Ley de Ejecución de La Pena Privativa de La Libertad - Comentada - Ley 24.600

Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad comentada | Ley 24.
600
CAPÍTULO I
Principios básicos de la ejecución
Gabriel Bombini
ARTÍCULO N° 1 (texto según ley 27.375, art. 1. Sancionada: 05/07/2017. Publicada en el
Boletín Oficial del 28/07/2017):
“La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad
lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como
también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de
la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con
las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que
resulten apropiados para la finalidad enunciada.”
La legislación penal argentina se guía por el denominado modernamente “principio
de resocialización”, receptado en la legislación bajo el rótulo de reinserción social del
condenado1.
1 En la Provincia de Buenos Aires, la ley 12256 alude a la expresión inserción social de los procesados y
condenados a través de la asistencia o tratamiento y control (art. 4). Un análisis de su problemática
formulación en Bombini, 2004.
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Este ideario penológico, que reconoce expresiones diversas en su trayectoria
histórica y que han dado configuración a su difusión actual -desde las pretensiones
correccionalistas decimonónicas o las defensistas de la readaptación social de inicios del
siglo XX-, se enmarcan dentro del espectro de las denominadas teorías de la prevención
especial positiva.
La característica determinante de las teorías de la prevención especial en su
conjunto, resulta la mira puesta en el sujeto que ya ha delinquido para intentar que no
vuelva a hacerlo. Ello conlleva necesariamente que este tipo de prevención no puede operar
en el momento de la <<conminación legal>>, sino indudablemente en el espacio propio de
la ejecución de las penas privativas de la libertad ambulatoria.
Aunque la genealogía de tales orientaciones se remonta a los orígenes del
pensamiento filosófico penal2, las mismas han recibido un vigoroso desarrollo sobre todo
por obra de la cultura penal de la segunda mitad del siglo XIX y del XX. (Ferrajoli, 1995: 264).
Tradicionalmente, las teorías preventivo-especiales reconocen dos direcciones, la
positiva de la reeducación del reo y la negativa de su eliminación o neutralización. Esta
duplicidad o bifurcación es común a las tres orientaciones en las que cabe diferenciar, en
razón de sus motivaciones filosóficas o políticas, las diversas doctrinas de la prevención
2En ese sentido señala Mir Puig -citando a Antón Oneca- que existen lejanos precedentes ya en la obra de
Platón.
especial: las moralistas de la enmienda, las naturalistas de la defensa social y las
teleológicas de la diferenciación de la pena. (Ferrajoli, ídem: 266).
Respecto de la primera dirección mencionada, se trata del concepto de la poena
medicinalis, fruto de la concepción espiritualista del hombre informada por el principio del
libre arbitrio en su forma más abstracta e indeterminada. Esta visión pedagógica de la pena
informa en la época medieval todo el derecho penal canónico, recobra vigor en el siglo
pasado a través de las dos versiones de la moderna pedagogía penal: la católica de Karl
Roeder, y la idealista de Ugo Spirito. Así el fin de la pena será la reeducación y recuperación
moral del condenado, a quien se presupone sujeto inmoral a redimir. (Ferrajoli: 266).
En cuanto a la defensa social, la Escuela positiva italiana y al modelo soviético,
parten de la idea de que el delincuente es un ser antropólogicamente inferior, desviado. Se
asigna a la pena y, fundamentalmente a la medida de seguridad el doble fin de curar al
condenado (al presuponerle sujeto enfermo) y/o segregarlo y neutralizarlo (al verlo como
individuo peligroso). (Ferrajoli: 266-267).
Por fin, con relación a la teleología diferencial, se alinea aquí el alemán Franz von
Liszt, quien propone la finalidad preventiva especial como individualizadora y
diferenciadora de las penas, según un conocido modelo al que se hará referencia. Sin
embargo, su decisiva influencia en la legislación surge con la escuela positiva italiana la que
con Enrico Ferri alcanza su punto máximo de esplendor; y se difunde con las diferentes
escuelas ecléticas, en especial, precisamente con la dirección político-criminal de v. Liszt.
(Bustos Ramírez, 1989:27).

La corriente española representada por Dorado Montero “...iba más allá aún que la
Escuela positiva italiana...”, y proclamaba el completo abandono de la punición de los
delincuentes y actuar en relación a éstos con medidas de protección tutelar. (Bustos
Ramírez, 1989:27). Su correccionalismo, no alcanzó seguidores consecuentes entre los
penalistas, que no se atrevieron a concebir el derecho penal -según él lo proponía como
<<derecho protector de los criminales>> (Mir Puig, 1996:53).
El progreso cognitivo articulado por la escuela moderna de v. Liszt no sólo cambió
radicalmente los frentes del discurso teorético penal, sino también los presupuestos y los
criterios para el contenido y la extensión de la pena y de sus procesos de amenaza, sanción
y ejecución, significando que el predominio de la teoría de la pena absoluta fue
definitivamente roto (Paul, 1986:64); virando de la pena justa hacia la pena útil (Pavarini,
1992). En efecto, a partir de su difundido y famoso Programa de política criminal de
Marburgo (1882), von Liszt, logró la universalización de la prevención especial (Bustos
Ramirez: ob. cit. 27), y estableció tres posibles efectos de la prevención especial: la
intimidación del infractor no necesitado de corección, la inocuización del autor no
susceptible de corrección, la corrección del delincuente susceptible de corrección y
necesitado de ella.
En cuanto a la vertiente negativa de las teorías preventivas especiales, trata de
afirmar las ideas de neutralización, o de mera contención, de eliminación física del
transgresor, como fines de la pena. Justificatorias, entonces, de penas como la de muerte,
penas y medidas de corte peligrosista a perpetuidad, cumplimiento íntegros de la condena,

aislamientos dentro de la cárcel, regímenes de máxima seguridad, y medidas de
esterilización para cierto tipo de delitos 3.
Absolutamente injustificable en términos antropológicos 4, resulta relevante
destacar que tal sentido de la práctica institucional ha recobrado cierto vigor en los tiempos
recientes5, consecuencia de las mutaciones acaecidas en las estrategias de control social,
las prácticas de endurecimiento de penas y discursos punitivos, y específicamente a la par
del proceso de <<socialización del control>>6.
Actualmente, se destacan dos versiones de la inhabilitación altamente difundidas en
el ámbito anglosajón para la aplicación de penas privativas de libertad prolongadas: la
3 Como destaca Ferrajoli, estas teorías “...son la versión penal y criminológica del determinismo positivista...”
que considera al hombre “...como entidad animal carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de
la necesidad natural (...) son el resultado de una desafortunada mezcla de ideas de Lombroso acerca del
delincuente nato o natural y la desigualdad natural de los hombres, y de las de Spencer acerca de la sociedad
como organismo social y las de Darwin sobre la selección y la lucha por la existencia que, aplicadas a
semejante organismo, le legitimarían para defenderse de las agresiones externas e internas mediante
prácticas de saneamiento y de profilaxis social...” (1995:267).
4 Zaffaroni et al., (2003:64) expresan que en general, no se enuncia sino como una combinación con las teorías
positivas, cuando las ideologías re (positivo-especiales) fracasan, se apela a la neutralización y a la eliminación,

cuyo modelo paradigmático es el de Garófalo. Agregan, que –sin perjuicio de resultar desde el punto de vista
empírico una “pena atroz impuesta por selección arbitraria”, “...a nivel teórico, es incompatible la idea de una
sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo mecánico o físico, porque éste no motiva el
comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona (art. 1º de la DUDH y art. 1º de la
CADH), cuya autonomía ética le permite orientarse conforme a sentido.
5Así destaca Baratta, que tales procesos se han producido tanto en América Latina como en Europa y se
manifiesta en un sentido custodialista de la cárcel, con el surgimiento de una cárcel de máxima seguridad con
las tecnologías del aislamiento y de la aniquilación física (1986:87). Refuerza ese orden de ideas, Pavarini
quien señala la atracción cada vez más fuerte hacia las hipótesis de <<máxima seguridad>> para quienes son
definidos como peligrosos (1995:577).
6 En ese sentido, destaca Pavarini que, “...el momento de la detención mantiene una función insuprimible,
aunque distinta, en el interior del sistema de control social: la cárcel se radicaliza como respuesta extrema
con fines de incapacitación para los sujetos en relación a los cuales el sistema de control social <<blando>>
fundado en la integración demuestra un fracaso...” (1995a:576).
inhabilitación colectiva (las condenas se imponen a amplias categorías de personas –
condenados por delitos graves, o que han reincidido un alto número de veces-, sin
predicción qué individuos resultan de alto riesgo), y la inhabilitación selectiva (predicción
de individuos de alto riesgo dentro de grupos dados y en consecuencia, uso selectivo del
encarcelamiento) (Mathiesen, 2003). Estas vertientes padecen, además de insoslayables
reparos de índole ético la ausencia de legitimación científica a través investigaciones que
demuestren eficacia en las intervenciones penales sustentadas en estas ideas
neutralizadoras (idem).
Pero nos interesa detenernos en la vertiente positiva que de algún modo podría
englobarse bajo el rótulo de la reinserción social contenido en la legislación. Como hubiera
apuntado previamente, se desarrolla con vigor en la segunda parte del siglo XIX, y durante
el siglo XX, bajo la poderosa influencia ideológica del positivismo italiano, a la que se suma
el mencionado programa lisztiano, para finalmente -sobrevenido el ocaso del positivismo
biologicista o peligrosista en el período postbélico-, al amparo del discurso sistémico de
Parsons, introducir orgánicamente la idea del tratamiento como <<resocialización>>
(Zaffaroni, 1991:37 y 1995:118). La idea antiliberal del delito como patología y de la pena
como tratamiento, se convertirán en los pilares de las teorías preventivo especial positivas.
En esta dirección enseña Zaffaroni, que:
“...en épocas más o menos contemporáneas irrumpieron conceptos mucho
más difusos, como readaptación social, reinserción social, reeducación,
repersonalización, e incluso un uso impreciso de la propia resocialización, todos

caracterizados por el prefijo <<re>>, con lo cual daban la idea de algo que había
fallado y que justificaba una segunda intervención, lo cual, incluso fuera de
contexto ideológico, remite a la idea orgánica del funcionalismo sistémico
expuesta por su más claro fundador...” (1991:38).
El vigor de la visión de una sociedad integrada bajo esquemas consensualistas en
pleno auge de las estructuras del bienestar (Garland, 2018 <1986>) y la necesidad de
adoptar un discurso de legitimación punitiva en clave democrática para los Estados
Constitucionales en el período post-bélico (Roxin, 1997 <1966>), configuraron un escenario
adecuado para la consolidación internacional de los discursos “re”, receptados en el ámbito
de Naciones Unidas como finalidad esencial para el tratamiento de los reclusos, y por tanto
adoptados por la mayoría de los Estados Nacionales occidentales en su legislación interna y
conformación institucional de sus servicios de ejecución de penas.
Sin perjuicio de ese abrumador consenso en torno al ideal resocializador y su
vinculación con la forma del Estado democrático de Derecho (Mir Puig, 1996) –que le
permitió desmarcarse de las objeciones ético-filosóficas de raigambre kantiana-, esta
orientación punitiva comienza a sufrir una pluralidad de embates empíricos y teóricos que
desestabilizaron seriamente su reinado.
En particular, los detalles de los efectos sociales generales y los psicológicos de la
prisión en las personas que se encuentran privadas de su libertad en ellas, ha sido
tradicionalmente uno de las críticas más desbastadoras de la institución carcelaria y su
finalidad resocializadora.
Una de las primeras aportaciones empíricas en ese sentido resulta la obra de Donald
Clemmer, The Prison Community, publicada en 1940, quien acuña la denominación proceso
de prisionización al analizar los efectos del internamiento, en la prisión de máxima
seguridad de Menard, en el Estado de Illinois.
Allí explica el autor que dicho proceso como un fenómeno que se sucede en el
interior de la institución cerrada e importa la adopción por parte del preso de la subcultura
carcelaria, entendida ésta como una disfunción en relación al sistema cultural prevaleciente
en la sociedad civil. El denominado Código del recluso, se sustenta fundamentalmente en la
idea de no cooperación con los funcionarios en cuestiones de disciplina y no facilitar nunca
la información para que pueda perjudicar a un compañero.
En tal sentido, entonces la prisionización supone la aceptación del rol de preso
(socialmente desvalorizado), la acumulación de información sobre el funcionamiento de la
cárcel, la modificación de los modos de comer, vestir, dormir y trabajar, el uso del argot
carcelario, el reconocimiento de no estar en deuda con la institución por satisfacer sus
necesidades básicas, y el deseo de un buen trabajo en el establecimiento.
El interno debe adaptarse a esta nueva cultura, bajo pena de incurrir en las sanciones
que le impongan sus compañeros, desde aislamientos hasta malos tratos, e incluso la
muerte. Pero fundamentalmente se destacan los efectos transformadores de la
personalidad del interno que harán muy difícil su posterior adaptación al medio libre, toda
vez que la adopción de la subcultura carcelaria importa la pérdida de los elementos

culturales propios de la comunidad en libertad, es decir se opone claramente a la finalidad
resocializadora pretendida.
También afirmó el nombrado Clemmer, que el proceso sigue una relación lineal y
progresiva con el tiempo de estancia en prisión, indicando como condiciones favorables
para la baja prisionización, tanto el tratarse de una condena corta, una personalidad estable
en base a una socialización positiva, el mantenimiento de relaciones exteriores positivas, la
no integración con grupos primarios o semi-primarios, el rechazo a las concepciones y
normas de los internos y la aceptación de colaborar con los funcionarios, la distancia con
respecto a liderazgos y a la subcultura carcelaria, y la abstinencia de prácticas propias de la
misma.
En torno a las características específicas que originan y sostienen la subcultura
carcelaria se ha discutido a partir de diversos modelos interpretativos. Por un lado, Greham
Sykes (1958) desde una perspectiva funcionalista ha sostenido el denominado modelo de
privación, punto de vista desde el cual se afirma que la subcultura surge y se mantiene como
modo de contrarrestar las privaciones de la vida en prisión: la de la propia libertad, la del
contacto con el exterior, la de las relaciones heterosexuales, de modo tal que resulta
necesario adquirir un nuevo marco de referencia que pueda dar sentido a tales condiciones
de vida. Por otro, Irwin y Cressey (1962) sostuvieron otro modelo interpretativo
denominado modelo de importación, en el que se identifican subcultura delincuencial y
subcultura carcelaria, y según el cual no existen diferencias relevantes entre las
valoraciones y expectativas de comportamiento entre ciertos sectores sociales en la

comunidad libre y en la prisionera, razón por la cual la subcultura carcelaria se corresponde
con las subculturas de procedencia de los reclusos, que se importa al interior de la cárcel.
Clemmer, a su vez, incorporando a su interpretación ambos modelos, consideró que el
origen y mantenimiento de la subcultura carcelaria, reside en las características del sujeto
recluso, tanto por su antiguo ambiente y carrera criminal, como por su contacto con otros
presos y vida de los mismos.
Sin perjuicio de lo expuesto, Goffman (1970), realizó una descripción claramente
más acabada de los efectos del encarcelamiento, vinculándolos a su concepción de la
institución total, elaborado en su obra Asylums con relación a los hospitales psiquiátricos.
Allí, el autor, en clara oposición al efecto de la pretendida resocialización, verifica un
primer proceso que califica de desculturación, caracterizado por la pérdida de las
capacidades vitales y sociales mínimas exigibles para llevar a cabo una vida en libertad: el
recluso pierde el sentido de control situacional, de la propia iniciativa y de la
autorresponsabilidad, apareciendo en él una inseguridad personal que le dificulta el
contacto con el mundo exterior. En segundo lugar, se produce un fenómeno de
enculturación, a través del cual el preso adopta, en mayor o menor grado, los usos y
costumbres, tradición y cultura del establecimiento carcelario.
En particular, en la descripción sobre las instituciones totales, Goffman señala que
en ellas: a) todos los aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la misma
autoridad, b) todas las actividades se desarrollan junto con otros, c) todas las actividades
están estrictamente programadas, y d) todas las necesidades y aspectos de la vida de los
internos están sometidas a un plan predeterminado.
Además indica que las instituciones totales se caracterizan por el uso de sistemas de
mortificación y de privilegios, forjando un verdadero paradigma premial-punitivo como
estrategia central de gobierno institucional. La mortificación, fundamentalmente, mediante
la separación del exterior y por medio de procesos de desfiguración y contaminación,
produce cambios progresivos en las creencias que el sujeto internado tiene sobre sí mismo
y sobre los otros significativos, actuando como una mutilación del yo. Una desorganización
del yo que es, a su vez, complementada por la institución, al proporcionar un nuevo marco
de referencia para la reorganización basado en un sistema de privilegios propio de las
instituciones totales. Así, los castigos y los privilegios son modos de organización inherentes
a las instituciones totales que se articulan en un sistema de tareas internas.
Sintetiza al respecto García-Borés Espí (2003:405) las consecuencias que describe
Goffman como propias del impacto de la institución total sobre el sujeto internado: a)
Desculturación, que incapacita al sujeto a adaptarse posteriormente a la sociedad libre por
la pérdida del sentido de la realidad “normal”, debido a la pérdida de contacto con el mundo
exterior a la prisión y a la violación de la autonomía del acto. b) Mutilación del “yo”: por las
distintas condiciones de las instituciones totales: la separación del desempeño de los roles
sociales: el despojo de pertenencias, la desfiguración de su imagen social habitual; la
realización de indignidades físicas (requisas, inspecciones rectales, etc.), los actos verbales
continuos de sumisión, la violación de la intimidad, tanto de los hechos de su vida, como

por la observación constante, las relaciones sociales forzadas, la misma omnipresencia de
otros; la exposición humillante ante familiares, la privación de relaciones heterosexuales, el
aislamiento físico, afectivo y social. c) Alta tensión psíquica: por el conjunto de esas mismas
condiciones. d) Estado de dependencia (de tipo infantil), con pérdida de la volición,
autodeterminación y autonomía, debido a la exhaustiva programación de la existencia en
el establecimiento, que tiene una fuerte incidencia negativa en la identidad del sujeto. e)
Sentimiento de tiempo perdido, malogrado o robado, que para superarlo al no contar con
válvulas de escape propias de la vida civil, lo llevan a desarrollar actitudes de distracción,
homosexualidad, fantasía, etc. f) Producción de una actitud egoísta, de ensimismamiento,
pues focaliza la atención en su especial existencia. g) Estigmatización, como categorización
social del atributo de ex – recluso con el consiguiente rechazo por parte de la sociedad.
Aun así, destaca el nombrado García-Borés Espí que, cada uno de los factores más
importantes que median en la trascendencia que el internamiento tenga sobre el preso, es
la forma de afrontar el encarcelamiento, es decir la actitud que adopte frente a la situación.
Así, menciona que Goffman propone una distinción en cuatro modos de adaptación a las
condiciones de vida de las instituciones totales, las que pueden variar o bien ser utilizadas
en forma combinada por el recluso: a) Regresión situacional, consistente en la evasión
psicológica ante la situación, por ejemplo a través de la drogadicción. b) Intransigencia, o
enfrentamiento con la prisión, desafío y negación a colaborar con la institución. c)
Colonización o integración en el mundo de la prisión, pudiendo incluso realizar actos para
evitar salir de ella. d) Conversión, que supone que el interno acepta la institución y sus
propósitos, convirtiéndose en recluso con el que la institución puede contar, y que supone
la valoración positiva de ésta respecto de aquel.
En un excelente trabajo, Manzanos Bilbao (1991), estima que existen dos opciones
básicas: a) La sumisión, modo de integración normalizado o comportamiento adaptado a la
disciplina penitenciaria, mediante el cual se obtienen premios, recompensas o beneficios.
Ello, “va unido a la escasez y desigualdad de oportunidades de acceso a ellos, y por tanto, a
la necesidad de mantener posiciones privilegiadas para disponer de ellos. Por lo cual a la
sumisión hay que añadir la competencia y la insolidaridad entre los presos. b) La
eliminación, modo de integración divergente o comportamiento inadaptado a la disciplina.
Esta eliminación pasa por “un proceso de acción coactiva progresiva e incisiva sobre él”, lo
que supone la no otorgación de beneficios, la aplicación de medidas de castigo, mayor
número de actos de control, etc.
También se ha ahondado en los efectos psicológicos del encierro, destacando Sykes
(1958) en su estudio pionero, que el encarcelamiento produce un incremento de la
ansiedad, trastornos en relación a su propia imagen y autoestima. En esa dirección, García
(1988) –citado por García-Borés Espí (2003:408)- ha afirmado que hay un amplio acuerdo
sobre la alta frecuencia de depresión y tendencias al suicidio en los encarcelados, y en
referencia a un estudio psiquiátrico realizado en 79 prisiones con internos de larga estancia
en prisión, se afirma como conclusión que la existencia del síndrome funcional de
separación, reversible y caracterizado por cambios regresivos en el modo de vida,

mecanismos de defensa neuróticos, dificultad para el contacto social y considerable pérdida
del sentido de la realidad, bordeando en ocasiones los estados prepsicóticos.
También, García– Bores Espí, cita por un lado, las conclusiones de corte
predominantemente psicológico del amplio estudio de Bukstell y Kilmann (1980): el nivel
de ansiedad es elevado en el ingreso a la prisión, luego desciende y vuelve subir hacia el
final de la estancia en la misma, se produce una externalización progresiva del locus de
control, dada la planificación y control exhaustivos del comportamiento por parte de la
institución, el nivel de autoestima desciende en los reclusos primarios, mientras que mejora
en los que han estado encarcelados en varias ocasiones; se detecta asimismo un incremento
de la hostilidad. A su vez, por otra parte, la investigación experimental de Zimbardo, Haney,
Banks y Jaffe (1975) 7, citando las conclusiones a través de Munné (1988: 236-237): “…A
partir de las condiciones experimentales, en los sujetos presos surgió <<un sentimiento de
destino común y de desindividualización o anonimato. Y el tener que pedir permiso para
llevar a cabo actividades cotidianas tales como ir al servicio, fumar o escribir una carta les
creó una dependencia casi infantil. En cuanto a los guardianes, también quedaron en el
anonimato gracias a que todos vistieron un uniforme igual, tenían un idéntico tratamiento
y emplearon porras, silbatos, esposas y llaves de prisión como símbolos de poder. A pesar
de ser todos los sujetos personas estables emocionalmente, (…), se desarrolló una
7 La psicología del encarcelamiento, privación, poder y patología. Realizado a partir de la simulación de una
prisión, seleccionando estudiantes voluntarios de clase media y emocionalmente estables, y reproduciendo
los procedimientos típicos de la entrada y estancia en la cárcel. Se señala, asimismo, que los efectos que se
describen se produjeron dentro de los seis primeros días, momento en el que se clausuró, mucho antes de lo
previsto. Para graficar lo afirmado puede consultarse el film Das Experiment.
contagiosa patología emocional, que provocó rápida y fácilmente un comportamiento
sádico entre ellos. Aparecieron alteraciones temporoespaciales. Los presos estaban
preocupados de una manera obsesiva por la supervivencia inmediata. Esto alteró su
valoración del tiempo-espacio. Constantemente se referían a temas relativos al presente
vivido y a sucesos del interior del recinto carcelario. También los guardianes sintieron
además una necesidad progresiva de controlar a los presos, lo que provocó una escalada de
poder el cual era ejercido cada vez de un modo más arbitrario. Paralelamente, emergió una
dinámica particular entre el grupo de guardianes y el de los presos. Aquéllos cada vez se
mostraban más agresivos y caían en un visible autoengrandecimiento y éstos eran más
pasivos y se autohumillaban. Los primeros aumentaban su dominio y control mientras que
los segundos se sumergían más en un estado depresivo con pérdida incluso de la
esperanza…”
Un aspecto fundamental para tener en consideración en el marco de nuestra
realidad carcelaria, tiene que ver con el impacto de las condiciones ambientales en las
personas privadas de libertad, especialmente lo relativo al tema del hacinamiento. En ese
sentido, destaca García-Borés Espí (2003:410) los estudios de Pol (1981) para quien el
hacinamiento fuerza al desarrollo de conductas adaptativas de matiz patológico,
favoreciendo el incremento de conductas neuróticas; de Cox, Paulus y Mc Cain (1984),
quienes afirman que las condiciones de hacinamiento que en ellas se producen se deriva
una mayor proporción de muertes, infracciones disciplinarias y comportamientos
psicopatológicos.
Rivera Beiras (2009: 273) busca reagrupar los trastornos y patologías de esta índole
distinguiendo las diversas etapas del tiempo de la detención en el marco del proceso de
prisionización: a) Fase procesal y de ingresos: que provoca una ruptura seria de las
referencias conductuales, relacionales y estilo de vida, y que derivan en la posible
producción de diversos traumas como elementos clave para comprender el riesgo para la
salud del neodetenido; b) Fase de Detención. En esta fase aparece la necesidad de
adaptarse a actitudes uniformadas y hábitos comunes, la obligación de tener que sustituir
deseos, necesidades, exigencias y valores personales de los detenidos con otros
heteroinducidos y coherentes con las finalidades de la institución, vivir en un ambiente que
constantemente causa ansiedad, en un espacio limitado, angosto, obligatoriamente
compartido, en un tiempo determinado, vacío, cíclico, donde la comunicación es posible
solamente si ésta es reprimida, estandarizada, sometida, limitada, y la afectividad negada
(Gallo y Ruggiero, 1989). Agravan el cuadro la presencia de trastornos psíquicos
preexistentes, considerando que en la cárcel acaba un alto número de pacientes
psiquiátricos con problemas de psicosis aguda, ingestionables socialmente y entonces sólo
controlables a través de la reclusión; c) En la fase próxima a la excarcelación, los
sentimientos de inadecuación respecto a la reinserción social y/o familiar; en relación con
el restablecimiento de un papel que se ha tenido que suspender por un tiempo, crean un
muy alto grado de ansiedad. Un indicador es el aumento de la tasa de suicidios que
justamente se incrementa en la proximidad de la salida, como testimonio del dramatismo
de las consecuencias de todo el proceso de ‘nivelación de la personalidad como instrumento
de control en la cárcel.
Destaca entonces que es pertinente hablar de las “patologías de la reclusión”, como
aquellas que inciden en el proceso de erosión de la identidad, anulación aniquilamiento del
‘si’ y en consecuencia, una alteración de la imagen del ‘si’, de la capacidad volitiva y de la
autonomía personal, obsesiones y alteraciones de la imagen de la realidad exterior, cambios
del humor y de la psique, alteraciones en la afectividad y sexualidad y una amplia gama de
trastornos del comportamiento (2009:274): a) Fobias que desembocan, si no se tratan, en
un cuadro psicótico; b) Depresiones, que en forma grave desembocan en el suicidio; c)
Síntomas alucinantes; d) Trastornos psicosomáticos, como testimonio de la estrecha
correlación a nivel sintomatológico del sufrimiento físico y psíquico; e) Disminución de las
capacidades cognitivas; f) Cuadros neuróticos; g) Cuadros psicóticos; h) Trastornos de la
personalidad; i) Trastornos del comportamiento; j) Trastornos del humor; k) Síndrome de
prisionización; l) Síndrome gangseriano; m) Dependencias y toxicomanías. (ob. cit.)
A su vez, destaca, cómo la priorización del tratamiento farmacológico en los centros
de detención encubren los síntomas, los sedan pero no los resuelven, creando una
dependencia intracarcelaria en la cual “…los detenidos tóxicodependientes son los mayores
consumidores de psicofármacos, en una circularidad en la cual el medicamento encubre y,
en un juego retroactivo, reproduce el síntoma, creando nuevos dependientes, en coherencia
con la lógica de una institución que fabrica hándicap…” (275).
En cuanto a la posibilidad de suicidios y autolesiones, Rivera Beiras (2009: 275)
entiende el acto de autolesión como “…una forma de comunicación, conducta ésta que
pretende una acción de liberación respecto al sufrimiento, expresándola, haciéndola

evidente, y que, en la connotación extrema, se convierte en un huir de la vida. Puede ser un
acto comunicativo de carácter demostrativo, un intento de reclamar la atención, de
readquirir un poder contractual negado por el ambiente, la única alternativa posible para
obtener una mejora de las condiciones de vida. En cualquier caso, parece ser una estrategia,
una elección de instrumentalizar el propio cuerpo, de usarlo como medio comunicativo. No
es una acción confusa, una psicopatología, es más bien una elección, aunque vivida como la
única posible. Y entonces, la lógica de tratarla con un psicofármaco corresponde a querer
negar el contenido comunicativo, una vez más a favor de una necesidad de orden y
control…” 8.
También, debe hacerse referencia a los efectos del encarcelamiento que se
extienden más allá de éste propiamente dicho. Fundamentalmente las aportaciones de
Goffman son las que han permitido afirmar a los teóricos del labelling approach la
existencia del fenómeno de la estigmatización de los reclusos y sus consecuencias en la vida
futura.
A su vez, los padecimientos del encierro no se restringen exclusivamente a la propia
persona del detenido sino que –a pesar de la pretensión normativa que fija el principio de
intrascendencia de la pena– precisamente las mismas trascienden al núcleo familiar o el
entorno del detenido, provocando diversos efectos negativos, como la desestructuración
del núcleo, la pérdida de fuentes de ingreso económico, etc. (conf. Manzanos Bilbao, 1991),
las de orden jurídico y penitenciario que enfrentan en su contacto con la cárcel, sus
8 Con cita del trabajo de Baechler (1975)

funcionarios y el régimen penitenciario, las de orden económico y laboral, sanitario,
psicológico y socio-familiar (conf. García Bores et. al, 2005).
Ahora bien, específicamente en lo que atañe a la dinámica del diseño normativo e
institucional para la ejecución de la pena privativa de libertad, la perspectiva resocializadora
en cuanto pueda ser asociada a un discurso de moderación penal, presenta el problema de
los medios utilizados para ello (Pavarini, 1999:10). En este punto es donde se destaca la
fuerte oposición entre las propuestas que aparecen en danza: la <<resocializadora>> y la
<<garantística>>9; pero también una tendencia que podría denominarse de <<control>>,
mero control o eficacia, guiada exclusivamente por una finalidad de buen gobierno
institucional (Bergalli, 2011)10.
9 Ello aún independientemente de la demostrada divergencia entre medidas alternativas en fase ejecutiva y
efectiva descarcerización cuantitativa, verificándose por el contrario la extensión de soft control fuera del
ámbito carcelario (por todos, Cohen, S. , 1988 <<1985>>, Visiones de Control Social, Barcelona: PPU; Pavarini,
M., 1986, Fuera de los muros de la cárcel: la dislocación de la obsesión correccional, en Poder y Control nº0:
155-174; y 1995, El orden carcelario. Apuntes para una historia material de la pena, en El Derecho Penal Hoy,
Buenos Aires: Editores del Puerto: 567-596; Ruggiero, V. Decarcerizzazione e ricarcerizzazione en Dei Delitti e
delle pene, 1:127-141).
10 Expresa Bergalli que: “…Un segundo modelo de gestión penitenciaria que debe tenerse en cuenta para
explicar el papel cumplido por la cárcel en las estructuras socio-económicas de las sociedades modernas es el
que conviene denominar como el de cárcel eficiente. La ideología que lo sostiene no requiere de un discurso
de legitimación externa pues tal modelo sólo se explica en la búsqueda del apropiado y correcto
funcionamiento de la institución, tal como aparece prescripto en la legislación y en los reglamentos
penitenciarios en los cuales se apoya ese “buen” gobierno de la cárcel. Dentro de este esquema tanto los
órganos directivos y de administración, como el funcionariado previsto para la satisfacción de los fines
adjudicados a la pena privativa de libertad, tienen adjudicados por leyes y reglamentos unas tareas muy
específicas. De tal manera, en tanto y en cuanto el apropiado y correcto funcionamiento de la institución se
verifique en los hechos, queda asegurada la persistencia de la cárcel porque ésta satisface la única actividad
que está llamada a cumplir, cual es la de custodiar seres humanos y mantenerlos segregados de la sociedad
abierta, sin que se pretenda encontrarle otras finalidades diferentes…”
En efecto, la “fe correccional” contenida en la diversa legislación penitenciaria que -
con la introducción de las llamadas alternativas tan sólo en la fase ejecutiva permite reducir
o aumentar la pena impuesta judicialmente en la sentencia de condena en función de los
resultados del tratamiento carcelario- consagra un sistema de pena desigual, incierta,
flexible y arbitraria, irrespetuoso del principio de legalidad penal y de los demás principios
de limitación propios del derecho penal clásico que se reivindican como sustanciales en un
Estado democrático de derecho.
Así, la pena privativa de libertad determinada cuantitativamente en la sentencia de
condena durante el curso de su ejecución puede asumir formas absolutamente diversas –
cualitativa y cuantitativamente- en función de la mayor o menor capacidad de
<<resocialización>> del sujeto encarcelado. Ese juicio de no reincidencia como prefiere
llamarlo Pavarini se formula a partir de valoraciones subjetivas y pronósticos de conducta
confiados a los cuerpos criminológicos del Servicio Penitenciario, que operan como
paradigmas para la concesión o denegación de beneficios y/o de castigos penitenciarios. Es
un juicio sobre el autor y no sobre los hechos el que configura un <<intercambio positivo>>
que determina finalmente la pena: buena o mala conducta carcelaria, progresos o fracasos
en el proceso resocializador, colaboración o no con la justicia11 (Pavarini, 1996 y 1999).
11 Igualmente este autor (1987:122) es concluyente al establecer: “...El Tribunal de ejecución es, en los hechos,
llamado a ratificar la disminución del umbral de sufrimiento legal sobre la base de valoraciones que provienen
de la autoridad penitenciaria; estas valoraciones se fundan en criterios de peligrosidad social, o remiten
directamente a las necesidades del gobierno administrativo de la cárcel, en la lógica de premios y castigos. Es
entonces la administración penitenciaria la que predispone, construye y confecciona las condiciones mismas
del intercambio. En consecuencia, éste deviene verificado y verificable por la administración penitenciaria por
Tal esquema contraría el principio de legalidad penal, de proporcionalidad y de
igualdad por cuanto la pena se post-determina en fase ejecutiva, existiendo tantas penas
diversas como penados a quienes se le apliquen sin ningún criterio vinculado al hecho
cometido. Y reduce a una función meramente formal (y legitimadora) a la garantía de
jurisdiccionalidad por cuanto la valoración de la personalidad del autor carece de aptitud
para ser sometido a refutación en sede judicial12. (Ferrajoli, 1995)
Pero, asimismo, la pena así concebida en ese sistema premial-punitivo, adquiere una
ductilidad funcional extra que, bajo el manto ideológico del ideal resocializador, asume
objetivos diversos (Pavarini, 1999:6): disciplinarios de control y gobierno del carcelario que
–como cualquier ‘institución total’- encuentran adecuada satisfacción en la conocida lógica
de premios y castigos (Goffman,1994); y flexiblidad para inducir a comportamientos
conformes 13. En buena medida, entonces queda desvelada la falsía de ese discurso
razones, precisamente, de disciplina carcelaria, y no resulta verificado ni verificable por parte de la autoridad
judicial...”
12 En tal sentido con su habitual claridad expone Ferrajoli: “...la pena no es ya retribución <<igual>>, sino
tratamiento diferenciado o individualizado, con fines de readaptación del condenado a modelos ético-políticos
de normalidad social; no es ya una sanción típica con contenido taxativamente predeterminado por ley , sino
una medida de contenido variable e indeterminado; y su naturaleza y medida no están vinculadas a
presupuestos de hecho a su vez predeterminados legalmente y comprobados judicialmente, sino decididos
discrecionalmente –poco importa si por la autoridad carcelaria o por los jueces de vigilancia- sobre la base de
la <<observación científica de la personalidad>> del condenado...”
13 Expresa asimismo Pavarini: “...los conceptos de resocialización o de progreso en el proceso de resocialización
enmascaran un juicio de prognosis fundado únicamente sobre una presunción de fidelidad. A este sólo fin, lo
que puede bastar es muy poco: el reconocimiento del desvalor social de la propia conducta o del propio modo
de ser, alguna declaración de querer “cambiar de vida” o de querer aceptar las “reglas de juego”. Esto puede
bastar porque también, nunca se podría verificar concretamente algo más. Pero, sobre todo, porque en esta
disponibilidad a aceptar la “normalidad” se realiza una función expresiva igualmente importante: se renuncia
en parte a la pena, a cambio de fidelidad. En verdad podemos sospechar legítimamente que el canje se efectúa
sobre una ficción de fidelidad, es decir, en última instancia, sobre una ficción de consenso. Pero, la ficción del
consenso equivale a la producción funcional del mismo (Luhmann, 1983:64 y ss.). Finalmente, para quien
resocializador (Bergalli, 1986 y 1991a), y la consolidación, por el contrario, de un modelo
de cárcel eficiente, dedicada al mero depósito y control de los individuos.
Ahora bien, de cara al panorama así descripto, frente a las innumerables
complejidades asumidas y destacando lo arduo de la tarea, resulta ineludible la
diagramación –sin perjuicio de las mutaciones normativas necesarias de lege ferendae- de
un esquema sistemático básico de aplicación de las normas penitenciarias vigentes en la
provincia que compatibilice los criterios –prima facie- contrapuestos, y que resulte
respetuoso de los principios propios del Estado de Derecho14; utilizando en dicho marco
como guía político-criminal el respeto a la persona y su dignidad.
Es una afirmación corriente en la actualidad que a partir del señero texto de Roxin
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem15, se sientan las bases de un sistema de construcción
dogmática de conceptos jurídico-penales orientada por decisiones valorativas, por criterios
político-criminales16. Dicho esquema –que se sustenta en la claridad y orden conceptual, la
referencia a la realidad y la orientación a las finalidades político-criminales (conf.
rehúsa, para quien no se somete subjetivamente a las condiciones de este intercambio, para quien no está
siquiera dispuesto a fingir la fidelidad, la pena de prisión puede realizar una función diversa, pero del mismo
modo material y del mismo modo funcional al mantenimiento de la realidad dada, de la normalidad : es decir,
una función de objetiva incapacitación (Blumstein, Cohen, Nagin, 1977), en otras palabras, de negación del
disenso. Si la “normalidad” producida de esta forma, como significado de lo real, es impuesta tanto a través
de la represión del disenso como por medio de la producción del consenso, el sentido mismo de la pena y de la
cárcel concluyen inevitablemente por integrarse en una dimensión simbólica...” (1995:89-90).
14 Tarea similar es la desarrollada por Salt en vinculación con la ley 24.660 (1996 y 1997).
15 Cuya primera edición data de 1970. Hay traducción castellana de Muñoz Conde, publicada en Barcelona en
1972.
16 Es la denominada <<racionalidad orientada a fines>> o <<sistemática teleológica>> (conf. Schünemann,
1991 : 63, 67)

Schünemann, 1991:63-64)- cobra singular desarrollo dentro de ese particular ámbito
científico, destinándose esencialmente los esfuerzos a consagrar una construcción
sistemática de la teoría del delito y sus diversas categorías17.
Desde esta óptica, conviene apresurarse a afirmar con Silva Sanchez (1992:180) que
en un sistema teleológico-funcionalista, <<abierto>>, la dilucidación de la cuestión de los
fines del derecho penal –como cuestión diversa e independiente de aquella que analiza los
fines de la pena- adquiere una gran trascendencia; ello, en tanto coexisten diversos fines
legitimantes del derecho penal en una relación no siempre libre de tensiones y colisiones,
que deben ser puestas de relieve y explicadas racionalmente. Y en ese sentido, podemos
afirmar que si la concreta configuración del sistema de derecho penal se muestra como el
producto de una relación dialéctica entre el interés en eliminar la violencia social extrapenal
y el interés en disminuir la propia violencia del sistema penal (ib.:186), en la delineación de
una política criminal regida por el respeto a la persona y su dignidad18 (Silva Sanchez,
2000:28; Hassemer, 1999:26-28, Simon, 2019) un derecho penal capaz de reducir al mínimo
posible la violencia que se genera en la sociedad (Ferrajoli, 1986 y 1995), debe
cofundamentarse en la protección de los bienes jurídicos de los individuos frente a las
intervenciones agresivas de otros individuos (a través de la prevención general de delitos),
pero también frente a la intervención punitiva del Estado (a través de la concreción de
17Ver el desarrollo de la denominada Escuela de Roxin, y esencialmente Schünemann, B., 1991.

18 Claro es el criterio sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez
Rodríguez”, sentencia del 29/7/88 al expresar : “...por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables
que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno
o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho
o a la moral. Ninguna actividad delEstado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana...”.
principios garantísticos formalizadores del control social jurídico-penal que funcionen como
reductores de la violencia estatal)19.
Como consecuencia de ello, es imposible dejar de advertir que dichas pautas de
orientación político-criminal, en un sistema que se orienta a sus consecuencias (Hassemer,
1984), deben cobrar especial vigencia en el momento de actuación del poder punitivo
estatal que mayor descarga de violencia imprime: esto es la ejecución de las penas20. Por
ello es que no encuentra explicación racional el notable cúmulo de esfuerzos científicos y
políticos para salvaguardar normativamente los elementales derechos humanos de las
19 El desarrollo de esta idea en Silva Sánchez (1992), en similar sentido, aún con sus particularidades, entre
otros Ferrajoli, 1995; y desde una perspectiva agnóstica Zaffaroni, 1990, 1993 y 2000.
20 Es conveniente tener presente en este punto la clásica caracterización de Claus Roxin delimitando los tres
diversos momentos de actuación del poder punitivo estatal: el de conminación legal, el de determinación
judicial de la pena y el tercero mencionado de ejecución. Asimismo que conforme su teoría dialéctica, la pena
asume finalidades diversas en cada uno de estos momentos, rescatándose en el primero la prevención
general, en el segundo ambas finalidades preventivas limitadas por el principio de culpabilidad, en tanto en el
tercero campea la prevención especial. Adviértase desde ya lo discutible del planteo que al menos aquí se
utiliza por sus bondades como esquema explicativo (advertencia ya formulada por el propio Roxin al aclarar
que “...no puede interpretarse en el sentido de que los fines de la pena sobre los diferentes estadios de la
aplicación del derecho penal permitan dividirse con una nítida separación. No se trata de una tajante distinción
por fases, sino de una ponderación diferenciada...” (1997:97). Es evidente que conforme a lo que se sostendrá
seguidamente la finalidad de evitación de la desocialización del sujeto debe considerarse también en los
momentos previos: al ofrecer las variantes de amenaza punitiva previendo de antemano aquéllos casos en
que pueda advertirse tal consecuencia nociva (en buena medida se aprecia en la regulación de las penas de
corta duración, en las alternativas en fase de conminación y la selección de medios prepunitivos para el
aseguramiento de protección de bienes jurídicos –carácter subsidiario-); y al proceder a determinar
judicialmente la pena (una exposición brillante al respecto en Demetrio Casado: 1999). Pero, es indudable
también –sobre todo a partir del sometimiento a discusión pública de las características de los egresos
anticipados- la presencia del componente preventivo-general en la fase de ejecución de la pena, ya sea por la
autoridad penitenciaria para elaborar los informes respectivos como para la jurisdicción para apartarse de lo
allí informado. No obstante, en este punto se hace menester consultar la interesante tesis de Silva Sanchez
en el sentido de que en un sistema de prevención de integración, altamente simbólico-comunicativo, la
condena debidamente publicitada puede cumplir por completo los objetivos político-criminales trazados,
haciendo innecesaria la ejecución de la sanción. (2000:127-128). Este aspecto de la <<inejecución>> resulta –
como se apreciará- de inconmensurable interés desde la óptica aquí presentada.
personas hasta su declaración de culpabilidad –momento en el cual técnicamente no se
ejerce poder punitivo sino tan sólo coercitivo para asegurar el ejercicio de aquél-,
contrarrestado por el sistemático desentendimiento jurídico de lo que acontece en la etapa
de ejecución de las sanciones penales -donde la ínsita violencia del poder estatal se
despliega con absoluta desfachatez- construyendo espacios de negación jurídica apenas
morigerados por normas de carácter administrativo que someten al preso a una desigual
relación frente al poder ejecutor. Aquél primario empeño carece de funcionalidad política
alguna si en esta última secuencia se flaquea dejando sin tutela los derechos de los
ciudadanos privados de su libertad por imposición de una sanción estatal.
Ahora bien dicha orientación político-criminal vinculada a las fines del derecho
penal, debe conjugarse con las previsiones normativas que asignan específicas finalidades
a la pena en esta fase ejecutiva21, de modo de servir como informadoras de todo el derecho
de ejecución penal.
Si se observan los diversos textos normativos desde mediados de este siglo en
adelante22, en relación a la pena privativa de libertad se recoge la denominada finalidad
preventivo especial positiva resocializadora.
21 Téngase presente la distinción

entre justificación de la pena estatal y finalidades de la pena en fase ejecutiva
(conf. Zaffaroni, 1983).
22 Especialmente luego de la segunda guerra mundial, donde comienza el proceso de internacionalización de
los derechos humanos con la producción de diversos documentos regionales y universales. (conf. Bobbio,
1989).-
Así, en el nivel normativo superior el artículo 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos estipula que: “...El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados...”; en tanto que el artículo 5.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos
enuncia que “...Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados...”, ambos texto constitucional en
función de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional 23.
Dichas normas, aún a pesar de las interpretaciones que pudieran extraerse de la
contenida en la C.A.D.H., hacen referencia tan sólo a la finalidad de la ejecución de las penas
y no implican la directa adscripción a una teoría de la pena determinada. (Zaffaroni,
1995:116). Por tanto es que, no obstante las abundantes críticas recibidas por este tipo de
ideología que ha congregado una legión de detractores desde los más diversos enfoques y
campos disciplinarios (vgr. Además de los ya citados ver entre otros, Bustos Ramírez,
1989:28; Jakobs, 1997:31; Paul, 1986:69; Mir Puig, 1996:55; Roxin, 1976:17; Ferrajoli,
1995:265; García-Borés Espí, 1993; Pavarini, 1996) -entre los que se destacan quienes
marcan sus rasgos ideológicos, la dudosa legitimidad en un Estado democrático de derecho,
la alteración del principio de autodeterminación y de dignidad de la persona que implican
los tratamientos como forma de su concreción, los ya analizados efectos nocivos de
23 El texto constitucional original de 1853 no hace alusión expresa a esta finalidad sino referencias que
permiten deriva su filosofía humanista, principalmente del texto de su artículo 18: “…Las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a
pretext de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsible al juez que
la autorice…”.-
prisonización que causa en los internados (por todos Clemmer, 1958; Goffman, 1994) y la
falsía que conlleva pretender enseñar a vivir en libertad a alguien, privándole de ella (conf.
Bergalli, 1976 y 1986; Muñoz Conde, 1982)-; en ese reducido ámbito estrictamente
ejecutivo, tales convenciones internacionales adoptan aquella finalidad que tiene la
intención de prevenir el delito actuando de modo positivo en el individuo infractor
(prevención especial positiva).
No obstante, como acertadamente indica Salt “...sin perjuicio de la insistencia de los
textos normativos de nuestro entorno cultural en establecer la resocialización, la
reeducación o la reinserción social como fin primordial de la ejecución de las penas de
encierro, lo cierto es que nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto
de los términos utilizados para expresar este principio resocializador y mucho menos, sobre
las consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario...” (1996:622 y
1999a:171).
En primer lugar, puede destacarse que hablar de resocialización del delincuente sin
cuestionar, al mismo tiempo, el conjunto normativo al que se pretende incorporarlo,
significa aceptar como perfecto el orden social vigente sin cuestionar ninguna de sus
estructuras, ni siquiera aquellas más directamente relacionadas con el delito cometido
(Muñoz Conde, 1982). No obstante ello, planteado el problema relativo a qué tipo de
normas de las muchas vigentes en la sociedad debe referirse la resocialización, las
respuestas posibles presentan diversas objeciones.

En efecto, si, por un lado, se plantea la resocialización moral del delincuente, la
misma atenta no sólo contra la libertad ideológica sino también contra los fundamentos de
una sociedad pluralista y democrática (ob. cit.). E igualmente, si se plantea la resocialización
para la legalidad, ella no sólo desconoce la verdadera naturaleza del fenómeno criminal,
sino que confunde los distintos elementos que forman la prevención especial, y carece de
una propuesta para llevarla a cabo (Mapelli Caffarena, 1983: 59).
A pesar de ello, hay quienes resaltan el valor dogmático del concepto de
resocialización, readaptación o reforma, contenido en los diversos textos normativos que, -
implicando una obligación estatal24 de proporcionar al condenado las condiciones
necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida
social al momento de recobrar la libertad- debe influir en la regulación de los distintos
aspectos del régimen penitenciario y en la interpretación de las normas penitenciarias (Salt,
1997, y 1999a:177; Mapelli, 1983:198 y ss.) 25, interpretación ésta que permite conjugarlo y
derivarlo directamente del principio de humanidad en los términos expresados.
24 Se habla en este sentido de un verdadero <<derecho a la ejecución>> que permitiría su exigencia por parte
del recluso hacia el Estado (ver entre otros el fallo del Juez de Ejecución del Tribunal Oral Federal de Mar del
Plata, Dr. Mario Portela, de fecha 03/04/98 “Balsas”. No obstante en dirección contraria, se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional Español en auto 15/1984 del 15 de Enero, estableciendo que la reeducación o
reinsersión social del penado no constituye un derecho fundamental de la persona, sino un mandato del
constituyente al legislador la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos
(Rivera Beiras, 1999:80).
25 También Salduna y De La Fuente, entienden que se trata de: “…Una exigencia legal y constitucional, por lo
que más allá de la teoría de la pena que defienda, el Estado no puede apartarse de este prinicipio y debe
ajustar la política penitenciaria al mencionado objetivo…” (2019: 34). En igual sentido, Santiago Martínez
(2006:64), quien considera que este posición ha sido receptada por la Sala 1ª de la Cámara Nacional de
Casación Penal en el caso “Silber” (Al respecto ver su comentario en coautoría, García Yohma – Martinez
(2002).-
Con referencia a nuestra legislación, Corbo-Fusco señalan que: “…Este objetivo
funciona como principio rector a la luz del cual deben resolverse todas las cuestiones que
se susciten durante la ejecución de la pena, siempre en la dirección de ampliar los espacios
de libertad y de ejercicio de derechos de las personas privadas de libertad...” (2011: 1247).
Pero incluso derivan de ello otro principio que denominan “in dubio pro libertatis” según el
cual “…en la toma de decisiones que impliquen la libertad del condenado, debe prevalecer
aquella que resulte más favorable para su reinserción…” (ibidem).
Por su parte, concluyente es Rubén Alderete Lobo cuando expresa que: “”…La
reinserción social debe ser interpretada como una obligación impuesta al Estado de
proporcionar al condenado las condiciones necesarias para un desarrollo personal
adecuado que favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad. De ello se
deduce que toda medida de ejecución de penas debe estar dirigida a hacer efectiva la
obligación, inherente al Estado, de garantizar que las penas privativas de la libertad posean
el menor efecto desocializador y deteriorante posible, a partir del despliegue de recursos
materiales y humanos dirigidos a mitigar los efectos del encarcelamiento y ofrecer
asistencia al condenado en el medio libre, durante un período previo a su liberación
definitiva…’ (2016: 191-192).
Vale decir que, la centralidad que la finalidad preventivo-especial ha venido
teniendo en este campo, debe ser desplazada a favor del principio de humanidad de las
penas26 y por tanto, la reinterpretación de aquellos textos normativos debe reabsorberse y
conjugarse con semejante perspectiva, obturando toda pretensión de transformación
personal y reduciéndose a un postulado político-criminal y dogmático tendiente a generar
la obligación estatal de evitar que el tránsito prisional y sus consecuencias se proyecten
negativamente en el individuo sometido al poder penal del Estado.
Así las cosas, tal reconstrucción se cimienta en las finalidades del derecho penal con
epicentro en la persona, y por tanto, debe propiciar una actuación de la instancia jurídica
en pos de la reducción de los niveles de violencia del sistema penal. Ello plasmado al ámbito
ejecutivo se traduce en que durante su ejecución la pena no puede tener otro sentido que
la evitación de la desocialización del sujeto penado 27. Es decir, paradójicamente la
prevención especial positiva debe reconstruirse en sentido negativo, de evitación de la
desocialización (por todos, Muñoz Conde, 1999:117; Zipfer, 1999) de evitación de tratos
inhumanos, de reducción de los niveles de deterioro propios del encierro carcelario, de los
niveles de vulnerabilidad del individuo (Zaffaroni, 1995:125) 28. En suma, frente a la
contradicción institucional que importa la cárcel (Ferrajoli, 2016; Rivera Beiras, 2017) se
26 Es interesante analizar el desarrollo en el ámbito norteamericano de una jurisprudencia reciente que ha

confrontado con las políticas de encarcelamiento masivo, a partir de la reconstrucción del concepto de
dignidad (ver Simon, 2019).
27 Baratta, (1996) reconstruye el concepto de forma más amplia y habla de tender a la reintegración social del
condenado a pesar de la cárcel tendiéndose a la apertura de la misma hacia la sociedad.

28 En ese sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 18 de la Constitución Nacional, art. 30 y 32 de la

Constitución Provincial.
trata de un concepto de reintegración no a través de la cárcel, sino a pesar de la cárcel
(Baratta, 1996).
Dicha propuesta de reconstrucción del ideal resocializador entonces, debe partir de
considerar a un individuo social, psicológico y jurídicamente pleno 29 y debe tender a
efectivizar la sanción de modo que su ejecución estatal resulte neutra y no altere dicho
status. Esto es, en primer lugar, la evitación de la ruptura de los vínculos sociales a partir de
la prescindencia del ingreso carcelario (inejecución 30) en los casos de innecesariedad
(principio de necesidad) o de costos sociales mayores (principio de proporcionalidad
concreta o de adecuación social de los costos 31).
En la misma dirección debe fomentar –en caso de utilización de la respuesta
detentiva- las externaciones32 (Rivera Beiras, 2017: 113 y ss.) y los contactos sociales que
permitan morigerar la desocialización propia del encierro carcelario (Mapelli Caffarena,
29 Baratta (1996) habla de una <<presunción de normalidad>> contraria a cualquier pretensión criminológico-
patológico clasificatoria y diferenciadora de signo positivista. No obstante debe acentuarse desde esta óptica
fundamentalmente normativa la plenitud o desdiferenciación jurídica que repercuta en su incólumne
mantención durante la ejecución de la sanción, salvo previsión legal que prescriba y justifica la necesidad de
su alteración.
30 Ver Silva Sanchez, J.M., 2000: 125 y ss.
31 Conforme Baratta, A. , 1987:623-647.
32 En ese sentido, la Sentencia 112/1996 de 24 de junio, ponente: Tomás Vives Antón, afirma : “...la posibilidad
de conceder permisos de salida se conecta con una de las finalidades esenciales de la pena privativa de libertad,
la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE) (...) Pero que este principio constitucional no constituya un
derecho fundamental no significa que pueda desconocerse en la aplicación de las leyes, y menos aún cuando
el legislador ha establecido, cumpliendo el mandato de la Constitución, diversos mecanismos e instituciones
en la legislación penitenciaria precisamente dirigidos y dirigidas a garantizar dicha orientación resocializadora,
o al menos, no desocializadora precisamente facilitando la preparación de la vida en libertad a lo largo del
cumplimiento de la condena...”, publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIX,
Fascículo II: 782-782.
1986:20633), diagramando las condiciones de vida en prisión de modo que se equiparen lo
más posible a las de la sociedad -principio de atenuación34- y contrarresten las
consecuencias dañinas de la privación de libertad -principio nil nocere- (Asencio Cantisán,
1987:137), evitando someterlo a cualquier tipo de trato cruel, inhumano o degradante.
Asimismo, debe abstenerse de someter valorativamente a los individuos,
rescatando la verdadera voluntariedad y participación activa del sujeto en cualquier
modalidad tratamental, desechando aquellas que impliquen una subyugación –directa o
indirecta- por parte del sujeto para lo cual debe independizarse el tratamiento del concepto
de régimen penitenciario de estricto carácter normativo (Zaffaroni – Slokar – Alagia, 2003).
Por último, impone la garantización de todos los derechos –distintos de la privación
de libertad locomotiva- de modo de hacer realizables tales pautas; y de consagrar los
específicos derechos penitenciarios originados de la particular condición de tales sujetos,
de modo de evitar la consagración de unos sujetos con derechos de segunda categoría
(Rivera Beiras, 1993, 1998, 2009).
Ahora bien, la fórmula legal contenida en el artículo 1 de la ley 24660 debe ser
interpretada con el alcance antedicho, resultando que la expresión genérica del texto lo
admite sin obstáculos.
33 El autor lo denomina atenuación o ejecución penitenciaria mínima, que “...sirve de fundamento a

instituciones como las comunicaciones y visitas, los permisos de salida y el régimen progresivo...”
34 Mapelli (1986:205) prefiere la expresión principio de compensación.
En esta dirección, se destaca que el texto resulta superador de la fórmula contenida
en la precedente Ley Penitenciaria Nacional, decreto-ley 412/58, ratificado por ley 14467
(Lopez-Machado, 2014, pág. 45). En efecto, aquella más allá de su contexto histórico y
político de emergencia y desarrollo35, conllevaba una carga discriminatoria al adscribir a
conceptos que enfocaban la patología individual del condenado. Así se expresaba:
“… Art. 1: La ejecución de las penas privativas de libertad tiene por objeto la
readaptación social del condenado. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo a
las necesidades peculiares de cada caso, los medios de prevención y de tratamiento curativo,
educativo, asistencial y de cualquier otro carácter de que pueda disponerse, de conformidad
con los progresos científicos que se realicen en la materia.
Art. 2: El condenado estará obligado a acatar en su integridad el tratamiento
penitenciario que se determine. Si el tratamiento prescribiere la realización de operaciones
de cirugía mayor o cualquier otra intervención quirúrgica o médica que implicaran grave
riesgo para la vida, o fueren susceptibles de disminuir, apreciable y permanentemente las
condiciones orgánicas o funcionales del condenado, deberá mediar su consentimiento o, si
fuere absolutamente incapaz, el de su representante legal y la autorización del juez de la
35 Al respecto, ver el análisis de José Daniel Cesano (2003: 84 y ss.). Allí destaca Cesano que su entrada en
vigor se concretó durante la administración de Pedro Eugenio Aramburu. Asimismo que, más allá de la
adhesión a las Reglas Mínimas del Tratamiento de los Reclusos motorizada por el Inspector General Carlos
García Basalo, muy pronto comenzó a coexistir con ideologías diversas como las que se englobaban bajo el
rótulo de la “Doctrina de la Seguridad Nacional”, con todas sus implicancias.
causa, previo informe de peritos. En casos de extrema urgencia bastará el informe del
servicio médico, sin perjuicio de la counicación ulterior al juez de la causa…’
Lopez-Machado destacan que el nuevo texto introducido por la ley 24660 al postular
que el condenado comprenda la ley como paso previo al respeto que se le exige y se procura
su reinserción social –adecuada a las exigencias de la vida en sociedad-, promoviendo el
apoyo y comprensión de todos los miembros de esa sociedad a la que se lo reintegrará,
permite imaginar en el ánimo del legislador que el delito es un producto social y que el
condenado no como un sujeto desadaptado sino apartado del medio social al cual se lo
habrá de reintegrar a través del proceso de reinserción con la participación de la sociedad
en la resolución del problema mediante el aporte de la comprensión y el apoyo (idem 2014:
45)36.
Sin perjuicio de la subsistencia del principio enunciado encabezando el texto legal,
las reformas posteriores de las leyes 25892, 25948 y 27375 han desdibujado la racionalidad
de la legislación ejecutivo-penal en la Argentina, orientándose por criterios negativos de
mera retención o neutralización selectiva (Alderete Lobo, R., 2017).
36 Destacan estos autores la supresión de la expresión readptación que difiere sustancialmente del de
reinserción social, en tanto: “…el desadaptado, visto desde la perspectiva positivista, posee ciertas
características propias que le impiden compartir la vida en común con otros; es el responsible, por sus
limitaciones, de no convivir armónicamente con los demás y, al intentar modificar esas características, se ataca
la causa de sus desvíos. Sus propias imperfecciones lo hacen incapaz de involucrarse en actos socialemnte
positivos; su desadaptación significa que es un ser asocial y sólo modificando sus aspectos básicos –es decir,
el plexo valorativo- podría revertir su esencia y convertirse en un ser social…” (ob. cit.: pág. 47).
En punto al texto legal, con la introducción de la reforma de la ley 27.375 por el
contrario se invierte el orden de los verbos “comprender” y “respetar” y se agrega la
expresión “así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta”,
advirtiéndose una reenfoque en una perspectiva de responsabilización individual propia de
la racionalidad neoliberal (O’Malley, 2006)37. Se agrega también –e implicando similar
orientación- a la oración que indica “promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad”, que ésta “será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto”.
En cualquier caso, la reforma aludida impacta e impactará en forma decisiva en un
sistema penitenciario como el nacional ya descalabrado. Por un lado, la ampliación del
catálogo de delitos por cuya condena no es viable incorporarse al régimen de libertad
condicional u otras salidas anticipadas ha resultado desmedida, abarcando múltiples
supuestos legales. En este sentido, la afirmación apocalíptica de Alderete Lobo (2017) en
relación a la consgración del fin de la ejecución penal en la Argentina no parece para nada
exageerada. Al menos, la impronta de progresividad aparece claramente opacada y por
tanto, la finalidad resocializadora como eje central obturada por un régimen legal de estas
características.
Pero más grave aún son las consecuencias que se vienen padeciendo y se
proyectarán en el futuro para los niveles de sobrepoblación y hacinamiento carcelario que
37Una vision del impacto de esta racionalidad pero en una institución penitenciaria peculiar en Americalatina,
puede consultar en Fernando Avila, 2018.
serán indudablemente profundizados con la inadmisible e inconstitucional reforma
concretada.
Finalmente, para cerrar el análisis, acotar que desde el punto de vista jurisprudencial
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque no ha hecho un análisis pormenorizado
y puntual sobre el principio en cuestión, sí ha efectuado menciones diversas en fallos de
gran relevancia en materia ejecutivo penal.
Uno de los ejemplos se trata del conocido caso “Badin”38, En este caso, la Corte
analizó la responsabilidad estatal por la seguridad de los detenidos, ya el máximo tribunal
había afirmado el principio aludido aunque sosteniendo la necesidad de que su presupuesto
sea la garantía de la vida e integridad física de los detenidos: “…la seguridad como deber
primario del Estado, importa también resguardar los derechos de los penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven
formas desviadas del servicio penitenciario (…) si el Estado no puede garantizar la vida de
los internos ni evitar irregularidades, de nada sirven las políticas preventivas del delito y
menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos…”.
El caso más emblemático en materia de privación de libertad y en el cual se trata el
tema de la prisionización y sobrepoblación en la Provincia de Buenos Aires, resulta el
denominado fallo “Verbitsky”.39 Allí, la Corte no obstante se recuesta sobre el principio de
38 CSJN, Sentencia del 19 de octunre de 1995. Ver su comentario junto con otros fallos de instancias inferiores
en Bombini, 2000: 116-118.
39 CSJN, Sentencia del 3 de Mayo de 2005, Fallos: 328:1146.
humanidad de las penas y las obligaciones de protección y resguardo que emergen de
nuestro texto Constitucional, tanto por vía del artículo 18 –al que se entiende como
receptor de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos- como por los Pactos
Internacionales que se incorporan a través del art. 75 inciso 22. En concreto, se alude a la
responsabilidad estatal de protección de la dignidad humana de los detenidos y por
consiguiente a la adecuada garantía de sus derechos humanos básicos, la vida como
presupuesto, la integridad personal y física, la salud y la alimentación.
Para el caso de jovenes menores de edad, ha sido el caso “Maldonado” 40 aquel en
el que se reafirmó el ideal resocializador frente a una condena a perpetuidad: “…Que el
mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida
esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados *art. 5. Inc.6 CADH) y
que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los
penados (art. 10 inc. 3 PIDCP) exige que el sentenciante no se desatienda de los posible
efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial. Dicho mandato en el
caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar
la necesidad de la privación de libertad impuesta, desde el punto de vista de las
posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de
necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento…”.
40 CSJN, Sentencia del 7 de diciembre de 2005, Fallos, 328:4343.

En otro conocido caso “Gramajo” 41 se volvió específicamente sobre el tema al
examinar las objeciones presentadas a la problemática cuestión vinculada a la medida de
seguridad que acompaña en nuestro Código Penal a quien es declarado multirreincidente.
Así es que en este precedente, rechazando el concepto de peligrosidad se afirmó
expresamente que: “…el nuestro es un modelo constitucional en el que subyace la
concepción de que la prisión solo se justifica si se la ejecuta de tal modo que se asegure que
el individuo, en algún momento, habrá de poder convivir en sociedad pacíficamente e
impone al legislador y a los jueces el deber de asumir los posibles riesgos de la libertad del
condenado, pues no hay readaptación social sin perspectiva real de libertad…” 42.
Finalmente, en el caso “Mendez”43 se trató la inconstitucionalidad de la norma que
regula el peculio por el trabajo penitenciario. Allí se hicieron extensas y contundentes
consideraciones en relación al principio resocializador: “…La readaptación social del penado
resulta, indudablemente, no un mero objetivo de la ejecución de las penas privativas de
libertad, sino el objetivo ‘superior’ de ese sistema…”44. Añadiendo inclusive que tal principio
rector no podría ser utilizado como excusa para que el Estado ponga en cabeza del propio
condenado obligaciones que le resultan propias. A su vez, se concretan las proyecciones en
términos de obligaciones estatales que se derivan de tal guía constitucional: “…Desde
antiguo con base en el art. 18 de la Const. Nacional, según el cual las cárceles serán sanas y
41 CJSN, Sentencia del 2 de Septiembre de 2006 en Fallos, 329:3680.

42 Del voto del Juez Petracchi, considerandos 29 y 30.
43 CSJN, “Mendez, Daniel Roberto s/Recurso de Casación”, sentencia del 1 de Noviembre de 2011.
44 Del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
limpias para resguardo y no para castigo de los detenidos en ellas –cláusula de contenido
opertativo-, se impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos,
la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una
detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta también en el respeto de sus
vidas, salud e integridad física y moral…”. Para agregar referencias a las reglas
internacionales vigentes en la materia: “…Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos regular pormenorizadamente las obligaciones estatales en materia de derechos
económicos, sociales y culturales de los detenidos (…) resulta del todo evidente que, a la
luz del art. 18 de la Const. Nacional y las normas de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional de las que se ha hecho mérito, a las que se suman los patrones de
las citadas Reglas Mínimas, la limitación salarial del art. 121, inc. c) de la ley 24660 resulta
inválida, puesto que implica transferir al interno trabajador el costo de la obligación de su
manutención que, según dicho marco normativo, pesa por entero sobre el Estado…”.
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Principios básicos de la ejecución
Sergio Delgado
ARTÍCULO 2º — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá
con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su
condición legalmente le impone.
Referencias: CNA: Art. 19 y 43, DADDH: Arts. XVII y XXXIII, 1ADH: Art. 12.1 y 32,
DT0.35.758/47: Art. 88, BR-LEP: Art. 32, ESP-LOGP: Art. 39.11, 2) y 3), IT-LEG: Art. 42,
PERU-CEP: Art. 12, EC-ANT: Art. 82
Esta norma de corte claramente liberal se basa en el Principio de Reserva Legal
garantizado por la segunda oración del artículo 19 de la Constitución Nacional, cuando
asegura que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohíbe. Invirtiendo el orden de la norma constitucional el
texto comentado garantiza que no se prive a los condenados de ninguno de sus derechos
no afectados por la ley y que sólo se los obligue a cumplir los deberes y las obligaciones
que la ley, por su condición, les impone.
Esta garantía constitucional se ha previsto para mejor garantizar el Principio de Reserva,
asegurado por la primera oración del mismo artículo 19 de la Constitución Nacional,
cuando establece que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, quedan exentas de la autoridad
de los magistrados.
Refuerza esta interpretación la cita que informa el anteproyecto1, entre las referencias
normativas ponderadas, del por entonces nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, que
garantiza el amparo contra las lesiones, restricciones o amenazas de los derechos y
garantías en ella reconocidos y la prístina cita del artículo 17 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, que nos asegura a los americanos el
reconocimiento “en cualquier parte” como sujetos de derecho y al goce de los derechos
civiles fundamentales.
Su incorporación a nuestra legislación implicó un cambio copernicano respecto de la
regulación anterior, que no preveía ámbito alguno de reserva para la libertad de los
condenados. Decía el art. 2 de la anterior Ley Penitenciaria Nacional, aprobada por el
Decreto-ley 412/58 ratificado por la ley 14.467, que el tratamiento penitenciario era
obligatorio en todas sus partes para el condenado2. Ningún derecho a la intimidad,
1
El Anteproyecto de ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, elaborado por la Subsecretaría de
Política Penitenciaria y Readaptación Social a cargo del Dr. Julio Enrique Aparicio, acompañado de un
apéndice con las referencias normativas y concordancias citadas artículo por artículo, la exposición de
motivos que se incorporó al mensaje del Poder Ejecutivo remitiendo la propuesta de ley al Congreso, que he
tenido a la vista, obra en la web de esta Asociación Pensamiento Penal, en la Sección Misceláneas.
2
Dice dicho artículo: “El condenado está obligado a acatar en su integridad el tratamiento penitenciario que
se determine. Si el tratamiento prescribiere la realización de operaciones de cirugía mayor o cualquier otra
intervención quirúrgica o médica que implicaren grave riesgo para la vida, o fueren susceptibles de
disminuir, apreciable y permanentemente las condiciones orgánicas o funcionales del condenado, deberá
medias su consentimiento o, si fuere absolutamente incapaz, el de su representante legal y la autorización
del Juez de la causa, previo informe de peritos. En casos de extrema urgencia bastará el informe del servicio
médico, sin perjuicio de la comunicación ulterior al juez de la causa.” Conforme el Estado del Arte existente
a la fecha de sanción de esta disposición (1958), el tratamiento penitenciario obligatorio podía conllevar
aplicación de choques eléctricos, cirugías, incluso mayores, tales como lobotomías y otras prácticas cruentas
ninguna subjetividad autónoma podía buscarse en tan drástica regulación del tiempo vital
expropiado.
El rumbo marcado por esta norma innovadora fue el seguido por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Romero Cacharane”3, en el que
consideró perimida la concepción basada en la norma legal anterior y originada en el
derecho administrativo alemán que consideraba al privado de su libertad una persona en
un “Estado de Sujeción Especial” que condicionaba su acceso a los derechos y garantías
normalmente reconocidos a los habitantes, que debían ser tamizados para verificar su
alcance en la medida en que no afectasen dicha relación jurídica especial.
En el considerando 7° del voto conjunto mayoritario se señaló que la negativa del a quo (la
Cámara Nacional de Casación Penal, hoy Cámara Federal de Casación Penal) de habilitar la
vía casatoria, con sustento en su jurisprudencia restrictiva que diferenciaba cuestiones
administrativas de la ejecución penal no susceptibles de inspección casatoria (Régimen de
visitas íntimas, Sanciones disciplinarias) de cuestiones jurídicas (incorporación a la
Libertad condicional), respondía a una concepción anacrónica de la ejecución de la pena
en la que la relación de sujeción especial del condenado con el Estado se da dentro de un
ámbito "administrativo" donde no existe delimitación de derechos y obligaciones de modo
que todo queda librado a la discrecionalidad del Estado.
Se describió esa relación afirmando que su concreción práctica se daba con:
consideradas convenientes, aunque en tal caso, dichas medidas extremas se sujetaban al consentimiento del
interesado.
3
Fallos 327:388, dictado el 9 de marzo de 2004.
a) restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos;
b) el ablandamiento del principio de legalidad en sede ejecutivo-penal-penitenciaria y
c) el debilitamiento del control jurisdiccional de la actividad administrativa.
Enseñó la Corte (en el considerando 8° del fallo citado) que la mencionada doctrina
fue perdiendo influencia en la medida en que surgieron encuentros internacionales de
derecho como los congresos realizados por la Comisión Penitenciaria Internacional desde
1872 que fueron decisivos no sólo para el desarrollo de la ciencia penitenciaria sino,
también para la nueva imagen del "preso" como un sujeto de derechos y deberes,
principios que luego serían receptados por la Naciones Unidas en diferentes resoluciones.
Este fallo particularmente influyente de la Corte Suprema marcó un punto de
inflexión en la mirada jurisprudencial tradicional de lo que ocurre en prisión4.
Legislación comparada5:
4
Así lo prueba, también, su repercusión en la doctrina, de la que dan cuenta los numerosos comentarios ya
publicados al respecto. Menciono sólo los publicados en los dos primeros años de emitido el fallo. Fue
comentado por José Daniel Cesano en el artículo “Sanciones disciplinarias, control jurisdiccional y el
principio del doble conforme (a propósito del fallo de la Corte in re “Romero Cacharane”)”, que puede
obtenerse en http//: www.eldial.com.ar/ edición Córdoba. También lo ha comentado Rubén Alderete Lobo,
en el artículo “La judicialización y el principio de legalidad en la etapa de ejecución penal. A propósito del
fallo “Romero Cacharane” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, publicado en la Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal n° 2, Editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004. Natalia Sergi lo trató en su
“Comentario al Fallo Romero Cacharane de la Corte Suprema de Justicia”, Nueva Doctrina Penal 2004/B,
pág. 585 Editores del Puerto. Diego García Yomha y Santiago Martínez, también lo han comentado en “La
doctrina del fallo “Romero Cacharane” y un esperado reconocimiento de los derechos de las personas
privadas de libertad” en Jurisprudencia Argentina 2005-I, Suplemento “Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación”, p. 75 y ss. Pablo Vacani, lo hizo en el artículo “Entre la penitencia y el control ¿Es
posible ilusionarnos? Comentario al fallo: "Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”, publicado
también en la página web citada.
5
Víctor Hugo García, ayudante alumno en la comisión del Ciclo Profesional Orientado de la carrera de grado
de abogacía a mi cargo, próximo a graduarse de abogado en la Facultad de Derecho de la UBA, prestó
En el anteproyecto, además de las disposiciones constitucionales y las normas
internacionales y regionales antes mencionadas, se cita al “Decreto Petinatto” (el Decreto
n° 35.758/476, cuyo art. 88 disponía los deberes básicos que estaban obligados a observar
los reclusos en los establecimientos federales, entre los cuales se enumeraba la obligación
de cumplir la pena en el lugar y grado (de progresividad) que disponga la autoridad
penitenciaria, observar el orden más riguroso en su persona y en su celda, en el pabellón,
en la escuela, en el trabajo, acatar las medidas de vigilancia y seguridad, respetar y
obedecer las órdenes, observar la higiene en su persona, celda y en los pabellones,
talleres y demás lugares, no realizar actos contra la moral, consagrarse al trabajo,
esmerarse en adquirir mayor educación, procurar superarse culturalmente en el aspecto
moral, intelectual y físico y el de recuperarse reafirmando en todos sus actos el propósito
real de enmienda y rectificación, para reintegrarse a la sociedad como un elemento útil y
de provecho común.
La norma comentada implica un avance sustantivo sobre dicha regulación, en la
que el derecho a trabajar o estudiar o a la atención de la salud no están expresamente
reconocidos sino que resultan una consecuencia práctica del respeto por parte del
condenado de su obligación de consagrarse al trabajo, esmerarse en su educación, etc.,
pero cuando se le suministra esta posibilidad. Hoy claramente los internos tienen estos
inestimable colaboración en la investigación de derecho comparado y en la compulsa de la legislación aquí

citada y, especialmente, en la traducción de la legislación sueca.
6
Su texto está disponible en la página web del Boletín Oficial Argentino en el que fue publicado el 19 de
noviembre de 1947.
derechos asegurados por la ley y exigibles durante su encierro carcelario, incluso cuando
son alojados en establecimientos que no cuentan con plazas laborales o educativas.
Informaba el Censo Nacional Penitenciario difundido en la página web del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que más de la mitad de los
internos se encontraban alojados en meras alcaidías o calabozos7. En dichos lugares no
existen plazas laborales ni educativas. Hoy la ley no se limita a obligar a los condenados a
consagrarse al trabajo o a esmerarse en su educación cuando le es dada esta oportunidad.
Claramente es obligatorio para el Estado, tanto federal como provincial y para la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires suministrarles plazas laborales y educativas a todas y cada una
de las personas detenidas. Cuando ello no ocurre, se está incumpliendo la regulación legal
de la privación de la libertad. Lamentablemente, hoy esto ocurre de modo generalizado en
nuestro país.
Tanto en el ámbito educativo como en el laboral, en los establecimientos
penitenciarios argentinos sólo existen plazas para una pequeña parte de la población
alojada. En el caso de los alojados en dependencias policiales o meras alcaidías, es decir,
en el caso de la mayor parte de la población carcelaria argentina, debo reiterarlo, ni
siquiera eso. Repárese en que el trabajo, además de ser formativo de la capacidad
laborativa, debe estar adecuadamente retribuido y se deben cumplir las previsiones de la
7
En el último informe difundido, correspondiente al año 2015, se disimula esta realidad, pues se afirma que
son sólo 4305 los internos alojados en comisarías y los restantes 72.693 se alojan en “establecimientos
penitenciarios”. Pero se omite señalar que de los 285 establecimientos penitenciarios existentes en el país la
mayoría son meras alcaidías de alojamiento transitorio. Por ejemplo, de los 33 establecimientos
penitenciarios federales sólo trece son verdaderas cárceles y el resto son meras alcaidías ubicadas en el
interior de edificios donde funcionan los tribunales.
legislación de seguridad social. Sólo en el ámbito federal se retribuye el trabajo carcelario
de modo apropiado. Pero en ninguna jurisdicción de nuestro país se respetan las normas
de seguridad social que amparan el trabajo carcelario. Los presos trabajadores, que son
sólo los afortunados que consiguen las escasas plazas disponibles, no cuentan con obra
social, ni con seguro de desempleo, ni con asignaciones familiares (que son significativas
en los casos de familias numerosas, que suele ser el caso de los detenidos) en nuestro
país, pese a lo que promete la ley al respecto.
La Ley brasileña n° 7210 del 11 de julio de 1984, que se cita como referencia en el
Anteproyecto, en su artículo 3° dispone que al condenado o procesado serán asegurados
todos los derechos no restringidos por la sentencia o por la ley.
También el Código de Ejecución Penal peruano promulgado por el Decreto
Legislativo n° 654 del 31 de julio 1991, que se cita como referencia, en su art. V, dispone
que el régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no
afectados por la condena y que está prohibida toda discriminación racial, social, política,
religiosa, económica, cultural o de cualquier otra índole.
Estas normas claramente abrevaron en el art. 3 de la Ley Orgánica española
1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, conforme el cual la actividad
penitenciaria se ejercerá respetando la personalidad humana de los recluidos y los
derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse
diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición
social o cualesquiera otra circunstancia de análoga naturaleza.

La legislación española, sancionada con la finalidad de poner fin a las atrocidades
penitenciarias vividas por muchos de los legisladores que la aprobaron durante el
franquismo, mejoró en este punto la redacción de la Ley sobre la Ejecución de la Pena
Privativa de la Libertad y de las Medidas Privativas de la Libertad de Mejoramiento y
Seguridad de la República Federal de Alemania del 16 de marzo de 1976 que actualmente,
conforme el acuerdo de unificación rige en toda Alemania y cuyo artículo 4, al regular la
situación del recluso, señala que está sometido a las restricciones de libertad previstas en
la ley y que en cuanto la ley no disponga otra cosa sólo se le podrán imponer aquellas
restricciones que sean imprescindibles para mantener la seguridad o para evitar graves
alteraciones del orden en el establecimiento.
Es el rumbo que ha seguido la legislación regional, conforme se advierte en la Ley
de Ejecución Penal y Supervisión del Estado Plurinacional de Bolivia, la ley N° 2.298/2001
que, entre sus principios y garantías, regula el principio de legalidad en su art. 2,
disponiendo que ninguna persona pueda ser sometida a prisión, reclusión o detención
preventiva en establecimientos penitenciarios, sino en virtud de mandamiento escrito
emanado de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por causales
previamente definidas por ley y que las únicas limitaciones a los derechos del interno son
las emergentes de la condena y las previstas en esa ley; fuera de ellas no es aplicable
ninguna otra limitación. Esta enfática declaración es ratificada en el artículo 9, en el que se
dispone que “la persona privada de libertad es un sujeto de derechos que no se halla
excluido de la sociedad. Puede ejercer todos los derechos no afectados por la condena o
por esa ley y debe cumplir con todos los deberes que su situación legalmente le imponga”.
Los procesados y condenados, en Bolivia, entonces se encuentran dentro de la sociedad y
no excluidos de ella.
La Ley de Ejecución Penal del Reino de Suecia publicada en el Código Sueco de
Estatutos (Fängelselag, Svensk författningssamling, 2010:610), en la sección 6 de su
capítulo I, hoy también dispone que la ejecución de la pena privativa de la libertad no
puede implicar otras limitaciones a la libertad del prisionero que aquellas surgidas de esa
ley o las que sean necesarias para mantener el orden y la seguridad.
Puede decirse, entonces, a partir de estos antecedentes, que en la concepción
penitenciaria más avanzada del derecho comparado actualmente se reconocen de modo
expreso los derechos del condenado no conculcados de modo específico por la pena.
----------------------------------
ARTÍCULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por
la condena o por la ley.
Referencias: CNA: arts. 19 y 43, CPP: arts. 490, 481 y 493, Esp. LOGP: Art. 76, Perú CEP: Tít.
Prel. IX, ANT DNPC: Art. 1°, ANT. JEA: Art. 2° y EC. Ant. Art. 12.
ARTÍCULO 4º — Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:

a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
Referencias: CPPN: ART. 493, BR-LEP: Arts. 65 y 66, ESP.LOGP: art. 76, FR.CPP: Art. 722,
párrafo 1°, Perú CEP: Art. 148, ANT.JEA: Arts. 3 y 4.
Estas dos disposiciones introdujeron un cambio sustancial en cuanto a la incumbencia
jurisdiccional durante la ejecución de las penas privativas de la libertad en nuestro país.
Hace veinticinco años la ejecución de las condenas era, entre nosotros, una
cuestión penitenciaria, encomendada a la Administración. En la provincia de Buenos Aires
era usual, incluso, anotar a disposición de la Dirección General de Régimen Correccional a
los internos condenados, que dejaban de estar detenidos a disposición de un juez o
tribunal y pasaban a servir la pena cuyo testimonio había sido remitido, para su ejecución,
a las autoridades penitenciarias. La consulta al juez en el caso de solicitarse la libertad
condicional, prevista en el art. 13 del Código Penal era, en los hechos, una excepción y la
casi única intervención jurisdiccional prevista si se prescinde de considerar que también
debían ser comunicadas al juez las salidas transitorias acordadas a los condenados
incorporados por las autoridades penitenciarias a dicho régimen, a fin de que procediera a
acotarlas si las consideraba excesivas8.
8
El art. 11 del Decreto-Ley 412/58 ratificado por la Ley 14.467 dice: “Las salidas transitorias serán otorgadas
por el director del establecimiento por resolución fundada, previo conocimiento directo y personal del
interno. Dicha resolución se comunicará a la superioridad administrativa y al Juez de la causa. Este
Las visitas judiciales de inspección carcelaria, que se habían continuado haciendo
incluso durante las dictaduras militares, fueron paulatinamente abandonadas entre
nosotros. Contribuyó en gran medida a ello la reforma del Código Procesal Penal de la
Nación del año 1991.
Se trataba de una buena práctica basada en la legislación hispana adecuadamente
preservada y respetada por Manuel Obarrio al redactar el proyecto del Código de
Procedimientos en Materia Penal de la Nación de 1881.
El derecho colonial vigente en nuestro país hasta bien avanzado el siglo XIX,
aunque databa del siglo XIII, dado que estaba integrado fundamentalmente por la Leyes
de Partida o Leyes de Alfonso X de Castilla, “El Sabio” elaboradas entre 1256 y 1265 para
unificar los distintos “Fueros” que regían sus dominios, contenía disposiciones que hoy
implicarían un progreso respecto de nuestras prácticas y regulaciones.
Por ejemplo, la Ley VIII del Título XXIX de la Séptima Partida, titulada “Cómo el
carcelero mayor debe dar cuenta cada mes una vez de los presos que toviere en guarda á
aquel gelos mandó guardar.”, disponía:
El carcelero mayor de cada un lugar debe venir una vez en cada mes ante el judgador
mayor que puede judgar los presos, et debel dar cuenta de quántos presos tiene, et de
cómo han nombre, et por qué razón fue cada uno preso, et de qué edat es cada uno dellos
et quánto tiempo ha que yace cada uno dellos preso. Et para poder facer el carcelero
magistrado, por resolución fundada, podrá prohibir o suspender temporalmente las salidas cuando por su
excesiva frecuencia u otras razones, considere inconveniente que se las conceda.
ciertamente, cada que los presos le aduxieren, débelos recibir por escripto, escribiendo el
nombre cada uno dellos, et el lugar donde cada uno fue preso, et la razón por que fue
preso, et el dia, et el mes et la era en que lo recibió et por cuyo mandado: et si alguno
dellos contra esto ficiere, mandamos que peche á la cámara del rey veinte maravedís de
oro. Et el judgador de cada lugar debe ser acucioso para facer esto cumplir, porque los
pueda quitar ó condepnar asi como es sobredicho en esta ley: et el juez que lo non ficiere
así debe seer tollido del oficio, et seer dado por enfamado, et pechar por ende diez
maravedís de oro a la cámara del rey9.
Es decir que, en una época en la que sólo era posible escribir en onerosos
pergaminos y en las que eran muy pocos podían escribir, se ordenaba a los carceleros
llevar registro escrito y circunstanciado de cada persona detenida, dejando constancia de
la fecha en la que cada uno había sido detenido, por orden de quién y la causa que originó
la detención y rendir con dichos documentos un informe mensual ante el más alto
tribunal. Hoy, ya avanzado el siglo XXI no tenemos previsto tan básico recaudo y, por el
contrario, nuestros más altos tribunales ignoran absolutamente lo que ocurre en las
prisiones, a las que hace más de veinte años que han dejado de visitar.
En la Recopilación de 168010 el Título VII regulaba las Visitas de Cárceles y la Ley
Primera disponía que todos los sábados dos oidores visiten las cárceles y que en las tres
9
Cito la versión de Las Siete Partidas difundida en la Web por la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla. El texto obra también en el sitio web de la Biblioteca Nacional del Perú, cuyo
Virreinato integramos hasta 1776.
10
Resumo el texto de la versión disponible en el Fondo Antiguo de los Fondos Digitalizados del sitio web de
la Universidad de Sevilla.
pascuas del año (vísperas de Navidad, Pascua de Resurrección y del Espíritu Santo o
Pentecostés, que se celebra 50 días después de la Pascua) se hiciese una visita general de
todos los oidores y demás funcionarios. La ley tercera agregaba que cuando conviniera
hacerla con más frecuencia para expedición de los negocios y soltura de los presos, se
visitasen las cárceles también los martes, jueves y sábados de cada semana. Prudente
medida para evitar el hacinamiento y el encierro abusivo o prolongado de las personas
privadas de su libertad.
El Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación aprobado por la ley
2.372 del año 1888 y vigente entre nosotros desde el 1° de enero de 188911, en su título
VI, regula, además de la visita mensual de cárceles que debe efectuar un camarista penal,
la visita trimestral del pleno de la cámara en lo criminal junto con los jueces, fiscales y
defensores (visita general de cárceles), visitas periódicas de los jueces de primera
instancia nacionales y federales y las de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y de los demás jueces federales de todo el país.
Resulta básico y fundamental que los jueces y demás magistrados y funcionarios
realicen periódicas inspecciones carcelarias y también que estas deben estar legisladas
tanto en su periodicidad como en su objetivo. No fue ésa, sin embargo, la opinión del
fallecido Ricardo Levene (h), autor del proyecto del actual Código Procesal Penal de la
Nación (el aprobado por la Ley 23.898 del año 1991, vigente desde el 1° de septiembre de
11
Estas normas rituales deben seguir aplicándose aún hoy en causas en las que se investigan hechos
anteriores al 1° de septiembre de 1991 y en las que no se haya optado unánimemente por el actual
procedimiento penal federal, es decir, en todas aquellas en las que aún hoy se investigan delitos ocurridos
durante la última dictadura militar.
1992) quien explicó que excluyó las normas que reglaban las visitas de cárceles por
considerar la cuestión meramente reglamentaria.
No pudo prever, Levene (h), que la Corte Suprema de Justicia que él integró
objetaría la atribución de tales competencias reglamentarias a la Cámara Nacional de
Casación Penal y que, incluso, luego de la reforma constitucional de 1994 disputaría estas
competencias claramente asignadas por el art. 114 inc. 6 de la Constitución al Consejo de
la Magistratura de la Nación, apropiándoselas. Menos aún que se las ejercería con tan
grosero mal desempeño que, al día de hoy, habiendo transcurrido más de veinticinco años
desde que se implementara la fracasada reforma procesal penal federal del año 1991, no
sólo no ha sido reglada la cuestión de las visitas de cárceles, sino que fracasó la
implementación de la Policía Judicial y de la Oficina de Protección de Víctimas y Testigos y
la implementación de todo lo que requería la creación del Tribunal de Ejecución Penal,
esto es la creación de las 17 Secretarías de Ejecución Penal en los principales
establecimientos penitenciarios federales, la Oficina de Control de la Suspensión del
Proceso a Prueba y el Equipo Interdisciplinario)12.
12
Ello ocurrió porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación argumentó públicamente, antes de que se
aprobaran las leyes de implementación de la reforma procesal penal del año 1991, que se había atentado
contra sus atribuciones y sus competencias originarias al sacarle la función reglamentaria y de
superintendencia (que iba a comprender en lo inmediato la designación de los cincuenta Secretarios
integrantes de la Policía Judicial y de toda la estructura de ejecución penal, incluidas sus diecisiete
Secretarías de Ejecución Penal y demás personal, entre otras atribuciones) para asignárselas a un tribunal
inferior (la nueva Cámara Nacional de Casación Penal).- Cuando el H. Congreso de la Nación, pese a la
opinión de la Corte, atribuyó por el art. 9 de la ley 24.050 la función reglamentaria y de superintendencia
sobre el fuero criminal nacional a la Cámara Nacional de Casación Penal, el Poder Ejecutivo nacional
procedió, teniendo en cuenta las públicas manifestaciones de la Corte, a vetar parcialmente esta disposición
mediante el decreto de promulgación de la ley 23.050, del 30-12-91.- El art. 53 de la ley 23.050, sin
embargo, aún establecía que la Corte Suprema y “los otros órganos judiciales competentes” (es decir, la
Cámara Nacional de Casación Penal, etc.) dictarán las normas complementarias tendientes a la organización,
Todo ello se agrava mediante la práctica actualmente generalizada, conforme a la
cual existen jueces y fiscales con competencia penal que jamás inspeccionan las prisiones,
integración y funcionamiento de los tribunales y organismos comprendidos en esa ley.- Ante ello, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, mediante la Acordada 37 del 25 de agosto de 1992 , cuando en el
Congreso de la Nación se hallaba a estudio el proyecto de ley que implementaría instituciones a las que se
refieren las leyes 23.984 y 24.050 (esto es, el proyecto que originó la ley 24.121), afirmó que “…corresponde
que esta Corte Suprema de Justicia de la Nación dicte las normas complementarias tendientes a la
organización, integración y funcionamiento de los tribunales y organismos en ella comprendidos”, por lo
cual integró provisoriamente una Sala de la Cámara Nacional de Casación Penal con Jorge Osvaldo
Casanovas, Juan Carlos Rodríguez Basavilbaso y Juan Edgardo Fégoli, “quienes someterán a consideración de
la Corte Suprema un proyecto sobre las normas reglamentarias que coadyuven a la organización del nuevo
régimen procesal”.-
Si elaboraron o no los doctores Basavilbaso y Fégoli ese proyecto, poco importa, lamentablemente. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación no logró hasta hoy, aun habiéndose modificado sustancialmente su
integración, luego de que fueran destituidos por mal desempeño la mayoría de sus integrantes por juicio
político, aprobar ninguna norma reglamentaria que coadyuve a la organización del actual régimen procesal
penal, ni logró poner en funcionamiento, nada menos que la Policía Judicial creada por las leyes 24.050 y
24.121 (que la Corte Suprema sí creo por Acordada que, por sus defectos, debió suspender sin que se haya
vuelto a tratar el asunto, pese a su importancia). Ni puso, tampoco, durante las pasadas décadas, en
funcionamiento las diecisiete Secretarías de Ejecución en los principales establecimientos penitenciarios
federales del país, ni el equipo interdisciplinario que debería colaborar con los tribunales nacionales de
ejecución, ni la Oficina de Control de la Suspensión del Juicio a Prueba también allí previstos. Por tardías
acordadas la Corte proveyó parcialmente durante el año 2016 los cargos necesarios para dotar al Equipo
Interdisciplinario del Tribunal de Ejecución Penal, que ha empezado a funcionar y habilitó los cargos de los
17 Secretarios de Ejecución penal en los establecimientos penitenciarios, que aún no han sido designados.
Siguen sin sede para funcionar ni adecuada dotación de personal los dos últimos juzgados nacionales de
ejecución penal (los números 4 y 5), pese a que han jurado sus titulares hace más de un año y a que una de
las juezas designadas ofreció una vivienda de su propiedad como sede de su tribunal.
Creado el Consejo de la Magistratura de la Nación luego de la reforma constitucional de 1994, también ha
fracasado en sus intentos de dictar reglamentos para la justicia (aunque ni siquiera los ha proyectado en
materia penal), dado que la Corte Suprema, ha reiterado en su actual integración, pese a la purga que la
librara de quienes incurrían en notorio mal desempeño, que el dictado de los reglamentos de la jurisdicción
es una atribución que le corresponde en su calidad de cabeza de uno de los poderes constitucionales.
Cuando el Consejo de la Magistratura los ha dictado, ha considerado que se inmiscuyó en su competencia
constitucionalmente asignada, declarando su invalidez, pese al claro texto del inciso 6 del art. 114 de la
actual constitución nacional, que hoy le atribuye al Consejo la función de “dictar los reglamentos
relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”. Por ejemplo, el 5 de julio del
año 2011 la Corte Suprema con la firma de seis de sus integrantes (Zaffaroni estaba ausente) dictó la
Acordada 11/11 que declaró inválida la decisión del Consejo de la Magistratura que excluyó a los
funcionarios (no a los magistrados) de la prohibición de participar de la actividad político partidaria.
Consideró que tales disposiciones reglamentarias “constituyen facultades inherentes de la Corte Suprema,
como órgano superior del Poder Judicial…” (considerando 2°).
Por esta disputa, que subsiste hasta el día de hoy, y por la ineficiencia en el ejercicio de las atribuciones que
tanto cela la Corte Suprema, hoy no se han adecuado a la actual estructura del Poder Judicial los
reglamentos que debieran organizar la inspección de las cárceles o regular que no se supere su cupo de
alojamiento o que no se desmadre la duración de las prisiones preventivas, que el actual art. 9 de la ley
24.390 ordenó que fueran supervisadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación.
como si fuesen ajenos a lo que en ellas ocurre a quienes allí cumplen medidas cautelares o
condenas cuya ejecución les compete supervisar.
Debe destacarse, además, que en esta delicada cuestión no bastaría con que los
jueces y fiscales vayan a inspeccionar frecuentemente la cárcel. La sociedad civil (toda)
debe participar de lo que allí sucede, controlando y facilitando la reinserción social. Es lo
que impone el Protocolo Facultativo del Convenio Internacional Contra la Tortura que
nuestro país ha ratificado y que debe cumplir, subsidiando y promoviendo esa
participación, según fuera exhortado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en su comunicado de prensa del 19 de octubre de 2016, emitido luego de la
visita efectuada por el Relator sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad13.
13
El comunicado se encuentra disponible en su sitio Web. Si bien la Comisión Interamericana manifestó su
satisfacción por la adopción de la Ley No. 26.827 en noviembre de 2012, por la que se creó el Sistema
Nacional de Prevención de la Tortura, advirtió que este mecanismo aún no se ha implementado debido a
que las autoridades nacionales no han iniciado el proceso de designación y selección de sus integrantes.
Agregó que a nivel provincial, “… a pesar de que el artículo 32 de dicha norma establece la creación de
Mecanismos Locales de Prevención, el Ministerio Público de la Defensa de la Nación informa sobre la
“implementación irregular” de los mecanismos de prevención y limitaciones al ingreso a centros de
detención; esta situación habría ocasionado que a la fecha únicamente cinco mecanismos estuvieran
funcionando en las provincias de Chaco, Corrientes, Mendoza, Río Negro y Salta. Respecto a esta última
provincia, la Relatoría fue informada por el Presidente del Mecanismo provincial, Fabricio Imparado, que el
mecanismo entró en funciones en abril de 2014, a pesar de lo cual a la fecha no contaba con presupuesto,
estructura o recursos materiales para su operación.”. Concluyó sobre este punto destacando “…la falta de
un mecanismo nacional y los desafíos que enfrentan los mecanismos locales para desarrollar su mandato
resultan de especial preocupación para la Comisión Interamericana, sobre todo considerando los alegatos
recibidos por entidades públicas autónomas y por organizaciones de la sociedad civil, respecto a las
supuestas prácticas de tortura y malos tratos que prevalecen en centros de detención en el Estado
argentino…” Recordó, además, que el Comité de Derechos Humanos de la ONU manifestó su preocupación
por este aspecto en julio de 2016 y, en atención a la naturaleza fundamental de los derechos humanos que
se hayan en juego con el acto de reclusión, la CIDH recordó al Gobierno argentino que la gestión
penitenciaria debe regirse por criterios estrictos de transparencia, apertura y monitoreo independiente y
que: “… la Corte Interamericana ha establecido como criterio fundamental, que la forma en que se trata a
una persona detenida debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial situación
de vulnerabilidad en que se encuentre”. Considerando lo anterior, la Comisión Interamericana instó al
Estado argentino a adoptar las medidas necesarias para implementar el mecanismo nacional y crear un
mecanismo en cada provincia, así como para dotar a los mecanismos provinciales con los recursos
Derecho comparado:
La ley Orgánica General Penitenciaria del Reino de España, Nro. 1/1979 fue una de
las primeras normas europeas en crear un fuero judicial penitenciario, que hoy existe en la
mayoría de los países de ese continente. Creó la función de “Juez de Vigilancia”. Se
asignaron a este juez atribuciones para hacer cumplir la pena impuesta, resolver los
recursos referentes a las modificaciones que pueda experimentar la sanción y funciones
de garantía para “salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y
desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan
producirse”, conforme a su art. 76. Esta norma le asignó competencia especialmente para:
a. Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las
resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo, asumiendo las
funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores.
b. Resolver sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y acordar las
revocaciones que procedan.
c. Aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios
penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena.
d. Aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce días.
suficientes y el apoyo institucional necesario para ejercer su mandato de manera efectiva y con la
autonomía e independencia que la naturaleza de sus funciones de monitoreo requieren”.
e. Resolver por vía de recurso las reclamaciones que formulen los internos sobre
sanciones disciplinarias.
f. Resolver en base a los estudios de los Equipos de Observación y de Tratamiento, y en su
caso de la Central de Observación, los recursos referentes a clasificación inicial y a
progresiones y regresiones de grado.
g. Acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos formulen en
relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos
fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos.
h. Realizar las visitas a los establecimientos penitenciarios que prevé la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, pudiendo el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria recabar para
el ejercicio de dicha función el auxilio judicial de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria del
lugar en el que radique el establecimiento que ha de ser visitado. (Modificado por ley
orgánica 5/2003)
i. Autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los
clasificados en tercer grado.
j. Conocer del paso a los establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta
del Director del establecimiento.
Los Jueces de Vigilancia también pueden dirigirse a las autoridades penitenciarias
formulando propuestas referentes a la organización y desarrollo de los servicios de
vigilancia, a la ordenación de la convivencia interior en los establecimientos, a la

organización y actividades de los talleres, escuela, asistencia médica y religiosa y en
general a las actividades regimentales, económico-administrativas y de tratamiento
penitenciario en sentido estricto, conforme lo prevé el art. 77.
Conforme el art. 78 de esta ley, los Jueces de Vigilancia tienen su residencia en el
territorio en el que se radican los establecimientos penitenciarios sometidos a su
jurisdicción.
Una disposición análoga a esta última claramente es necesaria en nuestro país, en
el que el fuero de Ejecución Penal Nacional de la Capital Federal tiene competencia en
todo el territorio nacional, es decir, en cada una de sus provincias y en la ciudad de
Buenos Aires. Esto, por lo inabarcable de esta jurisdicción, es disparatado y conspira
contra la eficacia del sistema. Paradójicamente esto no ocurre en el ámbito federal, donde
los jueces de ejecución son vocales del tribunal federal que impuso cada condena. Ello
sucede sólo respecto de la jurisdicción nacional en lo penal, es decir, respecto de los
delitos comunes sancionados por la justicia penal ordinaria de la Capital Federal aún a
cargo de jueces integrantes del Poder Judicial de la Nación (dos convenios de
transferencias de competencias ya se encuentran vigentes y algunos delitos ya son
juzgados por la justicia local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se anuncia una
pronta transferencia integral de la competencia en esta materia).
Dado que el Servicio Penitenciario Federal, que se ocupa principalmente de los
condenados por la justicia ordinaria de la Capital Federal (que integran el 60 % de su
población), pero los traslada sistemáticamente al interior del país, ha sido necesario
asignar esta absurda competencia territorial a los Jueces Nacionales de Ejecución Penal,
que hoy sólo controlan la ejecución de condenas y medidas de seguridad impuestas por la
justicia ordinaria de la ciudad de Buenos Aires. La radicación dentro de la jurisdicción de
los jueces federales del interior del país tampoco se aprovecha debidamente, dado que no
es infrecuente que el Servicio Penitenciario Federal traslade de un confín del territorio a
otro a los internos por razones “de seguridad”, por lo que es frecuente encontrar internos
a disposición del Tribunal Oral Federal de Orán, provincia de Salta en la U.15 del SPF en la
ciudad de Río Gallegos, Santa Cruz y viceversa.
La ley de ejecución penal de la República Federativa del Brasil, n° 7.210/1984
asigno la función de Juez de Ejecución, al juez indicado en la legislación local o, cuando no
lo estuviere, al juez de sentencia (conf. arts. 61 y 65), a quienes compete: 1) Aplicar la
legislación posterior más benigna. 2) declarar la extinción de la pena. 3) unificar las penas.
4) resolver sobre el avance o regresión en la progresividad de la pena. 4) resolver sobre
reducciones de pena. 5) sobre la remisión de la pena. 6) sobre la suspensión condicional
de la penal. 7) sobre la libertad condicional. 8) sobre los incidentes de ejecución. 9)
autorizar las salidas transitorias. 10) determinar la forma de cumplimiento de la pena
restrictiva de derechos y controlar su ejecución.11) sobre la conversión de la pena
restrictiva de derechos en multa. 12) conversión de la pena privativa de la libertad en
privativa de derechos. 13) sustitución de penas por medidas de seguridad y aplicar éstas.
14) revocación de medidas de seguridad. 15) resolver sobre la desinternación o
restablecimiento a la situación anterior. 16) sobre el cumplimiento de una medida de

seguridad en otra jurisdicción. 17) velar por el correcto cumplimiento de las penas y
medidas de seguridad. 18) Practicar anualmente el cómputo de las penas a cumplir.
También les compete inspeccionar mensualmente los establecimientos penales
tomando providencias para su adecuado funcionamiento y promoviendo cuando fuere el
caso la determinación de responsabilidades administrativas y clausurar (“interditar”) en
todo o en parte los establecimientos penales que estuviesen funcionando en condiciones
inadecuadas o en infracción a la ley.
El Código de Ejecución Penal de la República del Perú aprobado antes citado, en
cambio, suprimió la figura del Juez de Ejecución Penal, que había sido introducida por el
Código de ejecución penal peruano de 1985 para el control judicial de las penas. Señaló
que dicha institución “no logró la finalidad para la que fue concebida”. Entendió, además,
que como la reforma procesal penal atribuyó la investigación a los fiscales, los jueces
penas iban a poder “atender el control de la ejecución de las penas.”
La ley de Ejecución Penal y Supervisión del Estado Plurinacional de Bolivia, N°
2.298/2001, asigna al juez de ejecución penal o al juez de la causa el control jurisdiccional
permanente de las detenciones y ejecuciones de penas privativas de la libertad. Debiendo
velar por la observancia estricta de los derechos y garantías que consagran el orden
constitucional, los tratados y convenios internacionales y las leyes, en favor de toda
persona privada de libertad, conforme su art. 18. El artículo 19 señala que el juez de
ejecución penal es competente para conocer y controlar:

1. La ejecución de las sentencias condenatorias ejecutoriadas que impongan penas o
medidas de seguridad y de los incidentes que se produzcan durante su ejecución;
2. La concesión y revocación de la libertad condicional, así como el cumplimiento de las
condiciones impuestas;
3. El cumplimiento de las condiciones impuestas en la suspensión condicional del proceso
y de la pena;
4. El trato otorgado al detenido preventivo, de conformidad a lo establecido en el Código
de Procedimiento Penal, Ley 1970;
5. El cumplimiento de las medidas sustitutivas a la detención preventiva.
6. El cumplimiento de la condena en establecimientos especiales, cuando corresponda.
7. Otras atribuciones establecidas por ley.
El art. 123 dispone que las Resoluciones que impongan sanciones por faltas graves
y muy graves serán apelables ante el Juez de Ejecución Penal dentro de los tres días de
notificada la resolución, sin recurso ulterior.
La ley de Ejecución Penal del Reino de Suecia (Código Sueco de Estatutos
2010:610), en cambio, asigna a la autoridad administrativa la facultad de resolver las
incidencias de la ejecución penal, previéndose la posibilidad de apelar sus decisiones ante
un tribunal administrativo al que sólo puede recurrirse habiendo intentado previamente la
revisión de la denegación ante las autoridades administrativas.

