ASPECTOS GENERALES DE LA

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS :
CONCILIACIN Y ARBITRAJE

EPEC-Gestin Publica
Clase, 3-A Miguel Rodrguez Albn
Cajamarca, 29/10/2016
 1. Aspectos Generales de la solucin de
controversias

1.1 Las controversias y su solucin

RAE: Controversia = Discusin de opiniones

contrapuestas entre dos o ms personas.
Cmo se resuelven las controversias?
Formas autocompositivas: son las propias partes las
que solucionan el conflicto, ya sea directamente, o con
la ayuda de otros, informal o formalmente.
Formas heterocompositivas: es un tercero quien
soluciona el conflicto, ya sea porque las partes
voluntariamente le dan esa facultad, o por la fuerza del
Derecho.
 Primaca de una de
las posiciones
Negociacin,
transaccin direc.
Formas
autocompositivas Ayuda de 3ros:
mediacin, conciliac
Formas
heterocompositivas
Soluciones
administrativas

Arbitraje

Judicatura
 1. Aspectos Generales de la solucin de controversias

1.2 Las controversias en el mbito

administrativo
El Der. Administrativo es esencialmente garantista,
para el administrado.
Se busca evitar la arbitrariedad de la Administracin,
primero, mediante procedimientos administrativos
reglados, y si el administrado no est de acuerdo con
la decisin (controversia) puede cuestionarlas
(impugnarlas) ante la propia administracin, y si
continua la insatisfaccin ante el contencioso-
administrativo.
 1. Aspectos Generales de la solucin de controversias

Pero, adems de estas controversias derivadas de su

propia actuacin, la Administracin tambin conoce:
Controversias entre otra entidad y administrados
(tribunales administrativos: fiscal, contrataciones
del Estado, etc.)
Controversias entre administrados y prestadores
de servicios, como ente supervisor (OSINERGMIN,
OSIPTEL, etc.).
Controversias entre administrados (INDECOPI)
 1. Aspectos Generales de la solucin de controversias

Cuando las controversias con la

Administracin subsisten, a pesar de haberse
agotado la va administrativa, los afectados
pueden acudir a la va judicial mediante el
contencioso administrativo.
Existen situaciones especiales, en las cuales el
Estado permite que las controversias que
mantiene sean solucionadas por vas
alternativas a la judicial.
 1. Aspectos Generales de la solucin de controversias

1.3 La solucin de controversias en la

contrataciones del Estado
Normalmente, los ordenamientos jurdicos
solucionan este tipo de controversias, primero, en la
va administrativa (impugnaciones), y, luego, con el
contencioso administrativo (proceso judicial).
La Ley 26850 - LCAE (1998) estableci soluciones
especiales, de acuerdo a la etapa de la contratacin.
Esta estructura ha sido recogida por la LCE y la nueva
Ley 30225, pero durante este periodo se han
producido distintas modificaciones.
 Formacin de la voluntad Etapas de la
Planeamiento y administrativa (actos de
administracin o actos
contratacin estatal
Programacin
administrativos) y
formas de solucin de
Actos
preparatorios de controversias
la seleccin

Proceso de Conciliacin
Impugnacin seleccin
Administrativa
Arbitraje

CONTRATO
Contencioso
administrativo
Ejecucin del
Relaciones
Contrato
contractuales entre
partes
 TALLER

2.
La solucin de
controversias en la etapa
contractual
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

2.1Los MARC como opcin del legislador

peruano
Lo usual en la mayora de legislaciones del sistema
de restriccin de la contratacin estatal es que las
controversias vinculadas a la ejecucin de estos
contratos (como toda actividad administrativa),
sean solucionados primero en la va administrativa y
luego en la judicial.
El Per, desde la Ley 28850, ha optado por las
MARC = Mecanismos alternativos de resolucin de
controversias.
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

El objetivo de los MARC es evitar la judicializacin

del conflicto y ahorrar tiempo.
Se diferencian entre s por el grado de participacin
de un tercero y el subsiguiente nivel de autonoma
de las partes para resolver sus diferencias.
Tipos:
Negociacin
Mediacin
Conciliacin
Soluciones tcnicas (peritajes) obligatorios
arbitraje
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

2.2 Eleccin del tipo de mecanismo

Qu mecanismo se debe usar? Depende del
acuerdo de las partes.

