ ^4 , 619
E ':'1." , : ' i A c : “'ìaì/a 620
G V:•«=,re a".;Gaa ':.,| a.-/;/.a-ra .
4 •Eaì ' ,Ri-;>o; -'■R,: ÈAA.A-- ¡A''E",r; r,rs
EC:Ar-AR.T;r8.aRa.) G.'ÀriiRAG'-É ARR.áí’*-:
A f iic a ìc Í388
I /a*ìa.;'.Ì'A'';AE :'e E,:'t;A!;2j
Gs 4a: ì.e-ai- A : p.iÀAE'A............
G'Gj ' ìa-eaé Eie ;0 E)8en3 e; f-Àr-R-' e , , _.
Ai3Ìer:iie/a de ;,3 a ìa , 3-, ¿2 ;:E:é.'Ee.e 333
PeRi;-vjorc.iT ;r-;;o de !e p--itd,!teeiói; 629
AÍeeto:; ae ,rf pebi.Re-ee'i . .-- E/tC
Pe!reAAtArA,reje A dpe!-,;drtr,i>:<r= . . ^ b/dl
Irro'/íí.-vdjiíeiúd dfj id oterte =1: pAA-ci- ì;3 1
3 da 1,') RàAcd-i e oii evor .........................
fv'‘'jddÌ!'de'Jr;E Gt; .re'd.'-.dEEr; e efreíRCf td'/
'-âeCi de a:o;< . . ............ 633
Re Ee.a:-Aid:, de ie •nviEj-si-:;-' a ede^r.e,' cbb
4 i.iT pK.'d'icsE; ai c,-ùd>iico......................
P>t'i';.agrgf;Ee 1333 .........................
A rù'ciko 1389
AaiesedeA'éé oe eele -ir.-dd’i o ......... 637
.2 LR 5:sbasta ................................... Led

C-diaes ee e;jr,-as:3.............................. 633
: ia le fd ie :a de ia è sj'easta................. foto
Carócéerde ia?. ded:3icCioees ^ 34,4
ìrrevorsDcnFk iae posturas ..... f45
'V 'idsitjdes de iss p o s d ra s .......... €45
3, La ceietoéAdióo de-eor-lrnso 645
BtDiioprafia an.-éuic ':33,3 ...................... &4?
A rtíc u ío Í390
"■, Ars*ea.~eedéi''tes de osto soiaijsG................................ 649
>4 infrcc^-cdór, Bi (err.a , ..............................................
3^ ES Eôrdreir;. st;r eddereóe............................................. - 6dd
4^ £' eord.rafo neceeerio da decPo............................. , t'65
5. L3 GCdifjcedór rêvEiabie , ...................................... 333
6. Cor.oepto de oontrato necf.saris por adaes.'o/r, ......... .. 658

7. Carasder’sdoes de: oonLato neoesa-so por ad-deoión 6ci
Éiaturaieza ju rd iic a ................................................ .................................................................. -............ A.rj
La adhesión eorr.o 3GÍ0 or,i:3‘'erai .................................................................................................. 5-54
u -3 adherdún o o r-o oofttraie..................... l 5l
u 3 s tes-’s írderírseciao.......................................................................................................................... 565
Opifoór; p ersofia'............................................................................ 3i3c
d/en'3¡3s e !r,cor:yen4nies.........................................................................................................................r73
,Ei e o n fra io -tip o ................................................................ S€2
. Meci-das de pro-scc. d-n ............................................................................................................................ osd'.
................................... ...................................... . 741
Artículo 1393
1. Antecedentes de este artícuio........................... ....................................................................745
É, EL,;ACrüirv,-;!: T,-/ 746

L>i!jEr,n!:-j!.’:j .í¡U:.¡íÍ'> '.RO'- 749
A rt¡c u ¡C f 1 3 9 4
] A i í ! ; ' ' , A í J r : '! '; ; L .-RLC; ^ i í U ' J i U j ....................................... 751