Los prisioneros que consideren que su tratamiento es injusto pueden presentar
una queja ante el Ombudsman Parlamentario. Durante la investigación de una queja, este
puede visitar el establecimiento penitenciario y sostener conversaciones privadas con el
prisionero. El Ombudsman puede emitir recomendaciones (no vinculantes) y proponer
mejoras en las rutinas administrativas. No obstante esto, el Ombudsman no posee la
autoridad para modificar las decisiones tomadas por el órgano local. Aunque las
autoridades que reciben sus recomendaciones deben, en principio, darles cumplimiento o
dar fundamento escrito de la razón por la que no lo hacen dando intervención a la
autoridad superior.
En la ley sobre la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y de las Medidas
Privativas de la Libertad, de Mejoramiento y Seguridad alemana se asigna competencia
recursiva a las Salas de Ejecución Penitenciaria en recursos presentados contra medidas
de las autoridades penitenciarias que regulen cuestiones particulares relacionadas con el
ámbito de la ejecución, contra decisiones que rechazan peticiones o ante la omisión de
resolver. En todos estos casos se puede solicitar una resolución judicial (conf. art. 108 y
siguientes y cc.), siempre que se justifique que con la medida, rechazo u omisión han sido
lesionados sus derechos.
El derecho local puede imponer que la solicitud sólo pueda presentarse una vez
agotada la vía administrativa.
Contra la decisión de esta Sala de Ejecución Penitenciaria procede el recurso de
casación o de legitimidad (art. 116) que sólo puede interponerse, si se funda en que la
sentencia representa una violación de la ley por no aplicarla o por aplicarla
incorrectamente. Este recurso no tiene efecto suspensivo y lo resuelve una Sala en lo
Penal del Tribunal Superior Territorial en cuya circunscripción tenga asiento la Sala de
Ejecución Penitenciaria.
Excursus: ¿Cuándo comienza la ejecución penal?:
La ejecución de las condenas que imponen prisión de cumplimiento efectivo
comienza en nuestro país, en la abrumadora mayoría de los casos, con el condenado ya
detenido como preso preventivo. Esta no es una cuestión menor, dado que el empleo
abusivo de la prisión preventiva y su desmadrada extensión temporal hasta convertirla en
una verdadera pena anticipada al juicio, constituye la principal violación de los derechos
humanos por la que ha sido encontrada responsable la Argentina desde la restauración de
la democracia el 10 de diciembre de 1983.
Dado que la confección de la historia criminológica y la elaboración del tratamiento
penitenciario es una tarea legalmente asignada a la administración conforme lo previsto
por los arts. 10 de la ley 24.660, que establece que: “La conducción, desarrollo y
supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de
competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente
asignadas a la autoridad judicial”, resulta indispensable que el tribunal que dicta una
condena comunique de modo inmediato la nueva situación jurídica del hasta entonces
procesado, y remita el testimonio íntegro de la sentencia, acompañado de fichas

dactiloscópicas que permitan la identificación fehaciente del condenado, a las autoridades
penitenciarias competentes junto con esta comunicación.
Las interesantes innovaciones introducidas por los arts. 5 y 13 de la ley 24.660 que
en el año 1996 modificaron totalmente el enfoque del tratamiento penitenciario que estas
disposiciones reemplazaron, que anteriormente era “obligatorio en todas sus partes para
el interno”, obligan también a informar al condenado las consecuencias jurídicas de su
situación y su derecho a tomar parte en la confección de su historia criminológica, para
que los objetivos del tratamiento penitenciario que corresponde elaborar recabando su
cooperación, atiendan a sus condiciones personales, intereses y a sus necesidades durante
la ejecución de la condena y para el momento del egreso.
El condenado debe ser, también, informado documentadamente de su derecho a
no ser obligado a confesar o a declarar en su contra (art. 18 de la Constitución Nacional)
durante la ejecución de su condena y del carácter no secreto de los estudios diagnósticos
que médicos, psiquiatras, antropólogos, sociólogos y psicólogos le efectuarán con motivo
de la confección de su historia criminológica. El punto 70 del Protocolo de Estambul
establece que antes de iniciar estudios semejantes los profesionales intervinientes deben
explicarle sus funciones a los internos-pacientes y dejar bien en claro que la
confidencialidad médica no forma parte de ellas, como sucedería en un contexto
terapéutico. Esto no se respeta en nuestro país, en donde es habitual que los condenados
se sorprendan al advertir que información que suministraron en el marco de lo que
consideraron entrevistas terapéuticas cubiertas por el deber de confidencialidad de los

profesionales intervinientes, obraban en poder del fiscal y era esgrimida en su contra
durante la ejecución de su condena.
La sentencia condenatoria debe ser comunicada dentro de los cinco días de quedar
firme, además, al Registro Nacional de Reincidencia, conforme lo previsto en el art. 2 inc.
i) de la ley de facto 22.117, al cual también deben remitirse fichas dactiloscópicas del
condenado y la ficha de antecedentes con fines estadísticos. También es necesario
comunicar a la autoridad competente las inhabilitaciones que comprende la condena.
La comunicación de la condena debe efectuarse de modo inmediato, a partir de
que adquiere firmeza, aun cuando se encuentre pendiente la aprobación del cómputo de
la pena. Así lo impone el diferente régimen legal que corresponde aplicar al interno que ya
se encuentra detenido de modo cautelar a partir del momento en que debe ser
considerado condenado. Uno de los principios básicos receptado hace más de medio siglo
por las Reglas para el Tratamiento de los Reclusos aprobadas por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en 1955 y mantenido en las Reglas Mandela del año 2016 por las
cuales se las actualizó, impone que los procesados deben tener un alojamiento distinto al
asignado a los condenados.
Esta regla básica no se respeta en la Argentina. Es habitual que se alojen
promiscuamente procesados y condenados tanto en establecimientos destinados a
encausados (y lo que es más grave, en meras alcaidías o aún en calabozos de comisarías)
como en cárceles destinadas a condenados de régimen cerrado, semi abierto o incluso en
institutos abiertos, en los que no es infrecuente que sea posible observar alojados
promiscuamente a condenados en régimen abierto y a presos preventivos (por ejemplo en
las Unidades 10 de Formosa, 11 de Presidencia Roque Sáenz Peña, Chaco y 17 de
Candelaria, Misiones del Servicio Penitenciario Federal esto fue habitual durante la
primera década de este milenio, al menos).
El Plenario Agüero:
Determinar cuándo se encuentra firme una sentencia condenatoria en materia
penal y cuando corresponde disponer su ejecución nunca ha sido un asunto pacífico. La
jurisprudencia mayoritaria tanto nacional como federal de la ciudad de Buenos Aires
consideraba que una sentencia penal solo podía ejecutarse a partir de que hubiere sido
rechazado el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 contra la sentencia
definitiva de la causa, sea que hubiese sido concedido por el tribunal respectivo y
rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación o bien que se hubiere denegado
la concesión misma del recurso extraordinario. Esta era la solución, al menos,
abrumadoramente mayoritaria y fue el criterio adoptado por la mayoría en el Plenario nº
8 de la Cámara Nacional de Casación Penal in re Agüero, Irma Delia s/ recurso de casación
(12-06-2002) que estableció que en el supuesto de un recurso de casación declarado mal
concedido y recurrido por vía extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando la
Cámara Nacional de Casación declara inadmisible el recurso extraordinario federal.
Por ello una sentencia de un tribunal oral de la Capital Federal, confirmada por la
Cámara Nacional de Casación Penal, aún no era ejecutable a menos que transcurriera el
término para interponer el recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y éste no fuera interpuesto o bien, habiendo sido interpuesto, cuando fuere
rechazado “in limine” o denegado luego de su sustanciación por la Cámara Nacional de
Casación Penal.
De haber sido concedido el recurso extraordinario, sólo cuando fuere declarado
mal concedido o rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podría
considerarse firme el fallo.
Este criterio era compartido por los tribunales superiores de provincia, que
consideraban firme una sentencia ya cuando se había denegado el recurso de casación, es
decir, antes de que se intentara la vía extraordinaria ante el superior tribunal de la
provincia o ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este fue el criterio aplicado por
la Suprema Corte de la provincia de Córdoba in re Olariaga. Esa decisión fue dejada sin
efecto por la Corte Suprema argumentando que los jueces anteriores en jerarquía
(integrantes de la Suprema Corte de la provincia de Córdoba) confundieron la suspensión
de los efectos que hace a la ejecutabilidad de las sentencias con la inmutabilidad propia
de la cosa juzgada, que recién adquirió el fallo condenatorio con la desestimación de la
queja dispuesta por este Tribunal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Caballero, Jorge Alberto y
otros s/art. 71 CC causa Nº 555 CC/2000 s/queja por denegación de recurso de
inconstitucionalidad – incidente de prescripción” – CSJN- 08/11/2005, sostuvo, en un
asunto contravencional, que: “…habiendo transcurrido el lapso en cuestión el proceso aún
se encontraba en trámite, toda vez que se hallaba operativa la fase recursiva contra la
sentencia condenatoria que oportunamente fue dictada en la causa principal; pues con
fecha 27 de agosto de 2001 la defensa interpuso un recurso extraordinario federal cuyo
rechazó se concretó el 5 de diciembre de aquel año. En consecuencia, a la luz del texto
positivo contravencional local, la acción respectiva se hallaba prescripta y la invocación del
recurrente en cuanto a la aplicación de dicho instituto fue rechazada por el a quo sobre la
base de una interpretación arbitraria”.
La mayoría de la Corte Suprema de Justicia ha reafirmado este criterio (el 31-03-
2009) al paralizar la tramitación de actuaciones penales al entender que, durante la
tramitación de la queja por denegación del recurso extraordinario pudo haberse operado
la prescripción de la acción penal (y no la prescripción de la pena, tácitamente
considerada no firme). En los autos: “Chacoma, Claudio Gustavo s/ causa nº 84.171”
decretó: “en razón de que podría encontrarse prescripta la acción en los autos principales
con respecto a algunos de los hechos imputados, corresponde ordenar la suspensión del
trámite del presente recurso de queja a las resultas de la decisión que al respecto tomen
los jueces de la causa”.
Es decir que ha ido aún más allá de lo resuelto en el caso Caballero, en el cual se
encontraba pendiente de resolución un recurso extraordinario federal, para considerar
que el curso de la prescripción de la acción penal (en aquél caso, contravencional) puede
operarse, incluso, cuando se encuentra pendiente de consideración por la Corte una queja
por denegación de recurso extraordinario.
La notificación personal de la condena:

La sentencia condenatoria en materia penal, aunque en modo alguno es la práctica
habitual de nuestros tribunales, debe ser notificada personalmente al imputado, dado
que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos
procesales constituye una facultad del imputado y no una potestad técnica del defensor.
Así lo estableció la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Higton de Nolasco, voto concurrente de Belluscio y Fayt y disidencia
de Boggiano) en el caso Dubra (LL 26-10-04, nro. 108.212).
Los lustros de procedimiento oral no han extirpado los vicios adquiridos durante la
vigencia del procedimiento escrito, que subsisten en nuestras prácticas forenses.
Es habitual que no se celebren las audiencias de lectura de fundamentos de las
sentencias de los tribunales orales, reemplazándolas por la entrega de testimonios a los
letrados. O que, si se efectúa la audiencia, se omita trasladar a los condenados, por lo
general detenidos.
Pero debe reiterarse que la notificación al defensor técnico, o la notificación ficta
que autoriza el ritual al preverla como efecto de la mera realización de la audiencia “ante
los que comparezcan”, es decir, validando aún la lectura frente a una sala de audiencias
vacía, salvo por el tribunal y el actuario (conf. art. 400 del CPPN y art. 251 del CPPCABA),
no es suficiente notificación, bajo el estándar fijado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: se exige la notificación personal al condenado.

La notificación personal es aquella que se efectúa en la sede del tribunal en el cual
se constata la identidad y la presencia física del interesado y se documenta mediante nota
que deja el encargado del acto en el expediente (conf. art. 58 del CPP).
La notificación por cédula diligenciada en el establecimiento penal, no es
equivalente a la notificación personal ni aconsejable en materia penal, dado que por lo
general las personas privadas de su libertad carecen de un ámbito adecuado para dar
lectura y estudiar los fundamentos de la sentencia condenatoria o de las demás
resoluciones que por esta vía se les comuniquen o, incluso, de la posibilidad de preservar
adecuadamente dichos documentos, expuestos a miradas indiscretas, requisas de las
autoridades, etc.
Debe señalarse que actualmente tramitan ante tribunales de ejecución muchos
casos (una abrumadora mayoría) que no han satisfecho el estándar de notificación
personal de la decisión que impuso la condena o que implicó la firmeza de la condena.
Competencia material de la ejecución penal:
El control jurisdiccional de la ejecución penal, pese a que la regla es que la
conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen
penitenciario compete a la administración (conf. art. 10 de la ley 24.660), es amplio y debe
ser permanente (conf. el art. 3).
El control jurisdiccional de la prisión preventiva, a la que se aplican las
disposiciones que regulan la ejecución de la pena cuyas normas no contradicen el

principio de inocencia (conf. el art. 11 de la ley 24.660), es decir todas las que limitan la
restricción de la libertad, en especial las que regulan el régimen disciplinario de los
internos y el acceso a la progresividad de la ejecución penal, pero también las que
reglamentan el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y a recibir formación laboral,
también debe ser amplio y permanente, aunque no lo sea en la práctica .
Las competencias expresamente asignadas al juez de ejecución comprenden,
además del permanente control jurisdiccional de la ejecución de las penas privativas de la
libertad, que debe ser efectuado mediante inspecciones por lo menos semestrales del
tratamiento y de la organización de los establecimientos de ejecución, conforme lo
previsto en los arts. 3 y 208 de la ley 24.660, el garantizar el cumplimiento de las normas
constitucionales y compromisos internacionales en materia de derechos humanos y el
respeto de los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley (art. 3
antes citado) y, además, resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere
vulnerado alguno de los derechos del condenado y autorizar todo egreso del condenado
del ámbito de la administración penitenciaria .
Los egresos del condenado del ámbito de la administración penitenciaria pueden
ser excepcionales, para cumplir con deberes morales, tratarse enfermedades o incluso
para concurrir a otros tribunales que lo requieran como imputado o testigo o por
aplicación del régimen de la progresividad, mediante la incorporación a la modalidad de
salidas transitorias, semi libertad, libertad condicional o asistida. También la conversión de
la pena en prisión discontinua y su sustitución por tareas para la comunidad son una
novedad, poco empleada, cierto es, cuyo otorgamiento ha sido atribuido a la jurisdicción,
al igual que la incorporación a la modalidad de detención domiciliaria.
La ley 24.660 ha creado, además, un detallado procedimiento de control
jurisdiccional sobre el régimen disciplinario: los jueces de ejecución o competentes deben
habilitar con su rúbrica los libros de registro de sanciones que deben ser llevados
respetando el orden cronológico en sus asientos y en los que deben documentarse las
visitas que deben hacer a los internos aislados o sancionados en celda de corrección un
miembro del personal superior, el capellán, un educador y el médico. Este control
jurisdiccional, introducido por la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad recién
en el año 1996, es de suma importancia, pues permite que todo funcionario judicial o
autoridad que inspecciona un establecimiento carcelario pueda verificar, mediante la
simple compulsa del libro de registro de sanciones, que en el sector asignado a los
sancionados no se alojen sino los internos allí trasladados por la autoridad penitenciaria
competente y, también documentadamente, que hayan sido entrevistados por una
autoridad superior, por el médico, etcétera, cada día que allí permanecen. Sabido es que
los sectores en los que permanecen los internos sancionados o imputados por
infracciones disciplinarias son sectores conflictivos y en los que todo recaudo que se
adopte para prevenir la tortura y los malos tratos, es conveniente.
También deben serle comunicadas, ahora, al juez de ejecución o juez competente
las sanciones, aún las no recurridas por los internos, dentro de las seis horas subsiguientes
a su dictado y los recursos dentro de las seis horas de interpuestos. Esta comunicación
debe ser puesta en inmediato conocimiento de la defensa y del fiscal a fin de que puedan
introducir las peticiones que resulten pertinentes. No es la práctica usual en el fuero de
ejecución federal de la ciudad, lamentablemente.
También los aislamientos provisionales dispuestos antes de resolver la actuación,
mientras se sustancia la investigación, deben ser comunicados al juez, dentro de las
veinticuatro horas de su adopción14. Esta comunicación y, fundamentalmente, el traslado
que de ella efectúe el tribunal a las partes, es de particular importancia, dado que por lo
general los aislamientos provisionales de los internos sujetos a procesos disciplinarios
consumen una parte sustancial de las sanciones finalmente impuestas, antes de que el
control jurisdiccional haya comenzado. Esta comunicación temprana, si es oportunamente
notificada a la defensa y al fiscal, permite adelantar dicho contralor jurisdiccional para que
resulte oportuno.
Las calificaciones de conducta y concepto son impuestas por las autoridades
penitenciarias integrantes del Consejo Correccional del establecimiento en el que se
encuentra alojado el interno y puede interponerse contra ellas el recurso de
reconsideración. Este recurso administrativo no debería ser resuelto sin oír
previamente en audiencia al interno, lo que se ha previsto que ocurra obligadamente sólo
cuando el interno solicite ser oído en audiencia (conf. arts. 52 y 55 del Reglamento
aprobado por el Decreto n° 396/99). Ello, sin perjuicio del recurso de apelación que puede
interponerse ante el Juez de Ejecución, quien también debería resolver luego de una
14
Así lo impone el art. 35 del Decreto 18/97 que reglamenta el capítulo IV de esta ley.
audiencia personal con el interno, lo que tampoco se ha previsto en el ritual federal
actual.
Los traslados de un interno de un establecimiento penitenciario a otro están
sujetos, también, al control jurisdiccional (art. 72 de la ley 24.660). Este control siempre
debe ser previo para garantizar que no implique un agravamiento indebido de la ejecución
penal. Hoy el art. 138 de la ley 24.660 reformada por la ley 26.695 establece, además, que
las autoridades penitenciarias deben “asegurar la permanencia de los internos en aquellos
establecimientos donde cursan con regularidad” o, lo que es lo mismo, evitar que los
traslados frustren los estudios que se cursan con regularidad. El art. 142 de la ley 24.660
sustituido por la misma ley establece que los jueces competentes podrán remediar los
obstáculos e incumplimientos al acceso a la educación por la vía de habeas corpus
correctivo, lo cual en algunas oportunidades importará impedir que se concreten traslados
programados por las autoridades que pudieran frustrarlos o dejar sin efecto traslados ya
concretados que lo hayan hecho.
Excursus: la vía recursiva en materia de ejecución penal:
La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, durante la primera
década de su existencia, como ya hemos visto, distinguía las cuestiones de competencia
originariamente administrativa, ajenas a la vía recursiva casatoria y sólo recurribles, en
algunos casos, ante el juez de ejecución. Las decisiones de los jueces de ejecución, en
estos asuntos, en algunos casos podrían, a su vez, ser objeto del recurso de apelación del
art. 18 de la ley 24.050 y, en otros, decididas por el juez de ejecución sin recurso alguno
(por ejemplo, la competencia asignada por el art. 208 de la ley 24.660 para remitir
recomendaciones al Sr. Ministro de Justicia). Esta competencia meramente
“administrativa” de los jueces de ejecución debía distinguirse, de las cuestiones
netamente jurídicas, que sí admitían el recurso de casación.
Lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Romero
Cacharane el 9 de marzo de 2004 puso fin a esta restricción de la vía casatoria. Aunque
para entonces las distintas salas de la Cámara Nacional de Casación Penal, que habían
pergeñado esas distinciones restrictivas sobre su competencia ante los reiterados recursos
interpuestos por las defensas oficiales contra decisiones denegatorias de los derechos
invocados por los condenados, las habían abandonado por una concepción amplia, ante
los múltiples recursos interpuestos por el fiscal contra decisiones que otorgaban estos
derechos.
La vía recursiva en materia de ejecución penal, respecto de una sanción
disciplinaria impuesta a un interno alojado en una cárcel mendocina, que había sido
iniciada ante su juez federal de ejecución penal encuentra, sin embargo, en mi opinión,
mejor remedio mediante la apelación ante la Cámara Federal de Mendoza que obligando
al impugnante a recurrir ante un tribunal con sede en la Capital Federal. Esta era la
solución implícita en la decisión de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso
Romero Cacharane. Aunque como no se ordenó la intervención del tribunal que se
entendía competente (la Cámara Federal de Mendoza), sino que se rechazó el recurso de
casación, pese a que habría correspondido suplir los defectos de la asistencia técnica del
recurrente, se había así confirmado la abusiva sanción impuesta sin permitir el descargo
del imputado generando el agravio y el caso federal que, con mejor criterio sobre el fondo
del asunto resolvió la Corte Suprema.
Pero respecto de la competencia material para llevar adelante la revisión del
control jurisdiccional, que es lo que en definitiva resolvió la Corte, en mi opinión, era
mejor la solución que, en el caso, admitía una revisión de la decisión jurisdiccional pero a
cargo de la Cámara Federal de la jurisdicción tal recurso, en lugar de asignárselo a un
tribunal ubicado en la Capital Federal. Esta es la solución correcta que, además, es la que
impone la ley vigente.
En efecto, el art. 75 de la ley 24.121, que asigna la función de juez de ejecución
penal en el interior del país a uno de los jueces del tribunal oral federal respectivo,
establece, en su segundo párrafo, que estas decisiones serán recurribles ante la Cámara
Federal de Apelaciones cabecera del distrito o ante el órgano judicial competente, según
el caso.
La Corte Suprema en el considerando 19 de Romero Cacharane consideró
inaceptable la conclusión referente a que las cuestiones judiciales que deba resolver el
juez de ejecución no sean apelables ante la cámara de casación sino ante otros tribunales
y recordó que tiene dicho que de "un examen en conjunto de las normas relativas a los
jueces surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de ejecución
sólo procederá el recurso de casación, según lo dispuesto por el art. 491 del Código
Procesal Penal de la Nación. Este principio sólo reconoce excepción en la disposición del
art. 24 inc. 1 del código de rito que atribuye intervención a la cámara de apelaciones
respectiva en los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de ejecución
para los casos de suspensión del proceso a prueba (art. 515), situación aplicable a las
resoluciones adoptadas por el juez de ejecución del tribunal oral federal en el interior del
país (art. 75, segundo párrafo, de la ley 24.121)" (Fallos: 317:1440). Concluyó recordando
que señaló en esa oportunidad, que el "...cuadro normativo no deja dudas acerca de que
la Cámara Nacional de Casación Penal constituye una jurisdicción de revisión de las
decisiones de los jueces de ejecución de la capital y del interior del país...con la única
excepción mencionada" (considerando 6°).
Pero el texto legal que como excepción al criterio general que adopta (amplia
admisibilidad de la vía recursiva ante la Cámara Nacional de Casación Penal), esto es, el
art. 21 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación que citó la Corte Suprema, debió
leerse junto con el texto del art. 18 de la ley 24.050, que respecto de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, lo modificó al disponer
que sería tribunal de alzada respecto de las resoluciones de los jueces de ejecución penal,
sin la limitación relativa a la suspensión del juicio a prueba prevista en la norma citada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La ley 24.050, publicada en el B.O. del 7/01/92 no sólo fue posterior a la
aprobación del Código Procesal Penal de la Nación, sino que el texto del art. 18 concluye
citando “los demás supuestos del artículo 24 del Código Procesal Penal”, que modifica en
la forma indicada.
La circunstancia de que el Código Procesal Penal, promulgado por el decreto 1782
del 4/09/91 y publicado en el Boletín Oficial del 9/09/91, conforme su artículo 539,
entrara en vigencia a partir de un año de su promulgación, luego de que se establecieran
los nuevos tribunales encargados de su aplicación, en modo alguno permite considerarlo
una ley posterior que derogó el art. 18 de la ley 24.050, como ha pretendido la
jurisprudencia de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal cuando han rechazado esa competencia. Es contrario a
la lógica pretender que una norma posterior, que cita a la anterior, a la que modifica, haya
sido derogada por la entrada en vigencia diferida de la norma anterior, que claramente el
legislador optó por modificar y corregir.
La circunstancia de que se asigne competencia a la cámara ordinaria de la Capital
Federal en causas originariamente federales (los jueces nacionales de ejecución penal
inicialmente tenían a su cargo la ejecución de las condenas impuestas por los tribunales
orales ordinarios y federales de la ciudad, aunque hoy, recordemos, luego de la sanción de
la ley 26.371 que incorporó el art. 72 bis a la ley 24.121, sólo ejecuten las penas impuestas
por la justicia nacional), tampoco justifica rechazar la competencia asignada en las causas
originadas en la justicia ordinaria nacional, que son la enorme mayoría (más del 80 %). En
todo caso, justificaba declinar la competencia a favor de las cámaras federales respectivas
en esos casos.
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CAPÍTULO II
Modalidades básicas de la ejecución
Sección primera
Progresividad del régimen penitenciario
Períodos
ARTÍCULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
Referencias: LPN: Art. 5°, L. 11.833: art. 11, CEPBA: Art. 5°, Dcto. 35.758/47: art. 40; ESP-
LOGP: Arts. 65.2 y 72.1: Perú-CEP: Tít. Prel. III.
La progresividad estaba ausente en la ejecución penitenciaria patria. Los Códigos
penales provinciales que a partir de 1871 suplieron la laguna normativa generada por la
inactividad del Congreso Nacional en esta materia, que le había sido encomendada en
1853 por el art. 67 inc.11 de la Constitución nacional, tanto los que siguieron el modelo
dado por el Proyecto Tejedor como el Código Penal cordobés, desconocieron esta
posibilidad. La “ley Casares” como se conoció al decreto del gobernador de la provincia de

Buenos Aires que aprobó el Reglamento Provisorio para la Penitenciaría de 1877 que
luego seguiría aplicándose cuando se federalizó, en 1880, dicho establecimiento,
desconocía toda progresividad. El régimen auburniano que regulaba consistía en una
regulación disciplinar de las jornadas idéntica a lo largo de toda la condena, igual todos los
días de la semana, principalmente dedicado al trabajo, salvo los domingos, en los que se
priorizaba la atención del culto y el tiempo para las visitas, el aseo personal y de las ropas
de los reclusos. El régimen de seguridad era el mismo a lo largo de toda la ejecución de la
pena: extremo. Se soldaba un grillete fijado a una cadena soldada a una bala de cañón al
tobillo del condenado el día de su ingreso, que se le retiraría sólo el día de su muerte o
egreso (lo que ocurría primero muchas veces era lo primero). Lo mismo que el uniforme
con vistosos listones blancos y negros para facilitar su individualización.
Sólo los primeros ocho días de detención y los últimos ocho tenían una regulación
distinta, el confinamiento en celda solitaria a pan y agua que sólo se acotaba si el interno,
a quien no se informaba esta posibilidad, solicitaba trabajar y estudiar.
El Código Penal de 1886 preveía distintas formas de ejecución de la pena privativa
de la libertad (arresto, prisión, reclusión y, luego de la reforma de 1902, relegamiento a
los confines del país), pero en ninguna de ellas se preveía progresividad alguna.
El Código Penal de 1921 redujo las formas de ejecución de la pena privativa de la
libertad a dos: de reclusión (art. 6 del Código Penal) y prisión (art. 9), ambas con trabajo
obligatorio pero a ser cumplidas en establecimientos distintos, en condiciones más
gravosas, que incluían el ser empleados en obras públicas en el primer caso. También
incorporó la condenación condicional (art. 26 y cc. del Código Penal) y la libertad
condicional (art. 13 y cc. del mismo texto legal). Este último instituto vino a sustituir la
denominada “gracia judicial” que, conforme el Código de 1886 permitía dar por cumplida
la pena anticipadamente a quienes habían cumplido ya una parte sustancial y habían dado
muestras de enmienda y de haber adquirido medios lícitos de vida. Importó la
incorporación de un cierto grado de progresividad en la ejecución penal, dado que los
incorporados al instituto continuaban cumpliendo su condena en libertad pero sujetos a
ciertas obligaciones y restricciones (de residencia y sujeción al control de un Patronato de
Liberados, fundamentalmente).
La ley 11.833 que se menciona como referencia de la norma comentada es la que
introdujo entre nosotros un régimen penitenciario progresivo. Ello no había sido posible
durante la discusión parlamentaria del Código Penal de 1921, al cual se propuso
incorporar esta regulación para que las penas se ejecutaran en todo el país de modo
uniforme. Primó el criterio defendido por el diputado por Tucumán Aráoz, que conllevaba
implícito el dejar en libertad de acción a las provincias. Este criterio también fue seguido
por esta ley, dado que el régimen que reguló lo impuso sólo para los establecimientos
penitenciarios federales, generando una situación anómala para las provincias, que
continuaban ejecutando las penas conforme lo previsto en el Código Penal, en el que
dicha progresividad no se ha previsto más que por la incorporación, como vimos, de la
libertad condicional.
El art. 11 de esta ley regulaba cinco distintos grados de ejecución que comprendían
uno de Observación, otro de Reclusión con trabajo en el interior del establecimiento, otro
grado de Orientación en Colonia Penal o Cárcel Industrial en el cual el condenado podía
ser empleado en trabajos al exterior, un grado de Prueba, en campos de semilibertad y un
grado E de Reintegración en libertad vigilada, sometido al cuidado del Patronato en los
casos de Libertad Condicional, por lo que comprendía la situación, además, de los
reincidentes. Esta posibilidad, sin embargo, fue conculcada por la reglamentación, que
también fue usada como referencia normativa de la actual disposición.
El art. 40 del Decreto 35.758/47 que reglamentó esta disposición preservó el rol
fundamental del Instituto de Clasificación en la confección de las historias criminológicas y
fichas individuales de tratamiento de cada interno y en la toma de decisiones sobre su
avance en la progresividad.
La anomia en materia de progresividad en la ejecución de penas, en que la sanción
de la ley 11.833, restringida a los establecimientos federales, colocó a las provincias, se vio
agravada por la reglamentación de esta ley, que puso dicho régimen progresivo en
vigencia real lo que permitió que pudieran concederse las primeras salidas transitorias a
condenados en nuestro país, lo que generó una sensación de notoria injusticia en los
presos alojados en establecimientos provinciales, a los que la falta de normativa análoga
colocaba en una situación de evidente desigualdad ante la ley. La provincia de Buenos
Aires, que es la que más establecimientos penitenciarios, personal y población carcelaria
tenía y tiene, dictó en 1950 la ley 5.619 por la que aprobó su propio Código de Ejecución
Penal. El art. 5 citado como referencia normativa disponía un régimen progresivo
integrado por cuatro períodos uno de observación, otro de tratamiento básico, otro de
prueba y el último de reintegración.
Este Código de Ejecución Penal adoptó una interesante disposición tendiente a
permitir que fuera aplicable un régimen progresivo a la ejecución en nuestro país de una
condena de prisión de cumplimiento efectivo. Ya entonces, como actualmente, el principal
problema en materia de derechos humanos de las personas privadas de su libertad era la
duración abusiva de las prisiones preventivas. Las cárceles también estaban, como lo
están hoy, llenas de procesados y no de condenados. Y de procesados presos durante
largos años o, al menos, por un tiempo prolongado y abusivo en comparación con la
duración total de la pena en definitiva impuesta. No era extraño entonces, como no lo es
ahora, que la imposición de una condena se decida recién cuando la persona ha alcanzado
el tiempo de ejecución que le permite pedir la libertad condicional o, incluso, superada
esa fecha. Ello impide lisa y llanamente, en el caso de condenas cortas el acceso a la
progresividad. Por el contrario, el egreso abrupto de prisión, generalmente es la primera
consecuencia de más de la mitad de las condenas que se comunican para hacerse
efectivas a los Juzgados de Ejecución de esta ciudad. Para evitarlo, el art. 16 del Código
que se citó como referencia, disponía que la duración máxima del período de tratamiento
no debía ser fijada en menos de un tercio ni en más de dos tercios de la condena a
cumplirse con internación. Con ello siempre quedaba un remanente de pena con
detención a cumplir de al menos un tercio de la pena restante para intentar en dicho

lapso temporal la incorporación al período de prueba y a la modalidad de salidas
transitorias.
Un efecto análogo puede alcanzarse con el actual texto legal si, cuando se presenta
esta situación, es decir la de un condenado a una pena ya parcialmente purgada de modo
sustancial con la prisión preventiva cumplida como procesado, se aplica lo previsto en el
art. 7° de la ley 24.660 y se lo avanza excepcionalmente. Pero, mejor aún, ello puede ser la
directa consecuencia de la intervención inicial del equipo interdisciplinario que integra el
Consejo Correccional si, conforme lo previsto en el art. 13 de la misma ley, resuelven que
su incorporación al régimen de condenados se efectúe ya por el período de prueba o,
incluso por el período de libertad condicional (esto último ocurre frecuentemente incluso
antes de que intervenga este equipo, con la opinión del equipo interdisciplinario a cargo
de la evaluación de los procesados.
Legislación comparada:
La ley Orgánica General Penitenciaria del Reino de España, n° 1/1979, citada como
referencia normativa por quienes elaboraron el proyecto sancionado como ley 24.660,
dispone un tratamiento progresivo individualizado a las circunstancias personales de cada
interno y conforme la duración remanente de la pena. Señala que se debe fomentar la
participación del interno en la planificación y ejecución de su propio tratamiento
estimulando su interés y colaboración, teniendo en cuenta la satisfacción de sus intereses
personales compatible con la finalidad del mismo (art. 61).

El tratamiento lo integran cuatro grados, la libertad condicional, el grado tres para
el régimen abierto, el grado dos para el régimen ordinario y el grado uno para el régimen
cerrado, de acuerdo al nivel de confianza que se deposita en el interno. El régimen es
flexible dado que siempre que es posible, conforme la observación y clasificación que se
efectúa, puede ser situado inicialmente en el grado superior sin pasar por los que le
preceden (art. 72). Claramente fue la inspiración de la innovadora redacción de la ley
24.660.
Esta regulación española se veía, además, potenciada por la redención de las penas
privativas de la libertad por el trabajo, que preveía la legislación franquista. El art. 10015
del Código Penal de 1973, disponía que podían redimir su pena por el trabajo, desde que
estuviese firme la sentencia respectiva, los reclusos condenados a penas de reclusión,
presidio y prisión. Al recluso trabajador se abonará, para el cumplimiento de la pena
impuesta, un día por cada dos de trabajo, y el tiempo así redimido se le contará también
para la concesión de la libertad condicional. No podían redimir pena por el trabajo quienes
quebrantaban la condena o lo intentaban ni los que reiteradamente observaban mala
conducta durante el cumplimiento de la condena.
Esta disposición, en mi opinión, muy útil para estimular el trabajo intramuros, que
es la herramienta terapéutica que garantiza la reducción de la reincidencia, mereció
acervas críticas en España cuando condenados por crímenes terroristas integrantes de la
15
Que integra la Sección 5ta. del Libro Primero el Código Penal español según el texto refundido conforme a
la ley 44 del 15 de noviembre de 1971, decreto 3096/1973, de 14l de septiembre, publicado en el núm. 297,
del 12 de diciembre de 1973, del boletín oficial español, páginas 24004 a 24018.)
ETA decidieron solicitar que se les aplicase. Ello llevó a que se derogara esta norma que
hoy no existe en el derecho español y a que una jurisprudencia restrictiva del Tribunal
Supremo de España dictada en una sentencia del 28 de febrero de 2006 ante un recurso
presentado por Henri Parot (conocida como Doctrina Parot) en los hechos denegara su
aplicación ultra activa como ley más benigna al disponer que la redención se aplicase a
cada pena individualmente pero no al máximo legal impuesto a cada persona (que era de
30 años de reclusión). No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
de Inés del Río Padra, Demanda 4275/09 fallado el 21 de octubre de 2013, consideró que
la aplicación retroactiva de la doctrina Parot a estos casos vulneraba los artículos 7 y 5.1
del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Sin perjuicio de la polémica que generó este instituto en España, lo cierto es que
ha sido adoptado con éxito por otros países latinoamericanos. Por ejemplo el Código de
Ejecución Penal peruano citado como referencia por quienes proyectaron la ley 24.660, en
su art. 44 dispone que se redime la pena mediante el trabajo a razón de un día de pena
por dos de labor efectiva. Normas análogas rigen y se aplican con éxito en Brasil y en
Bolivia. Lamentablemente la ley 24.660 omitió reglar la redención de pena por trabajo.
Esta omisión ha sido parcialmente subsanada por la reforma introducida por la ley 26.695,
que ha incorporado al texto del art. 140 de la ley 24.660 el “Estímulo educativo” que
permite reducir los plazos para acceder a la progresividad a quienes aprueban trayectos
de formación profesional, además de estudios en los distintos niveles de la enseñanza
formal.
CAPITULO I - Principios básicos de la ejecución
Ricardo Machado
ARTÍCULO 5º – El tratamiento del condenado deberá ser programado,
individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la
disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
Deberá atenderse a las condiciones personales del condenado, y a sus intereses y
necesidades durante la internación y al momento del egreso.
El desempeño del condenado, que pueda resultar relevante respecto de la
ejecución de la pena, deberá ser registrado e informado para su evaluación. (Artículo
sustituido por art. 2º de la ley 27.375 B. O. 28/07/2017)
Una recorrida por los antecedentes de la actual ley de ejecución nos permite
seleccionar, en tal carácter, al Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de Buenos Aires,
del 22 de mayo de 1877; a la ley 11.833, de Organización Carcelaria y Régimen Penal, B.O.
del 13 de octubre de 1933, y al Decreto Ley 412/58, Ley Penitenciaria Nacional,
sancionada el 14 de enero de 1958 (B. O. 24/01/1958), durante el gobierno de facto del
General Pedro E. Aramburu. El propósito de esta recorrida es buscar referencias en
nuestra legislación o reglamentos, relacionadas con el concepto central de la redacción de

este artículo –tratamiento- el que resulta, a su vez, medular en el espíritu de la ley que
nos ocupa. En este marco resulta insoslayable referirnos a las diferencias entre la
redacción anterior del artículo y el texto actual -modificado por la ley 27.375-, hecho este
que nos llevará a considerar, por su relación y relevancia, otras modificaciones
introducidas en esta LEPPL en diferentes artículos. Si bien esos cambios regirán para
aquellos internos que resulten condenados a partir de la fecha de su publicación, la
repercusión en la dinámica institucional –tanto entre los detenidos como entre el
personales inevitable.
En concreta referencia al concepto de tratamiento, diremos que se trata, tal como
prescribe la letra del artículo 1° de esta ley, del conjunto de medidas que tienen como
finalidad lograr la adecuada reinserción social del individuo. Al análisis de
la evolución del término le sumaremos, por su importancia y determinante influencia en la
implementación tanto del régimen penitenciario como de la aplicación del tratamiento, el
de las variaciones que, a lo largo del tiempo, ha registrado la institución penitenciaria. La
mirada en conjunto de los dos fenómenos puede acercar elementos que posibiliten una
mejor comprensión de esa dinámica.
El Reglamento Provisorio de la Penitenciaría de Buenos Aires.
El texto del viejo “Reglamento Provisorio…”1 permite observar la centralidad de la
seguridad -el énfasis es puesto en los aspectos disciplinarios- en la finalidad del régimen
1
GARCIA BASALO, J. C.: “Historia de la penitenciaría de Buenos Aires (1869-1880”. Editorial Penitenciaria,
Buenos Aires, 1979. P 255 y ss.
aplicado y en la tarea de funcionarios, empleados y guardias. En aquel establecimiento,
cuyo primer Director –primero, de la Penitenciaría de Buenos Aires (1877-1880) y luego de
la Penitenciaría Nacional (1880-1887)- fuera Enrique O’Gorman, imperaba un régimen
militarizado, cuya impronta se había heredado de la cárcel del Cabildo y de las prisiones
de los viejos fortines. Trabajaban en él funcionarios con indumentaria militar, con
distintivos que representaban jerarquías y ritualidad marcial en actos y actividades
cotidianas. En este escenario se dispuso, por Orden del Día N° 9 del Gobernador, que, bajo
la supervisión del Alcaide 1° del establecimiento, a quien correspondía “La policía general
del establecimiento, seguridad de los presos e higiene en sus personas (…)”, -artículo 28
del Reglamento Provisorio…- se disponga “(…) que uno de los empleados se encargue de
instruir a los presos condenados en los primeros rudimentos de la milicia, haciéndoles
conocer los deberes que aquella impone para con sus Superiores.”. El siguiente artículo de
aquella Orden –el 2°-aclaraba que “Estas lecciones se darán a los presos en las horas
destinadas al paseo por los patios, mientras no se encuentren bien instruidos.” 2. Tomando
en cuenta el aspecto que exceptuaba de tal obligación a los detenidos, seguramente la
casi totalidad de ellos recibiría la instrucción que había dispuesto el Gobernador. La
asociación entre la disciplina y la corrección surge nítida, pero ese mismo reglamento
preveía la inclusión en el plantel de empleados de “Un encargado de la instrucción
primaria y la Biblioteca” y de “Dos encargados para los talleres” y “Dos maestros para los
2
MERLO, C. A. “Resumen de Historia Penitenciaria”. Buenos Aires, 2006. S/D sobre editor. S/nro de página.
mismos”3. La integración al cuerpo de empleados de funcionarios con responsabilidad en
tareas de formación educativa y laboral, puede leerse como antecedente histórico de las
actuales medidas de tratamiento. Sin la misma connotación, aunque con una base de
sustento similar, la educación y el trabajo integraban el régimen que se aplicaba a los
condenados.
El trabajo en los talleres, según el mismo reglamento, ocupaba la mayor parte del
tiempo de los detenidos en la Penitenciaría de Buenos Aires. El día se dividía en diez horas
al menos dedicadas al trabajo4, ocho horas al descanso y las restantes seis en tareas de
aseo personal, ejercicios y comidas. En función de la redacción del artículo, se deduce que
se refería a los días que van desde lunes a sábado, ya que, para los días domingo, se
preveía la actividad religiosa por la mañana, mientras que el resto del día debían dedicarlo
a las tareas de formación educativa y, por la noche de ese día, a concurrir a la Escuela. En
el marco de aquel modelo de prisión, a la labor en los talleres –obligatoria- se le
adjudicaba además un carácter formativo, ya que se proponía que provea “(…) Tendencia
a preparar personas competentes en algún arte u oficio, con arreglo a la duración de la
pena.”5. Esta supuesta utilidad, adicionada al humanismo de la pena, iba a encubrir, en
realidad, un régimen de explotación de una población de trabajadores altamente
3
GARCIA BASALO, J. C. Op. Cit. Título II – Capítulo I – EMPLEADOS. Artículo 10 del Reglamento Provisorio de
la Penitenciaría. P 257.
4
El mismo Reglamento… preveía que la jornada laboral de los sábados y jueves tendría una duración de
cinco horas, dedicándose las restantes cinco a tareas de higiene general, asimilables éstas a aquellas a las
que alude la redacción del artículo en comentario, en carácter de obligatorias y que redundan en beneficio
de la convivencia.
5
GARCIA BASALO, J. C. Op. Cit. Título IV – Capítulo único – TRABAJOS – Talleres. Artículo 84 del Reglamento…
p. 267.
calificada -principalmente en la rama de la industria gráfica- que percibía por tareas
equivalentes a la de los trabajadores del medio privado una retribución salarial diez veces
menor y de la cual cobraba -en el mejor de los casos- la mitad, ya que el resto se destinaba
directamente al Estado.6
De acuerdo a la distribución temporal de las obligaciones, podemos observar un
privilegio de las actividades laborales por sobre las formativas (educativas) y religiosas,
siempre sobre el telón de fondo de la disciplina y el control. El régimen exponía sin
eufemismos un objetivo que Pavarini (1995) sintetiza en el siguiente punto y al que
considera aplicable tanto para aquellos modelos como a los actuales:
La cárcel ha surgido originariamente para satisfacer una instancia disciplinaria.
Ontológicamente es un espacio para realizar prácticas pedagógicas donde “adiestrar” a
los hombres a ser “mejores”, o sea, más útiles.7
En similar sentido, y tomándonos la licencia de articular a los autores, Raúl
Zaffaroni se refiere a los primeros momentos de las prisiones como aquellos en que se
consideraba que “(…) El “mal” (y la “enfermedad”) eran causados por el desorden de modo
que la prisión cumpliría la función de mejoramiento mediante la disciplina: el tratamiento
era disciplinamiento como cura del mal”8. Una vez “curados” y a punto de egresar, el
6
Ver el interesante artículo de BIL, Damián y POY PIÑEIRO, Lucas: “Trabajo no libre en la Penitenciaría
Nacional de Buenos Aires. El caso de los talleres gráficos”. En : Razón y Revolución Nro. 10, 2002, Reedición
electrónica. http://www.razonyrevolucion.org/textos/revryr/prodetrab/ryr10-08-Bil.pdf
7
PAVARINI, M. “Los confines de la cárcel”. Carlos Alvarez Editor. Montevideo, R.O.U., 1995, p. 14
8
Zaffaroni, E. R., “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”. En El derecho penal
hoy. Homenaje al profesor David Baigún”. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 1995.
reglamento prescribía que debería pasar los últimos días de condena en encierro solitario
y sin obligación de trabajar.
Al producirse el egreso podría disponer de la totalidad del dinero acumulado
durante su labor (en realidad, como se informa más arriba, se trataba de la mitad), sólo si
acreditara haber conseguido un trabajo en el medio libre o si decidiese irse a la campaña.
En este caso, se le abonaría lo suyo (el saldo del peculio) en el acto de embarcarse. Irse
lejos, entonces, merecía un premio.
La ley 11.833. Organización carcelaria y régimen penal
El saber criminológico se había incorporado a la que, desde la federalización de la
ciudad de Buenos Aires, se había convertido en la Penitenciaría Nacional. Con José
Ingenieros como primer Director, el Instituto de Criminología, de impronta positivista,
comenzaba sus tareas hacia 1907, revistiendo a la tarea penitenciaria de carácter
científico a partir de las prácticas por entonces tomadas como el último avance en materia
de conocimiento del delito y del delincuente. La clasificación, según los criterios teóricos
del biologicismo positivista, constituía su tarea más importante. Dice al respecto Lila
Caimari que “El Instituto abarcaba un campo de investigación de gran ambición: ˂ todos
los estudios concurrentes a la determinación de las causas de la criminalidad˃, incluyendo
sociología, meteorología, antropología, sociología y morfología de cada penado.” 9. La
criminología clínica se instala como paradigma incuestionable y el Instituto de
9
CAIMARI, L.: “Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955”. Siglo XXI
editores Argentina. Buenos Aires, 2004, p. 100.
Criminología comparte jerarquía con la máxima autoridad de la penitenciaría, en lo que
iba a constituir el inicio de una larga disputa entre profesionales universitarios y guardias
penitenciarios en las entrañas de la institución.
La sanción de la ley 11.833, surgida a partir de la iniciativa de Juan José O’Connor,
contempla esa situación. El breve texto de la ley, de apenas 22 artículos, enuncia la
creación de una Dirección General de Institutos Penales de la Nación y le otorga al
Instituto de Criminología un lugar importante en la estructura jerárquica, pero esta vez
dependiente de la Dirección General. La importancia del Instituto se evidencia en la
participación que se le adjudica a los profesionales que lo integran, quienes, junto a
funcionarios estatales, participan de la implementación de “(…) políticas tendientes a
mejorar la administración y las condiciones materiales de los establecimientos carcelarios
(…)” de las provincias y territorios nacionales, creándose un “(…) sistema federal unificado
y la disponibilidad de recursos con el fin de mejorar la situación de los establecimientos
más deteriorados y, a la vez, construir nuevas cárceles.”10 La intervención del instituto, en
lo específicamente profesional, consiste en “(…) estudiar la personalidad de cada penado y
su grado de readaptación social” y en “producir los informes en los pedidos de libertad
condicional”11. Desde una perspectiva de marcado carácter médico-psiquiátrico -a tono
con la etapa, en que la preeminencia de la psiquiatría en el abordaje de los casos
criminales representaba el mayor avance científico- el individuo delincuente pasa a ser
10
En: “Las políticas penitenciarias del estado nacional entre 1930 y 1960”. Autor: Jeremías Silva. VII Jornadas
de Sociología de la Universidad Nacional de La Plata. 5, 6 y 7 de diciembre de 2012.
http://jornadassociologia.fahce.unlp.edu.ar/actas/Silva.pdf
11
Ley 11.833, artículo 5°, inc. b) y c)
objeto de estudio para su posterior corrección. El método era la elaboración de informes
tanto diagnósticos como pronósticos, en los que jugaban un papel decisivo la peligrosidad
que denotaba el actor.
La ley establece la aplicación de un régimen progresivo a los penados cuya pena
fuere de tres años o mayor, que comienza con una etapa de observación durante la cual
se elaboran los informes diagnósticos, y siguen cuatro fases o grados, comprendiendo
cada una de ellas la atenuación del rigor y un paulatino acercamiento a una libertad
vigilada, controlada por el Patronato de Liberados. Al referirse a los establecimientos que
alojaban a los condenados, la letra de la ley alude a ciertas cuestiones que se relacionan
con los objetivos a alcanzar con vistas a un futuro en libertad. Propone la implementación
de ciertos regímenes de educación moral e instrucción práctica, de aprendizaje técnico de
oficios que podrá aprovechar al egreso y, en el punto c) del artículo 13, plantea la
implementación de “un régimen disciplinario que tenga por fin readaptar e inculcar
hábitos de disciplina y de orden y en especial, desenvolver la personalidad social del
condenado.”12.
No hay referencia puntual al concepto de tratamiento en esta ley, aunque sí se hace
referencia en repetidas ocasiones al de readaptación, ligado al de régimen con diferentes
formas (pautas morales, aprendizaje técnico, hábitos de disciplina y orden, entre otros) y
al cual podremos considerar como antecedente de aquel. Durante el período de vigencia
de la ley 11.833 tiene lugar una etapa que será trascendente para la vida institucional
12
Ley 11.833, art. 13
penitenciaria que articula su misión en torno a las tareas de readaptar individuos y
disciplinarlos. El 21 de noviembre de 1946 se publica en el boletín oficial el Estatuto del
Servicio Penitenciario de la Nación (Decreto 12.351 del 10/10/1946), por el que se escinde
al personal /penitenciario de la Administración Civil, militarizándolo. Un año después es
designado Roberto Pettinato a cargo de la Dirección de Institutos Penales y las reformas
se profundizaron. Se dicta un nuevo estatuto penitenciario –Decreto 11.561, B. O. del
15/6/1948, con las firmas de Perón como Presidente y el escribano Belisario Gache Pirán
como ministro de Justicia- y se producen múltiples cambios en aspectos organizativos,
formación del personal, régimen de los establecimientos, cierre del penal de
confinamiento de Ushuaia y normas de trato. Se consolida en esta etapa la superioridad
del cuerpo de guardias, de formación militarizada adquirida en la Escuela Penitenciaria de
reciente creación, por sobre el cuerpo de profesionales.
Decreto/Ley 412/58. Ley Penitenciaria Nacional. (Ratificado por la Ley 14.467)
Encontramos en el texto del artículo 1º (capítulo de Principios Básicos de la
Ejecución) la primera referencia concreta al tratamiento, equiparado en importancia a la
implementación de medios de prevención para alcanzar el principal objeto de la ley, como
es la readaptación social de los condenados. El citado tratamiento contiene, además, la
especificación del carácter de las medidas a implementarse –curativas, asistenciales y
educativas- y la obligatoriedad de su acatamiento por parte del condenado. Al momento
de abundar en precisiones acerca del alcance de la obligatoriedad, la redacción del
artículo nos remite, a manera de ejemplificación, a aspectos puramente relacionados con

la salud física (“operaciones de cirugía mayor o cualquier otra intervención quirúrgica”),
sin hacer referencia a las otras medidas, asistenciales y curativas. Así, el condenado estaba
obligado a estudiar, a capacitarse en profesión u oficio y a relacionarse con familiares,
amigos o a establecer los lazos sociales que en esa etapa se determine, además de las
mencionadas terapias que ya citamos y a las cuales, por una cuestión de extrapolación de
sentido, agregamos a las terapias psicológicas y a aquellas actividades que fortalezcan la
moral. A colación de esto, y antes de la referencia explícita a la ley que dará una nueva
impronta a la institución penitenciaria, es importante referirnos a un aspecto ligado al
tratamiento tal como se lo concibiera en esta etapa. La legislación aludida describe la
composición de un cuerpo colegiado, denominado Consejo Correccional, que funcionará
en cada establecimiento que aloje condenados y que equivale al Tribunal de conducta que
menciona el artículo 104 de la Ley Penitenciaria Nacional (L. P. N.). Ese consejo estará
integrado por los jefes de los servicios que representen los aspectos esenciales del
tratamiento penitenciario (Artículo 27). A través de un boletín de circulación interna del
Servicio Penitenciario Federal se reglamentó el funcionamiento de esos cuerpos
poliespecializados13 y, de acuerdo al texto, estaban presididos por el Director e integrado
por los funcionarios que, como señalamos más arriba, representan los aspectos esenciales
del tratamiento. Junto a los jefes del Servicio Criminológico (para entonces, había
recuperado su original denominación), Educación, Asistencia Social, Asistencia Médica o
Servicio Psiquiátrico, entre otros, aparece el jefe de la sección Asistencia Espiritual. Si este
13
Boletín Público del Servicio Penitenciario Argentino 1729, del 8 de julio de 1986. “Reglamento para el
funcionamiento de los Consejos Correccionales. Apruébase el nuevo texto y deróganse resoluciones
anteriores”. Expte. 333/86, Resolución 731 SDN, del 24/06/1986
funcionario (siempre un sacerdote católico) integra el cuerpo, será porque la dependencia
a la que pertenece conforma uno de los aspectos esenciales del tratamiento, por lo cual es
fácil deducir que las actividades religiosas constituirían, también, una obligación, cuyo
cumplimiento o no era considerado a la hora de evaluar alguna solicitud o las
calificaciones periódicas.
En relación a la ley a la que nos referimos más arriba, durante la etapa de vigencia
de la Ley Penitenciaria Nacional, se sancionó la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario
Federal, que categoriza a la institución como una fuerza de seguridad “destinada a la
custodia y guarda de los procesados y a la ejecución de las sanciones penales privativas de
la libertad, de acuerdo a disposiciones legales y reglamentarias en vigor.”14. El
organigrama que presenta la estructura institucional (artículo 7°) no menciona al Instituto
de Criminología (en aquel momento, Instituto de Clasificación) y a este se lo encontrará
integrado al grupo de las Direcciones que dependen de la Dirección General de Régimen
Correccional, elevado al rango de dirección general en la presente ley y, por ende, con
superioridad jerárquica respecto de aquel, cuyo rango es el de una Dirección. Será a esta
instancia a la que le competerá “la organización y fiscalización del régimen y tratamiento
aplicable a los internos condenados, procesados y detenidos de conformidad a las
disposiciones legales y reglamentarias”15. La ausencia de referencia taxativa en la
estructura organizacional, articulada con la integración en carácter de dirección
14
Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal, 20.416, del 18 de mayo de 1973 (B. O. 14/06/1973),
sancionada en la última semana del gobierno de Alejandro Agustín Lanusse, quien ejerciera la presidencia
(de facto) del país hasta el 25 de mayo de 1973 y era Ministro de Justicia el Dr. Gervasio Colombres.
15
Artículo 18 Ley 20.416
subalterna a una dirección general que aparece en el quinto lugar, nos da la idea de la
pérdida de jerarquía que -al menos para la lógica de la institución- afecta al Instituto de
Criminología. Su integración a la Junta Asesora de Egresos Anticipados (JAEA), cuya
función es producir informes criminológicos ante las solicitudes de libertad condicional,
indultos o conmutaciones de penas, permiten apreciar la presencia de la dimensión
cientificista en la ejecución de la pena.
Retornando a la idea rectora de nuestro comentario -análisis y descripción de la
evolución del concepto de tratamiento y su interacción con la dinámica institucional-,
centraremos nuestra atención en los aspectos reglamentarios, aquellos que se relacionan
con la implementación concreta del tratamiento y que nos brindan una idea de sus
modalidades, alcances y limitaciones. Para esto, nos centraremos en dos boletines
públicos, recurso habitualmente utilizado para regular la actividad institucional, y que son
el ya citado B. P. (boletín público) 1729 y el B. P. 1735.
Tal fue la importancia de las reglamentaciones de esta ley, que otra construcción
conceptual contenida en ella –conducta ejemplar o el grado máximo que pudo haber
alcanzado teniendo en cuenta el tiempo de ejecución de la pena16- y que más adelante
comentaremos, fue incorporado al texto original de la ley 24.660 (artículo 17, III), y lo
conserva la redacción actual a partir de la sustitución introducida por la ley 27.375,
careciendo, como oportunamente lo expresáramos, de correlato con la legislación y
16
Artículos 11, 15 y 17 del Reglamento Interno de la Progresividad del Régimen Penitenciario, B. P. 1735.
reglamentos. El comentario del libro cuya autoría hemos compartido con Axel López, lo
expresa de este modo:
Asimismo, consideramos que la calificación máxima susceptible de
ser alcanzada conforme el tiempo de internación a la que se refiere la
norma no tiene sentido de aplicación, toda vez que tal extremo resulta
imponderable. En efecto, si se entiende que, de conformidad con el
reglamento aplicable, no existen lapsos mínimos de encierro para verificar
ascensos en la calificación de conducta, a tal punto que resulta
técnicamente posible que un condenado recién ingresado al período de
tratamiento registre un guarismo ejemplar, es claro que el grado máximo
susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación siempre habrá
de ser ejemplar, convirtiéndose entonces esta previsión en una
redundancia.
El carácter obligatorio que adjudicaba este decreto-ley desde el primer artículo al
tratamiento, influye sobre las reglamentaciones y la operatoria de las diferentes áreas que
en él intervenían y esto da como resultado un proceso rígido y difícil de explicar, tanto en
aspectos relacionados con su sustento teórico como en su aplicación y, por lo tanto, en
sus resultados. Si nos detenemos en el análisis de la etapa inicial de la implementación del
régimen –hablamos del Período de Observación de la Progresividad del régimen
penitenciario¸ integrada además por otros dos períodos: Tratamiento y Prueba-,
encontramos que durante ese primer momento se prescribe como tareas dos que, cada
una de ellas, constituye un desafío para la ciencia: la elaboración de un diagnóstico que
explique las condiciones que llevaron al condenado a delinquir, lo cual obliga a los
profesionales que participan del proceso a realizar un exhaustivo análisis causal, y un
pronóstico acerca de cuál será el futuro de esa persona, el que implica, como sabemos,
una predicción. Dicho pronóstico contempla, además, la clasificación del individuo en una
de las tres categorías enunciadas17 en el texto de la ley y que condicionará las
características del tratamiento a aplicar. Cada condenado, según el grado de adaptabilidad
a la vida social en libertad, podría ser categorizado como a) Fácilmente adaptable; b)
Adaptable; y c) Difícilmente adaptable.18 Los criterios clasificatorios se regían por los
resultados de un estudio psicológico, el tipo de delito cometido (el monto de condena
impuesto no era una variable a despreciar) y una historia vital que contemplaba aspectos
educativos, composición familiar, historia laboral o religiosidad. Todos esos datos
culminaban en un estudio encarpetado que constituía la Historia Criminológica, cuya
17
Artículo 6° de la L. P. N. 412/58
18
Por una circular interna elaborada en el Instituto de Clasificación con posterioridad a la puesta en vigencia
de la L. P. N., firmada por los médicos criminalistas Antonio Bruno y Víctor Poggi –más precisamente, 1962 -,
a esa categorización inicial se agregaron otras categorías igualmente poco sustentadas, que representaban
valores intermedios. Según palabras de esos profesionales, la clasificación refleja “(…) una interrelación
entre el aspecto puramente criminológico y las posibilidades de una adaptación al régimen penitenciario y
una adaptación a la vida social en un futuro” (http://criminal-mente.es/2015/08/19/delincuentes-quienes-
son-clasificacion-de-los-delincuentes/). Así, se agregan las figuras que incluyen el concepto “tendencia”,
representativo de una proclividad y que –entendemos- su medición utilizaría como referencias los criterios
ya enunciados. Esas nuevas categorías, que se incorporaban a a la Historia Criminológica bajo el rótulo
Clasificación según L.P.N., eran la de Adaptable con tendencia a fácilmente adaptable, Adaptable con
tendencia a difícilmente adaptable y la de Difícilmente adaptable con tendencia a adaptable, las que
siguieron utilizándose hasta la sanción de la ley 24.660 y las nuevas reglamentaciones. A esta clasificación se
agregan las de autores como Ferri, Seelig y Hurwitz, centrándose cada uno de ellos, con mayor o menor
énfasis, en las características personales y las del medio del que emergieron los condenados. La inclusión de
las condiciones del medio resultaban inevitables, aunque la selección de las variables son motivo de
discordias teóricas aun hoy.
confección encuentra origen en la incorporación del Instituto de Criminología a la vida
penitenciaria. Hablamos de los primeros años del siglo XX y esa documentación ha variado
relativamente poco, lo cual muestra la escasez de avances científicos en el plano de las
conductas humanas desviadas a la norma: la incorporación de los estudios psicológicos
que, paulatinamente, irían desplazando la importancia de los informes psiquiátricos -
sobre todo por la cada vez más escasa presencia de estos profesionales en las filas
penitenciarias-, un espacio mayor a los informes sociales que, en realidad, son informes
microsociales (generalmente reservados al marco familiar propio, extendiéndose a la red
de relaciones amistosas), con casi nula presencia de variables macrosociales que
complementen y aporten material al momento de comprender las conductas que
condujeron al delito, y poco más. Las mayores diferencias se expresan en los aspectos que
ya no se incluyen y que se podrían explicar en base a la irrelevancia comprobada, por la
cada vez mayor carga de trabajo o por la falta de presupuesto. Esos aspectos son los datos
antropométricos o morfológicos, los extensos cuestionarios que se completaban con las
respuestas de los detenidos y la ausencia de fotografías de los condenados.
El Reglamento Interno de la Progresividad del Régimen Penitenciario, (B. P. 1735)
enumera las etapas que conforman al régimen cuya instrumentación y contralor está a
cargo de la administración penitenciaria, los períodos ya mencionados de Observación,
Tratamiento y Prueba. En el reglamento se especifica que el período de Tratamiento se
divide en fases (Orientación, Socialización, Preconfianza -o Pre-confianza, según la

redacción del artículo- y Confianza)19 y que al ser incorporado al Período de Prueba, y
cumpliendo con otras condiciones, el interno podrá alcanzar las salidas temporarias bajo
la forma de Salidas transitorias con fines sociales o laborales. La responsabilidad del
personal penitenciario en la organización e instrumentación de medidas dirigidas a la
recuperación social de los reclusos no resulta novedoso ni singular, pues las anteriores
normativas lo habían previsto y las posteriores –incluso, las denominadas “Reglas
Mandela”20- también lo prevén, incorporando la participación comunitaria. Lo novedoso
del reglamento –que, a nuestro juicio, peca de falta de flexibilidad y hasta contradice
algunas cuestiones básicas relacionadas con la evolución de los individuos con vistas a la
readaptación que se pregona como objetivo- consistió en establecer una combinatoria de
requisitos en base a las calificaciones, el monto de la condena y el tiempo de permanencia
en cada etapa del régimen, todos relacionados y dependientes entre sí en una dinámica
que conformaba, en realidad, una caprichosa maraña basada en una lógica que
encuadraba antes en una ciencia exacta que en una ciencia humana. Sólo podría ser
salteado excepcionalmente, tal como se lo califica en el mismo reglamento, el requisito
temporal mediante la aplicación del artículo 41 del Reglamento Interno de la
Progresividad del Régimen Penitenciario (R.I.P.R.P.) Este artículo es el antecedente -en
nuestra opinión prácticamente vacío de contenido- del artículo 4° del vigente
19
La ley actual, modificada, ha incorporado al texto del artículo 14 lo que especifican los reglamentos
anteriores e incluye las fases a través del cual se desarrollará el período de tratamiento -Socialización,
Consolidación y Confianza- y los requisitos para acceder a las dos últimas.
20
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela). Naciones
Unidas, Consejo Económico y Social. Viena, mayo de 2015.
“Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución” (R.M.B.E.)21 que prevé la
promoción excepcional a cualquier fase del período de Tratamiento, corrigiendo en la
redacción de este artículo una preposición que, oportunamente, generara desencuentros
en su interpretación y, por lo tanto, en su aplicación22.
Los plazos previstos, como dijéramos más arriba, representaban un requisito y estos
plazos dependían del monto de la pena impuesta al condenado, variable esta que
condicionaba la cantidad de calificaciones positivas del concepto que el interno debería
alcanzar. Así, si la pena no excedía los tres años, no era necesario aguardar al período
calificatorio, sino que bastaba una buena clasificación criminológica (en definitiva, un
buen concepto sobre las posibilidades de readaptación, tal como, por ejemplo, si era
calificado como “Fácilmente adaptable”) para que, cumpliendo los requisitos de ausencia
de causa abierta o condena pendiente, y calificación de conducta ejemplar o máxima,
pudiese el condenado ingresar a la fase de Preconfianza. Si la condena era mayor de tres
21
Decreto 396/99 (B. O. 05/05/1999)
22
La letra del artículo 41 del reglamento expresaba que “(…) Con carácter excepcional los Consejos
Correccionales podrán proponer a la Dirección General de Régimen Correccional, el paso de los internos por
fases del Período de Tratamiento, sin reunir los requisitos temporales establecidos en este reglamento”. El
artículo 4º del RMBE se redacta así: “La promoción excepcional a cualquier fase del Período de Tratamiento
(…)” (en ambos casos, el subrayado es nuestro). Esa pequeña diferencia sintáctica provocó que, durante la
vigencia del viejo reglamento, se discutiera largamente sobre si ese tránsito excepcional por fases del
período de Tratamiento implicaba que el condenado podría acceder al período de Prueba al saltear
excepcionalmente el requisito de permanencia temporal en la fase de Confianza (entendiéndose a la etapa
de Prueba como etapa inmediata posterior a esta fase) o si el límite era, precisamente, esa fase de
Confianza. Vale decir que la excepcionalidad fue realmente eso y las ocasiones en que el condenado
sorteaba lograba los rígidos requisitos fueron, efectivamente, excepcionales. Entre las novedades incluidas
en el texto modificado de la actual ley, se insiste con la idea y se incorpora como punto c) del artículo 7º la
excepcionalidad como basamento de un cambio de fase del período de Tratamiento.
años y hasta cinco, bastaba un cuatrimestre23 de concepto Bueno Cinco y, en esta
inteligencia, a medida que aumentaba el monto de la condena se elevaba la cantidad de
cuatrimestres de calificaciones positivas, agregándose uno más si la condena se había
impuesto con la accesoria del artículo 52 del Código Penal de entonces. Para obtener el
acceso a la fase de Confianza, la calificación de concepto bueno continuaba siendo el
requisito, pero en esta ocasión se contemplaba la cantidad de meses que debía
permanecer obligadamente en la anterior etapa de Preconfianza: un mes si la pena era de
hasta tres años, tres meses si el monto era de más de tres y hasta cinco años, un mes por
cada año de condena si esta se situaba entre más de cinco años y veinticinco, treinta
meses para los condenados a pena perpetua y, si la condena contenía la accesoria del
artículo 52, se agregaban cinco meses más a los establecidos en la regla anterior,
elevándose a tres años para los condenados a pena perpetua.
Para ingresar al Período de Prueba, el requisito temporal –que hoy, con las
modificaciones incorporadas, ha variado24- era de un tercio de cumplimiento efectivo para
los condenados a penas temporales, de diez años para los condenados a pena perpetua y,
23
Las reuniones de Consejos correccionales destinadas a las calificaciones de los condenados, tenían una
periodicidad cuatrimestral (artículo 3º, 3.1. del R.I.P.R.P.)
24
El artículo 12 de la ley 27.375 sustituye al 15 e incorpora al texto la modificación de los plazos, elevando
de un tercio a la mitad de la condena para la pena temporal sin accesoria del artículo 52; de doce (según
24.660) a quince años para los condenados a pena perpetua sin la accesoria del artículo 52 y, para aquellos
que tienen esta accesoria, prevé que podrán acceder tres años después de cumplida la pena. El requisito
calificatorio también se modificó y pasa de los ocho puntos de Conducta y siete de Concepto a Ejemplar en
ambos ítems.
para aquellos a los que se había impuesto la accesoria del artículo 52, cumplida la pena
principal25.
Las calificaciones de concepto, condicionadas por los requisitos temporales, obligan
a ser prudentes al momento de considerar al verdadero valor que representaba. Si, tal
como lo define el artículo 5° del Reglamento para el funcionamiento de los Consejos
Correccionales (B. P. 1729), el concepto surge “(…) según lo que se deduzca, partiendo de
las manifestaciones de su conducta, carácter, tendencia, moralidad y demás cualidades
personales, con la finalidad de obtener un juicio sobre el grado de recuperación alcanzado”
(subrayado nuestro); entonces no encontramos debidamente justificado que el indicador,
para constituirse como tal, deba demostrar una permanencia en un tiempo condicionado
por el monto de la pena que se le impusiera. Las condiciones para adquirir determinadas
cualidades –formación, habilidades, aptitudes, etc.- se dan en un proceso temporal en el
que se conjugan variables, en carácter de factores y, al final de ese proceso no siempre
regular, singular y propio, el individuo habrá adquirido lo que se propuso. Es ese momento
el que debe ser evaluado y sin desatender las particularidades del escenario en que
desarrolla el proceso26. En el caso de la norma que nos ocupa, el individuo debe
25
De acuerdo al artículo 27 del Reglamento de las modalidades básicas de la ejecución” (Decreto 396/99),
vigente, al momento de escribir este comentario (finales de 2017), para la prácticamente totalidad de los
condenados, los tiempos mínimos de ejecución son los del tercio para las penas temporales, pero difiere de
la anterior reglamentación al fijar el plazo de doce años para las penas perpetuas. En lo relativo a las
calificaciones, el texto original de la ley 24.660 fija como requisito tener como calificaciones mínimas –tal
como apuntáramos en el pie de página anterior- ocho puntos en el ítem Conducta y siete en Concepto.
26
Las ya citadas Reglas Mandela expresan taxativamente la necesidad de asimilar, en la medida de lo
posible, las condiciones del instituto con el medio libre, lo cual constituye un aporte que contribuye con la
difícil tarea de evaluar capacidades y conductas a futuro. El texto de la Regla 5 expresa: “El régimen
demostrar su readaptación en un tiempo coherente con el monto de la pena, condición
esta que, además, condiciona la deducción del funcionario o grupo de funcionarios –
subrayado en el párrafo anterior- que tienen a su cargo la valoración conceptual y
obligándolos a objetivar una cuestión subjetiva como es, en este caso, la ponderación de
la evolución del condenado, con vistas a su recuperación social, a partir de una batería de
indicadores. Es como si la readaptación (o la posibilidad de haberla alcanzado) no se
relacionara con los logros y la demostración de los logros, sino con la severidad de la pena
que se ha impuesto, simplificando de este modo la cuestión, quitando el carácter
individual y estandarizando condiciones. Nos inclinamos a creer que tal relación es
artificial y privilegia el cumplimiento del régimen por sobre las evoluciones personales.
Observemos ahora la operatoria que condicionaba la calificación de la conducta y
del concepto de los internos, adentrándonos en el análisis de la otra norma, publicada en
el boletín público 1729 y acerca de la cual nos hemos referido en el párrafo anterior. En
primer lugar, presentaremos la relación entre el guarismo cuantitativo y el cualitativo, que
hasta hoy permanece. Las notas numéricas 9 y 10 reflejan conducta o concepto Ejemplar,
7 y 8 será Muy bueno/a, 5 y 6 Bueno/a, 3 y 4 Regular, 2 y 1 Malo/a y 0 Pésima/o. Hasta
acá no tenemos importantes objeciones que interponer. La escala que refleja la relación
conceptual-cuantitativa es similar a cualquier escala calificatoria del plano académico, por
ejemplo. Lo importante, en definitiva, es que se trata de una valoración en la que aquellos
que obtengan notas más altas representarán mejor comportamiento o mayores
penitenciario procurará reducir al mínimo las diferencias entre la vida en prisión y la vida en libertad que
tiendan a debilitar el sentido de responsabilidad del recluso o el respeto a su dignidad como ser humano.”
posibilidades de readaptarse, del mismo modo que quien obtuvo una calificación mayor
durante una instancia académica de examen, se supone que sabe algo más que el que
obtuvo una menor. Representa una convención ya que, como lo hemos dicho tantas
veces, se valoran condiciones humanas y no estamos ante una escala que mide conceptos
con exactitud.
Esta crítica que hacemos al criterio cuasi matemático de evaluación se basa en el
texto del artículo 11 del reglamento. En él se vuelven a establecer reglas que vinculan,
ahora, el comportamiento del condenado –Conducta- con el monto de la pena. Según la L.
P. N., la conducta representa “la manifestación exterior de su actividad en lo que respecta
a su adaptación a las normas disciplinarias.”(Artículo 50) y el citado artículo 11 prescribe
un sistema progresivo de elevación de las calificaciones indudablemente ligado al
concepto de “conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el
tiempo de internación.” que citan tanto la ley como el R. I. P. R. P. (B. P. 1735) en calidad
de requisito para acceder a determinadas etapas del régimen penitenciario y que sobre su
influencia en la redacción de la ley 24.660 nos refiriésemos antes. Según el artículo, la
relación entre calificaciones de conducta y monto de su condena, responde a la regla que
considera que pueden acceder a la calificación de conducta Muy buena (7 u 8 puntos)
quienes tuvieron previamente una determinada cantidad de calificaciones de conducta
Buena (5 o 6 puntos) que, en los casos de condenados a penas de hasta tres años era
solamente una, mientras que para los que tenían penas de monto mayor debían ser al
menos dos. Para acceder a la conducta Ejemplar (9 o 10) se establecía una relación
análoga, jugando esta vez con la calificación de Muy buena.27
Treinta y siete años de aplicación de estos principios legales y reglamentarios sin la
obtención de resultados importantes en el terreno preventivo, los cambios en la
estructura social, las necesidades políticas de dar respuesta a un problema que cada vez
ocupaba mayor espacio en los medios de comunicación, más una serie de desajustes
teóricos revelados por la evolución de paradigmas en el terreno de las ciencias de la
conducta humana (la mirada positivista relegada por el influjo de las miradas
interpretativistas y críticas), dieron como resultado la aparición de una nueva ley y los
consecuentes nuevos reglamentos.
Ley 24.660. Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.
En el proyecto en el que se respalda la sanción de la Ley 24.660 se mencionan como
factores que justifican la renovación de la legislación a los cambios sociales en general y
en el campo del delito en particular, y hace una implícita alusión a la escasa repercusión
que los programas de tratamiento implementados en las prisiones habían alcanzado hasta
entonces. Se atribuye esa falencia a lo que eufemísticamente se define en la exposición de
27
La particular forma en que estaba redactado el artículo produjo controversias en su interpretación y
obligó a la autoridad administrativa a impartir instrucciones para su aplicación. El texto era el siguiente: “La
calificación de conducta MUY BUENA, requiere previamente UNA (1) de BUENA para internos con condenas
menores a TRES (3) años y DOS (2) de BUENA para los condenados a penas de mayor duración. La
calificación de conducta EJEMPLAR, requiere prviamente DOS (2) o CUATRO (4) de MUY BUENA, según la
duración de la condena. Los inconvenientes aparecían ante los casos de condenados a una pena de tres años
de cumplimiento efectivo, ya que, de acuerdo a lo transcripto, no encuadraba en ninguna de las
alternat5ivas previstas, pues su pena no era ni mayor ni menor a tres años. Tras lo resuelto en sede
administrativa, se los asimiló al primer caso.
motivos que propician su promulgación como un tratamiento seriamente herido por el
desinterés sobre la problemática penitenciaria y la consiguiente escasez de inversión,
cuestiones que dieron como resultado que fueran “(…) muy limitadas las posibilidades de
éxito para encarar esa meta ambiciosa: lograr que al egreso del condenado se alumbrara
el hombre nuevo.”28. Lejos de cuestionar al régimen basado en el tratamiento, el proyecto
reivindica su validez en tanto promotor de la reinserción social.
En el ya citado Análisis del régimen de ejecución penal, nos hemos referido al
concepto de tratamiento que nos ocupa y buena parte de nuestros comentarios serán,
algunos, reproducción de aquellos y otros que agregamos considerando el paso del
tiempo de la última edición.29
En nuestro libro hacemos referencia a las objeciones que, tanto desde el terreno
teórico como el de aplicación práctica, ha merecido el concepto que aparece
indisolublemente ligado a la ejecución de la pena y con una sólida base histórica y hasta
constitucional30. En nuestro libro, al referirnos puntualmente al tratamiento, hemos
escrito:
28
Proyecto de ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad. Exposición de motivos. Expte. 100.135 del
18 de abril de 1995. Iniciado en Subsecretaría de Política Penitenciaria y Readaptación Social.
29
La segunda edición, que incorpora las modificaciones producidas a partir de la sanción de las leyes 25.892,
25.948, 26.472, 26.695 y 26.813, es de noviembre de 2014. LÓPEZ, A. y MACHADO, R.: Análisis del régimen
de ejecución penal. Segunda edición actualizada y ampliada. Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires,
noviembre 2014.
30
Tanto las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (I Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Ginebra, 1955, como las ya citadas Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela) (Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas, mayo de 2015), contienen el término y da cuenta de la importancia que le otorgan
Las objeciones desde la dimensión teórica se sustentan en cuestiones
epistemológicas y metodológicas y, en base a éstas, ciertas corrientes se
preguntan acerca de la validez de los criterios que autorizan a pensar que
la conducta delictiva pudiese ser tratada tal como si fuese una cuestión a
ser resuelta por la vía correctiva o terapéutica individual, similar a
cualquier déficit personal. Si los supuestos contenidos en las denominadas
medidas de tratamiento a aplicarse a los condenados permiten imaginar
que interviniendo sobre aspectos puntuales tales como formación
educativa, hábitos y capacitación laboral, relaciones sociales o atención de
la salud psicofísica redundan favorablemente sobre la inserción social,
entonces, implícitamente, se estaría atribuyendo una relación positiva
entre la debilidad que muestran los sujetos en estos aspectos y la conducta
delictiva. Fiel a su sello positivista, el concepto no revela dudas sobre los
factores a los que aparece ligada la conducta delictuosa: las deficiencias
individuales, en carácter de factor, la provocan y –según se desprende del
modelo de intervención diseñado-, superando esas deficiencias se revierte
la situación.
El fenómeno, sin dudas, es mucho más complejo.
incluyéndolo desde los primeros párrafos. La mención no se agota en estas dos, sino que continúa con las
que han surgido relacionadas con ellas -o a partir de sus recomendaciones- y que conservan la inclusión e
importancia del.
Nuestra constitución ha incluido, además y en carácter de ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos o la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
Si se deja de lado, por ejemplo, la consideración de factores sociales y
culturales que trascienden a las individualidades, entonces resulta
imposible poder aportar una explicación a los crímenes de aquellos que,
contando con cobertura satisfactoria en esos aspectos, incurren en el
delito. ¿Cómo explicar –en esta inteligencia- que la mayoría de los
condenados y procesados por delitos que representaron la violación
sistemática de derechos humanos son individuos que contaban con
formación educativa, inserción laboral, cobertura en el campo de la salud
psicofísica provista por las obras sociales de las fuerzas a las que la mayoría
de ellos pertenecía y, además, contaban con familia, amistades y
reconocimiento social? Y con el mismo ánimo se cuestiona la endeblez que
contiene el concepto tratamiento. ¿Cómo se puede explicar, sin riesgo de
caer en preconceptos, que quienes no cuentan con cobertura satisfactoria
en aquellos planos no necesariamente serán delincuentes?
Desde lo metodológico, no es posible invocar estudios empíricos que
den cuenta de la positiva relación entre tratamiento y reinserción, ya que
la complejidad del fenómeno –común a la que afecta a las cuestiones que
involucran las conductas humanas- torna inviable llevarlos adelante y
alcanzar resultados incuestionables. Explicar conductas o episodios,
estableciendo relaciones causales entre fenómenos, se reserva para
pequeñas situaciones de gran especificidad, con absoluto control de las

variables intervinientes y bajo diseño de tipo experimental. Esta
metodología es inaplicable para casos como el que nos ocupa, por lo que se
afirma que si las causas de la conducta delincuencial son materia
conjeturable, las soluciones encuadran en el mismo plano. Son numerosos
y variados los trabajos realizados sobre el tema pero, en la mayoría de
ellos, podemos destacar la prudencia de los autores al momento de valorar
los resultados alcanzados, considerando su alcance parcial.31
Ante esto –ausencia de referencias empíricas-, el tratamiento
penitenciario aparece como una cuestión hipotética o una expresión de
voluntad.
Nadie puede objetar la importancia que tiene apuntalar estos
aspectos (salud, educación, trabajo, vínculos sociales) para contrarrestar la
degradación que acarrea la prisión. Considerarlos con capacidad
resocializante o reinsertante por su mera incorporación es otra cosa y
31
En un libro cuyo autor es el Magister en Criminología Daniel Gorra, se da cuenta de una serie de trabajos
ejecutados sobre el tema que nos permite apreciar el interés y los esfuerzos de una multiplicidad de autores
(páginas 50 y sgtes.), representando este listado sólo una parcialidad, seleccionada seguramente por el
autor por su representatividad y rigor metodológico. En el prolijo trabajo empírico de base cualitativa del
autor de la obra se aborda el problema desde un adecuado recorte temático, trabajando sobre las
expectativas de reinserción de los condenados por un determinado tipo de delito (en este caso, por el delito
de robo). La estrategia metodológica adoptada por el autor y su equipo de colaboradores se plasma en
respuestas modestas y atinadas que revelan la complejidad del fenómeno al afirmar que “(…)la variedad de
elementos y cuestiones de datos determina que el problema de la criminalidad no es una cuestión del
derecho penal.” (pág. 211), para finalizar con una afirmación que corrobora esa complejidad, anotando que
“(…) podemos interpretar que la resocialización comienza desde el sujeto, que va construyendo su propio
plan de recuperación, proyectado hacia la libertad.” (pág. 214) y corroborando implícitamente la necesidad
de contar con acciones complementarias. GORRA, Daniel Gustavo, Resocialización de condenados. Editorial
ASTREA, Buenos Aires, 2013.
suponerlos en tal carácter peca de insuficiencia. Su innegable valor de
medios inclusivos podría verse opacado por el valor correctivo que se les
adjudica. En ese orden de ideas, las dudas y objeciones se refuerzan
atendiendo a los datos de la realidad que pueden ser considerados como
resultado de la aplicación de tales medidas. El porcentaje de reiterancia
criminal revelaría la insuficiencia del tratamiento y esto lleva a dos
alternativas de explicación, ambas igualmente inquietantes, como son la de
pensar en la ineficiencia de esas medidas o en su falta de aplicación.
Pero la ley no se queda en la sola mención al tratamiento, sino que,
además, lo incorpora a una cadena de términos entre los que establece
una relación cuya comprensión y desentrañamiento implican un desafío.
En una lectura integral de la ley y los reglamentos podemos observar
el vínculo entre tratamiento, reinserción, riesgo, diagnóstico, pronóstico,
calificación de concepto, progresividad del régimen penitenciario y el
impreciso “mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social” al
que se refiere el art. 10132.
La interrelación de los conceptos puede verificarse al observar la que
se presenta entre tratamiento y los restantes.
32
El artículo no fue afectado por las modificaciones propuestas por la ley 27.375, por lo cual mantiene
vigencia nuestro comentario.
Tomándonos la licencia de considerar al tratamiento como eje,
podemos observar que su diseño surge luego de formulado el diagnóstico
y, a partir de su implementación, el destinatario va incorporando pautas
(hábitos laborales, formación educativa, etc.) que posibilitan valorar su
concepto. Éste, a su vez, es ilustrativo para considerar la posibilidad de
adecuada reinserción social que va alcanzando el receptor del tratamiento,
lo que va a determinar su ubicación en una etapa de la progresividad del
régimen penitenciario acorde con la evolución alcanzada y el riesgo que
una eventual libertad implicaría. La lógica se completa al considerar que
quienes reaccionan favorablemente al tratamiento y alcanzan una
avanzada etapa de la progresividad del régimen, se encuentran en
condiciones de reinsertarse adecuadamente en el medio libre.
El tratamiento, entonces, es el cimiento de la lógica de la pena tal
como se la aplica. De ahí su relevancia y la necesidad de infalibilidad y
exactitud que se le exige. Pero el término está lejos de transmitir esas
sensaciones, a pesar de lo cual no dejamos de considerarlo una evolución
frente a una pena de carácter retributivo basada en la lógica del puro
encierro o, directamente, del castigo.
El tratamiento parte de una concepción de base humanística que
confía en la superación del individuo y su potencialidad para vivir en
sociedad respetando derechos ajenos y destierra la figura del

irrecuperable. El error consiste en pensar que el término encuadra en una
ideología correctiva o disciplinadora y que su adhesión implica una
obligación. El texto del artículo alude a ciertas obligatoriedades y el
principio progresivo es también coherente con esto, al ligar los avances por
los estadios de la progresividad con el cumplimiento de los objetivos que
son metas del tratamiento. A nuestro entender, constituye una expresión
de respeto por la voluntad del condenado, relacionada con su proyecto de
vida, y expresa la vigencia de los derechos no afectados por la condena,
pero que, en definitiva, hacer uso de esos derechos o no, corresponde a la
esfera de sus decisiones. Coherente con lo que expresamos, resulta útil
reproducir una frase de Marino BARBERO SANTOS, citado por FERNANDEZ
GARCÍA, Julio (AA.VV., “Manual de Derecho Penitenciario”) que articula al fin
de la pena con los derechos y voluntad del condenado. El autor “(…)
enseñaba que ‹socializar no significa otra cosa que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores de una
sociedad que pretende repudiar›”33
Esta contradicción voluntad/obligación que planteamos reproduce,
en definitiva, la vieja controversia en que se ha debatido la pena durante
un tiempo prolongado y que ha llegado hasta hoy. El encuadre en la lógica
de la seguridad –coherente con el principio de obligatoriedad- versus la
33
Citado por GUILLAMONDEGUI, Luis en Resocialización y Semilibertad. Editorial B de f, Montevideo – Buenos
Aires, 2010, pág. 7
lógica humanística de la evolución -basada en el principio de
voluntariedad- es todavía un debate inconcluso y el texto de la ley no logra
superarlo.
La dinámica social y los modestos resultados obtenidos por la aplicación de la ley
son constantes que impulsan la búsqueda de soluciones mediante la corrección de las
normas. La dimensión política está lejos de poder ser considerada irrelevante en estas
propuestas y, prueba de lo que afirmamos, lo constituye la reciente sanción de la ya
reiteradamente mencionada ley 27.375. Esta ley ha incorporado, a través de cuarenta y
dos artículos, una serie de modificaciones que, sintéticamente, torna más riguroso el
régimen de prisión y dificulta tanto a las posibilidades de acceder a solturas anticipadas,
como a la evolución en el régimen progresivo. La podemos considerar como una respuesta
política a demandas provenientes desde diferentes sectores y relacionada con hechos de
repercusión mediática y –por lo tanto- social, antes que fruto de estudios empíricos o de
ensayos teóricos sólidamente sustentados. El declamado propósito de favorecer la
incorporación a instituciones abiertas o semiabiertas, que conserva en la redacción del
artículo 6º que se comentará más adelante, no se compadece con la incorporación de
mayores exigencias en carácter de requisitos, sobre todo si tomamos en cuenta que esas
medidas acarrearán34 como correlato el aumento de la población de encarcelados, el
consiguiente hacinamiento y, consecuentemente, el aumento de conflictos. Estos hechos
obstaculizan cualquier intento de los condenados de cumplir con las medidas de
34
Insistimos en que la vigencia de las nuevas medidas alcanzará a aquellos que hayan sido condenados con
posterioridad a la sanción de la ley.
tratamiento fijadas –o, sencillamente, hacer conducta, en la perspectiva lógica reflejada
en el argot del encerrado- que derivan en la concentración de internos en las etapas
iniciales de la progresividad del régimen penitenciario. Cuando hablamos sobre el
incremento de requisitos nos referimos, básicamente, a la extensión de los plazos
temporales para la incorporación al período de Prueba o a la modalidad de las salidas
transitorias y régimen de semilibertad, pero también al incremento de las calificaciones
exigidas en la conducta y concepto, a las nuevas figuras delictuales previstas en el artículo
56 bis que impiden el acceso a las etapas más avanzadas del régimen progresivo o,
incluso, a la previsión incluida en el artículo 11 bis, que incorpora a la víctima en carácter
de actor con derecho no sólo a ser informado, sino además a emitir opinión (y todo cuanto
estime conveniente, abunda el texto, sin extenderse en precisiones sobre esto) respecto
de la incorporación a etapas del régimen que implican formas de libertad ambulatoria o
autogobierno35.
Daremos nuestro punto de vista sobre alguna de estas cuestiones. El progreso en
las calificaciones en el ítem Concepto –vinculado directamente con el concepto
tratamiento- se basa en la serie de actitudes relacionadas con la adquisición de hábitos y
capacidades que permitan inferir una superación personal. El desarrollo de esas
capacidades –en general, relacionadas con actividades formativas tanto en el plano
35
No queda claro el alcance que tiene la intervención de la víctima o el de los peritos y representantes que
él designara para –por ejemplo- los casos en que el condenado tramite su libertad condicional, o aquellos de
condenados encuadrados en los artículos 128 tercer párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del C.P cuya
incorporación al régimen de salidas transitorias se tramita. Entendemos que implica la obligación de que el
juez de ejecución tome en cuenta la opinión al momento de resolver la situación.
educativo como en el profesional, o con programas del área de la salud mental- tiene
relación directa con la oferta institucional en este aspecto. La operatoria es sencilla: el
interno solicita ser incorporado a alguno de esos programas, se evalúan sus condiciones,
se fijan los objetivos y se lo integra. La evolución en esos planos se plasma en las
calificaciones, particularmente en la de concepto. Ahora bien, para esto, hace falta
personal para cumplimentar las tareas básicas, como son las de esclarecer al interno en
estos aspectos, informándolo y –en lo posible- estimulándolo a partir de sus intenciones y
aptitudes, que desarrolle tareas concretas de formación y asistencia, y –equiparado en
importancia- personal con capacidad y condiciones suficientes para evaluar sus eventuales
progresos o estancamientos. También hace falta para el desarrollo de los programas la
disponibilidad de recursos a nivel infraestructural en las unidades carcelarias (espacios,
maquinaria, recursos de todo tipo, etc.). Es decir, recursos humanos y materiales. Si, tal
como prevemos, la aplicación de las nuevas medidas traerá como consecuencia el
aumento del número de detenidos, entonces la escasez de recursos se tornará dramática
y las consecuencias que podemos visualizar son, a priori, dos: un cada vez mayor número
de reincidentes y la siempre oportuna solución de construir nuevos establecimientos.
Hasta tanto esto no ocurra, y más allá de su ocurrencia, la ley modificada obligará a
diseñar nuevos programas de tratamiento (los que, evidentemente, no contemplen el
principio de reintegro gradual al medio libre) para aquellos internos que, encuadrados en
las figuras expuestas en el artículo 56 bis, pierdan la expectativa de acceder a algunas
formas de libertad tiempo antes del agotamiento de la pena. Todo un desafío.