D. Leg.
Ley
1017
30225
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

Si se acude a conciliacin y no hay solucin, o a la

Junta de Disputas y no se est de acuerdo con la
decisin (con la Ley 30225), puede acudirse al
arbitraje, como mecanismo final.
Plazo de caducidad: El inicio de estos procedimientos
debe solicitarse dentro del plazo establecido en la
LCE (15 das anterior ley, 30 das con la Ley 30225)
para casos especficos, o antes de la culminacin del
contrato, para los dems casos.
El Reglamento de la Ley 30225 realiza precisiones.
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

Materias de solucin de controversias por los MARC

en contrataciones estatales:
Ejecucin del contrato
Interpretacin
Resolucin
Inexistencia
Ineficacia o invalidez
Nulidad del contrato
Vicios ocultos
Obligaciones previstas en el contrato que deban
cumplirse con posterioridad al pago final
 2. La solucin de controversias en la etapa contractual

Materias en las cuales no puede acudirse a los MARC,

segn lo precisado por la Ley 30225 (se debe acudir a
la va judicial):
Ejecucin de prestaciones adicionales
Enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra que se derive u
origine en la falta de aprobacin de prestaciones
adicionales o de la aprobacin parcial de estas
Cuando no hay contrato, o este ha sido declarado nulo.
 2. Aspectos generales de los mecanismos de solucin de
controversias sobre la ejecucin de contratos estatales

Problema: La conciliacin y el arbitraje son

procedimientos esencialmente privados. Es posible
hablar de conciliacin y/o arbitraje administrativos?
Ejemplo: El laudo arbitral es confidencial, pero en los
arbitrajes con el Estado debe ser pblico (Art. 51 del
D. Leg. 1071). El OSCE debe publicar las actas de
conciliacin y arbitraje, pero la LCE y la LGA no
regulan esa publicacin
Qu normas se aplican? Con La LCAE haba una
visin privatista, el actual marco normativo (y
tambin la Ley 30225) es ms publicista orden
normativo propio.
 TALLER

3.La Conciliacin en la
ejecucin de contrataos
estatales
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
 2. La Conciliacin en la ejecucin de contrataos estatales

El conciliador asiste a las partes para que ellas

mismas den solucin a sus controversias
Pueden ser materia de conciliacin todas las
controversias que surjan en la ejecucin de los
contratos
Las partes pueden recurrir ante un centro de
conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia.
Con la anterior normativa el CONSUCODE
administraba un Registro de Neutrales.
Tiene que haber un acta donde se exprese la
voluntad de las partes de conciliar o no
 3. La Conciliacin en la ejecucin de contrataos estatales

Se debe cumplir con ciertas formalidades, bajo

sancin de nulidad.
La conciliacin concluye:
Acuerdo total: Ttulo de ejecucin
Acuerdo parcial
No acuerdo (se incluye el caso de inasistencia de las
partes) > se acude al arbitraje
Son muy pocos los casos en los que una Entidad ha
conciliado > responsabilidad del acuerdo.
 TALLER

4. La Junta de Resolucin de
Disputas

Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra

 4. La Junta de Resolucin de Disputas

Es un nuevo mecanismo de solucin de

controversias, introducido por la Ley 30225
Se le conoce tambin como Dispute Boards
Slo para obras, hasta la recepcin; lo posterior slo
puede acudirse al arbitraje
Viene a ser algo intermedio entre la conciliacin y el
arbitraje.
A diferencia de la conciliacin, la Junta s resuelve,
pero ello no es definitivo, puede acudirse al
arbitraje en ltima instancia.
 4. La Junta de Resolucin de Disputas