1_ ;; A ■L_; L j -t'::;Li,i;.R jLwR 752
3. Situación de los cxrntratos por adEiesión ........ 753
/ift/cfito i335
i Áíóecericr.a-íR cltj í i ' j ...................... .. 755
L Prj:-f_
:C-:fr ,'r>iU: r-'} h,-'r¡ri:r,f:i,<r,¡ , 756
rE rR íi'.'-fí'.-siíLí .-i'í.'L c L S T'T'S'P , ................................................ 758
A rticu le 1396
1, /Tr.ter.eócrdoc -J-e físíe a iCU Í<T 759
2r E! ccrTcd/C. óf; fi<;rhr- ...... .,.760
3, F5cai!;;nd artículo 1336 ... 764
Bltó.oor-jfíc nrTíC'ii''/ 133E. ... 766
A rtícu lo 1397
1 f\< itecodeodec de cu te .ertici j ío .............................................. .... . 767
2 CíTíuuLiíOf. no oproundjfj cú m in u ru } oc'uento............. 769
3 ('jcnoorniento de ‘ao ciauettSau Gentca'ics ..................... 770
4 P’ ,sihili''t,'id de oonoeim ionío de Lee d é e o u íe ',................ ..... . .. 7 7 2
CaíQo -do -r:gí>os'jhA'iac .................................................. .... . 772
Carga 'Jo- diiigeoido ........................................................... .,...,...773
5, É3-“eúunc;:c'= de eorscoirnieríto do 'se cir'njstilay: generCe: 776
uCeüuncs'ci de rucficj'jíí'iienic, - ..................................... . 776
Naturaleea de !a procunoion.............................................. ........ 777
fdodo ríe furscionar to p<*csr.nA'1n .............................. ........ 778
6 Eaecío des coriociínieetc de lar, cJaucCas ...................... C/8
7, ÍFTiposibííidací Ge coc o e irí-ie n to ............................................. 779
5;b7ooo3f;a tidócíjio 1 3 9 7 .................... . ................................... .......... 780
A r t íc u ÍG 1 3 9 8
1, Af.tecíeder'des de orJe a fíicu'e ............................. .........781
2- .ACanceo; ce; a rt’coíO 139-3 .................................... 782
3. Ft p-robSer:a de ias Cáu-cuifis ■'veiaícnard^ .......... ........ 783
4. E,r>un!eraoióo •iedncv.úac"'/rta¡crrtA^ ............... 784
flxí.'ríerad'Rreo c; C cíia d cn e s Je rssponsobüsoa ...........784
S ’uso'e.nsiÓ!'! de la ejecaesón del ooruraro........... .......... 786
Rescir.id.c y rfescducióc a t i c o ríra io .................. ...... 786
Prcr.íDídón ce oponer crLoepcioees.......... 787
F"ro-roqo o renovaoió-n cádt.e dei co-otraío............ ....... . 787
5. Coraeter d e 'a rcdacTÓn ds! artiooto 1398 ........... ...... . 788
r¡ Posíbií'iaad de interpretación 9/d,enoiva............... .,„...„790
7. invC ideo de ¡as oiá-jobias vúiia’ o n a s ................... ..... 791
o. Cdrae dá n cula s vejatorias posibles ..................... ..... 792
9 Cóterios de dáus'.das vejaíocas ..................... . ...... . 792
10. Solución íGÓs &onven‘e n íe ...................... ........... . ......... 793
Bibiiografia arríouio 1 3 9 8 ......... ........................................................................................................... .........794
A rticu lo 1399
. AritecedePTeo de osle artiertio 797
2, Aicscces cíe' e rto .ro 1395 ..... 798
M AN UE L ÍLE LA PUENTE Y LAVALLE 845
Bibliografía artículo 1401............. ...............................................................................................830

El Contrato en General - Puente y Lavalle Tomo 1

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Manuel de wai.

Copyright H erederos de Manuel de l a Puente y Cavalle

Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños

Diseño de cubierta: Elizabeth Ana Cribillero Cancho

H echo el D epósito Legal en ia B iblioteca N acional del P erú N C 201M 0440

ISBN 978H972^733M6~0 (Obra completa)

N.° de registro del Proyecto editorial N.° 31501221 101660

Impreso en el Perú Printed in Peru 827

Prelim inar .................................................. ............. ............... .............. .......... ................ . 13

A MANERA DE EPILOGO . 667

D: lesde que en irò en viqencia ni C’udigo civi! , ■ *i4 u,n_o de mis

F uentes de las O bligaciones

{*) Posteriorm.ente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro

RIÍSRNA ]RI:5T()R1C:a DO ^COfRTRATO

Tal coiTiU indica |c:LSSCK.cNr/T la historia cid conJ,i:ato es la de uu de­

Se estim a que el concepto moderno de contrato se alcanzó corno

Acto jurídico y negocio jurídico.