La modificación del texto del artículo que comentamos, a partir de la sustitución
propuesta en la 27.375, no lo altera en gran medida
La diferencia con la redacción del anterior se presenta en los párrafos tercero y
cuarto, más allá de una modificación sintáctica en el primero de ellos. En este se
reemplaza una conjunción por una coma, a partir de lo cual podemos inferir que pretende
aclarar que debe programarse e individualizarse la forma del cumplimiento obligatorio de
las normas que regulan tanto la convivencia como la disciplina y el trabajo. Nada
sustancial ni relevante.
En el tercer párrafo el texto difiere y agrega al egreso otro objetivo del tratamiento
para el que deberán tomarse en cuenta las condiciones personales del condenado, sus
intereses y necesidades y se refiere al tiempo durante el que permanece en prisión.
Respecto de la referencia a intereses y necesidades del condenado durante su internación,
es una réplica del texto del artículo 2 del Reglamento de las Modalidades Básicas –todavía
vigente y fuente de parte de las modificaciones de la ley-, por lo que no agrega ni quita
nada al sentido de la redacción del artículo de la ley que, como es lógico, da basamento a
la redacción del artículo de su reglamentación. Se refiere a los resultados de los estudios
que se le realizan durante el período de Observación, en el que se traza un perfil
criminológico y se diseña la serie de medidas que conformarán el Programa de
Tratamiento Individual (P. T. I.) El artículo propuesto se queda a medias tintas entre el
original y lo que reproduce casi textualmente del reglamentario, ya que este utiliza el
adverbio especialmente para referirse a la importancia del egreso, preeminencia que la

redacción del modificatorio desecha36. La redacción del proyecto parece asimilar en
importancia a la internación con el egreso cuando, en realidad, la importancia de este
último es incomparable por tratarse de la concreción del propósito de la intervención
institucional.
El tratamiento, entonces, en función de este texto, redunda en que no tendrá
únicamente como propósito influir en el proceso de reinserción social –que, como resulta
obvio y expresáramos, se materializa en el afuera-, sino que contempla también como
objetivo la etapa de internación y –agregamos- casi la equipara en importancia.
Esto promueve como reflexión que los redactores del texto final reiteran la lógica
ya contenida en la normativa anterior de tomar en cuenta las condiciones de los
condenados para el diseño del programa de tratamiento –el medio a través del cual se
logra la aptitud para alcanzar la meta de la reinserción, expresado en términos
mertonianos37-, o –y esto es preocupante- el legislador prevé que la serie de
modificaciones introducidas a la ley traerá como consecuencia la prolongación del tiempo
de encierro de buena parte de los condenados, y aquello que a priori consideramos el
medio para alcanzar la meta de la resocialización –la aplicación de medidas durante el
encierro- se transforma en un fin. Si así fuera, la previsión, antes que prudente, es
alarmante.
36
Transcribimos el artículo 2 del R. M. B. E. (Decreto 393/96): El tratamiento interdisciplinario
individualizado deberá atender a las condiciones personales y a los intereses y necesidades del condenado
durante su internación y muy especialmente para el momento del egreso. (El subrayado nos pertenece)
37
Merton, R. K., Teoría Social y Estructura Social (4 estudios). Editorial Andrés Bello. Chile, 1960
En lo concerniente al cuarto y último párrafo de la modificación propuesta,
reproduciremos –por coincidir- con lo que expresara el Dr- Sergio Delgado al pedírsele que
exponga, durante una reunión con legisladores del área, su posición frente al proyecto de
modificación de la ley. El Dr. Delgado expuso en función de lo que previamente había
escrito y podemos resumirlo en lo que sigue:
Observaciones:
El texto incorpora la obligación de registrar toda conducta del
condenado para su evaluación penitenciaria y de control social.
Es una propuesta atinada, dado que es aconsejable que el
comportamiento relevante del interno sea debidamente documentado y
empleado para su evaluación penitenciaria durante un tiempo prudencial.
Pero no resulta posible registrar “toda conducta” del interno, sino sólo sus
aspectos relevantes. Y estos registros no pueden emplearse sin límite
temporal. En especial los registros de conductas negativas. De lo contrario,
se estaría descartando toda posibilidad de evolución favorable, dado que
nunca sería posible olvidar el comportamiento anterior. En la ley 12.256 de
la provincia de Buenos Aires, en cambio, para favorecer la enmienda de los
internos, se ha incorporado una modalidad de caducidad del registro de las
sanciones disciplinarias. Tampoco tiene sentido registrar secretamente
dicha información. Debe serle comunicada al interesado y a su defensa.

Reiteramos que, según nuestra interpretación, las modificaciones en la ley
representan un endurecimiento de las condiciones en que se ejecutará la pena de
encierro, agregando, relacionada con nuestra observación, la modificación que el mismo
grupo de legisladores incorpora al texto del artículo sexto. En este artículo –más allá de los
comentarios que merezca de parte de otro autor- advertimos un regreso al anterior
sentido obligatorio que contiene la adhesión al tratamiento expuesto en la L. P. N., que en
la redacción actual no figura en forma expresa –aunque, como expusiéramos antes,
podríamos interpretarlo en tal condición- pero que el texto lo dice sin adornos. El artículo
sexto termina su redacción incorporando el siguiente parágrafo: “Las acciones a adoptar
para su desarrollo (se refiere al programa de tratamiento interdisciplinario
individualizado) deberán estar dirigidas a lograr el interés, la comprensión y la activa
participación del interno. La ausencia de ello será un obstáculo para el progreso en el
cumplimiento de la pena y los beneficios que esta acuerda.” (subrayado nuestro). A la
explícita obligatoriedad de acatamiento de las acciones que, en carácter de tratamiento,
se adopten para él, se incorpora el calificativo beneficios referido a los derechos que la ley
concede.
Dejando de lado la referencia a las modificaciones producidas, que consideramos
preocupantes por insistir sobre cuestiones ya largamente probadas, refutadas y
descartadas, como son el endurecimiento de las condiciones de detención, la inclusión de
nuevas figuras penales que impiden el acceso a las etapas más elevadas del régimen de la
pena, o la imposición de requisitos de difícil obtención para poder usufructuar derechos

previstos, pasaremos a hacer una breve referencia a la inclusión del término tratamiento
en otras legislaciones.
Similitudes con otras legislaciones en la materia
Tomaremos para nuestro análisis, como marco bibliográfico, la publicación
Legislación Penitenciaria y de Ejecución Penal en el Derecho Comparado 38, que contiene la
ley que rige en Alemania (Ley sobre la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y de las
Medidas Privativas de Libertad, de Mejoramiento y Seguridad), Bolivia (Ley de Ejecución
Penal y Supervisión –Ley N° 2.298/2001), Brasil (Lei de Execucao Penal –Lei 7.210/1984), El
Salvador (Ley Penitenciaria –Decreto N° 1.027/1997), España (Ley Orgánica General
Penitenciaria –Ley N° 1/1.979. Ley Orgánica 13/1.995, sobre modificación de la Ley
Orgánica General Penitenciaria), Guatemala (Proyecto de Ley del Sistema Nacional de
Reinserción Social), Nicaragua (Ley de Régimen penitenciario y Ejecucón de la Pena –Ley
473/2003), Perú (Código de Ejecución Penal –Decreto Legislativo N° 654/1.991). A partir
de ese material, presentaremos una breve referencia al concepto tratamiento en cada una
de esas leyes.
ALEMANIA. Contiene el concepto. Artículo 6°: Estudio del tratamiento.
Participación del recluso. “El estudio abarca el conocimiento de las circunstancias que sean
necesarias para un tratamiento planificado del recluso en el régimen penitenciario durante
la ejecución y para la integración posterior a su puesta en libertad.”
38
http://www.bivica.org/upload/ag_legislacion-penitenciaria.pdf
BOLIVIA. Incluye el concepto. El artículo 13 lo relaciona con la infraestructura y el
hacinamiento y su texto es el siguiente: Artículo 13 (No hacinamiento). “El Estado
garantizará que los establecimientos penitenciarios cuenten con la infraestructura mínima
adecuada para la custodia y el tratamiento de los internos.” Previo a este, y relacionado,
encontramos el Artículo 10 (Progresividad): “La ejecución de la pena se basa en el sistema
progresivo que promueve la preparación del interno para su reinserción social. (…) El
avance en la progresividad dependerá del cumplimiento satisfactorio de los programas de
educación y trabajo así como de la observancia del régimen disciplinario”.
BRASIL. Encontramos el concepto en el punto XII del artículo 41. En el marco de la
enumeración de los derechos de los detenidos, se menciona al tratamiento. Traducido, el
texto garantiza XII . Igualdad de tratamiento, relacionado con las exigencias de
individualización de la pena. Se retoma el término en el capítulo VI (Del hospital de
custodia y tratamiento psiquiátrico), pero su connotación se liga a la salud -más
precisamente, a la salud mental-. Ratificado tal sentido en la redacción de los artículos
108, 120. II, 172, 173 y 184 Previo al apartado del artículo 41 que mencionamos, la ley
menciona la clasificación de la que serán objetos los presos condenados a pena privativa
de libertad, a fin de individualizar la ejecución de la pena (Artículo 8°)
EL SALVADOR. El término tratamiento lo encontramos por primera vez en el punto
13 del artículo 9 Derechos de los internos. En esto resulta coincidente con la legislación de
Brasil, ya que aparece también entre los derechos y establece como derecho “A que las
decisiones que se le apliquen referentes al régimen, tratamiento y beneficios penitenciarios

se fundamenten en criterios técnicos-científicos (…)”. Dos artículos anteriores se
relacionan con la finalidad de la pena: Finalidad de la ejecución. Art. 2.- “La ejecución de la
pena deberá proporcionar al condenado condiciones favorables a su desarrollo personal,
que le permitan una armónica integración a la vida social al momento de recobrar su
libertad.” El siguiente artículo es el correspondiente a Función de las instituciones
penitenciarias. Art. 3.-“ Las instituciones penitenciarias establecidas en la presente Ley,
tienen por misión fundamental procurar la readaptación social de los condenados y la
prevención de los delitos (…)”. Sucesivas referencias al término permiten inferir su relación
con la readaptación. El artículo 27, por ejemplo, menciona la individualización de los
tratamientos a cargo de un Consejo Criminológico Nacional y, al referirse a la tarea de los
Consejos Criminológicos Regionales, prevé como una de sus funciones “Determinar el
régimen de ejecuciones de la pena y medidas de seguridad, así como el tratamiento de
cada penado según sus necesidades”. (Art. 31, 2)
ESPAÑA. Encontramos el concepto en la Ley Orgánica General Penitenciaria en el
artículo 4.1. “Se procurará fomentar la colaboración de los internos en el tratamiento
penitenciario con arreglo a las técnicas y métodos que les sean prescritos en función del
diagnóstico individualizado.” Relacionado con él, podemos encontrar el texto del artículo
1º: “Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin
primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas
penales privativas de la libertad (…)”. Nuevas referencias y en similar sentido,
encontramos en los artículo 16, 19, y en varios artículos del capítulo de Trabajo. En este,
se otorga el carácter de elemento fundamental del tratamiento a la actividad laboral, la
que es considerada tanto un derecho como un deber.
GUATEMALA. Encontramos la primera referencia al término en el capítulo 2
Centros de reinserción social. Clases. En este capítulo se presenta la composición del
Sistema Nacional de Reinserción Social según los tipos de establecimientos. Se menciona
al tratamiento en el punto correspondiente a los Centros de Reinserción Social. Secciones.
La referencia le adjudica similar connotación al contenido en nuestra L. E. P. P. L.. El texto
es el siguiente: “En cada Centro de Reinserción Social existirán las secciones adecuadas
para favorecer el normal desarrollo de la personalidad de los reclusos, con aportación de
diversas ciencias y disciplinas orientadas a su reinserción social, teniendo en cuenta las
circunstancias personales de cada recluso. Estas secciones deberán estar debidamente
equipadas, para la mejor individualización del tratamiento, tomando en cuenta las
condiciones de cada medio y las posibilidades presupuestarias.”
NICARAGUA. El artículo 1 Objeto, fija que “(…) La ejecución de la pena tiene como
finalidad primordial la reeducación y reinserción del privado de libertad a las actividades
de la sociedad.” En el artículo 3 Actuación del Sistema Penitenciario Nacional, ratifica el fin
de la pena y otorga a la institución penitenciaria la responsabilidad en su ejecución. La
referencia al tratamiento aparece por primera vez en el texto del artículo 13. 1) 1.3.
fijando entre sus funciones “Presentar al Ministro de Gobernación proyectos y propuestas
de reformas legales y sociales vinculadas al tratamiento del interno, así como a la
prevención del delito en el interior de los centros penitenciarios. En el mismo artículo,

punto 2.4, se hace vuelve a hacer referencia al término y se lo retoma al ubicarlo entre las
tareas de los equipos interdisciplinarios, integrados por el Director del Centro
penitenciario, el jefe de reeducación (reproducido textualmente), Psicólogos,
Trabajadores sociales, Sociólogos y Médicos. En el artículo se menciona el derecho de
cada interno a interponer peticiones y/o quejas ante el juez de ejecución de la pena.
PERÚ. En la Exposición de Motivos. Antecedentes. del Código de Ejecución Penal se
entrecomilla la frase “El régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, de acuerdo con el Código de
Ejecución Penal”. El texto corresponde a parte del artículo 234 de la Constitución Política
de 1979 y, a continuación, establece que el Código “(…) diseña un nuevo Sistema
Penitenciario que, teniendo como premisa el reconocimiento jurídico y el respeto a la
persona del interno, persigue como objetivo fundamental la resocialización del penado a
través de un tratamiento científico.” Toma como basamento las reglas mínimas para el
tratamiento de los delincuentes (aprobadas por el I Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y sus modificatorias. Vuelve a
referirse al concepto al mencionar el derecho del interno “(…) a ocupar un ambiente
adecuado que permita la realización del tratamiento penitenciario.” En este marco,
destaca que la disciplina penitenciaria no constituye un fin en sí mismo, sino que es una
condición para favorecer el tratamiento.
En esta simple muestra podemos advertir la coherencia de la legislación y el uso
extendido del término. La influencia de los tratados es notoria y el fenómeno toma a

forma durante los años 70, cuestión esta que es destacada por Baratta quien, centrado en
las reformas italiana y alemana, afirma que la reforma “(…) sucedió bajo el signo de la
resocialización o del tratamiento reeducativo y resocializador como finalidad de la
pena.”39. El tratamiento, sobre cuya finalidad pedagógica, correctiva o curativa ya nos
hemos referido en forma crítica, representa, no obstante, una buena batería de
herramientas de inclusión y constituye un indicador de evolución de los sistemas
penitenciarios frente a los modelos basados en el puro encierro. Resta, de cualquier
modo, mucho camino por recorrer.
39
Resocialización o control social. Por un concepto crítico de “reintegración social” del condenado. Ponencia
presentada en el Seminario Criminología crítica y sistema penal”, organizado por Comisión Andina Juristas y
la Comisión Episcopal de Acción Social, en Lima, del 17 al 21 de Septiembre de 1990.
http://www.inau.gub.uy/biblioteca/Resocializacion.pdf
BIBLIOGRAFIA
BARATTA, A.: Resocialización o control social. Por un concepto crítico de “reintegración
social” del condenado. Ponencia presentada en el Seminario Criminología crítica y sistema
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en Lima, del 17 al 21 de Septiembre de 1990.
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http://www.razonyrevolucion.org/textos/revryr/prodetrab/ryr10-08-Bil.pdf
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LÓPEZ, A. y MACHADO, R.: Análisis del régimen de ejecución penal. Segunda edición
actualizada y ampliada. Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires, noviembre 2014.
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24/1/1999-
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Ley 11.833 Organización carcelaria y régimen penal. (B. O. 13/X/1933)
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Proyecto de ley Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad -24.660-. Modificaciones
(Expte. 4829-D-2016) de los diputados Petri, Luis Alfonso (Bloque UCR, Distrito Mendoza),
Wolff, Waldo Ezequiel (Bloque Unión PRO, Distrito Buenos Aires), Hers Cabral Anabella
Ruth (Bloque Unión PRO, Distrito Ciudad de Buenos Aires) y Burgos, María Gabriela
(Bloque UCR, Distrito Jujuy)
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Penitenciario 1735) Buenos Aires, 13/8/1986.

Reglamento para el Funcionamiento de los Consejos Correccionales de los
Establecimientos Penitenciarios. (Boletín Público Penitenciario 1729) Buenos Aires,
8/7/1986
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas
Mandela). Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. Viena, mayo de 2015.
Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (I Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Ginebra, 1955

Artículo 8
Camila Petrone
1. Transcripción del texto legal en comentario.
Art. 8. Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o
distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o
cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado.
2. Antecedentes legislativos, historia del instituto penitenciario correspondiente.
En nuestro ordenamiento jurídico, la primer norma que parece haber instaurado el
principio de igualdad o de no discriminación es el artículo 16 de nuestra Constitución
Nacional, en tanto establece que todos los habitantes de la República Argentina son
iguales ante la ley. Demás está decir que nuestra Constitución Nacional aplica, por
igual, a todos los habitantes de la Nación Argentina que por ella se rigen y es, en este
sentido, que entiendo que ello aplica también al ámbito penitenciario.
En lo que respecta, estrictamente, a las normas de ejecución de la pena privativa de
la libertad, el primer antecedente directo del presente artículo surge del decreto
412/58, dictado en el gobierno de facto de Aramburu, al poco tiempo de la adopción

por parte de las Naciones Unidas de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos, de las cuales surge el antecedente inmediato internacional de la presente
norma. Así, el artículo 4º de aquel decreto-ley, establecía que: “Las normas de
ejecución que contiene esta ley y las reglamentaciones que se dicten en consecuencia,
serán aplicadas sin hacer entre los internos otras discriminaciones o diferencias que
las resultantes del tratamiento individualizado a que deben estar sometidos”.
En 1996, se adoptó el Reglamento General de Procesados (en adelante R.G.P.),
antecedente inmediato de la presente ley, en cuyos fundamentos se planteaba su
objetivo: “…posibilitar al interno procesado condiciones que hagan de su detención
preventiva un período útil para sí y para la sociedad, con pleno ejercicio de sus
derechos a la salud, a la educación, al trabajo, al mantenimiento y afianzamiento de
los lazos familiares y sociales, a la libertad de pensamiento y a la información…”.1
Allí se incorporó, en el artículo 10º, una norma muy similar respecto de la igualdad
de trato para quienes se encuentren contemplados por la presente ley. Así, el
artículo de mención establecía que: “Las disposiciones de este reglamento serán
aplicadas sin hacer entre los internos otras discriminaciones o diferencias que las que
resulten del trato individualizado aplicable.”
Al sancionarse, en julio de 1996, la Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la
libertad se incorporó, en el Capítulo I, en artículo bajo análisis. En el capítulo
1. Boletín Oficial, ejemplar 28.366, del 1/4/96, p. 1/2.

mencionado se intentó plasmar el principio de reserva consagrado en el artículo 19
de nuestra Constitución Nacional reconociéndole al condenado sus derechos
inalienables “…a la vez que se ratifica su obligación de cumplir con todos los deberes
que su situación le permita y con las obligaciones que su condición legalmente le
impone.”2 Así, el texto propuesto -que fue posteriormente aprobado e
implementado- “…ratifica el respeto a la dignidad humana, a los derechos de los
condenados y el rechazo enfático de todo tipo de discriminación (…) en consecuencia
de los mandatos constitucionales, de los principios de igualdad y humanización en el
cumplimiento del encierro de los detenidos y de los contenidos de los convenios,
pactos y declaraciones universales y regionales…3.
3. Antecedentes, similitudes y divergencias en derecho comparado.
Las cuestiones relativas a la aplicación igualitaria y no discriminatoria de las normas
de ejecución de la pena aparecen como problemáticas en distintos lugares del
mundo, sobre todo en América Latina, donde la situación carcelaria suele ser
bastante similar.
2. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 46ª reunión, 1ª Sesión Ordinaria de

Prórroga, 7 y 8 de diciembre de 1995, p. 5686.
3. Ob. cit.
Por ejemplo, en el sistema penitenciario cubano, la categoría de género ha sido
incluida desde hace muy poco tiempo en el marco de las problemáticas
penitenciarias, a pesar de que la Constitución de aquel país establece, en sus
artículos 41 a 44 la igualdad de derechos y deberes de todos los ciudadanos y
establece que no será posible propinar un trato distinto por motivos de “sexo, color
de piel, raza, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra forma lesiva a la
dignidad humana”4 y, en el artículo 44 in fine, además, se dispone la obligación
estatal de “esforzarse” para crear las condiciones necesarias para materializar el
principio de igualdad.
De todas formas, quienes estudian la temática afirman que “…la categoría género ha
tenido una ínfima influencia en el sistema penitenciario cubano, pues la ubicación de
la mujer en la norma penitenciaria ha sido casi nula, al no distinguir el tratamiento
individualizado que se le debe dar a esta, limitándose solo a normar la separación de
ambos sexos en el período de reclusión…”5. De esta manera, en lo que respecta a la
cuestión de género, ello sólo se ve reflejado en el sistema penitenciario cubano al
cumplir con lo dispuesto por el art. 30, apartado N° 8 del Código Penal de aquel país
4. HUERTAS DÍAZ, O. et al. Categoría de género y su incursión en el sistema penitenciario cubano. Justicia
Juris, 11(2), 19-29
5. HUERTAS DÍAZ, O et al (2015). Categoría de género y su incursión en el sistema penitenciario cubano.

Justicia Juris, 11(2), 19-29
que dispone el cumplimiento de la pena de prisión de hombres y mujeres por
separado.
El problema de que aquel ordenamiento se limite a cumplir con el alojamiento de las
personas privadas de libertad en establecimientos separados deja de lado cuestiones
inherentes a la vida de una mujer en prisión, como por ejemplo los casos de
embarazos, los partos, la crianza de los hijos, entre otros.
Al mismo tiempo que las cuestiones mencionadas se dejan de lado, se advierte
patentemente la discriminación hacia las mujeres, quienes reciben tratos
discriminatorios que se reflejan, por ejemplo, en un menor número de visitas (sobre
todo “visitas íntimas”) y en el hecho de que se les permitan menos llamadas
telefónicas que a los hombres, a lo que se le suman los episodios de violencia
institucional y agresiones sexuales que sufren a menudo por parte de los operarios
penitenciarios6.
Si bien las problemáticas reseñadas en el caso cubano y el colombiano suelen
repetirse a lo largo de América Latina, cabe destacar la existencia de cierta
jurisprudencia que hace eco de los tratados internacionales, como es el caso del
Tribunal Constitucional de Costa Rica, que ha resaltado que el privado de libertad es
una persona que no está excluida de la comunidad jurídica, sino que, “…en una
democracia, el delincuente no deja, por el solo hecho de haber sido condenado, de
6. Ob. Cit.
ser sujeto de derechos, algunos se le restringen como consecuencia de la condena,
pero deben permitírseles todos los demás…”7.
En Colombia, un estudio destinado a analizar, desde una perspectiva de género,
“…los principales aspectos sociojurídicos relativos a las mujeres y a las madres
reclusas (e infancia) en Colombia, a partir de los marcos internacionales de derechos
humanos, de derecho constitucional y de derecho penitenciario…”8, desarrollado a
partir de la promulgación de una nueva ley, en enero de 2014 que a penas
desarrollaba este tema, determinó la necesidad de implementar nuevas políticas con
enfoque de género, por entender que “…la legislación y el mundo penitenciario son
realidades sexistas y masculinizadas…”9.
La problemática de género en el ámbito penitenciario, que se replica de diferentes
formas a lo largo del mundo, lleva a la necesidad de tomar medidas de igualdad no
sólo en casos de discriminación o aplicación desigual de las normas fundado en el
género sino en cualquier trato que, por cualquier motivo, implique una desigualdad
infundada o discriminación.
7. Revista de Ciencias Penales, Costa Rica, Nov. 2000., Jurisprudencia Voto 1261-90. Cf.mora/navarro
disponible en http://w1.cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/783-el-
juez-de-la-ejecuci%C3%B3n-penal.html (29/04/2017).
8. POZO, F. J. & MARTÍNEZ, J. A. (2015). Retos del tratamiento penitenciario en Colombia: enfoque y
acción diferencial de género desde la perspectiva internacional. Revista Criminalidad, 57 (1): 9-25.
9. SMART, C. The woman of legal discourse (pp. 772-778). En Tim Newburn. Key Readings in
Criminology. London: Willian Publishing, 2009.
Por su parte, en lo que respecta al trato desigual fundado en motivos de género,
España ha desarrollado un programa de “Igualdad entre mujeres y hombres en el
ámbito penitenciario” en el marco del cual ha creado las llamadas “unidades
externas de madres (UDM)” 10 que facilitan el contacto y el encuentro familiar, el cual
se ve mermado por el encarcelamiento, y, aún, de forma más gravosa en el caso de
las mujeres11. Es, en este punto, que la política penitenciaria española se vuelve
referente a nivel mundial en tanto incluye, dentro del tratamiento penitenciario tres
alternativas que son: “a) unidades dependientes de madres (UDM) (…)ubicadas fuera
del recinto de los centros penitenciarios, preferentemente en viviendas ordinarias del
entorno (…) b) Unidades externas de madres (UEM) (…) (que) suponen el desarrollo
ambiental e infraestructural pionero del espacio materno-filial penitenciario (…) c)
Establecimiento o departamento mixto…”12. Esta última alternativa ayuda a cumplir
con la Ley Orgánica General Penitenciaria española (LOGP) que en su art. 16
establece que “los hombres y las mujeres deberán estar separados, salvo en los
supuestos excepcionales que reglamentariamente se determinen”, excepción que se
concreta a su vez en el art. 99.3 del Reglamento Pentenciario, que dispone que
acción diferencial de género desde la perspectiva internacional. Revista Criminalidad, 57 (1): 9-25
11. Instituto de la Mujer (2005). Realidad social de las mujeres sin techo, prostitutas, ex reclusas
y drogodependientes de España. Madrid: Instituto de la Mujer.
acción diferencial de género desde la perspectiva internacional. Revista Criminalidad, 57 (1): 9-25
“excepcionalmente, hombres y mujeres podrán compartir un mismo departamento
previo consentimiento de unos y otras y siempre que reúnan los requisitos regulados
en el cap. III del título VII RP” (Ley Orgánica 1/1979), es decir, “…para ejecutar
programas específicos de tratamiento o para evitar la desestructuración familiar,
establecer, para grupos determinados de población penitenciaria, centros o
departamentos mixtos donde indistintamente puedan ser destinados hombres y
mujeres…”.13
4. Datos empíricos que confronten críticamente la dimensión del ser (informes
oficiales, de la Procuración penitenciaria, de ONGS, visitas de organismos
internacionales, o trabajos académicos en el campo de las ciencias sociales).
Desde el año 2011, la Procuración Penitenciaria de la Nación (en adelante PPN) ha
prestado especial atención a ciertos grupos que sufren un “especial grado de
sobrevulneración” dentro de las cárceles, como es el caso de las mujeres, el colectivo
LGBTI, los niños y jóvenes, los extranjeros y las personas con discapacidad. A partir
de un estudio detallado de estos casos puntuales han llegado a conclusiones que
permiten vislumbrar que la norma contemplada en el artículo bajo examen no es
siempre puesta en práctica.
13. Ob. Cit.

En el caso de los llamados “jóvenes adultos” -es decir, personas de entre 21 y 25
años-, se ve claramente en el informe de la PPN correspondiente al año 2015 que no
gozan del mismo trato que los internos “adultos”, ya que, como los complejos
penitenciarios de adultos se encontraban sobrepasados, “…se generaba un ‘cuello de
botella’ en las unidades de jóvenes que genera que los detenidos que cumplen 21
años y están en condiciones de pasar a cárceles para adultos no sean trasladados,
imposibilitando por ello la liberación de plazas a través de esa vía…”14.
Así las cosas, el informe pone de manifiesto que en el complejo penitenciario
destinados a jóvenes adultos (CFJA) en Marcos Paz, provincia de Buenos Aires, el
hacinamiento y la sobrepoblación han conllevado un recrudecimiento de la violencia
para este grupo específico, cuyo destino en un complejo específico supone una
especial protección, que no es la existente en los hechos.
De esta forma, no sólo se dificulta el acceso a la educación y al trabajo de los jóvenes
adultos sino que, además, los detenidos sancionados, junto con aquellos “recién
llegados” que no logran adaptarse al régimen preexistente del pabellón que les
corresponda, son alojados en un pabellón específico en el cual se encuentran
aislados 23 horas del día con una sola salida nocturna -horario que, lógicamente,
impide toda comunicación con defensores, juzgados, etc.- En el caso de los jóvenes
14. Informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación, año 2015.

adultos, entonces, mientras que el paso por este pabellón debiera ser transitorio, la
sobrepoblación ocasiona que permanezcan allí durante meses, bajo un régimen de
aislamiento.
A la vez, a diferencia de los complejos destinados a adultos, el CFJA no cuenta con
sectores especiales destinados para jóvenes con medida de resguardo, lo que ha
llevado a que, en uno de sus pabellones, en el año 2015, dos jóvenes detenidos por
delitos contra la integridad sexual sufrieran diversas agresiones asociadas al delito
imputado. Así, por no disponer de un sector de alojamiento especial, estos dos
jóvenes -como muchos otros- fueron sometidos al ya mencionado régimen de
aislamiento en celda propia durante 23 horas diarias, por no contar con lugares
específicos destinados a resguardar su integridad física, privándolos, así, de derechos
fundamentales como la educación y el trabajo.
En lo que respecta a esto último, el informe advierte que muchos jóvenes adultos
pasan dos o tres años sin trabajar, debido a la escasa oferta y a la “excusa” de su
falta de D.N.I. o CUIL, circunstancia que resulta muy frecuente y que, en realidad, no
debiera hacerlo, ya que su tramitación es una obligación del Estado al privar de
libertad a una persona.
En lo que respecta a las mujeres, el mismo informe de la P.P.N. permite vislumbrar,
también, distinciones en el trato basadas en el sexo de las privadas de libertad.

Un claro ejemplo de ello es el aislamiento nocturno en el pabellón destinado al
funcionamiento del dispositivo “Prisma”, ubicado en el Complejo Penitenciario
Federal IV –Ex “Unidad 3-, donde las privadas de libertad no cuentan con baños al
interior de las celdas, cuyas puertas se cierran de noche, obligándolas “…a solicitar su
apertura a la guardia para poder utilizar los sanitarios. Este pedido no siempre es
atendido, y, consecuentemente, en varias oportunidades las mujeres deben hacer
sus necesidades dentro de las celdas, debido a la falta de funcionamiento de los
timbres internos. El pabellón cuenta con cámaras de seguridad dentro de las celdas y
en las áreas comunes. Las imágenes son monitoreadas por el personal
penitenciario…”15.
Esto último, por más simple y nimio que parezca implica, en realidad, un
agravamiento de las condiciones de detención e, incluso, podría fundamentarse que
constituye una “vejación”, ya que se vulneran los derechos a la integridad física y a la
dignidad, limitando indebidamente la autonomía de las internas y colocándolas en
una situación humillante frente a los operarios del S.P.F., máxime si se tiene en
cuenta que allí se encuentran alojadas mujeres con padecimientos mentales.
Párrafo aparte merecen las vejatorias e invasivas requisas de las que son víctimas las
mujeres alojadas en los complejos del S.P.F. –como es el caso del Complejo IV-, las
cuales se llevan a cabo exponiendo el cuerpo a distintos niveles, implicando el
15. Ibid..
ejercicio de violencia sexual, sólo por tratarse de personas de sexo femenino en lugar
de utilizar, para ello, los dispositivos electrónicos que fueron instalados en el S.P.F. a
fin de cumplir con los estándares internacionales en la materia16.
A ello se le suma el alto nivel de violencia institucional que sufren las mujeres en las
cárceles: por ejemplo, según el mencionado informe de la P.P.N., en el año 2015, el
80% de los episodios de violencia física y torturas en complejos penitenciarios fueron
perpetuados en el Complejo IV de Mujeres del S.P.F., aumentando así la cantidad de
situaciones de violencia institucional en complejos penitenciarios con víctimas de
sexo femenino.
Por otro lado, más violencia se registra aún en los casos de mujeres embarazadas
alojadas en complejos penitenciarios, como fue el caso de la Unidad N° 31 del S.P.F. –
donde se alojan mujeres con “buena conducta”, embarazadas y/o con hijos menores
de cuatro años- y que era considerada como una “cárcel modelo” hasta que en el
año 2014 se decidió el traslado a aquel complejo de hombres detenidos por
crímenes de lesa humanidad, a fin de solucionar cuestiones de sobrepoblación en
cárceles masculinas vulnerando, así, los derechos de las mujeres alojadas en la
Unidad N° 31, muchas de las cuales tuvieron que ser trasladadas a otros complejos
penitenciarios.
16. Ibid.
La llamada “violencia obstétrica”, por otro lado, no escapa a los complejos
penitenciarios donde, en los últimos años, se han registrado varios casos de muerte
de privadas de libertad por falta de atención médica, atención deficiente e, incluso,
la muerte de un niño recién nacido al que su madre (una joven de 20 años) dio a luz
por sí sola en su propia celda, ya que la asistencia médica que había solicitado nunca
llegó, a lo que se le suma la violencia y malos tratos que normalmente sufren las
internas embarazadas o que requieren de controles ginecológicos.
El análisis de estos supuestos en el presente artículo responde a lo siguiente: el
S.P.F., innegablemente, se maneja de acuerdo a una lógica machista que coloca a la
mujer en el rol de madre reproductora, afianzando los roles tradicionales de género.
Ello se traduce, a nuestro modo de ver, en un trato discriminatorio y una aplicación
no igualitaria de las normas de ejecución ya que las únicas pasibles de sufrir este tipo
de maltratos son, precisamente, las mujeres.
Otro colectivo que sufre especial violencia y un trato discriminatorio en lo que
respecta a la aplicación de las normas de ejecución de la pena es el LGBTI17. Además
de prácticas discriminatorias fundadas en la identidad de género y maltratos físicos y
psicológicos, en la órbita del S.P.F se suman las requisas vejatorias y la particular
cuestión del alojamiento, que sólo afecta a este grupo: las mujeres transgénero que
no han realizado el cambio registral en sus documentos se encuentran alojado en
17. Ibid.
complejos penitenciarios para hombres lo que implica no sólo un trato
discriminatorio sino también una aplicación desigual de las normas de ejecución ya
que el resto de las mujeres se encuentran alojadas en establecimientos específicos.
Todo ello, afortunadamente, condujo a la Resolución N° 1.721 que creó –en el marco
del S.P.F.- el “Reglamento Interno de la U.R. VI-Anexo alojamiento de internos trans y
homosexuales”, incluyendo un protocolo de registro corporal y de sus pertenencias.
La violencia que –innegablemente- caracteriza al ámbito carcelario se traduce, en el
caso del colectivo LGBTI en prácticas discriminatorias y humillantes, faltas de
reconocimiento de la identidad de género, tormentos psíquicos y otros malos tratos
que incluyen requisas vejatorias llevadas a cabo por personal penitenciario.
Dice el informe de la P.P.N., a modo de conclusión respecto de este tema que: “La
cultura penitenciaria produce y administra las violencias y, a la vez, reproduce los
estigmas de la sociedad”18.
La nacionalidad y el idioma parecen ser, según se desprende del informe de la P.P.N.,
otros dos móviles para la discriminación y el trato desigual en lo que respecta a la
aplicación de las normas de ejecución y, además, se trata de dos supuestos
específicamente contemplados en el artículo bajo examen.
18. Ibid.
Es innegable que en el caso de las personas de nacionalidad extranjera, se trata de
personas en una situación de especial vulnerabilidad por encontrarse privados de
libertad en un país extraño, con otras costumbres, otras normas y –en algunos
supuestos- incluso un idioma desconocido.
Uno de los problemas específicos de este colectivo es la obstaculización de los
vínculos familiares y sociales, lo cual fue detectado por el informe de la P.P.N.
correspondiente al año 2015, en el cual se advirtió que un gran porcentaje de los
extranjeros privados de libertad no tienen contacto con ningún familiar ni amigo, lo
que da cuenta de una aplicación desigual de las normas de ejecución.
Además de el impedimento de las comunicaciones con sus allegados, los extranjeros
privados de libertad encuentran dificultades para acceder a la educación
universitaria, lo que hace que se encuentren inmersos en una suerte de “círculo
vicioso” ya que la Universidad de Buenos Aires –en el ámbito federal- requiere que
los extranjeros que en ella estudien tengan regularizada su situación migratoria pero,
precisamente, quienes están privados de libertad se ven impedidos a realizar aquel
trámite. En consecuencia, se ve vulnerado su derecho a la educación y, además, ello
los imposibilita a cumplir con los objetivos de la pena y, posteriormente, la falta de
estudio los priva de la aplicación de las reducciones en los plazos requeridos para el
avance de las fases y períodos de la progresividad del régimen penitenciario

establecidos por ley19, en lugar de poder acceder a ellos como cualquier otro
condenado.
5. Normas, principios y reglas de DIDH y su interpretación en los organismos de los
sistemas de protección internacional y regional, aplicables al instituto en estudio.
La norma receptada en el presente artículo resalta la aplicación, en el ámbito
penitenciario, de la obligación estatal de respetar los derechos fundamentales de las
personas en un marco de igualdad y no discriminación, basándose en lo dispuesto
por el artículo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 2º.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial y
también, en el artículo 6º.1 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Recursos de las Naciones Unidas.
En este sentido, el art. 1.1 de la Convención Americana no sólo establece
obligaciones generales de respeto y garantía sino también una cláusula que prevé
que las personas deben gozar y ejercer “sin discriminación alguna por motivos de
raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
19. Ibid.
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social” los derechos consagrados en el pacto.20
Por otro lado, en cuanto a lo que debe entenderse por “discriminación”, la Corte
Interamericana ha definido el concepto como aquél que se configura cuando
“…existe una distinción arbitraria, esto es, una distinción carente de justificación
objetiva y razonable.”21.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) estableció que “…el
principio de igualdad es violado si la distinción no tiene una justificación objetiva y
razonable, es decir, si la distinción es arbitraria.”22
Todo ello nos permite inferir que, de acuerdo a los estándares internacionales, no
todas las distinciones van en contra del derecho a la igualdad y no discriminación,
principalmente en los casos en que existen “…ciertas desigualdades de hecho que
legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que
20. A.A.V.V., Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada, Eudeba- Konrad Adenaur
Stiftung, Berlín 2014, p. 57
21. Corte IDH. Opinión consultiva OC-4/84, párr. 56, Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos
del niño. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párr. 46 y Corte IDH. Condición
Jurídica y Derechos dde los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC- 18/03 de septiembre
de 2003, párr. 89.
22. TEDH, Caso “Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in Education in
Belgium (merits), 23 de Julio de 1968.
tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para
realizarla o proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles.”23
Si partimos, entonces, de la idea de que no toda diferencia de trato es
discriminatoria, correspondería, luego, determinar cuáles son las características que
permitirían no vulnerar el derecho a la igualdad. En este sentido, la Corte IDH indicó
que: “No habrá, pues, discriminación, si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón
o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista
discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo…”24.
Por el contrario, la misma Corte IDH definió a las distinciones discriminatorias como
aquellas diferencias de trato que se dan entre dos personas en situaciones análogas
o similares y cuando éstas no tienden a equiparar una desigualdad de hecho.
En cuanto a los estándares internacionales respecto del tratamiento de las personas
privadas de libertad, en particular, cabe recordar que las “Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos” de la ONU –también conocidas como “Reglas
Mandela”, se basan, a su vez, en los instrumentos internacionales antes
mencionados y trasladan el principio de igualdad y de no discriminación al ámbito
23. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 56
24. Ibid. Parr. 57

penitenciario. De esta forma, la Regla N° 2 postula que “Las reglas que siguen deben
ser aplicadas imparcialmente. No se debe hacer diferencias de trato fundadas en
prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o
cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
situación cualquiera…”.
Estas reglas, tal como lo ha afirmado nuestra Suprema Corte en el fallo “Verbitsky”
“…si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal, se han convertido, por vía del art. 18 de la CN, en el
estándar internacional respecto de personas privadas de libertad…”.25
Ahora bien, lo que debiera llamar nuestra atención luego de haber analizado el
tratamiento que dan los organismos internacionales al derecho a la igualdad y no
discriminación es, en primer lugar, que lo establecido en los tratados internacionales,
como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, aplica a todas
las personas por igual, sin distinguir respecto de aquéllas privadas de libertad.
Advertimos así, entonces, que es la situación de hecho de las personas privadas de
libertad –es decir, la realidad carcelaria- la que impulsa a añadir en un instrumento
específico, como es el caso de las Reglas Mandela, un derecho del que ya -con
anterioridad y a partir de un instrumento internacional de carácter “general”- debían
gozar.
25. CSJN, “Verbitsky, H. s/ habeas corpus”, 3/05/2005.

Esto es, entonces, lo que ha hecho necesario que esta prohibición de discriminación
arbitraria y su contracara, que es el derecho a la igualdad, sean reiterados en un
instrumento que es de aplicación específica y exclusiva para las personas privadas de
libertad, a fin de asegurar que en su ámbito también rija el principio de igualdad y la
prohibición de trato discriminatorio.
6. Propuesta de interpretación del texto legal confrontando tales datos empíricos,
parámetros constitucionales e internacionales, opiniones doctrinarias y
jurisprudenciales.
La interpretación del presente artículo debe, a nuestro entender, girar en torno a los
derechos de los que efectivamente debiera privarse a las personas condenadas. Para
ello, debemos entender que las condenas de prisión no implican la “muerte civil” del
condenado ni la privación absoluta de todos los derechos sino que, en realidad,
únicamente debiera privárselos de la libertad y, además, no de toda libertad sino
únicamente de la libertad ambulatoria.
En palabras de Zaffaroni, “…el preso es un sujeto de derechos que sólo debería
perder con la condena algunos muy puntuales, como la libertad ambulatoria y, en

caso de condenas mayores a tres años, la potestad sobre sus hijos y bienes, mientras
que el resto de los derechos siguen vigentes.”26
En el mismo sentido sostienen Marcos Salt e Iñaki Rivera Beiras que “…La antigua
idea de que las personas a las que el Estado priva de libertad como consecuencia de
una condena penal pierden todos sus derechos y se convierten en objetos sometidos
a la arbitrariedad de la administración es incompatible con el modelo de Estado de
derecho que, precisamente, reconoce entre sus principios fundamentales aquel que
indica que en la relación con los ciudadanos, éste no ejerce su poder de manera
arbitraria…”.27
Esto se ve, además, corroborado por el artículo 2° de la ley bajo análisis en tanto
sostiene que “…las personas privadas de libertad conservan los derechos que no
afectan el cumplimiento de la sentencia condenatoria”.
El mencionado artículo se deriva, a su vez, de principios y garantías constitucionales.
Así, el artículo 18 de nuestra norma suprema prevé el llamado “principio de
legalidad”, que implica no restringir los derechos subjetivos de los privados de
libertad y no penarlo por acciones no previstas legalmente con anterioridad al hecho
delictivo (nula poena sine lege).
26. INECIP, Manual práctico para defenderse de la cárcel, disponible en: http://inecip.org/wp-
content/uploads/Inecip-Manual-Pr%C3%A1ctico-para-Defenderse-de-la-C%C3%A1rcel.pdf
27. SALT, Marcos y RIVERA BEIRAS, Iñaki, Los derechos fundamentales de los reclusos, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2015, p. 178
Por su parte, el artículo 19 in fine consagra el principio de reserva al establecer que
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, indicando así no se les podrá impedir a las
personas –y, en este caso en particular, a las privadas de libertad- realizar conductas
que no estén expresamente prohibidas por ley.
Una vez aceptado esto, debemos admitir que “…el interno en un centro carcelario es
un sujeto de derechos que, como regla general, será titular de los mismos que las
personas libres (ámbito de reserva) y, como excepción, sufrirá las limitaciones
previstas en el ordenamiento jurídico como inherentes a la resolución judicial que
28
dispuso la medida de encierro carcelario” y todo ello, luego, se ve –o debiera
verse- reflejado en la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad.
Luego de analizar que tanto en la Constitución Nacional como en los Tratados
Internacionales existen normas que prevén que los privados de libertad no pierden
aquéllos derechos que no afecten a la condena, podemos concluir que esto aplica,
entonces, para el principio de igualdad y/o prohibición de no discriminación, que
surge tanto de los instrumentos internacionales analizados en el punto anterior
como del artículo 16 de la Constitución Nacional.
28. Ob. Cit., p. 155 y ss.

Ahora bien, si a las personas privadas de libertad no se las priva del derecho a recibir
un trato igualitario y sin discriminación con respecto a las persona que se encuentran
también privadas de libertad –en tanto ello, en forma alguna, afecta al cumplimiento
de la pena- cabe preguntarnos por qué ha resultado necesario replicar la prohibición
de discriminación arbitraria en la ley de ejecución de la pena cuando aquélla ya
debía, en virtud de otras normas –incluso de mayor jerarquía- ser aplicable a los
privados de libertad.
La respuesta que ensayan Marcos Salt e Iñaki Ribera Beiras frente a este interrogante
es que hay dos factores que hacen que los derechos reconocidos sean “ficción” en el
ámbito carcelario. En primer lugar, se refieren a la tenencia a considerar que los
estándares internacionales respecto de los derechos de los que deben gozar los
reclusos no son más que una “declaración de principios” cuyo fin es orientar la
ejecución de la pena, y no una obligación cuyo incumplimiento generaría
responsabilidad estatal; y, por otro lado, los autores plantean la “falta de claridad de
los textos normativos para definir los límites que puede sufrir el interno al ejercicio
de sus derechos”.29
Una vez dicho esto, entonces, vemos la necesidad de que las normas establezcan
cuáles son los derechos que pueden limitarse al momento de la ejecución de la pena
29. Ob. Cit., p. 180

y cuales no. De ser así, veríamos que, en tanto carece de sentido privar a las
personas privadas de libertad de su derecho a recibir un trato igualitario y no
discriminatorio, ni siquiera sería necesaria la existencia del artículo bajo examen en
la ley 24.660.
De todos modos, no caben dudas respecto de la posibilidad de propinar un trato
diferenciado a una persona privada de libertad en relación a otra cuando
efectivamente existan circunstancias que lo ameriten pero el problema radica en
analizar cuándo esta diferencia de trato implica discriminación y cuando no. Vemos,
entonces, que la línea que separa al trato diferenciado fundado de la discriminación
es muy estrecha y que, además, según los artículos 1° y 5° de la ley 24.660, es “…la
autoridad penitenciaria la que deberá evaluar las circunstancias de cada caso en
particular, a los efectos de poder brindar el tratamiento que mejor se ajuste a las
condiciones personales del causante.”30
El problema que se presenta con esta última información, a nuestro modo de ver,
radica en dejar estas cuestiones, como la determinación del tratamiento que mejor
se ajuste a cada caso, librado a las decisiones eventualmente arbitraria de los
operarios del Servicio Penitenciario Federal, en lugar de que se trate de una decisión
judicial que permitiría un mayor control y revisión en caso de ser necesario.
30. LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal, Fabián Di Plácido Editores,
Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, 2014, p. 77.
7. Reglamentación administrativa del texto legal, o bien estructuras institucionales
o administrativas diseñadas para la implementación de la norma.
En diciembre del año 2012, la Defensora General de la Nación y las máximas
autoridades de la Procuración Penitenciaria de la Nación y del Servicio Penitenciario
Federal redactaron el “Protocolo para la Implementación del Resguardo de Personas
en Situación de Especial Vulnerabilidad” para que sean aplicadas en unidades
carcelarias del S.P.F.
El puntapié inicial fue un expediente judicial iniciado en octubre de 2010 a partir de
un habeas corpus correctivo presentado por la PPN por el aislamiento prolongado al
que se sometía a los detenidos con medida de Resguardo de la Integridad Física
(R.I.F.). Así, en diciembre de 2012 la PPN, el SPF y la DGN presentaron a
consideración del Juzgado Federal Nº 1 de Lomas de Zamora el texto del Protocolo
consensuado entre las tres instituciones y otras organizaciones de la sociedad civil.
Posteriormente, el protocolo fue homologado por el Juez a cargo del juzgado
mencionado, disponiendo así su implementación.
Esto funcionó como un reconocimiento, a partir de denuncias llevadas a cabo por la
Procuración Penitenciaria de la Nación, de la situación especial en la que se
encontraban algunas de las personas privadas de libertad y respecto de las cuáles sí

corresponde que el trato que se les brinde sea distinto a fin de, precisamente,
intentar colocarlos en una situación de igualdad frente a los demás.
El Protocolo prevé las distintas situaciones que podrían llevar al resguardo de una
persona detenida como es, por ejemplo, según el artículo 15° de aquél, una
resolución judicial e incluso la solicitud del detenido que, por algún motivo, se sienta
en una situación de especial vulnerabilidad.
El artículo 8° del Protocolo, por ejemplo, prevé la asignación de custodia especial a
los detenidos que se encuentren con resguardo; el artículo 10° establece la
posibilidad de asignar al detenido un dispositivo electrónico que le proporcione
mayor seguridad.
Estas medidas si bien, a simple vista, parecieran configurar una diferencia de trato y
el otorgamiento de beneficios para algunos detenidos, en modo alguno implican un
trato discriminatorio (entendido como una diferencia arbitraria en el trato
dispensado a los detenidos) ya que tienen fundamento en una circunstancia externa
y cierta que es la necesidad que presentan algunos privados de libertad cuya
integridad física y psíquica se encuentra en una situación de mayor peligro que el
resto.
Por su parte, el artículo 11° del Protocolo establece que el Resguardo no podrá
implicar un agravamiento de las condiciones de detención de quienes se encuentren
en situación de especial vulnerabilidad y, a la vez, en el artículo siguiente, se prohíbe

el aislamiento de aquéllos fuera de los casos específicamente previstos por ley y, a la
vez, se establece la revinculación progresiva del detenido con el resto de la población
carcelaria (artículo 14°).
Todo ello nos permite ver que se trata de medidas que implican un trato
diferenciado con carácter transitorio a fin de resguardad la integridad y salud de
personas detenidas que, definitivamente, no se encuentran en una situación de
igualdad con respecto al resto de los detenidos. Vemos así que, en este caso puntual,
la inexistencia de un trato distinto implicaría, quizás, un trato discriminatorio al no
reconocer la situación especial en que se encuentran.
8. Reseña de la regulación específica en el caso de las provincias que han dictado
leyes propias o reglamentación local.
En el caso argentino si bien la ley 24.660 es una ley nacional, muchas provincias han
dictado normas locales en las cuales se remiten, en todo o en parte, a aquélla. A
continuación, haremos una breve reseña de las leyes provinciales que tratan la
cuestión penitenciaria y, en particular, en lo relativo al artículo de la ley 24.660 traído
a examen, a fin de analizar si las disposiciones del mismo se replican, se contradicen
o se omiten en aquéllas normas provinciales.

Misiones: (Ley XIV- Antes ley 3595)
En su artículo 7 establece que: “Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición
social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado”, es decir que replica el artículo 8° de la ley nacional.
Mendoza: Ley 8.465, modif. Por Ley 8.869.
Su artículo 10 dispone que “Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición
social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento
individualizado, a la evolución del régimen progresivo y a las disposiciones de la ley.”
La ley mendocina, si bien parece replicar también el artículo 8° de la ley 24.660, agrega que
podrán establecerse diferencias en el trato según la evolución del régimen progresivo (es
decir, según en qué etapa del tratamiento penitenciario se encuentre la persona de la que se
trate) y según las disposiciones de la ley local, que podrá alterar lo anterior.
Provincia de Buenos Aires: Ley 12.256.
Su artículo 9° dispone, en la primera parte, que: “Los procesados y condenados
gozarán básicamente de los siguientes derechos, los que serán ejercidos sin
establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, color, sexo, orientación

sexual, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, de nacimiento o cualquier otra condición social:
1) Atención y tratamiento integral para la salud; 2) Convivencia en un medio que
satisfaga condiciones de salubridad e higiene; 3) Vestimenta apropiada que no
deberá ser en modo alguno degradante o humillante; 4) Alimentación que
cuantitativa y cualitativamente sea suficiente para el mantenimiento de la salud;
5) Comunicación con el exterior…6) Educación, trabajo, descanso y goce de tiempo
libre; 7) Ejercicio libre de culto religioso; 8) Ilustración sobre las particularidades y
reglas disciplinarias dentro del régimen en el que se los ha incluido, para lo cual se les
deberá informar amplia y personalmente, entregándoseles una cartilla explicativa al
momento de su ingreso a cada modalidad. Si la persona fuere analfabeta, se le
proporcionará dicha información verbalmente; 9) Asesoramiento legal sobre
cualquier procedimiento que resulte de la aplicación de la presente y que los
involucre; 10) Peticionar, ante las autoridades del establecimiento, en debida forma;
11) Tendrá derecho, además, a conservar sus garantías fundamentales y ejercer sus
derechos, a excepción de aquéllos cuyo ejercicio esté limitado o restringido
temporalmente, por disposición de la ley y la sentencia de condena…”.
La ley de la provincia de Buenos Aires, entonces, replica el artículo 8° de la ley
nacional pero, a la vez, enumera (aunque no taxativamente, tal como puede verse en
el inciso 11°) los derechos que deben ser garantizados a las personas privadas de
libertad.
Córdoba: Ley 8878.
No regula la cuestión relativa a la igualdad y no discriminación pero remite,
específicamente, a la Ley 24.660 y, por lo tanto, al artículo bajo examen.
Catamarca: Ley 2245
Su artículo 4°, en el primer párrafo, prevé que “…Los condenados podrán ejercer
todos los derechos y facultades que la Constitución Nacional y Provincial, los tratados
internacionales ratificados por la República, las leyes penales y penitenciarias y los
reglamentos les otorgan, planteando ante el Juez de Ejecución todas las
observaciones que, con fundamento en aquellas normas, estimen convenientes”.
Esta norma provincial, en lugar de hacer referencia a los derechos que conservan los
privados de libertad o de manifestar, expresamente, que las normas de ejecución de
la pena deben aplicarse sin realizar discriminación entre los privados de libertad, se
limita a manifestar que los privados de libertad conservan todos los derechos
establecidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes de
ejecución dentro de las cuales se encuentra –sin duda- el derecho a ser tratado sin
discriminación y de igual forma que las demás personas que se encuentren en
igualdad de condiciones.
9. Reseña jurisprudencial local e internacional,
-CSJN, “Verbitsky s/ habeas corpus”, 3/05/2005.
“Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas –si
bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal- se han convertido por vía del artículo 18 de la CN en el
estándar internacional respecto de las personas privadas de libertad.”
10. Bibliografía citada y recomendada.
Doctrina, informes de organismos nacionales e internacionales y antecedentes
legislativos.
- A.A.V.V., Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentada,
Eudeba- Konrad Adenaur Stiftung, Berlín 2014.

- Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 46ª reunión, 1ª
Sesión Ordinaria de Prórroga, 7 y 8 de diciembre de 1995.
- Eurosocial: Programa para la cohesión social en América Latina, Ejecución de
la pena privativa de la libertad: una mirada comparada, Madrid, 2014.
- HUERTAS DÍAZ, O. et al, Categoría de género y su incursión en el sistema
penitenciario cubano, Justicia Juris, 11(2), 19-29.
- INECIP, Manual práctico para defenderse de la cárcel, disponible en:
http://inecip.org/wp-content/uploads/Inecip-Manual-Pr%C3%A1ctico-para-
Defenderse-de-la-C%C3%A1rcel.pdf
- INSTITUTO DE LA MUJER, Realidad social de las mujeres sin techo, prostitutas, ex
reclusas y drogodependientes de España, Madrid, 2005.
- LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal,
Fabián Di Plácido Editores, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Buenos
Aires, 2014.
- NARDIELLO, Ángel Gabriel; PADUCZAK, Sergio; PINTO, Ricardo M. (coords). Ley
24.660. Ejecución de la pena privativa de la libertad. Comentada. Anotada,
Hammurabi, Buenos Aires, 2015.

- POZO, F. J. & MARTÍNEZ, J. A. Retos del tratamiento penitenciario en Colombia:
enfoque y acción diferencial de género desde la perspectiva internacional.
Revista Criminalidad, 2015, 57 (1): 9-25.
- PROCURACIÓN PENITENCIARIA DE LA NACIÓN, La situación de los derechos humanos
en las cárceles federales de la Argentina. Informe anual 2015.
- REVISTA DE CIENCIAS PENALES, Costa Rica, Nov. 2000., Jurisprudencia Voto 1261-
90.Cf.mora/navarro en
http://w1.cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-
virtual/doc_view/783-el-juez-de-la-ejecuci%C3%B3n-penal.html.
- SALT, Marcos y RIVERA BEIRAS, Iñaki, Los derechos fundamentales de los
reclusos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2015.
- SHELTON, Dinah, “Prohibición de discriminación en el derecho internacional de
los derechos humanos” en Anuario de Derechos Humanos, No. 4, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Univeersidad de Chile, Santiago,
Chile, 2008, pág. 19.

- SMART, C., “The woman of legal discourse”, Tim Newburn: Key Readings in
Criminology, London, William Publishing, 2009.
- ZAFFARONI, Eugenio Raúl (Dir.); DE LANGHE, Marcela (Coord.)., Código Penal y
Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Tomo XV: Ley
24.660. Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, Hammurabi, Buenos
Aires, 2016.
Jurisprudencia internacional y opiniones consultivas.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
- Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica:
Opinión consultiva OC-4/84.
- Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño: Opinión Consultiva OC-
17/2002.
- Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados:
Opinión Consultiva OC-18/03.

Jurisprudencia Nacional:
- CSJN, “Verbitsky, H. s/ habeas corpus”, 3/05/2005.

Comentario a los artículos 13, 13 bis, 14, 14 bis y 15*
Cecilia P. Incardona.
1. Introducción.
El derecho argentino organizó su sistema de penas en torno a la privación de la libertad,
siguiendo de este modo el modelo liberal que comenzó a desarrollarse a fines del siglo XVIII y se
consolidó durante el siguiente. No previó en sus orígenes, como así tampoco en las posteriores
reformas, un régimen específico para el caso que la persona condenada se trate de una mujer. Por
ello el análisis que sigue se realizará con respecto a las reglas genéricas que se aplican a ambos
sexos.1
*El presente trabajo forma parte de una obra bibliográfica colectiva titulada “El escenario penal tras la
reforma de la ley 24.660” que será publicado por la editorial Thomson Reuters - La Ley.
1
El artículo 8 de la ley 24660 prevé como criterio general que las normas de ejecución serán aplicadas sin
establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición
social o cualquier otra circunstancia. La única distinción respecto al trato en prisión que deben recibir las
mujeres, se encuentra en el Capítulo XV referido a los establecimientos de ejecución de la pena, (arts. 190 al
196). Allí se prevé que el personal penitenciario será exclusivamente femenino, que existirán sitios
especiales para la atención de internas embarazadas y de las que han dado a luz. También se exime a la
mujer embarazada de la obligación de trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su
estado, estableciendo un plazo de 45 días anteriores al parto y otros 45 posteriores a él. Dispone también
que la interna podrá retener consigo a sus hijos menores de 4 años agregando que, cuando se encuentre
justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal calificado. Por otra parte, el Decreto 18/97
que prevé el Reglamento de Disciplina para los Internos, establece un exhaustivo régimen de sanciones
administrativas destinada, según su letra, a posibilitar una ordenada convivencia en el interior de los
establecimientos carcelarios, y regula en los artículos 66 y 67 que a las mujeres embarazadas no podrá
ejecutársele ninguna sanción disciplinaria que pueda afectar la gestación o al hijo lactante; tampoco podrán
ejecutarse con relación a aquellas mujeres que tengan hijos a su cargo y con indicación médica que indique
que podría afectarse la salud física o psíquica del menor. Como se observa, la exclusión de factores de
género en la legislación de ejecución penal de nuestro país es notable. Ello se debe a que, con criterios
aparentemente neutrales, se diseñaron leyes y procedimientos que se aplican indistintamente a hombres y
mujeres. La paridad de los sexos en estas disposiciones no implica la igualdad material de ellos ante el
derecho, desde que las normas iguales son así aplicadas a un grupo que padece profundas desigualdades.
Las mujeres que ingresan al sistema penal argentino deben enfrentar prácticas jurisdiccionales e
institucionales patriarcales, razón por la cual sufren una mayor discriminación y marginación. Es que, al
aplicar a las mujeres un cuerpo normativo que se construyó con parámetros masculinos, con visos de
neutralidad y universalidad, se afectan gravemente sus derechos, potenciando su criminalización. Incardona,
Cecilia. Las reglas de Bangkok. Su recepción en la jurisprudencia de la Cámara Federal de Casación Penal.
Para comentar los artículos 13, 13 bis, 14, 14 bis y 15 de la ley de ejecución, y entender
cómo funcionan los períodos de observación, diagnóstico y tratamiento por los que transita una
persona privada de la libertad, resulta indispensable conocer mínimamente los orígenes de estos
institutos y el modo en que se fueron incorporando a la legislación.
Por tal razón, el presente trabajo constará de una primera parte en la cual se hará una
narración breve de la evolución de la cuestión carcelaria en nuestro país; y una segunda parte, en
la que se transcribirán los textos legales con el respectivo comentario, planteando sus principales
problemas prácticos e interpretativos.
2. Evolución histórica de la cárcel en Argentina
Conocer los antecedentes legislativos de los artículos que comentamos, implica indagar
necesariamente en la historia de las instituciones penales de nuestro país y sus objetivos.
Para situarnos mejor en el tiempo, recurriremos a la clasificación de Juan Carlos García
Basalo que divide en períodos según las normas creadas en cada uno de ellos. El primero, entre
1810 y 1933, se denomina período inorgánico. El segundo, entre 1933 y 1946, de la racionalización
legal. El tercero, desde 1946 hasta 1953, de reglamentación progresista. El cuarto, desde 1958, de
unificación legal del régimen penitenciario, dividido a su vez en varias etapas.
a) Período inorgánico (1810-1933)
Se denomina así en razón de que durante ese lapso no existió regulación legal alguna,
pues cada institución penitenciaria tenía su propio reglamento y modo de organizarse.2
ICARO - Revista de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y el Encierro. Volumen: 8. Fabián J. Di

Plácido, Buenos Aires, 2016.
2
Cesaroni, Claudia. Masacre en el Pabellón Séptimo, Tren del Movimiento, Temperley, 2013, p. 50.
Durante este lapso, se inauguró la Penitenciaría de Buenos Aires (1877)3, y luego se
expandió el Servicio Penitenciario Federal a algunas provincias.
El Instituto de Criminología, instalado en la penitenciaría, dirigido por José Ingenieros, se
convirtió en el principal espacio de observación clínica del delincuente y abarcó una investigación
que sirvió de base empírica a su obra sobre el programa de criminología, mediante el cual validó la
hipótesis de la “escuela psicopatológica”, basado fundamentalmente en la corriente positivista
criminológica.
De ese modo, esas instituciones formaban parte de toda una red encargada de observar y
abordar a los enfermos mentales, los delincuentes y los jóvenes, que servían a los efectos de la
difusión de dichas ideas.
La observación del sujeto como objeto de estudio fue una de las primeras intervenciones
científicas en nuestro país, que concibió la necesidad de realizar un estudio sobre la personalidad
del condenado y, a partir de él, diagramar su tratamiento penitenciario.4
Como sostiene Ricardo Salvatore, la criminología positivista consolidó una cultura estatal en
Argentina, desde lugares claves de las instituciones de control social y extendiendo esas prácticas
a todo el aparato estatal.
En ese momento histórico, clave para la consolidación del estado nación, se fueron
renovando las características de un Estado conservador y la criminología contribuyó a redefinir el
alcance de la soberanía, los instrumentos de poder y las pretensiones hegemónicas del estado
oligárquico.5
3
Levaggi, Abelardo. Las cárceles argentinas de antaño,Ad Hoc, Buenos Aires, 2003. El texto analiza la historia
de las cárceles argentinas de los siglos XVIII y XIX.
4
Caimari, Lila. Apenas un delincuente. Crimen, Castigo y Cultura en la Argentina, 1880-1955,Siglo XXI
Editores Argentina S.A, Buenos Aires, 2004, p.101
5
Salvattore; Ricardo, “Sobre el surgimiento del estado médico legal en la Argentina (1890-1940), Estudios
Sociales Revista Universitaria semestral, año XI, Nº 20, Santa Fe , Argentina, Universidad Nacional del Litoral,
Por eso, el surgimiento de la criminología positivista y su difusión tuvieron incidencia en
las instituciones carcelarias, debido a que ellas no sólo eran las proveedoras de evidencia para las
investigaciones criminológicas, sino que además los “laboratorios” producían y convalidaban
hipótesis sobre el delito y el castigo, como así también la anormalidad o la enfermedad mental.6
Entre la clínica médica y la criminología, se produjo una intersección técnica que, desde las
dependencias públicas del Estado, generaban no solo el análisis y estudio de las conductas sociales
“desviadas” sino que además pusieron en marcha una serie de estrategias que diseñaban los
cánones de la normalidad, bajo una aparente neutralidad, que sirvieron de base para la
construcción social del prototipo del individuo normal para el Estado Nación. “Un ciudadano
normal que se recortaba de un fondo donde aparecían los comportamientos peligrosos”.7
El programa de Ingenieros constaba de tres etapas: etiología criminal, clínica criminológica
y terapéutica criminal.
Según Anitua, la primera buscaba las causas del delito, que no sólo serían biológicas sino
también determinadas por el ambiente. La clínica determinaría la temibilidad del delincuente. Por
último, la pena, concebida como “terapéutica” debería asegurar la “defensa social” a través de
actividades preventivas y del aislamiento en instituciones de distinto tipo, según el grado de
peligrosidad de los delincuentes.8
Las observaciones sobre las personas detenidas que se realizaban en el Instituto dirigido
por Ingenieros eran asentadas en un documento, perfectamente protocolizado, constituyéndose
primer semestre 2001:pp. 81-114. pág. 88 y sigtes. Citado por Ferreyra, Gerónimo Marcos. Psicología y
Penas, sitio: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/12/doctrina42541.pdf (visita del
14/11/2017)
6
Salvattore, op. cit.
7
Ferreyra, Gerónimo, op. cit., p. 10.
8
Anitua. Gabriel Ignacio. Historia de los pensamientos criminológicos, Editores del Puerto,Buenos Aires,
2005, p.207
en la raíz de lo que hoy conocemos como historia criminológica, pieza fundamental a la hora de
diagramar el tratamiento del condenado.
En la historia criminológica, la tradicional historia clínica mutaba al interceder la clínica con la
criminología.
Amil, Miceli y Rojas Breu, indican que el reglamento del Instituto de
Criminologíaespecificaba en su primer artículo que se procedería “a la preparación de un boletín
médico-psicológico para cada uno de los penados que cumplen condena en este establecimiento o
que ingresen en lo sucesivo, boletín que deberá ser mantenido constantemente al día”. Este
boletín, en la práctica, se denominó: Cuaderno Médico-Psicológico.9
En estos cuadernos se concentraba información descriptiva, y exhaustiva respecto del
sujeto detenido, sin establecer distinción entre su condición de penado o no.
En un comienzo, el cuadernoguardaba una íntima conexión con criterios autónomos delineados
por el José Ingenieros, y enmarcados en la necesidad de investigar, de recorrer “los laberintos del
alma”.
Por ese motivo se afirma que es en este siglo cuando se sentaron los puntos de partida de
la moderna psiquiatría y la nueva psicología, en el cual el hombre derribaba enigmas de sí mismo y
recorría los profundos caminos de su psiquismo obteniendo respuestas interesantes, hasta que se
encontró con el interrogante mayor, constituido por aquellas conductas altamente disonantes en
la orquestación de las sociedades10.
9
Amil, Alberto, Miceli, Claudio Marcelo y Rojas Breu, Gabriela. Criterios psicológicos en registros formales de
documentación: las historias criminológicas de la penitenciaría nacional". Memorias del Primer Congreso
Internacional de Investigación y Práctica Profesional en Psicología. XVI Jornadas de Investigación. Quinto
Encuentro de Investigadores en Psicología del MERCOSUR, Tomo III, pp. 392-395. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Ed. Facultad de Psicología, UBA. Sitio: https://www.aacademica.org/000-020/92.pdf (visita del
29/10/2017)
10
“Los sujetos atípicos, que desbordan las fronteras establecidas por las comunidades y rompen la armonía
existencial de los grupos, constituyen un desafío al saber. Cuanto más grave es la conducta, más perentoria
De esta manera, genialidad o degeneración, crimen o locura, significaron una profunda
encrucijada para el cientificismo de la época.
Como sostiene Ursula Kirsch, desde los primeros registros, José Ingenieros procuró
determinar los signos de alienación mental en el delincuente, siguiendo en este punto una
tradición, que comenzó con Lombroso.11
Tanto la conducta delincuente como la alienación mental eran consideradas aberraciones
anómalas, y se les atribuía en principio una etiología común: congénita, hereditaria y
degenerativa.
sta concepción, según Kirsch, se inscribía en el determinismo hereditario y en el
darwinismo social, logrando conmover el procedimiento judicial, ya que admitía la presencia de
locura en el delincuente, y modificaba los criterios de imputabilidad.
En el registro de Ingenieros se trataron de aportar al procedimiento judicial criterios más
precisos que permitieran diferenciar al delincuente loco de aquél que ha aprendido a simular la
locura en los trajines de la lucha por la vida.
En la segunda etapa de su programa, llamado clínica criminológica, estudió las formas del
delito y los caracteres de los delincuentes, determinando el grado de inadaptabilidad social o de
peligro individual. De esta asociación entre formas de delito y patología del delincuente, surgió la
clasificación en tres grandes formas de anomalías: moral, intelectual y volitiva. Mientras
apuntalaba la defensa social, advirtió que no solo había delincuentes congénitos, adquiridos y / o
se hace la necesidad de conocer las causas que la provocan. Desentrañar esas causas constituye un desafío
para el conocimiento”. Amil, Alberto, op cit.
11
Kirsch, Ursula. La construcción del criterio clínico criminológico. La historia de clínica criminológica (1932) -
pericias médico legales (1938)". En Memorias del Primer Congreso Internacional de Investigación y Práctica
Profesional en Psicología. XVI Jornadas de Investigación. Quinto Encuentro de Investigadores en Psicología
del MERCOSUR, Tomo III, pp. 418-420, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Facultad de Psicología, UBA. Sitio:
https://www.aacademica.org/000-020/103.pdf(visita del 20/11/2017)
transitorios, sino que también se especificaban los criterios de reconocimiento de la alienación
mental.12
Dicha descripción respondió a los siguientes ejes: antecedentes familiares, descripción del
detenido en particular, apartado en el cual se incluyen datos de filiación, el examen físico, el
examen psíquico, su relación con el medio ambiente (moral, inmoral), para, en un lugar relegado
del documento, exponer su actuación en el medio: hogar, calle, profesión, instrucción, facultades
mentales y, por el último, la descripción del delito.
Los antecedentes familiares contenían tanto la información filiatoria, como los
antecedentes patológicos y procesales, al incluir la categoría de herencia criminal, lo cual podría
integrar un factor criminógeno que dé cuenta de la etiología criminal, otro de los ejes ponderados
por Ingenieros.
El tercer punto del cuaderno lo formalizaba el examen físico del detenido, en el cual se
medían algunas partes de su cuerpo y se asentaban referencias respecto a su sistema muscular,
óseo, aparato respiratorio, etc.los aspectos físicos y antropométricos cobraron un lugar destacado.
Finalizaba con el examen psicológico del detenido, que a su vez se dividía en tres sectores: uno
dedicado a los instintos (de conservación, de propiedad, sexuales, de nutrición); otro referido al
medio ambiente, en el cual se especificaba si fue moral o inmoral. Luego venía la actuación en el
medio que dividía el comportamiento del sujeto en el hogar y en la calle. También existía un ítem
donde se registraba la información sobre la instrucción.
Este examen concluía con un informe sobre las facultades mentales, en el cual lo datos se
presentaban analíticamente como una serie de funciones que intentaban indagar la personalidad
del detenido: 1- atención (duración-fatiga); 2- percepción de ideas; 3- memoria (formas diversas);
12
Kirsch, op cit., p. 418
4- reflexión; 5- razonamiento; 6- deducción; 7- inducción; 8- asociación de ideas; 9- juicios; 10-
imaginación; 11- abstracción; 12- instrucción religiosa; 13- ideas y sentimientos estéticos; 14-
afectividad; 15- emotividad; 16- voluntad; 17- conciencia (que se subdivide en: A- ideas sobre la
propia personalidad; B- cumplimiento de los deberes ciudadanos; C- ideas sociales; D- ideas
morales; E- ideas jurídicas; F- concepto del delito).13
A partir de la estructura de este documento, puede verse con facilidad, cómo la
criminalidad se asociaba con enfermedades mentales. Es decir, desde el método implementado
por Ingenieros, las psicopatías eran una forma directa de entender el porqué del delito.
Por tal razón el objetivo del estudio del delincuente estaba dirigido a descubrir esa
patología, y desde allí, emprender un tratamiento.
Existía entonces un desplazamiento del estudio del hecho delictivo al del sujeto que
delinque, del cual se desprendería posteriormente el concepto de peligrosidad.14
Caimari, analizó el trabajo realizado en el Instituto de Criminología a partir del estudio de estas
historias criminológicas, que, como afirma la autora, eran el instrumento en el cual se cimentaban
las decisiones sobre el destino de los penados: la cárcel o el manicomio, la libertad condicional o la
prisión, el taller o el hospital.
Para cuestionar este mecanismo institucional, partió de una premisa simple: las historias
criminológicas se realizaban con la colaboración tensa entre penados y peritos, y se desarrollaba
en un escenario institucional claramente intimidatorio, que llevaba a adoptar una máscara de
sumisión para mejor sortear los peligros de este diálogo con el poder.15
13
Amil, Alberto, op. cit., p.393
14
15
Ella lo escenifica del siguiente modo: “El contexto institucional de la entrevista, en la Penitenciaría misma
pautaba signos externos de la desigualdad simbólica del intercambio. Los penados que respondían vestían
uniforme (según las épocas e instituciones, azul, gris, a rayas azules y amarillas, o completamente rojos) y se
La relación asimétrica entre entrevistadores y entrevistados, hacía que el intercambio
entre ellos fuera distorsionado, lo cual restaba valor científico a sus conclusiones.
Afirmó Caimari, todos los entrevistados sabían que la información obtenida en este encuentro
serviría para tomar decisiones sobre su futuro. Por otro lado, la manipulación de los criterios de
peligrosidad y adaptabilidad era una destreza que permitía la supervivencia en el medio carcelario.
Así, existía una gran distancia entre la mirada científica y la realidad.16
Concluyó la autora en que todo el estudio sobre la personalidad del penado, y los criterios de
clasificación, eran funcionales a las ideas de la modernidad, resultando un modo sofisticado de
selección de los individuos capaces de integrar la sociedad argentina, de aquellos incapaces de
hacerlo.17
b) Período de racionalización legal (1933-1946)
Esta etapa histórica se inauguró con la sanción de la ley 1183318y tuvo como uno de sus
principales actores al abogado Juan José O’Connor, considerado uno de los pioneros del
penitenciarismo nacional, dados sus esfuerzos por crear una organización centralizada dentro del
orden federal, que hasta el momento no existía. En la década del ‘20 fue Director de Inspección de
las cárceles de los Territorios Nacionales.
sometían, a la vez, al examen de médicos con guardapolvo profesional e instrumentos de medición y