Caractersticas, segn doctrina (el Reglamento ser

el que las defina):
Las partes designan a los miembros de la Junta,
desde el principio de la obra, aun cuando no hay
conflicto.
La Junta resuelve durante el plazo de la ejecucin
de la obra, tratando de aislar la disputa.
Es una forma de filtrar los temas que no deberan
de llegar a las instancias arbitrales o judiciales en
forma automtica.
Orientado hacia problemas tcnicos, ms que
legales.
 TALLER

5. El arbitraje

Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra

 5. El arbitraje administrativo

El Arbitraje
Un tercero imparcial (Arbitro o Tribunal Arbitral) resuelve
las controversias
Las partes se obligan a cumplir lo que resuelva el tercero
Tipo de arbitraje (segn el convenio arbitral):
Arbitraje institucional > especializadas en arbitraje (Cmara de
Comercio, Universidad Catlica, etc)
Arbitraje ad hoc > rbitros designados expresamente

El arbitraje en contrataciones estatales es slo de

derecho
 5. El arbitraje administrativo

En caso de Tribunal arbitral son 3 miembros: Cada parte

designa un rbitro y stos al Presidente
En caso arbitro nico por acuerdo de partes
Si no se designan: Una de las partes puede solicitar que
OSCE designe
Los rbitros deben aceptar por escrito
Los rbitros deben ser independientes e imparciales
Recusacin:
Si se encuentran impedidos
No cumplen las exigencias del convenio arbitral
Circunstancias que generen dudas justificadas
 5. El arbitraje administrativo

Luego de la aceptacin de los rbitros, cualquiera de las

partes debe solicitar al OSCE la instalacin del Tribunal
Arbitral
En caso de renuncia o recusacin fundada > OSCE
resuelve sobre devolucin de los honorarios
El laudo arbitral es:
Es definitivo e inapelable
Tiene calidad de cosa juzgada
Se ejecuta como una sentencia
Debe ser remitido al OSCE
Slo es posible solicitar su anulacin por las
causales sealadas en el D. Leg. 1071; para pedir
anulacin se debe garantizar con fianza
 5. El arbitraje administrativo

Inicio del proceso arbitral

Cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje dentro
del correspondiente plazo de caducidad.
Cmo se da inicio al procedimiento? Con la solicitud de
arbitraje:
Institucional: presentarla ante la institucin
Ad hoc: remitir a la otra parte la solicitud
Dec. Leg. 1071 (art. 33), se entiende iniciado el arbitraje
con la recepcin
 5. El arbitraje administrativo

Composicin del Tribunal Arbitral en un arbitraje

de Derecho:
LCE (artculo 52)
rbitro nico y presidente de Tribunal
necesariamente abogados (especialistas en
Derecho Administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje).
rbitros miembros de un Tribunal colegiado
pueden ser no abogados (expertos).
Nmero de rbitros (LCE):
1o3
En defecto de acuerdo: uno
 5. El arbitraje administrativo

Arbitrajes ad hoc que no previeron entidad nominadora:

luego de la aceptacin de los rbitros, cualquiera de las
partes debe solicitar al OSCE la instalacin del tribunal
arbitral
Se pretende homologar y dotar de mayores seguridades
(para las partes) al arbitraje.
Libertad de regulacin de procedimiento de designacin
de rbitros
No es posible establecer situaciones de privilegio en el
nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las
partes
 5. El arbitraje administrativo

Tipos de arbitraje

Arbitraje institucional
Designacin segn Reglamento (caso del TUO SNA,
designacin residual a cargo del Colegio de Arbitraje
Administrativo)
Cmaras de Comercio y/u OSCE no intervienen

Arbitraje con entidad nominadora

Entidad nominadora o tercero designa.
Cmaras de Comercio y/u OSCE no intervienen, en
principio
 5. El arbitraje administrativo

Arbitraje independiente o ad hoc

Partes debieran regular procedimiento de designacin.
Normalmente no lo hacen
Procedimiento puede variar:
Designacin de comn acuerdo
Cada parte designa un rbitro y, de comn acuerdo, al tercero.
Cada parte designa un rbitro y los rbitros, de comn acuerdo, al
tercero (LGA y RLCE).
No acuerdo: procedimiento supletorio:
LGA: Cmaras de Comercio
LCE: OSCE
 5. El arbitraje administrativo

tica en el arbitraje
La tica en el arbitraje
Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad.
Todos los rbitros son neutrales? El caso de los rbitros
de parte
La experiencia internacional:
Cdigo de tica de AAA y ABA
Gua para conflictos de inters en el arbitraje
internacional (IBA).
La aceptacin y el deber de informacin: apariencia de
imparcialidad
 5. El arbitraje administrativo