En la dcactriiia francesa, los Mazeaud’" definen el acto jurídico como

(*') Es interesante destacar que la citada Comisión Iteformadora acordó formular en el

a) La postura que opta ¡)or legislar separadairienie la teoría general

Coniugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el

Respecto a las cláusulas, conviene tener presente que el artículo

1. Proyectos y AnAeproyectos de la Reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia

lado elemental de Derecho romano, Editorial Nacional, México, 1 9 7 6 , p, 3 1 7 ; C o r l a , Gino, El

1, ANTECEDEKTTES DE ESTE ARTÍCULO

I.IJ1 L A lilu y e n eoiiUciUJG.

¿Efecfo jurídic o o resultado práctico?

En efecto, la doctrina actual no vacila mar que no pueden

Para que exista contrato, el centro de interés que da sentido a la

L in c i L it/ iitia v j.m I ;

ír-r<: r’ ¡ ,Î Ñi* 'i';; -‘ Î'’- ¡ Vk-I-ií í ■-I. P'' ’ <•''•P:- ri=J« í p-

Ferponpinsírnle est(,>y de acuerdo rcpn c-ste último piariteamientfo

Modificación de una reí ación, jurídica.

Í\'í3 cabe duda, pues, cjuc ci |}|aiilTLarriïerito de la CJomisedn R£:lf>r'

considerada objetivamente, como un ente que existe por sí, dotado de

o ; í; r o t - 'o o ,70 ■ >'■■/, g o l o í í m I o So Í o . Ó ' s -.ir-! ote ^;.-i t- "=\í í . I . - a ' í o l : j

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ra.'oo ú i l v i A ' i f i í a >0 fciordoooTotO'^ de- O'-lOs Jaoa tJO-s'Cjornj'T íootivílooo

F ó í Xí a í a j a do e :-a oÍEí,oif;cac!E'‘n, id rro-coa j'’»'0'0ocro a s ^a a I v -a F qcoa

a a iq > a ia ic id o G c o r : v c ; n d o n a l d ;e | c»g b iiG o e s rao r e g i s t i a d 'G s q is o d g o g p o f í o C ”

r'f aÍ ííj ¿ he o! rrccoio ilorA'fLOi.i-’' ;v!Lrr;i|Tii:::.T;i:>i3t!,ii J lí p? ,*i Ja írG-dí-

La irieficada de un acto jurídico puede provenir de dos causas: 1) de la invalidez jurídica

] .00 i o poto loci 00.100 iiio lriíiio n L iles,

.ILKJ Xi^XJ €A\XX^fJ .

En un artículo publicado en el diario "Ei Comercio" el 26 de julio de 1982, Max A rias

Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de ganan­

BiBLiOGRAFÍA DEL ARTICULO 1351

ca, 1959, p. 47.

54. G h estin, J a c q u e s , Le contrai, L . G . D . J . , P a r í s , 1 9 8 0 , p, 5.

55. S a c co , Ro d olfo, Op. cit, p. 486,

56. Díez-P icazo, Luis, Op. di., T. 1, p. 49.

66. E checop.ar García, L u is , Régimen legal de bienes en el matrimonio, Li m a , 1 9 5 2 , p.1 8 .

E1 Có£ di recogió iriEilteradamente està redacción en su arti^

Noción de consentim iento.

Opinan otros^^* cuya posición comparto, que el consentimiem

Una vez exteriorizada la voluntad, se habrá dado el segtuido y definitivo

IdU. UGGTcH ciuci;.

o^tbo lornarsí- a:g ct ir.A=r;e-TicHin cororí so 0 ;,;;ta Op Ja coìebrocOión

(*) Refiriéndose a la formación de! consentimiento, indica G iorgí-'- que el consentimientcs

ÍLsta necesidad de paiiar los efcíéus de Jas dos teorías priricipEdce,

{*) T uhD^ sostiene que la denominación de "receptkia" que se da a esta declaración no es

E m p ere , O! i i n c ' r ; ; U : lUi)-; ¡ e rn a c|U:e p r o p ic ia b a teco r í a íJ c- ! .1 o l u r 1 í a : '

Tal coiTiU indica |c:LSSCK.cNr/T la historia cid conJ,i:ato es la de uu de

Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de ganan

{) Refiriéndose a io que él llama pseudodiseiiso (o ficticio o aparente) dice M essinec P

Dado que este contrato es esencialmente aleatorio"*®^, no puede con

En el contrato sujeto a la modalidad del plazo suspensivo, este pla

Liis esíipulacioruts se consideraran aiiiomáticamente incluidas, form an