peritaje” Caimari, Lila,op. cit., p.139
16
Caimari, Lila, op. cit., pp.144-145
17
Caimari, Lila, op cit., p.150
18
Aprobada el 9 de octubre de 1933
Con la aprobación de la ley, se creó la Dirección General de Institutos Penales, que
mantuvo a O’Connor como la máxima autoridad en materia penitenciaria en el ámbito nacional
hasta 1937.19
La idea de pensar en la prisión como laboratorio, se vio plasmada en dicha ley, dictada
durante una época en que nuestro país asistió a un proceso de militarización del aparato de
control social con influencia de los modelos provenientes del fascismo y el franquismo.20
La norma limitó su aplicación a los establecimientos penales y, por ello, no fue complementaria del
Código Penal.21
También creó el Instituto de Clasificación de los detenidos, heredero del Instituto de
Criminología22; y marcado también por las ideas de Ingenieros; aunque su intención de establecer
un régimen progresivo que, como afirma Cesaroni, no se concretó en la práctica y sólo se avanzó
en el período de observación, Sin embargo, el modelo, perduró en el tiempo.
La ley 11833 se trató del primer instrumento legal que desarrolló la idea de la necesidad
de realizar un estudio científico de la personalidad social del condenado, a partir de la cual se
debería individualizar un tratamiento penitenciario y aplicar un régimen progresivo cuyo objetivo
fuera inculcar normas de disciplina social.En definitiva, establecía que el medio para lograr la
readaptación social era el tratamiento penitenciario obligatorio para ellos.
Se ha destacado que en esa época, tanto el tratamiento individualizado, como la
incorporación de medidas alternativas a la privación de la libertad, coincidían con las ideas que
19
De Luca, Danilo/ Malagnino, Stefany A. Reconstrucción histórica del archipiélago carcelario federal. En La
Privación de Libertad. Anitua, Iñaki. y Gual, Ramiro, compiladores, Didot, Bs. As, 2016.
20
Una descripción interesante sobre esa época en argentina realiza: Dovio. Mariana Angela. Medicina Legal
en Buenos Aires entre 1924-1934. Proyectos Legales sobre peligrosidad en la Revista de Criminología,
psiquiatría y Medicina Legal. Cuadernos de Historia 40, Departamento de Ciencias Históricas. Universidad de
Chile. Sitio: http://www.scielo.cl/pdf/cuadhist/n40/art04.pdf (visita del 27/11/2017).
21
OĆonnor, Juan José. Cárceles de los territorios Nacionales. Citado por Cesaroni, op. cit., p.51
22
Cesaroni, op. cit., p.52
primaban en el plano internacionaldesde hacía un tiempo atrás, pues, tanto en el Congreso
Penitenciario Internacional celebrado en Roma en 1885, como en el de Budapest de 1905 se
recomendó la adopción del trabajo - uno de los ejes del tratamiento individualizado a los fines de
mejorar la salud física y moral de los penados y generar mayores condiciones para el liberado
pueda ganarse la vida.23
Los pilares de la ley se tradujeron en tres ejes: 1) el estudio científico de la personalidad
social del condenado; 2) la individualización del tratamiento penitenciario 3) la aplicación de un
régimen progresivo.
El estudio del condenado que antes se registraba en el cuaderno médico-psicológico, pasó
a llamarse historia clínica criminológica a partir de la asunción de Osvaldo Laudet como Director
del Instituto de criminología en el período 1932-1946.
Este documento profundizó las características del creado por José Ingenieros, ya que se detallaron
los antecedentes y el diagnóstico; pero se agregó el pronóstico, bajo las categorías de peligrosidad
y la adaptabilidad.
Si en el modelo anterior se investigaban el pasado y el presente del condenado, en este se
profundizó el criterio longitudinal al incluirse la restante dimensión temporal: el futuro.
La peligrosidad para Laudet, era concebida como la probabilidad de que un individuo
cometiera o intentara cometer un delito. Ser peligroso implicaba mostrar rasgos de
comportamiento antisocial debido a la condición psíquica o hábitos adquiridos, es decir, designó
los casos de individuos posiblemente dañinos por su manera de ser.24
23
24
Según Dovio, el concepto de peligrosidad ya se encontraba inserto en el Código Penal de 1922. Allí la
peligrosidad aparecía receptada en el artículo 34 como uno de los criterios para la declaración de la insania
(de aquel que representase un peligro para sí mismo o para los demás). También apareció en los artículos 40
y 41 donde se establecía que la pena debía regularse entre un mínimo y un máximo, pero no estableció un
concepto de peligrosidad de forma específica.
Los cambios que sufrió la historia criminológica incluyeron un nuevo diseño de la portada,
en la cual se mencionaba la pertenencia a la Penitenciaría Nacional de Buenos Aires y al Instituto
de Criminología. Se sustituyó la palabra detenido por penado, es decir que el estudio criminológico
se haría solamente a quien tuviera esa calidad.
Asimismo se alteró el orden de la información, pues al presentar los datos
correspondientes al penado se antepuso su actuación en el medio -vida escolar, familiar, social,
política, laboral, militar- dejando postergada su historia personal, la que fue recortada a partir de
criterios organicistas y médicos, en los cuales se siguieron incluyendo estudios antropométricos,
profundizados en el examen antropológico.25
Más allá de la ampliación de los aspectos psicológicos a estudiar26resultaba destacable la
diferencia en relación a los conceptos de pronóstico y tratamiento.
Respecto al pronóstico, se incluyó el índice de peligrosidad, cuya graduación respondía a
criterios delineados por la escuela positivista italiana, para quienes la peligrosidad podía ser
producto de tendencias congénitas o hábitos adquiridos, por un lado, o de factores emocionales,
pasionales u ocasionales, que sólo en un momento particular convertían a un sujeto en un
delincuente.
Eran indicadores de la primera categoría, merecedora de un grado mayor de peligrosidad,
los siguientes factores: haber llevado una vida disoluta, deshonesta o parasitaria; tener
antecedentes penales y policiales; haber cometido el delito en forma precoz; haber obrado por
Para un estudio profundo sobre el concepto de peligrosidad ver: Ziffer, Patricia S. Medidas de Seguridad.
Pronósticos de peligrosidad en derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp.135-168
25
26
Antes se agotaba en el plano de lo instintual, y en un apartado aparte la descripción analítica de las
facultadesmentales. En la historia criminológica se deja de incluir dicho plano, para estudiar variables tales
como la isonomía el carácter, el trato, la actitud, lenguaje, temperamento, afectividad, voluntad, atención,
percepción y memoria. Asimismo, introduce un nuevo apartado: alienación mental, en el que analiza al
penado desde el prisma psiquiátrico. Amil, Alberto, op. cit., p.394
motivos innobles o fútiles (odio, venganza, codicia, etc.); haber preparado minuciosamente el acto
delictivo; elementos tales como el lugar, momento, instrumentos aplicados, etc. que den cuenta
de una mayor insensibilidad al cometer el delito; tener condiciones psíquicas y orgánicas
anormales.
En relación a este último punto, es importante destacar que el modelo se apuraba en
aclarar que estas condiciones no debían constituir enfermedades mentales al tiempo que sí podían
revelar tendencias criminales.27
Aquélla historia clínica criminológica, a partir de 1938 comenzó a llamarse ficha
criminológica. En este modelo, las modificaciones, en parte, recondujeron al modelo inicial en
tanto recuperó la evaluación de los instintos en su evaluación psicológica. Asimismo, confirmó y
acentúo aspectos al introducir el examen del biotipo, y al sostener la evaluación periódica en
términos del tratamiento individualizado y progresivo, basado en los tres ejes de programa creado
por Ingenieros -tríada etiología criminal, clínica y terapéutica-, como así también la ponderación
de la peligrosidad y la adaptabilidad.
cc)Período de reglamentación progresista (1946-1953)
Llamado también servicio penitenciario justicialista, este período intentó fortalecer la
intención de la ley 11833 en el sentido de que la cárcel deje de ser un lugar sólo de custodia de los
detenidos, y se constituya como uno de reforma.
Se pueden destacar varias normas que marcaron este ciclo. Entre ellas, el decreto 12.351 de 1946
que convirtió al Sistema Penitenciario Federal en parte de las fuerzas de seguridad y estableció el
estado penitenciario.
27
También se dictó el decreto 35758 que reglamentó la ley 11833, y que reguló la
progresividad del régimen penitenciario y la organización de la institución, además de crear la
Escuela Penitenciaria de la Nación.
Más allá del espíritu humanizador que signó la actuación de Roberto Pettinato28, uno de
las figuras más emblemáticas de su tiempo en el tema, al describir esta época Cesaroni señaló que
aquél modo de organizar el servicio penitenciario dio lugar a que la institución se autoregule,
sancione sus propias normas y construya un saber que en los hechos implicó que el gobierno de la
cárcel sea un tema de su exclusiva potestad. Este resultó ser uno de los factores determinantes
que explica, a su criterio, la opacidad de las cárceles, el abuso y la arbitrariedad que allí imperan,
sumado al abandono de las personas allí alojadas.29
d) Período de un servicio penitenciario militarizado (1956-1966)
Se dictó en ese tiempo el Decreto-ley 412/58 llamado: ley Penitenciaria Nacional, el cual
tomó como antecedente a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.30
Esta norma estableció nuevos criterios de clasificación de las personas condenadas, de acuerdo a
parámetros que permitieran segmentarlos en las categorías de: a) fácilmente adaptable; b)
adaptable; c) difícilmente adaptable. Esta tarea debía llevarse a cabo durante el período de
observación
Además, el período de tratamiento, regulado en el artículo 7, disponía que, en la medida
en que lo consienta la mayor o menor especialización del establecimiento penitenciario, aquél
28
Un mayor y desarrollado análisis de esta etapa puede encontrarse en Cesano, José Daniel, La política
penitenciaria durante el primer peronismo (1946-1955).
Sitio http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/03/doctrina45087.pdf
29
Cesaroni, op. cit., p.57
30
Aprobado por el Primer Congreso de Naciones Unidas en materia de Prevención del delito y Tratamiento
del, delincuente, reunido en Ginebra en 1955.
podría ser fraccionado en fases que importen para los internos una paulatina atenuación de las
restricciones inherentes a la pena. Estas posibles fases podían incluir no sólo el cambio de sección
dentro del establecimiento, sino también el traslado a otro tipo de establecimiento.
e)Período de consolidación de un servicio penitenciario militarizado(1967- 1983)
Durante el gobierno de Onganía, se dictó la ley 17326,Orgánica del Servicio Penitenciario
Federal la cual, entre otras cuestiones, creó los Consejos Correccionales en cada unidad y definió
al servicio penitenciario como la rama de la administración pública activa destinada a la guarda y
custodia de los procesados y la ejecución de las sanciones penales privativas de la libertad.
Dicha norma fue sustituida por la ley 20416, dictada el 18 de mayo de 1973, durante la presidencia
de facto de Alejandro Agustín Lanusse31, hasta hoy vigente, que regula la composición, finalidad y
organización del servicio penitenciario la considera una fuerza de seguridad con un destino de
ejecución de las sanciones penales privativas de libertad, y de defensa social (artículo 5º inciso h).
Dicha ley, acotó de manera importante la actividad que debía llevar a cabo el Instituto de
Clasificación, el cual a partir de aquí, sólo se encargó de diseñar programas y brindar apoyo técnico
a los servicios criminológicos; sin abarcar al trabajo directo de los profesionales con los internos. 32
Posteriormente se dictaron una gran cantidad de reglamentaciones durante la dictadura militar.33
f) Período normalizador/disciplinario/correccional (1996 hasta la actualidad)
Repuesto el Estado democrático, recién en 1996 se sancionó la ley 24660, que suplantó el
decreto 412/58.
31
Sobre esta norma, Cesaroni destaca que la ley se dictó una semana antes de la Asunción de Héctor
Cámpora a la presidencia, y que se trata de la única norma que organiza una fuerza de seguridad que no ha
sido modificada en cuarenta años, incluyendo los treinta años de democracia desde la finalización de la
última dictadura. op. cit., p.72
32
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20anual%202001_0.pdf (visita del 8/12/2017)
33
Decreto 261 (5/2/75); 2770 (6/10/75); ley 21267 (24/73/76); decreto 1209 (6/6/76)
Según la nota de elevación del proyecto -enviada al Congreso Nacional por el Ministro de
Justicia Rodolfo Barra-34 la ley respetó la esencia de la Ley Penitenciaria Nacional e incorporó a su
texto lo ya vigente en otras normas, actualizó conceptos y adecuó sus previsiones a los preceptos
constitucionales, contenidos en los tratados y pactos internacionales, particularmente las
recomendaciones emanadas de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente: las Reglas Mínimas de Tratamiento de los Reclusos.35
Aquéllas establecieron como finalidad de las penas y de las medidas privativas de la
libertad, el proteger a la sociedad contra el crimen, aclarando que sólo se alcanzará este fin si se
aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el condenado, una vez
liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea
capaz de hacerlo.
Se mencionaba en varias artículos de las Reglas, la necesidad de llevar adelante esos
objetivos a través de un tratamiento individual, para el cual deberá utilizar los medios curativos,
educativos, morales, espirituales y de otra naturaleza, y todas las formas de asistencia de que
puede disponer.36
La ley 24660 mantuvo -con algunas modificaciones- el texto del decreto ley 412/58, al
regular este período de tratamiento del siguiente modo: “en la medida que lo permita la mayor o
34
La nota de elevación del proyecto y el trámite parlamentario original disponibles en
elsitio:http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/12/miscelaneas44618.pdf(visita del
15/11/2017)
35
Adoptadas por el “Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente” celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Res.
Nros. 663 C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977
36
El artículo 66.1 establece que para lograr este fin, se deberá recurrir, en particular, a la asistencia religiosa,
en los países en que esto sea posible, a la instrucción, a la orientación y la formación profesionales, a los
métodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al desarrollo físico y a la
educación del carácter moral, en conformidad con las necesidades individuales de cada recluso. Se deberá
tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y aptitud físicas y mentales, sus disposiciones
personales, la duración de su condena y las perspectivas después de su liberación. Sitio:
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/TreatmentOfPrisoners.aspx
menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser
fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las
restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro
del establecimiento o su traslado a otro”.
En la nota de elevación, ya citada, también se ratificaba la importancia de aplicar un
régimen penitenciario que incluya todos los medios de tratamiento interdisciplinario apropiados.
Además remarcaba la idea de que el tratamiento, en parte obligatorio y en parte voluntario37,
sería programado e individualizado, vinculándolo necesariamente con el momento del egreso.38
Según Máximo Sozzo, esta ley poseía todos los componentes del proyecto
normalizador/disciplinario/correccional de la prisión moderna.39
37
El artículo 5 de la ley 24660 no sufrió cambios. Esta regla establece los límites y sentido de la intervención
estatal en la aplicación del régimen penitenciario, en su configuración y puesta en marcha de los programas
de tratamiento. Se separa el conjunto de actividades que no son obligatorias – las terapéuticas que están
diseñadas a colaborar en el proceso de resocialización – de las que sí lo son. Conf. Salt, Marcos. Los
Derechos fundamentales de los reclusos en la Argentina. en Rivera Beiras Iñaki - Salt Marcos. Los derechos
fundamentales de los reclusos. España y Argentina. 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005,p.226
38
http://www.pensamientopenal.com.ar/miscelaneas/44618-antecedentes-del-tramite-legislativo-ley-
24660-ejecucion-penal
39
Sozzo, Máximo. Populismo punitivo, proyecto normalizador y "prisión-depósito" en Argentina.Rivista di
filosofia del diritto internazionale e della politica globale.
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/sozzo.htm#n11 (visita 22/10/17). Citando aspectos centrales
la regulación legal, el autor señala que, para lograr las finalidades propuestas en el artículo 1, el tratamiento
interdisciplinar debería ser "programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan
la convivencia, la disciplina y el trabajo" (art. 5). El "régimen penitenciario se basará en la progresividad"
hacia menores niveles de restricción de la libertad (art. 6), estableciendo cuatro periodos diversos -
"observación", "tratamiento", "prueba", "libertad condicional" (art. 12). En el primer periodo el "organismo
técnico-criminológico" deberá realizar "el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una Historia Criminológica...que se
mantendrá actualizada", deberá buscar la colaboración del condenado para "proyectar y desarrollar su
tratamiento", indicar la sección en la que el condenado deber ser incorporado y fijar un "tiempo mínimo
para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización" (art. 13) -que se realizará "como
mínimo, cada 6 meses" (art. 27). El periodo de tratamiento a su vez se subdividirá en fases que impliquen
una "paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena" (art. 14). El período de prueba implicará
sucesivamente la incorporación del condenado a un establecimiento o sección regido por el "principio de la
autodisciplina", la posibilidad de obtener "salidas transitorias" y la incorporación al "régimen de
semilibertad" -salidas laborales en los días hábiles durante el día- (arts. 15 y 23).
Y aunque fue calificado como un fracaso desde su propio nacimiento40, el ideal
resocializador del que se nutrió, impregnó toda la legislación penal de nuestro país dado que se
trató de un objetivo acorde con el paradigma constitucional (art. 18 CN), que históricamente tuvo
por fundamento la reducción de posibilidades de que el condenado vuelva a cometer delitos al
egresar de la cárcel.
La idea de la resocialización, así vista, implicaba necesariamente el paso por un
tratamiento penitenciario, llevado a cabo dentro de un régimen de ejecución de la pena que
admitiera la posibilidad de que la persona vaya adquiriendo progresivamente mayor autonomía, y
accediera a egresos anticipados antes de agotar la pena, con el objetivo de tejer redes sociales en
el medio libre, que le permitieran mantenerse lejos del delito una vez recuperada completamente
su libertad.41
Perduraron en la norma, aunque sin nombrarlos, criterios basados en la peligrosidad pues,
tal como afirma Ziffer, todas las decisiones de atenuación de la pena de prisión dependían de la
valoración de la resocialización, que no eran otra cosa que la contracara de la peligrosidad.42
Sin embargo, resulta difícil pensar en un modelo que busca la resocialización en establecimientos
superpoblados y con gran hacinamiento43, en los cuales priman condiciones de vida inhumanas y
violentas.44
Luego de este período de prueba, el condenado puede acceder a la libertad condicional de acuerdo a los
requisitos establecidos en el Código Penal (art. 28).
40
Sozzo, op. cit.
41
Nota de elevación proyecto de ley 24660. Op Cit.
42
Ziffer, Patricia. Op Cit. Pp. 149
43
Basta observar las últimas estadísticas elaboradas por el SNEEP, de las que surge que las cárceles en
Argentina tienen capacidad para alojar a 67911 personas; sin embargo se encuentran allí detenidas 76261.
Así, la superpoblación carcelaria asciende al 12% respecto al total del país. Este número igualmente refleja
parcialmente la magnitud del problema, ya que si observamos sólo las cárceles de la provincia de Buenos
Aires, que concentran el 50% del total de personas detenidas, el porcentaje de supepoblación es mucho
mayor. Sólo por mencionar un ejemplo: la Unidad Nº 32 de Florencio Varela cuenta con una capacidad de
alojamiento de 350 cupos; pero posee 868 personas detenidas, es decir un 148% de sobrepoblación. La
Recientemente, la ley 24660 sufrió profundas modificaciones a partir de la sanción de la
ley 27.375, que tuvo origen en varios proyectos tratados por la Cámara de Diputados45,
impulsados por el diputado Luis Petri, y reflotados por el Congreso a partir del feminicidio de
Micaela García.46
Los cambios alcanzaron a los artículos que aquí comentamos.
Unidad Nº 21 de Campana tiene capacidad para 640 personas y aloja 1098. Allí el porcentaje asciende al
71,6 %.
http://www.jus.gob.ar/media/3267420/Informe%20SNEEP%20ARGENTINA%202016.pdf (visita del
9/12/2017)
44
El informe anual 2016 de la Comisión Provincial para la Memoria, que releva información respecto a la
cárceles de la Provincia de Buenos Aires, expone que de las 145 muertes ocurridas durante 2015, el 65 % fue
por enfermedades curables no asistidas, como por ejemplo la tuberculosis, que produjo 15 muertes. La tasa
de personas muertas en el sistema penitenciario asciende a 4,3 cada 1.000 personas detenidas. En el año
2015 se incrementó el número de muertes respecto de 2014. También el informe destaca que no se
implementó ninguna política destinada a prevenir o sancionar la tortura, que sigue siendo una práctica
sistemática. Durante 2015 se realizaron 6.719 entrevistas a personas detenidas o sus familiares. En estas
entrevistas se registraron 18.557 hechos de agravamiento de las condiciones de detención de las personas
detenidas, que dieron origen a 3.916 habeas corpus o acciones urgentes en las que se denunciaron
judicialmente 12.787 hechos de torturas o malos tratos. A esto deben agregarse las 42 presentaciones o
ampliaciones de habeas corpus colectivos sobre 22 unidades penitenciarias. El Registro Nacional de Casos de
Torturas y Malos Tratos relevó 2.514 hechos de tortura y malos tratos padecidos por 596 víctimas.
http://www.comisionporlamemoria.org/comite/informes/anuales/informe2016.pdf (visita del 9/12/2017)
Asimismo, resulta sumamente esclarecedor el informe estadístico sobre muertes en prisión junio 2017
realizado por el Equipo de Fallecimientos en Prisión del Observatorio de Cárceles Federales, dependiente de
la Procuración Penitenciaria de la Nación. De allí surge que durante este año 2017, se registraron un total de
21 muertes. Señalan que la muerte bajo custodia en el Servicio Penitenciario Federal tiene un carácter
disperso: los 21 casos se distribuyen en doce establecimientos diferentes. Destacan la existencia de ciertos
establecimientos con roles protagónicos: diez de las 21 muertes vuelven a registrarse en complejos de
máxima seguridad para varones adultos en el área metropolitana; siete de ellas, transcurren en el Complejo
Penitenciario Federal I de Ezeiza. Secundan a este grupo las dos muertes registradas en una cárcel de
máxima seguridad del interior del país (U. 6 SPF) y en la Colonia Penal de Santa Rosa (U. 4 SPF).
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Muertes%20en%20Prision.%20JUNIO%202017.pdf (visita del
9/12/2017)
45
http://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-134/134-924.pdf
46
Así lo señaló el diputado Juan Carlos Giordano, en el dictamen en minoría.
http://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-134/134-1326.pdf
La reforma fue catalogada por algunos autores como la más importante que sufrió la ley
de ejecución penal desde su sanción, atribuyéndole características apocalípticas para el derecho
de ejecución de penas.47
Se trató de una reforma muy resistida desde distintos sectores, organizaciones sociales y
ámbitos académicos. Tuvo como principal objetivo el endurecimiento de los requisitos para
acceder a egresos anticipados y la reducción drástica de sujetos elegibles para ellos.48
La actual norma impide acceder a un régimen de libertad condicional o asistida a las personas
condenadas por una importante cantidad de delitos, enunciados taxativamente en el artículo 14
del Código Penal y 56 bis de la ley 24660.49
A la vez, también impuso mayores restricciones para ingresar al período de prueba, como
así también la obligación de permanecer en dicha etapa por un tiempo determinado (conf. Arts. 15
y 17). Con relación a este último, es decir requerir que el condenado permanezca un lapso de
tiempo en el período de prueba antes de acceder a las salidas transitorias, Alderete Lobo aseguró
47
Alderete Lobo, Rubén. Reforma de la ley 24660. El fin del derecho de ejecución penal en Argentina. En: El
debido proceso penal. Vol. 5, Angela Ledesma (dir), Mauro Lopardo (coord), Hammurabi. Buenos Aires,
2017. Pp.179
48
Gual, Ramiro. Cambiemos la progresividad de la pena. Revista Bordes.
http://revistabordes.com.ar/cambiemos-la-progresividad-de-la-pena/#_ftnref1 visita (22/10/17). El autor
analiza y compara los requisitos para el acceso a las salidas anticipadas entre la antigua norma y la hoy
reformada, y los delitos que quedaron excluidos el régimen de progresividad y afirma que la nueva ley
empeorará las condiciones de detención de las personas privadas de su libertad.
49
Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal; Delitos contra la integridad sexual,
previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del
Código Penal; Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal; Tortura seguida de muerte,
artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal; Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo
párrafo del Código Penal; Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a
los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal; Delitos
previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal; Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies
del Código Penal; Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal; Delitos
previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737; Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del
Código Aduanero.
que ya se realizaba como una mera práctica judicial, razón por la cual la ley no hizo más que
recoger esa jurisprudencia.50
Entonces existe en la actualidad un conjunto importante de personas condenadas por un
amplio universo de delitos que se encuentran excluidos de acceder regímenes de libertad
anticipada (antes de agotar la pena); pero además, para la generalidad de los condenados, se
endurecieron los requisitos para acceder a la semilibertad y a las salidas transitorias.
De este modo, al reducirse la progresividad del régimen de ejecución de la pena, se perpetúa una
situación de encierro continuado y lineal luego del cual, de manera abrupta y repentina, sin
experiencias intermedias y sin herramientas paulatinamente adquiridas, el individuo es "arrojado"
en el medio libre51.
El modelo penitenciario legislado, amén de que como finalidad declarada busca la
corrección del condenado, parece asemejarse a un modelo de prisión depósito, dispuesto a
neutralizar temporalmente a la persona condenada.52
En ese marco, los artículos que comentamos, al regular justamente el modo en que debe
llevarse a cabo el tratamiento penitenciario y avanzarse en el régimen progresivo, a través de los
distintos períodos, tendrán poca aplicación práctica dado que el universo de delitos a los cuales se
aplican estos criterios, quedó drásticamente reducido por los artículos 56 bis de la ley 24660 y el
14 segundo párrafo del código penal.
3. Período de observación
50
Alderete Lobo, op. cit., p. 211
51
Informe sobre el Proyecto de reforma del sistema de ejecución de penas en Argentina, elaborado por el
Centro de Estudios de Ejecución Penal de La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, elevada
al Decanato de esa facultad, el día 9 de mayo de 2017.
52
Una descripción de este modelo penitenciario puede encontrarse en Sozzo, op., cit.
Texto del artículo 13: El período de observación consiste en el estudio médico-psicológico-
social del interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Comenzará con la
recepción del testimonio de sentencia en el organismo técnico-criminológico, el que deberá
expedirse dentro de los treinta (30) días. Recabando la cooperación del interno, el equipo
interdisciplinario confeccionará la historia criminológica.
Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una historia criminológica
debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la
información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento, a los
fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar la fase del período de tratamiento que se propone para incorporar al condenado
y el establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a
su actualización, si fuere menester. (Artículo sustituido por art. 8° de la Ley N° 27.375 B.O.
28/07/2017)53
53
Redacción anterior: Artículo 13: Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico
tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico; todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente
foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la
ejecución de la pena y del tratamiento instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento, a los fines de lograr su
aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;c) Indicar el período y la fase del período de
tratamiento que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o grupo al que debe
ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización,
si fuere menester.
Texto del Artículo 13 bis: A los efectos de dar cumplimiento a los recaudos del artículo
anterior se procederá de la siguiente manera:
1) Todo condenado será trasladado a un centro de observación en un término de cuarenta
y ocho (48) horas de notificada la sentencia firme en la unidad penal.
2) La unidad de servicio judicial del establecimiento penitenciario de que se trate, iniciará
un expediente adjuntando copia de la sentencia, planilla de concepto, conducta, informe de
antecedentes judiciales, de evolución en el régimen y en el tratamiento, si los hubiera, y el estudio
médico correspondiente.
3) Dicho expediente completo y así confeccionado será remitido al organismo técnico-
criminológico a fin de dar cumplimiento a la totalidad de las previsiones previstas para dicho
período.
4) El informe del organismo técnico-criminológico deberá indicar específicamente los
factores que inciden en la producción de la conducta criminal y las modificaciones a lograr en la
personalidad del interno para dar cumplimiento al tratamiento penitenciario.
5) Cumplimentados los incisos anteriores el expediente será remitido a la dirección del
penal que lo derivará a la unidad de tratamiento la que, conforme las indicaciones emanadas por
el organismo técnico-criminológico y previa evaluación de la necesidad de intervención de cada
unidad del establecimiento, hará las derivaciones correspondientes.
En todos los casos los responsables de las unidades que hayan sido indicados para la
realización del tratamiento penitenciario, deberán emitir un informe pormenorizado acerca de la

evolución del interno. Dicho informe será elaborado cada treinta (30) días y elevado al Consejo
Correccional, debiendo ser archivado en el mismo para su consulta.
Cuando el interno, por un ingreso anterior como condenado en el Servicio Penitenciario
Federal, ya tuviere historia criminológica, ésta deberá ser remitida de inmediato al organismo
técnico-criminológico del establecimiento en que aquél se encuentre alojado durante el período de
observación, para su incorporación como antecedente de los estudios interdisciplinarios a
realizarse(Artículo incorporado por art. 9° de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017).
a. Comentario.
El artículo 13 regula el primer pasaje del régimen progresivo, llamado período de
observación, que consiste en el estudio médico-psicológico-social del interno y en la formulación
del diagnóstico y pronóstico criminológicos.
La reforma no modificó la esencia de lo reglado en la antigua redacción, sino que incluyó
en este artículo y en el siguiente (13 bis) el texto que antes formaba parte de su reglamentación-
Decreto 396/99-. Es decir que se reunieron en la ley, el texto original más la disposición que
figuraba en el decreto.
La norma prescribe el estudio médico, psicológico y social del condenado, el cual debe ser
realizado por el Organismo Técnico Criminológico54, quien tiene a su cargo elaborar en un plazo de
30 días, a partir de dichos estudios, el diagnóstico y pronóstico criminológicos.
Tal diagnóstico dará lugar a la toma una serie de decisiones respecto del cómo y dónde transitará
su vida en el encierro la persona condenada, es decir que este organismo engloba el conocimiento
técnico y científico sobre el cual se asentará la esperanza estatal de la resocialización.
54
Según el artículo 185 inciso b, el organismo técnico-criminológico del que forme parte un equipo
multidisplinario constituido por un psiquiatra, un psicólogo y un asistente social y en lo posible, entre otros,
por un educador y un abogado, todos ellos con especialización en criminología y disciplinas afines.
Resulta de gran trascendencia para la persona todo lo que suceda en este período pues, a
partir de este estudio, se decide en qué fase del tratamiento ingresará, cuáles serán las actividades
que deberá emprender y en qué sector del establecimiento penitenciario deberá ser alojado.
Este procedimiento, sin embargo, se realiza sin control judicial, lo cual amplía los márgenes de
discrecionalidad/arbitrariedad de los órganos de la administración penitenciaria.55
En ese sentido, es importante destacar que, en estos estudios y sus conclusiones, no
participan profesionales ajenos a la estructura penitenciaria, es decir que la persona privada de su
libertad no tiene posibilidad de intervenir activamente en la elaboración de dicho diagnóstico,
porque para la ley, más allá de que se requiere cierta colaboración de su parte, es simplemente un
objeto de observación.
El Organismo Técnico Criminológico debe registrar su actividad en la historia criminológica,
que debe ser actualizada permanentemente con la información resultante de la ejecución de la
pena y del tratamiento instaurado.
Los profesionales que intervienen en la confección de dicha historia criminológica, llegan a
un diagnóstico, que no es más que una hipótesis explicativa de la conducta del sujeto que, a
diferencia de otros diagnósticos clínicos, no es practicado por pedido de la persona, sino que parte
de una exigencia legal.
Para proyectar el tratamiento a aplicar, la ley admite que necesita la cooperación del
condenado, es decir su consentimiento y participación, pues no existe otra manera posible de
recolectar la información que no sea a partir de una entrevista profunda con aquél.
55
Rivera Beiras, Iñaki-Salt, Marcos G. Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina.
Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005. Pp.135
Dado que esta evaluación se va modificando a lo largo del tratamiento penitenciario es
posible que los rasgos de la personalidad o su entorno cultural y social, sufran variaciones en el
tiempo. Por tal razón resulta determinante actualizar este informe, conforme lo ordena la ley.
Se trata de un proceso dinámico, en el que interviene cada miembro del equipo
interdisciplinario, quienes, a partir de sus evaluaciones, sugieren o aconsejan la implementación
de actividades o intervenciones criminológicas, con una estrategia específica que será diseñada
para que el sujeto transite su tiempo en prisión con la debida contención y tratamiento. En este
aspecto, cabe destacar que el Organismo técnico-criminológico debe indicar, además, en qué fase
del tratamiento corresponde incorporar al condenado. 56
El diagnóstico requiere, para contener la debida fundamentación científica, un estudio
profundo de gran cantidad de variables, es decir que no es suficiente la simple percepción que el
profesional experto tuvo durante la entrevista clínica,la cual servirá, a lo sumo, para iniciar un
trabajo terapéutico con el sujeto; pero será insuficiente para una evaluación forense destinada a
diagramar un tratamiento penitenciario.
La calidad del resultado de este proceso depende también de los recursos con que
cuenten el grupo interdisciplinario, y la institución carcelaria, para su adecuado desarrollo.
En definitiva, el modo de llevar adelante la tarea de confeccionar la historia criminológica
repercutirá indefectiblemente en la puesta en marcha de un tratamiento individualizado que
condicionará la vida en prisión de la persona observada.57
56
La regla del inciso c establece que deberá indicar el período y fase. Sin embargo, tal como sostienen López
y Machado, se trata de un error de técnica legislativa, dado que el único período dividido en fases es el de
tratamiento. López, Axel-Machado, Ricardo. Análisis del régimen de ejecución penal. Di Plácido. Buenos
Aires, 2004
57
A modo de ejemplo, el Informe Anual de 2006 de la Procuración Penitenciaria de la Nación, señaló que “en
las auditorias efectuadas al Servicio Criminológico tanto de la Unidad 2 como del CPF II se constata que la
mitad de la población condenada carece de historia criminológica. Esta irregularidad es imputada a las
gestiones anteriores del Servicio Criminológico, pero en todo caso hay que destacar que se trata de un
La masificación de la población penitenciaria atenta contra estos objetivos, pues la
cantidad necesaria de profesionales que lleven adelante este trabajo debe acorde a la cantidad de
detenidos condenados, para asegurar la identificación de un verdadero estudio individualizado y
concreto.
Nótese además que, según la ley, este período se debería aplicar a toda persona que
ingresa por primera vez a la cárcel, cuando por lo general, los sujetos que cuentan con una
sentencia de condena firme ya venían sufriendo la prisión preventiva, es decir que ya estaban
prisionalizados. Esto pone en peligro la realización de un correcto diagnóstico. Esta es una de las
principales razones por las cuales debería respetarse la separación habitacional entre condenados
y procesados, tan reclamada por normas del derecho interno e internacional, y por la Corte
Suprema58; aunque poco respetadas en nuestra práctica carcelaria.59
4. Período de tratamiento
Texto del Artículo 14. En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del
establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a
otro.
El período de tratamiento será progresivo y tendrá por objeto el acrecentamiento de la
confianza depositada en el interno y la atribución de responsabilidades.
problema grave que incide muy negativamente en el régimen progresivo y el tratamiento de los internos
afectados.
58
CSJN, Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus. V. 856. XXXVIII. (Fallos: 328:1146).
59
Resultan ilustrativos los datos consignados en los últimos informes del Sistema Nacional de Estadística
sobre Ejecución de la Pena (SNEEP) del ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Sitio:http://www.jus.gob.ar/media/3267423/Informe%20SNEEP%20SPF%202016.pdf (visita del 30/11/2017)
El periodo de tratamiento se desarrollará en tres (3) etapas o fases:
Fase 1. Socialización. Consistente en la aplicación intensiva del programa de tratamiento
propuesto por el organismo técnico-criminológico tendiente a consolidar y promover los factores
positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos.
Fase 2. Consolidación. Se iniciará una vez que el interno haya alcanzado los objetivos
fijados en el programa de tratamiento para la fase 1. Consiste en la incorporación del interno a un
régimen intermedio conforme a su evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una
supervisión atenuada que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y
la posibilidad de asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor.
Para ser incorporado a esta fase el interno deberá reunir los requisitos y haber alcanzado los
objetivos siguientes:
a) Poseer conducta Buena cinco y concepto Bueno cinco;
b) No registrar sanciones medias o graves en el último periodo calificado;
c) Trabajar con regularidad;
d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitación y formación laboral
indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia;
f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso
compartido;
g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y resolución aprobatoria del
director del establecimiento.

Fase 3. Confianza. Consiste en otorgar al interno una creciente facultad de
autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una
adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento.
Para acceder a esta fase de tratamiento deberá poseer en el último trimestre conducta
Muy Buena siete y concepto Bueno seis y darse pleno cumplimiento a los incisos b), c), d), e), f) y g)
previstos para la incorporación a la fase 2.
El ingreso a esta fase podrá comportar para el interno condenado:
a) La carencia de vigilancia directa y permanente en el trabajo que realice dentro de los
límites del establecimiento, y/o en terrenos o instalaciones anexos a éste.
b) Realizar tareas en forma individual o grupal con discreta supervisión en zona
debidamente delimitada.
c) Alojamiento en sector independiente y separado del destinado a internos que se
encuentran en otras fases del período de tratamiento.
d) Ampliación del régimen de visitas.
e) Recreación en ambiente acorde con la confianza alcanzada. (Artículo sustituido por art.
10° de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017)60
Texto del Artículo 14 bis.- El ingreso a las diversas fases aludidas en el artículo precedente,
deberá ser propuesto por el organismo técnico-criminológico.
El Consejo Correccional, previa evaluación de dicha propuesta, emitirá dictamen por
escrito. Producido el dictamen, el director del establecimiento deberá resolver en forma fundada.
60
Redacción anterior: Artículo 14 Período de Tratamiento. Artículo 14: En la medida que lo permita la mayor
o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en
fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.
Dispuesta la incorporación del interno en la fase 3, la dirección del establecimiento, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas remitirá las comunicaciones respectivas al juez de ejecución y al
organismo técnico-criminológico.
En caso de que el interno dejare de reunir alguna de las condiciones selectivas o cometa infracción
disciplinaria grave o las mismas sean reiteradas, el director, recibida la información, procederá a la
suspensión preventiva de los beneficios acordados en la fase 3, debiendo girar los antecedentes al
Consejo Correccional, quien en un plazo no mayor a cinco (5) días, propondrá a qué fase o sección
del establecimiento se lo incorporará, comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo
técnico-criminológico.(Artículo incorporado por art. 11 de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017)
a. Comentario
Tal como lo indica su actual redacción, durante este período se aplica a la persona
condenada un tratamiento que, de dar resultado favorable, implicará que aquél vaya ganando la
confianza de las autoridades, al transitar las distintas fases, con el consiguiente aumento de
responsabilidades, siempre y cuando se sujete a las reglas que le impongan.
La regulación específica del período de tratamiento, que antes sólo se encontraba reglada
en el decreto 396/99,lo cual implicaba un compromiso serio con el principio de legalidad material,
hoy está detallada en el cuerpo legal; sin embargo existirán algunos problemas de interpretación a
la hora de determinar cuál de las normas resulta aplicable, pues la reforma le otorgó el plazo de un
año al Poder Ejecutivo para readecuar los reglamentos y por lo tanto convivirán durante un tiempo
ambas regulaciones.61
61
Artículo 228: La Nación procederá a readecuar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias
existentes dentro de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, a efectos de
concordarlas con sus disposiciones.
En caso de que se presente un conflicto entre las nuevas reglas establecidas por la ley y
las reglamentarias, entendemos que prima la ley62, salvo que la reglamentación aún vigente
contenga algún aspecto que resulte más favorable al condenado. Si bien ello debería ser evaluado
en cada caso en particular, a continuación enunciaremos las principales modificaciones.
El período de tratamiento se divide en tres fases, ahora numeradas: 1. Socialización, 2.
Consolidación, 3. Confianza.
La fase de socialización consiste en la aplicación intensiva del programa de tratamiento
propuesto por el organismo técnico-criminológico, el que tendrá como finalidad consolidar y
promover los factores positivos de la personalidad del interno y a modificar o disminuir sus
aspectos disvaliosos.
La finalidad coincide textualmente con la prevista en el artículo 15 del decreto 396/99, sin
embargo difiere en cuanto a quien es el órgano encargado de evaluar la factibilidad del
tratamiento propuesto por el organismo técnico criminológico, que en el decreto estaba en cabeza
del Consejo Correccional. Conforme la redacción actual, la propuesta efectuada por el organismo
técnico-criminológico ya no tendría que pasar por el tamiz del Consejo Correccional, es decir,
debería aplicarse directamente.
La fase de consolidación se trata de la incorporación del interno a un régimen intermedio
conforme a su evolución en dicho tratamiento, en el que tendrá lugar una supervisión atenuada
que permita verificar la cotidiana aceptación de pautas y normas sociales y la posibilidad de
asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor. Esta finalidad es idéntica a la
prevista en el artículo 19 del decreto.
62
Conf. Principio de supremacía de las leyes. Artículo 31 de la Constitución Nacional
En cuanto a los requisitos para acceder a esta fase de consolidación, la ley trasladó
idénticas exigencias, regladas antes sólo en el decreto, a saber: a) Poseer Conducta Buena CINCO
(5) y Concepto Bueno CINCO (5); b) No registrar sanciones medias o graves en el último período
calificado; c) Trabajar con regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de
capacitación y formación laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mantener el orden y
la adecuada convivencia; f) Demostrar hábitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los
lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional y
resolución aprobatoria del Director del establecimiento.
La fase de confianza –fase 3- consiste en otorgar al interno una creciente facultad de
autodeterminación a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una
adecuada convivencia social, conforme a la ejecución del programa de tratamiento. Para acceder a
esta fase de tratamiento deberá poseer en el último trimestre conducta Muy Buena siete y
concepto Bueno seis y darse pleno cumplimiento a los incisos b), c), d), e), f) y g) previstos para la
incorporación a la fase 2.
Se advierten diferencias entre los requisitos previstos por la reglamentación (art. 22 y 23
decreto 396/99) y la nueva redacción de la ley. Al parecer, esta última sería más benéfica para el
condenado, pues ya no se exige para ingresar a la fase de confianza, la carencia de sanciones
disciplinarias en el último trimestre, en tanto el inciso b) –previsto para ingresar a la fase 2- sólo
requiere no registrar sanciones medias o graves en el último período calificado.
Se destaca una modificación importante respecto de lo previsto en el artículo 25 del decreto, en
cuanto a las condiciones que deberán respetarse al condenado al ingresar a esta fase del
tratamiento.
En efecto, la nueva norma dispone que el lugar de alojamiento debe ser no sólo
independiente; sino además, agrega la nueva ley, en un sector separado del destinado a internos
que se encuentran en otras fases del período de tratamiento.
Por cierto, también la regla dispone la ampliación del régimen de visitas, cuestión vital
para las personas privadas de su libertad. Se trata de una cuota mayor de goce de su derecho,
atento a que el decreto preveía visitas y recreación en un ambiente acorde al progreso alcanzado
en su programa de tratamiento63, es decir, no aseguraba una ampliación de la cantidad de visitas
y, además, dejaba vasto margen de discrecionalidad a la autoridad penitenciaria para determinar
qué era “acorde” al progreso o no.
La ley hoy impone directamente la ampliación del régimen, lo que debiera impactar en un
aumento de la frecuencia y horarios de las visitas que con anterioridad ya gozaba el condenado.
Por lo tanto, en caso de serle restringida esta posibilidad, el condenado podría acudir al debido
control judicial de la decisión administrativa, pues se encuentran en juego derechos esenciales de
aquél.64
Esta etapa de la ejecución de la pena se erige como una de las más importantes, teniendo
en cuenta que, según estadísticas oficiales, más del 75% de los condenados se encuentra
transitándola en la actualidad.65
Las pautas a aplicar durante el período el tratamiento, más allá de su nombre, no son
estrictamente terapéuticas, sino que tienen un componente resocializador, pues se intenta que la
persona cuente con mayores herramientas para lograr su autonomía al egresar de la cárcel.
63
Ver artículo 25 del Decreto 396/99
64
Ello de acuerdo al principio de control judicial previsto en el artículo 3, enfatizado por nuestro máximo
Tribunal en el fallo “Romero Cacharane, H. A. s/ ejecución penal” R.230. XXXIV, rta. el 09.03.04, fallos
327:388
65
http://www.jus.gob.ar/media/3267423/Informe%20SNEEP%20SPF%202016.pdf
Uno de los principios más importantes que deben ser destacados de este período es el de
la voluntad de la persona, pues sin ella existen pocas posibilidades de aplicarlo, o mejor dicho, que
tenga el resultado esperado. La idea de la primacía de la voluntad del sujeto nos indica entonces
que el tratamiento es un derecho para aquél, y como tal debería el Estado brindarle la posibilidad
del mejor tratamiento posible, de acuerdo con sus específicas necesidades.
Podrían existir objeciones que pongan en duda la legitimidad del Estado para intervenir de
este modo en los sujetos privados de su libertad, sin embargo, siempre que las técnicas utilizadas
sean respetuosas de los derechos fundamentales, aquellas no deberían diferir de otros
mecanismos de socialización o educativos usados en la comunidad.
Varias de las reglas previstas para ingresar a la fase de confianza implican necesariamente
el compromiso del condenado con la realización de diversas actividades, comoser trabajar con
regularidad, cumplir con objetivos del programa.
Si embargo, es posible que el condenado se niegue a recibir tratamiento y a cumplir con
las consignas de los encargados de diagramarlo. En su caso, no podrá ser obligado por las
autoridades a realizarlo, más allá de que ello implique para él la imposibilidad de avanzar en el
régimen progresivo. Si esa es su decisión, el deber de los organismos estatales es respetarla.
Es que el sistema se organiza de un modo tal que las actividades sólo están al alcance de aquellas
personas que logran tener buen comportamiento.66
La seguridad y el orden son los parámetros desde donde se toman las decisiones, dejando
en un lugar residual dentro de la cárcel a todo aquello que puede poner en riesgo esos objetivos.
67
66
Nótese, como vimos más arriba, que las calificaciones constituyen un factor determinante para avanzar en
el régimen progresivo y éstas se basan, principalmente, en el buen comportamiento, entendido como la
observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el
establecimiento (Art.56).
En definitiva, el avance en el tratamiento de la persona privada de su libertad, y
consecuentemente, sus posibilidades de resocialización, serán en base a la observación de su
conducta.
Por otra parte, la aplicación de un programa de tratamiento enfrenta otra complejidad: la
homogeneización de la población carcelaria, producto entre otros factores del hacinamiento. Esta
circunstancia obstaculiza de forma palmaria la posibilidad de planear y luego aplicar un
tratamiento individual, pensado en son de cada sujeto privado de su libertad en particular.
La regla incorporada en el artículo 14 bis, si bien es una clásula de contenido
procedimental, regula de un modo distinto la forma en que se tomarán las decisiones respecto al
avance en las distintas fases del tratamiento. En efecto, deja en cabeza del Organismo Técnico
Crimonológico la propuesta de ingreso a cada una de ellas, la que luego será evaluada por el
Consejo Correccional y finalmente decidida por el director de la Unidad penitenciaria.
Según el artículo 6º del decreto 396/99 este tipo de decisión estaba en manos del director del
establecimiento.
Otra inclusión interesante que realiza la nueva norma es que el ingreso del condenado en
las distintas fases debe ser comunicado al juez de ejecución, lo cual implica una mayor posibilidad
67
Si observamos el número de personal penitenciario encargado de la seguridad de los edificios y los
comparamos con la cantidad de profesionales que se desempeñan en el organismo criminológico, conforme
las estadísticas del SNEEP
(http://www.jus.gob.ar/media/3202709/Informe%20ejecutivo%20del%20Sneep%202015-
Sistema%20Nacional%20de%20Estad%C3%ADsticas%20sobre%20Ejecuci%C3%B3n%20de%20la%20Pena-
.pdf) podemos deducir que lo primordial es el mantenimiento del orden y evitar la fuga de los penados; lo
cual entra en tensión con la mirada integral de la ley hacia el tratamiento penitenciario.
Es notable en este punto el trabajo que realiza la Procuración Penitenciaria de la Nación, organismo que
viene denunciando con insistencia esta y otras sinrazones del sistema penitenciario argentino. “Como se
desprende de la simple enunciación de la Ley 24.660, la seguridad no es el elemento fundamental que
compone la vida en un establecimiento penitenciario. Es desde el prisma del tratamiento resocializador
desde donde se debe diseñar el transcurso diario de las actividades y lo residual es aquello que debe
entregarse al poder asegurativo al sólo efecto de permitir a los profesionales desarrollar sus tareas técnico-
científicas”. Sitio: http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20anual%202001_0.pdf (visita del
1/12/2017).
de control de este conjunto de decisiones que, con la regulación anterior, estaban exclusivamente
en manos de la autoridad penitenciaria.
Se establece también un mecanismo para suspender preventivamente los beneficios de la
fase 3, en caso de que el condenado deje de contar con las condiciones que exige la ley o cuando
cometa una infracción grave, o reiterada. Sobre este punto debe destacarse que al parecer la ley
impone, no faculta, al director que proceda a la suspensión preventiva de manera directa.
Para considerar que el condenado ha cometido una infracción grave o reiterada, debe
existir una resolución firme que así lo establezca pues el texto es claro en ese sentido. No habla de
imputación de una infracción, sino de la comisión de aquélla; por lo tanto los beneficios de la fase
3 sólo podrán suspenderse en caso de que exista una resolución firme que establezca o declare la
comisión de la infracción disciplinaria.
Nuevamente en este aspecto se incorpora la comunicación al juez de ejecución de la
decisión que incorporar al penado en otra fase o sección del establecimiento. En este sentido, la
norma parece ampliar las facultades del juez, en tanto, anteriormente sólo correspondía su
intervención cuando debía resolverse sobre un traslado, la incorporación a regímenes de salidas
(transitorias y semilibertad) o la libertad condicional.
5. Período de prueba
Texto del Artículo 15.El periodo de prueba consistirá en el empleo sistemático de métodos
de autogobierno y comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a un establecimiento abierto, semiabierto o sección
independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;

c) La incorporación al régimen de semilibertad.
Son requisitos necesarios para el ingreso al período de prueba:
1) Que la propuesta de ingreso al mismo emane del resultado del periodo de observación y
de la verificación de tratamiento.
2) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la
condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince (15)
años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres (3) años.
3) No tener causa abierta u otra condena pendiente.
4) Poseer conducta ejemplar y concepto ejemplar.
El director del establecimiento resolverá en forma fundada la concesión al ingreso a
período de prueba, comunicando tal decisión al juez de ejecución y al organismo técnico-
criminológico.
(Artículo sustituido por art. 12 de la Ley N° 27.375 B.O. 28/07/2017)68
a. Comentario
Durante este período se producen cambios sustanciales en las condiciones de
cumplimiento de la pena, que se traducen en una disminución significativa de la coerción.69
68
Redacción anterior: Artículo 15. El período de prueba comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base
en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.
69
Rivera Beiras/Salt, op cit., p. 241
Al igual que en los artículos anteriores, la modificación de la norma mediante la ley 27375
introdujo en su texto las exigencias para acceder a este período que antes estaban reguladas en el
decreto 396/99, aunque ya desde inicio se observan diferencias sustanciales entre la antigua y la
nueva regulación.
En el artículo 26 del decreto se mencionaba el empleo sistemático de métodos de
autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institución, en sus egresos
transitorios, y en la preparación inmediata para su egreso.
Al volcar el contenido del decreto en la ley, el legislador omitió incorporar la frase “tanto
durante la permanencia del interno en la institución como en sus egresos transitorios como
preparación inmediata para su egreso”. Tal exclusión no fue casual sino que obedeció a una clara
decisión de erradicar de la letra del texto legal los egresos transitorios, en la mayor medida
posible.
La norma endureció los requisitos previos para la incorporación al período de prueba, lo
cual, según Gual, supone en los hechos una cancelación o demora en el subsiguiente acceso a las
salidas transitorias.70
La reglamentación anterior del decreto 396/99 preveía en su art. 27 un requisito temporal
de un tercio de las penas temporales; doce años para las penas perpetuas y el cumplimiento de
toda la pena en los casos de accesoria del art. 52 del CP.
La nueva ley elevó los requisitos temporales yhoy exige la mitad de la pena en los casos de
penas temporales, quince años para las perpetuas, y tres años de cumplimiento de la accesoria, en
los casos del art. 52 CP.
70
Gual, Ramiro, op. cit.
También elevó el requisito de la nota de conducta y concepto, requiriendo que ésta sea
ejemplar, cuando en el decreto 396/99 exigía conducta muy buena (8) y concepto muy bueno (7).
La propuesta de ingreso al periodo de prueba, dice la norma, debe provenir del resultado
del periodo de observación y de la verificación de tratamiento.
Alderete Lobo advierte lo confuso de esta regla, en tanto el período de observación
constituye el comienzo del diseño del programa de tratamiento y por lo tanto la actividad de
organismos penitenciarios en esta etapa es incipiente y posee una exigua duración de treinta
días.71
Para encontrar cierta coherencia a esta exigencia legal, podría interpretarse que cuando la
ley habla del resultado del periodo de observación y verificación del tratamiento, hace alusión a
los informes que cada treinta días deben elaborar los distintos estamentos penitenciarios que
fueron convocados para la realización del tratamiento penitenciario, en los que deben indicar
pormenorizadamente la evolución del interno, conforme lo prevé el anteúltimo párrafo del
artículo 13 bis.
En cuanto a la autoridad administrativa que debe decidir la incorporación del condenado a
este periodo, la reglamentación anterior (art. 27 IV decreto 396/99) dejaba en manos del Consejo
Correccional que, mediante un dictamen, opinaba si correspondía o no su avance y luego el
director del establecimiento, por resolución, lo aprobaba o no. En cambio, la reforma establece
que seráel director del establecimiento quien resuelva en forma fundada la concesión al ingreso a
período de prueba, imponiéndole la comunicación tal decisión al juez de ejecución y al organismo
técnico-criminológico.
71
Alderete Lobo, op. cit., p. 210
El ingreso al período de prueba constituye una visagra para la persona pues, a partir de
esta etapa comenzará a gozar de mayores espacios de libertad, que incluyen salidas al mundo
externo, mediante el sistema de salidas transitorias y semilibertad.
La idea de que en esta etapa la evolución del condenado sea examinada en tiempo real, a
través de una verdadera interrelación directa de aquél con el medio libre72, se ve menguada
inexorablemente a partir de la reforma, de acuerdo a los objetivos que ésta persigue.73
Por lo demás, no sólo se han endurecido los requisitos para acceder a este periodo; sino que una
vez admitido en aquél, el condenado debe permanecer allíun tiempo determinado para poder
solicitar las salidas transitorias o semilibertad.74
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72
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complementarias. Análisis Doctrinal y jurisprudencial. Eugenio Raúl Zaffaroni, Director. Tomo 15,
Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 261
73
Una exhaustiva crítica a la reforma de la ley de ejecución, calificada como la mancha más oscura de la
legislación penitenciaria argentina, la realiza Alderete Lobo, op. cit., pp. 180/210
74
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SEMILIBERTAD
ARTÍCULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin
supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social,
regresando al alojamiento asignado al final de cada jornada laboral.
Para ello, deberá tener asegurado, con carácter previo una adecuada ocupación o trabajo, reunir los
requisitos del artículo 17 y no encontrarse comprendido en las excepciones del artículo 56 bis.
(Artículo sustituido por art. 18 de la Ley N° 27.375, B.O. 28/07/2017)
ARTÍCULO 23 bis.- Para la incorporación al régimen de semilibertad se requerirá una información a
cargo de la Sección Asistencia Social en la que se constate:
a) Datos del empleador;
b) Naturaleza del trabajo ofrecido;
c) Lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas;
d) Horario a cumplir;
e) Retribución y forma de pago.
El asistente social que realice la constatación acerca del trabajo ofrecido, emitirá su opinión fundada
sobre la conveniencia de la propuesta a los efectos de su valoración por el Consejo Correccional.
(Artículo incorporado por art. 19 de la Ley N° 27.375, B.O. 28/07/2017)
1
ARTÍCULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el
principio de autodisciplina.
ARTÍCULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles. Excepcionalmente será
nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno dificultará el retorno diario del condenado a su
alojamiento.
ARTÍCULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria semanal, salvo
resolución en contrario de la autoridad judicial.
SEMILIBERTAD
Por Luis Raúl Guillamondegui1
1. Concepto.
Las diversas modalidades de ejecución de la pena privativa de libertad tienen por finalidad
alcanzar la reinserción social del condenado (Art. 1 Ley 24.660, en adelante LEP).
En esa dirección, el régimen penitenciario debe utilizar todos los medios derivados de un
tratamiento de carácter interdisciplinario en procura de que la particular situación del penado sea
abordada desde diferentes ciencias de la conducta.
Este tratamiento, que deberá ser programado e individualizado de acuerdo a las características,
intereses y necesidades de la personalidad del interno y además contar con su consentimiento (Arts. 1 y
5 LEP), se enmarca dentro del régimen penitenciario, que presenta como nota distintiva su
progresividad (Art. 6 LEP y Art. 1 Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución -Decreto Nº
1
Dirección de correo electrónico: guilla70@hotmail.com
2
396/99-, en adelante RMBE), esto es, que la duración de la condena impuesta resulta dividida en fases o
grados, con modalidades de ejecución de distinta intensidad en cuanto a sus efectos restrictivos; etapas
a las que el condenado va accediendo gradualmente de acuerdo a su tránsito y evolución por el régimen
y tratamiento referidos.
El régimen penitenciario adoptado por nuestra legislación se encuentra fraccionado en cuatro
etapas o períodos (Art. 12 LEP): a) Período de Observación (Art. 13 LEP); b) Período de Tratamiento
propiamente dicho (Art. 14 LEP); c) Período de Prueba, que prevé la posibilidad de acceder a las salidas
transitorias y al régimen de semilibertad (Art. 15 LEP); y d) Período de Libertad Condicional (Art. 28 LEP
cc. Art. 13 y ss. CP).
La incorporación del interno al período de prueba del régimen progresivo penitenciario permite
una evaluación de los resultados perseguidos en el período de tratamiento, e importa una modificación
relevante de la modalidad de la ejecución de su pena privativa de la libertad, la que se traduce en una
significativa atenuación de la coerción propia del encierro carcelario, continuando la progresividad en
condiciones de menor control y mayor contacto con el exterior en busca de mitigar los efectos negativos
de la prisionización, y que tiene su punto culmine con la incorporación del interno al régimen de
semilibertad.
Podríamos definir la semilibertad como aquél “derecho que permite al interno no condenado por
delitos aberrantes o equiparados, que habiendo cumplimentado una parte de la pena privativa de
libertad impuesta, sin que interese su detención o unificación de condenas por un órgano judicial y que
demostró un satisfactorio avance por su proceso de reinserción social de conformidad a la valoración
jurisdiccional de los informes técnicos-criminológicos, poder desenvolver una relación laboral adecuada
en el medio libre sin vigilancia directa por un organismo de seguridad y en iguales condiciones que los
3
trabajadores en libertad, debiendo respetar una serie de normas de conducta para su conservación y
regresar al establecimiento penitenciario a la expiración de su jornada de trabajo” 2 (Arts. 23, 17 y 56 bis
LEP).
Esta modalidad del período de prueba del régimen progresivo se encuentra enmarcada dentro
de los denominados “métodos transicionales”, que permiten que el condenado sometido inicialmente a
un tratamiento institucional pueda abandonar el establecimiento por un tiempo breve, fijado de
antemano por la ley, para dedicarse a una actividad social, laboral o cultural, debidamente establecida.
En atención a sus notas particulares, se incluyen también dentro de los referidos métodos
transicionales al instituto de salidas transitorias que, al igual que la semilibertad, importa un derecho
penitenciario de egreso anticipado y limitado temporalmente al medio social a fines de que el interno
pueda reencontrarse con su familia y/o afectos, o para cursar estudios de distintos niveles educativos, o
bien, para participar en programas de prelibertad ante la inminencia de su egreso por libertad
condicional, asistida o por agotamiento de condena (Art. 16 LEP).
1.1. Naturaleza jurídica.
En cuanto a la naturaleza jurídica de los regímenes de salidas transitorias y semilibertad, además
de comportar modalidades propias del período de prueba del régimen penitenciario progresivo y que
importan por sí “el pleno cumplimiento de la pena” (Arts. 15 y 22 LEP), existe amplio consenso en la
doctrina nacional y extranjera en concebirlos como un derecho del condenado; tal idéntica naturaleza
2
GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, Resocialización y Semilibertad, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2010, pp. 62-63.
4
jurídica reconocida contemporáneamente a la libertad condicional, y dejando de lado la arcaica
concepción de acto graciable o discrecional del Estado.
El hecho de considerar a las salidas transitorias y a la semilibertad como verdaderos derechos del
condenado no importa una cuestión baladí, ni responde a abstracciones de tinte dogmáticas; ello tiene
su sentido práctico y operativo, a punto tal que, ante la concurrencia de las exigencias legales, el
condenado tiene el derecho a reclamar su concesión y el órgano jurisdiccional, sin más, a acordarlos.
Esta perspectiva también es coherente con las características del régimen progresivo, resultando
así la única manera de que éste pueda ser realmente dirigido por la propia conducta del interno en base
a sus aspiraciones.
2. Finalidad del instituto.
La realidad penitenciaria es por demás ilustrativa respecto de las verdaderas posibilidades del
sistema penitenciario en miras a la “resocialización”; meta pretendida por el legislador.
Ello impulsó la constante búsqueda por parte de la penología de alternativas a la prisión o, al
menos, sistemas de ejecución de la pena de encierro de características más atenuadas; apareciendo en
este segundo apartado una serie de propuestas, entre ellas las salidas transitorias y la semilibertad, las
que permiten conciliar las exigencias del cumplimiento de la pena y la disminución de los efectos
negativos de la prisionización.
Ahora bien, la relación entre ellas y la resocialización es sumamente estrecha.
Sabemos que se pretende alcanzar la resocialización a través de la oferta e implementación del
tratamiento penitenciario, pero destacamos que resulta imperioso, asimismo, la organización de un
5
régimen sobre la base de equiparar, en lo posible, las condiciones de vida del establecimiento con las del
medio libre, acortando las distancias entre el encierro y la libertad.
Por ello es que tanto una como otra comportan instrumentos penológicos por excelencia
tendientes a promover la reinserción social del penado, o, por lo pronto, de una manera más modesta, a
prevenir su desocialización.
Junto con aquella finalidad general, el régimen de semilibertad tiene, en nuestra legislación, un
objetivo muy concreto de carácter laboral: “el trabajo del penado fuera del establecimiento carcelario”;
además de significar, como ya lo adelantáramos, una modalidad de la ejecución de la pena de encierro
con la que específicamente se “pone a prueba” al interno en miras a valorar su ulterior retorno al medio
libre, ya sea a través de la libertad condicional (Art. 28 LEP cc. Arts. 13, 14 y 17 CP) o, en su caso, a través
de la libertad asistida (Arts. 54 y 56 bis LEP).
Nuestro legislador ha reducido el ámbito de la semilibertad al aspecto laboral -a diferencia de
legislaciones extranjeras que también incluyen los aspectos familiares, sociales y educativos3; los cuales,
en nuestra normativa penitenciaria, se encuentran comprendidos en el régimen de salidas transitorias
regulado por el Art. 16 LEP-; revalorizando la finalidad del trabajo como un instrumento que dignifica y
realiza al ser humano al hacerlo sentir “alguien” dentro de la comunidad, amén de la persecución de
satisfacción de sus necesidades económicas que aquel también importa.
Por ello, “la incorporación del penado al Régimen de Semilibertad tiene una importancia
fundamental para su vida futura, ya que esta posibilidad de trabajar, instruirse y capacitarse representa
3
Vg.: Art. 48 Ley Nº 354/75 Ordinamento Penitenziario de Italia; Art. 132-25 Código Penal de Francia; Art. 86.1 Reglamento
Penitenciario de España; Art. 36.1 Código Penal de Brasil; Art. 48 Código de Ejecución Penal de Perú; Art. 105 Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios de Chile; y Art. 148 Código Penitenciario y Carcelario de Colombia, entre otras.
6
uno de los valiosos instrumentos recomendados por la moderna penología y receptados por el legislador
para procurar la finalidad primera del Régimen y Tratamiento Penitenciarios: la Resocialización del
penado para convertirlo en un elemento útil a sí mismo y a la comunidad (Art. 1 Ley 24.660 en
concordancia con el Art. 5 ap. 6° del Pacto de San José de Costa Rica y el Art. 10 ap. 3° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”4.
Por su parte, tal como lo habíamos adelantado, el régimen de salidas transitorias, a diferencia de
la semilibertad, persigue otros objetivos específicos respecto del condenado, tales como la
consolidación de sus lazos familiares y sociales; o el cursado de estudios formativos en los distintos
niveles educativos; o bien, la participación en programas de prelibertad ante su egreso inminente, ya
sea a través de una libertad condicional o asistida, o por agotamiento de la condena (Art. 16 LEP);
coadyuvando con la finalidad general de preparación del interno para su regreso al medio libre con
mínimas potencialidades de reincidencia5, sin perjuicio de colaborar a disminuir los efectos negativos de
la prisionización6.
Con la incorporación del penado a las salidas anticipadas mencionadas se aspira a orientarlo
definitivamente hacia la realización de sí mismo, y ante las nuevas “angustias y miedos” que
paradójicamente puede experimentar en el medio libre a causa de la inevitable estigmatización social,
4
Párrafo extraído del precedente Juzgado de Ejecución Penal de Catamarca, Auto Nº 31/2003, “Luque, Guillermo Daniel
S/Salida Laboral”, 25/04/03.
5
“… las salidas transitorias, al igual que la semilibertad, constituyen, en esencia, institutos que hacen a la mediatización del
camino trazado hacia la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad…”, CNCP, Sala IV, “Sánchez, José Esteban
S/Recurso de casación”, 08/11/07, Voto Dr. Hornos.
6
Las salidas transitorias son “entendidas como un instrumento dirigido, por un lado, a atemperar las innegables consecuencias
desocializadoras propias de la ejecución efectiva de una pena privativa de la libertad, y por el otro, destinado a ser el primer
paso real en la preparación del condenado para su reingreso al consorcio social”, LOPEZ, Axel-MACHADO, Ricardo, Análisis del
régimen de ejecución penal, Di Plácido, Buenos Aires, 2004, p. 100. En idéntico sentido, KENT, Jorge, Derecho de la ejecución
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 236-237.
7
resultará decisivo el apoyo del equipo interdisciplinario penitenciario para apuntalar los aspectos de su
personalidad en crisis, buscando fortalecer su autodeterminación y autodisciplina para comprometerlo
sinceramente a alcanzar una rehabilitación acorde a sus posibilidades, en función del respeto por las
normas de convivencia y la prevención de nuevas actividades delictivas, enunciadas como fines por el
legislador (Art. 1 LEP).
3. Antecedentes y Derecho Comparado.
Indagando precedentes en la historia penológica mundial respecto nuestro tema de estudio,
deberíamos remontarnos al denominado “Período intermedio o Prisión intermedia” del Sistema
Progresivo desarrollado por el Director de las Prisiones de Irlanda, Sir Walter Crofton, al promediar el
siglo XIX, quien sentenciaba: “Estoy íntimamente convencido que este período de prueba, que forma una
transición de la prisión a la vida en sociedad y sirve a la vez de medio seguro para distinguir al hombre
realmente mejorado del que no lo está, debe ser una excelente preparación para el momento de su
libertad”7; y también al Sistema Progresivo implantado por Montesinos en el Presidio de San Agustín en
Valencia (España) -que precede al anterior aunque sea menos conocido8-, que dividía la ejecución
penitenciaria en tres períodos, siendo la última la de “Libertad intermedia” que, entre sus “duras
pruebas”, permitía salir al penado a trabajar al exterior y de esa manera evaluar su comportamiento en
miras a su futura libertad.
7
En su informe al Gobierno en Noviembre de 1855, citado por GARCIA BASALO, Juan C., El régimen penitenciario argentino,
Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 64.
8
DE LA CUESTA ARZAMENDI, José L., “El régimen abierto”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIX, Madrid,
1996, p. 62.
8
A nivel nacional, dentro del ámbito científico, recordamos que el Primer Congreso Penitenciario
Justicialista, celebrado a mediados del siglo pasado, recomendaba “un régimen de semilibertad como
previo a todo otro régimen preparatorio que suponga la salida del sancionado del establecimiento”, y
agregaba que “como modalidad especial de la organización de la institución abierta, se ensaye un
régimen de trabajo en el exterior”9.
Mientras que a nivel normativo, nuestra predecesora legislación penitenciaria preveía dentro del
régimen de salidas transitorias regulado la posibilidad del penado de salir limitadamente de su lugar de
detención para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales, o para gestionar la obtención de
trabajo, alojamiento, documentos, etc., ante la proximidad de su egreso, o bien para trabajar fuera del
establecimiento, en condiciones similares a las de la vida libre, regresando luego a él, y cuya decisión
correspondía al director del penal con comunicación al juez de la causa (Arts. 8 inc. b), 9. B.- b), 1010 y 11
Decr.-Ley 412/58 ratif. Ley 14.467); perfeccionando así la senda marcada por la precursora Ley 11.833
de “Organización carcelaria y Régimen de la pena” (1933), reglamentada por el Decreto 35.788/47, que
en el grado D “De Prueba” del régimen progresivo diseñado, preveía que dicha etapa se cumpliría en
campos de semilibertad, en colonias penales, o en cárceles industriales, bajo un régimen de control más
9
HADDAD, JORGE, Derecho penitenciario, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 317.
10
Artículo 10.- Para la concesión de las salidas transitorias se requiere: A.- Estar comprendido en algunos de los siguientes
tiempos mínimos de ejecución: a) Penas temporales sin la accesoria del Art. 52: mitad de la condena; b) Penas perpetuas:
quince años; c) Medida de seguridad del Art. 52, cumplida la pena: a) ocho años en los casos de los inc. 1º y 2º del Art. 52 CP..;
b) tres años en los casos de los incisos 3º, 4º y último apartado del Art. 52; B.- No tener causa abierta u otra condena
pendiente. C.- Poseer conducta Ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. D.-
Merecer del organismo técnico-criminológico concepto favorable sobre el proceso de su readaptación social.
9
atenuado que el grado anterior, “con la finalidad de comprobar la medida de la creación, rectificación y
ampliación del mundo moral del recluso y de prepararlo para su reintegro a la vida libre” 11.
Marcos Salt infiere que el legislador nacional habría tomado como precedente la regulación del
régimen de semilibertad prevista en el ordenamiento penitenciario italiano12, de características más
amplias que el nuestro y similar al de las salidas transitorias de la pretérita Ley Penitenciaria nacional
mencionada13; ya que la normativa italiana, a la par de prever que el penado pueda transcurrir parte del
día fuera del instituto para desarrollar un trabajo, también regula que éste pueda hacerlo para participar
de cualquier otra actividad provechosa para su reinserción social (vg.: actividades educativas, sociales,
etc.).
Esta modalidad está prevista para convictos con penas de menor duración (no superior a seis
meses), o que hayan purgado la mitad de la pena temporal impuesta (o los dos tercios (2/3) de la
misma, si se trata de un reincidente), o veinte años si fuera de encierro perpetuo; excluyéndose a
aquéllos condenados por determinados delitos graves vinculados con el terrorismo, el crimen
organizado y la mafia, salvo que cooperen con la Justicia y después de haber cumplido dos tercios (2/3)
de la condena (o las tres cuartas partes (3/4), si se trata de un reincidente). Corresponde a la autoridad
jurisdiccional su concesión -Tribunale di Sorveglianza- (Arts. 48, 50, 50 bis y 70.1 Ley Nº 354/1975
Ordinamento Penitenziario).
11
MARCO DEL PONT, Luis, Penología y sistemas carcelarios, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 123.
12
Según lo señala SALT, Marcos, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1999, p. 244; con RIVERA BEIRAS, Iñaki.
13
Art. 48 Regime di semilibertà.- “Il regime di semilibertà consiste nella concessione al condannato e all'internato di
trascorrere parte del giorno fuori dell'istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento
sociale...”.
10
Por su parte, la legislación española, otra de las fuentes de nuestra la Ley 24.660, prescribe que
al penado clasificado en el Tercer grado penitenciario le serán de aplicación las normas del Régimen
abierto en cualquiera de sus modalidades, lo que supondrá que éste podrá continuar su tratamiento en
semilibertad (Art. 72.2 LOGP cc. Arts. 100, 101.2, 74.2, 83 y 86 RP); regulación que sufre el impacto de la
LO 7/2003 de “Cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, del 02 de Julio, que incorpora las
exigencias de: a) el Período de Seguridad, esto es, el cumplimiento efectivo de una parte de la condena -
tal los modelos italiano y francés-, en el supuesto de penas superiores a cinco años de prisión (Art. 36.2
CP14), donde se exigirá el acatamiento de la mitad de la sanción de encierro impuesta -norma que afecta
de sobremanera el originario Sistema de individualización científica15, potenciado con el Principio de
flexibilidad (Art. 72.1 LOGP y Art. 100.2 RP, respectivamente), que continúa vigente para sanciones
menores al término antedicho y siempre que no se trate de internos condenados por terrorismo o
crimen organizado (Art. 36.2 in fine CP)-, y b) la satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito
(Art. 72.5 LOGP), que en el supuesto de tratarse de reclusos condenados por terrorismo o crimen
organizado, se exigirá además el abandono de dichas actividades, la colaboración activa con la autoridad
14
Artículo 36 Código Penal de España: 1.-…. “2.- Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años,
la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la
mitad de la pena impuesta…”.
15
El Sistema de Individualización Científica (Art. 72.1 LOGP), se caracteriza por la circunstancia que el tratamiento a
desarrollar en el interno, quien lo acepta voluntariamente y participa en el diseño, está basado en su personalidad e historia
criminológica; y toma como punto de partida el procedimiento de Clasificación Penitenciaria como parámetro para
determinar el Tipo de grado y Régimen aplicable (Primer grado: Régimen cerrado, Segundo grado: Régimen ordinario, y
Tercer grado: Régimen abierto), existiendo la posibilidad de combinar aspectos de los distintos Grados de conformidad al
Principio de Flexibilidad (Art. 100.2 RP), consecuencia de la idea de centralidad del Tratamiento Penitenciario (Art. 71 LOGP y
Art. 73 RP), GUILLAMONDEGUI, Luis, “La reforma de la ejecución penal y el tercer grado penitenciario”, monografía
presentada en el Programa de Doctorado “Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología”, Director: Francisco
Muñoz Conde, Universidad Pablo de Olavide (UPO), Sevilla, Febrero 2004.
11
en la investigación y prevención de dichos delitos, y la petición expresa de perdón a las víctimas (Art.
72.6 LOGP).
El Régimen abierto español se caracteriza por la flexibilización significativa de las medidas de
seguridad y control en relación al penado, por el potenciamiento de su autorresponsabilidad -al
considerárselo a éste tipo de régimen como un “preámbulo para la libertad condicional” -, y por la
amplia posibilidad de salidas al exterior, ya sea para desarrollar actividades laborales, formativas,
familiares, de tratamiento o de cualquier otro tipo que faciliten su integración social (Art. 86.1 RP), o,
bien, de fin de semana (Art. 87 RP). De esta manera, el interno retoma sus actividades u obligaciones de
su ambiente social y familiar, y las compatibiliza con el internamiento carcelario.
Por regla, el penado debe pernoctar en el establecimiento, salvo que acepte el control de su
presencia fuera del centro penitenciario mediante dispositivos telemáticos u otros mecanismos de
control suficientes (Art. 86.4 RP); esto último, si se quiere, criticable ya que resulta difícil de
compatibilizar tales restricciones con el Principio de autorresponsabilidad inspirador del régimen
abierto.
Su concesión depende de la autoridad penitenciaria y con debida notificación al Ministerio Fiscal
a fines del control de legalidad de dicho acto administrativo (Arts. 103 y 107 RP); habiéndose obviado
llamativamente la intervención del Juez de Vigilancia Penitenciaria en este procedimiento16, quien sí
interviene en el supuesto de interposición de recurso por parte afectada (Art. 76 LOGP y Art. 54 RP).
16
Con fuerte crítica de Francisco RACIONERO CARMONA, a punto de considerar que tal facultad otorgada a la Administración
Penitenciaria representa “...la gran trampa del sistema represivo español y... el ataque mayor, el más directo a la reserva
jurisdiccional en materia penitenciaria...”; Derecho penitenciario y privación de libertad. Una perspectiva jurídica, Dykinson,
Madrid, 1999, pp. 144-145.
12
Sobre la posibilidad de pernoctar en el domicilio, con control e inspección de la autoridad
penitenciaria y del Ministerio Público, en nuestro entorno latinoamericano, lo prevé, a modo de
innovación, el Código de Ejecución Penal de Perú (Publicado: 02/08/91), ante la carencia de
infraestructura adecuada y en pos del mantenimiento del vínculo familiar (Art. 51). Amplía la posibilidad
de la semilibertad para fines de formación educativa (Art. 48, 1º párrafo).
Se excluye del derecho de semilibertad a los condenados por determinados delitos por razones
de política criminal -tráfico ilícito de drogas y terrorismo- (Art. 48, 3º párrafo), conforme la tendencia
mundial y recogida inicialmente en las vernáculas Leyes Nº 25.892 (B.O.: 26/05/2004) y Nº 25.948 (B.O.:
12/11/2004), por las cuales el legislador nacional establece un nuevo régimen para la libertad
condicional y discrimina a determinados delincuentes de la posibilidad de una flexibilización de las
condiciones cualitativas de la pena y de un egreso anticipado a su condena; hoy continuada con la
flamante Ley N° 27.375 (B.O.: 28/07/2017).
Se requiere haber cumplido la tercera parte de la condena y no tener orden de detención en
contra, salvo en los casos especiales de Redención (Delitos de genocidio, extorsión, atentados contra la
seguridad nacional y traición, y rebelión), donde se exige haber compurgado las dos terceras partes de la
condena y cumplimentado íntegramente el monto fijado como reparación civil (Art. 48, 2º párrafo).
La autoridad jurisdiccional resuelve la petición, previa vista del Ministerio Fiscal (Art. 50), y se
revoca la semilibertad en supuestos de comisión de nuevo delito doloso o incumplimiento de las normas
de conducta fijadas (Art. 52).
En Brasil, importa una novedad la posibilidad de que el Tribunal de Sentencia, al momento de su
dictado, pueda disponer la incorporación directa del recién condenado al Régimen Abierto, en la medida
que se trate de un sanción penal de encierro igual o inferior a cuatro años (Arts. 110 y 114 Lei de
13
Execução Penal Nº 7210 del 11/07/84 cc. Art. 33 CP); y en el caso de tratarse de una pena superior, el
interno deberá haber compurgado 1/6 de la pena en el régimen precedente (Semi-abierto) y haber
observado un buen comportamiento carcelario (Art. 112 Lei de Execução Penal Nº 7210/84), para poder
aprovechar de esta modalidad ejecutiva más flexible. Sin embargo, si se trata de un interno condenado
por un crime hediondo (homicidios calificados, secuestro, violación, genocidio, entre otros) o equiparado
(tortura, tráfico de estupefacientes, terrorismo) deberá cumplir un mínimo de dos quintos (2/5) o tres
quintos (3/5) de pena, según se trate de un primario o un reincidente respectivamente, para aspirar a su
progresión por el régimen penitenciario (Lei 11.464/07). En la legislación penitenciaria brasilera también
resulta amplio el ámbito de usufructo del régimen analizado, permitiendo al condenado “trabalhar,
freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada” (Art. 36.1 CP).
4. Requisitos.
El legislador ha previsto para las salidas transitorias idénticos presupuestos de procedencia que
los requeridos para el reconocimiento de la semilibertad (Art 17 LEP) -al que adiciona el de adecuada
ocupación o trabajo, en razón de su particular finalidad (Art. 23 LEP)-; y si bien, por previsión legal,
aquéllas preceden a la semilibertad (Art. 15 b) y c) LEP), nada impide que, en la práctica, el interno
pueda acceder primero a un permiso para trabajar en el medio libre, en aquellos supuestos que no
cuente con un núcleo familiar o social apropiado, o con la posibilidad de estudiar extramuros, o un
egreso inminente que justifique su incorporación a un programa de prelibertad.
Nuestra reflexión apunta a atemperar aquellos consabidos e inveterados razonamientos
administrativos y judiciales que justificándose rígidamente en una particular concepción de la
progresividad del régimen penitenciario exigen necesariamente primero una puesta a prueba del
14
interno en el medio libre a través del usufructo de cualquiera de las modalidades de las salidas
transitorias contempladas.
En la hipótesis discurrida, entendemos que no resulta ni justo ni razonable hacer soportar al
administrado aquellas circunstancias ajenas a sus posibilidades, debiendo admitirse la posibilidad de
incorporarlo al régimen de semilibertad si ya cuenta con los recursos para ello.
Es menester que las normas penitenciarias sean interpretadas razonablemente, con sentido
común y, en ese norte, los operadores penitenciarios y judiciales no deben olvidar que la
“resocialización tiene en relación con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien
jurídico en relación con la norma penal. Si éste ofrece una concreción material al tipo penal y sirve como
base de su estructura e interpretación, aquella es un instrumento para interpretar la norma
penitenciaria”17.
Retomando el tema de los requisitos para el reconocimiento del régimen de semilibertad y,
como dijimos, en razón de su peculiar y específica finalidad perseguida, el legislador adiciona a los
señalados en el Art. 17 LEP, el que denominamos, Presupuesto laboral: Adecuada ocupación o trabajo
(Art. 23 LEP).
4.1.- Presupuesto laboral.
Adecuada ocupación o trabajo (Art. 23 LEP).
17
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Pena privativa de la libertad en Nueva enciclopedia jurídica, T. XIX, Seix Editor, Barcelona,
1989, p. 449; citado por SALT, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 176 nota 56, con RIVERA BEIRAS, Iñaki.
15
Habíamos manifestado anteriormente que el régimen de semilibertad tiene un objetivo muy
concreto de carácter laboral: “el trabajo del penado fuera del establecimiento carcelario”18.
De allí, es que resulta necesario que el interno tenga asegurada una “adecuada ocupación o
trabajo” en el medio libre (Art. 23 LEP)19; presupuesto que, a nuestro modo de ver, descansa en dos
bases fundamentales20.
La primera, respecto del trabajo en sí mismo, teniéndose en cuenta su objeto -debe tratarse de
una actividad laboral lícita, ya sea desarrollada en relación de dependencia pública o privada, o de
manera autónoma, en las que se observen las exigencias normativas pertinentes (Art. 38 y ss. Ley de
Contrato de Trabajo y Estatutos Especiales correspondientes)- y modalidades de desenvolvimiento -
recomendándose que la prestación laboral, por razones criminológicas, no guarde relación con las
características del hecho por el que se cumple condena; y que la misma se desarrolle en un sitio estable
para permitir su contralor discontinuo por los trabajadores sociales del establecimiento penitenciario a
fines de orientar el proceso de resocialización-; como así también el cumplimiento por parte del
empleador del pago de una remuneración no inferior al salario mínimo, vital y móvil (Art. 103 y ss. LCT),
de las cargas sociales-previsionales y del seguro por accidentes (Arts. 62, 75, 79 y 80 LCT), con el fin de
prevenir y erradicar la arraigada costumbre de explotación laboral a cambio de “horas de libertad”
18
EDWARDS, Carlos Enrique, op. cit., p. 60.
19
“¿Qué sentido tiene… la expresión legal “en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social”?
La respuesta es la siguiente: esta parte de la norma significa que, cuando un interno accede a este régimen tiene -como
cualquier persona en la vida libre- derecho a obtener un salario digno y aportes previsionales. Esto -insisto- no quiere decir
que, de no verificarse dicho estándar, no podrá tener acceso a la institución que se solicita. Y digo esto por cuanto -por su
contenido material- la semilibertad no exige que el penado esté incorporado a un régimen de contrato de trabajo o de
convenio colectivo sino “una adecuada ocupación”; noción que se satisface con la propuesta, debidamente verificada, del
ofrecimiento laboral que se efectúa…”, JEP Nº 1 CBA, “Fernández, Elio Enrique S/Ejecución de pena privativa de libertad”,
13/08/08.
20
Desarrolladas en el precedente JEP Ctca, Auto Nº 14/2001, “Salinas, Rodolfo Alberto S/Salida laboral”, 19/03/01.
16
asentada en la “gentileza” por la “responsabilidad patronal” asumida; práctica contraria al espíritu de la
legislación del Derecho del Trabajo y a uno de sus principios estructurales: el de la onerosidad del
empleo, como medio para garantizar la dignidad humana (Art. 115 LCT).
El salario correspondiente al penado incorporado al régimen de semilibertad podrá ser percibido
por el mismo interno -situación que nos parece más ajustada21- o por la Administración Penitenciaria -la
que debería intervenir, entendemos, frente situaciones fundadas y excepcionales-; debiéndose afectar
la porción que corresponda para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el delito,
cumplimentar la prestación alimentaria civil y acrecentar el fondo de reserva a entregarse al egreso del
penado del establecimiento, ya sea por agotamiento de la condena, o por la concesión de la libertad
condicional o asistida (Art. 122 LEP).
La segunda se refiere a las condiciones que debe reunir el empleador.
Debe tratarse de una persona que tenga la capacidad económica suficiente para proveer trabajo
y poder pagarlo conforme los salarios de plaza, preferentemente carecer de antecedentes penales
computables vinculados con el delito castigado al interno pretendiente y poder proveerle al mismo de
un ambiente que promueva y estimule su adecuada reinserción social, dando asimismo muestra de
encontrarse capacitado para ejercer un control serio y responsable del penado en pos de la finalidad del
instituto preliberatorio, como instrumento de valor para alcanzar el objetivo primero del régimen y
tratamiento penitenciarios.
Por ello, y en relación con éste último apartado, creemos que no resulta aconsejable que el cargo
de empleador descanse en un familiar directo o persona ligada por amistad manifiesta con el interno -
21
En idéntico sentido al por nosotros expuesto, CERUTI, Raúl A.-RODRIGUEZ, Guillermina B., op. cit., p. 186.
17
salvo que se trate de un comerciante inscripto y un giro comercial en funcionamiento previo-, toda vez
que la experiencia cotidiana ha cooperado a confirmar la inconveniencia de este tipo de tutores
laborales, ya que no suelen remunerar lo convenido como salario -o a veces, ni siquiera abonan monto
alguno-, o participan de una mise en scène a los fines de que el interno usufructúe del derecho
“reposando” en su domicilio, o bien flexibilizan el control de modo tal que terminan impulsando la
“tentación” a la recaída delictiva; factores pasibles de acarrear potenciales perjuicios, tanto al penado
en su proceso de rehabilitación, como a la comunidad en su papel de reiterada damnificada por la
reincidencia criminal.
Los datos relacionados con la naturaleza y modalidad del trabajo, remuneración acordada, como
las referencias del empleador -nada obstaculizaría la propuesta de un co-empleador- y del ambiente
laboral propuestos por el interno, deben ser detallados en el correspondiente informe socio-ambiental
practicado por el trabajador social dependiente de la unidad penal que se comisione; quien también
emitirá fundadamente su postura respecto la conveniencia y alcances resocializadoras de tal oferta
laboral a efectos de su oportuna valoración por parte del Consejo Correccional del establecimiento
penitenciario (Art. 23 bis LEP).
A su turno, el magistrado, partiendo de los datos recabados en el pertinente informe social y
dentro de la reglamentación laboral correspondiente, determinará el régimen de semilibertad aplicable
al supuesto llevado a consideración, precisando que las labores se desarrollen en horario diurno y en
días hábiles en procura de prevenir cualquier atisbo de explotación laboral; siendo posible
excepcionalmente autorizar trabajos en horario nocturno o en días domingos o feriados de acuerdo a las
peculiares modalidades de la relación laboral requerida y bajo idénticas previsiones (Art. 25 LEP).
18
Posteriormente, los profesionales penitenciarios del Servicio Social, por disposición
administrativa o hasta jurisdiccional, serán los encargados de supervisar de manera discontinua el
cumplimiento por parte del penado de las reglas de comportamiento establecidas en el resolutorio del
magistrado competente, como también la persistencia de la relación laboral y calidades del ambiente
propuesto para su desenvolvimiento, a la par de las responsabilidades patronales -aunque en relación a
lo último y de acuerdo a la particularidad de la materia, tal tarea les corresponda preferentemente a los
inspectores del organismo administrativo competente, ya sea de oficio, o por delegación, o por directiva
jurisdiccional-, realizando las observaciones que fueren conducentes a fines de la adecuación de las
particularidades del caso concreto al objetivo resocializador de la salida reconocida (Art. 20 LEP).
En caso de alguna irregularidad, está deberá ser comunicada inmediatamente, por la vía
correspondiente, al juez de ejecución penal a fines de la valoración de la conservación del derecho de
egreso anticipado, previa tramitación del incidente correspondiente, en el que se asegure el
contradictorio y el derecho de defensa técnica del penado (Art. 19 LEP cc. Art. 491 CPPN, Art. 498
CPPBA, Art.502 CPPCBA y 489 CPPCTCA).
La razón de ser de la selección de dichos profesionales para la referida función de contralor, y no
en los mismos funcionarios penitenciarios de carrera o pertenecientes a otras fuerzas de seguridad,
descansa en la finalidad de prevenir al máximo posible todo eventual acrecentamiento de la
irremediable estigmatización social del condenado -razonamiento justificado en la inteligencia del Art.
33, 3° párrafo LEP-.
Ahora bien, la norma precisa, atento el estadio en el régimen progresivo alcanzado por el interno
en semilibertad, que aquel deberá ser alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina
(Art. 24 LEP).
19
El reconocimiento jurisdiccional del egreso periódico bajo la modalidad de semilibertad
importará la obligación de la autoridad penitenciaria de alojar al penado en una institución regida por el
principio de autodisciplina (Art. 24 LEP); medida normativa congruente con el nivel de progresividad
alcanzado y con la que se pretende promover la asunción de un mayor grado de responsabilidad por
parte del interno e incentivarlo a interactuar más como “un hombre libre” que como un “preso”, incluso
dentro y desde la misma institución22.
Si bien nuestra realidad penitenciaria es suficientemente gráfica respecto las carencias de
infraestructura existentes, el sentido común marca que el interés del legislador, en este supuesto, es
que el penado incorporado a regímenes de salida anticipadas por su status penológico cuente con
menores restricciones intramuros, las que se irán disminuyendo paulatinamente de conformidad a su
tránsito por el régimen y tratamiento penitenciarios (Art. 6 LEP); por lo que si no se cuenta con los
denominados Centros de Reinserción Social (Art. 184 LEP) y hasta su implementación, el interno deberá
ser ubicado en un establecimiento abierto o en secciones separadas regidas por el mentado Principio de
autodisciplina (Art. 224 LEP).
Al igual que López y Machado, interpretamos que la prescripción del Art. 24 y cc. LEP también
alcanza al interno con salidas transitorias, resultando la omisión legal un error probablemente
involuntario, sencillamente subsanable por vía interpretativa23.
22
López y Machado justifican el precepto al razonar que siendo la semilibertad “un instituto de confianza, es claro que los
internos incluidos en tal régimen deben ser alojados en establecimientos que cuenten con mínimas medidas de seguridad”,
toda vez que se trata de “eliminar paulatinamente las restricciones inherentes a la ejecución de la pena, promoviendo que el
interno asuma un grado cada vez mayor de responsabilidad personal, al tiempo que se le otorgan ciertas facilidades
ambulatorias”, LOPEZ, Axel-MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal, 2° edición actualizada y ampliada, Di
Plácido, Buenos Aires, 2014, p. 141.
23
Ibídem.
20
Así también la incorporación al régimen de semilibertad conlleva el reconocimiento de una salida
transitoria semanal, salvo disposición contraria del órgano jurisdiccional (Art. 26 LEP).
La norma encuentra su fundamento en la necesidad espiritual del interno, como cualquier otro
trabajador en libertad, de conservar y afianzar los vínculos familiares y sociales; los que en razón de su
jornada laboral se ve menguado de disfrutar.
Por tal motivo, resulta recomendable que dicha extensión no coincida con el régimen laboral
concedido ni con las fechas y horarios destinados al descanso semanal, incluso dentro de la misma
reglamentación intramuros (p/ej.: sábados a la tarde o domingos) -Art. 177 in fine LEP-.
Mientras que discernimos que la excepcionalidad podría funcionar en aquellos supuestos de
regímenes laborales sumamente flexibles que ya cuentan diariamente con esta posibilidad de manera
más o menos extensa o, en su defecto, no concurra la presencia de un grupo afectivo que justifique esta
modalidad de egreso o que el presentado aparezca como escasamente contenedor y riesgoso para las
finalidades regimentales y tratamentales perseguidas (Art. 1 LEP).
Concluyendo, no podemos obviar que nuestra histórica realidad socio-económica, cuyas aristas
resultan suficientemente ilustrativas, importa un férreo obstáculo para la consecución del presupuesto
en análisis por parte del interno y de su núcleo familiar24.
24
“… Por otra parte y más allá de que, insisto, toda la legislación debe ser objeto de cumplimiento, debemos evitar caer en
posturas hipócritas que desconozcan la realidad socio laboral, exigiendo a una persona privada de su libertad como si se
tratara de un Estado donde impera el pleno empleo. En ese orden de ideas, no puedo evitar referirme a la enorme cantidad de
agentes que desarrollan tareas en el Poder Judicial de la Nación excediendo cualquier tipo de previsión legislativa laboral, a tal
punto que ha sido reconocida oficialmente la existencia de los históricamente denominados “meritorios” mediante el reciente
censo efectuado por el Consejo de la Magistratura. Realmente, no me encuentro moralmente habilitado para acceder a la
pretensión del señor Fiscal cuando, al mismo tiempo, en el juzgado a mi cargo cumplen tareas laborales personas que no
perciben salario alguno y que no se encuentran amparadas por la legislación laboral vigente. Si el reconocimiento oficial de los
“meritorios” fue producido a partir de la necesidad de garantizar una correcta administración de Justicia, me pregunto cómo
21
Por ello, propugnamos que tanto los representantes de la agencia administrativa como los
judiciales sean profundamente cautos y criteriosos al instante de valorar las ofertas laborales y poder
concluir con propuestas y resoluciones verdaderamente equitativas donde el administrado no se vea
necesariamente compelido a soportar los efectos de situaciones y circunstancias externas que no
contribuyó a provocar25.
No debe olvidarse que “… A jueces y fiscales tocará interpretar y aplicar las normas penales con
sentido común, sin perder de vista el mandato reinsertador que preside (mientras no se cambié de la
Constitución) la fase de ejecución penal…”26.
5. Cuestiones de procedimiento.
El trámite de la semilibertad -al igual que el de las salidas transitorias- se inicia a petición expresa
del interno o de su defensor, permitiéndose efectuar el requerimiento en sede administrativa o en sede
jurisdiccional, remitiéndose, en este último supuesto, a la autoridad penitenciaria a fines de la
tramitación del expediente correspondiente.
Se recomienda que tal pedido, además de contener los datos necesarios conforme el régimen
pretendido, se efectúe de manera antedatada a la fecha de cumplimiento del presupuesto temporal, en
sería posible impedir que el interno Spikerman acceda a una ocupación laboral digna, cuando se encuentra en juego su
reinserción social…”, JNEP Nº 3, “Spikerman, Oscar Alfredo”, Agosto 2006.
25
“… pretender un trabajo formal, es desconocer los elevadísimos índices de desocupación y subocupación que azota a
nuestro país. Si en el ámbito del mundo libre, el trabajo se encuentra precarizado, encontrándose gran número de
conciudadanos realizando actividades no alcanzadas por la normativa tuitiva de las leyes laborales, pretender que un penado
sea incorporado al mercado formal, suena -perdóneseme la dureza de la expresión que utilizo- una actitud que roza con la
hipocresía.”, JEP Nº 1 CBA., “Fernández, Elio Enrique S/Ejecución de pena privativa de libertad”, 13/08/08.
26
Como bien lo indica RIOS MARTIN, Julián Carlos, Manual de ejecución penitenciaria. Defenderse de la cárcel, 3º Edición,
Colex, Madrid, 2004, p. 06.
22
procura que la conformación del legajo administrativo se lleve a cabo con el tiempo necesario y la
resolución jurisdiccional pueda establecer el momento a partir del cual se perfeccionará el egreso del
establecimiento.
A esos fines, sirve como parámetro ilustrativo el término prescripto (45 días) por el RMBE (Art.
40), que si bien se refiere al inicio del trámite de libertad condicional, por su similitud, es fácilmente
extensible al supuesto en análisis; sin perjuicio de la determinación de un plazo razonable por la misma
autoridad carcelaria o bien por el órgano jurisdiccional, a modo de directiva general de actuación.
En ese orden de ideas, también fortalece nuestra propuesta las previsiones de algunos
ordenamientos procesales penales (Art. 395 CPP Chubut), e incluso lo regulado por el nuevo Código
Procesal Penal Federal, que expresamente dispone que “El Servicio Penitenciario deberá remitir a la
oficina judicial todos los informes legalmente previstos para resolver los pedidos de egresos transitorios
o definitivos UN (1) mes antes de la fecha prevista en el cómputo de la pena” (Art. 308).
En líneas generales, el trámite administrativo se inicia ante el Gabinete Criminológico -u
organismo afín- del establecimiento penitenciario, el que se encarga de requerir los informes
criminológicos pertinentes a las Áreas Judicial (Situación legal del peticionante, pena impuesta y
cómputo y demás antecedentes procesales obrantes en su legajo), de Seguridad (Planilla de
Antecedentes Penitenciarios, evolución y escala actual de la calificación de Conducta y registro de
sanciones disciplinarias aplicadas; lo que permitirá valorar la concurrencia del Presupuesto de Conducta
-Art. 17.III LEP-), Social (domicilio familiar o lugar de estudio para usufructuar la salida transitoria; y
específicamente, en lo que a nuestro tema de estudio, la relación laboral ofertada, modalidades de
desenvolvimiento, retribución y forma de pago, capacidad económica del empleador propuesto y
características del ambiente de trabajo -Art. 23 bis LEP- a fin de determinar la concurrencia de una
23
adecuada ocupación o trabajo requerida por el Presupuesto Laboral -Art. 23 LEP-), Médica (Estado de
salud y aptitud laboral del penado, y en caso de ingesta de medicación, la recomendada a fines de
prevenir una exposición de riesgo para sí o terceros de conformidad a la modalidad laboral ofertada),
Psicológica (Estado emocional, perfil psicológico, recomendaciones tratamentales y pronóstico
criminológico del penado), Educativa (formación cultural e interés de superación personal) u otra que
correspondiere de acuerdo al caso, a efectos de que oportunamente el Gabinete Criminológico y el
Consejo Correccional motivadamente manifiesten su postura respecto de la evolución penitenciaria del
interno y las consecuencias que la incorporación al régimen de salidas transitorias o de semilibertad
puede conllevar para una reinserción social provechosa (Presupuesto de Concepto -Art. 17.IV LEP-).
Posterior a ello y sentada la postura de los referidos organismos penitenciarios, el legajo pasa al
Director del Servicio Penitenciario, quien evaluará las actuaciones y, por resolución debidamente
fundada, propondrá al magistrado competente en la ejecución penal la concesión o no del régimen de
salida requerido, propiciando, en su caso, las modalidades del usufructo del derecho (Art. 18 LEP cc. Art.
35 RMBE); propuesta administrativa que de ninguna manera resulta vinculante para la decisión
jurisdiccional, tal el sistema impuesto por la nueva legislación penitenciaria (Arts. 3 y 4 LEP).
Concluido administrativamente el expediente, el mismo se eleva a sede jurisdiccional, donde se
conforma el incidente de salidas transitorias o semilibertad (también conocido como “salida laboral”),
produciéndose el avocamiento jurisdiccional propiamente dicho respecto de tal pretensión y
anoticiando a las partes intervinientes a sus fines (Ministerio Fiscal, interno, defensa y víctima, se haya
constituido o no como querellante particular -Art. 11 bis LEP-), las que podrán proponer las medidas
probatorias convenientes a sus intereses (testimoniales, periciales, informativas, instrumentales, etc.),
diligenciándose aquellas que resultaren útiles y pertinentes en atención a las particularidades del caso.
24
El trámite judicial se inicia con la trascripción de la situación legal-procesal y del cómputo de
pena del interno, informados por la Secretaría del órgano jurisdiccional, a fines de la verificación de los
Presupuestos Legal y Temporal respectivamente -Art. 17.V y I LEP-.
Asimismo, se verifica la existencia de asistencia técnica letrada del penado, y en caso negativo, se
lo invita a designar un defensor de su confianza, o se provee la defensa oficial (Art. 18 CN cc. Arts. 104 y
107 CPPN, Arts. 89 y 92 CPPBA, Arts. 118 y 121 CPPCba. y Arts. 117 y 120 CPPCtca.).
Paso siguiente, se requiere a los organismos administrativos correspondientes (División
Antecedentes Personales de la Policía Federal o Provincial y Registro Nacional de Estadísticas y
Reincidencia Criminal) un informe respecto de la existencia de causas penales en trámite en contra del
interno en las que interese su detención (ya sea por existir una orden de detención, o captura nacional o
internacional, o resolución firme de prisión preventiva), o de condenas pendientes sin unificar, a los
fines de la valoración de la concurrencia del Presupuesto Procesal -Art. 17.II LEP-.
Diligenciadas las pruebas admitidas y evacuados dichos informes, y en su caso expuesta la
postura del órgano judicial competente respecto del interés de detención o perfeccionada la unificación
de condenas (Art. 58 CP) y sin que ello altere el Presupuesto Temporal, se corre vista del expediente al
representante del Ministerio Fiscal que corresponda a efectos que, en su carácter de representante de
los intereses sociales, siente su postura respecto de la procedencia o no del derecho de egreso
anticipado solicitado. Así también se pone en conocimiento de la víctima el estadio del trámite, a
efectos de que pueda hacer valer sus derechos, tal lo prevé la legislación (Art. 11 bis LEP cc. Art. 12 Ley
N° 27.372, B.O.: 13/07/2017).
Y finalmente, se corre vista al defensor técnico del interno, quien procurará reforzar desde el
plano fáctico-jurídico la viabilidad de la pretensión preliberatoria de su asistido.