Designacin de rbitros

Lmites y equilibrio en la norma:

Respeto al principio de igualdad entre las partes,
convenio arbitral, nulidad, Art. 26 Ley de Arbitraje
Los rbitros deben ser independientes e
imparciales, Art. 28 Ley de Arbitraje y 224 del
Reglamento
Calificaciones legales, Art. 20 y 22 Ley de Arbitraje
Impedimentos ipso iure, incompatibilidades que
conducen a la nulidad del nombramiento del
rbitro y del laudo, Art. 221 del Reglamento
 5. El arbitraje administrativo

Obligacin de Informacin
En la aceptacin al cargo de rbitro:
Deber de declaracin o Obligacin de
informacin, Art. 28.2 D. Leg. 1071 y 224
del Reglamento
Durante el ter arbitral, carcter lineal
Se extiende a la duracin de todo el arbitraje
Entonces:
desde el momento del nombramiento y
durante todas las actuaciones arbitrales,
revelar
 5. El arbitraje administrativo

Obligacin de Cumplimiento

Aceptacin del cargo obliga a los rbitros (y a

la institucin arbitral) a cumplir el encargo,
Art. 32 Dec. Leg. 1071
Dentro de los plazos establecidos
Eventual responsabilidad por daos y perjuicios
ocasionados por
demora o
incumplimiento de sus obligaciones
incumplir la obligacin de informar
 5. El arbitraje administrativo

Recusacin

Artculo 225 del Reglamento

Convenio arbitral (libertad de estipulacin)
Calificaciones legales
Impedimentos e incompatibilidad
Reglamento acordado por las partes
Institucional, otros
General: Circunstancias que permitan dudar sobre
la imparcialidad o independencia de los rbitros
Recusacin y Defensa, frente a libertad de
designacin, posibilidad de dispensa
 5. El arbitraje administrativo

Oportunidad para Recusar

Una vez que se inicie el plazo para laudar,
formalidad?, Art. 29 Ley de Arbitraje
Inmediatamente despus de conocida la causa/ 5
das Reglamento
rbitro designado por una parte:
Solamente recusable por causas que hayan sobrevenido o
por causas no conocidas al momento de la designacin
rbitro designado por la otra parte o por una
institucin:
Tambin recusables por causa anterior al nombramiento
conocidas o desconocidas?
 5. El arbitraje administrativo

Quin decide la Recusacin?

Procedimiento de recusacin, Art. 226 del
Reglamento resuelve el OSCE
Puede establecerse en el convenio
Arbitraje institucional
Reglamento correspondiente, rgano competente
Arbitraje ad hoc, OSCE
NO procede impugnacin, Art. 31
Y los recursos de amparo contra las instituciones
arbitrales y/o tribunales?
 5. El arbitraje administrativo

Efectos de la Recusacin
Derecho de defensa del recusado
Formular descargos
No interrumpe el arbitraje , salvo rbitro nico o
dos o ms rbitros del tribunal
Pero el arbitraje puede suspenderse,
suspensin no es interrupcin?
 5. El arbitraje administrativo

Materia Arbitrable
Ley de Contrataciones del Estado:
Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecucin del contrato deber resolverse mediante
conciliacin o arbitraje (artculo 40-b).

Solucin de Controversias: (Artculo 52)

Controversias que surjan entre las parte sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.
Vicios ocultos
 5. El arbitraje administrativo

No son susceptibles de arbitrarse (Artculo 41 LCE):

La decisin de la Entidad o de la Contralora General
de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de
prestaciones adicionales, no podr ser sometida a
arbitraje.

Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las

controversias referidas a prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisin que
requieran aprobacin previa de la Contralora General
de la Repblica