25
Más allá que pueda resultar una obviedad, corresponde mencionar por si acaso que ni las
autoridades del establecimiento penitenciario, ni sus asesores multidisciplinarios, ni los equipos
interprofesionales propiamente dicho son partes procesales en un incidente de ejecución penal;
limitándose su intervención y actuación como auxiliares del órgano jurisdiccional, a quien deben ilustrar
sobre las particularidades criminológicas y penológicas del supuesto examinado y respecto sus
proyecciones vinculadas con la finalidad del cumplimiento de la sanción privativa de libertad. En caso
que fuere menester aclarar, ampliar y hasta contrastar cualquier extremo de los informes criminológicos
realizados por la agencia penitenciaria, el magistrado, por iniciativa propia o a bien pedido de parte,
puede requerir tal diligencia a los profesionales que conforman los Cuerpos Interdisciplinarios Forenses
o pertenecientes a organismos públicos y/o privados (Arts. 3 y 4 LEP).
Vale señalar que algunos ordenamientos prevén la posibilidad de que el trámite antedicho se
perfeccione y resuelva mediante una audiencia oral, como lo prescriben, entre otros, las normativas de
Buenos Aires (Art. 3 Código de Ejecución Penal), Chubut (Art. 399 CPP) y Santa Fe (Art. 433 CPP), y al
igual que el nuevo Código Procesal Penal Federal (Art. 380 CPPF)27.
Evacuadas las vistas corridas, la causa retorna al juez de ejecución penal -o al magistrado
competente-, quien toma decisión fundada sobre el pedido de incorporación del interno al régimen de
semilibertad -o en su caso, el de salidas transitorias-, determinando, en caso de su concesión, el régimen
laboral (modalidad, lugar, horario, itinerario, etc.), más las normas de conducta y restricciones a
27
Sobre las ventajas de la oralización de los incidentes de ejecución penal, puede consultarse GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl,
“La oralización de incidentes de ejecución penal. Una experiencia provincial perfectible”, La Ley Noroeste, Año 11, Nº 11, Dic.
2007, Buenos Aires, 2007, pp. 1083-1092. En relación a la regulación de los incidentes de ejecución penal en el nuevo Código
Procesal Penal Federal (Ley N° 27.482, BO: 07/01/2019), GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, “El juez con funciones de ejecución. Su
regulación en el nuevo Código Procesal Penal Federal”, disponible https://www.eldial.com/nuevo/resultados-detalle-
doctrina.asp?id=12032&base=50&resaltar=guillamondegui, elDial.com - DC26E8, Publicado el 13/03/2019.
26
observar por el penado como también el nivel de confianza adoptado -como precisaremos luego-, bajo
apercibimiento de suspensión (faltas leves y medias), o revocación (faltas reiteradas o graves) del mismo
(Art. 19 LEP).
Y de acuerdo a la última de las reformas legislativas en la materia, en los supuestos de las
personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer párrafo (facilitación del acceso a
espectáculos pornográficos a menores de catorce años o suministro de material pornográfico, conforme
Ley 26.388, vigente al momento de la sanción de la Ley 27.375), 129 segundo párrafo (exhibiciones
obscenas en perjuicio de menores de edad) y 131 (grooming) del Código Penal, se continuará con la
intervención especializada prevista en el Art. 56 ter LEP.
En relación al nivel de confianza a adoptar, la flamante normativa prevé que al reconocer el
egreso anticipado, se le exigirá al interno el acompañamiento de un empleado o la colocación de un
dispositivo electrónico de control, los cuales sólo podrán ser dispensados por decisión judicial, previo
informe favorable de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución (Art.
19 in fine LEP).
Dicha previsión, delineada bajo la influencia de discursos de emergencia, no deja de parecer
restrictiva y hasta paradójica con el contenido y las aspiraciones resocializadoras pretendidas con el
régimen preliberatorio analizado, máxime cuando se corre el riesgo de que en razón de las carencias de
recursos estatales existentes se pueda llegar a frustrar el reconocimiento de tan relevante derecho
penitenciario.
El legislador, quizás, debería haber formulado el precepto de modo inverso, esto es,
estableciendo como regla general la salida bajo palabra de honor o confiada a la tuición de una persona
27
responsable; ciñendo el nivel de confianza a modo de excepción en los supuestos que así,
motivadamente, lo justifiquen.
Por ello, es de esperar que los magistrados, previa evacuación de los informes pertinentes,
resuelvan de un modo razonable y coherente las peticiones elevadas, conforme con nuestra realidad y
bajo el amparo del halo resocializador que impregna los postulados penitenciarios.
Respecto de la determinación jurisdiccional de las normas de conducta y restricciones a imponer
al interno, estas, valgan las repeticiones, deben ser razonables y coherentes, atendiendo las
particularidades del caso y la finalidad resocializadora a la postre perseguida; y principalmente claras y
precisas, toda vez que, junto con la concreta fijación del régimen laboral, tales lineamientos van a
representar las “reglas de juego” y de cuya observancia dependerá el destino del egreso reconocido.
Una vez decidida la pretensión, la resolución es remitida a la unidad de detención a fin de
diligenciar las notificaciones pertinentes para su inmediata puesta en ejecución; debiendo el Director del
establecimiento hacer efectiva las salidas (Art. 20 LEP)28, previa entrega al interno de una constancia
(p/ej.: un carné) que acredite su situación legal ante cualquier eventual requerimiento de alguna
28
Más allá que la norma hace referencia literal que el Director del establecimiento penitenciario “quedará facultado para
hacer efectivas las salidas transitorias o semilibertad” una vez anoticiado de la resolución jurisdiccional (Art. 20 LEP),
entendemos que el precepto debe interpretarse como un “deber” u “obligación” del funcionario en ese sentido, si queremos
ser conducentes con los principios generales asentados en la ley, como también lo infieren SALT, Marcos Gabriel, Los
derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 247, con RIVERA
BEIRAS; LOPEZ, Axel-MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal. Ley 24.660 Ejecución de la pena privativa de
libertad, Di Plácido, Buenos Aires, 2004, p. 118; y CERUTI, Raúl A.-RODRIGUEZ, Guillermina B., Ejecución de la pena privativa
de la libertad (Ley 24.660). Comentada y anotada, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 90. Tal circunstancia también es advertida
por el Senador Villarroel, al momento de fundamentar su disidencia parcial al proyecto legislativo presentado, Antecedentes
parlamentarios. Ley 24.660 Ejecución de la pena privativa de la libertad, Año 1996, Nº 9, La Ley, Buenos Aires, 1996, p. 120,
nota 55.
28
autoridad -posiblemente la fuerza de seguridad policial- (Art. 21 LEP) e informar posteriormente al
magistrado tal circunstancia (Art. 20 LEP).
Implementado el egreso autorizado, la autoridad penitenciaria podrá disponer la supervisión
discontinua -concebida como control esporádico y aleatorio- por parte de los profesionales del servicio
social de la institución -y no mediante el personal de comando en procura de prevenir el
acrecentamiento de la estigmatización social consecuente (Art. 20 in fine LEP)-, sin perjuicio que el juez
de ejecución penal imponga tal quehacer en la misma resolución (Arts. 3 y 19 LEP), pretendiendo no sólo
verificar el nivel de cumplimiento del interno de las obligaciones impuestas, sino principalmente valorar
como el desenvolvimiento de aquellas repercute en el gradual proceso de reinserción social, realizando
las correcciones que fueren necesarias (Arts. 1 y 19 LEP).
Retomando el aspecto procedimental, una vez resuelto el incidente de egreso anticipado y en
caso de disconformidad de alguna de las partes intervinientes, les asiste el derecho de recurrir la
resolución judicial mediante las vías recursivas previstas -la víctima, en este supuesto, podrá hacerlo en
la medida que se hubiere constituido como querellante particular y la normativa lo permita-; resultando
el recurso de casación la vía de impugnación prevista por la mayoría de las legislaciones rituales (vg.: Art.
491 in fine CPPN -precepto que veda la intervención a la parte querellante-), Art. 502 in fine CPPCba. Art.
489 in fine CPPCtca., etc.); con los inconvenientes que ello implica, según nuestra praxis judicial y hoy,
en principio, enervados desde el precedente “Casal” (20/09/2005) de nuestro tribunal cimero.
Sin embargo, vale resaltar que en los últimos años, algunas provincias empezaron a regular
recursos ordinarios ante el Tribunal de Apelaciones correspondiente, a modo de garantizar el Derecho a
la Doble Instancia (vg.: Art. 498 in fine CPPBA, Art. 500 in fine CPPSalta, Art. 511 bis CPPMza., Art. 433 in
29
fine CPPSF, etc.) -lineamientos seguidos por proyectos de ordenamientos rituales en consideración, y
otros, tal el nuevo Código Procesal Penal Federal, de próxima vigencia (Art. 381 CPPF)29-.
Destacamos que a partir de “Romero Cacharane” (09/03/04), nuestro máximo tribunal federal
además de fortalecer el Principio de Judicialización Penal, se nuestra sumamente enérgico respecto el
proceder desestimatorio de la Casación Penal asentado en la anacrónica Doctrina de las Relaciones
Especiales de Sujeción (RES) y principalmente por contrariar el Principio supraconstitucional del Doble
Conforme (Art. 8.2.h CADH y Art. 14.5 PIDCP).
Amén de los avances jurisprudenciales y de los primeros pasos dados por algunos estados
provinciales, bregamos por la imperiosa consolidación de un recurso sencillo y eficaz, como así también
de un mecanismo consecuente30, que permita revisar ampliamente cuestiones jurídicas y fácticas
relativas a la ejecución de la pena -y dentro de ellas, aquellas decisiones que importan una modificación
cualitativa del cumplimiento de la sanción penal-, y de ese modo hacer operativas las aspiraciones
garantistas contenidas en distintos instrumentos internacionales asumidos por nuestro país.
Para finalizar, podemos percibir que el legislador prescribe que la interposición del recurso no
suspende la ejecución, a menos que así lo disponga el tribunal (vg.: Art. 491 in fine CPPN, Art. 500 in fine
CPPSalta, etc.); mandamiento “que no se refiere al efecto del recurso de casación respecto a la resolución
29
Al respecto, GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, “El juez con funciones de ejecución. Su regulación en el nuevo Código Procesal
Penal Federal”, disponible en línea: https://www.eldial.com/nuevo/resultados-detalle-
doctrina.asp?id=12032&base=50&resaltar=guillamondegui, elDial.com - DC26E8, Publicado el 13/03/2019.
30
“… la vía que haga efectiva la tutela del “derecho al recurso”, puede consistir en un recurso sea de “casación”, “apelación no
tradicional o restringida” o como queramos llamarlo, que reúna los requisitos mínimos informados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 24/92...”, como ya lo apuntara, en su momento, la Prof. Ángela Ledesma:
“Aspectos críticos de la actual regulación normativa en materia de recursos en el proceso penal”, Ponencia presentada en el
XVII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Barranquilla, Colombia, Marzo del 2004, disponible en línea:
www.eldial.com/suplementos/procesal/doctrina/pr040628-d.asp.
30
del incidente, sino, antes bien, a la posible suspensión de la ejecución de la sentencia que es objeto de
ejecución. Lo que el legislador pretende es que la resolución de un incidente de ejecución no suspenda la
ejecución de la pena impuesta hasta tanto no se encuentre firme. En los casos en que lo resuelto en el
incidente de ejecución no signifique la suspensión de la ejecución de la pena, el recurso conserva,
respecto de lo resuelto en el incidente, el efecto suspensivo previsto como principio general en el CPP” 31.
31
SALT, Marcos G., “Los recursos en la etapa de ejecución penal”, AA.VV., Los recursos en el procedimiento penal, 2º Edición
actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 399-400, remitiéndose el autor citado a razonamientos en igual
sentido de Claría Olmedo y Ayán.
31
Trabajos para la comunidad.
Ezequiel Hernán Dopazo.
Artículo 50. En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión
para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir,
total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la
comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada.
En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo
máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
La primera aclaración que merece este artículo, es que los incisos del art. 35 mencionados
han quedado desfasados por la modificación efectuada sobre éste por la Ley nº 26.472, en un
primer momento, y luego por la modificación operada por la reciente Ley nº 27.375.
Los incisos c) y f) del art. 35, mencionados en la norma bajo análisis, corresponden a los
incisos b) y e) del art. 35 modificado por la Ley nº 26.472. Por otro lado, el actual art. 35 de la ley
de ejecución penal -modificado por la Ley nº 27.375- no contiene el supuesto del inciso e), es
decir, el original inciso f).
Esta circunstancia nos obliga a efectuar un análisis desdoblado del instituto del trabajo
comunitario: uno que contempla dos supuestos de procedencia distintos, aplicable para condenas
por hechos ocurridos con anterioridad al 28 de julio de 2017 (fecha de publicación en el Boletín
Oficial de la Ley nº 27.375), y uno aplicable al universo de condenas por hechos ocurridos con
posterioridad a dicha fecha, de procedencia más acotada.

Hasta la reciente modificación de la Ley nº 24.660, la sustitución del encierro carcelario
por trabajo comunitario podía proceder ante la conversión de la pena de multa en prisión
(conforme a lo reglado en el segundo párrafo del art. 21, CP) o ante la imposición, al momento de
la sentencia definitiva, de una pena privativa de libertad no mayor a seis meses de efectivo
cumplimiento. Esta última posibilidad ya no se encuentra contemplada en la legislación nacional.
La Ley nº 27.375 efectuó una modificación sobre los presupuestos que habilitan la prisión
discontinua y la semidetención, regulados en el art. 35, Ley nº 24.660. Puntualmente, eliminó el
inciso e), que establecía que estas modalidades especiales de ejecución de la pena privativa de
libertad podían disponerse respecto de: “La pena privativa de libertad que, al momento de la
sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento”. En consecuencia, y
atendiendo a la remisión a dicho inciso que realiza el artículo bajo estudio, el trabajo no
remunerado a favor de la comunidad ya no puede proceder ante este supuesto, quedando
relegado únicamente a las penas de multa convertidas en prisión.
Este recorte del universo de casos en que la pena de prisión puede ser sustituida por
trabajos en favor de la comunidad, se inserta en la misma lógica neo-punitivista y meramente
retributiva que ha inspirado toda la modificación de la Ley nº 27.375.
De esta manera, el principal objetivo que perseguía el trabajo comunitario previsto en el
art. 50, Ley nº 24.660, es decir, evitar los efectos negativos de la prisionización en penas cortas
que de ninguna manera pueden ser útiles para perseguir la resocialización del condenado, se ve
claramente mermado.
Ingresando ahora al análisis de los otros presupuestos para la sustitución de la pena de
prisión por trabajos no remunerados en favor de la comunidad, es necesario destacar que, aunque
el artículo pareciera otorgar la facultad discrecional al juez de ejecución (o juez competente) para
disponerla, mediante la utilización del vocablo “podrá”, resulta claro que esta facultad del juez de
ninguna manera puede ser ejercida de manera arbitraria e infundada. Esta decisión, como
cualquier otra, se encuentra sujeta a la manda prevista en el art. 123 del Código Procesal Penal de
la Nación, y deberá ser anulada o modificada mediante los mecanismos previstos a tales efectos,
en caso de inobservancia (recuérdese que el recurso para cuestionar las decisiones de los jueces
de ejecución en el ámbito nacional es el recurso de casación, conforme al art. 491, CPPN).
En esta línea de razonamiento, la Cámara Nacional de Casación de la Capital Federal, ha
dicho en más de una oportunidad que no resultan motivos válidos para negar la sustitución de la
pena por trabajo comunitario las declaraciones de reincidencia de persona condenada (previas e
incluso la declaración efectuada en la pena que se pretende sustituir); el haber sido
“beneficiado/a” con la sustitución en oportunidades anteriores y las rebeldías en las que hubiera
incurrido la persona condenada durante la sustanciación del proceso1.
Por otro lado, la Sala 2 de dicha Cámara, específicamente expresó que: “(…) Conforme la
previsión del instituto como mecanismo alternativo al encierro en penas de corta duración, cabe
considerar que la procedencia debe ser la regla y su negativa, la excepción (…)”2. Entendemos que
esta es la regla de interpretación y aplicación de la sustitución que corresponde aplicar.
Otro requisito que impone el artículo objeto de comentario, es la voluntad expresa de la persona
condenada para que proceda la sustitución, ya sea porque la solicite, o porque consienta de
manera expresa una dispuesta de oficio.
La norma prevé que la sustitución puede ser total o parcial, lo que implica que la
sustitución puede disponerse en el momento en que se decide la aplicación al caso de la prisión
1
CNCCC, Sala 3; Causa nº 19630/2014/TO1/CNC1, caratulada “ALMADA, Guillermo Ramón y otros s/ robo en
grado de tentativa”; Reg. nº 116/2015; rta. 02/06/15; CNCCC, Sala 3; Causa nº 63857/2013/TO1/CNC1,
caratulada “TOLOSA, Ezequiel Oscar s/ robo”; Reg. nº 1325/2017; rta. en 14/12/17; entre otras.
2
CNCCC, Sala 2; Causa nº 67518/2013/TO1/4/CNC2, caratulada “PALACIOS, Ricardo Gabriel s/ sustitución de
prisión por tareas comunitarias”; Reg. nº 489/2017; rta. en 19/06/2017.
discontinua o semidetención, o, de manera posterior, cuando la persona ya se encuentra bajo
alguna de estas modalidades y solicita la sustitución de lo que le resta de pena por trabajo no
remunerado en favor de la comunidad3.
A los fines del cómputo de la pena, la norma establece que por cada día de prisión se
computarán seis horas de trabajo para la comunidad. Axel López y Ricardo Machado, entienden
que, si bien se utiliza la expresión “día de prisión”, debe considerarse comprendida también en
ella la paridad de seis horas de trabajo comunitario con un día de reclusión4. Asimismo, el artículo
establece como plazo máximo para el cumplimiento de la pena bajo esta modalidad, el de
dieciocho meses, que como se verá en el comentario al artículo 52, puede ser ampliado -bajo
ciertas condiciones-, por hasta seis meses.
Por último, resta decir que la legislación nacional en la materia (hasta la sanción de la Ley
nº 27.063), resulta idéntica a la prevista en la Ley nº 12.256 de la Provincia de Buenos Aires
(modificada por la Ley nº 14.296). En esta provincia se regula todo lo atinente a la sustitución por
trabajo comunitario en el art. 123 bis, mientras que en el art. 117 se regula las situaciones en las
que se pueden disponer la prisión discontinua o la semidetención (de una manera equivalente a la
del art. 35, Ley nº 24.660, previo a la reciente reforma operada por la Ley nº 27.063).
Artículo 51.- El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y supervisión
del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a un servicio social
calificado, de no existir aquél.
3
LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo; Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ejecución de la pena privativa
de libertad. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias. Decretos reglamentarios; Fabián J. Di Plácido
Editor; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, 2da edición; pp. 192 y ss.
4
LÓPEZ y MACHADO; Op. Cit.; pp. 192 y ss.
Actualmente, en la órbita Federal y Nacional, el organismo encargado de organizar y
supervisar en esta materia es la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal. Dicho
organismo depende de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y vino a reemplazar al Patronato
de Liberados que dependía del Ministerio de Justicia de la Nación. Se encuentra en
funcionamiento provisorio desde el año 2014.
Artículo 52. En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50,
el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego
de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en
establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el juez de
ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.
La sanción ante el incumplimiento del plazo establecido al momento de sustituir la pena
privativa de libertad, o ante el incumplimiento de la obligación asumida, es la revocación del
trabajo comunitario y, en consecuencia, el cumplimiento del resto de la pena privativa de libertad
en el establecimiento semiabierto o cerrado que designe el juez.
De manera previa, el juez debe efectuar un nuevo cómputo de pena partiendo de la
establecida en el art. 50 comentado previamente, es decir, computando un día de prisión o
reclusión cada seis horas de trabajo para la comunidad. Es necesario remarcar que no se prevé una
sanción adicional para el condenado que haya incumplido el régimen previsto; no existe en este
instituto una norma equivalente a lo dispuesto en el art. 15, CP, respecto del incumplimiento de la
libertad condicional. Por lo que cualquier decisión que pretenda imponer analógicamente la
sanción prevista en dicha norma, afectará al principio de legalidad por extensión analógica in
malam partem.
Por otro lado, la norma establece que, por una única vez y mediando causa justificada, el
juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses. Creemos que por “causa justificada”
debe entenderse aquella situación de fuerza mayor y ajena a la voluntad de la persona condenada.
En definitiva, de lo que se trata, es de que la persona brinde alguna explicación atendible,
plausible, y razonable, acerca de por qué motivos no pudo cumplir con la obligación asumida en el
plazo que se le otorgó. Entendemos que aquí también resulta de aplicación el principio de
interpretación esbozado por la Cámara Nacional de Casación en el precedente “Palacios, Ricardo
Gabriel”5, en el sentido de que, una vez justificado el incumplimiento por parte de la persona
condenada, la regla debe ser la ampliación del plazo y la negativa, la excepción.
Por último, López y Machado, entienden que: “(…) ante la existencia de una enfermedad
grave o incapacidad sobrevinientes, [la persona condenada] no se encuentre en condiciones de
continuar la realización de los trabajos para la comunidad encomendados (…) consideramos que el
resto de la pena debe ser purgado mediante la prisión domiciliaria, puesto que tal incapacidad no
puede actuar en contra del interés del justiciable quien, pese a su voluntad, no se encuentra en
posición fáctica de cumplir con las tareas asignadas. Resulta cierto que el art. 33 [relativo a la
prisión domiciliaria] no prevé expresamente esa posibilidad, pero es claro que del espíritu de la
norma se desprende su correcta aplicación en esa situación extrema”6.
Consideramos que la solución propuesta por estos autores es la que más se adecúa a los
fines previstos por el legislador al momento de sancionar el instituto bajo estudio; por otro lado, la
5
CNCCC, Sala 2; “PALACIOS”; Reg. nº 489/2017; Op. Cit.
6
LÓPEZ y MACHADO; Op. Cit.; pp. 194 y ss.
aplicación analógica de la prisión domiciliaria no encuentra óbice alguno, ya que la analogía es
claramente en favor de la persona condenada.
Artículo 53. El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar irrevocablemente al trabajo
para la comunidad. Practicando el nuevo cómputo, el juez de ejecución o juez competente
dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión discontinua, semidetención o en un
establecimiento penitenciario.
Al momento de analizar el art. 50, se dijo que la norma prevé la voluntariedad de la
sustitución de la pena privativa de la libertad por trabajo comunitario, por lo que la previsión de
este artículo se enmarca en esta misma inteligencia: es tan voluntaria la sustitución como la
renuncia a ella.
Por otro lado, una vez ejercida la renuncia por la persona condenada, corresponde que el
juez de ejecución (o juez competente), efectué el cómputo de pena en razón de la regla
establecida en el art. 50, es decir, el juez debe computar un día de prisión o reclusión, por cada
seis horas de trabajo comunitario que se haya efectivamente realizado hasta el momento.
Por último, sólo resta decir que la renuncia a la sustitución por trabajo en favor de la
comunidad, previamente dispuesta, resulta irrevocable.

CAPITULO II bis:
Excepciones a las modalidades básicas de la ejecución.
ARTÍCULO 56 bis. —No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de
prueba a los condenados por los siguientes delitos:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los artículos 119, 120, 124,
125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la
muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código
Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del
Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme
a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código
Penal.
7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el artículo 306 del Código Penal.
1
10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro
la reemplace.
11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los
beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los
artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.
ARTÍCULO 56 ter.- En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en
el Título III del Libro Segundo del Código Penal, se establecerá una intervención especializada y
adecuada a las necesidades del interno, con el fin de facilitar su reinserción al medio social, que
será llevada a cabo por el equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta
ley.
En todos los casos, al momento de recuperar la libertad por el cumplimiento de pena, se
otorgarán a la persona condenada, un resumen de su historia clínica y una orden judicial a los
efectos de obtener una derivación a un centro sanitario, en caso de que sea necesario.
ARTÍCULO 56 quáter.- Régimen preparatorio para la liberación. En los supuestos de
condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a
partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través
2
de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito
cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.
Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera
observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del
establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3)
primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para
la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento
durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado
accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento
penitenciario sin supervisión.
En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12)
horas.
ARTÍCULO 56 quinquies.- El juez de ejecución o juez competente deberá remitir al
Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales (Renabem), o al que corresponda,
dentro de los cinco (5) días posteriores a quedar firme, copia de los siguientes actos procesales,
indicando en todos los casos las normas legales en que se fundan:
a) Otorgamiento de salidas transitorias.
3
b) Incorporación al régimen de semilibertad.
c) Prisión discontinua, semidetención, prisión nocturna.
d) Otorgamiento de prisión domiciliaria.
e) Otorgamiento de libertad asistida.
f) Otorgamiento de libertad condicional.
g) Todos los beneficios comprendidos en el período de prueba previsto por la ley de
ejecución de la pena.
h) Suspensión del proceso a prueba.
Deberán asentarse asimismo los datos pertenecientes al condenado, a saber:
1) Nombre y apellido del condenado sujeto a beneficio.
2) Lugar y fecha de nacimiento.
3) Nacionalidad.
4) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge.
5) Domicilio o residencia fijado para gozar del beneficio y/o libertad condicional.
6) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida denunciado.
7) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
8) Nombres y apellidos de los padres.
9) Números de prontuarios.
4
10) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
11) El tiempo de la condena fijado por el tribunal, debiendo indicarse el tiempo
de privación de libertad cumplido y el que faltare por cumplir.
12) La fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número de causa.
13) Los antecedentes penales.
14) Los dictámenes del organismo técnico-criminológico y el Consejo Correccional
del establecimiento penitenciario.
15) Las normas que el condenado debe observar.
EXCEPCIONES A LAS MODALIDADES BÁSICAS DE LA EJECUCIÓN
Por Luis Raúl Guillamondegui1
Recientemente el legislador, siguiendo la senda ya marcada por las leyes 25.892 y 25.948 -
sancionadas en el año 2004 con motivo del lamentable suceso del secuestro y homicidio del joven Axel
Blumberg-, haciendo eco de intereses políticos “justificados” en demandas sociales de similar tenor y
fortalecidas desde sectores mediáticos, presenta, mediante la Ley N° 27.375 (BO: 28/7/2017), nuevas
reglas restrictivas para el acceso a los institutos del período de prueba del régimen penitenciario (salidas
transitorias, semilibertad), a algunas alternativas para situaciones especiales (prisión discontinua,
1
Dirección de correo electrónico: guilla70@hotmail.com
5
semidetención), a la libertad condicional y a la libertad asistida (Art. 56 bis LEP y Art. 14, 2° párrafo CP);
sin haberse detenido, aunque más no sea un instante, a correlacionar su propuesta legislativa con las
normas y principios penales y constitucionales existentes.
Así también prevé una “intervención especializada” para internos condenados por delitos
sexuales -en consonancia con su predecesora, la Ley 26.813, BO: 16/01/2013- (Art. 56 ter LEP), regula
un peculiar “régimen preparatorio para la libertad” de los condenados por delitos aberrantes y
equiparados -con el afán de neutralizar ulteriores objeciones de constitucionalidad- (Art. 56 quáter LEP),
y prescribe un registro especial, el “Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales
(Renabem)”, donde deben asentarse los “beneficios penitenciarios” y probation concedidas, personas
beneficiadas, normas de conducta impuestas, dictámenes penitenciarios y el tribunal interviniente (Art.
56 quinquies LEP).
En cuanto a las restricciones señaladas, el legislador aumenta -en comparación con las leyes
precursoras mencionadas- la nómina de los “delitos aberrantes” y además incluye otros de menor
gravedad y los “equipara” en cuanto a sus efectos, esto es, vedar la incorporación al período de prueba
del régimen penitenciario, prisión discontinua, semidetención, libertad condicional y asistida a los
condenados por tales crímenes; advirtiéndose, sin mayor esfuerzo, que a pesar de la distinta gravedad
criminal entre dichas categorías delictivas -en cuanto a los intereses jurídicos tutelados y sus penas
consecuentes-, y sin una razón válida, se les otorga la misma consecuencia penitenciaria.
Como supimos señalar en su momento, dentro de nuestro entorno regional y respondiendo a
semejante programa de persecución penal, Brasil supo adelantarse sancionando la Lei 8072/90 sobre os
crimes hediondos (25/07/1990), donde clasificaba una serie de delitos como atroces (asesinato,
homicidio calificado, extorsión, secuestro, violación, genocidio, etc.) y equiparaba otros a sus efectos
6
(tortura, tráfico ilícito de estupefacientes y terrorismo) y, en lo que a nuestro tema interesa, prescribía
la prohibición de progresividad por el régimen penitenciario a los sujetos condenados por tales
conductas: Art. 2: … § 1º: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime
fechado.”2.
Vale señalar que, luego de un exhaustivo combate desde la ilustre doctrina penal del país vecino
(Luiz Flavio Gomes, José Pierangeli -en su trabajo en coautoría con Zaffaroni-, Roberto Cezar Bitencourt,
entre otros), el Superior Tribunal Federal en pleno resolvió la inconstitucionalidad de la desatinada
norma trascripta por resultar contraria a diferentes principios superiores y contenidos en pactos
internacionales de derechos humanos suscriptos (STF, HC 82.959, 23/02/06).
El precedente jurisdiccional citado desencadenó la sanción de la Lei 11.464/07 (28/03/07), que
reformuló la norma controvertida, permitiendo la progresión del régimen penitenciario a los
sentenciados por tales crímenes, previo cumplimiento del período de seguridad establecido3.
Retomando nuestro tema de análisis, apreciamos que ante el pedido de un interno de acceso a
regímenes de soltura anticipada o de alguna de las alternativas para situaciones especiales prescriptas,
le corresponde a la autoridad jurisdiccional verificar, en primer término, que aquel no haya sido
condenado por la comisión de algunos de los delitos aberrantes o equiparados señalados en la norma
(Art. 56 bis LEP o Art. 14, segundo párrafo CP, según correspondiere), puesto que ello importaría el
rechazo in limine de la solicitud; salvo que considere que tales restricciones contrarían la letra y el
2
GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, Resocialización y semilibertad, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 85-86.
3
Lei 11.464/07. Art. 1º: O art. 2º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 2º: ...
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.- § 2º A progressão de regime, no
caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente...”.
7
espíritu de la Constitución Nacional, para que una vez resuelta dicha cuestión, recién pasar a considerar
la concurrencia de los restantes presupuestos prescriptos.
1. Valoración crítica de la reforma de la ejecución penal (Art. 56 bis).
Concebimos que la flamante Ley 27.375 (B.O. 28/07/2017), al igual que sus predecesoras -las
aludidas leyes 25.892 y 25.948-, repercute profundamente en el campo del derecho de ejecución penal,
y pone en crisis una serie de principios penales y supraconstitucionales que sirven de cimientos para
nuestro estado de derecho.
En este acápite, tomando como punto de partida las críticas efectuadas a la reforma penitenciaria
del 2004 -sencillamente trasladables al presente-, efectuaremos algunas observaciones al precepto en
examen, sin que por ello el tema pueda considerarse agotado; sistematizando sus aspectos criticables
en las siguientes consecuencias:
A) Vulneración de la finalidad de ejecución de la pena de encierro respecto determinados
delincuentes. Principio de igualdad.
El Art. 1 LEP, en consonancia con los postulados de los tratados internacionales de derechos
humanos constitucionalizados (Art. 75 Inc. 22 CN cc. Art. 10.3 PIDCP y Art. 5.6 CADH), establece que la
finalidad de la ejecución penal será “lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y
comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su
adecuada reinserción social”; estableciendo así los objetivos que debe perseguir el Estado durante la
ejecución de la pena privativa de la libertad, y a los que deben estar orientados las actividades y energías
de los operadores penitenciarios y judiciales.
8
La discriminación de los condenados, principalmente, por los delitos aberrantes a los derechos
de libertad condicional (Art. 14, segundo párrafo CP) y -en lo que a nuestro análisis interesa- a las
modalidades de la etapa de prueba del régimen penitenciario como a las alternativas para situaciones
especiales señaladas (art. 56 bis LEP) comportan decisiones legislativas que vienen a cercenar la
propuesta de resocialización que debe ofrecer todo Estado de Derecho a las personas privadas de
libertad, y dejan un amargo sabor de discriminación, toda vez que aquella aspiración supraconstitucional
“no debe regir sólo para algunos delitos de menor gravedad, sino para todos los hechos delictivos y
respeto de todos los condenados”4; afectándose así también el principio de igualdad (Art. 16 CN), y
perfeccionándose en los hechos, prácticamente, una verdadera pena perpetua, incompatible desde ya
con nuestro sistema constitucional.
Con acierto Lascano, supo señalar en relación a las leyes 25.892 y 25.948 -razonamiento que hoy
enfocamos hacia la Ley 27.375-, que frente a tal legislación de emergencia asentada en criterios
peligrosistas propios de un derecho penal de autor, se procura sacar de circulación de por vida a
determinadas personas condenadas, lo que representa un regreso a las políticas inocuizadoras, como
aquellas que había postulado Von Liszt en su célebre Programa de Marburgo para los delincuentes
peligrosos incorregibles: la pena indeterminada.
Y el profesor mediterráneo profundizó aún más al sostener que, con dicha sanción eliminatoria o
segregatoria, también se afecta el principio de culpabilidad en su dimensión limitadora de la duración
de la pena5.
4
DE LA FUENTE, Javier-SALDUNA, Mariana, “Ejecución Penal. Reforma de los artículos 13, 14 y 15 del Código Penal”, AA.VV.,
Reformas penales, Coordinador Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 42.
5
LASCANO, Carlos J. (h), “El nuevo régimen de la libertad condicional. Ley 25.892”, Pensamiento penal y criminológico. Revista
de derecho penal integrado, Año V, Nº 9, 2004, Mediterránea, Córdoba, 2004, pp. 166-167.
9
Por su parte, Alderete Lobo, luego de examinar críticamente la reforma introducida por la Ley
27.375, entiende, en cuanto al aspecto en análisis, que “la reinserción social es un derecho del
condenado, y de ello deriva una correlativa obligación estatal de garantizar su vigencia”, para después
aseverar enfáticamente que “como derecho, no puede ser invocado en contra de la persona privada de
libertad ni utilizado como fundamento para el dictado de decisiones que restrinjan otros derechos
fundamentales o establezcan soluciones o condiciones de detención más perjudiciales para la persona”6.
En esa dirección agrega: “La norma fundamental no admite diferencias en cuanto a la finalidad
de la ejecución penal que debe alcanzar a todos los presos, con independencia del delito cometido”. Por
ello, “una vez que se asume, en el orden interno, que el régimen progresivo es la herramienta de
reinserción social, se sigue una prohibición al legislador de establecer “direcciones resocializadoras más
restrictivas o diferenciadas” que priven de manera general y absoluta el acceso a los institutos de derecho
penitenciario por él creados, sobre la base de clasificaciones no relacionadas con el desempeño del
interno durante la ejecución de la pena”. Concluyendo: “El principio de igualdad establecido en el art. 16
de la CN es la apoyatura de esta prohibición” 7.
Al respecto, si recordamos la nómina de los delitos seleccionados por el derogado art. 56 bis LEP,
al menos, si se quiere, guardaba una lógica interna, en el sentido de que eran crímenes que tenían como
denominador común, la muerte de la víctima y además estaban sancionados con pena perpetua, salvo el
homicidio con motivo o en ocasión de robo del art. 165 CP.
6
ALDERETE LOBO, Rubén A., “Reforma de la ley 24.660. El fin del derecho de ejecución penal en Argentina”, El debido proceso
penal, vol. 5, Dirección: Ángela Ledesma, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 197.
7
Ibídem, p. 199.
10
Pero, la selección del nuevo catálogo de los delitos excluidos, conforme la norma en vigor, es “es
absolutamente aleatoria e incomprensible…y representa un aditamento a la ya manifiesta ilegitimidad
constitucional de la medida legislativa adoptada”, tal lo ratifica el mentado profesor de la UBA8.
B) Vulneración del principio de progresividad del régimen penitenciario.
El principio rector de progresividad, receptado en los Arts. 6 y 12 LEP, establece que para procurar
la resocialización del condenado (Art. 1 LEP), el Estado debe utilizar, dentro del régimen penitenciario,
todos los medios necesarios y adecuados para tal finalidad (entre ellos, el ofrecimiento al penado de un
tratamiento técnico interdisciplinario e individualizado en atención a las características de su
personalidad); y que dicho régimen, cualquiera fuere la pena impuesta (el resaltado nos pertenece y es
una fiel transcripción de la letra de la ley -Art. 12 LEP; precepto no modificado por la Ley 27.375-), se
basará en la progresividad, esto es, que la duración de la condena impuesta resulta dividida en fases o
grados con modalidades de ejecución de distinta intensidad en cuanto a sus efectos restrictivos -etapas
por las que gradualmente transitará el condenado de acuerdo a su evolución favorable por el régimen
y, en su caso, por el tratamiento voluntariamente asumido-; proceso en el que se promoverá la
incorporación del interno a instituciones semiabiertas o abiertas, o a secciones separadas regidas por el
principio de autodisciplina y, en su momento, su retorno anticipado al medio libre a través de los
institutos penitenciarios previstos (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad
asistida, etc.).
8
Ibídem, p. 200.
11
La exclusión de determinados delincuentes, atento el tipo de delito cometido, de la expectativa
de obtener derechos penitenciarios de egreso anticipado, importan un significativo desmedro del
sistema de ejecución de pena privativa de libertad dispuesto normativamente: el de la progresividad del
régimen penitenciario -aplicable sin interesar cual fuere el delito juzgado y la sanción penal impuesta
(recordemos la previsión del art. 12 LEP, resaltada anteriormente)-, ya que ahora es la “misma” ley la
que le priva al condenado del estímulo que representa esa posibilidad de “diseñar” voluntariamente la
forma de cómo va a cumplir su encierro, al igual que su consecuente interpretación de la oferta
resocializadora estatal.
La referencia a la mera naturaleza del delito castigado como fundamento discriminador, importa
sostener una presunción iuris et de iure de ineficacia del régimen y tratamiento penitenciarios respecto
del minúsculo colectivo conformado por los condenados señalados en la norma criticada, y que el
legislador, desde su lógica, pareciera querer convencernos que aquellos son personas “no recuperables”,
inmunes a cualquier tipo de tratamiento interdisciplinario; perspectiva, por cierto, totalmente
incompatible con el espíritu resocializador que inspira la ejecución penitenciaria de nuestro sistema
sancionador, tal lineamientos de pautas locales y supraconstitucionales.
Por su parte, en relación a éste apartado, Alderete Lobo resalta que “probablemente, uno de los
aspectos que evidencia de modo más notorio el absoluto desconocimiento teórico de los promotores de
esta reforma sea la contradicción insalvable que implica declamar, por un lado, la vigencia del régimen
progresivo y, al mismo tiempo, amputar groseramente una de sus notas distintivas, esenciales: la
12
posibilidad de reincorporación social del penado antes del vencimiento de la pena mediante algún
instituto de libertad vigilada”9.
C) Afectación del principio de humanidad de la pena: previsión de una pena perpetua. Principio
de razonabilidad.
Otro de los principios rectores de la ejecución penitenciaria es el de humanidad de la pena,
derivado del Art. 18 CN y en concordancia con los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional incorporados con la reforma de 1994 (Arts. 25 y 26 DADDH, Art. 5 DUDH, Art. 5.2 CADH y
Art. 10.1 PIDCP).
Tal axioma es receptado por el Art. 9 LEP, mediante el cual se pone de resalto la obligación erga
omnes de respetar la dignidad humana del penado y de promover una política penitenciaria humanista,
que tenga como centro de atención a la persona, a quien se le debe garantizar que la ejecución de la
pena impuesta estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes; estableciéndose, así también,
la responsabilidad penal del funcionario público o particular que tuviera participación en supuestos de
tales características10.
Al respecto, representa una relevante cimentación del Estado de Derecho, lo resuelto por nuestro
máximo Tribunal federal in re “Verbitsky, Horacio S/Habeas corpus” (03/05/2005), en relación a la
obligación estatal de cumplimentar con lo prescripto por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos de las Naciones Unidas respecto del tratamiento digno que se debe conceder a toda persona
9
Op. cit., pp. 190-191.
10
GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, “Los principios rectores de la ejecución penal”, Revista de derecho penal y procesal penal, Nº
12, Agosto 2005, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 1107.
13
privada de libertad; a la par de exhortar a los poderes políticos a adecuar su legislación procesal penal
en materia de prisión preventiva y excarcelación, y de ejecución penal y penitenciaria a los
mandamientos constitucionales e internacionales ratificados por nuestro país.
Con los aspectos de la reforma penal analizada, creemos que se han legislado modalidades de
ejecución de penas privativas de libertad que atentan también contra el principio de humanidad de la
pena, ya que, por un lado, pretender que después de casi media vida entre rejas una persona condenada
a pena perpetua -penalidad prevista para la mayoría de los delitos aberrantes- pueda reinsertarse en la
sociedad bajo la modalidad del novedoso “Régimen preparatorio para la liberación” previsto en el Art.
56 quáter LEP, no deja de parecernos ilusorio -y hasta, permítasenos, de una profunda hipocresía
legislativa-; mientras que, por otra parte, el aprovecharse de una singular coyuntura social, para tipificar
por la ventana una pena prácticamente perpetua para determinados delincuentes -tal el caso de la
mayoría de los delitos aberrantes-, nos conduce a apreciar que la vigencia de tradicionales y sabios
postulados del Derecho penal liberal tienen en nuestro presente su partida de defunción firmada y
protocolizada de antemano.
Tanto la cláusula restrictiva de la ley penitenciaria en examen, como el limitativo precepto
regulado en el digesto punitivo para la libertad condicional (Art. 14, segundo párrafo CP), visualizan en
la praxis una pena capital, ya que el encierro prolongado o a perpetuidad importan la aniquilación física,
psíquica, civil y social de la persona; tiñendo de inhumana esta modalidad segregativa de ejecución del
encierro y haciéndola totalmente contraria a nuestra antropología constitucional11.
11
En idéntico sentido, Cesano sostiene que: “…la posibilidad de perpetuidad existencial del encierro importa, directamente,
tolerar la regresión hacia objetivos preventivos especiales negativos, que se identifican con la idea misma de inocuización;
concepto que, a su vez, no resiste el más mínimo análisis desde la óptica de este principio constitucional”, CESANO, José
Daniel, “El nuevo régimen de la Libertad Condicional (Ley 25.892)”, AA.VV., Reformas al código penal, Editorial Bdef, Buenos
14
Recordemos que, antes de las reformas analizadas, tanto en nuestro derecho positivo (Arts. 13 y
53 CP, y Arts. 6, 12, 16, 17, 23, 28 y 54 LEP) como judicial12, el fundamento para sustentar la vigencia de
las penas perpetuas representaba la expectativa legal de que la persona condenada pueda retornar al
medio libre antes del cumplimiento de la grave sanción penal impuesta, primero a través de institutos
de salidas anticipadas (salidas transitorias y semilibertad), y principalmente mediante la libertad
condicional -incluso reconocida para los multirreincidentes-13, posteriormente reforzada con la previsión
de la libertad asistida, que incluía a los penados reincidentes, vedados de aquélla.
A través de dicho razonamiento, la pena perpetua regulada en nuestro digesto punitivo, en
realidad no era tal; soslayándose así eventuales objeciones fundadas en normas de rango superior.
Sin embargo, con las nuevas reglas de juego impuestas por el legislador y sin perjuicio del limitado
alcance del particular “Régimen preparatorio para la liberación” (Art. 56 quáter LEP) -como
desarrollaremos más adelante-, advertimos que, conforme la mera naturaleza del ilícito, un interno
Aires, 2005, p. 324. Por otro tanto, si bien el precedente “Gramajo, Marcelo S/Robo en grado de tentativa”, CSJN, 5/09/06,
refiere a la inconstitucionalidad del Art. 52 CP, tales conclusiones también pueden ser trasladadas respecto de cualquier
modalidad de encierro que se transforme en perpetuo: “…la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art.
52 CPen. resulta inconstitucional por cuanto viola… el principio de prohibición de imposición de penas crueles inhumanas y
degradantes…reconocidos en las garantías constitucionales…que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad…”
Considerando 32. Voto de los Dres. Higton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
12
Sintetiza tal razonamiento el siguiente pasaje del voto del Dr. Fayt: “…cabe recordar que en nuestro régimen legal existe la
posibilidad de extinción de la pena de prisión perpetua una vez obtenida la libertad condicional y transcurridos cinco años sin
que ésta haya sido revocada (confr. arts. 13 y 16 del Código Penal). La única pena forzosamente perpetua conforme la
normativa vigente al momento de los hechos, era la impuesta a los reincidentes, a quienes no podía aplicárseles la libertad
condicional (situación hoy salvada a través del instituto de Libertad Asistida, incorporado por Ley 24.660).” (Cons. 11), CSJN,
“Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado - Causa
Nº 1174C”, 07/12/2005.
13
ZAFFARONI, Eugenio-ALAGIA, Alejandro-SLOKAR, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires,
2005, pp. 709-710.
15
condenado por un delito aberrante no podrá acceder a ninguna de las salidas anticipadas previstas, lo
que devendrá en, posiblemente, su futuro deceso en prisión.
Así, el castigo, en estos casos, se transforma en un encierro a perpetuidad dado su efecto
absolutamente irreversible, lo que por cierto hace inadmisible su imposición dentro de nuestro sistema
normativo al tratarse de un supuesto de pena ilegal (incapacitación); que termina ubicando al Estado en
el mismo nivel que el delincuente, inobservando leyes que, en su momento, supo sancionar en
consonancia con reivindicaciones del concierto internacional.
En ese orden de ideas, contando los argumentos sentados en los precedentes “Maldonado”
(07/12/05)14 y “Gramajo” (05/09/06)15, es posible deducir que llegado el caso de una condena a pena de
encierro perpetuo, impuesta por alguno de los delitos aberrantes, esta no sería convalidada por nuestro
máximo Tribunal Federal.
Si bien procesalmente se entiende que el planteo de inconstitucionalidad debería hacerse una
vez cumplida la parte proporcional de pena para aspirar a alguno de los derechos de salida anticipada
afectados, ello no quita que los Tribunales de Sentencia se abstengan de aplicar una punición de tal
intensidad aflictiva, si comparten ab initio el razonamiento de su repercusión negativa sobre diferentes
14
“…la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender… (o) explicar cómo es posible promover la reintegración
social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de… excluirlo para siempre de la sociedad.”.
Considerando 41, Voto de los Dres. Petracchi, Higton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. CSJN, “Maldonado, Daniel
Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado - Causa Nº 1174C”, 07/12/2005.
15
“…la pena de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 CPen. resulta inconstitucional por cuanto viola el
principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el
principio de Derecho penal de acto, el principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y el principio de
prohibición de imposición de penas crueles inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías
constitucionales consagradas -de manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Const. Nacional y en diversos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.”.
Considerando 32. Voto de los Dres. Higton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. CSJN, “Gramajo, Marcelo S/Robo en
grado de tentativa”, 5/09/06.
16
Principios de nuestro Sistema jurídico y, fundamentalmente, respecto de las prescripciones
constitucionales sobre la finalidad de la ejecución penal (Art. 18 CN cc. Art. 5.6 CADH y Art. 10.3 PIDCP);
permitiéndose la determinación judicial de la sanción penal dentro de las escalas mínimas y máximas
previstas conforme los Principios de culpabilidad, derecho penal de acto y proporcionalidad de las penas
primordialmente.
Cesano, al analizar las reformas penitenciarias post Blumberg, profundizando un poco más,
razonaba: “como una apreciación general respecto a todas las exclusiones producto de la reforma,
consideramos que la modificación en cuestión no supera el test de razonabilidad, que viene impuesto por
aplicación directa del art. 28 de la Constitución Nacional” 16; raciocinio sencillamente trasladable al
precepto en examen.
Y dicha la irrazonabilidad se acentuaba aún más, siguiendo al profesor de Córdoba, cuando
resaltaba que el legislador previó para todos los casos una conclusión idéntica, a pesar que en ciertos
delitos excluidos (Arts. 124 y 165 CP) el resultado muerte de la víctima es una consecuencia no buscada
intencionalmente por el autor -al igual que hoy-.
Tales críticas nos allanan el camino en cuanto a nuestro tema en análisis, a punto de observar
que hoy esa irrazonabilidad es aún más patente en relación a los delitos equiparados, que como sabemos
cuentan con penas de menor entidad (p/ej., abuso sexual simple, gravemente ultrajante, corrupción de
menores, promoción y facilitación de la prostitución, rufianería, pornografía infantil, rapto sexual, trata
de personas, tráfico de estupefacientes, contrabando agravado, financiación de actividades terroristas,
etc.).
16
CESANO, José Daniel, “El nuevo régimen de la Libertad Condicional (Ley 25.892)”, AA.VV., Reformas al código penal, Editorial
Bdef, Buenos Aires, 2005, p. 324.
17
Asimismo, estimamos que los argumentos desarrollados pueden resultar de provecho para
valorar la extensión y eficacia de legislaciones de semejante tenor, tal la particular previsión de los
Artículos 100 y 146 de la Ley de Ejecución Penal de Provincia de Buenos Aires (Ley 12.256 y modif.) -
predecesora, si se quiere, de la reforma de la ejecución penal del año 2004-; y las normas pertinentes
del Código de Ejecución Penal de la provincia de Mendoza (Art. 72 Ley 8645) - precursor, si se quiere, de
la reforma de la ejecución penal del año 2017-.
Si bien varias de estas reflexiones ya fueron aportadas desde hace un tiempo prolongado en
nuestros primeros ensayos sobre la temática17, reparamos con suma complacencia cómo distintos
tribunales del país fueron resolviendo la inconstitucionalidad de las normas incorporadas por la reforma
que precede a la postre hoy vigente, como también de aquellas legislaciones provinciales de similar
contenido.
A guisa de ejemplo, podemos mencionar, entre otros:
“En mi opinión, el artículo 56 bis de la ley 24.660, en cuanto veda la concesión de cualquiera
de las modalidades de ejecución distintas al encierro que implican el ingreso al período de
prueba (entre las que se encuentran las salidas transitorias) a los condenados, por la exclusiva
razón de la naturaleza de los delitos cometidos –en este caso particular, homicidio en ocasión
de robo (art. 165 del C.P.)-, vulnera los principios constitucionales de igualdad ante la ley,
razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin específico convencionalmente
declarado de la pena privativa de la libertad -esto es, la resocialización o readaptación social
17
GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, “La reforma de la ejecución penal”, Doctrina Judicial, Año XXI, Nº 45, 09 de Noviembre de
2005, La Ley, Buenos Aires; texto que reproduce nuestra ponencia, presentada en el Vº Encuentro Argentino de Profesores
de Derecho Penal, San Miguel de Tucumán, Octubre del 2005. Extensamente en nuestro trabajo, Resocialización y
Semilibertad, Bdef, Buenos Aires-Montevideo, 2010, pp. 87-110.
18
de los penados-, y el consecuente sistema progresivo para la consecución del fin preventivo
especial positivo como corolario del programa constitucional para aquél fin (arts. 1, 16, 28 y
75 inc. 22 CN; 24 CADH; y 14 PIDCyP)… (…) a partir de la reforma constitucional de 1994,… el
constituyente ha otorgado rango constitucional a declaraciones, tratados y convenciones,
que contienen nuevas garantías y desarrollan más profundamente el contenido de la cláusula
originaria del art. 18 de la Carta Fundamental. En lo que aquí respecta, estableció a la
resocialización como finalidad principal de la pena privativa de la libertad, dentro de un
régimen progresivo de ejecución (artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos… En el mismo sentido, el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos)… Así, el constituyente estableció de manera expresa los principios de humanidad
y progresividad en la ejecución de las penas privativas de la libertad, que deben regir como
pauta orientadora de la actividad de los órganos estatales que intervienen en la ejecución,
siendo la resocialización y readaptación social del condenado, su principal finalidad… En el
mismo sentido, conviene recordar lo previsto en la regla 60 de las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos…: “60. 1) El régimen del establecimiento debe tratar de reducir
las diferencias que puedan existir entre la vida en prisión y la vida libre… 2) Es conveniente
que, antes del término de la ejecución de una pena o medida, se adopten los medios
necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este
propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación,
organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante
una liberación condicional… Asimismo, no debe perderse de vista que la Ley de Ejecución de
la Pena Privativa de Libertad establece un régimen penitenciario progresivo… (art. 6),
19
comprendiendo tal principio diversos niveles, entre los que se encuentra el período de prueba
que prevé en cuanto en el caso interesa el instituto de salidas transitorias (arts. 15 inc. b) y
16)… En este sentido, las salidas transitorias constituyen una mediatización del camino
trazado hacia la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad, que es la
incorporación paulatina del penado al medio libre, formando una parte medular del régimen
penitenciario, que incorporó los métodos de tratamiento “transicionales” como consecuente
característica de la progresividad del régimen penitenciario… (art. 1 del Reglamento de las
Modalidades Básicas de Ejecución)… En consecuencia, el régimen de salidas transitorias del
penado también debe estar caracterizado por la flexibilidad suficiente para posibilitar el
avance del interno, sustentado en un programa de tratamiento individualizado que dé lugar
a que su propio esfuerzo, sus condiciones personales y sus necesidades, sean el motor de ese
avance; siendo por regla general, que último tramo del cumplimiento de la pena lo sea en
libertad, bajo alguno de los institutos pertinentes. Por lo tanto, su rechazo no puede fundarse
en la exclusiva circunstancia que el interno haya sido condenado por un delito en particular,
por cuanto de apegarnos estrictamente al texto legal del artículo 56 bis de la ley 24.660 –
según ley 25.948-, vería cercenado cualquier posibilidad de acceder a instituto liberatorio
alguno. Así, no importaría el esfuerzo personal del interno, su evolución en el tratamiento
penitenciario, ni las calificaciones de conducta y concepto que éste alcance en base a su
comportamiento intramuros, dado que de cualquier forma, se encontraría imposibilitado en
su acceso… La vulneración al principio de progresividad se presenta de manera palmaria,
sobre todo en casos como éste, donde el interno reuniría todos los requisitos para su
concesión, tal como surge de su legajo personal, relativos a su comportamiento intramuros y
20
demás circunstancias personales. Ello por cuanto, cabe recordar, la denegatoria puesta en
crisis se funda solamente en orden al delito por él cometido… (…) En segundo lugar, considero
que la interpretación del artículo 56 bis de la ley 24.660 efectuada por el a quo, viola el
principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 y 75 inc. 22 C.N.; 1 y 24 CADH; 3, 14 y
26 PIDCyP; y 8 de la ley 24.660)… el legislador ha pretendido trazar una línea divisoria entre
los condenados por los delitos enumerados en la referida disposición legal, del resto de los
penados. Dicha escisión configura un menoscabo patente al derecho de todo condenado a ser
tratado en igualdad de condiciones que los demás. Conviene recordar el criterio vertido por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto… (N. 284. XXXII., "Nápoli, Erika Elizabeth
y otros s/infracción art. 139 bis del C. P.", rta. el 22/12/98, considerandos 13 y 14). Que a la
luz de la doctrina inveterada del Máximo Tribunal, se advierte que la diferenciación
establecida en el artículo 56 bis de la ley 24.660, se presenta arbitraria y carente de un
fundamento constitucionalmente válido que la sustente... no han quedado expresados
suficientemente los motivos por los cuales el Congreso de la Nación ha decidido que quienes
hayan cometido estos delitos determinados, no puedan acceder a ningún mecanismo
progresivo de libertad anticipada. Más aún se presenta la desigualdad ante la ley en el caso
sub examine, cuando puede colegirse de la disposición legal impugnada, que el único delito
allí establecido que tiene prevista una pena privativa de libertad temporal, es el previsto en
el artículo 165 del Código Penal… Los pocos argumentos que pueden rastrearse respecto a
las razones de la mentada división, podemos encontrarlos presentes en las discusiones
parlamentarias referidas a la sanción de la ley 25.948 –que introdujo el mentado art. 56 bis a
la ley 24.660-, y mal pueden considerarse constitucionalmente válidos, por cuanto se basan
21
en criterios peligrosistas, incompatibles con los derechos y garantías fundamentales previstos
en nuestro sistema jurídico. Así, en base a diferenciaciones que exceden los parámetros de un
Derecho Penal de acto y que se sustentan en cualidades personales que supuestamente
detentarían los autores del delito aquí cuestionado, se ha pretendido indebidamente otorgar
un trato diferencial y desigual, operando en tales condiciones como una suerte de presunción
iure et de iure en su contra… la ley 24.948 ha desvirtuado un derecho fundamental
expresamente previsto en el Carta Magna, esto es, el derecho de todo condenado a cumplir
su pena dentro un sistema progresivo de ejecución, donde merced a su evolución personal
se posibilite su tránsito paulatino hacia modalidades menos restrictivas de su libertad
personal... (…) el artículo 56 bis de la ley 24.660 conculca también el principio de
razonabilidad de los actos de gobierno, (arts. 1 y 28 C.N.), en cuanto los principios, garantías
y derechos reconocidos en el texto constitucional, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio… (…) Puede advertirse la violación al derecho de igualdad ante la
ley, atento que el legislador, a través de la introducción del mentado artículo 56 bis a la ley
24.660, ha impreso un tratamiento desigual sobre casos análogos, sin una justificación
objetiva y razonable que guarde relación entre los fines constitucionalmente declarados y los
medios discriminados. Justamente, la igualdad ante la ley significa otorgar igual tratamiento
a quienes se encuentran en iguales situaciones, extremo que no encuentro se haya respetado
en la resolución aquí recurrida, por cuanto el régimen progresivo de ejecución de la pena
privativa de libertad refiere a “internos” y “condenados”, sin distinción en base a qué delitos
en particular se trata… Por lo tanto, tales criterios segregativos no son válidos para fundar el
impedimento para acceder al instituto de las salidas transitorias, en las mismas condiciones
22
que el resto de los condenados.(…) En virtud de las consideraciones expuestas, propongo al
Acuerdo hacer lugar al recurso de casación impetrado por la Defensa Pública Oficial de
Rodolfo Ricardo Soto Trinidad, declarar la inconstitucionalidad del art. 56 bis de la ley 24.660
-t.o. ley 25.948- en cuanto veda la concesión de salidas transitorias a los condenados por la
comisión del delito de homicidio en ocasión de robo (art. 165 C.P.), anular la resolución de fs.
26/28vta., y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al juzgado de origen para que
dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a derecho. Sin costas (arts. 471, 530 y 531
in fine del C.P.P.N.)” (los resaltados nos pertenecen).
Voto del Dr. Hornos
“…negar la posibilidad de gozar de salidas transitorias – en el caso sub examine – a quien
reúne todos los demás requisitos previstos en la ley, sólo por la naturaleza del delito, resulta
arbitrario ya que viola el principio consagrado por el artículo 16 de la C.N…. entiendo
arbitraria la selección normativa de los incisos previstos en el artículo en cuestión (en
referencia al art. 56 bis Ley 24660), puesto que no existen entre sí comunidad de
características que permitan afirmar razonablemente que haya entre ellos iguales
circunstancias que impongan igualdad de severidad en orden al tratamiento que los
perpetra… Por ello, es que entiendo que la normativa impugnada viola el principio de
igualdad ante la ley dado que el criterio utilizado para efectuar un trato desigual ante el
penado no está justificado objetiva y razonablemente ni puede sustentarse conforme lo
previsto por el art. 8 de la ley de ejecución…” (los resaltados nos pertenecen).
Voto del Dr. Gemignani
23
(CFCP, Sala IV, “Soto Trinidad, Rodolfo Ricardo s/recurso de casación”, 20/12/2013)
Mientras que a nivel de tribunales superiores de provincias, podemos destacar:
“En otro orden de cosas y de conformidad con los arts. 1º de la Ley 24660, 5 inc. 6º de la
Convención Americana de Derechos Humanos, y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, una de las finalidades primordiales de la pena es la resocialización,
readaptación o reeducación social del condenado, y las normas de los arts. 14 del C.P. y 56
bis del la Ley 24660 implican vulnerar y renunciar a esos fines al no contemplarse un
vencimiento y privar al reo de una expectativa legítima de obtener algún día la libertad,
resultando claramente insuficiente que ello pueda encontrar satisfacción por la incierta vía
de los institutos constitucionales de la amnistía, indulto o conmutación de pena u otras
compensaciones de menor entidad previstas en la ley de ejecución de la pena. Asimismo, la
doctrina ha apuntado atinadamente que “el principio de resocialización no debe regir sólo
para algunos delitos de menor gravedad, sino para todos los hechos delictivos y respecto de
todos los condenados” (Javier De la Fuente y Marina Salduna, “Ejecución Penal. Reforma de
los artículos 13, 14 y 15 del Código Penal”, Donna, Edgardo, “Reformas Penales”, Rubinzal
Culzoni, 2004). Ahora bien, por lo expuesto se advierte que lo que sí se torna inconstitucional
es la norma de los arts. 14 del C.P. y 56 bis de la ley penitenciaria y no la pena de prisión del
art. 80 inc. 7º, toda vez que aquél vulnera los principios constitucionales de igualdad ante la
ley, razonabilidad de los actos republicanos de gobierno, el fin específico convencionalmente
declarado de la pena privativa de la libertad -esto es, la resocialización o readaptación social
de los penados-, y el consecuente sistema progresivo para la consecución del fin preventivo
24
especial positivo como corolario del programa constitucional para aquél fin (arts. 1, 16, 28 y
75 inc. 22 CN; 24 CADH; y 14 PIDCyP). En consecuencia, así debe declarárselo para remover el
obstáculo y permitir al condenado solicitar, en su oportunidad, la libertad condicional, las
salidas transitorias u otros beneficios fijados para la ejecución de las penas restrictivas de la
libertad personal.”
Voto de Dres. Abel Cornejo, Ernesto R. Samsón y Guillermo Félix Díaz
“la Constitución Nacional le sugiere al legislador y al juez cuáles son los valores esenciales del
texto supremo que deben ser prioritariamente protegidos y en los que aquéllos habrán de
inspirarse al crear y aplicar la ley penal, respectivamente. Pero también les impone límites
que deben ser respetados en aras de asegurar la efectividad y supremacía del contenido
sustancial de la ley fundamental… Así las cosas, los arts. 14 del Código Penal y 56 bis de la Ley
24660 devienen ciertamente inconstitucionales, toda vez que son el producto legislativo de
una política criminal irrazonable y desproporcionada, trazada a espaldas de la Constitución
Nacional, que antepone la concepción peligrosista del “derecho penal de autor”
(“estáticamente” considerada, esto es, ponderada por la sola entidad o gravedad objetiva del
delito cometido por el condenado) a la real eficacia y evolución individual del tratamiento
penitenciario. Más aún, la norma citada en último término (incorporada a la Ley 24660 por la
Ley 25948) torna incoherente al propio régimen de ejecución de la pena privativa de la
libertad, pues resulta contraria a “la lógica interna del sistema” normativo por ella
implementado, al tiempo que debilita y contradice su objetivo primordial: la progresiva y
25
gradual reinserción social “de todo condenado” (v. arts. 1º, 3º, 6º, 168 y cctes. de la Ley
24660; arts. 10, ap. 3º, PIDCP y 5º, ap. 6º, CADH).”
Voto de los Dres. Dres. Guillermo Alberto Posadas y Sergio Fabián Vittar
(Corte de Justicia de Salta, “C/C Costilla, Álvaro Gabriel; Herrera, Walter Jesús - Recurso de
casación”, 19/08/2015)
Recientemente y partiendo de los argumentos ya plasmados en el precedente transcripto,
“Cañarima, Diego Alberto - Recurso de inconstitucionalidad penal”, 13/05/201918.
“De allí que en este ámbito de potestades discrecionales legislativas, el marco punitivo o la
exclusión de un beneficio para la declaración de inconstitucionalidad deben presentar una
irrazonabilidad e inequidad manifiesta (C.S.J.N., "Martínez, José Martín", Fallos 312:826, del
Voto del Dr. Fayt que concurre a formar la mayoría del Alto Tribunal; TSJ, en pleno, “Toledo”,
S. nº 148, 20/7/2008), que torne al caso aplicable la denominada regla de la clara
equivocación, conforme a la cual "sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el
derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una
muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional", en cuyo caso "la función
judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa
razonable" (Thayer, J.B., "The origin and scope of the american doctrine of constitucional
law", Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, "El debate sobre el control de
18
Se puede ver nuestro trabajo “La inconstitucionalidad de las normas restrictivas de las salidas penitenciarias anticipadas y
la obstinación del legislador al redoblar su apuesta normativa (Ley 27.375). Comentario al fallo "Cañarima" de la CSJ de Salta”,
publicado en ElDial.com, 27/05/2019.
26
constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la interpretación
constitucional", Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson,
1997, p. 14 y ss). (…) Siendo así las cosas, la exclusión abstracta de un catálogo de delitos con
la consiguiente cancelación de los beneficios que durante la ejecución de la pena privativa de
libertad se confiere en virtud del principio de progresividad, tal como se encuentra
contemplada, vulnera la igualdad ante la ley por configurar una discriminación irrazonable…
Ante ello se advierte que las reglas objetadas (en referencia a los arts. 14, 2do. supuesto del
CP y 56 bis de la Ley 24.660), cancelan abstractamente esenciales beneficios del período de
prueba que se encuentra situado en el último tramo de la ejecución de la pena privativa de
libertad, consistente en un conjunto de alternativas que flexibilizan el encierro carcelario para
atenuar sus consecuencias desocializadoras, como por ejemplo la incorporación del
condenado a un establecimiento abierto o sección independiente que se basen en el principio
de autodisciplina (penal abierto o semiabierto), las salidas transitorias y la incorporación al
régimen de semilibertad, asimismo deniega todas las posibilidades de las libertades
anticipadas (libertad condicional y asistida)… resulta evidente que las restricciones aludidas
constituyen una selección discriminatoria porque, a esos efectos restrictivos, se incluye un
grupo de delitos graves pero de igual e incluso de menor lesividad por la referencia
mencionada, sin que se avizore que responda tampoco a una mayor culpabilidad por acto. Y
por ende, la aplicación de esas exclusiones al caso, resulta claramente vulnerante de la
garantía de igualdad ante la ley…”
(Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, Sala penal, Sent. 434/15, “Aguirre, Víctor Hugo
s/ejecución de pena privativa de libertad –Recurso de Inconstitucionalidad”, 29/09/2015).
27
Y recientemente, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional sostiene:
“...resulta incompatible con el fin resocializador de la ejecución de la pena que los condenados
por ciertos delitos no cuenten con ninguna posibilidad de acceder a los institutos del régimen
de progresividad que, sobre la base de un tratamiento y su eventual evolución, los habilite a
tener contacto con el exterior, de manera paulatina y gradual, antes del agotamiento de la
condena… No está en discusión la potestad del legislador de establecer escalas penales en
función del mayor o menor reproche social que merezcan ciertas conductas. Lo que de ningún
modo es aceptable es que aquél instituya una regla que impida a priori a ciertos internos su
incorporación a institutos que se dirigen a obtener su resocialización, basándose para ello en
la naturaleza del delito por el cual se encuentran cumpliendo pena, descartando cualquier
tipo de análisis de su situación concreta (…) Sin embargo, en ese afán de satisfacer dichas
demandas sociales, el legislador no sólo ha olvidado decisiones del máximo intérprete de la
Constitución Nacional como la emitida en el precedente “Nápoli” ya citado, sino además, que
su potestad legislativa de diseñar las políticas que pretende instaurar encuentra un límite
infranqueable, que, como es sabido, está en la Constitución Nacional. Específicamente, ésta
en su artículo 28 establece que “(l)os principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las layes que reglamenten su ejercicio” (…)
En virtud de lo expuesto, cabe concluir que el art. 56 bis de la Ley n° 24.660 –incorporado por
la Ley n° 25.948– resulta violatorio de lo establecido en los arts. 5.6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
28
Políticos –cfr. art. 75 inc. 22, CN–, que específicamente prevén el principio de resocialización
como fin esencial de la ejecución de la pena.”
Voto del Dr. Morin, al que adhiere el Dr. Niño
(CNCCC, Sala 2, “Arancibia, Mario Jorge s/legajo de ejecución penal”, 10/06/2016)
Tal como advertimos, los argumentos que sustentan la manifiesta, incuestionable y palmaria
inconstitucionalidad del artículo 56 bis giran en torno a su franca contradicción con distintos principios
supraconstitucionales, partiendo de su oposición a la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la
libertad, propugnada normativamente.
A modo de colofón, nos permitimos transcribir las reflexiones de Axel López y Ricardo Machado
sobre la problemática en análisis: “Una vez más, debemos tener en claro que el reintegro al medio social
constituye, en función de los tratados de derechos humanos incorporados, el objetivo del proceso de
ejecución penal (art. 1º) y que, además, la progresividad debe ser una característica común del régimen
penitenciario aplicable cualquiera fuere la pena impuesta (art. 12): Bajo estos parámetros, cuesta
encontrar un argumento para evitar considerar que la mentada previsión no es contraria a los fines
propios de la pena y al mandato constitucional. Aún más, y si se advierte que la ley 25.892 también impide
la soltura condicionada de los internos condenados por los delitos mencionados y que, salvo uno de ellos,
todos presentan la conminación exclusiva de la pena de prisión o de reclusión perpetua, cabe concluir
que la reforma, en tanto supone la existencia de sanciones cuya única forma de vencimiento está dada
29
por la desaparición física del causante en prisión, constituye un supuesto que, obvio es decirlo, resulta
difícilmente aplicable en el marco constitucional que hemos dado”19.
*Excurso: Pretéritos razonamientos sobre algunos aspectos de las reformas a los regímenes de salidas
transitorias y semilibertad, impulsadas por los proyectos Petri y Litza
Nos permitimos, en este acápite, compartir un par de reflexiones sobre el asunto en examen, las
que supimos adelantarlas en un evento académico llevado a cabo en la ciudad de La Plata en Noviembre
del 201620, el mismo día en que el proyecto de reforma penitenciaria alcanzaba media sanción por parte
de la cámara baja del Parlamento nacional21.
En aquel momento referíamos que dicha propuesta representaba un texto unificado que
respondía a los conocidos proyectos Petri y Litza -conforme los diputados que los impulsaron-, y nos
esperanzábamos en que nuestros senadores nacionales, llegado el momento, pudieran ajustar tal
boceto a las exigencias de nuestro marco constitucional.
Petri presentaba su proyecto como una herramienta para la “lucha contra la criminalidad” y
reconocía como su fuente “los puntos principales de la Ley de Ejecución Penal de la Provincia de
Mendoza” del año 2012.
19
LOPEZ, Axel-MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal. Ley 24.660. Ejecución de la pena privativa de la
libertad, 2º edición, Fabián Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2014, pp. 129-130.
20
Primer Congreso Nacional de Ejecución Penal, Derechos Humanos y Criminología Mediática, La Plata, 23 y 24/11/2016.
21
Disponible: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/03/legislacion44985.pdf (fecha de visita: 22/03/17).
30
Reconocía no sólo el colapso del sistema judicial -resaltando la alta cifra de los “presos sin
condena”-, sino también el fracaso del sistema penitenciario, en razón de un porcentaje del 46,5 % de
reincidentes, conforme un estudio de la Universidad 3 de Febrero.
Al respecto, advertíamos y ya criticábamos que algunas normas del proyecto legislativo citado ya
habían sido declaradas inconstitucionales por la justicia mendocina (Juzgado de ejecución penal Nº 1 de
Mendoza, “Sánchez Varela, Javier”, 27/06/2015 -la particularidad de esta resolución es que dispone la
inconstitucionalidad del Art. 72 del Código de ejecución penal mendocino (Ley 8465), de similar tenor a
la redacción del art. 56 bis del proyecto presentado- y “Berguecio Coria, Flavio”, 01/02/2016, entre
otros); y, por otro lado, que también existían estadísticas, como las elaboradas por la Unidad Fiscal de
Ejecución Penal, que informaban cifras notoriamente inferiores de reincidencia criminal que las aludidas
por el legislador.
Petri si bien admitía que “se ha objetado la constitucionalidad de las normas que se proponen”,
resaltaba que es responsabilidad del Estado la tarea de resocializar a los penados.
Y así, tomando como punto de partida de que “no existe tratado ni normativa internacional que
obligue al estado a que no se cumpla la sentencia privativa de la libertad de manera total”, como
asimismo de que “no hay norma alguna que establezca las salidas transitorias, anticipadas, como una
garantía que deben brindar los Estados a la hora de regular el régimen de ejecución de la pena”, y
haciendo una interpretación adversa -por no decir “mal intencionada”- de lo que dicen las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos al respecto, justificaba la esencia de su propuesta en que
la resocialización, como obligación estatal, se puede alcanzar a través de un régimen progresivo
“adaptado” que pueda desarrollarse dentro del marco de un “cumplimiento íntegro de la pena”
intramuros.
31
El proyecto pretendía compatibilizar dos expresiones, “progresividad” y “cumplimiento íntegro y
efectivo de las penas”, que de por sí y conforme su naturaleza, sabemos, son totalmente irreconciliables.
Como advertíamos entonces -lo que nos sirve para nuestro razonamiento presente-, la propuesta
se asentaba en una notable contradicción, la que, a su vez, no tenía ni tiene cabida alguna dentro de
nuestro sistema constitucional.
En base a las justificaciones señaladas, el proyecto proponía endurecer el acceso al período de
prueba (art. 11), y el reconocimiento de las salidas transitorias y la semilibertad (art. 13), la exagerada
ampliación del catálogo de delitos aberrantes del art. 56 bis, y la regulación del “Régimen preparatorio
para la liberación”, con el que se pretendía eximirse de la tacha de la inconstitucionalidad de las penas
perpetuas al “preparar” para el retorno a la sociedad en tan sólo un año a aquellos castigados con penas
de extrema severidad (art. 56 quáter), entre otras modificaciones.
Decíamos entonces que el acceso a los regímenes de salidas transitorias y semilibertad no sólo
se dificultaba con las mayores imposiciones para el ingreso al período de prueba, sino también con la
exigencia de un mayor período de seguridad, el requerimiento de la “excelencia” del comportamiento
intramuros, mayores previsiones para agresores sexuales, y un amplísimo elenco de delitos aberrantes
y equiparados -“más de un tercio de los previstos en el Código Penal”-.
Por otro lado, en la propuesta de Petri se repetía en varias normas la imposición de que los
informes criminológicos desfavorables eran vinculantes para la autoridad jurisdiccional (p/ej., art. 13 in
fine); lo que, sabemos, importa una seria afrenta para la operatividad del Principio de Judicialización de
la Ejecución Penal (arts. 3 y 4 LEP), cimiento de la ley penitenciaria vigente.
Y respecto de los delitos aberrantes (art. 56 bis), como dijimos antes, su constitucionalidad ya
había sido puesta en crisis por diferentes tribunales del país y de distintas instancias, partiendo de un
32
fallo emitido en la ciudad de La Plata allá por el año 2010 respecto de una norma del código de ejecución
penal bonaerense, prácticamente idéntica a la proyectada: Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 de La Plata,
“F., C. A.”, 26/8/10; al que le siguieron otras resoluciones, TOCF Nº 5, “Larrosa Chiazzaro”, 26/05/11; TCP
BA, Sala I, “R., J.C.”, 15/07/11; Juzgado de Ejecución Penal Nº 10 de Gral. Roca, “Herrera”, 11/07/11;
Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, Sala I, “Suárez-Anselmini-
Echenique”, 08/08/12; TCP BA, Sala III, “A., M.E.”, 13/09/13; el paradigmático caso “Soto Trinidad”, de
la CFCP, Sala IV, resuelto el 20/12/13; Corte de Justicia de Salta, “Costilla, Álvaro Gabriel; Herrera, Walter
Jesús”, 19/08/2015; Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, “Aguirre”, 29/09/15; Tribunal de
Impugnación Penal de La Pampa, “Jofré”, 11/12/15; Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y
Correccional, Sala 2, “Arancibia”, 10/06/16, entre tantos.
Por todo ello, invitábamos a los concurrentes de aquellas jornadas a preguntarnos: ¿qué suerte
podría tener una legislación cuyas fuentes, desde el vamos, ya fueron tachadas de inconstitucionales?
Por su parte, el proyecto Litza, ponía un especial acento en el tratamiento penitenciario y legal
de los condenados por delitos de pornografía infantil y grooming principalmente, sin dar un justificativo
alguno. También presentaba su propio catálogo de delitos aberrantes y equiparados (art. 8), aunque,
reconocíamos, de menor extensión que el de Petri.
Ahora bien, como anticipábamos, al ser estudiados tales proyectos en comisión, fueron
unificados y a la postre se proponía uno, que se potenciaba en los aspectos negativos discurridos, aunque
eliminaba la afrenta al principio de judicialización, arriba señalada. Y es el que obtuvo la media sanción
de la Cámara de Diputados.
33
Nos esperanzábamos entonces, huelga repetirlo, que la razón y la filosofía de derechos humanos
iluminaran a nuestros legisladores al momento de reexaminar la propuesta y, llegado el caso, sancionar
alguna reforma a nuestra legislación penitenciaria.
El desenlace de los desvaríos parlamentarios ya lo conocemos…
Cómo razonábamos en otro pretérito ensayo22, ante situaciones de emergencia como la
presente, a los juristas nos queda el poder del discurso para hacer frente a las propuestas justificadas en
aquellas; y, por su parte, le corresponde al legislador trabajar como un “hábil arquitecto, cuyo oficio es
oponerse a las direcciones ruinosas de la gravedad, y mantener las que contribuyen a la fuerza del
edificio”, tal las sabias palabras del Marqués de Beccaria, expresadas allá por el siglo XVIII23.
Y ahora, los invitamos a Uds. a interrogarse: ¿nos podremos esperanzar en el control de
constitucionalidad y/o de convencionalidad de aquellas normas penitenciarias manifiestamente
contrarias a nuestro bloque constitucional?
El tiempo nos sabrá dar la respuesta…
2. Intervención especializada en delitos sexuales (Art. 56 ter).
El legislador, siguiendo la senda marcada por la Ley 26.813 (BO: 16/01/2013), regula una
“intervención especializada” respecto de internos condenados por delitos sexuales, bajo la preocupación
que dichos crímenes comportan socialmente; pesar que también se reitera en otras normas
22
GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, “Los discursos de emergencia y la tendencia hacia un derecho penal del enemigo”, La Ley
Actualidad, del 19 y 21 de Julio de 2005.
23
Tratado de los Delitos y de las Penas, Trad. Juan A. De Las Casas, Di Plácido, Buenos Aires, 1998, p. 38.
34
penitenciarias, bajo una lógica lindante con criterios peligrosistas propios de un derecho penal de autor,
vedado constitucionalmente.
3. Régimen preparatorio para la liberación (Art. 56 quáter)
En procura de neutralizar futuras declaraciones de inconstitucionalidad respecto de la norma del
56 bis y sus correlacionadas, el legislador regula un peculiar “régimen preparatorio para la libertad” de
los condenados por delitos aberrantes y equiparados, partiendo, como razonamos antes, de una
malintencionada interpretación de lo prescripto por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos de las Naciones Unidas -también conocidas como “Reglas Mandela”-, ya que las expresiones
“progresividad” y “cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, de por sí y conforme su naturaleza,
sabemos, son “totalmente irreconciliables”.
La ley aspira que en el caso de los condenados por cualquiera de los delitos enumerados en el
artículo 56 bis, la progresividad del régimen penitenciario en miras de la finalidad de reinserción social
se garantice mediante la implementación de un “régimen preparatorio para la liberación”, elaborado a
través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito
cometido, y que permita un mayor contacto con el mundo exterior.
Así, requiriendo un presupuesto temporal (un año antes del cumplimiento total de la condena),
uno de conducta (observación regular de los reglamentos carcelarios) y otro de concepto (pronóstico
favorable de reinserción social, emitido por la autoridad penitenciaria y peritos), el interno podrá
acceder a una libertad ¿anticipada?, conforme al régimen mencionado; el cual se encuentra dividido en
las siguientes instancias temporales:
35
a) Los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación del interno dentro del
establecimiento penitenciario;
b) En los próximos seis (6) meses se permitirá la realización de salidas con acompañamiento; y
c) Finalmente, en los últimos tres (3) meses, el condenado podrá acceder al régimen de salidas
fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión.
Vale señalar que en todos los casos, las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce
(12) horas.
Sin ánimo abundar en razonamientos ya expuestos, entendemos que la propuesta legislativa
afecta seriamente los ya aludidos principios de resocialización y de progresividad del régimen
penitenciario, pero también, especialmente, el de humanidad de la pena (art. 18 CN, arts. 25 y 26
DADDH, art. 5 DUDH, art. 5.2 CADH y art. 10.1 PIDCP, y art. 9 LEP), ya que la modalidad de ejecución
regulada importa, sin mayores esfuerzos, la imposición, en los hechos, de una pena cruel, inhumana y
degradante.
4. Registro Nacional de Beneficios u otras Medidas Procesales (Renabem) (Art. 56 quinquies)
Y finalmente el legislador, impone una especial obligación al juez de ejecución penal, esto es, la
de comunicar, una vez firmes, aquellas resoluciones por las cuales se otorgan probation, salidas
penitenciarias anticipadas y alternativas para situaciones especiales, con expresa mención de su
fundamento normativo; como así también de una serie de datos relacionados al condenado.
La norma es si se quiere superflua, ya que los tribunales del país, conforme la legislación vigente,
ya cuentan con esa obligación respecto del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y las
Divisiones de Antecedentes Policiales; y quizás lo que el legislador pretenda con esta previsión es
36
sencillamente facilitarle a otras instancias administrativas el contralor de la tarea de los jueces de
ejecución penal -muchas veces presentados, mediática e interesadamente, como “enemigos de la
sociedad”-, y hasta contar, en la mano, con el material necesario para iniciar prontamente los procesos
de destitución disciplinantes ante el usufructo fallido de un “beneficio penitenciario” por parte del
interno privilegiado.
37
Normas de trato: Vestimenta y Ropa
María José Lainatti
ARTÍCULO 63: “La Administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la
estación, para usarla en el interior del establecimiento. En manera alguna esas prendas,
por sus características podrán resultar humillantes. Deberá cuidarse su mantenimiento en
buen estado de conservación e higiene.
Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos autorizados, deberá
permitírsele utilizar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le facilitará
vestimenta adecuada”.
ARTÍCULO 64: “Al interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual, la que
será mudada con regularidad”.
Antecedentes Legislativos e Históricos
Con la aprobación del Código Penal Carlos Tejedor, desde el año 1866, empezó a regularse
en Argentina la vida carcelaria. Poco tiempo después de sancionarse dicho código, se
1
construyó en Buenos Aires la Cárcel que fuera inaugurada el 28 de mayo de 1877 con el
nombre de Penitenciaria de Buenos Aires.
Este edificio funcionaba en calle Las Heras al 3400 y pertenecía a la Provincia de Buenos
Aires ya que la Capital, aún para esa época, no se había federalizado. Cuando ello se
produjo, en el año 1880, pasó a llamarse Penitenciaría Nacional.
Con esta inauguración se trasladaron setecientos diez (710) presos de la cárcel del Cabildo
hacia la Penitenciaria. Cuando un preso ingresaba a dicho establecimiento era porque
tenía una larga condena por cumplir. Ingresaban engrillados, de dos en dos, y una vez
dentro, se les quitaban los grillos, se los afeitaba y cortaba el pelo. Luego se los bañaba,
pesaba y se les entregaba un uniforme azul de blusa, pantalón y gorro totalmente nuevos.
Una vez dentro, perdían su nombre ya que se les daba un número que llevaban pintado en
la blusa, gorro, pantalón en la parte delantera y trasera. Se les advertía sobre las reglas de
disciplina, silencio y castigo, y luego, entraban en su celda en silencio donde cumplirían su
condena1.
1
Martino, Mónica Viviana: “Las cárceles federales argentinas. Su historia desde 1553 hasta la actualidad”,
en Revista de Pensamiento Penal. 12/05/2015.
2
Un dato que llamó la atención para aquella época fue la Cárcel de Neuquén, llamada
vulgarmente “Cárcel Miseria”, dentro de la cual, los privados de libertad no poseían
uniformes y eran confundidos con los celadores, por lo que se decía que facilitaba la
“fuga” de los mismos.
Las mujeres también tuvieron sus uniformes. En 1890 se crea el “Asilo Correccional de
Mujeres” por iniciativa del Ministro de Justicia Juan María Gutiérrez, quien entrega la
dirección a la orden religiosa del “Buen Pastor”, congregación que se encargaría de casi
todos los institutos penales de mujeres de América Latina y Europa. Por ochenta y cinco
(85) años las monjas mantuvieron la dirección del penal, hasta que en 1974 el Servicio
Penitenciario Federal se hizo cargo del lugar por tres (3) años, siendo las mujeres allí
presas trasladadas al actual Instituto Correccional de Mujeres, Unidad 3, en la localidad de
Ezeiza, Provincia de Buenos Aires3.
2
https://santostefanocarlosalberto.blogspot.com.ar/2016/07/dia-del-servicio-penitenciario-federal.html
3
http://www.museodelamujer.org.ar/Edificio.html
3
Uno de los puntos establecidos por la normativa específica era que el uniforme de las
detenidas debía ser "azul con su número de orden, lo mismo que su ropa interior". Valen
aquí algunas referencias de la investigación de la antropóloga Gabriela Ini, quien señala un
memo de las religiosas, fechado el 22 de septiembre de 1899, en el que solicitan: “…Señor
Habilitado de la Casa de Corrección de Mujeres, Dr. Luis...: sírvase procurarnos unos 5
lienzos de paja y 14 metros de arpillera para hacer 14 colchones con destino a las
indígenas que tenemos alojadas...”. En otro piden tela para los uniformes de las menores
(28-10-1899); camas de hierro para el departamentos de las mujeres con hijos (15-11-
1899)5.
Ahora bien, volviendo a la Penitenciaria Nacional, ya para el año 1909, se dicta un
“reglamento de prisión nacional” -Decreto S/N/1909-, mediante el cual, se aprueba el
Reglamento proyectado por el Director de la “Cárcel de Encausados” con las
4
http://museopenitenciarioargentino.blogspot.com.ar/
5
http://www.museodelamujer.org.ar/Edificio.html
4
modificaciones indicadas por la Inspección General de Justicia, debiendo substituirse el
título de Cárcel de Encausados que lleva el Establecimiento, por el de “Prisión Nacional”.
Dicho Decreto contenía un numeroso cumulo de disposiciones relacionadas a la
organización de la Prisión Nacional. En lo relativo al instituto en análisis, mencionaremos,
a modo de ejemplo:
“Art. 15. Después de la visita del practicante, y si éste no ve inconveniente, el preso es
conducido al local destinado para su aseo personal (baño y corte de cabello), en donde
vestirá la ropa exterior que le entrega el Establecimiento. Si el preso carece de mudas de
ropa interior, igualmente se le entregarán”.
“Art. 18. Las ropas de propiedad particular que traiga el detenido, serán guardadas en la
Ropería, previa desinfección, salvo la ropa interior que el detenido quiera usar”.
“Art. 31. Los presos que por maldad o descuido destruyan o deterioren las ropas de vestir,
camas o mobiliario, o cometan cualquier otro daño, están obligados a pagar el valor de
dicho daño, sin perjuicio de la responsabilidad criminal, si hubiere lugar a ello”.
“Art. 71. La ropa de cama y la destinada al uso interior de los presos, se muda todas las
semanas”.
“Art. 72. La ropa y sábanas que han servido a un preso, no pueden darse a otro sin haber
sido antes lavadas”.
5
“Art. 73. El lavado de la ropa y efectos de cama así como de los trajes, se efectúa por los
presos que designe la Dirección, bajo la vigilancia del Encargado del Lavadero”.
“Art. 75. Las ropas de vestir y de cama que se hayan deteriorado, deben ser compuestas
enseguida. Las retiradas del servicio, son destinadas a este fin”.
Con el correr del tiempo, el Servicio Penitenciario Federal reconoce sus orígenes orgánicos
como repartición estatal, en la Ley 11.833 de Organización Carcelaria y Régimen de la
Pena de 1933, obra del Dr. Juan José O'Connor, destacado funcionario y penalista, que
abogó por el cumplimiento del mandato constitucional del artículo 18: "…Las cárceles de
la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice…".
Hasta dicha época -década del 30- reinaron los malos tratos y las torturas (picana
eléctrica, el “pouching”, el “gallito ciego”, etc.). Fue Roberto Pettinato quien introdujo
cambios importantes en el trato para con los privados de la libertad, siendo un
“adelantado” para dicha época, ya que consideraba a los detenidos como “sujetos de
derechos”6.
6
6
A fines de 1930, Pettinato fue trasladado a la cárcel de Ushuaia como jefe de la Sección
penal creando allí un campo de deportes y mejorando la dieta de los penados. Con ello
comenzó el incipiente cambio carcelario. Era común ver en las revistas de la época -como
ser la Revista Penal y Penitenciaria- que Pettinato posara junto con los penados vistiendo
equipos de fútbol lo cual para ese entonces era inédito ya que las únicas fotos que se
veían de los presos eran con el uniforme a rayas o trabajando.
Llegado el año 1947 se eliminó la utilización del traje a rayas que utilizaban los presos
siendo reemplazado por un traje oscuro. Sin perjuicio de ello, el uso del informe
infamante de los penados era ya preocupación en 1899. Por ese entonces, Pietro Gori
denunció el carácter oprobioso y traumático de los uniformes rojos que usaban los
penados de Sierra Chica. El primer gobernador de la Penitenciaria, O´Gorman, se negó a
imponer el uso de los uniformes rayados, pero a pesar del consenso de lo oprobioso de
7
Roberto Pettinato: http://museopenitenciarioargentino.blogspot.com.ar/
7
ellos el temor a la fuga prevalecía ya que el uniforme rayado azul y amarillo se comenzó a
aplicar luego de la gran fuga de 19238.
La orientación institucional carcelaria de la “humanización de las penas” fue ganando
territorio con el avance de las décadas en el Siglo XX. Muy atrás quedaron los “barracones
infames” de alojamiento de presos en las cárceles del sur del país, como los calificó quien
mejor las conoció a partir de la segunda década del siglo anterior, el ilustre penitenciarista
argentino Juan José OĆonnor. Y varias décadas debieron transcurrir para que, por
iniciativa del entonces Director General de Institutos Penales, Roberto Pettinato, se
eliminaran los grilletes de sujeción y el traje a rayas que uniformó a los internos hasta
fines de la década del 40´9. En un discurso, el entonces presidente Juan Domingo Perón
ordenó que los eliminaran, porque esos trajes de rayas horizontales atentaban "contra los
propósitos de humanización y contra la dignidad humana".
El Decreto Ley 412/58 (ratificado por la Ley 14.467) reguló, desde el año 1958 hasta el año
1996, la situación jurídica de las personas privadas de libertad.
8
9
ídem
8
La Ley Penitenciaria Nacional Nro 14.467 -antecedente inmediato de la ley actual de
ejecución de la pena-, en sus artículos 23, 24 y 25, contenía expresamente las
disposiciones relacionadas a la vestimenta y la ropa de cama:
ARTICULO 23: “La administración proveerá al interno de vestimenta uniforme adecuada al
clima y a la estación, para usarla en el interior del establecimiento.
En manera alguna esas prendas, por sus características, podrán resultar humillantes, ni
señalar significativamente la condición de condenado. Deberá cuidarse su mantenimiento
en buen estado de conservación e higiene”.
ARTICULO 24: “Cuando el interno hubiere de salir del establecimiento, en los casos
autorizados, deberá permitírsele usar sus ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se le
facilitará vestimenta apropiada”.
ARTICULO 25: “El interno deberá disponer de ropa suficiente para su cama individual, que
Finalmente, en el año 1996, la Ley de Ejecución Nacional Nro 24.660 dispuso en sus
artículos 63 y 64, la derogación normativa total del uso de uniforme en los
establecimientos carcelarios nacionales.
9
La “vestimenta y ropa” en la Historia Penitenciaria Bonaerense10
Hasta el año 1983, antes del retorno de la democracia, los privados de la libertad en
jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires usaban uniformes.
Existía un área de ropería donde el procesado o condenado -sin distinción alguna-, al
ingresar a la Cárcel, dejaba la vestimenta que traía puesta para colocarse el uniforme
proveído por el Servicio Penitenciario Bonaerense. La ropa y el calzado del detenido se
colocaban en una bolsa de tela junto a cinco bolillas de naftalina -para mantenerla en
buenas condiciones- y así, al momento de recuperar la libertad, se les entregaba
nuevamente. Sucedía que muchos condenados debían cumplir condenas extensas (diez o
quince años) y la consecuencia inmediata a ello era que, al momento de recuperar la
libertad, al cambiarles la fisonomía del cuerpo, la ropa que se les devolvía no les cabía, o
por ejemplo los botones no les abrochaban.
Al ingreso de la Unidad se les dispensaban dos (2) tipos de calzados: en un primer
momento, se entregaban alpargatas con suelas de un tipo de hierba que se podía
“consumir”. Los privados de libertad se “las fumaban” para drogarse. Por dicha situación,
se quedaban sin calzados. Entonces, luego de esta experiencia, se les empezó a entregar
10
Entrevista personal con Hugo Marcelo Rascov, Titular a cargo de la Director Provincial de Análisis de la
Información Penitenciaria del Ministerio de Justicia. La Plata, Provincia de Buenos Aires. 07/02/2017.
10
un par de alpargata con suela de “yute” y un par de zapatos de cuero con suela que se
confeccionaba en la misma Cárcel de alojamiento.
En relación a la ropa, se les proveía una camisa blanca “tipo Mao” que poseía botones a
partir del pecho e iba abrochada hasta el último botón del cuello. El pantalón era acorde a
su situación. A los “penados” se les entregaba un uniforme color marrón oscuro que los
identificaba y los distinguía de los “procesados”, los cuales poseían un uniforme color azul
grafa (oscuro). Los “detenidos especiales” del Servicio Penitenciario Federal, para
distinguirse del resto, vestían de civil.
El uniforme variaba en telas según la estación del año. Para el invierno era “frizado” y de
grafa para el verano. En algunas Cárceles, como por ejemplo la Nro 9 de La Plata, también
se les otorgaba pantuflas para el baño con el fin de prevenir enfermedades “micóticas”. En
dicha Cárcel, asimismo, se fabricaban los uniformes y funcionaban lavaderos que lavaban
su propia ropa y la de otras Unidades.
Una característica distintiva era que los uniformes poseían una insignia para
diferenciación de la conducta: en el brazo, debajo del hombro, la camisa poseía un botón
donde se colocaba esta especie de distintivo, el cual, reflejaba la conducta del preso con
líneas de cuero. Una sola línea expresaba “conducta buena”, dos líneas “conducta muy
buena” y tres líneas “conducta ejemplar”. Si no poseía líneas, podría tratarse de un
interno en período de observación o con “conducta negativa”.
11
En diferentes Cárceles, como por ejemplo, en Sierra Chica, hasta el año 1982,
aproximadamente, el preso no era identificado por su nombre, sino que se le asignaba un
número y el trato personal era con el número.
Además, en el uniforme se estampaba en la zona de la pierna y en el pecho la Unidad a la
que pertenecían (ej. U.9) pero sin salirse de los colores que se establecían.
En relación a la ropa de cama, al ingreso se les entregaba un colchón de lana con una
almohada y dos juegos de sábanas. La ropa de cama debía ventilarse. El colchón debía
doblarse en rollo y las sábanas se doblaban de acuerdo al día de la semana: lunes,
miércoles y viernes se debía doblar en forma “cuadrada” y martes, jueves y sábado en
forma de “cono”.
Con el retorno de la democracia se dejó de lado el uniforme. Sin embargo, en el año 1998,
aproximadamente, la idea del uso del uniforme comenzó a circular. Se reinstaló en la
Cárcel Nro 29 de Melchor Romero (Cárcel de alta seguridad) y era de color beige con rayas
naranjas. Esto duró un mes ya que el detenido lo prendía fuego. A partir de esto, el preso
vestía sus prendas personales pero al momento del traslado o comparendo, se le ponía
este uniforme beige con naranja. Duró hasta el cierre de la Cárcel por la intervención de
12
las organizaciones de Derechos Humanos. Actualmente, funciona como Unidad de
Tránsito.
Vestimenta y Ropa de Cama en la normativa nacional actual
La Ley Nacional de Ejecución Nro 24.660 contiene normativa expresa en sus artículos 63 y
64, la que fuera citada al comienzo del presente análisis. Por su parte, el Reglamento
General de Procesados -Decreto Nº 303/96- en sus artículos 48 y 49, reproduce casi
textualmente lo establecido por la norma nacional.
ARTICULO 48: “La administración proveerá al interno de vestimenta acorde al clima y a la
estación, para usarla en el interior del establecimiento.
En manera alguna, esas prendas, por sus características, podrán resultar humillantes.
Deberá cuidarse su mantenimiento en buen estado de conservación e higiene.
Cuando el interno saliere del establecimiento, en los casos autorizados, deberá utilizar sus
ropas personales. Si no dispusiere de ellas, se procurará facilitarle vestimenta adecuada”.
ARTICULO 49: “Al interno se le proveerá de ropa suficiente para su cama individual, la que
En relación a la ropa de cama, parte del mobiliario indispensable para la mera
subsistencia, por razones obvias, debe ser prodigado por la administración penitenciaria
13
en condiciones higiénicas y de seguridad. Una previsión relacionada con esto último es la
evitación de proveer colchones, sábanas o mantas de material muy inflamable11.
Según lo prescribe el Manual de Información Básica para Internos provisto por el Servicio
Penitenciario Federal12, de acuerdo a los artículos 48 y 49 del Decreto Nº 303/96, el
privado de libertad podrá utilizar su propia vestimenta siempre que sea adecuada y limpia.
Si tiene poca ropa puede consultar en el área de asistencia social del establecimiento
penitenciario. La ropa de cama será provista por la institución y cambiada con regularidad.
No se encuentran permitidas telas de color azul, celeste, negro y gris. Al respecto se hace
referencia en el Anexo II referente a: Elementos Autorizados y No Autorizados para uso
dentro de los Establecimientos Penitenciarios:
Conforme la normativa vigente se autorizará el ingreso -en cantidades razonables para
consumo personal- de los elementos que se detallan a continuación:
11
Cerutti, Raúl A y Guillermina B. Rodriguez: “Ejecución de la pena privativa de libertad (Ley 24,660):
Comentada y anotada: doctrina, legislación”, en Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1998.
12
Manual de Información Básica para internos”. Dirección de Trato y Tratamiento - Dirección General de
Régimen Correccional. Servicio Penitenciario Federal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación. Año 2011.
14
Ropas en general: Juego de sábanas, Frazada, Juego de toallas, Repasador, Ropa interior,
Medias, Pantalones largos y cortos, Joggins, Camisa, Remera, Zapatillas, Ojotas, Zapatos,
Pijama, Pañuelo.
El Decreto 1136/97 reglamentario de la Ley 24.660 establece en su artículo 17 que el
Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal determinará la nómina de alimentos,
ropas u otros objetos que “el visitante podrá ingresar para el interno”, su modalidad de
ingreso y la forma en que deban ser presentados para facilitar su registro sin que sean
dañados. Este Decreto autoriza a los familiares, allegados y amigos a entregar al privado
de libertad los víveres necesarios para subsistir dentro de la Cárcel, circunstancia que
debería de ser, en principio, solventada por el propio Estado.
De igual forma, en lo referido a las “visitas conyugales”, el Decreto mencionado - Decreto
1136/97- dispone en el artículo 66 que “el visitante proveerá la ropa de cama” y los
artículos de profilaxis e higiene personal.
Por último se aclara que, ante un permiso de salida concedido en caso de enfermedad o
accidente grave o fallecimiento de familiar o allegado con derecho a visita y
correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, el interno “usará sus ropas
personales” durante el permiso de salida (articulo 15 Decreto 1136/97).
Por último, dentro de las normas de conducta que debe observar una persona privada de
la libertad - Reglamento de Disciplina para los Internos (Decreto Nºº 18/97)- se encuentra
15
la de “cuidar el mantenimiento de sus ropas de vestir y cama”. Su incumplimiento puede
configurar la comisión de una infracción disciplinaria “leve” (artículo 16).
Derecho Comparado e Instrumentos Internacionales
El párrafo 1° del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales prevé el derecho al vestido como componente del derecho de toda persona a
un nivel adecuado de vida.
Las “Reglas Mínimas para el tratamiento de los Reclusos” adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y
Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo
de 1977, en sus reglas 17, 18 y 19 establecieron, expresamente, todo lo relativo al
instituto penitenciario en análisis:
Regla 17. “1) Todo recluso a quien no se permita vestir sus propias prendas recibirá las
apropiadas al clima y suficientes para mantenerle en buena salud. Dichas prendas no
deberán ser en modo alguno degradantes ni humillantes. 2) Todas las prendas deberán
estar limpias y mantenidas en buen estado. La ropa interior se cambiará y lavará con la
16
frecuencia necesaria para mantener la higiene. 3) En circunstancias excepcionales, cuando
el recluso se aleje del establecimiento para fines autorizados, se le permitirá que use sus
propias prendas o vestidos que no llamen la atención”.
Regla 18. “Cuando se autorice a los reclusos para que vistan sus propias prendas, se
tomarán disposiciones en el momento de su ingreso en el establecimiento, para asegurarse
de que están limpias y utilizables”.
Regla 19. “Cada recluso dispondrá, en conformidad con los usos locales o nacionales, de
una cama individual y de ropa de cama individual suficiente, mantenida convenientemente
y mudada con regularidad a fin de asegurar su limpieza”.
La normativa internacional mencionada ha sido un antecedente inmediato del Proyecto
de Ley 24.660 de Ejecución Nacional, regulando expresamente sobre vestimenta y ropa de
cama, representando, de este modo, un máximo respeto por los derechos humanos de las
personas privadas de libertad.
Asimismo, la O.N.U. a través de su Manual de capacitación en derechos humanos para
funcionarios de prisiones13, ha regulado -en su Capítulo 7- lo relativo al “derecho al
13
O.N.U.: “Los Derechos Humanos y las Prisiones. Manual de Capacitación en Derechos Humanos para
funcionarios de prisiones”. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos
Humanos. Serie Nro 11. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra 2004. Número de venta: S.04.XIV.1, ISBN 92-
1-354079-5, ISSN 1020-301X.
17
vestido y a la ropa de cama”. El objetivo de este capítulo es destacar la importancia que
tiene para la salud general y la autoestima de todas las personas de la prisión el hecho de
que los presos dispongan de vestimenta y ropa de cama limpia y adecuada.
Como Principio Fundamental dispone que: “…El vestido, como componente del derecho a
un nivel de vida adecuado, es un derecho humano. Todos los presos a los que no se
permita llevar sus propias ropas recibirán ropas adecuadas. Se dispondrá de medios para
mantener la ropa limpia y en buenas condiciones. Todos los presos recibirán una cama
individual y ropa de cama limpia así como medios para mantenerlas limpias. Se dispondrá
de medios para lavar y secar regularmente la ropa de vestir y la ropa de cama…”.
Continúa exponiendo que, en algunos países, los presos preventivos pueden llevar sus
propias ropas y los condenados deben llevar un uniforme del centro penitenciario. En
otros países, todos los presos, salvo los de la categoría de máxima seguridad, pueden
llevar sus propias ropas. Sea cual sea el sistema empleado, los presos deben mudar
periódicamente sus prendas de vestir personales. Deben existir dentro o fuera del
establecimiento medios para lavar y secar la ropa de la prisión. Si los presos llevan sus
propias ropas, debe permitirse a las familias proporcionarles mudas regulares.
En países como Alaska, Estados Unidos, México, Honduras, Cuba, entre otras, se
encuentra vigente el uso de uniforme para los privados de libertad.
18
En otros, los uniformes son destinados únicamente para privados de libertad en Cárceles
de Máxima Seguridad (Ej. “Yare III” en Venezuela) o para Cárceles de Mujeres (Ej.
“Talavera Bruce” en Brasil).
Países como Chile, Colombia, Costa Rica, Argentina, no reinstauraron -por el momento- la
idea del uso de uniforme, prevaleciendo -si se quiere- el principio de dignidad humana y
de no discriminación.
Allá por el año 2000, en Argentina se intentó a través de una Resolución del Ministerio de
Justicia Nro 179/2000 la reimplantación del uniforme “naranja” para privados de la
libertad “reincidentes”, “fugados y recapturados” y para aquellos considerados
“peligrosos”.
En el año 2016, el país vecino Uruguayo -al igual que Costa Rica en el año 201514- intentó,
mediante un proyecto, reinstaurar los uniformes de las personas privadas de libertad15,
situación que no prosperó.
Demás está aclarar que las ropas de la prisión no deben ser degradantes ni humillantes. En
algunos países el grado de sobreocupación de las prisiones obliga a que los presos
compartan camas. Debe hacerse todo lo posible para evitar esa situación.
14
http://www.nacion.com/ocio/artes/uniforme-penal_0_1489451073.html
15
http://www.elobservador.com.uy/el-gobierno-quiere-que-presos-ciertas-carceles-usen-uniformes-
n874300
19
Las características de la cama y de la ropa de cama pueden variar con arreglo a las
tradiciones locales. Lo que se proporcione en la prisión debe ser parecido a lo que se
utiliza en la comunidad. Lo mismo para la vestimenta y el respeto absoluto para la
comunidad transexual.
Por su parte, el Manual de Buena Práctica Penitenciaria del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos16, mediante el cual, se implementan las “Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los reclusos”, contiene referencias expresas a la vestimenta y ropa de
cama de las personas privadas de libertad. Entre ellas, podemos mencionar:
“…Esta regla hace hincapié sobre dos aspectos importantes de la ropa: su función
protectora social y sicológica. Por lo tanto, la ropa debe ser apropiada tanto para
condiciones climáticas extremas, como para condiciones especiales de trabajo. Sin
embargo, la ropa adecuada y decente, además de afectar en forma obvia la salud de los
reclusos, también afecta su moral. Esto es especialmente verdad de la propia ropa de los
presos o, al menos, vestuario que no es un uniforme. El usar ropa propia, es parte de la
identidad y por lo tanto, aumenta el auto-respeto y la individualidad. Los uniformes de la
institución penal tienen el efecto opuesto. Si a los presos se les entrega ropa, la ropa civil
es definitivamente preferible a los uniformes penales. Aunque a menudo se pueden usar
16
Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para
el Tratamiento de los Reclusos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, C.R., 1998.
20
overoles para trabajar, es aconsejable que se les permita a los presos usar su ropa, o “de
civil”, después del trabajo…”.
“…Vale la pena señalar que el personal puede hacer mucho para facilitar la mantención de
la limpieza de la ropa de los presos. En muchos lugares el mayor problema que hay es
cómo secar la ropa, excepto en las localidades con climas tropicales e instituciones
equipadas con secadores de ropa. El personal, por profundo conocimiento de los presos y
de la institución, están en una mejor posición para idear un sistema para secar la ropa y
ropa interior de los presos, designando áreas especiales, entregando cordeles para colgar
la ropa, etc. También es necesario considerar, al mismo tiempo, algunos aspectos
importantes, como el peligro de incendio y la seguridad del fuego de las prendas de vestir
(si el robo entre los presos es un problema)…”.
“…Cuando se permite a los presos usar su propia ropa y zapatos además de instaurar un
sistema de admisión de estos artículos que vienen de afuera, se debe recordar que algunos
presos pueden no tener medios para comprar ropa o una persona para llevárselas. Esto es
particularmente cierto en el caso de presos pobres o extranjeros. Así, incluso si se permite
usar ropa de civil, la institución tiene todavía la responsabilidad de proveer ropa a aquellos
que los necesitan. Es importante que los miembros del personal también estén atentos al
hecho de que algunos presos puedan no necesitar (inicialmente) ropa o zapatos, pero una
vez que estos se gasten será necesario reemplazarlos…”.
21
Como podemos observar, la normativa internacional y las organizaciones de derechos
humanos protegen al individuo privado de libertad sobre la base del principio
fundamental de la dignidad humana, poniendo de resalto que la persona en contexto de
encierro no debe sufrir de humillaciones y de tratos degradantes, prevaleciendo el
derecho de toda persona a una vestimenta digna y adecuada. Ello, asimismo, en clara
conexión con el resguardo a su derecho a la salud.
Regulación normativa en la Provincia de Buenos Aires
La ley 12.256 de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires, dictada con
posterioridad a la Ley 24.660, bien sabido es que no solo regula autónomamente algunos
institutos, sino que incluso en su artículo 2 establece la exclusiva aplicación de la ley local
a los fines de asegurar el principio de igualdad de trato, cualquiera fuera la autoridad
judicial, provincial, nacional o extranjera a cuyo cargo los detenidos se encuentren.
De ese modo, al contrario de la ley nacional, habilita la procedencia de institutos que se
vinculan directamente con el cumplimiento de las penas de prisión, no solo en cuanto a
las garantías relativas a la calidad del encierro, sino directamente en su cuantía. Por otro
lado, cuando se afirma que “las normas de la ley de ejecución constituyen la
reglamentación mínima de derechos humanos reconocidos constitucionalmente”, se
quiere subrayar que, siempre que una disposición de la ley local habilite una alternativa
morigeradora de los efectos desocializadores de la pena otorgando mayores beneficios al
22
detenido, resulta ésta plenamente aplicable por sobre las previsiones de la legislación
nacional. Así lo ha resuelto el Excmo. Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires en
Acuerdo Plenario de fecha 04/11/2014: “…El régimen legal aplicable en materia de
ejecución de las penas privativas de libertad es la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto
resulte más beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del ordenamiento
nacional…”17.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Ley Nro. 12.256, al igual que la Ley de Ejecución Nacional,
dispone en diversos artículos, lo relativo a la vestimenta y ropa de cama.
En su artículo 9 expresa que los procesados y condenados gozarán básicamente de los
siguientes derechos, los que serán ejercidos sin establecer discriminación o distingo
alguno en razón de raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, opinión política o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, de nacimiento o
cualquier otra condición social: “…3) Vestimenta apropiada que no deberá ser en modo
alguno degradante o humillante…”.
Asimismo, al momento de regular el instituto de la Prisión Discontinua, en el artículo 125
dispone: “La vestimenta básica de los condenados incluidos en cualquiera de las
17
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires. “A. F. E. s/ recurso de casación”, Acuerdo Plenario de fecha 4-
11-2014.
23
modalidades de este régimen será de tipo civil y provista por el Servicio Penitenciario
supletoriamente, cuando no pudiesen adquirirla con el producto de su trabajo”.
En relación al régimen semiabierto expresa en el artículo 136 “El Servicio Penitenciario
proveerá el equipo celdario, pudiéndose autorizar el uso de equipos y vestimenta que se
ajusten a las normas que determine la reglamentación”.
En el régimen cerrado establece en su artículo 152: “El Servicio Penitenciario proveerá el
equipo celdario pudiéndose autorizar el uso de equipo y vestimenta que se ajusten a las
normas que determine la reglamentación”.
Al igual que la Ley de Ejecución Nacional, se considera pasible de una sanción leve:
“Descuidar la higiene o el mantenimiento de la ropa de cama” (artículo 48 bis inc. d Ley
12.256).
La práctica cotidiana en el ejercicio de la profesión nos demuestra que, en realidad, en
ningún establecimiento Provincial el Servicio Penitenciario se hace entrega de vestimenta
alguna, por lo que las familias y amigos de las personas privadas de libertad son quienes
proveen de ropas a sus allegados. En algunas ocasiones, se producen intercambios y
entrega de ropa entre los mismos detenidos o son las ONG quienes asisten a los privados
de libertad en sus necesidades básicas. Es por ello que, el análisis de la normativa muere
en su propia letra.
24
Jurisprudencia
No encontramos en nuestro país jurisprudencia que se relacione con la vestimenta y ropa
de cama que debería brindar el Estado en los establecimientos carcelarios. Ello, porque -
como tal como lo veníamos exponiendo-, son los familiares, amigos y allegados quienes
proporcionan los víveres básicos a la persona privada de libertad. De igual forma, y en
muchas ocasiones, son los mismos compañeros y las ONG quienes hacen entrega de
dichos elementos tan necesarios para la vida cotidiana.
Sin perjuicio de ello, no deja de ser responsabilidad del Estado tratar a las personas
alojadas en los establecimientos con la dignidad y el respeto que merecen por su
condición de persona humana, siendo guardianes obligados tanto de su vida, como de su
integridad física y moral.
25
Bibliografía citada y recomendada
1. Martino, Mónica Viviana: “Las cárceles federales argentinas. Su historia desde
1553 hasta la actualidad”, en Revista de Pensamiento Penal, 12/05/2015.
2. Lopez, Axel y Ricardo Machado: “Análisis del Régimen de Ejecución Penal.
Ejecución de la Pena privativa de libertad. Comentarios, Jurisprudencia,
Concordancias y Decretos Reglamentarios. Ley 24.660 y sus modificatorias.
Segunda Edición Actualizada y Ampliada. Ed. Fabián J. Di Plácido, 2014.
3. Cerutti, Raúl A y Guillermina B. Rodriguez: “Ejecución de la pena privativa de
libertad (Ley 24,660): Comentada y anotada: doctrina, legislación”, en Ed. La
Rocca, Buenos Aires, 1998.
4. Manual de Información Básica para internos. Dirección de Trato y Tratamiento -
Dirección General de Régimen Correccional. Servicio Penitenciario Federal.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Año 2011.
5. O.N.U.: “Los Derechos Humanos y las Prisiones. Manual de Capacitación en
Derechos Humanos para funcionarios de prisiones”. Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos. Serie Nro 11. Naciones
Unidas, Nueva York y Ginebra 2004. Número de venta: S.04.XIV.1, ISBN 92-1-
354079-5, ISSN 1020-301X.
26
6. Manual de buena práctica penitenciaria. Implementación de las Reglas Mínimas de
Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos. San José, C.R., 1998.
7. https://santostefanocarlosalberto.blogspot.com.ar/2016/07/dia-del-servicio-
penitenciario-federal.html
8. http://museopenitenciarioargentino.blogspot.com.ar/
9. http://www.museodelamujer.org.ar/Edificio.html
10. http://www.spf.gob.ar/www/historia
27
Trabajo
Elsa Porta
En el Capítulo VII, la ley 24.660 trata lo atinente al trabajo en contexto de encierro.
Conviene precisar que al respecto se ha registrado una notable evolución. Según las
recomendaciones que formuló el 2° Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente (Londres, 1960), referido a la integración del
trabajo penitenciario en la economía nacional y la remuneración de los reclusos, se
pueden distinguir cuatro períodos en la evolución del trabajo en la prisión: 1) el trabajo
como pena; 2) el trabajo como parte integrante de la pena; 3) el trabajo como medio de
promover la readaptación social del recluso cuando se impone una sanción penal privativa
de libertad o cuando se lo sujeta a una medida de seguridad; y 4) el trabajo penitenciario
considerado simplemente como parte del trabajo en general1.
1) El trabajo como pena en sí mismo es quizás la concepción más antigua y también
la más cruel e inhumana del trabajo penitenciario. Se utilizaba en la Edad Antigua, en
parte como lógica consecuencia de la subestimación que se profesó por muchas labores -
especialmente manuales- calificadas de serviles y solo mucho más tarde dignificadas.
1
GARCÍA BASALO, Juan Carlos, La integración del trabajo penitenciario en la economía nacional, incluida la
remuneración de los reclusos: informe general, New York, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales
‒ Naciones Unidas, 1960,
http://www.unodc.org/documents/congress//Previous_Congresses/2nd_Congress_1960/011_ACONF.17.1_
The_Integration_of_Prison_Labor_with_the_National_Economy_S.pdf.
1
Con amplias variantes, subsistió durante muchos siglos. Desde la condenación a
trabajar en las minas en Roma, por ejemplo, hasta la condena al servicio de las armas, que
en ciertos países perduró hasta el siglo XIX -incluso con regulación en algún código penal-,
pasando por la condena a galeras. La privación o la restricción de la libertad, según los
tiempos y los casos, fue solamente un medio material de asegurar la prestación del
trabajo, es decir de asegurar la ejecución de la pena impuesta. Lo esencial de esta
penalidad es la utilización, la explotación del trabajo del condenado, hasta la extenuación
si fuera necesario, en tareas rudas, pesadas y penosas, sin retribución ni compensación de
ninguna especie. Se le concede al condenado el mínimo de bienes y servicios de uso y/o
consumo personal estrictamente indispensables para atender a su nuda subsistencia, más
para proteger el posible valor económico representado por su trabajo que por
elementales consideraciones de carácter humanitario. La clásica fórmula: “condenado a X
años de galeras, a ración y sin sueldo”, sintetiza en determinadas épocas esas
características esenciales. La pena de presidio y otras de distintas denominaciones que
aparecen en diversas legislaciones significaban trabajo duro y sin compensación. En tales
casos, el trabajo constituía una pena en sí.
En nuestro país, el Código de Tejedor (1865-1866) establecía que: “Los
sentenciados a presidio trabajarán públicamente en beneficio del Estado, llevarán una
cadena al pie, pendiente de la cintura, o asida a la de otro penado, serán empleados en
trabajos exteriores, duros y penosos, como construcciones de canales, obras de
2
fortificación, caminos y no recibirán auxilio alguno de fuera del establecimiento” (artículo
7).
2) El trabajo como parte de la pena constituye una etapa de transición entre el
trabajo como pena en sí mismo y el trabajo como medio de tratamiento. Se caracteriza
principalmente porque se le atribuye una función represiva acorde con la finalidad
expiatoria que procura la imposición y ejecución de la pena. El trabajo constituye en sí una
agravación, dolorosa o mortificante, de la ejecución penal. La pena combina el trabajo
forzado y la privación de libertad.
A mediados del siglo XIX, la mayoría de las legislaciones europeas distinguía entre
penas que implicaban la obligación de trabajar y aquellas que permitían libremente el
ocio, y las primeras eran más gravosas, por cuanto el trabajo constituía un castigo
adicional que se imponía al reo de acuerdo a la entidad del delito cometido. Asimismo, el
trabajo carcelario era entendido como una manera de disponer fácilmente de mano de
obra gratuita para solventar los emprendimientos económicos estatales, especialmente
en lo que se refiere a tareas de construcción y minería2.
El ya recordado Código de Tejedor contemplaba también este tipo de trabajo al
disponer que: “Los sentenciados a penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las
hubiese, o en establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzosos
2
LÓPEZ, Axel-MACHADO, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal, p.299, Fabián J. Di Plácido Editor
Buenos Aires 2004.
3
dentro de ellos mismos, y sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la
evasión”.
Enrolado en esta tendencia, el Código Penal vigente, en su artículo 6°, dispone que:
“La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras
públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares”3, mientras
que el artículo 9° establece que: “La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá
con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos”.
3) El trabajo como medio de tratamiento de los condenados a una pena privativa
de libertad o de quienes están sujetos a una medida de seguridad de ese tipo, aparece ya
en las instituciones correccionales precursoras de la reforma carcelaria de fines del siglo
XVIII y comienzos del siglo XIX. Se sustenta en la premisa de la eficacia del trabajo como
medio de promover y alcanzar la readaptación moral y social de los reclusos. Esta idea
3
En el Anteproyecto de Código Penal del año 2014, cuya redacción estuvo a cargo de una Comisión
presidida por Eugenio Raúl Zaffaroni e integrada por León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata Ricardo
Gil Lavedra y , Federico Pinedo ((Decreto PEN 678/12) se suprime la reclusión. La Exposición de Motivos
explica que “… se abandona definitivamente la diferencia entre penas privativas de libertad, que en la
actualidad desaparecen de la legislación comparada y que, en general, eran producto de tiempos en que la
ejecución penal no había cobrado autonomía legislativa ni doctrinaria y que, además, solía responder al
mantenimiento de penas infamantes. Si bien la diferencia entre reclusión y prisión perdió vigencia con las
leyes de ejecución penal desde 1958, se ha pretendido frecuentemente que se mantiene en vigor,
especialmente para el cómputo de la prisión preventiva, lo que se traduce en una condenación a una pena
que no existe con el único objeto de restar la mitad del tiempo de prisión preventiva de la pena que se
impone. En este sentido, tampoco hasta el momento ha sido concluyente nuestra CSJN, pese a que la […]
ley 26.200 establece claramente que donde el tratado dice reclusión debe entenderse prisión. No respeta el
principio de racionalidad republicana pensar que el más grave de los crímenes puede ser penado con una
supuesta pena menos grave que la de otros. Con esta disposición, pese a ser escueta, se eliminarían
definitivamente todas las mencionadas dificultades de interpretación y se archivaría el resto de instituciones
que son hoy anticuadas” (p. 104).
4
básica fue recogida y utilizada en forma diversa por la mayoría de los regímenes
·-
penitenciarios. El trabajo pasó así a ser considerado como una influencia beneficiosa que
se impuso en ciertos casos, aun en contra de la letra de ciertos textos legales. Este
concepto del trabajo penitenciario ha sido acogido entusiastamente por los congresos
penitenciarios internacionales de la postguerra. Así en el XII Congreso Internacional Penal
y Penitenciario (La Haya, 1950) se declaró: “El trabajo penitenciario no debe ser
considerado como un complemento de la pena, sino como un medio de tratamiento de
los delincuentes”.
En lo atinente a la ejecución de la pena privativa de libertad, resultan
fundamentales las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el
1er Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, que fueron aprobadas por el Consejo
Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en sus Resoluciones
663C (31/07/57) y 2076 (13/05/77). En el año 2015, la Asamblea General de este
organismo internacional aprobó una revisión de dichas reglas a las que denominó Reglas
Mandela, como homenaje al presidente de Sudáfrica que estuvo 27 años privado de la
libertad.
Es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que
"… las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas —si bien
carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de
5
constitucionalidad federal— se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución
Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad”4.
Las Reglas Mínimas (Ginebra, 1955) adhieren a la teoría de que el trabajo en la
prisión no debe ser considerado como un complemento de la pena y por ello
establecieron como principio que: “El trabajo penitenciario no deberá tener carácter
aflictivo” (regla 71)5.
La legislación argentina abandonó la concepción del trabajo como integrante de la
pena a partir de la vigencia del decreto-ley 412/58, el que ratificado por la ley 14.467
pasó a ser la Ley Penitenciaria Nacional, este instrumento normativo consideró al trabajo
como parte del tratamiento, pues en su artículo 54 establecía que: “El trabajo
penitenciario será utilizado como medio de tratamiento y no como castigo adicional”.
4) El trabajo penitenciario como parte del trabajo en general. Esta tesitura
considera que el trabajo penitenciario no es más ni menos que una parte del trabajo en
general. Se parte del artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas que establece que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
protección contra el desempleo”. La concepción descripta se muestra contraria a la
innecesaria supresión de derechos individuales de las personas detenidas, pues se
sostiene que el derecho de la sociedad de penar al delincuente y de privarle de su libertad
4
CSJ, Fallo “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, sentencia del 03/05/2005, LL, 2005-C 276.
5
Reglas Mandela, 97,1
6
impide que el recluso ejercite completamente, entre otros, el derecho a trabajar, pero que
de ninguna manera lo priva de ese derecho como tal. En el reconocimiento de ese
derecho del recluso a trabajar ―condicionado por la pena pero no por ello suprimido―,
hallarán correcta solución, entre otros, el problema de la competencia entre su trabajo y
el trabajo libre, que de este modo se transformará de una cuestión meramente económica
en un problema fundamental de respeto de derechos humanos.
Dentro de esta concepción, no se excluye que, en casos muy determinados, el
trabajo pueda ser un medio de tratamiento en sentido estricto. En todo caso, se afirma
que la integración del trabajo penitenciario en el trabajo en general y en la economía
nacional facilitaría no solo la readaptación del recluso, sino también ayudaría a resolver
algunos otros problemas, tales como los referentes a la remuneración y condiciones
generales del trabajo.
El documento de Naciones Unidas que explica de esta forma la evolución del
trabajo en la cárcel, señala también que:
Quizás pudiera decirse que lo importante es seguir esta última concepción del
trabajo penitenciario. Las divergencias pueden aparecer cuando se trate de fijar los
límites de esta orientación. La conclusión que se extrae de esta reseña de
tendencias y prácticas es que muchas veces el trabajo penitenciario debe significar
la continuación con nuevas modalidades de un aspecto fundamental, de la vida
individual y económico-social normal. En algunos casos, podría hablarse en sentido
estricto del trabajo penitenciario como medio de tratamiento. Por regla general el
7
trabajo penitenciario es el elemento indispensable e insustituible en todo método
de readaptación social tanto presente como futuro.
La idea del trabajo penitenciario como parte del trabajo en general está de
acuerdo con el espíritu del parágrafo 1 de la regla mínima 60, que dice: “El régimen del
establecimiento debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir entre la vida en
prisión y la vida libre en cuanto estas contribuyan a debilitar el sentido de responsabilidad
del recluso o el respeto a la dignidad de su persona”.
La integración del trabajo penitenciario al trabajo general no debe entenderse
como una incorporación de índole puramente económica, en torno a la cual se haga girar
subordinadamente el interés del recluso y de la sociedad en lograr la readaptación social
de aquel. Esto no impide que el aspecto económico juegue el papel que le corresponde, ya
que conforme la regla mínima 71 el trabajo “debe ser productivo”. Ahora bien, esta
finalidad económica se halla subordinada a otro principio establecido por otra regla
mínima, según la cual “el interés de los reclusos y su formación profesional no deben
quedar subordinados a los beneficios pecuniarios de una industria penitenciaria” (regla
72) y este mismo precepto establece, en su primer apartado, que “la organización y los
métodos de trabajo penitenciario deberán asemejarse lo más posible a los que se aplican
a un trabajo similar fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las
condiciones normales del trabajo libre”6.
6
En idéntico sentido la Regla 99, apartado 1º de Reglas Mandela.
8
La citada Recomendación expone ideas que, pese al tiempo transcurrido, cobran
especial significación en el momento actual. Así se señala que:
Desde el punto de vista de la readaptación social, la integración del trabajo
penitenciario en el trabajo libre y en la economía nacional requiere que el recluso
sepa que el trabajo que realiza tiene el mismo carácter, igual sentido y mismo valor
social que el trabajo libre que tal vez ejecutaba antes de su internación y que el
que efectuará al reincorporarse a la sociedad. El trabajo realizado en estas
condiciones le hará sentirse vinculado a la comunidad y le dará el sentimiento de
participar con su esfuerzo diario en el desarrollo económico y social de la
comunidad. Desde el punto de vista de la sociedad, esta integración del trabajo
penitenciario en la economía nacional constituye un aporte fundamental para que
la gente modifique su actitud de desconfianza, hostilidad o indiferencia hacia el
recluso de hoy y el liberado de mañana. Con ello se facilitarán la solución del
trabajo penitenciario y la readaptación social del recluso. En suma, la integración
del trabajo penitenciario en la economía nacional, conforme a las reglas mínimas
mencionadas, es una tesis que merece ser desarrollada por las ventajas que
presenta para la readaptación social del recluso y para los intereses de la propia
comunidad.
En la referida Recomendación se precisa también que:
Existen ya casos aislados de integración, pero de lo que se trata es de ensanchar
esa integración y hacerla lo más general que sea posible. Para comenzar debe
9
abandonarse la idea de que el trabajo penitenciario se halla más relacionado con la
pena que con el trabajo en general […]. La posibilidad de realizar la integración
económica ha sido demostrada por la experiencia alentadora recogida en diversas
regiones del mundo y en distintas coyunturas económico-sociales. Así durante la
segunda guerra mundial, tanto en Europa como en Estados Unidos, la integración
del trabajo penitenciario con la economía nacional -economía de guerra- fue
efectiva y económicamente satisfactoria, tanto en tareas agrícolas como
industriales organizadas por el Estado o particulares…
En concordancia con esta tesitura, las Reglas Penitenciarias Europeas del año 2006
establecen como principio general que “… la vida en la prisión se adaptará en la medida de
lo posible a los aspectos positivos de la vida en el exterior de la prisión” (regla 5) y,
específicamente, en relación con el trabajo dispone que “… cuando un detenido
condenado esté obligado a trabajar, las condiciones del trabajo deben ser conforme a las
normas y a los controles vigentes en el exterior” (regla 105.3).
Tampoco puede desconocerse que en el ámbito penitenciario el trabajo de las
personas privadas de la libertad también es considerado como un instrumento de control
disciplinario, dado que constituye una forma de aminorar las tensiones en el interior de la
prisión, pues la reducción del ocio determina una disminución de la conflictividad entre los
10
detenidos; una función básica del trabajo es ocupar y estructurar el tiempo y la vida
cotidiana de los presos7.
En la actualidad, el trabajo constituye el ejercicio de un derecho humano
fundamental y es uno de los elementos más conducentes ―el otro es la educación― para
la inclusión social de las personas privadas de la libertad ambulatoria y, por consiguiente,
un factor relevante para evitar la reincidencia, lo que indirectamente tiene decisiva
incidencia en la cuestión de la seguridad ciudadana.
En efecto, distintos estudios confirman la tesis de que el trabajo en contexto de
encierro facilita la socialización de la persona detenida, a través del aprendizaje e
interiorización de pautas de comportamiento, valores y hábitos (de autodisciplina,
puntualidad, responsabilidad, valoración del esfuerzo y convivencia)8.
Una investigación, encargada por el Centre d’Iniciatives per a la Reinserció (CIRE) y
financiada por el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada (CEFJE), ambos
organismos del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, tuvo por finalidad
determinar en qué proporción quienes salían en libertad conseguían un empleo y en qué
grado haber trabajado en los talleres de la prisión o haber participado en cursos de
formación y capacitación laboral influyó favorablemente en la obtención del empleo. Para
la realización de dicho estudio se entrevistaron a expertos y a ex detenidos con
7
MIGUÉLEZ, Fausto, Trabajar en prisión, Barcelona, Icaria, 2007, pp. 12, 53 y ss.
8
ALÓS MONER, Ramón, MARTÍN ARTILES, Antonio, MIGUÉLEZ LOBO, Fausto y BADÍA, Francesc Gibert, “¿Sirve el
trabajo penitenciario para la inserción? Un estudio a partir de las opiniones de los presos de las cárceles de
Cataluña”, en Reis. Revista Española de Investigaciones Sociológicas, n° 127, Madrid, Centro de
Investigaciones Sociológicas, 2009, pp. 11-31, http://www.redalyc.org/artículo.oa?id=99715163001.
11
experiencias positivas (estaban trabajando) y negativas (reincidieron en el delito), también
se analizaron el grado de participación en diversas medidas penitenciarias (talleres,
formación, permisos del último año, medidas de inserción) y, sobre todo se siguieron los
itinerarios laborales de más de 3.000 personas excarceladas, entre 2004 y 2007.
El resultado de la muestra fue que el 43,6% de los liberados ha encontrado un
trabajo y el haber trabajado en contexto de encierro ha sido un factor relevante para la
obtención de un empleo. Los autores que dirigieron la investigación concluyeron que “… la
inserción ocupacional es inseparable de la inserción social. La búsqueda de la reinserción
social debe seguir siendo el principal objetivo, ya que es la mejor manera de evitar la
reincidencia. Una reinserción social sin empleo es precaria: condena al asistencialismo o
condena a la reincidencia”9.
Jake Cronin, analista de políticas del Instituto de Política Pública de la Facultad de
Asuntos Públicos Truman, en la Universidad de Missouri, concluyó que las personas
privadas de la libertad que obtenían su GED (título secundario para adultos) en las
cárceles de Missouri tenían significativamente más posibilidades de encontrar un empleo
luego de la prisionización y menos probabilidades de reincidir que las personas detenidas
que no lo conseguían. Cronin encontró el salto máximo en porcentajes reducidos de
reincidencia, más del 33 por ciento, cuando observó a los detenidos que obtuvieron el
GED y consiguieron un empleo a tiempo completo luego de su puesta en libertad. “El
empleo prueba ser el predictor más fuerte del no regreso a la cárcel que hemos
9
ALÓS, R., JÓDAR, P. y MIGUÉLEZ, F., “Cómo los ex-presos se insertan en el trabajo al recuperar la libertad”,
http://www.academia.edu/637679/Los_ex-presos_que_se_insertan_en_el_trabajo (pdf).
12
encontrado”, expresó Cronin. “Aquellos que tienen un empleo a tiempo completo tienen
muchas menos posibilidades de regresar a la cárcel que los detenidos que se encuentran
desempleados”. Los porcentajes de reincidencia fueron reducidos casi a la mitad para los
ex presos con un trabajo a tiempo completo comparado con detenidos similares que eran
desempleados. Las personas privadas de la libertad que aprovechan las oportunidades
educativas disponibles para ellas en la cárcel tienen más probabilidades de encontrar un
trabajo que aquellas que no lo hacen.10
Un estudio realizado en 1997 por Saylor & Gaes (Uggen & Staff, 2001) con una
muestra de sujetos que trabajaron durante su permanencia en la cárcel o recibieron
apoyo vocacional mostró una disminución de 24% en la probabilidad de reincidir en
comparación con el grupo de control que no había recibido estos beneficios. Por otra
parte, se han desarrollado diversos estudios acerca del efecto de la calidad del trabajo y la
conducta delictual. Estudios longitudinales han mostrado que el empleo de alta calidad
influye positivamente en la prevención de la conducta delictual (Uggen & Staff, 2001) y
que los infractores que participan de este tipo de empleos muestran menor tendencia a
reincidir11.
10
http://www.usprisonculture.com/blog/tag/reentry/; http://ipp.missouri.edu/wp-
content/uploads/2014/06/the_path_to_successful_reentry.pdf;
https://bibliotecasabiertas.wordpress.com/2012/02/07/prison-education-reduces-recidivismla-educacion-
en-la-carcel-reduce-la-reincidencia/.
11
DROPPELMANN, Catalina, “Elementos claves en la rehabilitación y reinserción de infractores de ley en Chile”,
en Conceptos, nº 14, marzo de 2010, p. 11, citado en Javier Palummo (coord.), El trabajo dentro de las
cárceles y la inserción laboral de las personas liberadas del sistema penitenciario. Situación legal y
reglamentaria, Montevideo, Ministerio del Interior ‒ OIT, 2011,
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-
santiago/documents/genericdocument/wcms_198482.pdf.
13
Principios generales
ARTICULO 106. — El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las
bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.
La Ley Penitenciaria Nacional confería al trabajo de las personas privadas de
libertad ambulatoria el carácter de derecho y deber porque disponía que: “El trabajo será
obligatorio para el detenido y condicionado a su aptitud física y mental. Para la
Administración, importará el deber de proporcionarlo y remunerarlo, según las
disposiciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia se dicten” (artículo
55).
El trabajo, en su aspecto bifronte, también aparece en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del
Hombre (Bogotá, 1948), dado que por un lado lo consagra como un derecho (artículo XIV),
mientras que por otro, el artículo XXXVII establece que “… toda persona tiene el deber de
trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su
subsistencia o en beneficio de la comunidad”.
Ese doble carácter está consagrado expresamente por la ley 24.660, dado que
dispone que el trabajo intramuros es un derecho y un deber de las personas condenadas y
lo considera una de las bases del tratamiento, que tiene positiva incidencia en su
formación (artículo 106).
14
Por su parte, el RGP establece que el trabajo debidamente remunerado constituye
un derecho del procesado, lo califica como un elemento social relevante y prevé que, por
vía reglamentaria, el Ministerio de Justicia, a través de la Secretaría de Política
Penitenciaria y de Readaptación Social, establezca beneficios adicionales para aquellos
procesados que trabajen (artículo 97).
La ley 24.660 dispone su aplicación a los procesados, a condición de que sus
normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para
resguardar la personalidad de quienes se encuentran imputados de un delito sin que se
haya dictado sentencia que determine su responsabilidad penal (artículo 11 ley 24.660).
En concordancia con esta disposición, el artículo 6° del RGP prevé también que, con su
conformidad, sin afectar el principio de inocencia, ni la defensa en juicio, el procesado
podrá ser incorporado a las normas vigentes para condenados. Por lo tanto podemos
concluir que si se incorpora a este régimen y decide trabajar intramuros le serán
aplicables los preceptos que, respecto del trabajo, prescribe la ley 24.660.
El decreto 1464 del año 2007, que modifica el RGP, también confiere relevancia al
trabajo del procesado, pues en el supuesto de que en el último trimestre hubiera sido
calificado con conducta Buena, CINCO (5), trabaje con regularidad o haya solicitado
hacerlo y asista a los cursos que tenga pendientes para cumplir con la educación
legalmente obligatoria o haya solicitado asistir a los mismos a tal fin, podrá peticionar su
incorporación anticipada al régimen de ejecución de la pena y podrá ser promovido hasta
la última fase del período de tratamiento de la progresividad del régimen de la pena (arts.
15
2° y 3° del referido decreto, que sustituyen los arts. 35 y 37 del Reglamento General de
Procesados, aprobado por decreto 303/96).
La ley 12.256 de Ejecución Penal Bonaerense dispone que:
El trabajo constituye un derecho para los procesados y un derecho deber para los
condenados, el que se les proporcionará en la medida de las posibilidades de cada
establecimiento (artículo 34).
Esto significa que existen dos clases diferentes de trabajos que tienen como
ámbito la prisión.
1) El trabajo constituye un derecho de la persona privada de la libertad (condenada
o procesada). Se trata del trabajo voluntario de tales sujetos y constituye el ejercicio pleno
del derecho a trabajar y a ejercer toda industria lícita, consagrados por los artículos 14 y
14 bis de la Ley Suprema, pues ningún preso puede ser ajeno al “derecho de toda persona
a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado” (artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales)12.
Este pacto consagra, en su artículo 2.1, el principio de la progresiva realización de
los derechos que el mismo reconoce13 y, por consiguiente, los estados tienen ciertas
12
Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, sentencia 2490/14, del 01/12/2014, en autos “Képych Yúriy
Tibériyevich s/recurso de casación”.
13
“Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
16
obligaciones de aplicación inmediata referentes a los derechos económicos, sociales y
culturales.
En esta dirección, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas decidió que en el caso del derecho al trabajo, por ejemplo, los
estados parte estarían obligados a prohibir cualquier tipo de trabajo forzoso y estarían
impedidos de negar o limitar el acceso igualitario a un trabajo decente para todas las
personas, incluidas las personas privadas de libertad14.
En el 8º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento
del Delincuente (La Habana, Cuba, 1990), en la Declaración de Principios Básicos para el
Tratamiento de los Reclusos se estableció, como regla elemental, que el ser humano no
pierde su dignidad por estar privado de su libertad y que con excepción de aquellas
limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos
ellos, sin distinción alguna, siguen gozando de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los
demás derechos estipulados en otros instrumentos de Naciones Unidas (principio 5°).
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos”.
14
ONU. Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. E/C.12/GC/18, 6
de febrero de 2006. Disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/493bee38093458c0c125711400
29367c/$FILE/G0640313.pdf.
17
Por su parte, la ley 24.660 establece que: “El condenado podrá ejercer todos los
derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su
consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con
todas las obligaciones que su condición legalmente le impone” (artículo 2°).
En consecuencia, el acceso al trabajo de una persona privada de la libertad
ambulatoria, en su lugar de detención, no resulta ser una concesión graciable del estado,
en general, ni de los distintos servicios penitenciarios, en particular, sino que, de
conformidad con lo expresamente dispuesto por el artículo 106 de la ley 24.660,
constituye un derecho y un deber de la persona condenada y un derecho de la persona
procesada (artículo 97 RGP), por lo tanto, el acceso al trabajo no puede ser entendido
como un medio de gobierno de la prisión, ni como premio que se concede a algunos
detenidos, ni como castigo que se impone a otros.
La normativa vigente en nuestro país consagra al trabajo como un derecho de las
personas privadas de la libertad ambulatoria; derecho que tiene particular relevancia
porque significa que se impone al estado, correlativamente, el deber indelegable de
asegurarles el efectivo y pleno ejercicio del derecho al trabajo.
Por consiguiente, y de conformidad con las disposiciones que regulan la situación
de las personas privadas de la libertad, el derecho a acceder al trabajo, así como el
ejercicio del derecho de trabajar, deben ser garantizados por el estado, sin limitaciones ni
discriminaciones y en condiciones dignas, dado que el ejercicio pleno de tales
prerrogativas contribuye a la inclusión social de las personas detenidas.
18
En efecto, todas las personas privadas de la libertad tienen derecho al trabajo, sin
ninguna discriminación, pues el artículo 8° de la ley 24.660 dispone que: “Las normas de
ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza,
sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas
diferencias obedecerán al tratamiento individualizado” (en sentido análogo, artículo 10
del RGP).
Vale decir, que salvo las naturales diferencias que puedan surgir de la
implementación individualizada del tratamiento de inserción social, todas las personas
detenidas tienen derecho a acceder a un trabajo en el interior de la prisión. Como la
citada disposición establece que no se puede discriminar o distinguir por “cualquier otra
circunstancia”, corresponde considerar que tampoco puede negarse el acceso al empleo
en razón del tipo de delito cometido por la persona presa.
El ejercicio de este derecho tampoco puede resultar afectado por la imposición de
medidas disciplinarias (ni siquiera por el aislamiento), ni por los traslados dispuestos por la
autoridad penitenciaria.
En caso de traslado de una persona privada de libertad que se encuentra
incorporada al trabajo, deberá garantizarse la continuación de su actividad productiva en
el establecimiento de destino. La autoridad penitenciaria competente deberá considerar
19
la pertinencia del traslado, en función de que en la unidad de destino existan ofertas
laborales y vacantes para garantizar la inmediata continuidad del trabajo15.
El derecho de las personas detenidas a que el estado les proporcione un trabajo es
una prerrogativa que no posee ningún sujeto desocupado en el medio libre; y tiene su
razón de ser en la “reinserción social” que tanto los tratados internacionales que integran
el bloque de constitucionalidad federal16 como la propia ley de ejecución penal declaran
como finalidad esencial de la pena privativa de la libertad (artículo 1°).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que “ … la primera
advertencia que corresponde formular es que la readaptación social del penado resulta,
indudablemente, no un mero objetivo de la ejecución de las penas privativas de la
libertad, sino el objetivo “superior” de ese sistema”17.
En síntesis, las personas detenidas tienen derecho a que el estado les proporcione
un trabajo productivo, rentable y que ocupe plenamente la jornada laboral, ya que en el
15
En sentido análogo, artículo 7.2 de la reglamentación del capítulo VIII de la ley de ejecución de la pena
privativa de la libertad 24.660 ‒texto según ley 26.695‒ aprobada por decreto 140/2015 (BO 10/02/2015).
Esta es la propuesta de la Comisión Especial de Estudio sobre la Vigencia y Estado de las Relaciones
Laborales en el Marco del Trabajo prestado en condiciones de encierro de las Personas Privadas de su
Libertad Ambulatoria, creada por Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación Nº 1373/14, pub. “Trabajo en Cárceles”, p 24.
16
Convención Americana de Derechos Humanos: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” (artículo 5°, ap. 6°). Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial
será la reforma y la readaptación social de los penados” (artículo 10, ap. 3°).
17
“Verbitsky”, Fallos 328:1146, 1186 y su cita, 2005).
20
esquema de la ley 24.660 no hay espacio para la laborterapia, ni para el trabajo
benévolo18.
Para que se configure la relación laboral en contexto de encierro solo es necesario
que tales personas manifiesten su voluntad de trabajar, sin que la autoridad penitenciaria
pueda eximirse del cumplimiento de este deber en ningún momento, pues subsiste
durante todo el tiempo que se prolongue la privación de la libertad, dado que la ley no
establece su pérdida, ni su caducidad. Por lo tanto, aun cuando en un principio la persona
presa se hubiera negado a trabajar, de modo voluntario, posteriormente puede modificar
su decisión y la autoridad penitenciaria queda obligada a proporcionarle una ocupación
efectiva.
En mi opinión, el sujeto privado de la libertad tiene un verdadero derecho
subjetivo a tener un trabajo en la prisión y esta es la diferencia más significativa respecto
del vínculo laboral en el medio libre y es la que suscita más perplejidades. En efecto, a
menudo se plantea la paradoja: ¿cómo es posible que el estado deba dar trabajo a las
personas privadas de libertad, cuando no está obligado a darlo en el mundo libre a
quienes no delinquieron?
Este disímil tratamiento tiene su razón de ser en la inserción social que, como
señalara, los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal
y la propia ley de ejecución penal la declaran como finalidad de la pena privativa de la
18
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos Adoptadas (Ginebra en 1955), Regla, 71.3: “Se
proporcionará a los reclusos un trabajo productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de
una jornada de trabajo”. En el mismo sentido, Regla 96.2 de las Reglas Mandela.
21
libertad (art. 1°), inserción que también puede ser entendida como una política proactiva
en favor de un sector de la población más vulnerable19.
En España, en atención a que el derecho de los condenados a tener un trabajo en
la prisión está consagrado por el artículo 25.2 de la Constitución Española, mientras que el
genérico derecho a trabajar está reconocido por el artículo 35.1 (“… todos los españoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo… ”), se ha planteado una polémica
respecto de si aquel es un derecho subjetivo que autoriza al condenado a reclamar que el
estado le proporcione un trabajo efectivo.
Palomeque López, entre otros autores, ha respondido afirmativamente y al
respecto, aparte de la ubicación sistemática del precepto, esgrime los siguientes
argumentos a favor de esta interpretación: la importancia del trabajo como factor
resocializador, la situación especial en que se encuentran las personas presas y la
obligación de proporcionar un trabajo por parte de la administración, tal como consta en
la legislación penitenciaria española20.
19
CASTEL, Robert: “Las políticas de inserción obedecen a una lógica de discriminación positiva: se focalizan en
poblaciones particulares y zonas singulares del espacio social, y despliegan estrategias específicas. Pero si
ciertos grupos, o ciertos lugares, son entonces objeto de atención y cuidados adicionales, ello ocurre a partir
de la constatación de que tienen menos y son menos, de que están en una situación deficitaria. En realidad,
padecen un déficit de integración, como los habitantes de los barrios desheredados, los desertores
escolares, las familias mal socializadas, los jóvenes mal empleados o inempleables, los desempleados
durante lapsos prolongados... Las políticas de inserción pueden entenderse como un conjunto de empresas
de elevación del nivel para cerrar la distancia con una integración lograda (un marco de vida decente, una
escolaridad “normal”, un empleo estable, etcétera)”, (Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica
del salariado, Buenos Aires, Paidós, 1997, p. 351, https://catedracoi2.files.wordpress.com/2013/05/castel-
robert-la-metamorfosis-de-la-cuestic3b3n-social.pdf).
20
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, “El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos
fundamentales”, Cívitas. Revista Española de Derecho del Trabajo, n° 42, 1990, pp. 305-312. El mismo autor,
22
Fernández Artiach sostiene que se trata de un derecho subjetivo y que la diferencia
con el resto de la población resulta de la especial situación jurídica en la que se encuentra
el titular de ese derecho distinta del ciudadano libre, el cual posee unas posibilidades de
autogestión y competitividad en el mercado de trabajo de las que carece el recluso.
Asimismo la diferencia también se presenta en el distinto carácter del sujeto pasivo
obligado a satisfacer el derecho de ese concreto titular, en este caso, la administración
penitenciaria, único sujeto con capacidad para dar respuesta a la pretensión en ese
sentido del reclamante, que debe utilizar todos los recursos que posee para garantizar ese
derecho de las personas privadas de la libertad.21
Con relación al tema, se pronunció el Tribunal Constitucional, que reconoció la
existencia de un derecho subjetivo, pero no de un derecho fundamental. Se trataría de un
derecho subjetivo de prestación que implica el derecho a favor de los detenidos a una
actividad laboral retribuida y la obligación de la administración de crear y proporcionarles
un trabajo remunerado, pero dentro de las posibilidades presupuestarias existentes en
cada momento.22.
“El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos fundamentales (a propósito de la
sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 172/1989, de 19 de octubre, BOE de 7 de noviembre)”, ibidem.
En el mismo sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis, “El trabajo de los internos en el derecho penitenciario
español”, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1995,
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/CLC+36+El+trabajo+de+los+internos+en+el+derecho+p
enitenciario+espanol.pdf.
21
FERNÁNDEZ ARTIACH, Pilar, El trabajo de los internos en los establecimientos penitenciarios, Valencia, Tirant
lo Blanch ‒ Universidad de Valencia, 2006, pp. 106-107.
22
En este sentido, pueden citarse las sentencias 172/1989, de 19 de octubre de año y 17/1993, de 18 de
enero de 1993.
23
Si bien en Argentina la caracterización del trabajo como un derecho de los sujetos
privados de la libertad emana de una norma de menor jerarquía, no por eso se puede
desconocer su pleno carácter operativo. No se trata de una mera declaración, sino de un
derecho conferido a dichos sujetos, derecho que es conducente para el logro de una
adecuada reinserción social, objetivo este que han fijado instrumentos internacionales,
que tienen, como señalara, rango constitucional a partir de la reforma de 1994.23
En conclusión, el estado debe garantizar a dichas personas el acceso irrestricto al
trabajo y es, a la vez, el obligado a proporcionarles una ocupación efectiva.
Este trabajo debe ser remunerado y, como veremos, goza de todas las
protecciones que la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la legislación
vigente brindan al trabajo humano prestado en libertad y además recibe el amparo de
todas las garantías que el llamado bloque de constitucionalidad federal acuerda al trabajo
intramuros.
Cabe señalar que la ley de ejecución penal 24.660 es aplicable en todo el territorio
nacional porque es complementaria del Código Penal (conf. artículo 229). Por tal razón, el
artículo 228 fijó el plazo de un año, contado a partir de la entrada en vigencia de dicha ley,
para que las provincias revisasen la legislación y las reglamentaciones penitenciarias
existentes en sus respectivas jurisdicciones a efectos de concordarlas con las disposiciones
contenidas en dicho cuerpo legal.
23
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5.6; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 10.3.
24
Sin embargo, frente a su dictado, las provincias han tenido reacciones disímiles.
Algunas han adherido al régimen de la ley 24.660 sin limitación alguna (Entre Ríos, San
Juan, por ejemplo), mientras que otras lo hicieron con reservas (Santa Fe) y un tercer
grupo ha dictado normas que excluyen su aplicación (Buenos Aires, ley 12.256). Por
último, existen provincias que, si bien adhirieron a las directivas generales de la ley
24.660, también han legislado sobre aspectos particulares de la ejecución de la pena (por
ejemplo, Córdoba).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la ley 24.660 es “… una clara
norma marco que es constitucional, pues no impide ni avanza sobre las legislaciones de
ejecución penal provinciales, sino que establece su adecuación, debiendo interpretarse
que establece un marco mínimo de régimen, más allá del cual pueden avanzar las
provincias en sus respectivas legislaciones”24.
En consecuencia, las legislaciones provinciales, en materia de ejecución penal,
deben respetar los estándares mínimos que establece la ley 24.660, lo que se proyecta
necesariamente sobre la cuestión del trabajo de las personas privadas de la libertad
ambulatoria.
Merece destacarse que a pesar de que en nuestro país, el trabajo es un derecho
de las personas presas, el obligado al efecto -es decir, el Estado Nacional y los estados
provinciales, por medio de sus respectivas administraciones penitenciarias- no cumplen su
24
“Verbitsky”, Fallos 328:1146, 1186 y su cita (2005).
25
deber legal de proporcionar empleo formativo y debidamente remunerado a todas las
personas que lo solicitan.
2) El trabajo como un deber está integrado por el conjunto de labores de higiene y
mantenimiento que debe realizar la persona privada de la libertad dentro del
establecimiento y que forma parte de las actitudes que se tienen en cuenta al momento
de valorar su conducta25.
La ejecución del trabajo voluntario remunerado no exime a ningún detenido de su
prestación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le
encomienden de acuerdo con los reglamentos, pues estas –como expresara- constituyen
un deber y no serán remuneradas, salvo que fuere su única ocupación (artículo 111 ley
24.660 y artículo 88 RGP)
Por otro lado, el trabajo voluntario forma parte, también, del tratamiento
individual que debe ser ofrecido al detenido por la autoridad penitenciaria. Las Reglas
Mandela disponen que “El tratamiento de las personas condenadas a una pena o medida
privativa de libertad debe tener por objeto, en la medida en que la duración de la pena lo
permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto
de su trabajo y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estará
25
Ley 24.660, artículo 100. — El interno será calificado de acuerdo a su conducta. Se entenderá por
conducta la observancia de las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia
dentro del establecimiento. La calificación de conducta tendrá valor y efectos para determinar la frecuencia
de las visitas, la participación en actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan. (artículo
103).
26
encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y desarrollar su sentido de la
responsabilidad” (regla 91).
Conviene resaltar que el tratamiento, según la ley 24.660, debe ser
interdisciplinario, programado, individualizado y obligatorio en determinados aspectos
(arts. 1° y 5°). Esto significa que deberán participar en el tratamiento del detenido
psiquiatras, sociólogos, médicos, pedagogos, asistentes sociales, maestros, etc., a efectos
de coadyuvar en este proceso encaminado a obtener la reinserción del detenido.
El carácter programado del tratamiento consiste en que será planificado y se
desarrollará de modo continuado, atendiendo a la evolución del detenido. Además debe
ser individualizado, vale decir debe tomar en cuenta las condiciones personales, intereses
y necesidades de aquel. Y, por último, será obligatorio respecto de las normas que regulan
la convivencia, la disciplina y el trabajo, en tanto que las otras actividades que lo integren
tendrán carácter voluntario.
López y Machado señalan que el trabajo obligatorio se refiere a la prestación de
tareas de mantenimiento que le encomienden al detenido, conforme lo dispuesto por el
art. 17, inc. k del Reglamento de Disciplina para los Detenidos (aprobado por decreto
18/97), mientras que la actividad productiva, que implica capacitación y es siempre
remunerada, integra el programa de tratamiento de reinserción social y su cumplimiento
no puede ser exigido de manera compulsiva26.
26
LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, Análisis del Régimen de Ejecución Penal. Ley 24.660. Ejecución de la pena
privativa de la libertad, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido, 2004, nota 19, p. 49.
27
Comparto dicha conclusión, pues el artículo 13, inciso b) de la ley 24.660 establece
que durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su
cargo: “Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus
inquietudes” (en sentido análogo, art. 10 del Reglamento de Modalidades Básicas de la
Ejecución). Vale decir, que aquel podría rehusarse voluntariamente a realizar alguna de las
actividades propuestas en materia de educación o de trabajo, por ejemplo, lo que, según
López y Machado, tendrá como consecuencia que se lo aparte del carácter progresivo del
régimen y se le impida, por lo tanto, acceder a modos de cumplimiento de la pena más
benignos27.
En cuanto al derecho comparado, las Reglas Penitenciarias Europeas, adoptadas
por la Comisión de Ministros el 11 de enero de 2006, disponen que: “El trabajo en prisión
debe estar considerado como un elemento positivo del régimen carcelario y en ningún
caso debe estar impuesto como sanción” (26.1).
En nuestro ámbito regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
aprobó en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado en marzo de 2008, los
Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en
las Américas, cuyo principio XIV, en su primer apartado, establece:
Toda persona privada de libertad tendrá derecho a trabajar, a tener oportunidades
efectivas de trabajo, y a recibir una remuneración adecuada y equitativa por ello,
27
Ibidem, p. 51.
28
de acuerdo con sus capacidades físicas y mentales, a fin de promover la reforma,
rehabilitación y readaptación social de los condenados, estimular e incentivar la
cultura del trabajo, y combatir el ocio en los lugares de privación de libertad. En
ningún caso el trabajo tendrá carácter aflictivo.
En la República Federal de Alemania, por ejemplo, la Ley Federal del 16 de marzo
de 1976, sobre ejecución de las penas y medidas privativas de libertad (StVollzG), regula la
cuestión del trabajo penitenciario en los centros de penados de adultos alemanes (arts. 37
a 52, Título Quinto: Trabajo, capacitación y perfeccionamiento).
El trabajo se considera un elemento esencial para conseguir la resocialización del
preso. La experiencia alemana demuestra que un número importante de detenidos tiene
serios problemas laborales: alrededor de una tercera parte de ellos no tenía ningún
empleo antes de su encarcelamiento. El trabajo productivo se concibe como una forma
principal para transmitir a la persona presa ciertas aptitudes para ejercer un trabajo
remunerado después de su puesta en libertad, reforzar su posición en el mercado laboral
o acostumbrarles a desempeñar un trabajo regular. La Ley Penitenciaria concibe el trabajo
como una obligación de la persona privada de la libertad que comprende únicamente
tareas adecuadas a sus aptitudes personales. También se da una importancia básica a la
aplicación de medidas de formación profesional, mediante cursos que se imparten
durante el horario laboral.
El trabajo y la formación de los reclusos son la garantía de su posterior inserción en
la sociedad libre. La administración penitenciaria debe proporcionar a cada recluso un
29
trabajo productivo en función de sus aptitudes y preferencias28. Si un recluso no puede
contar con un puesto de trabajo o acción de formación profesional debe proporcionársele
una actividad útil. El trabajo de carácter terapéutico debe reservarse a los reclusos sin
capacidad laboral. El trabajo productivo es una obligación y en su defecto se autorizará a
realizar un curso de formación profesional u otra ocupación útil de coste razonable. Existe
la obligación de realizar servicios generales de la prisión de hasta tres meses al año. Tanto
el trabajo productivo como el terapéutico y las prestaciones en servicios auxiliares de la
prisión serán remunerados en proporción a la productividad y tipo de trabajo, tomando
como referencia un salario básico de la ley laboral común y estableciendo un mínimo
equivalente al 75% del mismo. Solo se eximen de la obligación laboral los detenidos en
prisión provisional, los reos mayores de 65 años y las mujeres embarazadas y lactantes.
Los trabajos terapéuticos se reservan a las personas presas con capacidades limitadas.
Existe derecho al seguro por desempleo y accidente laboral. La organización del trabajo
penitenciario corresponde a cada ministerio de justicia de los diferentes estados de la
República Federal. Estos pueden ceder la gestión a empresas privadas o bien una sociedad
mercantil creada por el estado y que se rija por el derecho privado29.
En el caso de Francia, la organización del sistema penitenciario francés es
centralizada. Depende desde 1911 del Ministerio de Justicia (Garde des Sceaux et Ministre
28
Congreso de la Nación, Dirección de Información Parlamentaria, Documentación Extranjera, El trabajo de
los detenidos. Análisis de la legislación vigente en Alemania, España, Francia e Italia, octubre de 2004, p. 4.
29
Centre d’Iniciatives per a la Reinserció, Libro Blanco. El trabajo en las prisiones europeas. Organización y
gestión de los talleres penitenciarios, Barcelona, CIRE, p. 265 y ss.,
http://justicia.gencat.cat/web/.content/documents/arxius/el_trabajo_en_las_prisiones_europeas.pdf.
30
de la Justice) a través de la Dirección de la Administración Penitenciaria (DAP), que actúa
en los diferentes departamentos de la República, mediante las direcciones regionales y los
jefes de misión en los departamentos metropolitanos (DOM) y territorios de ultramar
(TOM). El trabajo penitenciario, que desde 1987 ha dejado de ser considerado obligatorio
para los detenidos, tiene dos posibles métodos de gestión: gestión directa por la
administración del trabajo industrial, mediante el organismo SEP-RIEP (Régie Industrielle
des Établissements Pénitentiaires) y gestión mixta o de cesión a empresas privadas
especializadas, mediante contratos de concesión plurianuales. Las empresas
concesionarias se encargan de gestionar todas las ocupaciones laborales en talleres, la
formación profesional y los servicios generales de la prisión, todas ellas remuneradas y
bajo la alta supervisión de la Dirección de la Administración Penitenciaria30.
Pese a que el trabajo de las personas condenadas no es más obligatorio desde
1987, permanece como un derecho reconocido por la Constitución (reconocido pero no
aplicado para todos los ciudadanos). Las actividades y las remuneraciones son variadas. En
el año 2008, cuatro (4) detenidos sobre diez (10) estaban remunerados. Alrededor de
siete mil (7.000) de ellos trabajaba para concesionarios que proponían la mayoría de las
veces actividades de mantenimiento, por un salario mensual medio de trescientos setenta
(370) euros. Cerca de siete mil (7.000) igualmente trabajaban para el servicio general
(distribución de comidas, limpieza de locales, etc.) por una remuneración mensual de
doscientos veinte (220) euros. Tres mil (3.000) detenidos eran remunerados dentro del
30
Ibidem, p. 245 y ss.
31
sistema de la formación profesional y percibían un promedio 3 (tres) euros por hora. Mil
(1.000) detenidos, en definitiva, eran asalariados del Régie Industrielle des Établissements
Pénitentiaries (RIEP) por quinientos veinte (520) euros –promedio- por mes31.
En España, la Constitución de 1978 establece que las penas privativas de libertad y
las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no
podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales que consagra la Constitución,
a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena o por la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá
derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la seguridad
social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad (artículo
25). El trabajo en la prisión también se considera un derecho y un deber de cada persona
privada de libertad. Está destinado a la resocialización del preso (artículo 26 de la Ley
Orgánica General Penitenciaria del 26/09/1979, según revisión vigente a partir del
02/07/2003).
En Méjico, la Constitución dispone que:
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la
salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la
sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para
31
COMBESSIE, Philippe, Sociologie de la prison, 3a ed., Paris, La Decouverte, 2009, pp. 46-47.
32
él prevé la ley… (2° párrafo, reformado mediante Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación –DOF- el 10 de junio de 2011).
En el plano infraconstitucional, la Ley que Establece las Normas Mínimas sobre
Readaptación Social de Sentenciados (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19
de mayo de 1971, texto vigente, según la última reforma publicada DOF 13/06/2014)
establece que:
La asignación de los detenidos al trabajo se hará tomando en cuenta los deseos, la
vocación, las aptitudes, tratándose de internas, en su caso, el estado de gravidez, la
capacitación laboral para el trabajo en libertad y el tratamiento de aquéllos, así como las
posibilidades del reclusorio. El trabajo en los reclusorios se organizará previo estudio de
las características de la economía local, especialmente del mercado oficial, a fin de
favorecer la correspondencia entre las demandas de éste y la producción penitenciaria,
con vistas a la autosuficiencia económica del establecimiento. Para este último efecto, se
trazará un plan de trabajo y producción que será sometido a aprobación del Gobierno del
Estado y, en los términos del convenio respectivo, de la Secretaría de Seguridad Pública
(artículo 10).
Es de interés señalar que Alemania, España, Francia e Italia coinciden en que la
obligatoriedad del trabajo carcelario jamás se aplica a las personas detenidas acusadas,
33
que aún no han sido condenadas, sometidas a prisión preventiva o provisional, quienes
pueden trabajar, si lo desean32.
ARTICULO 107. — El trabajo se regirá por los siguientes principios:
a) No se impondrá como castigo;
b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales;
d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre;
e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los
internos, las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado
laboral;
f) Deberá ser remunerado;
g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.
El trabajo no puede ser aflictivo.
En ningún caso, ya sea como derecho o como deber, el trabajo puede ser impuesto
como castigo, ni ser aflictivo, denigrante, infamante, ni forzado (artículo 107, incs. a y b ley
24.660).
32
Congreso de la Nación, El trabajo de los detenidos…, op. cit., p. 16.
34
Estas prohibiciones son consecuencia del principio de respeto a la dignidad de la
persona humana que debe imperar en la aplicación de la pena privativa de la libertad, el
que tiene carácter constitucional, conforme lo dispuesto por el artículo 18 de la Carta
Magna, cuestión en la que también resulta relevante la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolución 39/46, del 10 de
diciembre de 1984, aprobada por la República Argentina por la ley 23.338 (BO 26/02/87) y
que también tiene rango constitucional.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 10 prescribe que
“Toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano…” y en igual sentido se expresa el art. 1º de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el art. 5, párr..2 dispone que
“Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano”.
La regla prevista por los dos primeros incisos del citado artículo 107 de la ley de
ejecución penal concuerda con lo dispuesto por los artículos 9° de dicha ley y del RGP que
establecen que tanto la ejecución de la pena como el régimen carcelario aplicable a los
detenidos estarán exentos de tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Trabajo acorde a las condiciones físicas y mentales de las personas presas.
35
El trabajo en contexto de encierro debe programarse teniendo en cuenta las
aptitudes psicofísicas y las condiciones personales de los sujetos privados de la libertad
ambulatoria (arts. 107, 109, 114 ley 24.660, artículo 98 RGP). Estas normas concuerdan
con el Código Penal, que dispone que los hombres débiles o enfermos y los mayores de
sesenta años no deben ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la
dirección del establecimiento (artículo 7°). La detenida embarazada está eximida de la
obligación de trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su
estado, cuarenta y cinco días antes y después del parto (artículo 193 de la ley 24.660).
Estas disposiciones tienen por función evitar que el trabajo en situación de
encierro tenga carácter aflictivo, condición vedada no solo por la propia ley 24.660, sino
también por la regla 71 de las ya citadas Reglas Mínimas, que si bien establece que todos
los condenados serán sometidos a la obligación de trabajar, supedita este deber a la
aptitud física y mental del recluso, según la determine el médico (aps. 1° y 2°)33.
El trabajo voluntario de los detenidos debe estar basado en criterios pedagógicos y
psicotécnicos. Dentro de las posibilidades existentes, el sujeto privado de la libertad podrá
manifestar su preferencia por el trabajo que desee realizar. En el caso de personas que
ejerciten o perfeccionen actividades artísticas o intelectuales, estas podrán ser su única
actividad laboral si fuere productiva y compatible con su tratamiento y con el régimen del
establecimiento (ley 24.660, arts. 112 y 113, y RGP, arts. 104 y 105).
Trabajo forzoso.
33
Reglas Mandela, 96.1 y 97.1.
36
Al respecto, cabe señalar que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se
pronunció por medio del Convenio 29, del año 1930, que la República Argentina ratificó el
14/03/1950. Posteriormente, en el año 1957, la Conferencia adoptó el Convenio 105 de
abolición del trabajo forzoso, que entró en vigor en 1959 y fue ratificado por nuestro país
el 18/01/1960.
No debe olvidarse que los Convenios de la OIT, ratificados por nuestro país, tienen
jerarquía superior a las leyes, pues se inscriben en la categoría de los tratados, según lo
afirmara la Corte Suprema de Justicia de modo reiterado (cf. artículo 75, inc. 22, párr. 1°
de la CN, CSJ, sentencia del 26/10/2004, en autos “Milone, Juan A. c/Asociart SA
Aseguradora de Riesgos del Trabajo34).
No obstante, la misma Corte sostuvo que el Convenio 87 de la OIT, referido a la
libertad sindical, posee jerarquía constitucional, en tanto se halla integrado al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ―artículo 8º-, al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículo 22- y a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos -artículo 16- (sentencia del 11/11/2008, dictada en autos
“Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales”).
Por tal razón corresponde reconocer jerarquía constitucional al Convenio 29 sobre
trabajo forzoso, dado que también se encuentra integrado tanto a la Convención

34
Doctrina reiterada al decidir los autos “Pinturas y Revestimientos Aplicados SA s/quiebra” de fecha
26/03/2014, sentencia en la que también se citan otros precedentes del Tribunal en el mismo sentido (La
Ley, 15/05/2014).
37
Americana de Derechos Humanos (artículo 6°, aps. 1° y 2°) como al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 8°, ap. 3.a).
En efecto, la Convención Americana de Derechos Humanos prevé en su artículo 6°,
apartado 2°, que: “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio,
y tanto estos, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas…”.
En la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de la OIT
de 1998, la temática del trabajo forzoso es tan importante que ha sido incluida en la
nómina de los cuatro principios y derechos fundamentales que deben respetar los estados
miembros, entre ellos: “…c) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio”.
Se trata, tal como expresa dicha declaración, de principios y derechos que los
estados deben respetar por su sola pertenencia a la OIT, con independencia de que hayan
ratificado el convenio internacional respectivo.
En diciembre de 1998, los estados parte del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay
y Uruguay) acordaron mediante la Declaración Socio-Laboral eliminar el uso de todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio, incorporando los principios y las disposiciones de
los Convenios 29 y 105 de la OIT.
El primero de estos convenios de OIT prohíbe toda forma de trabajo forzoso u
obligatorio, al que define como “… todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
38
amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente”.
Sin embargo, tanto el convenio citado como la Convención Americana de Derechos
Humanos establecen como excepción al concepto de trabajo forzoso u obligatorio
aquellos trabajos o servicios que se imponen como consecuencia de una condena dictada
por un órgano judicial.
El referido convenio de OIT, en su artículo 2°, párrafo 2°, inciso c), precisa que la
expresión “trabajo forzoso u obligatorio” no comprende “… cualquier trabajo o servicio
que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a
condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las
autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de
particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado”.
La condena debe emanar de un órgano judicial, no basta una decisión de un
organismo administrativo, por elevado que fuera su rango, ni de cualquier otra autoridad,
por encumbrada que fuese. Esta disposición tiene por finalidad asegurar el respeto de las
garantías del debido proceso: la presunción de inocencia, la igualdad de todos ante la ley,
la regularidad e imparcialidad del procedimiento judicial, la independencia e imparcialidad
de los tribunales, las garantías necesarias para la defensa, una tipificación clara del delito y
la irretroactividad de la ley penal. Por tanto, no se puede imponer un trabajo obligatorio a
39
menos que la persona considerada haya sido reconocida culpable de un delito, con las
debidas garantías procesales35.
Por su parte, el instrumento regional establece que:
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los
países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la
capacidad física e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u
obligatorio, para los efectos de este artículo: a. los trabajos o servicios que se
exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o
resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o
servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas,
y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares,
compañías o personas jurídicas de carácter privado (artículo 6°).
La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT, instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su
octava reunión (1926) y que ejerce el control regular de la observación por los estados
miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado, en relación
35
VON POTOBSKY, Geraldo W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor, La Organización Internacional del Trabajo,
Buenos Aires, Astrea, 1990, p. 171.
40
con la situación de la Argentina, tomó nota con interés de las disposiciones de la ley de
ejecución de la pena privativa de libertad, relativas al trabajo penitenciario (ley 24.660,
arts. 106 a 132)36.
Como ya lo señalara, el referido convenio internacional considera “trabajo forzoso
u obligatorio” a “… todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una
pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.
La expresión “bajo amenaza de una pena cualquiera” no significa “pena” en el
sentido de sanción penal, sino que también comprende la privación de cualquier derecho,
privilegio o ventaja. Esta situación puede configurarse, por ejemplo, cuando las personas
que se niegan a llevar a cabo un trabajo se exponen a perder determinados derechos,
ventajas o privilegios37.
Por su parte, la locución “ofrecimiento voluntario” hace referencia al
consentimiento formal, preferentemente por escrito, dado libremente y con conocimiento
de causa por los trabajadores para formar parte de una relación de empleo, así como a su
libertad para renunciar a su empleo en cualquier momento (por ejemplo, mediante un
preaviso razonable)38.
36
Observación individual de la CEACyR sobre la Argentina, Convenio 29 (2004).
37
OIT Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª reunión, 2012, Estudio General sobre los convenios
fundamentales relativos a los derechos del trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre justicia social
para una globalización equitativa, 2008, Informe III (Parte 1B) , ap. 270, p. 117.
38
Ibidem, ap. 271, p. 117.
41
La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT recordó de modo reiterado…
… que el trabajo o servicio que se exija a una persona en virtud de una condena
pronunciada por sentencia judicial es compatible con el Convenio únicamente si se
reúnen dos condiciones, a saber: que este trabajo o servicio se realice bajo la
vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicha persona no sea cedida o
puesta a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter
privado.
Las dos condiciones establecidas en el artículo 2.c son igualmente importantes y se
aplican de manera acumulativa: el hecho de que un recluso permanezca en todo
momento bajo la vigilancia y el control de una autoridad pública no exime al gobierno de
la obligación de cumplir con la segunda condición, a saber, que la persona de que se trata
no ha de ser cedida o puesta a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas
de carácter privado.
De no cumplirse una de estas dos condiciones, la situación no queda excluida del
ámbito de aplicación del Convenio, y el trabajo forzoso exigido a personas condenadas en
estas circunstancias queda prohibido en virtud del artículo 1.1 del Convenio. En esos
casos, la Comisión pidió a los gobiernos involucrados que adoptasen las medidas
necesarias para asegurar la observancia del Convenio como, por ejemplo, garantizar que
los presos que trabajan para empresas privadas se ofrezcan voluntariamente para
desempeñar esta actividad sin presiones o amenazas de cualquier sanción, habida cuenta
42
de su condición de mano de obra en cautividad, con sujeción a garantías relativas a la
remuneración y de otras condiciones de empleo semejantes a una relación libre de
trabajo. En esta situación, el trabajo de los presos para empresas privadas no entra dentro
del ámbito de aplicación del Convenio, ya que no hay obligatoriedad39.
Es necesario remarcar que las condiciones que establece el citado Convenio Nº 29
para que un trabajo no sea considerado como forzoso, también deben observarse cuando
se trate de una condena a cumplir un trabajo de utilidad pública o en favor de la
comunidad (artículo 50 ley 24.660).
En su reunión del año 2007, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT
precisó que, para que este trabajo comunitario o de utilidad pública, exigido en
cumplimiento de una pena, no sea considerado como una forma de trabajo forzoso, debe
reunir las condiciones establecidas en el citado Convenio 29. La primera de ellas no suele
generar dificultad alguna, ya que en las legislaciones que la Comisión ha examinado la
pena de prestación de trabajo de utilidad pública es una sanción penal que solo una
instancia jurisdiccional puede imponer. También se cumple la segunda condición, prevista
en el párrafo 2.c del artículo 2° del Convenio, cuando la prestación de trabajo de utilidad
pública se realiza en beneficio del estado y entidades que lo integran (administraciones,
colectividades territoriales, servicios públicos, establecimientos públicos, etc.). Cuando se
reúnen esas dos condiciones, la pena de prestación de trabajo de utilidad pública entra en
39
Observación (CEACR), adoptada en 2011 y publicada en la 101ª sesión de 2012.
43
el ámbito de aplicación de la excepción prevista en el Convenio y no merece objeciones de
la Comisión.
La situación es diferente cuando la legislación por la que se instituye la pena prevé
que la prestación de trabajo de utilidad pública, que debe realizar el condenado, puede
efectuarse por cuenta de una entidad distinta de una persona jurídica de derecho público.
Ahora bien, resulta que en la inmensa mayoría de las legislaciones examinadas por la
Comisión la prestación de trabajo de utilidad pública también puede realizarse en
beneficio de personas jurídicas de derecho privado, como asociaciones u otras
instituciones sin fines de lucro. La Comisión vela, entonces, para que concurran dos
elementos: por una parte, que la persona condenada consienta formalmente en cumplir la
pena de prestación de trabajo de utilidad pública y, por otra parte, que las modalidades
de realización de ese trabajo estén suficientemente definidas y controladas, para
garantizar que el trabajo realizado sea, efectivamente, de utilidad pública y que las
entidades para las cuales se efectúe no tengan fines de lucro.
El informe señala que el consentimiento de la persona condenada a la pena de
prestación de trabajo de utilidad pública suele venir garantizado por la legislación. Esta
pena permite a las jurisdicciones sancionar a los autores de determinados delitos, sin
enviarlos a la cárcel, pues consiste en la realización de obras destinadas en cierta medida a
reparar el perjuicio causado a la sociedad por la transgresión cometida. En vista del
objetivo perseguido, se ha considerado, en general deseable, que la persona condenada
consienta formalmente en realizar un trabajo de ese tipo. En ese orden de ideas, las
44
legislaciones examinadas prevén, por ejemplo, la presencia obligatoria del condenado en
el momento de pronunciarse la pena, la obtención de su acuerdo, la posibilidad para el
condenado de solicitar esa medida alternativa o, al contrario, de rechazarla40.
En relación con el trabajo en contexto de encierro y a la luz de las directivas
impuestas por el Convenio Nº29, cabe concluir que la disposición del artículo 110 de la ley
de ejecución penal parece colisionar con ellas, pues establece que: “Sin perjuicio de su
obligación a trabajar, no se coaccionará al detenido a hacerlo. Su negativa injustificada
será considerada falta media e incidirá desfavorablemente en el concepto”41.
Esta calificación habrá de repercutir en su avance en el sistema de progresividad, lo
cual debe ser entendido como una pérdida de una ventaja o privilegio.
Al respecto, la Comisión de Expertos de la OIT ha sostenido que…
… siempre ha establecido claramente que para su compatibilidad con el Convenio
[29], el trabajo de los reclusos para empresas privadas debe depender del
consentimiento libre de los trabajadores interesados, sin sujeción a la amenaza de
una pena cualquiera, en el sentido amplio del artículo 2°, párrafo 1° del Convenio,
40
Conferencia Internacional del Trabajo ‒ 96ª reunión, Informe III (Parte 1B). Estudio general relativo al
Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957
(núm. 105), Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2007.
41
Ley 24.660, artículo 101. — El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que merezca. Se
entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que sea deducible su mayor o menor
posibilidad de adecuada reinserción social. La calificación de concepto servirá de base para la aplicación de
la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutación de pena e indulto (artículo 104).
45
tal como la pérdida de privilegios o una evaluación desfavorable del
comportamiento tenido en cuenta para la reducción de la pena42.
Si bien este criterio ha sido expresado en relación con los detenidos que trabajan
para una empresa privada, no existen razones para que no sea aplicable a aquellas
personas privadas de la libertad que lo hacen para el estado.
De todos modos, merece señalarse que nuestro derecho positivo
infraconstitucional ha suprimido el trabajo obligatorio como parte de la pena privativa de
la libertad. El trabajo como deber ha quedado limitado solo a las tareas de limpieza y
mantenimiento que benefician al conjunto de la población carcelaria y, conforme a las
normas vigentes, tales trabajos o servicios prestados por los sujetos detenidos no deben
afectar su dignidad como personas, ni su capacidad física e intelectual.
También debe destacarse que, conforme lo dispuesto por los referidos
instrumentos internacionales, constituirían “trabajos forzosos” los desempeñados por un
detenido simplemente procesado, no condenado por sentencia firme, salvo que esos
servicios fueran prestados en forma voluntaria.
Trabajo formativo para desempeñarse en la vida libre.
La ley y el RGP establecen que el trabajo voluntario de las personas privadas de la
libertad debe propender a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales.
42
Conferencia Internacional del Trabajo, 90º reunión, 2002, Informe III (parte 1A), ap. 10, p.105.
46
Esta tiene que ser una de las primeras finalidades del trabajo en el contexto de
encierro, porque en nuestro país la mayoría de los detenidos carecen de este tipo de
hábitos. El Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena (SNEEP),
dependiente de la Dirección Nacional de Política Criminal en Materia de Justicia y
Legislación Penal, de la Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, en su informe anual correspondiente al año 2014 -que puede
consultarse vía Internet-, da cuenta que de un total de 68.407 personas privadas de la
libertad en todo el país, 48% eran condenados, el 51% eran procesados y 1% correspondía
a inimputables, menores o detenidos sin discriminar y del total de procesados y
condenados al momento de ingresar al establecimiento penal, el 44% eran desocupados y
el 49% de todos ellos no tenía oficio ni profesión43.
El trabajo penitenciario debe estar orientado a la capacitación laboral del detenido
para desempeñarse en la vida libre. Debe atenderse, en particular, la formación y
capacitación de los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años,. El tratamiento, en el
caso de estos jóvenes pondrá especial empeño en la capacitación profesional así como en
la enseñanza obligatoria y en el mantenimiento de los vínculos familiares (artículo 197).
El régimen de aprendizaje de oficios que se implemente ha de ser concordante con
las condiciones personales de la persona privada de la libertad, con sus posibles
actividades futuras en el medio libre, con las tecnologías utilizadas en este medio y con las
demandas del mercado laboral. Deberá promoverse la organización de sistemas y
43
www.infojus.gob.ar/informe SNEEP ARGENTINA; http://www.jus.gob.ar/areas-tematicas/estadisticas-de-
politica-criminal/mapa.aspx.
47
programas de formación y reconversión laboral, las que podrán realizarse con la
participación concertada de las autoridades laborales, agrupaciones sindicales,
empresarias y otras entidades sociales vinculadas al trabajo y a la producción (arts. 114 y
115 ley 24.660 y arts. 100, 101, 103, 104, 105 RGP).
La ley 24.660 reclama el apoyo y la comprensión de la sociedad respecto del
condenado para lograr su reinserción social (artículo 1°) y, específicamente, respecto del
trabajo dispone que se promoverá la participación de las entidades intermedias vinculadas
al mundo laboral (entidades sindicales, cámaras empresariales, etc.) en la organización de
sistemas y programas de formación y reconversión laboral (arts. 111 ley citada, 101 RGP).
El trabajo de las personas detenidas debe procurar su capacitación para
desempeñarse en la vida libre. No debe olvidarse que la finalidad esencial del trabajo en la
prisión es la preparación para su futura inserción laboral, por cuya razón ha de conectarse
con los programas de formación profesional ocupacional que se desarrollen en los centros
penitenciarios, tanto a efectos de mejorar las capacidades de las mismas para el posterior
desempeño en un puesto de trabajo en los talleres productivos, como para su futura
incorporación laboral cuando accedan a la libertad.
El Informe Final de la Comisión Especial de Estudio sobre la Vigencia y Estado de las
Relaciones Laborales en el Marco del Trabajo prestado en condiciones de encierro de las
Personas Privadas de su Libertad Ambulatoria, creada por Resolución del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación Nº 1373/14, señala:
48
“En la actualidad, las personas detenidas que trabajan intramuros desarrollan una
variada cantidad de tareas. Si bien, conforme el espíritu de la ley 24.660, el trabajo
en la cárcel debería propender a la formación laboral y profesional de las personas
privadas de la libertad ambulatoria, existen pocas áreas laborales relacionadas con
oficios o profesiones. Sólo funcionan unos pocos talleres de sastrería, jardinería,
reparación de motores y carpintería. Por el contrario, las tareas desarrolladas por
la mayoría de las personas que trabajan en contexto de encierro, poco tienen de
formativas pues, por lo general, se encuentran directamente relacionadas con las
necesidades funcionales básicas del establecimiento carcelario en el cual se
encuentran alojadas. Así, en su mayoría, prestan servicios en la “fajina” (limpieza
de los pabellones de alojamiento y sus respectivos “baños” y “cocinas”), en los
“tachos” (recolección de basura), en la panadería (que abastece de productos
panificados a las unidades carcelarias) y en la cocina (donde se preparan las
comidas de las personas presas). En menor medida, también desarrollan
actividades de pintura, plomería y electricidad, mayormente orientadas a la
reparación y mantenimiento de las instalaciones del establecimiento penitenciario.
Así las cosas, puede afirmarse que, a pesar de contar con un presupuesto
específico al efecto, los distintos servicios penitenciarios han subcontratado o,
como vulgarmente se denomina, “tercerizado” numerosos servicios relacionados
con el funcionamiento básico de sus establecimientos carcelarios con ¡las propias
49
personas detenidas!, todo ello, desde luego, en un contexto de absoluta
inseguridad y precariedad laboral 44.
Igualmente se constata en muchos centros penitenciarios, que las personas
privadas de la libertad realizan actividades que no tienen perspectivas de rentabilidad en
el medio libre (por ejemplo, elaboración de narices para payasos, pegado de manijas de
hilo sisal en bolsas de papel madera, armado de broches para colgar ropa, etc.), o que se
capaciten en técnicas laborales que han caído en desuso o que adquieran oficios que no
son demandados por el mercado laboral extramuros. Por ejemplo, existen unidades
penitenciarias en las cuales los detenidos trabajan en imprentas donde funcionan linotipos
de plomo cuando estas técnicas de impresión han dejado de utilizarse en el mundo libre
desde hace décadas o que toda la actividad de las personas presas consistan en tareas
agrícolas o de cría de ganado menor cuando una vez cumplida la condena se reintegrarán
a un medio urbano. Tampoco es admisible, en el caso de las mujeres, que se las capacite
únicamente para realizar labores propias del mundo doméstico, cuando de lo que se trata
es de proporcionales herramientas para que, una vez agotada la pena, puedan acceder a
un empleo rentable.
No puede pasarse por alto que el cumplimiento de la obligación de dar trabajo
está condicionada por la cuestión presupuestaria, por el diseño edilicio del
establecimiento carcelario (posibilidad de instalar talleres), etc., pero en la actualidad,
existe toda una serie de actividades que pueden realizarse a partir de la utilización de las
44
Informe Final, pub “Trabajo en cárceles”, ps.31 y 32
50
herramientas informáticas y que son requeridas y valoradas por el mercado de trabajo
extramuros.
No debe soslayarse tampoco, que en el mundo existen graves dificultades para
favorecer el empleo en contexto de encierro. Por lo tanto, es necesario que el estado
convoque a la empresa privada y a entidades intermedias, como sindicatos, cámaras
empresariales, universidades nacionales, organizaciones no gubernamentales, para
capacitar y generar trabajo suficiente para emplear a la mayor cantidad de personas
privadas de la libertad que manifiesten su voluntad de trabajar.
Se ha sostenido que, desde el punto de vista económico, el trabajo en situación de
encierro no es competitivo debido a su baja productividad, concretamente entre el 11 y el
15% en comparación con el trabajo en libertad y que ello se debe, sobre todo, a dos
circunstancias. Por una parte, a una maquinaria y a una tecnología anticuada, debido a las
escasas inversiones; por otra, a la inferior cualificación profesional del detenido. Sin
embargo, cuando se valoran los servicios públicos -y la actividad penitenciaria es uno de
ellos-, el criterio de la rentabilidad no puede ser ni el único, ni el más importante y, en
este sentido, se afirma que la prisión más rentable es la que ofrece unas cuotas más altas
de reinserción45.
En consecuencia, es necesario capacitar a las personas detenidas e incentivarlas a
que participen en cursos de formación y capacitación profesional.

45
MAPELLI CAFFARENA, Borja, “Una nueva versión de las normas penitenciarias europeas”,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), n° 8, 7 de marzo de 2006, pp. 1-44,
http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-r1.pdf.
51
La realización de este tipo de cursos y prácticas se equipara a la instrucción
educativa formal a fin de acceder por este medio a los beneficios previstos en la ley de
estímulo educativo (ley 26.695). El estímulo educativo representó un avance en el
concepto de educación que se recibe dentro del penal. En concreto, consiste en una
herramienta para incentivar a la persona privada de la libertad para que efectúe y termine
estudios tendientes a mejorar su situación dentro y fuera del establecimiento y vincula el
esfuerzo en lograr superar su nivel educativo con la posibilidad de adelantar la salida del
penal.
La capacitación laboral que se desarrolla en los talleres con fines productivos, así
como la educación profesional técnica regulada por la ley 26.058 resultan ser vías de
instrucción que no deben quedar por fuera de los incentivos propuestos en la ley 26.695,
dado que la educación brindada en estos ámbitos tiene por finalidad la adquisición de
habilidades técnicas que le permita a la persona subsistir en el mercado de trabajo
extramuros y debe ser alentada de la misma manera que los estudios formales.
En Alemania, por ejemplo, en caso de que la administración penitenciaria no pueda
destinar a cada detenido un trabajo productivo y remunerado en relación con su vocación
y capacidad, o una actividad de formación profesional, deberá asignarle una actividad útil
y de costo justificado. Los detenidos también están obligados a trabajar en el servicio
52
general del establecimiento (cocina, lavado, limpieza) durante tres meses al año. Por
encima de este período se requiere el acuerdo de los detenidos46.
Trabajo productivo y remunerado.
El trabajo de los sujetos privados de la libertad debe ser productivo y remunerado.
La regla 71 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones
Unidas (ONU, Ginebra, 1955) establece que “se proporcionará a los reclusos un trabajo
productivo, suficiente para ocuparlos durante la duración normal de una jornada de
trabajo”47.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 45/111, de 14 de
diciembre de 1990, adoptó los “Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos”,
uno de los cuales señala que:
“Se crearán condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales
remuneradas y útiles que faciliten su reinserción en el mercado laboral del país y
les permitan contribuir al sustento económico de su familia y al suyo propio”
(principio 8°).
Asimismo, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos estableció, como
principio, que:
46
los detenidos…, op. cit., p. 4.
47
Reglas Mandela, 96.2 .
53
Toda persona privada de libertad tendrá derecho a trabajar, a tener oportunidades
efectivas de trabajo, y a recibir una remuneración adecuada y equitativa por ello,
de acuerdo con sus capacidades físicas y mentales, a fin de promover la reforma,
rehabilitación y readaptación social de los condenados, estimular e incentivar la
cultura del trabajo, y combatir el ocio en los lugares de privación de libertad. En
ningún caso el trabajo tendrá carácter aflictivo (principio XIV, Principios y buenas
prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas,
2008).
Por consiguiente, las personas detenidas tienen derecho a que el estado les
proporcione un trabajo productivo, rentable y que ocupe plenamente la jornada laboral,
ya que en el esquema de la ley 24.660 no hay espacio para la laborterapia, ni para el
trabajo benévolo.
Es necesario señalar, de modo especial, que el trabajo realizado por las personas
privadas de la libertad en contexto de encierro no responde al concepto de laborterapia,
sino al de trabajo productivo, como así también que no corresponde que se denomine
peculio a la retribución económica que obtienen dichas personas como contraprestación
por su trabajo.
La aclaración resulta necesaria, pues en nuestro país, existen normas, tanto
nacionales como provinciales, legales y también reglamentarias, que deben ser
modificadas en cuanto denominan laborterapia a la actividad productiva de los sujetos
privados de la libertad y peculio a la remuneración que ellos perciben.
54
Por ejemplo, la ley 24.372 que crea el Ente de Cooperación Técnica y Financiera
del Servicio Penitenciario Federal –ENCOPE- que es el organismo que encauza la actividad
laboral de las personas privadas de la libertad en los establecimientos penitenciarios
federales, se refiere a los talleres de laborterapia.
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra laborterapia, significa
“tratamiento de las enfermedades mentales o psíquicas mediante el trabajo”, es
improcedente a los fines de definir al trabajo prestado en contexto de encierro.
La laborterapia apunta a solucionar la discapacidad física e intelectual, deficiencias
cognitivas y sensoriales provocadas por accidentes cerebro-vasculares, enfermedades
degenerativas o traumatismos cráneo-encefálicos. Por ello, si dentro de un centro
penitenciario se realiza alguna actividad física o intelectual voluntaria, sin fines
productivos, dicha tarea será considerada una actividad recreativa, pero no laborterapia.
Por las razones expuestas, ningún trabajo voluntario realizado por las personas
privadas de la libertad en condiciones de encierro puede considerarse laborterapia, en
tanto esta tiene fines terapéuticos. De esa manera, la utilización de dicho término
respecto de personas alojadas en los centros de detención que no tengan deficiencias
físicas ni mentales incapacitantes se asemeja a los tratamientos morales, que no solo son
anacrónicos (siglo XVIII), sino también inconstitucionales (arts. 18 y 19 CN). Insistir en el
concepto de laborterapia implica una discriminación a la personalidad de los sujetos
55
privados de libertad, un menoscabo a la dignidad de su persona y una violación de sus
derechos como ciudadano48.
Si bien la ley 24.660 dispone que el trabajo de las personas detenidas no se debe
organizar exclusivamente en función del rendimiento económico individual o del conjunto
de la actividad (artículo 108), la rentabilidad económica es un factor que debe tenerse en
especial consideración. Así lo establece la misma ley en su artículo 113, en el caso de
detenidos que ejerciten o perfeccionen actividades artísticas o intelectuales, pues estas
podrán ser su única actividad laboral siempre que fueren productivas y compatibles con su
tratamiento y con el régimen del establecimiento.
En el diseño de la ley 24.660, la ocupación que debe proporcionar el estado como
parte del tratamiento de reinserción social debe ser rentable, es decir generar un rédito
económico para el empleador y también para la persona que trabaja.
En nuestro país, ya el Código Tejedor estableció que el trabajo de los condenados
debía ser remunerado, pues disponía que el producto del trabajo prestado por los
“sentenciados a penitenciaría” se aplicaba “en primer lugar a indemnizar al gasto causado
en el establecimiento; en segundo a satisfacer la responsabilidad civil; y en tercero, a
procurar a los condenados algún auxilio, y a formarles un ahorro, cuyo fondo se les
entregará cumplida la condena” (artículo 104). El Código de 1886 mantuvo con escasas
variantes esta última disposición solo limitada a los condenados a penitenciaría:
48
Informe Final de la Comisión Especial citada en nota 15, pub.“Trabajo en cárceles”, p.31
56
Los sentenciados a penitenciaría sufrirán las penas en las Penitenciarías, y donde
no las hubiere, en establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a
trabajos forzosos dentro de ellos mismos. Si el condenado no tuviese medios
propios para satisfacer la responsabilidad civil en que hubiese incurrido por el
delito cometido, el producto de su trabajo se destinará íntegro a este objeto y al
sostén de su familia si la tuviese. Satisfecha la responsabilidad civil, el producto del
trabajo se aplicará a satisfacer los gastos que causare en el establecimiento, y a
formarle un fondo propio que se le entregará a su salida. Lo que se aplique a
gastos del penado no excederá de las dos terceras partes del producto de su
trabajo (artículo 65, Código Penal de 1886).
El Proyecto de Reforma del Código Penal de 1903 extendió la regla a los
condenados a presidio o penitenciaría, criterio que se plasmó en el artículo 11 del Código
Penal vigente, para las penas de reclusión y prisión49.
La ley 24.660 enfatiza el carácter rentable del trabajo en contexto de encierro,
pues contempla la existencia de utilidades materiales para la administración penitenciaria,
las que deberán emplearse “exclusivamente en obras y servicios relacionados con el
tratamiento de los internos” (artículo 119, última parte)50 y la retribución económica que
49
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala II, causa nº 19004-04-CC/2008
caratulada “Incidente de apelación en autos Toledo, Cristian Maximiliano s/inf. art (s). 189 bis, Portación de
arma de fuego de uso civil CP (p/L 2303)”, de fecha 12/07/ 2011.
50
En el mismo sentido, la ley 24.372 que crea el Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio
Penitenciario Federal –ENCOPE- dispone en su artículo 5º que “ Las utilidades que produzca el trabajo o la
producción penitenciaria y en general la que surja de los recursos precedentemente previstos se destinarán
exclusivamente al trabajo penitenciario”
57
recibe el sujeto que presta servicios se llama remuneración y la ley, en forma expresa y
reiterada, dispone que el trabajo de las personas detenidas debe ser remunerado
(artículos 107, inc. f), 111, 120 y 121).
Por lo tanto, también resulta inadmisible que se denomine peculio a la retribución
que perciben las personas privadas de la libertad que trabajan, ya que con esta expresión
se designaba a una porción pequeña de bienes que se entregaba a una persona por su
situación o circunstancias, pero que no tenía relación con un trabajo productivo. Así, el
peculio se define como: “1. La hacienda o caudal que el padre o señor permitía al hijo o
siervo para su uso y comercio 2. Dinero que particularmente tiene cada uno, sea o no hijo
de familia”51.
El Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio Penitenciario Federal –
ENCOPE- es el organismo que encauza el trabajo voluntario de las personas privadas de la
libertad en el ámbito federal y es quien abona las remuneraciones correspondientes, sin
embargo en el recibo que instrumenta dicho pago se denomina peculio a esa retribución.
En este sentido puede señalarse también la situación de la Provincia de Santa Fe, porque
si bien dicha provincia –por medio de la ley provincial Nº 11.661- adhirió al régimen de la
ley Nº 24.660- Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-, lo hizo con reservas y una
ellas está referida al trabajo, pues en su artículo 2º dispone que “Cuando la organización
del trabajo esté a cargo del Estado y los bienes o servicios producidos por el interno se
destinaren al Estado o entidades de bien público, no serán de aplicación las normas
51
Diccionario de la Real Academia Española.
58
contempladas en los artículos 107 incs. f) y g); 111; 120 y 128. En este supuesto, el interno
percibirá por su labor una suma que tendrá carácter no remuneratorio y se denomina
“peculio estímulo”.
El salario que recibe un trabajador goza de una protección especial que debe ser
garantizada a los trabajadores en condiciones de encierro de igual manera que a aquellos
que se desempeñan en el medio libre. Representa la retribución por su esfuerzo,
capacidad de trabajo y puesta a disposición del empleador en una relación sinalagmática.
En consecuencia, no existe duda de que no se trata de una dádiva ni un aporte voluntario
de la administración penitenciaria52.
El trabajo en situación de encierro debe ser remunerado por múltiples razones. En
primer lugar, es una herramienta ineludible a fin de conseguir la adecuada reinserción
social del detenido, para que pueda generar un proyecto de vida sustentable. El salario
que obtenga mientras se encuentra en prisión le permitirá atender a sus necesidades
personales y familiares y -en el caso de los condenados- posibilitará la reparación debida a
la víctima del delito. Cuando la persona detenida recupere su libertad, de acuerdo con las
disposiciones de la ley 24.660 y del RGP, podrá contar con un capital propio.
En consecuencia, la retribución del trabajador intramuros debe tener entidad
económica, no puede consistir en una suma simbólica, insignificante o irrisoria, dado que
tanto la citada ley como el RGP disponen distintas deducciones que afectan la
remuneración, además de las correspondientes a la seguridad social. En efecto, en el caso
52
Informe Final de la Comisión Especial mencionada en nota 15, pub. Trabajo en cárceles, p.31.
59
de las personas condenadas, establece descuentos encaminados a indemnizar a la víctima
del delito, cuando así lo dispone la sentencia, a cumplir con la obligación alimentaria, a
costear los gastos ocasionados al establecimiento y a formar un fondo propio que se
entregará a la persona detenida cuando recupere la libertad a fin de que cuente con
recursos suficientes para afrontar los primeros gastos de su vida en el medio libre
(artículos 11 del Código Penal, 121 ley 24.660, 109 y 110 RGP).
Derecho aplicable al trabajo en la prisión.
1. Tanto la ley 24.660 como el RGP, de modo expreso y reiterado, disponen que al
trabajo prestado en contexto de encierro se le debe aplicar “… la legislación laboral y de la
seguridad social vigentes o la legislación inherente al trabajo libre”. El artículo 107 de la
ley 24.660 cuando establece los principios que deben regir el trabajo de los detenidos
dispone, expresamente, que “… se respetará la legislación laboral y de la seguridad social
vigentes”. También, en relación con la organización del trabajo de los sujetos privados de
la libertad, prescribe que sus métodos, modalidades, jornadas y horarios de labor,
medidas preventivas de higiene y seguridad atenderán a las exigencias técnicas y “… a las
normas establecidas en la legislación inherente al trabajo libre” (artículo 117). Asimismo,
dispone que, cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o
privada, la remuneración del trabajador intramuros será igual al salario de la vida libre,
correspondiente a la categoría profesional de que se trate y que los salarios serán
abonados en los términos establecidos en la “legislación laboral vigente” (artículo 120).
Prevé, también, que “… la muerte o los accidentes sufridos por detenidos durante o con
60
motivo de la ejecución del trabajo y las enfermedades profesionales serán indemnizables
conforme la legislación vigente” (artículo 130). Esta indemnización “… se determinará
sobre la base de los salarios fijados en los convenios o disposiciones vigentes, a la fecha
del siniestro, para las mismas o similares actividades en el medio libre” (artículo 131). El
RGP contiene normas análogas (arts. 103,109, in fine, 112, 113,114).
La circunstancia de que sea el estado (nacional o provincial) el obligado a ofrecer
trabajo a la persona privada de la libertad, o que tanto la autoridad penitenciaria o entes
descentralizados funcionen con el carácter, derechos y obligaciones de las personas
jurídicas de derecho público, no determina que sea de carácter público el vínculo laboral
que existe entre el estado (o dichos organismos) y los detenidos que trabajan, pues es
claro que estos, que prestan servicios en los talleres instalados en establecimientos
carcelarios, no son dependientes del sector público, ni cumplen funciones propias del
estado.
Tampoco es de aplicación a esta relación la ley 25.164, que regula los deberes y
derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nación, constituido por las
personas que, habiendo sido designadas conforme las previsiones de dicha ley, prestan
servicios en dependencias del Poder Ejecutivo Nacional, incluso en entes jurídicamente
descentralizados. Recordemos que la propia ley 25.164 establece como impedimentos
para el ingreso al empleo público el haber sido condenado por delito doloso ―hasta el
cumplimiento de la pena privativa de la libertad o el término previsto para la prescripción
de la pena―, el haber sido condenado por delito en perjuicio de la administración pública
61
nacional, provincial o municipal y también el tener proceso penal pendiente que pueda
dar lugar a condena por los delitos enunciados precedentemente (art. 5°). Esto significa
que, por definición, los condenados y los procesados por tales delitos no pueden ingresar
al empleo público.
Asimismo, es necesario recordar que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece
que: “La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus
disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se
trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta. Las disposiciones de esta
ley no serán aplicables a los dependientes de la administración pública nacional, provincial
o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de
las convenciones colectivas de trabajo” (art. 2°, ap. 2.a). La jurisprudencia laboral hizo
extensivo este criterio a todos los organismos estatales y entidades autárquicas que
funcionan dentro de la órbita de los ministerios del Poder Ejecutivo Nacional 53.
Este criterio normativo puede servir de pauta para determinar cuál es el derecho
aplicable a una relación tan peculiar, como es la que se establece entre la persona privada
de la libertad que, de modo voluntario, trabaja en la prisión y el estado (autoridad
penitenciaria, entes descentralizados, empresas privadas, etcétera).
En mi opinión, este vínculo está sujeto a un régimen normativo específico que
resulta de la ley 24.660 y del RGP, los que a su vez remiten a la legislación laboral vigente.
Esta remisión está referida al Derecho del Trabajo, dado que es el ordenamiento que,
53
CNAT, Sala VIII, sent. del 15/02/02, “Aroya, Susana c/ISSB”, entre muchos otros.
62
como regla general, regula el trabajo libre y se aplica a la mayor parte de la población
económicamente activa (PEA)54. Es público y notorio que, exceptuados los empleados del
estado (nacional, provincial o municipal), al resto de este colectivo se le aplican las normas
del Derecho del Trabajo privado55.
La ley 24.660 y el RGP también prevén la aplicación de los convenios colectivos al
trabajo intramuros pues disponen –como señalara- que la indemnización por accidente
laboral sufrido por el detenido “… se determinará sobre la base de los salarios fijados en
los convenios o disposiciones vigentes a la fecha del siniestro para las mismas o similares
actividades en el medio libre” (artículo 131). Estos convenios no pueden ser otros que los
convenios colectivos de trabajo, que son los únicos convenios que fijan salarios y
determinan categorías profesionales, concepto al que también se refieren los citados
artículos 120 de la ley 24.660 y 109 del RGP56.
En conclusión, por la clara remisión que disponen la ley 24.660 y el RGP, el derecho
del trabajo privado es el que regula la relación laboral que se establece entre los
detenidos que trabajan, por un lado, y el estado (la administración penitenciaria, entes
descentralizados nacionales o provinciales), con la concurrencia de empresas o entidades
privadas, por el otro.
54
Esta expresión abarca a todas las personas de uno u otro sexo que son capaces de aportar su trabajo para
producir bienes y servicios económicos e incluye no sólo a las personas que efectivamente se encuentran
prestando servicios, sino también a quienes aun cuando están desempleados, buscan trabajo.
55
Ver, entre otras fuentes, los siguientes sitios web: www.censo2010.indec.gov.ar/, comercioyjusticia.info y
www.agenciacta.org/ (Acta. Agencia de Noticias de la CTA, Central de Trabajadores de Argentina).
56
PORTA, Elsa, El trabajo en contexto de encierro, p. 116, Ediar Buenos Aires, 2016.
63
La circunstancia de que la ley 24.660 expresamente disponga que “… el trabajo de
los detenidos no se organizará exclusivamente en función del rendimiento económico
individual o del conjunto de la actividad”, sino que tendrá como finalidad primordial lograr
la generación de hábitos laborales, la capacitación y la creatividad (arts. 108 de la referida
ley y 108 del RGP), no desvirtúa la calificación de “trabajo” en los términos de la LCT a la
prestación de servicios por parte de los detenidos, porque el artículo 4° de la ley laboral
establece que “[c]onstituye trabajo […] toda actividad lícita que se preste en favor de
quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración” y en su último párrafo,
textualmente, expresa que: “El contrato de trabajo tiene como principal objeto la
actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que
media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se
disciplina por esta ley”.
Como vemos, tanto la LCT como la ley 24.660 y el RGP ponen en segundo lugar el
aspecto económico. Lo prioritario, para ambos instrumentos normativos, es la creatividad
de la persona, su dignidad y, específicamente respecto del trabajo intramuros, la
resocialización, la capacitación laboral del sujeto detenido, la generación de hábitos de
trabajo.
El hecho de que el trabajo en la prisión tenga como objetivo esta capacitación
laboral tampoco resulta eficaz para desplazar la aplicación del derecho del trabajo
privado, pues el contrato de aprendizaje con finalidad formativa tiene carácter laboral.
64
La doctrina y la legislación comparada utilizan la denominación de contrato de
aprendizaje para referirse al que se estipula entre un empleador y un trabajador potencial
con el objeto de que este último, el aprendiz, adquiera el conocimiento técnico de un
oficio o profesión57.
En nuestro país se estableció el régimen de aprendizaje y orientación profesional
mediante los decretos leyes 14.538/44 y 6.648/45. En la actualidad, este contrato está
regulado por la ley 26.390 (BO 24/06/2008), que modifica el art 1º de la ley 25.013, y
define al contrato de trabajo de aprendizaje como aquel que tiene una finalidad formativa
teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de
duración del contrato y que se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin
empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años.
En síntesis, considero que al trabajo voluntario de las personas privadas de la
libertad en situación de encierro se le deben aplicar las normas del derecho del trabajo
privado58.
Sin embargo, en la doctrina laboral existen posturas que divergen con la tesitura
expuesta. Foglia, por ejemplo, sostiene que entre el penado y Estado no media un
contrato ni relación de trabajo. El Estado no es empleador ni el penado es trabajador
dependiente en el sentido de la Ley de Contrato de Trabajo. Se trata de una relación de
57
LIVELLARA, Carlos A., “Contrato de trabajo de aprendizaje”, en Mario E. Ackerman (dir.), Tratado de
Derecho del Trabajo, t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 525.
58
En igual sentido se pronuncian ISEQUILLA, Matías, “El derecho del trabajo y la libertad sindical de las
personas privadas de la libertad”, en Infojus, año II, Número 6 ps. 277 y ss, GARCÍA, Héctor O. ver EL
TRABAJO Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD (informe del relator, Alejandro
Sudera) http://www.derecho.uba.ar/institucional/2015-personas-privadas-de-la-libertad-sudera.pdf
65
derecho público resultante de una condena judicial que exterioriza el poder punitivo del
estado. Este autor expresa que frente a las referencias que hace la ley de ejecución
penal a la legislación laboral vigente pueden adoptarse distintas posiciones: una, que la
legislación laboral jamás se aplica, que se aplica en su totalidad o que solo lo es en
aquellos supuestos en que la referencia es expresa. Al respecto, considera que esta última
tesitura es la mejor se ajusta al plexo legal, aunque luego de superar el test de
compatibilidad y que la remisión es restrictiva y únicamente respecto de aquellos
institutos que el régimen específico expresamente considera aplicables, esto es la
remuneración en lo que hace a las fechas de pago (art. 120 y ss), jornada de labor,
horarios (art.117 y el de infortunios laborales (arts. 117 y 130y ss). Para finalizar, expresa
que a los restantes aspectos de la relación entre el penado y el Estado no le son aplicables
la normas de la LCT y se regulan por la normativa específica59.
En sentido análogo se manifiestan, entre otros, Rodríguez Mancini y Ramírez
Bosco.60
En resumen y según mi postura, son de aplicación al trabajo prestado en contexto
de encierro la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificatorias), la Ley sobre
Jornada (11.544), la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo (19.587 y su decreto
59
FOGLIA, Ricardo Arturo, “Trabajo de los penados”, ps.443 a 445 en Regímenes Laborales Especiales”, Ed.
Thomson- Reuters La Ley, Buenos Aires, 2014.
60
Ver EL TRABAJO Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD (informe del relator,
Alejandro Sudera) http://www.derecho.uba.ar/institucional/2015-personas-privadas-de-la-libertad-
sudera.pdf
66
reglamentario), la Ley Antidiscriminatoria (23.592), la Ley Nacional de Empleo (24.013), la
Ley de Riesgos del Trabajo (24.557, sus modificatorias y ley 26.773), entre otras.
También se aplican al trabajo de las personas privadas de libertad, en el marco
supralegal, los Convenios de OIT Nº 1, de horas de trabajo (ratificado por Argentina el 30
de noviembre de 1933), Nº 95 sobre protección del salario (ratificado por Argentina el 24
de setiembre de 1956), Nº 100, Nº 111 y Nº 156 sobre igualdad de oportunidades y de
trato en el empleo y no discriminación (ratificados por nuestro país por decreto-ley
11.595, del año 1956, por ley 17.677 y por ley 23.451, respectivamente).
El Convenio Internacional de Trabajo Nº 100 se refiere al principio de igualdad de
remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual
valor. El Nº 111 establece la prohibición de discriminar en el empleo y ocupación por
motivo ilícito (raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social), indicando que el término “discriminación” comprende “cualquier distinción,
exclusión o preferencia” basada en dichos motivos que tenga por efecto “anular o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. Por último, el
Convenio Nº 156 consagra la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
trabajadoras con responsabilidades familiares.
Asimismo, es aplicable a las personas privadas de la libertad ambulatoria que
trabajan el concepto de trabajo decente. Esta categoría fue acuñada por el Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo en la 87ª reunión de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), celebrada en junio de 1999, con el propósito de mitigar los
67
impactos de la globalización en la situación de los trabajadores y dar una solución al
crecimiento del trabajo informal y al deterioro de la calidad de la ocupación laboral, así
como también promover políticas por parte de los estados miembros de dicha
organización tendientes a la inclusión social y al mejoramiento de la vida de sus
habitantes.
Se propuso un concepto de trabajo que tuviera como eje central la dignidad de las
personas y no limitara la protección solo al ámbito laboral. El trabajo decente debe
comprender el trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y
dignidad en el cual los derechos son protegidos y se cuenta con una remuneración
adecuada y protección social.
El concepto de trabajo decente se basa en el reconocimiento de que el trabajo es
fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz en la comunidad, democracias que
actúan en beneficio de todos y crecimiento económico, todo lo cual aumenta las
oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo de las empresas.
El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, económica y política
de los países y del sistema internacional. En un período relativamente breve, este
concepto ha logrado un consenso internacional entre gobiernos, empleadores,
trabajadores y la sociedad civil sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo
decente son elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir la
pobreza y obtener desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible.
68
Para lograr estas metas, es necesario que los estados miembros de OIT
implementen políticas públicas que procuren el desarrollo económico, sin restringir las
normas de protección social ni los derechos de los trabajadores. También es necesario que
dichos estados cumplan los principios y derechos fundamentales enunciados en la
Declaración de la OIT en junio de 1998, relativos a: la libertad de asociación y la libertad
sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación
de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo
infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación61.
Al respecto, el art 7º de la ley 25.877 dispone que:
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del
concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y
municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con
otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a
sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores
desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores.
Por lo tanto, el ámbito de la prisión debería ser un lugar propicio para desarrollar
estas acciones, incorporando a los detenidos al mundo del trabajo.
Igualmente, es aplicable a las personas que trabajan en contexto de encierro el
principio protectorio, que tiene jerarquía constitucional (art. 14 bis CN) y es la piedra
61
OIT, “El programa de trabajo decente”, en http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/decent-work-
agenda/lang--es/index.htm.
69
angular del Derecho del Trabajo. La justificación de este principio se centra precisamente
en la necesidad de dotar al trabajador, quien es la parte más débil del vínculo laboral, de
los elementos necesarios que compensen su situación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa “Vizzotti” (Fallos
327:3677) señaló con singular énfasis que el trabajador es sujeto de “preferente tutela
constitucional” y goza de la “protección especial del Estado”, según lo expone la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los
Derechos Sociales del trabajador (artículo 2.a), la cual ampara a los trabajadores “de toda
clase” y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Ascua”, Fallos 333:1361,
1369/1370 - 2010).
Resulta claro, entonces, que la persona detenida que trabaja debe gozar de la
efectiva tutela constitucional, pues el hecho de que el estado nacional o provincial (por
medio de la autoridad penitenciaria) sea el empleador no hace sino reafirmar esta
garantía. La aplicación del Derecho Laboral a las personas privadas de la libertad que
trabajan determina que tanto las condiciones de labor como las remuneraciones no
pueden ser inferiores a las fijadas por las leyes citadas, toda vez que las normas laborales
son de orden público y, por consiguiente, no pueden ser soslayadas por el empleador, ni
aun con el acuerdo del trabajador. El artículo 7° de la LCT enfáticamente establece que:
“Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el
trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o
70
laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan
aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley”.
Esta sanción no es otra que la nulidad y, consecuentemente, las cláusulas nulas
quedan sustituidas automáticamente por las disposiciones legales (artículo 13 LCT).
En relación con la Provincia de Buenos Aires, corresponde señalar que la ley
12.256, de Ejecución Penal Bonaerense, legisla sobre el trabajo en contexto de encierro.
Al respecto, en su artículo 35 establece:
La organización del trabajo penitenciario en su aspecto técnico administrativo,
modalidades, horarios, previsiones referidos a la higiene y seguridad industrial,
accidentes e indemnizaciones se regirán por las normas legales establecidas para
la materia en cuanto sean compatibles con las particularidades del sistema que
esta ley implementa (el destacado me pertenece).
El citado ordenamiento legal dispone que será el Consejo de Administración del
Trabajo Penitenciario el que fijará las remuneraciones del trabajo carcelario para cada una
de las categorías profesionales que establezca la reglamentación guardando
proporcionalidad con los salarios que correspondan para el trabajo libre; que las
actividades productivas y rentables reproducirán en lo posible las características del
trabajo en libertad con especial consideración de las aptitudes y capacidades de los
procesados y condenados; que el Servicio Penitenciario favorecerá la implementación de
programas de capacitación laboral y el desarrollo de actividades artísticas e intelectuales
71
conforme a los diferentes regímenes previstos en la citada ley; que el producto del trabajo
asignado a cada interno deducidos los aportes correspondientes a la Seguridad Social,
tenderá a solventar sus necesidades personales, familiares, sociales y a indemnizar los
daños y perjuicios causados por el delito conforme lo establezca la sentencia, en los
porcentajes que fije la reglamentación” (arts. 9°, inc. 6°, 35, 37, 39 y 130).
Vale decir que la ley de ejecución penal bonaerense también dispone la aplicación
de las normas que integran el derecho de trabajo privado, en cuanto sean compatibles
con las particularidades que presenta el trabajo prestado en contexto de encierro.
Las normas internacionales y el derecho comparado avalan la tesis que sustento ya
que la tendencia es que las mismas disposiciones que regulan el trabajo extramuros sean
aplicables a las personas privadas de libertad que trabajan en las cárceles.
Así, la regla 72 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos
establece, específicamente, que “… la organización y los métodos de trabajo penitenciario
deberán asemejarse lo más posible a los que se aplican a un trabajo similar fuera del
establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del trabajo
libre”. 62
Cabe destacar que la OIT señaló que en su Estudio General de 2007, la Comisión
de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha considerado que, en el
contexto carcelario, el indicador más fiable de la voluntariedad del trabajo es que las
62
En idéntico sentido Reglas Mandela, 99,1
72
condiciones en las cuales se realiza se aproximen a las condiciones de una relación libre de
trabajo, entre otras, las relativas al pago de salarios (dejando margen para descuentos y
cesiones), a la seguridad social y a la seguridad y salud ocupacionales63.
En España, la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 señala que el trabajo
penitenciario tiene que ser “… formativo, creador o conservador de hábitos laborales,
productivo, y con la finalidad de preparar al detenido para el acceso al mercado laboral a
la salida de prisión” (artículo 26.c). El vínculo que une al trabajador-detenido con la
empresa-administración penitenciaria (Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y
Formación para el Empleo) tiene naturaleza de relación laboral de carácter especial, según
el artículo 2.1.c del Estatuto de los Trabajadores (texto refundido por Real Decreto
Legislativo 1/1995, actualizado a fecha 15 de octubre de 2011).
El trabajo de los reclusos primero fue regulado por el Reglamento Penitenciario,
aprobado por el Real Decreto 190/1996, luego sustituido por el Real Decreto 782/200164,
al que están sometidos los detenidos que prestan servicios dentro de los establecimientos
penitenciarios, mientras que los que trabajan en forma externa están regidos por las
reglas generales del derecho laboral.
El Real Decreto 782/2001 consagra una especie de derecho laboral de los
detenidos, y la legislación laboral general se aplica únicamente cuando este decreto lo
63
Conferencia Internacional del Trabajo ‒ 101ª reunión, Estudio General sobre los convenios fundamentales
relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una
globalización equitativa, 2008, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2012.
64
Revisión vigente desde el 19 de Enero de 2009,
73
determina en forma expresa (artículo 1.4)65. Sin embargo, es imposible que los únicos
veintiún artículos del citado Real Decreto puedan contemplar las múltiples vicisitudes que
se presentan durante el desarrollo de un vínculo laboral y ello determina, entonces, la
aplicación supletoria –por vía analógica- de la legislación laboral común.
En Uruguay, el decreto 225/006 que reglamenta la ley 17.897, sobre redención de
la pena por trabajo, contiene normas que se aplican con carácter general al trabajo
prestado por las personas privadas de libertad. Este decreto 225/006 indica los principios
y derechos que deben regir este trabajo en atención a lo que disponen los Convenios
Internacionales de Trabajo sobre el tema. Así se establece que: a) El trabajo penitenciario
es un “derecho” (artículo 63) y un elemento fundamental en el tratamiento; b) No puede
tener carácter aflictivo sino de rehabilitación y/o formación (artículo 64). La norma indica
además que está prohibido el trabajo forzoso, de acuerdo a los Convenios Internacionales
de Trabajo 29 y 105. Agrega que el trabajo no violentará la dignidad del recluso, debe
tener carácter formativo o terapéutico, y no puede estar supeditado al logro de intereses
económicos por la Administración Penitenciaria. La finalidad debe ser la preparación de
los reclusos para el acceso al mercado laboral cuando obtengan su liberación; c) Los
reclusos deben prestar su conformidad por escrito, por documento comunicado a su
defensor y al Comisionado Parlamentario, por tratarse de trabajo voluntario (artículo 65);
d) Si bien se trata de una relación particular o especial deben garantizarse determinados
mínimos en las condiciones de trabajo, como seguridad e higiene, jornadas máximas de
65
Congreso de la Nación, El trabajo de los detenidos…, op. cit., pp. 7-9.
74
trabajo, descanso semanal, remuneración. Recientemente, en los años 2010 y 2011, se
llevó a cabo el programa “Apoyo a la reforma de las instituciones para personas privadas
de libertad”, que ha sido el marco en el cual múltiples organismos del gobierno uruguayo
y agencias, fondos y programas de las Naciones Unidas han confluido en aras de trabajar
en la reforma penitenciaria. Fue en este marco que el Ministerio del Interior y Naciones
Unidas entendieron que la reforma penitenciaria debía abordar el conjunto programado,
coordinado y sostenido de acciones, programas y políticas orientadas a generar
condiciones para que la privación de libertad no sea un mero castigo, sino una instancia
de rehabilitación para la plena reinserción social.
La participación de la OIT, como agencia especializada de las Naciones Unidas,
permitió abordar los aspectos vinculados con la capacitación y el empleo desde la
perspectiva del Trabajo Decente, entendido éste como un objetivo que tiene carácter
universal e indivisible y que se basa en valores y principios fundamentales consagrados en
la normas internacionales de derechos humanos, en la Declaración sobre los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo y más específicamente en los Convenios
Internacionales del Trabajo que ha ratificado el Uruguay.
En el informe que da cuenta de esta iniciativa se señala:
… en aras de construir una política pública adecuada y consistente con los
derechos humanos de los que habitan tanto dentro como fuera del sistema
carcelario, el gobierno considera “el trabajo” como uno de los ejes prioritarios de
esta reforma. Ello parte de entender que la privación de libertad no genera, por sí
75
sola, las condiciones suficientes para cumplir la reinserción social de quien haya
cometido delito. La habilitación-rehabilitación social sólo puede perseguirse en
base a una política sostenida de formación, capacitación y trabajo. Para ello, se
expresa, el trabajo debe ser digno, decente y constituir una fase en la etapa hacia
la reinserción social de los privados de libertad, en el marco de un tratamiento
progresivo. Las personas privadas de libertad deben gozar de las garantías mínimas
con que debe contar un trabajador en materia de protección social, condiciones
laborales, ajustadas en tiempo y circunstancia a la función de rehabilitación que el
trabajo apunta a generar en estos casos66.
En conclusión, la tendencia en el mundo occidental es que las normas que regulan
el trabajo intramuros se asemejen, en cuanto fuese posible, con las que rigen el trabajo en
el medio libre.
No obstante, hay países que consideran que el trabajo en contexto de encierro no
está regido por las normas del derecho laboral. En Perú, por ejemplo, el Reglamento del
Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo 654) dispone que el trabajo en los
establecimientos penitenciarios es obligatorio para los sentenciados, como medio
terapéutico adecuado a los fines de la resocialización y claramente señala que: “El trabajo
penitenciario no genera vínculo ni relación laboral algunos” (artículo 105, in fine, Decreto
Supremo 015-2003-JUS).
66
PALUMMO, Javier (coord.), El trabajo dentro de las cárceles…, op. cit., p. 6.
76
En Colombia, el tratamiento legal del trabajo en contexto de encierro difiere del
trabajo del hombre libre y, por lo tanto, no le es aplicable en toda su extensión lo
dispuesto por el Código de Trabajo. La Corte Constitucional expresó que, en principio, el
trabajo de los reclusos es una prestación de servicios de naturaleza civil, en la cual no
existe propiamente relación de subordinación y, por consiguiente, no hay contrato de
trabajo (sentencia C-394 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Meza)67.
3. Pronunciamientos de la Procuración Penitenciaria de la Nación y de distintos
tribunales de nuestro país.
Tanto la Procuración Penitenciaria de la Nación como distintos tribunales se
pronunciaron sosteniendo que al trabajo prestado en la prisión se debe aplicar el derecho
laboral privado.
En efecto, la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la ciudad de La Plata
confirmó la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar
del Plata, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de Estado de la
Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, ratificó la resolución del Juez de Ejecución
en cuanto dispuso, en lo sustancial, que en un término de (90) noventa días la situación de
los detenidos trabajadores de las Unidades enclavadas en el Complejo Penitenciario de
Batán se ajustase a lo normado por las leyes 20.744, 24.660, 24.241, 24.557 y requirió a
las autoridades penitenciarias que arbitrasen los medios necesarios para lograr el estricto
67
GALVIS RUEDA, María Carolina, Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: teoría y realidad [tesis de
grado], Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana ‒ Facultad de Ciencias Jurídicas ‒ Departamento de Derecho
Penal, 2003, http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS92.pdf.
77
cumplimiento de las obligaciones emergentes a favor de los detenidos trabajadores, en los
convenios de trabajo que se celebren en el marco de la Ley Provincial 11.026 (sentencia
dictada el 07/03/2012, en causa 13.451, caratulada “Detenidos Unidad 15 Batán s/ rec. de
queja interp. por Fiscal del Estado”)68.
La Procuración Penitenciaria de la Nación, en los primeros días de agosto del año
2012, emitió un comunicado respecto de la vigencia de los derechos laborales al interior
del Servicio Penitenciario Federal. En esta comunicación –que puede consultarse vía
internet- señaló que, ya sea desde su rol de empleador directo, o a partir de convenios
firmados con empresas privadas, el Servicio Penitenciario Federal junto al Ente de
Cooperación Técnica y Financiera (ENCOPE) son los únicos responsables de garantizar el
acceso al trabajo de la totalidad de los detenidos en el régimen penitenciario federal y que
la relación se adecue al marco normativo vigente. Al respecto expresó: “En primer lugar,
correspondería adelantar que las actividades laborales de los detenidos se encuentran
remuneradas y, en principio como criterio general, se rigen por la normativa laboral y de
la seguridad social vigente en el medio libre…”69.
La Procuración Penitenciaria de la Nación es un organismo oficial dependiente del
Poder Legislativo, dotado de plena autonomía e independencia para, en principio, y como
objetivo fundante, proteger los derechos fundamentales de las personas privadas de
libertad en el ámbito federal y, asimismo, para controlar la actuación del Servicio
Penitenciario Federal. La institución fue creada inicialmente por el Poder Ejecutivo
68
Pensamiento penal, n° 140, 16 de marzo de 2012.
69
http://www.ppn.gov.ar/?q=node/1670
78
mediante decreto 1598 del 29 de julio de 1993. Una década más tarde, por ley 25.875,
sancionada por el Congreso el 17 de diciembre de 2003, pasó a la órbita del Poder
Legislativo, adquiriendo una nueva jerarquía institucional como órgano extra poder, con
amplia autonomía e independencia funcional, lo cual supuso un cambio sustancial
respecto de sus diez años de existencia en el ámbito del Poder Ejecutivo. La autonomía
respecto del Poder Ejecutivo constituía una cuestión pendiente, debido a la función de
control que la Procuración Penitenciaria tiene respecto del Servicio Penitenciario Federal,
dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
El Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA),
que agrupa a las personas detenidas que prestan servicios en los diversos
establecimientos penitenciarios pertenecientes al Servicio Penitenciario Federal o a los
distintos Servicios Penitenciarios Provinciales de la República Argentina, que se fundó en
julio de 2012, tema sobre el que me explayaré más adelante, por medio de su Secretario
General, y con la adhesión de la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA), promovió
ante la Justicia Nacional del Trabajo varias acciones de amparo, en los términos del
artículo 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986, contra el Estado Nacional,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la Dirección Nacional del Servicio
Penitenciario Federal y el Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio
Penitenciario Federal con distintos objetos.
Por medio de una de ellas pretendió, con fundamento en lo dispuesto por la ley
24.660 y en normas constitucionales, que se ordenase a los citados organismos que
79
procedieran, en forma inmediata, a otorgar trabajo a la totalidad de las personas privadas
de la libertad ambulatoria que se encontraban alojadas en los diversos establecimientos
penitenciarios dependientes de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal y
que, al momento de interponer la demanda, estaban desocupadas.
El Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se pronunció
por la competencia de la Justicia Laboral porque destacó que el ordenamiento legal, cuyo
acatamiento se pretende, establece expresamente que los contratos de trabajo con los
detenidos se rigen por la legislación laboral, lo que debe entenderse como una remisión
cabal al Derecho del Trabajo Privado70.
La Sala IX de dicha Cámara, que conoció en otra de las acciones promovidas por el
referido sindicato, compartió los fundamentos del dictamen de la Fiscalía General,
reconoció tácitamente que el trabajo prestado intramuros por las personas privadas de la
libertad se rige por el derecho laboral privado y, consecuentemente, admitió la
competencia de la Justicia Nacional del Trabajo para resolver los conflictos generados con
motivo de la prestación de dicho trabajo71.
En noviembre de 2013, la Sala III de la Cámara Federal de La Plata, al decidir una
causa promovida por un grupo numeroso de mujeres que trabajan y se encuentran
70
Dictamen Nº 56320, del 5 de febrero de 2013, en la causa “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la
Libertad Ambulatoria SUTPLA y otro c/ Estado Nacional ‒ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación y otro s/Acción de Amparo”, expte. 55651/2012 de la Sala I de la CNAT.
71
CNAT, Sala IX, sent. int. Nº 14.137, del 30 de julio de 2013, en autos “Sindicato Único de Trabajadores
Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA y otro c/Estado Nacional ‒ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación y otro s/Acción de Amparo”, dictamen del Fiscal General Nº 56.897 del 15/04/2013.
80
privadas de su libertad en el Complejo Penitenciario Federal IV, de Ezeiza, señaló que “… el
Capítulo VII, de la ley 24.660 de Ejecución de la Pena, está dedicado a reglamentar el
trabajo de las personas durante su situación de encierro. A lo largo del mencionado
capítulo, la normativa refiere a la legislación general, a los fines de dar el marco de
organización al trabajo… ”.
A continuación, el tribunal transcribió los artículos de la ley de ejecución que, en
concreto, remiten a la legislación general que regula relación de empleo en el medio libre
y al respecto puntualizó: “Esa legislación, en principio, serían las normas de derecho
laboral privado, es decir, la ley 20.744 de contrato de trabajo y sus modificatorias”. El
Tribunal agregó al respecto:
Debe enfatizarse que ello es así solo en principio, porque la LCT establece como
fuentes de regulación del contrato de trabajo 1) a sí misma; 2) a las leyes y
estatutos profesionales; 3) a las convenciones colectivas o laudos con fuerza de
tales; 4) a la voluntad de las partes; y 5) a los usos y las costumbres (art. 1º de la
ley 20.744). Pero cualquiera sea la fuente de regulación de la actividad, lo cierto es
que: “Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables
para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones
colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales o que resulten contrarias a las
misma. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley
(art. 7º de la mencionada ley)”.
Finalmente, la mencionada Sala resolvió:
81
2) Ordenar al ENCOPE con la intervención de los organismos del Estado vinculados
a la materia en cuestión y la Procuración Penitenciaria Federal, que elabore un
régimen de trabajo para las personas privadas de su libertad que organice el
trabajo intramuros, el cual deberá atender a las características especiales del
ámbito en el que se desarrolla y a la normativa local vigente y los instrumentos
internacionales que rigen la materia; […] 4) Ordenar que, mientras se elabore el
régimen de trabajo en situación de encierro dispuesto en el párrafo anterior y
hasta tanto ello suceda, el director del Servicio Penitenciario Federal instruya a las
autoridades del Complejo Penitenciario Federal IV a los fines de que ajuste su
actuación a las disposiciones de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo y sus
modificatorias, respecto de las internas que desempeñen tareas laborales…72
En el mismo sentido, en cuanto a la aplicación de las leyes laborales se pronunció
la Cámara Federal de La Plata, Sala II (sentencia del 03/12/2013, en autos “Nwanyiaku,
Ifeanyichukwu s/hábeas corpus”).
En junio de 2014, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, ante un
recurso interpuesto por el Secretario de Asuntos Jurídicos del Sindicato Único de
Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria y en representación de todos los
trabajadores que prestan servicios en el ámbito del Complejo Penitenciario de la CABA,
resolvió a favor de los detenidos trabajadores con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 14 y 14 bis de la CN. En la presentación de estos se denunciaron demoras
72
Expte. FLP1467/2013, “s/hábeas corpus. Presentante: Luna Vila, Daiana”.
82
injustificadas por parte de la administración en materia del pago de salarios al indicarse
que el ENCOPE no autorizaba a la Sección Administrativa a ingresar a la cuenta donde sí
estaba acreditado el dinero para el pago de salarios. El Dr. Hornos, vocal preopinante,
sostuvo que…
… en el caso, la denuncia de irregularidades en materia del pago del peculio, tanto
en relación con su dilación como en orden a la modalidad en que ello se efectiviza,
con eventual afectación de los familiares de los detenidos trabajadores constituye
por la naturaleza de los derechos involucrados una situación susceptible de
encuadrar en los supuestos previstos por el artículo 43 de la CN y el artículo 3°,
inciso 2º de la ley de hábeas corpus. Adviértase que la cuestión se relaciona con el
derecho al trabajo, que se encuentra plenamente reconocido como tal a las
personas privadas de libertad conforme lo regulan los artículos 106, 107, en
particular, y siguientes de la Ley 24.660; y en especial con el salario, cuya
naturaleza alimentaria resulta indiscutible y su irregular satisfacción puede afectar
no solo la subsistencia del detenido trabajador sino la de su grupo familiar,
comprometiendo aun otros intereses (arts. 14 y 14 bis, CN)73.
En diciembre de 2014, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal dictó un
fallo relevante en relación con el trabajo prestado en contexto de encierro74, pues el vocal
preopinante, Dr. Slokar, señaló que en lo atingente al trabajo es de destacar que todo
73
Sentencia del 04/06/2014, voto del Dr. Gustavo M. Hornos, causa CCC14905/2014/1/CFC1 del registro de
Sala IV, caratulada: “Gutiérrez, Alejandro s/recurso de casación”.
74
Sentencia del 01/12/2014, causa 1318/13 del registro de Sala II, caratulada: “Képych Yúriy Tibériyevich
s/recurso de casación”.
83
preso no puede ser ajeno al “… derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” (art. 6º, PIDESC), lo
que goza en nuestro país de estatus y protección constitucional, habida cuenta de que se
encuentra garantizado por el artículo 14 bis CN y por diversos tratados internacionales de
derechos humanos expresamente incluidos en el artículo 75, inciso 22 de la norma
suprema, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), la
Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 14), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6º y 7º). Asimismo
subrayó que, en todo orden jurídico desarrollado, el trabajo se entiende en la doble
valencia de derecho-deber del recluso (España, art. 26 LOGP; Italia, art. 20; Bélgica, arts.
63-63; Alemania, art. 41; Holanda, art. 32; Inglaterra y Gales, norma 28; Suecia, art. 10;
Francia, D-98)75.
Agregó también que…
… en nuestro medio, cabe afirmar sin hesitación que la privación de la libertad
ambulatoria de una persona de manera alguna debe significar un impedimento a
los fines del irrestricto ejercicio del derecho al trabajo, en tanto en el plano
específico el art. 1º de la ley 24.660 expresamente establece que: “la ejecución de
la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
75
Cf. GARCÍA ARAN, Mercedes y DE SOLA DUEÑAS, Ángel, Legislació penitenciària europea comparada,
Barcelona, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada ‒ Generalitat de Catalunya, 1991, p. 39.
84
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad”.
El magistrado remarcó igualmente que
“… el trabajo del preso en su lugar de detención no resulta ser una
concesión graciable, sino que, de conformidad con lo expresamente dispuesto por
la normativa en la materia, constituye un derecho (art. 106 de la ley 24.660 y el art.
97 del decreto 303/96)..”.
El citado pronunciamiento hizo hincapié en que…
… resultan aplicables a las relaciones laborales de los detenidos la totalidad
de las normas que integran denominado Orden Público Laboral, tales como la ley
20.744 de Contrato de Trabajo (LCT), la ley 24.013 Nacional de Empleo (LNE), la ley
24.557 de Riesgos de Trabajo (LRT), la ley 19.587 de Seguridad e Higiene en el
Trabajo, entre otras.
También señaló, evocando lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 14 bis CN y
el inciso g) del artículo 107 de la ley 24.660, que…
… cabe también concluir que asiste a los trabajadores privados de la libertad
ambulatoria el derecho a gozar de la totalidad de los beneficios de la Seguridad
Social inherentes al trabajo dependiente, en especial los previstos por las leyes
24.241 (jubilaciones y pensiones), 24.714 (asignaciones familiares) y 23.660 (obra
social).
85
El magistrado remarcó con singular énfasis que:
En definitiva, para cualquier preso que trabaje no pueden dejar de gobernar como
estándares -entre otros- el derecho a la remuneración y la regla de asimilación al
trabajo libre, con todos sus alcances (vgr. asignaciones familiares, obra social,
cobertura frente a accidentes de trabajo, capacitación laboral, agremiación) por
imperio del principio de progresividad. En este ámbito, como en el medio libre,
nunca es tan necesario recordar el eterno adagio: el trabajo digno dignifica al
hombre.
También la Sala IV de la Cámara Federal de la Casación Penal dictó otro
trascendente fallo en relación con el trabajo en contexto carcelario76. El vocal
preopinante, Dr Hornos, señaló:
“…Es que, no debe perderse de vista que, para que el trabajo intramuros
realmente funcione como herramienta para la reinserción social del condenado,
éste debe reunir todos los requisitos legales que lo protegen; además porque ésta
es la única forma de que el trabajo se presente como una alternativa posible al
camino de la delincuencia. Por todo lo expuesto, el trabajo prestado intramuros
debe respetar la legislación laboral vigente, y por ello, cabe recordar que los
detenidos trabajadores están incluidos dentro del régimen de la seguridad social…”
76
Sentencia del 4/12/2015 dictada en la causa “Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/ Hábeas Corpus”;
86
Como se advierte, todos estos pronunciamientos expresan categóricamente que el
Derecho del Trabajo Privado es el que regula el trabajo de las personas privadas de la
libertad.
4. Relación laboral en contexto de encierro
Por consiguiente, y de conformidad con la normativa laboral aplicable, considero
que el vínculo que se establece entre las personas privadas de la libertad ambulatoria, por
un lado, y el estado (o el ENCOPE) con concurrencia de empresas mixtas o privadas, por el
otro, es aquel que la Ley de Contrato de Trabajo denomina “relación de trabajo” y que se
configura “… cuando una persona realiza actos, ejecuta obras o presta servicios en favor
de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una
remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen” (art. 22).
Fernández Madrid sostiene que:
La relación de trabajo es la relación jurídica que surge entre el trabajador y
el empleador por el hecho de la prestación de los servicios, con independencia del
acto jurídico que ha originado dicha prestación. Cuando ese vínculo cobra vida, por
la prestación efectiva del trabajo, queda bajo la protección completa del orden
público laboral, aun cuando no exista contrato o éste sea nulo o anulado.77
La relación que se genera entre las personas detenidas que trabajan y el estado no
puede considerarse un contrato en los términos del derecho laboral, pues como señalara,
77
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, t. I, p. 602 , La ley, Buenos
Aires1989,.
87
aun cuando hablamos de trabajo voluntario, lo cierto es que este vínculo se establece en
contexto de encierro, con todas las limitaciones que ello determina sobre la voluntad del
sujeto privado de libertad. No podemos soslayar que si bien este decide trabajar existe
una cierta coerción, pues su negativa injustificada a hacerlo habrá de incidir en la
calificación del concepto y, por lo tanto, en el avance a través de las distintas fases de la
progresividad del sistema penitenciario. La persona detenida tampoco tiene plena libertad
de elección, tanto respecto de quién será el empleador como en relación con las labores a
realizar, ya que estas estarán condicionadas por las posibilidades del establecimiento
carcelario.
Fernández Madrid expresa en este sentido:
“La diferenciación que se efectúa entre contrato y relación de trabajo es útil para
resolver la normativa aplicable en los supuestos de contratos nulos o de
contrataciones forzosas en que no existe contrato sino un acto administrativo
determinante de la vinculación”78.
5. Derechos emergentes de la libertad sindical
Cabe destacar asimismo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de
la Constitución Nacional, los detenidos que trabajan tienen derecho “de asociarse con
fines útiles” y, según lo establece el artículo 14 bis, también tienen derecho a una
organización sindical libre y democrática, a concertar, por medio de las entidades
78
Ibidem, p. 604.
88
profesionales, convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación y al arbitraje, a
ejercer el derecho de huelga, con las restricciones que señalaremos, a ser designados y a
designar representantes gremiales que gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo.
Esto significa que los sujetos privados de la libertad que trabajan de modo
voluntario en la prisión son también titulares de los derechos emergentes de la libertad
sindical.
Según Ermida Uriarte, la libertad sindical no es uno más entre los derechos
humanos fundamentales, sino que es un pre-rrequisito para el ejercicio de otros derechos,
es un derecho para obtener derechos, es “… generador o creador de otros derechos de los
trabajadores y al mismo tiempo garante de su eficacia”79.
En resumen y por todo lo reseñado, los detenidos que trabajan tienen derecho a
ejercer en forma plena su derecho a la libertad sindical, tanto en su aspecto positivo como
negativo. Vale decir, poseen el derecho de constituir una organización sindical autónoma,
el de afiliarse, mantenerse en la afiliación, no afiliarse, o desafiliarse de una organización
existente, reunirse, desarrollar actividades sindicales, peticionar ante las autoridades y
empleadores, participar en la vida interna de los sindicatos, postular candidatos, elegir
libremente a sus representantes y ejercer cargos de representación gremial (art. 4° ley
23.551). La persona privada de la libertad ambulatoria que trabaja también puede solicitar
79
ERMIDA URIARTE, Oscar, “Crítica de la libertad sindical”, en Revista Derecho PUCP, nº 68, 2012, pp. 33-61.
89
al sindicato que ejerza la defensa de sus derechos individuales y colectivos (art. 31, ley
citada).
La citada ley 23.551 no tiene ninguna restricción respecto de la afiliación sindical,
ya que consagra –en principio- un sistema de sindicalismo abierto y la regla es que las
asociaciones sindicales deben admitir la libre afiliación (art. 12). Las únicas restricciones al
respecto consisten en que para afiliarse a una entidad gremial el trabajador debe ser
mayor de 16 años (art. 13, sustituido por art. 21 de la ley 26.390, BO 25/06/2008) y la
reglamentación (decreto 467/88) agrega que la solicitud de afiliación del trabajador podrá
ser rechazada por incumplimiento de los requisitos de forma impuestos por los estatutos
de la organización sindical, por no desempeñarse en la actividad, profesión, oficio,
categoría o empresa que representa el sindicato, por haber sido objeto de expulsión por
un sindicato, sin que haya transcurrido un año desde la fecha de la medida y por “…
hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en
perjuicio de una asociación sindical de trabajadores, si no hubiese transcurrido un plazo
igual al plazo de prescripción de la pena contado desde que la sanción hubiera terminado
de cumplirse”.
Los detenidos trabajadores, afiliados a una entidad sindical, pueden participar
activamente -dentro de lo que la situación carcelaria permite- en la vida sindical, tanto en
el gobierno como en la administración de la asociación. Su condición de condenados o
procesados no los excluye de tal participación, pues la ley 23.551 impone, como principio,
que las asociaciones sindicales no podrán establecer diferencias por razones ideológicas,
90
políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse de dar un
trato discriminatorio a los afiliados (art. 7°).
Los sujetos privados de la libertad que trabajan también tienen derecho a reunirse
y deliberar, facultad que deberán ejercer con sujeción a las restricciones que resultan de
las medidas de seguridad que caracterizan el ámbito carcelario80. La ley 23.551 no
establece ninguna limitación para actuar como elector. Para ser elegido delegado de los
trabajadores ante la empresa se necesita ser mayor de 18 años, contar con un año de
antigüedad en la afiliación y un año de antigüedad en la empresa. Consecuentemente, los
detenidos trabajadores pueden elegir delegados del personal ante la empresa como
también a quienes ocuparán cargos electivos o representativos en la entidad sindical (arts.
40 a 46 y art. 48, ley 23.551).
Asimismo, tienen derecho a ser elegidos para ejercer dichos cargos. Sin embargo,
para integrar los órganos directivos de la asociación, el artículo 18 de la ley 23.551,
reformado por la ley 25.674, requiere ser mayor de edad, tener dos años en la afiliación y
dos años de antigüedad en el desempeño de la actividad y además no tener inhibiciones
civiles o penales (inc. b). El artículo 16 del decreto reglamentario 467/88 precisa que se
entenderá por inhibición penal las penas accesorias de inhabilitación absoluta o relativa,
respecto del impedimento a acceder a cargos electivos o empleo público, previstas en el
Código Penal, y por leyes complementarias y por inhibición civil las inhabilitaciones
80
Sentencia del 04/12/2012, en autos “Gutiérrez, Alejandro y otro s/acción de hábeas corpus correctivo de
incidencia colectiva” (expte. 43.806/12, del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital
Federal Nº 31, Secretaría Nº 119).
91
dispuestas judicialmente, por aplicación de la ley de concursos o el Código Civil o cualquier
otra norma de derecho privado.
Al respecto, corresponde recordar que el artículo 12 del Código Penal establece
que…
… la reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole de delito. Importa
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los
incapaces.
El artículo 19 dispone, a su vez, que…
… la inhabilitación absoluta importa: 1º la privación del empleo o cargo público que
ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2º la privación del derecho
electoral; 3º la incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4º la
suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar… 81
81
Al respecto, el Anteproyecto de Código Penal del año 2014 suprime la inhabilitación absoluta y establece
en el artículo 36 la pena de inhabilitación con las siguientes características: “1. La inhabilitación producirá la
privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre el que recayere y el impedimento para obtener otro
del mismo género. Tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años. 2. Aunque la
inhabilitación no estuviere expresamente prevista, podrá imponerse por un plazo de seis meses a seis años,
cuando el delito importare: a) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. b)
Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público. 3. Quien hubiere cometido el hecho en el ejercicio no
92
En síntesis, podemos concluir que, desde el punto de vista normativo, no existe
ninguna restricción para que las personas detenidas que trabajan participen tanto en la
elección de delegados del personal en la empresa como de representantes sindicales, ni
tampoco para que ejerzan estos cargos, excepto que se trate de la integración de órganos
directivos y de condenados a pena de prisión de más de tres años, pues esta es la única
limitación que establece la Ley de Asociaciones Sindicales, dado que las restricciones que
disponen tanto el Código Penal como el Código Electoral Nacional están referidas al
ejercicio de los derechos políticos.
Cabe resaltar que los delegados de los trabajadores ante el empleador, así como
quienes ejercen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales, tengan o no
personería gremial, gozan de las garantías previstas en la ley 23.551 para asegurar su
estabilidad en el empleo (cf. art. 14 bis CN y arts. 48, 49, 50, 52 y 53 de la citada ley)82.
Asimismo resulta aplicable a las relaciones laborales, la ley 23.592 –según lo decidiera la
autorizado de una actividad, podrá ser interdictado para adquirir el ejercicio legal de ella por un plazo igual
al de la inhabilitación aplicable. 4. Todo funcionario o empleado público que fuere condenado a pena de
prisión, por un delito cometido en ejercicio de sus funciones o aprovechando o abusando de su ocasión,
sufrirá pena de inhabilitación por el doble del tiempo de la condena, salvo disposición expresa de este
Código. Esta pena no excederá el máximo señalado por el inciso 1º”. A su vez, el artículo 38 contempla la
inhabilitación accesoria a la pena de prisión en los siguientes términos: “1. Todo condenado a prisión por
más de tres años será privado del empleo o cargo público que ejercía, aunque proviniere de elección
popular, durante el tiempo de la condena. 2. Tampoco podrá obtener durante el tiempo de la condena
empleos, cargos, comisiones o ejercer funciones públicas”.
82
CSJ, sentencia del 11/11/2008, dictada en autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/Ministerio de
Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”. En el mismo sentido, CSJ, en autos “Rossi, Adriana c/Estado
Nacional, Armada Argentina”, del 09/12/2009 y “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Municipalidad de
la ciudad de Salta s/acción de inconstitucionalidad”, del 18/06/2013.
93
Corte Suprema de Justicia de la Nación- que veda toda forma de discriminación, por lo
que es válido incluir aquella que tenga como motivo la actuación gremial del afectado83.
En síntesis, en ejercicio de la libertad sindical, los detenidos que trabajan pueden
afiliarse a una organización sindical existente o bien constituir una que agrupe solo a
quienes prestan servicios en la prisión, en el entendimiento de que, por el lugar y las
condiciones en que desempeñan sus labores, tienen intereses homogéneos claramente
diferenciados de aquellos trabajadores que, en libertad, ejercen el mismo oficio o están
incluidos en la misma actividad.
En atención a como se realiza el trabajo en el interior de una prisión, concluyo que
las personas privadas de la libertad que trabajan poseen intereses homogéneos
claramente diferenciados de los trabajadores en el medio libre. Por lo tanto, tienen
derecho a la autotutela y, conforme lo dispuesto por el Convenio 87 de la OIT, a constituir
un sindicato autónomo que represente intereses tan peculiares, como son los que
resultan de la prestación de servicios en un establecimiento carcelario.
El Convenio citado sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación
establece que “… los trabajadores y los empleadores, sin distinción alguna y sin
autorización previa, […] tienen derecho a constituir las organizaciones que estimen
convenientes”. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT expresó que todos los trabajadores, sin ninguna distinción, incluida la no
83
CSJ, sentencia del 07/12/2010, dictada en autos “Álvarez, Maximiliano y otros c Cencosud SA”; sentencia
del 09/09/2014, en autos “Ledesma, Florencio c/Citrus Batalla SA s/sumarísimo”, L.263.XLV.
94
discriminación debida a la ocupación, deberían tener “… el derecho de constituir
libremente las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse a ellas”. También
puntualizó que la expresión “sin ninguna distinción” que contiene el citado artículo
significa que se reconoce la libertad sindical sin discriminación de ninguna clase debida a
la ocupación, al sexo, al color, a la raza, a las creencias, a la nacionalidad, a las opiniones
políticas, etc., no solo a los trabajadores del sector privado de la economía, sino también a
los funcionarios y a los agentes de los servicios públicos en general84.
En conclusión, no hay ninguna razón, desde el punto de vista normativo, para
impedir a los trabajadores, en el contexto de encierro, el derecho de constituir la
asociación sindical que estimen conveniente, sin necesidad de ninguna autorización
previa.
Recordemos que los sindicatos son las asociaciones que tienen por objeto la
defensa de los intereses de los trabajadores y que la ley 23.551 considera como tales a
todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo y que la acción sindical
debe contribuir a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador
(arts. 2° y 3°). También es función propia del sindicato vigilar el cumplimiento de la
legislación laboral y de la seguridad social (art. 31 ley citada).
La ley 23.551 reconoce a las asociaciones sindicales en general, tengan o no
personería gremial, el derecho de determinar su nombre, su objeto, el ámbito de
84
OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de la OIT, 5ª ed., Ginebra, 2006, citado por LÓPEZ, Justo, “Libertad Sindical”, op. cit., pp.
208-209.
95
representación personal y de actuación territorial, de adoptar el tipo de organización que
estimen apropiado, aprobar sus estatutos, constituir asociaciones de grado superior,
afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse. Así como también formular su programa de
acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores
(art. 5°).
La sindicalización de los detenidos que trabajan en un nucleamiento autónomo es
viable, aun cuando no pueda considerarse que se trata de trabajadores que prestan
servicios para una misma empresa, o bien que realicen una misma actividad, pues lo
relevante es que todos ellos prestan servicios dentro de un establecimiento carcelario,
más allá de cual sea la tarea que, en concreto, cumpla cada uno de los sujetos y que esa
situación es la que determina una vulnerabilidad específica, a la vez que esa agrupación
constituye una herramienta necesaria para la autotutela de sus derechos laborales.
En este punto es preciso recordar que la ley 23.551 contempla tres clases o tipos
de asociaciones sindicales: la que agrupa a trabajadores que realizan una misma actividad
o actividades afines, la de trabajadores del mismo oficio, profesión o categoría, aunque se
desempeñen en actividades distintas, y trabajadores que prestan servicios en una misma
empresa (art. 10). Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital
Federal ha señalado que las tipologías de organizaciones sindicales previstas por el
artículo 10 de la ley 23.551 no son taxativas, sino meramente enunciativas y que no
existen tipos puros. En efecto, la enunciación de los tipos sindicales previstos en el citado
artículo 10 (sindicatos de actividad, de oficio o de empresa) no es taxativa y nada impide
96
que los trabajadores en ejercicio de su autonomía y libertad sindical elijan otras formas de
agruparse (en tipos impuros o mixtos) siempre que presenten cierta homogeneidad de
intereses y no reflejen una artificiosa atomización sindical, mediante la adopción de
criterios de agrupación absurdos o carentes de significación. Este ha sido el criterio
sostenido, entre otros, por Néstor Corte al señalar que “… asignar carácter taxativo y
excluyente a esa enunciación sería desconocer el mandato constitucional del artículo 14
bis que asegura la libertad de organización sindical, como también el margen de
permisividad que garantiza el artículo 19 de la Carta Magna para todas las formas de
comportamiento que no estén legalmente prohibidas”85. Es que la norma no puede
impedir que los trabajadores opten por módulos diferentes de organización en tanto que,
por su naturaleza y fines, sean entidades de carácter sindical y cumplan con los recaudos
que justifican la representación que invocan86.
El 13 de julio del año 2012, se constituyó en el Centro Universitario Devoto,
ubicado en el Complejo Penitenciario Federal II, de la Ciudad de Buenos Aires, el Sindicato
Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA), que agrupa a los
trabajadores privados de esa libertad que prestan servicios en los diversos
establecimientos penitenciarios pertenecientes al Servicio Penitenciario Federal o a los
distintos Servicios Penitenciarios Provinciales de la República Argentina. Los trabajadores
también decidieron solicitar la inscripción gremial ante el Ministerio de Trabajo, adherirse
85
CORTE, Néstor, El modelo sindical argentino, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 193.
86
CNAT, Sala IV, SD 94.900, 24/09/2010, en autos “Ministerio de Trabajo c/Asociación del Personal
Jerárquico del Jockey Club s/Ley de Asoc. Sindicales”; Sala II, SD del 29/09/2011, en autos “Ministerio de
Trabajo c/Unión de Aviadores de Líneas Aéreas s/Ley de Asociaciones Sindicales”.
97
a la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA), aprobar el proyecto de Estatuto y
designar la Comisión Directiva provisoria.
La Procuración Penitenciaria de la Nación, a través de un comunicado, reconoció
como un hecho positivo las iniciativas relativas a la sindicalización de los trabajadores
privados de libertad, en tanto ello puede constituir una herramienta institucional eficaz
que permita canalizar intervenciones apropiadas ante las vulneraciones reseñadas en
dicha comunicación87.
En mi opinión, la fundación de una entidad gremial por parte de los trabajadores
en contexto de encierro -experiencia inédita hasta el momento de su constitución88-
constituye un hecho relevante, en primer lugar, porque indica que los detenidos se
autopercibieron como trabajadores, esto es, quisieron fundar y constituyeron una
organización sindical para mejorar su condición de trabajadores, no formaron una simple
agrupación de presos89.
En segundo término, esta fundación evidencia un proceso de “empoderamiento”,
vale decir un devenir en el que las personas privadas de la libertad que trabajan fortalecen
sus capacidades, confianza, visión y protagonismo como grupo social para impulsar
cambios positivos en las situaciones que viven. Este empoderamiento tiene una dimensión
individual y otra colectiva, la primera conlleva un mayor nivel de confianza, autoestima y
87
Comunicado respecto de la vigencia de los derechos laborales al interior del Servicio Penitenciario Federal,
de agosto de 2012, www.ppn.gov.ar
88
En mayo de 2014 los prisioneros de la cárcel de Tegel, Berlín, constituyeron un sindicato,
http://www.theguardian.com/world/2014/may/30/inmates-berlin-tegel-jail-set-up-union-for-prisoners.
89
Al respecto, ver mi trabajo “La protección de los derechos laborales de los internos trabajadores”, en
Derecho Penal, año II, nº 6, Buenos Aires, Infojus, 2013, p. 383 y ss.
98
capacidad de los internos que trabajan para responder a sus propias necesidades. El
aspecto colectivo se traduce en participación comunitaria, en la capacidad de organizarse
para aumentar su propia autonomía, para hacer valer sus derechos. En este caso, implica
espíritu de solidaridad, ansias de mejorar sus condiciones laborales y culmina con la
reivindicación por sí y para sí del ejercicio de un derecho humano fundamental, como es el
de libertad sindical.
En tercer lugar, considero que a mayor debilidad de los trabajadores corresponde
otorgar una protección mayor. Las personas privadas de la libertad suman a la
vulnerabilidad en que se encontraban al ingresar a la cárcel la hiposuficiencia que
caracteriza la condición de trabajador, aun en el medio libre, a lo cual se añade la
privación de la libertad que los torna aún más débiles y vulnerables.
Por lo tanto, desde mi punto de vista, una asociación gremial autónoma que
agrupe solo a quienes trabajan en la prisión es la mejor herramienta de autotutela, toda
vez que la forma en que se implementa el trabajo en la prisión con cambios frecuentes de
talleres, de tareas, etc., impide que los detenidos se agrupen tomando en cuenta la
actividad, su profesión, oficio e incluso la empresa para la que trabajan. De lo contrario, se
produciría una fragmentación artificiosa que restaría fuerza a los diferentes sindicatos que
representasen a los trabajadores privados de la libertad en una negociación frente a un
empleador poderoso como es el estado.
El sindicato junto con la negociación colectiva, el derecho de huelga y la regulación
jurídica de los conflictos colectivos constituyen el llamado Derecho Colectivo del Trabajo.
99
En consecuencia, es sumamente beneficioso que los detenidos trabajadores participen en
una de las instituciones de esta rama del ordenamiento, que resulta esencial en la vida
democrática porque es necesario institucionalizar la participación de los distintos sectores
sociales.
Es paradójico que haya quienes miran con temor y prevención la sindicalización de
los detenidos que trabajan, ya que, en la actualidad, la principal función del sindicato es
reforzar la posición negociadora del sector laboral, reponer la igualdad de las partes para
que las relaciones de trabajo se puedan regular autónomamente y, sobre todo, encauzar
pacíficamente los conflictos que caracterizan la relación entre capital y trabajo, conflicto
que adquiere mayor tensión cuando este vínculo se desarrolla en un contexto de encierro.
Tampoco puede perderse de vista que esta agremiación, sustentada en la
condición de trabajadores privados de la libertad, es temporaria, dado que cuando
egresen de la prisión y trabajen en el medio libre se afiliarán, entonces sí, al sindicato
correspondiente al oficio, actividad o empresa que desempeñen.
6. Derecho a la negociación colectiva
El sindicato que represente a los detenidos que trabajan ante el empleador (estado
nacional o provincial, ENCOPE o empresas que utilizan la mano de obra de las personas
presas), más allá de la actividad que cada uno de ellos desarrolle, también podrá negociar
colectivamente todo lo atinente a condiciones de labor y remuneraciones (art. 14 bis CN).
100
La negociación colectiva es la vía para obtener una solución consensuada ante los
conflictos que caracterizan la relación capital y trabajo. Esta herramienta –como señalara-
cobra especial relevancia cuando esa relación se desarrolla en un ámbito, como el
carcelario, que agrega al vínculo laboral mayor conflictividad.
En nuestro país, está difundida la práctica de las llamadas “Mesas de Diálogo”, por
medio de las cuales se acuerdan soluciones para contingencias específicas del ámbito
carcelario (violencia, requisas, etc.). Sin embargo, , bajo ese nombre también se
realizaron -y, de hecho, se siguen realizando- reuniones de la autoridad penitenciaria y el
SUTPLA con la finalidad de establecer mejoras en las condiciones de trabajo para las
personas privadas de la libertad que prestan servicios intramuros90.
7. Derecho de huelga
Esta garantía está asegurada, como ya expusiera, por el artículo 14 bis de la CN y
también por el Convenio 87 de la OIT, ya que se ha interpretado que se alude a este
derecho en el artículo 3.1 cuando garantiza la autonomía de las organizaciones de
trabajadores para formular su programa de acción. Como señalara, dicho convenio se
encuentra contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 8.3) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22.3),
90
Informe Final de la Comisión citada en nota 15, Trabajo en cárceles, ps.97, 98 y 116.
101
los cuales a partir de la reforma constitucional de 1994 gozan de jerarquía
constitucional91.
Por su parte, la Declaración Sociolaboral del Mercosur establece en su artículo 11:
“Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del
derecho de huelga… ”. El Comité de Libertad Sindical ha señalado que el derecho de
huelga es un derecho legítimo, al que pueden recurrir los trabajadores y sus
organizaciones y uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender
sus intereses económicos y sociales92.
La ley 23.551 reconoce el derecho de huelga a las asociaciones sindicales en
general, sin distinguir si tienen o no personería gremial (art. 5°, inc. d). En el fallo dictado
en la causa “Orellano, Francisco Daniel c/Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/
juicio sumarísimo”, con la firma de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda,
la Corte Suprema resolvió que no son legítimas las medidas de fuerza promovidas por
grupos informales ya que -sostuvo- el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las normas
internacionales sobre derechos humanos solamente le reconocen el derecho de declarar
una huelga a los sindicatos, es decir, a las organizaciones formales de trabajadores93.
91
CSJ, sentencia del 11/11/2008, en autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Estado Nacional –
Ministerio de Trabajo”.
92
OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de la OIT, 5ª ed., Ginebra, 2006, párrs. 520 y 521-523, citado por Héctor Omar García, “El
derecho de huelga”, en Julio C. Simón (dir.), Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, t. II, Buenos Aires, La
Ley, 2012, p. 511.
93
CSJ, sentencia del 7/6/2016.
102
Sin embargo, considero, como otros autores, que la titularidad de tal derecho
compete tanto a un conjunto inorgánico de trabajadores como al sindicato formalmente
constituido, tenga o no personería gremial94.
Entiendo por huelga la abstención o la alteración temporal, colectiva y concertada
de la prestación laboral por parte de los trabajadores, con la intención de causar un daño
al empleador, como elemento de presión, para obtener el cumplimiento de una norma
preexistente o bien una modificación de las condiciones laborales o la satisfacción de
determinadas reivindicaciones del grupo colectivo.
Igualmente, cabe caracterizar como huelga a otras medidas de acción directa que
también gozan de la protección constitucional (por ejemplo, los paros rotativos, el trabajo
a desgano, a reglamento). Bidart Campos sostiene que si la huelga es la forma extrema del
conflicto colectivo de trabajo, y está garantizada por la Constitución Nacional, las formas
atenuadas, atemperadas o menos drásticas y rigurosas tienen entonces similar cabida en
el concepto constitucional de huelga95.
Héctor O. García señala dos caracteres de la huelga: es un acto colectivo y
concertado, pues resulta de una voluntad colectiva de los trabajadores reunidos en grupo
94
En sentido análogo, KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico del Derecho del Trabajo, t. II, Buenos Aires,
Depalma, 1977, p. 12; LÓPEZ, Guillermo A. F., Derecho de las asociaciones sindicales, 2ª ed., Buenos Aires, La
Ley, p. 89; FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico del Derecho del Trabajo, t. III, 3ª ed. actualizada y
ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 507, citados por Eduardo Álvarez, quien también participa de esta
opinión, en “Los conflictos colectivos de trabajo y el derecho de huelga”, en Julio C. Simón (dir.), Tratado de
Derecho Colectivo del Trabajo, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2012, pp. 446-447. En contra de la posición
expuesta, CNAT, Sala II, sent. del 20/07/2007 en autos “Zavaglia, Gustavo Martín c/Artes Gráficas
Rioplatenses SA s/despido”.
95
BIDART CAMPOS, Germán, “Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la
seguridad social en el art. 14 bis”, en Trabajo y seguridad social, suplemento extraordinario, septiembre de
1981, p. 523.
103
que puede asumir un carácter formal y estable, como es el sindicato, o informal y
transitorio o ad hoc, como son las coaliciones, las asambleas o cualquier conjunto
identificable con la noción amplia de gremio utilizada por el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional o de organización con la misma connotación amplia que establece
expresamente el artículo 10 del Convenio 87 de la OIT, siempre que la misma se
encuentre instrumentada hacia la defensa o promoción de un interés económico-social de
los trabajadores. Asimismo la huelga en tanto acto colectivo expresa la decisión adoptada
mediante la concertación entre los miembros del sujeto o ente colectivo96.
La huelga, así entendida, determina que el perjuicio causado al empleador resulta
exclusivamente de la falta de prestación laboral o de su alteración que, como señalara, es
concertada y colectiva, lo que significa excluir cualquier otro acto dañoso que puedan
realizar los trabajadores.
A mi juicio, no existe un ejercicio regular y legítimo del derecho de huelga cuando
los daños sufridos por el empleador derivan de actos violentos de los trabajadores, ya sea
en contra de personas o de bienes de aquel. El artículo 87 de la LCT responsabiliza al
trabajador cuando, en ejercicio de sus funciones, causa perjuicios a los intereses del
empleador mediante dolo o culpa grave. En consecuencia, esta responsabilidad surge
también en supuestos de daños provocados en el marco de una huelga, con motivo de la
realización de hechos ilícitos extraños a la prestación laboral y más aún si el
96
GARCÍA, Héctor O., “El derecho de huelga”, en Julio C. Simón (dir.), Tratado de Derecho Colectivo del
Trabajo, t. II, Buenos Aires, La Ley, 2012, p. 569.
104
comportamiento lesivo configura un delito del derecho penal, que puede dar lugar a una
sanción de tal carácter.
Cabe destacar que este modo de pensar es aplicable al trabajo prestado en el
mundo libre. Guillermo A. F. López, por ejemplo, sostiene que la huelga es el derecho
subjetivo colectivo reconocido a los trabajadores para la autotutela de sus derechos e
intereses, mediante el ejercicio de las medidas de acción directa, que los usos y
costumbres incorporan en las relaciones laborales que no entren en la esfera de lo ilícito
penal97.
La ley 23.551, como explicara, reconoce a las asociaciones sindicales, en general, el
derecho de formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en
defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar
colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de
acción sindical (art. 5°, inc. d). He subrayado tales expresiones, pues debe enfatizarse el
carácter lícito y legítimo que deben tener todas las medidas que pueda realizar el
sindicato en defensa de los intereses de los trabajadores, por lo tanto la huelga, que es la
acción sindical por excelencia, debe ejercerse sin traspasar tales límites.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la jerarquía constitucional
de la huelga no obstaculiza la sanción legal de tipos de conducta que importen
extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado derecho, ni justifica la comisión
97
LÓPEZ, Guillermo A. F., “Pasado, presente y futuro del derecho colectivo del trabajo”, en AA.VV., Derecho
colectivo del trabajo, Buenos Aires, La Ley, 1998, p. 8.
105
de delitos comunes en el curso del movimiento huelguístico, sino que excluye solamente
las sanciones penales a la participación en huelgas en tanto las mismas sean pacíficas98.
Los organismos internacionales, como el Comité de Libertad Sindical, tampoco
amparan las extralimitaciones en el ejercicio del derecho de huelga y en este concepto
incluyen el deterioro o destrucción de bienes y locales de la empresa y la violencia física
contra personas, consecuencias que normalmente suelen encontrarse castigadas por las
legislaciones nacionales y, en función de su gravedad, pueden implicar desde el despido
justificado hasta sanciones de tipo penal99.
Justo López caracterizó a la huelga como acto jurídico de presión, pues constituye
un derecho en el sentido de poder jurídico, cuyo ejercicio no solamente puede sino
consiste en causar un daño, como medio de presión sobre la voluntad patronal,
suspendiendo los contratos individuales de trabajo y evitando así que la inejecución de
tareas pueda ser considerada una transgresión100.
Como nuestro ordenamiento jurídico reconoce el derecho de huelga, debemos
concluir que el ejercicio de la huelga no puede acarrear la aplicación de una sanción, sea
penal o contravencional, ni constituir un acto ilícito civil ni generar por lo tanto
responsabilidad extracontractual o contractual. La adhesión individual del trabajador a la
medida colectiva no puede ser calificada como incumplimiento laboral y, por
98
CSJ, sent. del 13/05/1964, en autos “Ribas, Riego y otros”, Fallos 258:257.
99
OIT‒Comité de Libertad Sindical, 1998b, 309° Informe, párr. 305.
100
LÓPEZ, Justo, “La huelga como acto jurídico colectivo”, en Legislación del Trabajo, t. XX-A, 1972, pp. 5-7.
106
consiguiente, no es susceptible de ser sancionado mediante medidas disciplinarias (art.
1.2.b, Conv. 98, OIT).
El ejercicio regular del derecho de huelga tampoco puede ser objeto de sanciones
penitenciarias, ni incidir en las calificaciones del trabajador en contexto de encierro, en
cuanto a conducta o concepto, ni tampoco puede ser reprimido mediante la aplicación de
sanciones encubiertas, tales como traslados, negativa de tareas, disminución de horas de
labor, etc. (art. 1.2.b, Conv. 98, OIT). El ejercicio de dicho derecho no puede menoscabar
otros derechos del trabajador detenido (a recibir alimentos, asistencia médica, a la
limpieza del establecimiento, etc.), ni tampoco puede afectar la realización de otras
actividades por parte de aquel, por ejemplo asistir a clases, recibir visitas, etcétera.
El trabajador que adhiere a la huelga no puede sufrir otro perjuicio que el que
deriva de la pérdida del salario, ya que, en principio, al no haber prestación laboral no hay
derecho a remuneración; el empleador no debe financiar la huelga, solo debe soportarla.
Sin embargo, en atención al ámbito donde se desarrollan las relaciones laborales
de las personas detenidas y a las condiciones de seguridad que imperan en los
establecimientos penitenciarios, el ejercicio del derecho de huelga por parte de estos
trabajadores puede someterse a ciertas restricciones o limitaciones que no rigen para los
trabajadores en el medio libre. No puede soslayarse que, aun en este medio, y conforme
los lineamientos de la Organización Internacional del Trabajo, en especial del Comité de
Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
107
Recomendaciones, existen limitaciones específicas para ciertos colectivos de trabajadores
(los que prestan denominados “servicios esenciales”, los policías, por ejemplo).
Asimismo, deberán respetar los límites y restricciones que, en relación con el
derecho de huelga, también rigen extramuros para la totalidad de los trabajadores en
cuanto a que cualquier medida de acción directa que se lleve a cabo solo puede adoptar,
ineludiblemente, formas pacíficas y acatando las medidas de seguridad propias de la
prisión. En conclusión, nunca la huelga puede confundirse con un motín.
Igualmente, deberá tenerse en consideración que, por las circunstancias especiales
que caracterizan a la prestación laboral penitenciaria, como también por las condiciones
de seguridad que necesariamente deben existir en las cárceles, sería conveniente que
antes de la adopción de cualquier medida de acción directa, el sindicato que agrupe a los
trabajadores en contexto de encierro preavisase a la parte empleadora (la autoridad
penitenciaria), al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y al
Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, en forma fehaciente y con suficiente
anticipación, para que la administración penitenciaria pudiese implementar las acciones
que estime necesarias a fin de garantizar la seguridad del establecimiento y de las
personas alojadas en él, de modo análogo a lo dispuesto por el artículo 7° del decreto
272/06, reglamentario de la ley 25.877101.
101
PORTA, Elsa, El trabajo de las personas privadas de la libertad en la República Argentina (tercera parte)”,
pub. Derecho del Trabajo, Año LXXIII, Nº 2, p.205, La protección de los derechos laborales de los internos
trabajadores- ”, pub. en Infojus, Año II, Nº6, pág.383 y sigs. En el mismo sentido se pronunció la Comisión
Especial citada en nota 15, Trabajo en cárceles, ps. 98 a 101 y 117 a 120.
108
8 Competencia
En cuanto al fuero competente para dilucidar los conflictos que pueden plantearse
en relación con el trabajo en contexto de encierro, cabe tener presente que todo lo
atinente a la ejecución de la pena privativa de libertad corresponde al juez de ejecución
penal, lo que obviamente comprende al trabajo (conf. artículos 3° y 4° de la ley 24.660 y
493 del Código de Procedimientos en lo Penal). Este criterio ha sido expuesto por la
Procuración General de la Nación en una contienda negativa de competencia que llegó
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación102.
Tal tesitura resulta de aplicación en el caso de jueces de instrucción y tribunales
orales que tengan a cargo personas privadas de libertad bajo medida cautelar de prisión
preventiva, por aplicación del art. 3 de la ley 24.660 que encomienda la protección de los
derechos fundamentales de la persona detenida al juez de ejecución o “juez competente.”
La privación de la libertad supone para la persona detenida serias dificultades para
articular reclamos ante la justicia (Reglas de Brasilia, XXII y XXIII) y ello justifica un criterio
amplio de acceso al servicio de justicia que contemple la posibilidad de demandar ante la
justicia laboral o por la vía de hábeas corpus, bajo el procedimiento reglado por ley
23.098. En atención a dichas dificultades de hecho que la situación de encierro supone,
en el marco de las relaciones laborales intramuros y ante los reclamos de trabajo y de
102
Dictamen de fecha 14/10/2014, S.C. Comp; 125.L.L., en autos “Sindicato Único de Trabajadores
Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA y otros c/Estado Nacional ‒ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación y otros s/amparo”.
109
seguridad social, debería ponderarse la aplicación de la dispensa de prescripción (conf.
artículo 2550 del Código Civil y Comercial Unificado; texto anterior, artículo 3980).
Por lo tanto, no puede desconocerse el derecho del trabajador privado de libertad
y de las asociaciones sindicales que lo representan de articular sus reclamos laborales por
otras vías jurisdiccionales disponibles, distintas a la del juez de ejecución penal.
La acción de hábeas corpus constituye una vía específica, y no subsidiaria a las vías
ordinarias, para instar la protección de los derechos fundamentales de las personas
privadas de libertad. Una interpretación literal del art. 3ro. de la ley 23.098 veda atribuir a
la acción procedencia excepcional al establecer que corresponderá el procedimiento de
hábeas corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública que implique la
“agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la
libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.” Sobre la
procedencia de la vía, autorizada doctrina ha referido que “la Constitución Nacional no la
prevé como remedio inusual, heroico o residual, sino como una garantía ejercitable
fluidamente, en cuanto proceda. Además, la ley 23.098 lo planifica como una acción
autónoma especial, de tipo popular, informal y expeditiva, aparentemente no subordinada
a la previa interposición de otro tramite, ni tampoco reservada para situaciones que hayan
de interpretarse restrictivamente.103”
103
Sagüés, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus. 4º edición. Editorial
ASTREA. p.376.
110
La jurisprudencia ha considerado que los incumplimientos de la administración
penitenciaria respecto del trabajo intramuros constituyen un agravamiento de las
condiciones de detención que habilita también la vía del hábeas corpus ante el fuero
penal (conf. artículo 3º ley 23.098)104.
El trabajador privado de libertad también podría optar por articular sus reclamos
referidos al trabajo en contexto de encierro ante el fuero laboral, atento que la ley
procesal laboral, en el ámbito nacional (ley 18.345), establece en su artículo 21 inc. a), que
son de competencia de la Justicia Nacional del Trabajo las causas en las que tenga
influencia decisiva la determinación de cuestiones directamente vinculadas con aspectos
del derecho al trabajo.
Sin duda, serán de competencia de la Justicia del Trabajo las contiendas que,
teniendo origen en el trabajo intramuros, solo se plantean cuando el trabajador recuperó
la libertad105. Este fuero resulta también competente para conocer en reclamos fundados
en la ley de asociaciones profesionales (23.551) y en materia de infortunios laborales
(leyes 24.557 y 26.773).
9. Legitimación procesal
104
Sala III del Tribunal de Casación Penal de la ciudad de La Plata, sentencia dictada el 7/03/2012,
en causa 13.451, caratulada “Detenidos Unidad 15 Batán s/rec. de queja interp. por Fiscal del Estado”,
Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, sentencia dictada el 04/06/2014, causa “Gutiérrez, Alejandro
s/rec. de casación”, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, sentencia de fecha 01/12/2014, en autos
“Kepych, Yúriy Tibériyevich s/ recurso de casación, entre otros.
105
PORTA, Elsa en “El trabajo en contexto de encierro” p. 263, ed. Ediar, Buenos Aires, 2016.
111
No hay duda de que las personas privadas de la libertad, como sujetos de derecho,
tienen la facultad de asumir individualmente la defensa de sus intereses.
La ley 24.660 reconoce al detenido el derecho de presentar peticiones y quejas al
director del establecimiento y dirigirse, sin censura, a otra autoridad administrativa
superior, al juez de ejecución o al juez competente y a la vez dispone que la resolución
que se adopte deberá ser fundada, emitida en tiempo razonable y notificada al interno
(art. 67).
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación106, en su artículo 323, establece: “El
condenado podrá ejercer durante la ejecución de la pena todos los derechos y facultades
que le reconoce la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos y las leyes penales, y plantear ante los jueces que correspondan las quejas y
peticiones que estime convenientes”. Asimismo, dispone que el condenado, durante la
ejecución de la pena, contará con defensa técnica que podrá ser ejercida, por el defensor
que actuó hasta el dictado de la sentencia definitiva, o bien por el defensor público (art.
324). En mi opinión, esta defensa también tendrá a su cargo controlar que se respeten los
derechos laborales del condenado que presta servicios en contexto de encierro.
Las citadas normas procesales, como también las contenidas en la ley 24.660,
constituyen una correcta reglamentación del derecho constitucional de peticionar ante las
autoridades (art. 14 CN), ya que procuran que las personas privadas de la libertad tengan
un efectivo acceso al servicio de justicia y obtengan una respuesta rápida y eficaz.
106
Aprobado por ley 27.063, vigencia suspendida por decreto 257/15.
112
Sin embargo -como ya lo señalara-, en la actualidad, en atención a lo dispuesto por
el artículo 12 del Código Penal, la condena a la pena de prisión privativa de la libertad por
más de tres años lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la
condena, la que podrá durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, y determina
que el penado queda sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.
En consecuencia, de conformidad con la citada disposición penal, el condenado
que se halla en dicha situación está impedido de ejercer, por sí, la defensa de sus derechos
ante la justicia y solo el curador, designado de conformidad con lo dispuesto por el Código
Civil, es quien está legitimado para actuar en juicio.
Como lo expresara, es necesario modificar esta norma del Código Penal, dado que
desconoce el carácter de sujeto de derecho de la persona privada de la libertad, condición
reconocida y consagrada expresamente por los tratados internacionales que tienen rango
constitucional107.
Por otra parte, existen –en la práctica- obstáculos que impiden que la persona
privada de la libertad pueda otorgar un poder para litigar, por lo que las normas
procesales laborales deberían contemplar y enmendar dicha situación.
107
“El ser humano no pierde su dignidad por estar privado de su libertad y con excepción de aquellas
limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin
distinción alguna, siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de
los demás derechos estipulados en otros instrumentos de Naciones Unidas” (8º Congreso de Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente ‒ La Habana, Cuba, 1990, Declaración de
Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, Principio 5°).
113
Los trabajadores en contexto de encierro tienen también derecho de reclamar por
medio de la agrupación sindical que los represente.
En efecto, el artículo 31 de la ley 23.551 confiere a las asociaciones sindicales con
personería gremial la facultad de “… [d]efender y representar ante el Estado y los
empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la
inconstitucionalidad de la referida norma, dado que concluyó que también asiste a una
asociación simplemente inscripta el derecho de representar los intereses colectivos de los
trabajadores a los efectos de promover el reclamo judicial, pues el mismo está
inequívocamente reconocido por normas de jerarquía constitucional y, en consecuencia,
el artículo 31, inciso a) de la ley 23.551, es incompatible con ellas, en la medida en que los
privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en
desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las
primeras.108
El artículo 22 del decreto 467/88 establece que para representar los intereses
individuales de los trabajadores la entidad gremial deberá acreditar el consentimiento por
escrito por parte de los interesados del ejercicio de dicha tutela.
La distinción entre el interés colectivo y el interés individual se torna borrosa en los
supuestos en que la lesión a un derecho de naturaleza individual impacta vulnerando el
108
CSJ, causa “ATE s/acción de constitucionalidad” del 18/06/2013, publicado en La Ley, 03/07/2013.
114
interés colectivo, especialmente cuando la situación aparece proyectándose sobre un
conjunto de trabajadores en idéntica situación, esto es, lo que en doctrina se ha dado en
llamar intereses individuales homogéneos o situaciones de conflictos pluriindividuales109.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa “Halabi” precisó que…
… la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una […]
categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales
derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios
y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un
bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin em-
bargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto
es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica, porque,
en tales casos, la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos
esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un
solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que
hace a la prueba del daño.110
El Tribunal Supremo señaló que en esos casos…
109
ELÍAS, Jorge, “Acción declarativa promovida por el sindicato frente al incumplimiento o fraude del
empleador”, en Revista de Derecho Laboral, n° 2, 2006, p. 81. Ver también mi artículo: “El sindicato y los
derechos individuales homogéneos de incidencia colectiva”, en Derecho del Trabajo, año LXXIII, nº 12, p.
3185.
110
“Halabi, Ernesto c/PEN ‒ ley 25.873 ‒ dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986”, sentencia del 24/02/2009.
115
… el primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho único o
complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada
en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal
manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona
con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo
hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse
afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello […] la acción resultará de todos
modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso,
débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos
excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia
de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad
en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la
Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.111
111
CSJ, P. 361. XLIII, autos “PADEC c/Swiss Medical SA s/nulidad de cláusulas contractuales”, sentencia del
21/08/2013.
116
La actuación del sujeto colectivo se justifica más aún cuando los “… trabajadores
en forma individual carecen de capacidad de hecho para plantear oportunamente una
controversia judicial”112. Maurino, Nino y Sigal incluyen en la noción de derecho de
incidencia colectiva no solo la tutela de bienes colectivos (o sea, bienes indivisibles) sino
también la de derechos individuales homogéneos si -de acuerdo con las circunstancias del
caso- existen obstáculos para el acceso a la justicia de parte de los titulares de esos
derechos113.
No puede soslayarse que se justifica la promoción de un proceso colectivo cuando
por la cantidad de trabajadores afectados, es imposible la tramitación recurriendo a los
remedios procesales tradicionales como son el litisconsorcio activo o la acumulación de
procesos, a la vez que se evita la multiplicidad de litigios con el consecuente riesgo de
decisiones contradictorias.
En mi opinión, teniendo en cuenta la situación de las personas privadas que
trabajan, el sindicato que los agrupa está habilitado para defender y representar ante la
justicia los intereses individuales de esos trabajadores, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 43, párrafo 2°, de la Constitución Nacional, cuando los incumplimientos del
empleador son de suma gravedad y afectan a una pluralidad de sujetos, pues en tal
112
ELÍAS, Jorge, “Acción declarativa promovida…”, op. cit., p. 75.
113
MAURINO, Gustavo, NINO, Ezequiel y SIGAL, Martín, Acciones colectivas, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp.
190 y 192, citado por Julio César Rivera (h) en “La noción de derechos de incidencia colectiva en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores”,
www.rivera.com.ar.
117
supuesto la lesión impacta en el universo representado por el sindicato y los reclamos
individuales no son idóneos para remediar la situación colectiva.
En este mismo sentido, es importante destacar, también, que aun cuando la
Constitución Nacional no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento
deducible en forma colectiva, debido a la condición de los sujetos afectados y a la
categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva debe
tener lugar más allá del nomen juris específico de la acción intentada. En este sentido,
cabe tener presente el expreso reconocimiento que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha efectuado del hábeas corpus correctivo pluri-individual en el fallo “Verbitsky,
Horacio s/hábeas corpus” (Fallos 328:1146, consids. 16 y 17).
En el año 2012, el Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad
Ambulatoria (SUTPLA), que agrupa a los trabajadores privados de esa libertad que prestan
servicios en los diversos establecimientos penitenciarios pertenecientes al Servicio
Penitenciario Federal o a los distintos Servicios Penitenciarios Provinciales de la República
Argentina, por medio de su Secretario General, y con la adhesión de la Central de
Trabajadores de la Argentina (CTA) promovió varias acciones de amparo, en los términos
del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la ley 16.986, contra el Estado Nacional,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la Dirección Nacional del Servicio
Penitenciario Federal y el Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio
Penitenciario Federal con distintos objetos.
118
Por medio de una de ellas, las entidades actoras pretendieron que todos los
detenidos trabajadores percibieran una remuneración mensual equivalente al Salario
Mínimo Vital y Móvil y la acción fue desestimada porque el juzgador de primera instancia
concluyó que la acción deducida tenía como presupuesto la existencia de un derecho de
incidencia colectiva, ya que se invocaba la legitimación para reclamar en representación
de un grupo indeterminado de personas. Sin embargo de la propia demanda y de los
recibos de haberes acompañados resultaba que el reclamo no involucraba a un universo
indeterminado de personas que trabajaban, sino solo a un grupo de ellas, a las que no se
las ocuparía una jornada completa de labor, o no se les reconocería el cumplimiento de
una jornada completa y tampoco parecía existir un derecho homogéneo, porque de los
recibos adjuntos resultaba que se presentaban dos casos individuales distintos. El
magistrado también destacó que la vía elegida no era idónea para introducir un reclamo
adicional de diferencias salariales por el período no prescripto, ya que la propia
indeterminación y abstracción de la acción colectiva deducida impedía la introducción de
una pretensión salarial que necesariamente requería un planteo individual o
plurindividual. En definitiva, desestimó la vía elegida, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 3° de la ley 16.986.114
La Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia
de grado, con remisión al dictamen del Sr. Fiscal General, haciendo hincapié en que el
reclamo debería ser encauzado en el marco de una demanda específica con
114
“Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA y otro c/Estado Nacional ‒
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otro s/Acción de Amparo”, expte. 55.656/2012 del
Juzgado Nacional de 1ª Instancia del Trabajo Nº 26.
119
individualización expresa de los accionantes, ya fuera que intervinieran por derecho
propio, ya fuese que lo hicieran mediante el sistema de representación previsto por la ley
23.551 y el artículo 22 del decreto 467/88115.
En noviembre de 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el
recurso extraordinario interpuesto por SUTPLA expresando:
Que aunque, por hipótesis, pudiera estimarse que la sentencia recurrida es
equiparable a un pronunciamiento definitivo, de todos modos la pretensión
recursiva es inadmisible pues la demanda, tal como está planteada, no demuestra
que el SUTPLA sea una asociación habilitada para promover, con arreglo a la
doctrina de los precedentes mencionados en el considerando anterior, un reclamo
judicial en el que invoque la representación de los intereses colectivos de los
trabajadores a los que alude la demanda o la defensa de derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos de los mismos. En efecto,
está claro que el citado caso “Asociación de Trabajadores del Estado” se refiere a la
legitimación de las asociaciones sindicales simplemente inscriptas, y lo cierto es
que del texto de la demanda y de la documentación adjuntada simplemente surge
que el SUTPLA solicitó su inscripción como entidad gremial con arreglo a las
disposiciones de la ley 23.551, mas no que esa inscripción en el registro respectivo
haya sido dispuesta por la autoridad de aplicación (cfr. fs. 4 y 60/64).
115
CNAT, Sala IX, sent. int. 14.137 de fecha 30/07/2013. Ver mi artículo: “El sindicato y los derechos
individuales homogéneos de incidencia colectiva”, en Derecho del Trabajo, año LXXIII, nº 12, p. 3185.
120
No puede soslayarse que el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone
que el reconocimiento de los derechos inherentes a la organización sindical está
supeditado al requisito de la simple inscripción de la entidad gremial en un registro
especial. Requisito que, como la misma demanda lo admite, se cubre con la
registración prevista en la ley citada, cuyo artículo 23 establece que “… a partir de
su inscripción, [la asociación] adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes
derechos: […] b) representar los intereses colectivos […].
Que la omisión de demostrar la inscripción del SUTPLA en el registro
especial para las asociaciones sindicales también obsta a la posibilidad de
encuadrar al presente reclamo como una acción colectiva en los términos de la
doctrina sentada por el Tribunal en los precedentes “Halabi” y “PADEC c/Swiss
Medical SA s/nulidad de cláusulas contractuales”. Ello es así ya que el artículo 43
de la Constitución Nacional solo otorga legitimación para demandar en defensa de
derechos de incidencia colectiva a aquellas asociaciones que se encuentren “…
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de
organización”. En consecuencia, para accionar invocando -en los términos de este
precepto constitucional- la defensa de los intereses de los trabajadores la entidad
demandante debió, cuanto menos, demostrar que había cumplido con las normas
legales que expresamente la habilitaban para ejercer dicha representación (cf. fallo
del 27 de noviembre de 2014 in re CSJ 803/2010 (46- A) “Asociación Civil
121
DEFENDER y otros c/Telefónica de Argentina SA s/proceso de conocimiento”,
considerando 5°).116
Este pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta
significativo, más allá de su resultado, pues el alto tribunal reconoce implícitamente el
derecho de agremiarse a las personas privadas de la libertad117.
10. Derecho a los beneficios de la seguridad social
El artículo 107 de la ley 24.660, en su inciso g), dispone también de modo expreso
que el trabajo en contexto de encierro debe respetar la legislación vigente en materia de
Seguridad Social.
Corresponde señalar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en su
último párrafo, expresamente consagra el derecho de toda persona de acceder a los
beneficios de la seguridad social.
Este derecho está contemplado en el artículo 9 del Pacto Internacional de
Derechos Económico y Sociales y Culturales, en el artículo 22 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y en el artículo 16 de la Declaración Americana de los
116
CSJ 841/2013 (49-S)/CS1 ‒Recurso de hecho‒, “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad
Ambulatoria c/Estado Nacional‒Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y otros s/amparo”,
sentencia del 10/11/2015.
117
PORTA, Elsa, -Nota a fallo – Derechos laborales y de la seguridad social de las personas que trabajan en
contexto de encierro-, pub La Ley 10.2.2016, pág.8. En el mismo sentido, Cámara Federal de Casación Penal,
Sala IV, voto del Dr. Hornos sentencia del 4/12/2015, en causa “Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/ Hábeas
Corpus”;
122
Derechos y Deberes del Hombre, todos ellos con jerarquía constitucional (artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional).
En la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en referencia a la seguridad social, se sostuvo que “…debido a su carácter
redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir
la exclusión social y promover la inclusión social”. Más específicamente, cuando el Comité
se refirió a la accesibilidad a los beneficios de la seguridad social sostuvo que “Todas las
personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas
pertenecientes a los grupos más desfavorecidos o marginados…”; y al enumerar a qué
grupos consideraba desfavorecidos incluyó expresamente a los presos y detenidos. En tal
sentido, el Comité indicó que “Aunque toda persona tiene derecho a la seguridad social,
los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y los grupos que
tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en particular las
mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente protegidos por la
seguridad social, las personas que trabajan en el sector no estructurado, los trabajadores
enfermos o lesionados…los presos y los detenidos” (apartado 31)118.
En concordancia con tales premisas, la ley de ejecución penal establece que el
trabajo en contexto de encierro respetará la legislación de seguridad social vigente (art.
107 inc. g) y que las remuneraciones de las personas privadas de la libertad que trabajan
118
Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, sentencia del 4/12/2015, en la causa “Internas de la Unidad
Nº 31 SPF s/ Hábeas Corpus”;
123
sufrirán descuentos con destino a aportes correspondientes a la seguridad social (arts. 121
y 110 del RGP).
Estas normas imponen este deber en forma expresa, a diferencia de la anterior Ley
Penitenciaria Nacional, que nada disponía al respecto. La obligación de realizar aportes
previsionales en relación con las personas condenadas que trabajan fue establecida, antes
de la vigencia de la ley 24.241 (BO 18/10/1993), tanto por la ley 23.157 como por el
decreto 458/88 que dispusieron que el estado debía efectuar el aporte previsional
correspondiente, como parte empleadora, respecto de los penados alojados en
establecimientos dependientes del Servicio Penitenciario Federal que estuvieran
cumpliendo penas privativas de libertad, que en forma regular trabajasen y percibiesen
remuneración, como mínimo por el término de tres (3) meses, en talleres habilitados a
tales efectos. Estas disposiciones confirman, también, el carácter laboral del vínculo que
se entabla entre los detenidos que trabajan y la autoridad penitenciaria, a la vez que
consagran el deber del Estado, como empleador, de cumplir con las obligaciones que le
impone el régimen de la Seguridad Social.
José Luis de la Cuesta Arzamendi, con referencia al derecho penitenciario español,
señaló que “La insistencia en la protección de los detenidos trabajadores por la Seguridad
Social refuerza la prohibición del trabajo forzoso, históricamente caracterizado por su
aflictividad, su realización en condiciones lamentables de seguridad e higiene, la carencia
124
de toda remuneración y de toda cobertura social”119. Este razonamiento resulta
plenamente aplicable a nuestro ordenamiento jurídico.
En consecuencia, cabe concluir que asiste a los trabajadores privados de la libertad
ambulatoria el derecho a gozar de la totalidad de los beneficios del sistema de Seguridad
Social inherentes al trabajo dependiente, en especial los previstos por las leyes 24.241
(jubilaciones y pensiones), 24.714 (asignaciones familiares), 23.660 (obra social), 23.661
(seguro de salud), 24.013 (prestación de desempleo) y demás beneficios previstos por
normas nacionales o provinciales concordantes o complementarias.
En igual sentido se pronunció la Comisión Especial de Estudio sobre las Condiciones
de Vigencia y Estado de las Relaciones Laborales en el Marco del Trabajo Prestado en
Condiciones de Encierro de las Personas Privadas de su Libertad Ambulatoria, creada por
Resolución Nº1373/2012 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social120.
El efectivo goce de dichos beneficios resulta fundamental no solo para asegurar la
real protección social de las personas privadas de la libertad que trabajan, sino también
respecto de sus familias, extremo que, en definitiva, redunda en el fortalecimiento de los
vínculos familiares, todo ello en consonancia con los objetivos propuestos por los artículos
168 de la ley 24.660 y 5° del decreto 1136/97.
119
De la Cuesta Arzamendi, José Luis, “El trabajo de los internos en el Derecho Penitenciario Español”, en
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/CLC+36+El+trabajo+de+los+internos+en+el+derecho+p
enitenciario+espanol.pdf.
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/CLC+36+El+trabajo+de+los+detenidos+en+el+derecho+
penitenciario+espanol.pdf.
120
Trabajo en cárceles, ps.120 a 129
125
Por lo tanto, el estado y las empresas que utilizan el trabajo de las personas
privadas de la libertad deben cumplir las obligaciones que resultan de la LCT, de los
estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad
social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios
que tales disposiciones les acuerdan (art.79 LCT)
Aportes previsionales Este deber de ingresar los fondos destinados al Sistema de
Seguridad Social por parte del empleador, ya sea como obligado directo o como agente de
retención, es también una obligación contractual (art. 79 LCT).
No obstante la disposición expresa de la ley 24.660 en tal sentido, estas
obligaciones no son cumplidas en tiempo oportuno y con la debida regularidad por parte
del estado empleador, pues no registra el vínculo laboral con la persona privada de la
libertad, desde su inicio efectivo, según lo dispuesto por los arts. 52 de la LCT y 7° de la ley
24.013121, ni tampoco ingresa las contribuciones patronales y aportes personales
retenidos de las remuneraciones de las personas trabajadoras privadas de su libertad
ambulatoria, en el tiempo y en la forma, determinados por las normas vigentes (ley
24.241). Es necesario también que el empleador proceda a dar el alta temprana de los
trabajadores, pues ello favorecerá el correcto ingreso, recaudación y fiscalización de las
cotizaciones, inscripción que no se efectúa regularmente.
121
El empleador, conforme a la normativa vigente, está obligado a registrar el vínculo laboral desde su inicio
efectivo. Recordemos que en el mundo libre esta obligación debe cumplirse, aunque se trate de un contrato
a prueba (cf. art. 7° ley 24.013, art. 92 LCT, según texto art. 2°, inc. 3° ley 25.877).
126
Asignaciones familiares. También asiste derecho a los detenidos que trabajan a
percibir asignaciones familiares, conforme lo dispone la ley 24.714. Sin embargo, tales
beneficios no les son reconocidos pese a que los trabajadores reúnen los requisitos
exigidos por la citada ley y los presupuestos correspondientes a los años 2012 y 2013 -que
pueden consultarse vía Internet- destinan partidas para hacer frente a dicha obligación.
En efecto, en ambos presupuestos, luego de señalar las metas físicas del Servicio
Penitenciario Federal, expresamente se establece:
“El ENCOPE continuará expandiendo los talleres de laborterapia dirigidos a los
internos penitenciarios, garantizando derechos básicos en materia de seguridad social,
tales como la percepción de asignaciones familiares y el reconocimiento del fondo de
desempleo a los internos trabajadores que egresen del Servicio Penitenciario Federal”.
En similares términos se destinan partidas con esta finalidad en el presupuesto
correspondiente al año 2014.122
Existe en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de resolución, por
medio de la cual se “solicita al Poder Ejecutivo Nacional que se revise y modifique las
normas y los procedimientos administrativos de la ANSES que impiden el cobro de las
asignaciones familiares por parte de trabajadores detenidos, procesados y/o condenados,
contribuyendo así a mitigar la situación de mayor vulnerabilidad a la que se encuentran
122
Cf. Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, 2012. Presupuesto. Resumen,
http://www.mecon.gov.ar/onp/html/presupresumen/resum12.pdf, p. 55; 2013. Presupuesto. Resumen,
http://www.mecon.gov.ar/onp/html/presupresumen/resum13.pdf, p. 58; 2014. Presupuesto. Resumen,
http://www.mecon.gov.ar/onp/html/presupresumen/resum14.pdf, p. 60.
127
expuestos sus hijos e hijas con motivo de dicha situación. Asimismo proceder a agilizar y
garantizar el cobro de la AUH cuando corresponda, evitando que la situación de encierro
sea un obstaculizador del acceso a la información y al ejercicio pleno de los derechos”123.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal dictó una sentencia relevante en
lo atinente a las asignaciones familiares. Al respecto el Dr. Hornos, vocal preopinante,
sostuvo que:
“…el derecho a trabajar, es un derecho que la persona conserva aún privada
de su libertad -como específicamente se estipula en la ley 24.660-, y como tal, goza
de la protección constitucional del artículo 14 bis que específicamente dispone que
el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, en consonancia con lo
plasmado en el artículo 107 inciso g) de la ley 24.660; derecho del cual, el estado
es garante”124.
Asimismo señaló que:
“…que la Corte Constitucional Italiana en un conflicto similar al presente, se
expidió en forma favorable al reconocimiento pleno de los derechos de los
trabajadores detenidos. Indicó que “el rol asignado al trabajo en el ámbito de una
connotación de la pena no ya exclusivamente aflictiva, implica que cuando se
concrete una relación de trabajo subordinado, ésta asuma una relevancia distinta,
123
Nº de Expediente 7812-D-2012, Trámite Parlamentario 158 (02/11/2012) Firmantes CICILIANI, Alicia M.
BARCHETTA, Omar S - RASINO, Elida E. - PERALTA, Fabián F. - DUCLOS, Omar. A - AMADEO, Eduardo P. -
GARNERO, Estela R - DE GENNARO, Víctor N. PUCHETA, Ramona (Texto facilitado por los firmantes del
proyecto), http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=7812-d-2012
124
Sentencia del 4/12/2015 dictada en la causa “INTERNAS DE LA UNIDAD Nº 31 SPF s/ HABEAS CORPUS”;
128
dando lugar a los correlativos derechos y obligaciones”. Asimismo, la Corte ordenó
que el juez de vigilancia era el competente “en materia de reclamos de los
detenidos sobre la atribución de la calificación en el trabajo, la paga, y la
remuneración, el desarrollo de las actividades de aprendizaje y trabajo, y las
aseguraciones sociales” (Cfr. Ruotolo, Marco “Derechos de los Detenidos y
Constitución”, traducción de Pablo D. Eiroa, editorial ad hoc, Bs. As, 2004, págs.
255 y ss., con cita en los considerandos 5º y 6º de la sentencia nº158 de 2001 y las
sentencias 490 y 594 de 1004 y 26 de 2001 de la Corte Constitucional
Italiana)…”
Más adelante precisó que:
“…Es que, no debe perderse de vista que, para que el trabajo intramuros
realmente funcione como herramienta para la reinserción social del condenado,
éste debe reunir todos los requisitos legales que lo protegen; además porque ésta
es la única forma de que el trabajo se presente como una alternativa posible al
camino de la delincuencia. Por todo lo expuesto, el trabajo prestado intramuros
debe respetar la legislación laboral vigente, y por ello, cabe recordar que los
detenidos trabajadores están incluidos dentro del régimen de la seguridad social, y
son sujetos beneficiarios de las asignaciones familiares previstas en la ley 24.714..”.
Beneficios del Sistema Nacional de salud. Igualmente, asiste derecho a las personas
que trabajan en contexto de encierro, así como a sus familiares más cercanos a gozar de
los beneficios del sistema de salud regulado por las leyes 23.660 y 23.661.
129
En efecto, el artículo 8° de la primera de estas leyes que regula las Obras Sociales
dispone:
Quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras
sociales: a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el
ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos
y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur (inciso sustituido por art. 2° de la ley 23.890, BO 30/10/1990).
El artículo 9°, por su parte, incluye en condición de beneficiarios a los grupos
familiares primarios de esos trabajadores.125
Sin embargo, las personas privadas de la libertad que prestan servicios en contexto
de encierro no tienen la cobertura de salud que prescribe el Sistema Nacional de Salud, ni
tampoco sus familias, sin que existan causas legales por las cuales estos trabajadores no
acceden a dichos beneficios.
125
El citado artículo 9° establece: “Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos
familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar
primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no
emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos
solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del
afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos
incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores
cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos
establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo
ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación”.
130
La ley 23.661 crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un
seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los
habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°).
Dicho seguro tiene como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones
de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad
disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de
prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia
distributiva (art. 2°).
Las obras sociales son los agentes del Seguro de Salud (art. 2°) y quedan incluidos
en el seguro: “Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales” (art. 5°,
inc. a).
Ante la amplitud de los términos utilizados por las citadas normas, no hay ninguna
razón para excluir a las personas detenidas que trabajan del goce de las referidas
coberturas más aun cuando las remuneraciones de los detenidos que trabajan sufren
descuentos con destino al PAMI (conf. art. 8 ley 19.032).
Prestación por desempleo. Asimismo, estas personas -al momento de recuperar su
libertad ambulatoria- tienen derecho a acceder a la prestación por desempleo prevista por
los artículos 112 y siguientes de la ley 24.013, pues tampoco hay ningún motivo de
carácter normativo que justifique excluirlas del goce de tal beneficio.
131
Recordemos que la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que
toda persona tiene derecho a “la protección contra el desempleo” (art. 23).
En cambio, considero que no correspondería otorgar dicha prestación cuando la
persona detenida, por cualquier razón, se queda sin trabajo en contexto de encierro,
porque en tal supuesto el estado, conforme lo disponen la ley 24.660 y el RGP, tiene el
deber indelegable de proporcionarle ocupación efectiva y remunerada durante todo el
tiempo en que se encuentre privada de la libertad.
ARTICULO 108. — El trabajo de los internos no se organizará exclusivamente en función
del rendimiento económico individual o del conjunto de la actividad, sino que tendrá
como finalidad primordial la generación de hábitos laborales, la capacitación y la
creatividad.
Esta norma concuerda con las Reglas Mínimas de Naciones Unidas, en su versión
original, las cuales establecen que ”La organización y los métodos de trabajo
penitenciario deberán asemejarse lo más posible a los que se aplican a un trabajo similar
fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales
del trabajo libre. Sin embargo, el interés de los reclusos y de su formación profesional no
deberán quedar subordinados al deseo de lograr beneficios pecuniarios de una industria
penitenciaria”(Regla 72). Igual contenido tienen las Reglas Mandela (99).
ARTICULO 109. — El trabajo del interno estará condicionado a su aptitud física o mental.
132
Esta disposición responde a los principios establecidos por el artículo107 ya
analizados, en especial, en cuanto prescriben que el trabajo en contexto de encierro no
debe tener carácter aflictivo así como también que las labores deben ser acordes a la
capacidad psíco-física de la persona presa.
ARTICULO 110. — Sin perjuicio de su obligación a trabajar, no se coaccionará al interno a
hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e incidirá
desfavorablemente en el concepto.
Aun cuando en algunos aspectos el trabajo en la prisión es una obligación del
detenido, no se lo puede coaccionar a hacerlo (artículo 110). Esto significa que no puede
ser compelido físicamente, ni por medios violentos a desempeñar una actividad laboral
remunerada, sin embargo la ley establece cierta coerción, pues la negativa injustificada a
trabajar por parte del detenido será considerada falta media e incidirá desfavorablemente
tanto en la calificación de su conducta como del concepto. Así, la negativa injustificada a
realizar el trabajo voluntario influirá en el concepto, mientras que esa renuencia respecto
de las labores que constituyen un deber será ponderada al calificar su conducta, todo lo
cual habrá de incidir en su posibilidad de avanzar o no en el régimen de progresividad
(arts. 110 y 100 de la ley 24.660 y 17 inc. k del Reglamento de Disciplina para los
Detenidos, aprobado por decreto 18/97, Anexo I, dictado el 09/01/97, publicado en BO
14/01/97).
ARTICULO 111. — La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su
prestación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le
133
encomienden de acuerdo con los reglamentos. Estas actividades no serán remuneradas,
salvo que fueren su única ocupación.
La realización de un trabajo voluntario remunerado no exime a ningún detenido de
aportar su prestación personal para labores que, según los reglamentos, constituyen un
deber y no serán remuneradas, salvo que fuere su única ocupación (artículo 111 ley
24.660, artículo 99 RGP). Estas labores, a las que ya he aludido, son las atinentes al orden
y a la higiene de la celda del detenido y de todo lo atinente a su persona (ropa, vajilla,
etc.), así como al orden y aseo de su alojamiento, pabellones, etc. (artículo 61). En cambio,
las tareas que realiza la persona privada de la libertad en el establecimiento carcelario en
cocina, lavadero, higiene y mantenimiento de espacios comunes, etc., deberán ser
consideradas trabajo con derecho a remuneración, cuando se trate de su única ocupación.
ARTÍCULO 112. — El trabajo del interno estará basado en criterios pedagógicos y
psicotécnicos. Dentro de las posibilidades existentes el interno podrá manifestar su
preferencia por el trabajo que desee realizar.
El trabajo en contexto de encierro, según López y Machado, debe organizarse y
planificarse, atendiendo a la capacidad y a la calificación técnica o profesional de los
detenidos de manera que satisfaga sus aspiraciones laborales126.
Las Reglas Mínimas (Ginebra 1955) disponen en tal sentido “Dentro de los límites
compatibles con una selección profesional racional y con las exigencias de la
126
López-Machado, ob.cit.p.309
134
administración y la disciplina penitenciarias, los reclusos podrán escoger la clase de
trabajo que deseen realizar” (Regla 71.6)127.
El hecho de que el sujeto privado de la libertad pueda expresar su preferencia por
el trabajo que quiere realizar y que tal deseo sea considerado incidirá favorablemente
tanto en la dedicación que ponga en la actividad laboral como en la efectividad del
tratamiento128.
ARTÍCULO 113. — En el caso de internos que ejerciten o perfeccionen actividades
artísticas o intelectuales, éstas podrán ser su única actividad laboral si fuere productiva
y compatible con su tratamiento y con el régimen del establecimiento.
Como señalara al comentar las normas precedentes, el trabajo que se asigne a la
persona detenida debe ser acorde a sus condiciones personales, por lo tanto si esta
persona tiene condiciones artísticas o intelectuales, resulta lógico que esta sea su
actividad laboral. Sin embargo, la ley supedita su autorización a tres requisitos: 1º) que
esta actividad sea productiva, en el sentido ya expresado, vale decir que genere un rédito
económico, 2º) que sea compatible con el tratamiento de dicha persona y 3º) que sea
compatible con el régimen del establecimiento carcelario.
Esta actividad podría ser realizada por el detenido por cuenta propia, por sistema
de cooperativas y también en relación de dependencia, por ejemplo, para el estado o una
empresa privada (art. 119 ley 24.660).
127
En igual sentido, Reglas Mandela, 98.3
128
EDWARS, Carlos E. Ejecución de la pena privativa de la libertad, p.309, Astrea, Buenos Aires, 2007.
135
López y Machado consideran que esta norma exime al detenido que posea estas
cualidades de prestar tareas obligatorias129. No comparto dicha opinión, pues entiendo
que el precepto legal está referido al trabajo voluntario remunerado y por lo tanto la
única actividad laboral será la referida a su quehacer artístico o intelectual, pero no lo
exime de realizar las labores obligatorias (trabajo como deber), pues no existe ninguna
razón que justifique un trato disímil respecto del resto de las personas privadas de la
libertad (arts.8 ley 24.660 y 10 RGP).
Formación profesional
ARTÍCULO 114. — La capacitación laboral del interno, particularmente la de los jóvenes
adultos, será objeto de especial cuidado. el régimen de aprendizaje de oficios a
implementar, será concordante con las condiciones personales del interno y con sus
posibles actividades futuras en el medio libre.
En este tema la ley nacional sigue las directrices de las Reglas Mínimas, (Ginebra,
1955) ya que estas disponen que “En la medida de lo posible, ese trabajo deberá contribuir
por su naturaleza a mantener o aumentar la capacidad del recluso para ganar
honradamente su vida después de su liberación. 5) Se dará formación profesional en algún
oficio útil a los reclusos que estén en condiciones de aprovecharla, particularmente a los
jóvenes” (Regla 71, 4 y5).130
129
López-Machado, ob. cit. p.309.
130
Reglas Mandela, 98.1 y 2.
136
Se ha insistido en la baja productividad del trabajo en contexto de encierro y ello
obedece, fundamentalmente a dos causas, la maquinaria obsoleta y la falta de
capacitación de las personas privadas de la libertad que trabajan131. Por lo tanto, es
necesario capacitar a estas personas e incentivarlas a que participen en cursos de
formación y capacitación profesional. Sería conveniente que la realización de este tipo de
cursos y prácticas se equiparase a la instrucción educativa formal a fin de acceder por este
medio a los beneficios previstos en la ley de estímulo educativo (ley 26.695).
Los talleres profesionales, si bien resultan contemplados en la práctica, deberían
considerarse comprendidos expresamente en el capítulo XII de la ley 26.206, ya que
cumplen con el objetivo previsto en el art. 56 inc. b), en tanto es una modalidad de
formación técnica y en el inc. d) porque resulta una alternativa de educación formal, en la
que se procura la capacitación de la persona detenida así como su futura incorporación al
trabajo libre, y debe ser estimulada de la misma manera que lo son los cursos obligatorios
de la educación formal, ya que tienen una y la misma finalidad, dar fin al estado de
vulnerabilidad.
La educación profesional técnica regulada por la ley 26.058 tiene un nivel medio y
terciario que requiere la disposición de competencias profesionales que se desarrollan a
través de procesos sistemáticos y prolongados de formación. En el caso de los talleres de
capacitación laboral, que se deben realizar según el art. 114 de la ley 24.660, se apunta a
131
MAPELLI CAFFARENA, Borja, ”Una nueva versión de las normas penitenciarias europeas”. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2006, núm. 08-r1, p. r1:1-
r1:44.:http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-r1.pdf
137
proporcionar condiciones para el trabajo, la producción y la complementación teórico-
práctica en la realización de tareas que permita su inserción en el ámbito económico-
productivo. Por ello, en dos modalidades de instrucción diferentes, ambos conocimientos
tienen en miras la inserción laboral de la persona detenida.
Por lo tanto, también debería estimularse la realización de estos talleres de
formación en oficios, para lo cual resulta un instrumento útil asimilarlos a los estudios
contemplados en la ley 26.695 y, en consecuencia, la persona privada de la libertad que
complete y apruebe estos cursos gozará de los beneficios previstos por el art. 140 de la ley
24.660 (texto conforme citada ley 26.695)132.
ARTICULO 115. — Se promoverá la organización de sistemas y programas de formación y
reconversión laboral, las que podrán realizarse con la participación concertada de las
autoridades laborales, agrupaciones sindicales, empresarias y otras entidades sociales
vinculadas al trabajo y a la producción.
La ley 24.660 reclama el apoyo y la comprensión de la sociedad para lograr la
reinserción social del condenado (artículo 1°) y, específicamente, respecto del trabajo
dispone que se promoverá la participación en la organización de sistemas y programas de
formación y reconversión laboral, de agentes de la producción, como son las entidades
intermedias vinculadas al mundo laboral (asociaciones sindicales, cámaras empresariales,
etc. (art.101 RGP).
132
Informe Final de Comisión Especial, citada en nota 38, Trabajo en Cárceles, p.33
138
En nuestro país, merece destacarse la activa participación de las asociaciones
sindicales (UOCRA, SMATA, ASOCIACIÓN OBRERA TEXTIL, entre otras), como también la
especial intervención de las universidades en la capacitación de las personas privadas de
la libertad con miras hacia su futura reinserción laboral.
Este trabajo sindical y universitario en las cárceles, constituye un ejemplo a seguir,
que debe ser promovido y ampliado, dado que, por un lado, cumple con el propósito de la
formación y capacitación laboral de quienes están privados de la libertad, y por otro,
contribuye a que las personas y organizaciones del mundo libre se interioricen acerca de
la realidad carcelaria y de la situación de las personas condenadas y procesadas. Todo lo
cual, contribuirá a su adecuada inserción social133.
Hay estudios nacionales e internacionales que revelan que tanto la educación
como el trabajo formativo en contexto de encierro son los factores más útiles para reducir
la reincidencia. En nuestro país tenemos una experiencia bien concreta a partir de la
inserción de la Universidad de Buenos Aires en la Cárcel de Devoto. En 1986, dicha
Universidad celebró un acuerdo con el SPF y a lo largo de estos 30 años de
funcionamiento se constató una significativa diferencia en cuanto a índices de
reincidencia. Según un estudio de la Facultad de Derecho y la Procuración Penitenciaria de
la Nación, la tasa de reincidencia de los presos que estudian una carrera en prisión es casi
133
Informe Final Comisión citada en nota 15, Trabajo en cárceles , p.93
139
tres veces más baja que la de los presos que no estudian (15% versus 40%): la mayoría no
vuelve a delinquir134. 47
ARTICULO 116. — Los diplomas, certificados o constancias de capacitación laboral que
se expidan, no deberán contener referencias de carácter penitenciario.
Esta directriz tiene por finalidad evitar cualquier tipo de estigmatización de las
personas privadas de la libertad en su vida social futura (artículo 102 del RGP).
López y Machado señalan certeramente que los certificados y títulos de
capacitación o de formación profesional deben ser idénticos a los expedidos en la vida
libre, con el objeto de que el detenido se encuentre en iguales condiciones que el resto de
las personas para adquirir un empleo y agregan:
Esta lógica previsión se topa con la práctica usual de los empleadores,
quienes, por lo general, exigen la presentación del certificado de antecedentes
expedido por el Registro Nacional de Reincidencia, con la oculta, pero a la vez,
evidente intención de rechazar a aquellos que posean condenas135.
Organización
ARTICULO 117. — La organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades,
jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a las
134
Clarin.com Sociedad 03/12/15, Presos que estudian: el 85% no vuelve a la cárcel
135
LÓPEZ-MACHADO, ob. cit., p313 y su nota.
140
exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente al trabajo
libre.
ARTICULO 118. — La administración velará para que las tareas laborales se coordinen
con los horarios destinados a otros aspectos del tratamiento del interno.
La primera de estas disposiciones dispone de modo concreto que el trabajo en
contexto de encierro deberá adecuarse a las exigencias técnicas y a la legislación laboral
que rige en el medio libre.
El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que el empleador está
obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo. y a hacer
observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el
ordenamiento legal.
En concreto, resulta aplicable al trabajo en contexto de encierro la ley de jornada
11.544, también deberán respetarse las pausas entre jornada y jornada, así como los
descansos semanales y anuales previstos por la LCT (arts. 197,204, 150 y ss). Recordemos
que la propia Constitución Nacional garantiza “la jornada limitada, descanso y vacaciones
pagados” (art. 14 bis). Asimismo deberán observarse las disposiciones de la ley de
Higiene y Seguridad (19.587 y su decreto reglamentario 351/79). Las normas que regulan
estos aspectos de la relación de trabajo integran el llamado orden público laboral, por lo
tanto, será nulo todo acuerdo de partes que implique la renuncia de tales derechos (conf.
artículos 7, 12 LCT y 40 del Convenio Nº 52 de OIT).
141
Esto significa que el tiempo de labor en la prisión debe tener las mismas
limitaciones que se aplican al trabajo en el medio libre, dado tales suspensiones al tiempo
de trabajo constituyen también medidas preventivas de higiene y seguridad,
encaminadas a proteger la salud psíco-física y la dignidad de las personas que trabajan
intramuros
Es necesario destacar que el artículo 107 de la ley 24.660 establece como
principio, entre otros, que el trabajo no debe ser aflictivo (inc.b)). Esta directriz
igualmente está consagrada, por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos,
ya sea en su versión original como en la revisión del año 2015136 y también en los
“Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en
las Américas” (Principio XIV)137.
Según el Diccionario de la Real Academia, una de las acepciones del verbo “afligir”
es “causar molestia o sufrimiento físico”; consecuentemente, un trabajo que no respete
las pausas previstas por la legislación laboral para restaurar las energías del trabajador
puede tornarse aflictivo contrariando tanto la ley de ejecución penal como las normas
laborales.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, tanto en su versión
original, como en las llamadas “Reglas Mandela” establecen que “En los establecimientos
penitenciarios se tomarán las mismas precauciones prescritas para proteger la seguridad y
136
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (Ginebra,1955), Regla 71.1. Reglas Mandela,
Regla 97.1
137
Adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en marzo de 2008.
142
la salud de los trabajadores libres”, así como también que “la ley o un reglamento
administrativo fijará el número máximo de horas de trabajo para los reclusos por día y por
semana, teniendo en cuenta los reglamentos o los usos locales seguidos con respecto al
empleo de los trabajadores libres y que “las horas así fijadas deberán dejar un día de
descanso por semana y tiempo suficiente para la instrucción y otras actividades previstas
para el tratamiento y la readaptación del recluso”138.
La ley de ejecución penal impone a la administración penitenciaria el deber de
velar para que las tareas laborales se coordinen con los horarios destinados a otros
aspectos del tratamiento del detenido (art.118) y el reglamento interno de cada
establecimiento de ejecución debe contemplar una racional distribución del tiempo
diario de modo que garantice la coordinación de los medios de tratamiento que en cada
caso deban utilizarse, en particular la enseñanza en los niveles obligatorios, la atención de
las necesidades físicas y espirituales y las actividades laborales, familiares, sociales,
culturales y recreativas de los internos, asegurando ocho horas para el reposo nocturno y
un día de descanso semanal (art.177).
La Comisión Especial de estudio sobre las condiciones de vigencia y estado de las
relaciones laborales en el marco del trabajo prestado en condiciones de encierro de las
personas privadas de su libertad ambulatoria creada por el Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social de la Nación, en su Informe Final presentado en marzo de 2015,
propuso que se computara como tiempo de trabajo, el lapso que insuma el traslado de
138
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Ginebra 1955, Reglas 74.1 y 75. Reglas Mandela,
Reglas 101.1 y 102.
143
la persona detenida desde el lugar donde se encuentra alojada hasta aquel donde deba
prestar sus tareas. En los hechos, las personas privadas de la libertad ambulatoria son
retiradas de sus respectivos pabellones y solo muchas horas después se las hace entrar a
prestar tareas, sin que esos períodos de tiempo sean retribuidos en modo alguno y sin que
la autoridad penitenciaria pueda justificar tal demora.
La Ley de Contrato de Trabajo “entiende por remuneración la contraprestación que
debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo” y dispone que “el
empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la
mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél” (art. 103).
Si bien en el medio libre, el tiempo que insume al trabajador el traslado desde su
domicilio al lugar de trabajo no integra la jornada laboral (art.1º decreto 16.115/33), la
doctrina señala que hay situaciones en que por el sitio en que se desarrollan los trabajos o
por su naturaleza, resulta inequitativo hacer soportar al trabajador el lapso abarcado por
el trayecto y estos casos deben ser resueltos por reglamentaciones especiales o por
convenio de partes139. Esta es la situación de las personas detenidas que trabajan y que,
por lo tanto, merecen un trato diferenciado.
Asimismo, la Comisión propició que la autoridad penitenciaria implemente
sistemas que determinen, de modo objetivo y a todo efecto, la cantidad de horas que han
139
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C. en López, Centeno, Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo
Comentada, ed. Contabilidad Moderna, T. II, pág. 704, Buenos aires, 1978. CARCAVALLO, HUGO, Tratado de
Derecho del Trabajo (Vázquez Vialard, Antonio (dir), T.4, pág. 14, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983
144
prestado servicios las personas detenidas en los lugares de trabajo que funcionan en las
prisiones, dado que en la actualidad no existen140.
En cuanto al descanso anual, merece remarcarse que el goce de vacaciones
determina la suspensión de la prestación de servicios durante el lapso que corrresponda,
pero no significa que el detenido se dedique al ocio absoluto, ni que su tratamiento deba
interrumpirse ni suspenderse. Por el contrario, en esos períodos vacacionales el
tratamiento de reinserción social no se interrumpirá, sino que se deberán intensificar las
otras facetas del mismo, como por ejemplo el afianzamiento de los lazos sociales y
familiares, la promoción de la educación, la inclusión de actividades relacionadas con los
intereses espirituales y culturales de la persona privada de la libertad, así como también
las vinculadas con la recreación, el esparcimiento y la cultura.
Tampoco puede soslayarse que durante las vacaciones, tanto el procesado como el
condenado, no están eximidos de realizar sus prestaciones personales para labores
generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden de acuerdo con los
reglamentos, actividades que, como principio no son remuneradas (artículos 111 ley
24.660 y 99 del RGP).
En Alemania, por ejemplo, desde la reforma legislativa del 27 de diciembre de
2000, publicada el 1° de enero de 2001, los detenidos tienen veinticuatro días de licencia
140
Comunicado de la Procuración Penitenciaria de la Nación, agosto 2012, respecto de la vigencia de los
derechos laborales al interior del Servicio Penitenciario Federal: www.ppn.gov.ar. Trabajo en cárceles, ps.66
y 73.
145
anual. A diferencia de los días de descanso semanal, la licencia anual da lugar al pago de
una indemnización calculada a partir de la remuneración de los últimos tres meses141.
En España, se contemplan treinta días de licencia anual paga. El momento del
disfrute se debe condicionar a las orientaciones del tratamiento y a las necesidades de
trabajo en los sectores laborales (Real Decreto 782/2001)142.
La aludida Comisión Especial de estudio sobre las condiciones de vigencia y estado
de las relaciones laborales en el marco del trabajo prestado en condiciones de encierro de
las personas privadas de su libertad ambulatoria, (creada por Resolución N° 1373/2014 del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación), en su informe final precisó
respecto del descanso anual, que en nuestro país, pese al mandato constitucional, las
personas presas que trabajan no gozan de vacaciones pagas, (conf. arts. 14 bis de la CN y
arts.75, 150 y sigs. LCT) y propició que el Estado Nacional y los Estados Provinciales
aseguren a las personas privadas de la libertad que trabajan el derecho al pleno y efectivo
goce de vacaciones pagas143.
Asimismo, asiste derecho a la persona privada de la libertad que trabaja en
contexto de encierro de gozar de las licencias pagas previstas por la legislación laboral en
el medio libre (enfermedad, maternidad, nacimiento de hijo, fallecimiento de familiares y
exámenes –arts.208,177,158 LCT- ).
141
Congreso de la Nación, Dirección de Información Parlamentaria, Documentación Extranjera, “El trabajo
de los detenidos, Análisis de la Legislación Vigente en Alemania, España, Francia e Italia”, Octubre 2004, p. 6
142
Real Decreto 782/2001, artículo 17.ap.5).
143
“Trabajo en cárceles” ps.75 y 76. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
146
La organización del trabajo de las personas privadas de la libertad deberá realizarse
de modo tal que no impida el ejercicio de otros derechos (a la educación, a recibir visitas -
arts. 133, 158, 160, ley 24.660-), pues también constituyen factores conducentes a la
inserción social de quienes están detenidos, ya que no es admisible que se generen
situaciones en las que la persona detenida tenga que elegir entre estudiar y trabajar, pues
un aspecto significativo del “tratamiento penitenciario” es brindar a la persona presa una
educación adecuada (ley 24.660, capítulo VIII, texto cf. ley 26.695). Del mismo modo,
resulta inaceptable que las personas que trabajan en contexto de encierro pierdan su
salario en caso de que reciban visitas de sus familiares, dado que es imprescindible que
mantengan las relaciones familiares y sociales (arts. 158 a 167 de la citada ley).
Por lo tanto, deberían pagarse los salarios correspondientes a aquellas ausencias al
trabajo que no sean imputables al trabajador y que por lo tanto se encuentran justificadas
como son las causadas por tener que comparecer ante los tribunales, reuniones con
asesores letrados, asistir a otras actividades del tratamiento (educación, visitas, por
ejemplo).
ARTICULO 119. — El trabajo y la producción podrán organizarse por administración, bajo
las formas de ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del
detenido o mediante sistema cooperativo. En cualquiera de esas modalidades la
administración ejercerá la supervisión de la actividad del interno en lo concerniente al
tratamiento.
147
Un reglamento especial establecerá las normas regulatorias de los aspectos vinculados a
la organización, funcionamiento, supervisión y evaluación de los entes oficiales, mixtos,
privados o cooperativos.
Las utilidades materiales percibidas por la administración penitenciaria se emplearán
exclusivamente en obras y servicios relacionados con el tratamiento de los internos.
La ley 24.660 admite distintos tipos organizativos para encauzar el trabajo de las
personas detenidas. Por lo tanto, podrá organizarse por administración, bajo las formas de
ente descentralizado, empresa mixta o privada, por cuenta propia del detenido o
mediante sistema cooperativo. En cualquiera de esas modalidades, la administración
ejercerá la supervisión de la actividad de la persona privada de la libertad, en lo
concerniente al tratamiento.
Recordemos que el tratamiento del condenado, según expresa la ley, debe ser
programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la
convivencia, la disciplina y el trabajo (artículo 5°). Vale decir, es un tratamiento planificado
que se aplica a cada penado en forma particular atendiendo tanto a sus características
personales como a sus intereses y necesidades para el momento del egreso, todo ello
dentro de las posibilidades de la administración penitenciaria, pero solo es obligatorio en
los aspectos señalados, ya que el citado artículo establece expresamente que toda otra
actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
148
Cualquiera sea la modalidad en que se enmarque el trabajo de los sujetos
detenidos, deberá respetarse la legislación vigente y los principios señalados
precedentemente.
La ley 24.660 –artículo 119- admite las siguientes modalidades para organizar el
trabajo intramuros:
a) Por administración. En este supuesto, el propio estado, la autoridad penitenciaria, es el
que provee la materia prima, las maquinarias y herramientas necesarias para la
producción, organiza el trabajo de las personas privadas de la libertad, se apropia de los
productos elaborados y abona los salarios. Este era el sistema adoptado por el decreto
412/58 (artículo 62)
b) Por ente descentralizado. En esta hipótesis, un ente estatal, creado al efecto de
organizar el trabajo intramuros, es el que provee la materia prima, las maquinarias y
herramientas necesarias para la producción, organiza el trabajo de los detenidos, se
apropia de los productos elaborados y paga las remuneraciones.
c) Por empresa mixta o privada. En este caso una empresa privada – que tiene un acuerdo
con la administración penitenciaria- provee la materia prima, las máquinas y herramientas
necesarias para realizar el trabajo, formula el plan de trabajo de las personas presas, se
apropia de lo producido por ellas y, a cambio, se hace cargo del pago de sus salarios.
d) Por cuenta propia. La ley prevé que el detenido organice su propio trabajo, corra con
los riesgos de la explotación y se apropie de los beneficios de su labor.
149
e) Por medio de cooperativas. Las personas privadas de la libertad se asocian, constituyen
una empresa que autogestionan, aportan su trabajo personal, disponen de lo producido y
participan de las pérdidas y ganancias. En este punto la norma adquiere gran importancia
porque modifica, respecto de las personas detenidas que trabajan, la ley que regula las
cooperativas (20.337). Conviene recordar que esta ley dispone que:
No pueden ser consejeros: […] 2º. Los condenados con accesoria de inhabilitación
de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación,
cohecho, emisión de cheques sin fondos, delitos contra la fe pública; los
condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación
de sociedades. En todos los casos hasta diez años después de cumplida la condena
(artículo 64).
Sistema Penitenciario Federal. Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio
Penitenciario Federal (ENCOPE)
En el ámbito nacional, conforme la ley 20.416, la administración de los
establecimientos carcelarios está a cargo del Servicio Penitenciario Federal, que es una
fuerza de seguridad de la Nación destinada a la custodia y guarda de los procesados, y a la
ejecución de las sanciones penales privativas de libertad, de acuerdo con las disposiciones
legales y reglamentarias en vigor (artículo 1°). Dicho servicio depende del Poder Ejecutivo
Nacional por intermedio del Ministerio de Justicia (artículo 4°).
150
En la actualidad, en jurisdicción federal, todo lo atinente al trabajo voluntario de
los condenados y procesados es regulado, en concreto, por el ENCOPE (Ente de
Cooperación Técnica y Financiera del Servicio Penitenciario Federal). Este ente, creado en
1994 por la ley 24.372, es un organismo descentralizado del mencionado servicio
penitenciario y tiene por finalidad propender al mejor funcionamiento y a la
modernización de los métodos operativos de los talleres de laborterapia para los
detenidos alojados en jurisdicción de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario
Federal. El ENCOPE funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas
jurídicas de derecho público y su objeto se circunscribe exclusivamente a coadyuvar a la
Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal a cumplir lo establecido en el
Capítulo VI ―Trabajo― de la Ley Penitenciaria Nacional, decreto-ley 412/58, con los
alcances y las limitaciones dispuestas en la citada ley 24.372.
Es relevante destacar que esta norma legal no guarda coherencia con el espíritu, ni
con la letra, de la aludida Ley Penitenciaria Nacional, que estaba vigente cuando se
sancionó la citada ley 24.372, ni tampoco con la ley 24.660 que en la actualidad regula
todo lo relativo al trabajo intramuros, pues –como expresara- las referidas normas llaman
trabajo a la prestación personal de las personas presas y claramente establecen que debe
ser remunerado. Sin embargo, la ley que crea el ENCOPE la denomina laborterapia y
prevé el pago de incentivos no remuneratorios por producción, calidad, eficiencia, etc., y
en los recibos que emite el ente y que entrega a los detenidos trabajadores designa como
“peculio” a la remuneración.
151
En mi opinión, la utilización de las expresiones laborterapia y peculio parece
obedecer al intento de restarle carácter laboral al vínculo con los trabajadores privados de
la libertad, ocultando su condición productiva y redituable, pese a que la propia ley
24.372, en su artículo 5º prevé la obtención de utilidades del trabajo o la producción
penitenciaria y al igual que lo preceptuado por el art. 119, último párrafo, de la ley de
ejecución penal vigente dispone que “se destinarán exclusivamente al trabajo
penitenciario”.
Por otra parte, todos los órganos del Ente Cooperador (Asamblea de Delegados,
Consejo Directivo y Comisión Revisora) están integrados por personal superior del Servicio
Penitenciario Federal (arts. 10 a 15). Vale decir que la misma fuerza de seguridad que
tiene a su cargo la custodia y guarda de las personas privadas de la libertad es la que
asume el rol de empleador, por lo que el acceso al trabajo es concebido como un medio
de gobierno de la cárcel, como sistema de premios y castigos y no como un derecho
humano fundamental y un elemento esencial en el proceso de socialización.
La citada Comisión Especial en su Informe Final expresó que
” la gestión del trabajo de las personas privadas de la libertad en contexto
de encierro por parte del ENCOPE ha sido francamente censurable, dado que
desde su creación y de manera constante ha ignorado y vulnerado los derechos de
152
las personas detenidas que trabajan, tanto los que resultan de instrumentos
internacionales como del derecho interno”144.
Cabe destacar al respecto que la Procuración Penitenciaria de la Nación ha
constatado y señalado, en reiteradas oportunidades, la sistemática inobservancia de la
legislación laboral y de la seguridad social vigentes por parte del citado Ente
Cooperador”145.
En España, por ejemplo, el Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y
Formación para el Empleo es el encargado de organizar y retribuir el trabajo de los
detenidos en el interior de las prisiones. Su estatuto fue aprobado por el Real Decreto 865
del año 2005 y en la actualidad está regulado por el Real Decreto 122/2015, de 27 de
febrero146. Es un organismo adscripto al Ministerio del Interior y su objeto es la
promoción, organización y control del trabajo productivo y la formación para el empleo de
los reclusos en los centros penitenciarios. Entre sus competencias podemos citar la
formación y la asistencia social de las personas presas, pero no interviene en la vigilancia
de las mismas. Goza de personalidad jurídica y autonomía financiera y posee el carácter
de empleador de los detenidos147.
Participación de la empresa privada en el trabajo intramuros
144
Trabajo en Cárceles, p.53.
145
Entre muchos otros, recomendación 692/PPN/08, de diciembre de 2008, luego de realizarse en el mes de
agosto de ese año una visita de monitoreo a la Prisión Regional del Norte ‒Unidad Nº 7‒ perteneciente al
Servicio Penitenciario Federal, y “Comunicado respecto de la vigencia de los derechos laborales al interior
del Servicio Penitenciario Federal”, de agosto del año 2012. Ambos pueden consultarse en www.ppn.gov.ar.
146
. Ref. BOE-A-2015-2115.
147
Congreso de la Nación, El trabajo de los detenidos…, op. cit., p. 8.
153
Algunos autores, como Edwards, sostienen que la realización de trabajos por parte
de los detenidos a favor de empresas privadas está en colisión con lo dispuesto por el
artículo 6º, ap. 3.a del Pacto de San José de Costa Rica que tiene jerarquía constitucional
(cf. artículo 75, inc. 22, párr. 1° CN), ya que establece que los trabajos o servicios que se
exijan normalmente de una persona recluida, en cumplimiento de una sentencia o
resolución formal dictada por la autoridad judicial competente, deberán realizarse bajo la
vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán
puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado.
El autor citado afirma que, desde el punto de vista de las normas constitucionales,
las personas detenidas no pueden realizar trabajos a favor de particulares. A su criterio, el
fundamento de dicha prohibición radica en evitar una especie de privatización del trabajo
carcelario, a favor o en beneficio de algunos particulares148.
Como lo destacara, esta norma del Pacto de San José de Costa Rica coincide en su
contenido con el artículo 2°, inciso c) del Convenio 29 de la OIT sobre Trabajo Forzoso, ya
que establece que para que el trabajo prestado por el detenido no constituya “trabajo
forzoso” no solo debe existir una condena pronunciada por sentencia judicial, sino que
este trabajo o servicio debe realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades
públicas, y dicho individuo no puede ser cedido o puesto a disposición de particulares,
compañías o personas jurídicas de carácter privado.
10. EDWARDS, Carlos E., Ejecución de la pena privativa de libertad, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 149.
154
En la 96ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el año 2007, el
gobierno del Canadá, en su memoria, expresó preocupación en relación con la
interpretación restrictiva del artículo 2°, párrafo 2.c del Convenio 29 de la OIT, formulada
por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones respecto
del papel desempeñado por el sector privado. El citado gobierno indicó que, en su
opinión, la condición establecida en este artículo, según la cual el trabajo penitenciario
debe ser realizado “bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas” es interpretada
por la aludida Comisión de Expertos de manera tan restrictiva que toda forma de trabajo
penitenciario que implicara la participación de una empresa privada sería contraria al
Convenio. El gobierno del Canadá considera que la asociación entre el sector público y el
sector privado, que permite ofrecer a los reclusos experiencias profesionales útiles, es un
elemento fundamental de las políticas penitenciarias modernas. El gobierno de dicho país
añadió que este tipo de organización no debería constituir automáticamente una violación
del Convenio, por lo que entiende que sigue siendo necesario que esta cuestión se
examine en el contexto de un enfoque más progresista del Convenio 29. Por tales razones,
sostuvo que consideraría la ratificación del referido Convenio cuando tenga la seguridad
de que las iniciativas realizadas en el marco de asociación del sector público con el sector
privado, que permiten que los reclusos tengan acceso a experiencias profesionales útiles,
no constituyan una violación del Convenio149. La OIT ha señalado que en su Estudio
General de 2007, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y
149
Conferencia Internacional del Trabajo ‒ 96ª reunión, Informe III (Parte 1B). Estudio general relativo al
Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y al Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957
(núm. 105), Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2007.
155
Recomendaciones ha observado en algunos estados miembros una tendencia que incluye
dos fenómenos relacionados y que han tenido un efecto considerable en la aplicación del
Convenio. Uno de ellos consiste en la práctica, cada vez más frecuente, de que los reclusos
en las cárceles administradas por el estado trabajen para empresas privadas, dentro y
fuera del recinto penitenciario; el otro es que en algunos casos se subcontrata a empresas
privadas para la administración de las cárceles, y los reclusos trabajan en las prisiones para
cumplir finalidades de producción. Esta tendencia puede observarse tanto en países
vinculados por el Convenio como en los estados que no lo han ratificado y tiene un
impacto evidente en la aplicación del mismo, en particular tratándose del artículo 2°,
párrafo 2.c. Tras un análisis pormenorizado y profundo de dicha tendencia, la Comisión ha
llegado a la conclusión de que la privatización del trabajo penitenciario no es incompatible
con el Convenio, si se organiza y pone en práctica en el entendimiento de que esta forma
de trabajo debe incluir requisitos adicionales para garantizar el respeto del Convenio.
Como antes se indicó, cuando existan las garantías necesarias para asegurar que los
reclusos afectados acepten voluntariamente el trabajo, dando libremente y con
conocimiento de causa su consentimiento y sin presiones o amenaza de sanción alguna,
como se exige en el artículo 2°, párrafo 1° del Convenio, dicho trabajo no quedaría
comprendido en el campo de aplicación del Convenio. La Comisión ha considerado que, en
el contexto carcelario, el indicador más fiable de la voluntariedad del trabajo es que las
condiciones en las cuales se realiza se aproximen a las condiciones de una relación libre de
trabajo, entre otras, las relativas al pago de salarios (dejando margen para descuentos y
cesiones), a la seguridad social y a la seguridad y salud ocupacionales. Como la Comisión
156
ha señalado en su anterior Estudio General, varios países han hecho ya progresos para
garantizar un cumplimiento cabal del Convenio, adoptando medidas tanto legislativas
como prácticas, a fin de que las condiciones del empleo privado de reclusos se aproximen
progresivamente a las de los trabajadores libres. La Comisión ha solicitado a otros países
que tomen medidas en ese sentido. Asimismo, reitera su esperanza de que se realicen
continuos progresos en este sentido y espera que las anteriores indicaciones
proporcionen una orientación útil sobre la forma en que debería aplicarse el Convenio
tanto en beneficio de los estados miembros que lo hayan ratificado, como de aquellos que
contemplen la posibilidad de hacerlo150.
En los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de
libertad en las Américas, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en el año 2008, se establece que:
Los Estados Miembros promoverán en los lugares de privación de libertad, de
manera progresiva y según la máxima disponibilidad de sus recursos, la orientación
vocacional y el desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional; y
garantizarán el establecimiento de talleres laborales permanentes, suficientes y
adecuados, para lo cual fomentarán la participación y cooperación de la sociedad y
de la empresa privada (principio XIV, tercer apartado).
150
Conferencia Internacional del Trabajo, 101ª reunión, 2012, Estudio General sobre los convenios
fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia
social para una globalización equitativa, 2008, OIT, Ginebra, 2012, ap. 291,
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---
relconf/documents/meetingdocument/wcms_174832.pdf.
157
En mi opinión, el sistema que adoptan tanto la ley 24.660 como el RGP no resulta
incompatible con las mencionadas normas internacionales porque las cárceles argentinas
son dirigidas y administradas por el estado (nacional o provincial), y si bien el detenido
presta servicios a favor de empresas privadas, elegidas por la autoridad penitenciaria, lo
hace voluntariamente, en el establecimiento carcelario, y siempre la administración ejerce
la supervisión de la actividad de la persona privada de la libertad ambulatoria en lo
concerniente al tratamiento (artículo 119).
Sin embargo, es necesario que el consentimiento del trabajador sea dado por
escrito y que la vigilancia y control de la autoridad pública que exigen las referidas normas
internacionales estén a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nación y de sus equivalentes provinciales, por medio de sus órganos competentes
(Inspección del Trabajo), para que verifiquen tanto las condiciones de higiene y seguridad
en el trabajo como el efectivo cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad
social vigentes, tanto en los talleres de trabajo que funcionan en el interior de los centros
penitenciarios como en relación con las labores necesarias para el correcto
funcionamiento del establecimiento penal, dado que dichos órganos son los que tienen
especial capacitación para controlar la observancia de tales disposiciones. Ello, sin
perjuicio de las inspecciones que deben realizar las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo,
conforme lo dispuesto por las leyes 24.557 y 26.773, que regulan todo lo atinente a tales
riesgos en el medio libre.
158
Un grave problema que presenta el trabajo en el mundo globalizado, tanto en el
medio libre como en el contexto de encierro, es su escasez. Por lo tanto, es necesario
promover la participación de la empresa privada para acrecentar la oferta de trabajo en el
interior de las prisiones. Es evidente que tratar con personas detenidas y el sistema
carcelario implica para cualquier empresa una percepción de peligro, de riesgo y de
posibles complicaciones agregados a los ya existentes en cualquier actividad comercial.
En consecuencia, más allá de los aspectos sociales positivos que son evidentes con
estas iniciativas, hace falta ofrecer un beneficio económico a estas empresas para
compensarlas por ese factor de riesgo. Este beneficio puede darse en forma de subsidios,
créditos, exenciones tributarias, seguro por daños y perjuicios, etcétera.
Asimismo, es preciso que las autoridades carcelarias realicen algunas actividades
básicas para promover la iniciativa privada. Es necesario que lleven a cabo un estudio de
las diferentes calificaciones de las personas detenidas (o ex detenidas) disponibles para
trabajar en las empresas. Estas personas deben estar categorizadas en función del trabajo
que pueden llegar a desempeñar, su nivel de experiencia, educación, etc., conformando
un mercado laboral intracarcelario o poscarcelario que estaría disponible para las
empresas interesadas, por medio de una base de datos de fácil acceso y simple utilización,
para que estas puedan tomar una decisión informada y certera, fortaleciendo así la
transparencia que debe tener este proceso de inserción laboral 151.
151
PALUMMO, Javier (coord.), El trabajo dentro de las cárceles y la inserción laboral de las personas liberadas
del sistema penitenciario. Situación legal y reglamentaria, OIT y Ministerio del Interior ‒ Uruguay, noviembre
159
Aun cuando el trabajo en la cárcel se organice con la participación de empresas
privadas, vale decir que estas sean las que suministran la materia prima, las herramientas
y maquinarias necesarias para realizar el trabajo, que organicen y dirijan la prestación de
servicios por parte de las personas presas, dispongan de lo producido por estos
trabajadores y que también se hagan cargo del pago de sus remuneraciones, todas estas
circunstancias no bastan para desplazar la responsabilidad del estado.
La ley 24.660 consagra el derecho al trabajo de los procesados y condenados, por
ende es claro que el estado es el sujeto pasivo de la obligación de dar ocupación y si no la
satisface por sí mismo, sino que lo hace con la concurrencia de empresas privadas,
igualmente resulta solidariamente responsable del adecuado cumplimiento de las
obligaciones laborales y del régimen de la seguridad social en los términos del artículo 30
de la LCT. A su vez, los empresarios privados son también responsables por aplicación del
artículo 29 de la ley citada, ya que son quienes efectivamente utilizan la prestación
personal de los trabajadores en contexto de encierro.
Es el estado el que debe afrontar las cargas que pueda causarle su obligación de
proporcionar trabajo a los detenidos, sin que aquellas puedan ser trasladadas a los
trabajadores, pues, en definitiva, es aquel el que debe asegurar el acceso irrestricto al
trabajo de la totalidad de las personas a quienes decidió privar de la libertad. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación señaló con singular énfasis que: “No es admisible que el
2011, p. 94, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-

santiago/documents/genericdocument/wcms_198482.pdf.
160
Estado ponga la satisfacción –total o parcial- de obligaciones propias en cabeza del
interno… ”152.
Es razonable y conveniente –como se puntualizara- que el estado recurra,
mediante acuerdos, a empresas privadas para facilitar y fomentar el trabajo de
procesados y condenados en los establecimientos carcelarios, asimismo es admisible que
estas empresas privadas tengan algún tipo de aliciente que los lleve a elegir esta
modalidad de contratación (ventajas impositivas, facilidades crediticias, derecho de
preferencia en las licitaciones públicas, etc.), sin embargo resulta censurable que esa
condición “ventajosa” tenga que ser soportada por los trabajadores, cuyos derechos
constitucionales resultan inalienables, aun cuando se trate de personas privadas de la
libertad.
En Francia, por ejemplo, las empresas que invierten en el ambiente carcelario
obtienen dos tipos de beneficios: uno financiero, del 3 a 5% del volumen de negocios y un
beneficio mediático, ya que la empresa goza de una imagen ciudadana preocupada por la
reinserción de los detenidos153
Remuneración
ARTICULO 120. — El trabajo del interno remunerado, salvo los casos previstos por el
artículo 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de
152
CSJ, en fallo “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de casación”, de fecha 01/11/2011.
153
los detenidos…, op. cit., p. 12.
161
bien público, el salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario
mínimo vital móvil. En los demás casos o cuando la organización del trabajo esté a cargo
de una empresa mixta o privada la remuneración será igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categoría profesional de que se trate.
Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral
vigente.
Como se señalara, el trabajo en situación de encierro debe ser remunerado por
múltiples razones. En primer lugar, es una herramienta ineludible a fin de conseguir la
adecuada reinserción social del detenido, para que pueda generar un proyecto de vida
sustentable. El salario que obtenga mientras se encuentra en prisión le permitirá atender
a sus necesidades personales y familiares y -en el caso de los condenados- posibilitará la
reparación debida a la víctima del delito. Cuando la persona detenida recupere su libertad,
de acuerdo con las disposiciones de la ley 24.660 y del RGP, podrá contar con un capital
propio.
En consecuencia, la retribución del trabajador intramuros debe tener entidad
económica, no puede consistir en una suma simbólica, insignificante o irrisoria, dado que
tanto la citada ley como el RGP disponen distintas deducciones que afectan la
remuneración, además de las correspondientes a la seguridad social.Los artículos 107
inciso f) y 120 de la ley 24.660 expresamente disponen que el trabajo de las personas
privadas de la libertad ambulatoria debe ser remunerado.
162
Con respecto a la cuantía de la remuneración de las personas detenidas condenadas
que trabajan, el artículo 120 de la ley 24.660 establece que si los bienes o servicios
producidos por el trabajo intramuros se destinaren al Estado o a entidades de bien
público, el salario del trabajador no será inferior a las tres cuartas partes del Salario
Mínimo, Vital y Móvil. Al respecto, cabe señalar que dicha disposición colisiona
insalvablemente con la garantía contenida en el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional, en el sentido que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador (…) retribución justa; salario mínimo vital móvil
(…)”. Por otra parte, dicha norma establece que en los demás casos, es decir, cuando los
bienes o servicios producidos no se destinaren al Estado o a entidades de bien público, o
cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada, la
remuneración de la persona condenada que trabaja será igual al salario de la vida libre
correspondiente a la categoría profesional de que se trate, no pudiendo en ningún caso
ser inferior al Salario Mínimo, Vital y Móvil.
En relación con la remuneración de las personas procesadas (o condenadas sin
sentencia firme), el artículo 109 del decreto 303/96 dispone que “… si los bienes o
servicios producidos se destinaren al Estado Nacional o a entidades de bien público, el
detenido percibirá el salario mínimo vital móvil… En los demás casos o cuando la
organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración
será igual al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se
trate”.
163
Es mi criterio que tanto el artículo 120 de la ley 24.660 como el artículo 109 del RGP
resultan inconstitucionales, pues de conformidad con la Constitución Nacional y las leyes
laborales, la remuneración que percibe el trabajador no puede ser inferior al salario
mínimo vital y móvil, ni tampoco a los salarios mínimos establecidos por los Convenios
Colectivos de Trabajo que regulen la actividad, los cuales, como es sabido, pueden
establecer condiciones más favorables para los trabajadores que las que fija la ley (arts. 14
bis CN, 7, 8, 9, 116, 117, 118 de la LCT).
Los artículos de la ley de ejecución penal y del RGP, antes citados, disponen una
irrazonable disminución de la remuneración de quienes trabajan en contexto de encierro,
en función de la persona del empleador, y en el caso de que este sea el Estado o una
entidad de bien público, les conceden a estos un privilegio carente de razonabilidad.
Estos preceptos lucen también incoherentes, pues, por un lado, consagran como
regla que “la remuneración debe ser igual al salario de la vida libre o a la categoría
profesional de que se trate” cuando el trabajo se presta a favor de una empresa mixta o
privada y por otro, establecen una excepción cuando “los bienes o servicios producidos se
destinan al Estado o a entidades de bien público” dado que en tal caso el salario de la
persona condenada “no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital y
móvil”, es decir, disponen una quita equivalente a un cuarto de ese salario mínimo y para
las personas procesadas será igual al salario mínimo vital móvil.
Estas excepciones vulneran expresas garantías constitucionales como son las
contenidas en el artículo 14 bis de la CN en cuanto aseguran a las personas detenidas que
164
trabajan el derecho a una retribución justa, al salario mínimo vital móvil y a igual
remuneración por igual tarea, garantías que, como ya se ha señalado, resultan también de
aplicación al trabajo en contexto de encierro.
Por otra parte, estas diferencias resultan incompatibles con el derecho
constitucional a la igualdad de trato (artículo 16), tanto desde el punto de vista del
trabajador como desde la óptica del dador de trabajo, ya que el mismo servicio prestado a
favor del Estado o de una institución de bien público será remunerado en forma diferente
si el que trabaja está en libertad o en prisión, y en este caso también será distinto el
salario de la persona detenida si está condenada o procesada, aun cuando realicen
idéntica tarea. El artículo109 del RGP dispone que si los bienes o servicios producidos se
destinaren al Estado o a entidades de bien público, la persona procesada percibirá el
salario mínimo, vital y móvil en forma íntegra. Es claro que también se coloca en una
situación de mayor competitividad a dichas instituciones respecto de otros empleadores.
Asimismo, carece de fundamento que se disminuya la remuneración de la persona
detenida en atención a la persona del empleador, dado que ante la ley laboral es
indiferente si los fines de la empresa son económicos o benéficos (artículo 5 de la LCT).
Esta diferencia también provocará que, para recibir una retribución mayor, las personas
detenidas prefieran trabajar para empresas privadas.
En consecuencia, considero que, en virtud de la plena vigencia de las garantías
constitucionales descriptas precedentemente, como así también a los fines garantizar la
voluntariedad del trabajo en contexto de encierro, conforme lo señalara la OIT y, en
165
especial, para proteger a esta mano de obra cautiva y evitar una competencia desleal con
los trabajadores libres154, las personas privadas de la libertad ambulatoria tienen derecho
a percibir por sus servicios laborales una remuneración igual a la que recibe un trabajador
que presta tareas en la misma actividad, en el medio libre.
Es decir que, en ningún caso, el salario de las personas que trabajan en contexto de
encierro debería ser inferior al mínimo previsto, para su categoría, por el Convenio
Colectivo de Trabajo que regula la actividad y que, en el supuesto de que no hubiere
convenio colectivo aplicable, la remuneración nunca debería ser inferior al salario mínimo
vital y móvil (arts. 116, 117, 118 de la Ley de Contrato de Trabajo -LCT-).
Consecuentemente, esa retribución se deberá computar, tanto para calcular otras
remuneraciones, (por ej. sueldo anual complementario, salarios correspondientes a
vacaciones, horas extras, etc.), como para determinar la indemnización por infortunio
laboral.
Esta postura ha sido sostenida también por la Procuración Penitenciaria de la
Nación, en su Informe Anual, correspondiente al año 2012, al señalar:
… nada impide continuar exigiendo que un trabajador privado de la libertad
perciba por sus tareas la misma remuneración que devenga un trabajador de esa
especialidad en el medio libre: es decir, continúa siendo un reclamo fundado que
un trabajador afectado dentro del régimen penitenciario federal a una tarea
154
OIT, Informe del Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, año 2001, ap.145
166
definida –vgr. un taller textil– debe percibir montos idénticos a los establecidos en
el convenio colectivo de esa industria en el medio libre.155
Asimismo, dicho artículo 120 determina que “Los salarios serán abonados en los
términos establecidos en la legislación laboral vigente”. De esa manera, mediante el
mecanismo de la remisión legal, la norma citada precedentemente dispone en forma
expresa la regulación del instituto de la remuneración de las personas privadas de la
libertad en los términos previstos por los arts. 103, siguientes y concordantes de la Ley de
Contrato de Trabajo156.
La citada Comisión Especial, creada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación, en su Informe Final presentado en marzo de 2015,
propuso, a los fines de poder determinar con precisión el monto abonado y la fecha de
pago, como así también con el objeto de evitar a los familiares de las personas detenidas
que trabajan engorrosos trámites administrativos al efecto, que el pago de la
remuneración de tales personas se realice, bajo pena de nulidad, por medio de la
acreditación en una cuenta bancaria abierta a nombre de quien presta el servicio, en una
entidad bancaria oficial, ello sin perjuicio de que la percepción efectiva sea realizada por la
persona autorizada por el sujeto privado de la libertad. Dicha cuenta especial tendrá el
nombre de “cuenta sueldo” y bajo ningún concepto podrá tener límites de extracciones,
155
Procuración Penitenciaria de la Nación, La situación de los derechos humanos en las cárceles federales de
la Argentina. Informe anual 2012, p. 335,
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202012%20completo.pdf.
156
ISEQUILLA, Matías, El derecho al trabajo y a la libertad sindical de las personas privadas de la libertad
ambulatoria, p.284, Infojus Derecho Penal , Año II, Nº6.
167
ni costo alguno para las personas que trabajan en contexto de encierro, en cuanto a su
constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario,
cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada (cfr. art. 124 de la LCT, texto conforme
ley 26.590)157.
ARTÏCULO 121. — La retribución del trabajo del interno, deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, se distribuirá simultáneamente en la forma
siguiente:
a) 10 % para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo
disponga la sentencia;
b) 35 % para la prestación de alimentos, según el Código Civil;
c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento;
d) 30 % para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
El artículo 121 establece que, además de los descuentos destinados a la seguridad
social, la remuneración de los detenidos trabajadores se distribuya del siguiente modo:
a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo
disponga la sentencia;
b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil;
157
Trabajo en cárceles, ps.65 y 73
168
c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento (en este punto la
norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de casación”, Fallos 328:1146, sentencia del
01/11/2011, M. 821. XLIII, cuestión que será tratada más adelante);
d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
La ley reglamenta así el artículo 11 del Código Penal. Es conveniente resaltar la
voluntad del legislador de que el empleador intramuros respete la legislación vigente en
materia de seguridad social, pues da por sentado que deben realizarse los aportes
correspondientes a dicho sistema.
Igualmente debe recordarse que la comisión de un hecho delictuoso genera dos
tipos de responsabilidades: la penal y la civil, por lo tanto el autor del delito también debe
responder civilmente por los daños y perjuicios causados a la víctima (arts. 1716 y 1717
del Código Civil y Comercial Unificado).
En consecuencia, si el condenado no ha indemnizado al damnificado por el delito,
una parte de su remuneración (10%) se deberá destinar a tal fin. Sin embargo, en la
práctica, tal deducción no se realiza porque es excepcional que se demande esta
indemnización en sede penal y, por consiguiente, las sentencias no se pronuncian al
respecto.
169
El hecho de estar privado de su libertad tampoco exime al condenado del
cumplimiento de la obligación alimentaria que establece la legislación civil (arts. . 537 y
538 del Código Civil y Comercial Unificado, art. 2° ley 24.660).
Tanto el inciso c) del artículo 121 de la ley 24.660, como el artículo 109 del RGP,
establecen que el 25% de la retribución del trabajo de la persona privada de la libertad se
destinará a “costear los gastos que causare en el establecimiento”.
En la jurisprudencia se planteó el interrogante acerca de cuáles son los “gastos” a
los que se refiere la citada norma legal, lo que dio lugar a corrientes contrapuestas. Por un
lado, algunos tribunales resolvían a favor de la constitucionalidad del precepto
entendiendo que este ordenaba la retención para los gastos “ordinarios de manutención”
y que esta era una vía conducente a la reinserción social de la persona, en tanto
fomentaba el cumplimiento de sus responsabilidades, las que debería afrontar una vez
reinserta en la sociedad (cf. caso “Lena Agüero”, Sala IV de la CNCP, voto de los Dres.
Hornos y González Palazzo, 4 de mayo de 2009, entre otros), o bien se entendía que tales
gastos se preveían en concepto de “gastos extraordinarios” destinados a reparar los daños
producidos por el detenido en bienes del estado o de terceros (cf. caso “Molina”, Sala I de
la CNCP, 25 de agosto de 2006, entre otros).
Por otro lado, una jurisprudencia mayoritaria se inclinaba por declarar la
inconstitucionalidad del mentado inciso, entendiendo que el término “gastos” se refiere
exclusivamente a los “gastos de manutención” del detenido, pero considerando que tal
precepto vulnera garantías que le son constitucionalmente reconocidas, por lo que el
170
estado tiene el deber de solventarlos sin requerir aportes propios de los detenidos (cf.
caso “Villafañe”, Sala III de la CNCP, 8 de octubre de 2009, entre otros).
Esta posición mayoritaria fue avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
al decidir el caso “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de casación” (M. 821. XLIII).
La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 121, inciso c) de la ley de
ejecución penal y del art. 11 inciso 3º del Código Penal por considerar que las normas
mencionadas vulneran expresas garantías consagradas por la Constitución Nacional y por
tratados internacionales.
El alto tribunal expresó que conforme al artículo 18 de la Constitución Nacional y
las normas de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, la limitación
salarial del artículo 121, inciso c) de la ley 24.660, cuya base se encuentra en el inciso 3º
del artículo 11 del Código Penal de la Nación, resulta inválida puesto que implica transferir
al detenido trabajador el costo de la obligación de su manutención que, según dicho
marco normativo, pesa por entero sobre el estado.
El tribunal supremo señaló que…
… la primera advertencia que corresponde formular es que la readaptación social
del penado resulta, indudablemente, no un mero objetivo de la ejecución de las
penas privativas de la libertad, sino el objetivo “superior” de ese sistema
(“Verbitsky”, Fallos 328:1146, 1186 y su cita, 2005). Empero, es igualmente cierto
que, no por su elevado emplazamiento, dicho objetivo consiente toda medida por
171
el solo hecho de que se la considere dirigida a su logro. El presente caso,
precisamente, se emplaza en ese terreno, pues no resulta admisible que, so color
de la mentada readaptación, el Estado ponga la satisfacción —total o parcial— de
obligaciones propias en cabeza del detenido. Es que resulta claro del texto
constitucional y de los tratados internacionales con dicha jerarquía (arts. 18 y 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional) que pesa sobre el Estado el deber de
custodia de todas las personas que están sometidas a detención preventiva o
condena y que dicho deber estatal debe llevarse a cabo con el debido respeto de
los derechos fundamentales reconocidos por dichas normas, en el marco de los
estándares internacionales. […] por lo tanto, si se acepta, como surge claramente
de normas de rango constitucional, que se encuentra en cuestión un deber
netamente estadual con el propósito de sustentar el fin de readaptación social de
las personas condenadas, el artículo 121, inciso c) de la ley 24.660, no sólo frustra y
desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto, sino que colisiona
con enunciados de jerarquía constitucional, y es deber de los jueces apartarse de
tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución
Federal. No se trata de apreciar el mérito, conveniencia u oportunidad de una
norma dictada por el legislador, sino que la cuestión planteada está bajo la
jurisdicción de esta Corte, ya que sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación le
compete garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados,
172
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las
controversias158
En este punto, cabe tener presente que nuestra Constitución dispone que “…Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice” (artículo 18). En
igual sentido deben ser interpretados el artículo 5.6 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y el artículo 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Estos
artículos prohíben el agravamiento de la pena a los detenidos más allá de lo que ella exija,
lo cual se ve vulnerado toda vez que se retiene a la persona una representativa suma de
los ingresos obtenidos por medio de su trabajo.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que “…
todo individuo tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de
su libertad” (art. 25).
Conforme a las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, el estado
deberá garantizar que los locales destinados al alojamiento de los reclusos mantengan
condiciones de higiene acordes al clima, superficie, alumbrado, calefacción, ventilación,
etc. (cf. regla 10, entre otros). Asimismo se deberá proveer instalaciones sanitarias
adecuadas y decentes (cf. reglas 12, 13 y 14, entre otros), prendas de vestir y de cama
158
. (Fallos: 328:1146, sentencia del 01/11/2011, M. 821. XLIII, “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de
casación”).
173
apropiadas y salubres, y una alimentación de buena calidad así como agua potable cuando
el recluso lo necesite (cf. regla 20.1).
El Comité de Derechos Humanos ha dicho que estas reglas mínimas deberán
observarse “… cualquiera sea el nivel de desarrollo del Estado parte de que se trate…” y
que “… deben cumplirse siempre, aunque consideraciones económicas o presupuestarias
puedan hacer difícil el cumplimiento de esas obligaciones”159.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la
importancia de estas reglas en diversas resoluciones y observaciones160, así como también
lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos al indicar, por ejemplo, que…
… numerosas decisiones de organismos internacionales invocan las Reglas
Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos, a fin de interpretar
el contenido del derecho de los presos a un trato digno y humano; aquellas
159
Comité de Derechos Humanos, 51º período de sesiones, Comunicación 458/1991: Cameroon, 10/08/94,
CCPR/C/51/D/458/1991.
160
Al respecto, véase por ejemplo: Informe especial sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel
de Challapalca, OEA/Ser.L/V/II.118, doc. 3, adoptado el 9 de octubre de 2003 (en adelante Informe especial
sobre la situación de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca), párrs. 16 y 17; CIDH, Informe 28/09,
Fondo, Dexter Lendore, Trinidad y Tobago, 20 de marzo de 2009, párrs. 30 y 31; CIDH, Informe 78/07,
Fondo, Chad Roger Goodman, Bahamas, 15 de octubre de 2007, párrs. 86 y 87; CIDH, Informe 67/06, caso
12.476, Fondo, Oscar Elías Biscet y otros, Cuba, 21 de octubre de 2006, párr. 152; CIDH, Informe 76/02, caso
12.347, Fondo, Dave Sewell, Jamaica, 27 de diciembre de 2002, párrs. 114 y 115; CIDH, Informe 58/02, caso
12.275, Fondo, Denton Aitken, Jamaica, 21 de octubre de 2002, párrs. 134 y 135; Informe 127/01, caso
12.183, Fondo, Joseph Thomas, Jamaica, 3 de diciembre de 2001, párr. 133; CIDH, Informe 49/01, casos
11.826, 11.843, 11.846, 11.847, Fondo, Leroy Lamey, Kevin Mykoo, Milton Montique, Dalton Daley, Jamaica,
4 de abril de 2001, párr. 204; CIDH, Informe 48/01, Fondo, casos 12.067, 12.068 y 12.086, Michael Edwards,
Omar Hall, Brian Schroeter y Jerónimo Bowleg, Bahamas, 4 de abril de 2001, párr. 195; y CIDH, Informe
41/00, casos 12.023, 12.044, 12.107, 12.126, 12.146, Fondo, Desmond McKenzie y otros, Jamaica, 13 de
abril de 2000, párr. 289. Además, en sus Informes de País la CIDH ha usado, reiteradamente, tanto las Reglas
Mínimas como el resto de los mencionados instrumentos internacionales.
174
prescriben las normas básicas respecto al alojamiento, higiene, tratamiento
médico y ejercicio de los reos privados de la libertad.161
La Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos162
establece lo siguiente:
1. Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y
valor inherentes de seres humanos.
2. No existirá discriminación […].
[…]
5. […] seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales
consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado
de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros
instrumentos de las Naciones Unidas.
La disposición contenida en el artículo 121 inciso c) de la ley 24.660 también
vulnera la garantía de igualdad de trato que establece el artículo 16 CN, pues solo los
detenidos que trabajan deben afrontar los gastos causados en el establecimiento,
mientras que los que no lo hacen están exentos de tal carga, lo cual no es compatible con
161
Corte IDH, caso “Raxcacó Reyes vs. Guatemala”, sentencia del 15 de septiembre de 2005 (Fondo,
Reparaciones y Costas), párr. 99.
162
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990.
175
el carácter de derecho que la ley citada le confiere al trabajo del condenado, ni con la
garantía constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita prevista en el artículo 14
de la Carta Magna. Tampoco puede perderse de vista que el trabajo –como señalara- es
una de las vías más idóneas para que el condenado pueda avanzar en el régimen de
progresividad y lograr su reinserción social.
Por aplicación de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
el Servicio Penitenciario Federal, el 12 de diciembre de 2011, ordenó al ENCOPE que se
abstuviera de deducir el referido 25% previsto por el artículo 121, inciso c) de la ley 24.660
de la remuneración percibida por los detenidos trabajadores (Boletín Público
Penitenciario, Nº 3023).
A mi modo de ver, el citado fallo “Méndez” tiene una singular proyección porque,
al declarar la inconstitucionalidad de tales descuentos, garantiza la intangibilidad de la
remuneración de la persona privada de la libertad que trabaja.
Recordemos que el artículo 131 de la LCT dispone:
No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que rebaje el monto
de las remuneraciones. Quedan comprendidos especialmente en esta prohibición
los descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderías,
provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas, o
cualquier otra prestación en dinero o en especie. No se podrá imponer multas al
176
trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por vía de ellas el monto de las
remuneraciones.
Vale decir que la remuneración de los detenidos trabajadores no puede verse
disminuida por descuentos que obedezcan a gastos de alojamiento, provisión de
alimentos, etcétera.
Las deducciones destinadas a satisfacer la obligación alimentaria y a indemnizar los
perjuicios sufridos por la víctima del delito, cuando así lo dispone la sentencia, no generan
diferencias con el trabajador en el medio libre, puesto que el artículo 120 de la LCT
establece que el salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la
reglamentación, salvo por deudas alimentarias, y toda persona que causa un daño a otra
está obligada a reparar los perjuicios causados (arts. 1716 y 1717 del Código Civil y
Comercial Unificado).
La ley de ejecución penal también dispone que el 30% del salario del condenado
que trabaja se destine a la constitución de un fondo propio que se le entregará en el
momento de su egreso del establecimiento carcelario. En el caso de los procesados, el
fondo de reserva se forma con una deducción del 20% del salario (art. 110, inc. b del RGP).
ARTICULO 122. — El salario correspondiente al interno durante la semilibertad, prisión
discontinua o semidetención podrá ser percibido por la administración penitenciaria o
por el propio interno. En todos los casos deberá ser aplicado al cumplimiento de lo
dispuesto en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 11 del Código Penal.
177
Esta disposición contempla la situación que se presenta cuando el detenido
accede a alguna de estas modalidades de libertad atenuada. En tal caso la persona vive y
trabaja fuera del establecimiento carcelario. En dicho supuesto se excluyen los gastos
causados en la prisión y el porcentual destinado a tales erogaciones incrementará el
fondo propio como lo establece el artículo 126.
En el ámbito federal, a partir del dictado del fallo “Méndez, Daniel Roberto
s/recurso de casación” (Fallos 328:1146, sentencia del 01/11/2011, M. 821. XLIII), el
Servicio Penitenciario Federal dispuso el cese del descuento del 25% previsto por el
artículo 121, inciso c) (Resolución DN N° 2514 del 12 de diciembre de 2011). En
consecuencia, de conformidad con lo estatuido por la ley 24.660, corresponde que ese
25% del salario acreciente el fondo propio del interno trabajador (arts. 122 y 126).
ARTICULO 123. — Cuando no hubiere indemnización que satisfacer, la parte que
correspondiere a la misma según el artículo anterior acrecerá el porcentaje destinado a
la prestación de alimentos.
Si el detenido trabajador no tiene que satisfacer la indemnización prevista por el
derecho civil, porque no existe responsabilidad de su parte en dicho ámbito o si ya reparó
el daño causado, el porcentaje destinado a tal resarcimiento acrecentará la porción
destinada a cumplir la obligación alimentaria.
ARTICULO 124. — Si el interno no tuviere indemnización que satisfacer, ni hubiere lugar
a la prestación de alimentos, los porcentajes respectivos acrecerán al fondo propio.
178
Esta norma contempla la hipótesis en la cual el detenido trabajador no tiene que
pagar una indemnización por daño ni tampoco satisfacer una obligación alimentaria. En
tal supuesto, los porcentajes de la remuneración correspondiente a tales rubros
contribuirán a formar su fondo propio.
ARTICULO 125. — Si el interno tuviere que satisfacer indemnización, pero no prestación
alimentaria, la parte que pudiere corresponder a ésta, acrecerá el fondo propio.
El precepto legal es claro y sigue los lineamientos expuestos en las normas previas
y siguientes. En todos los casos en que el detenido no tenga que afrontar alguno de los
rubros previstos por el citado artículo 121, la porción destinada a dicho concepto será
destinada a incrementar el fondo propio
ARTICULO 126. — En los casos previstos en el artículo 122, la parte destinada para
costear los gastos que el interno causara al establecimiento, acrecerá su fondo propio.
Como se señalara, se trata de los supuestos en que el detenido goza de libertad
limitada (semilibertad, prisión discontinua o semidentención) como él no ocasiona gastos
en el establecimiento penitenciario, el porcentaje destinado a dicho concepto acrecerá su
fondo propio.
ARTICULO 127. — La administración penitenciaria podrá autorizar que se destine como
fondo disponible hasta un máximo del 30 % del fondo propio mensual, siempre que el
interno haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena. El fondo
179
disponible se depositará en el establecimiento a la orden del interno para adquisición de
los artículos de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos.
Mientras que en el mundo libre el trabajador dispone libremente de su salario, la
ley 24.660 establece las deducciones antedichas, por lo que el interno trabajador no
puede disponer de su remuneración, salvo que la autoridad penitenciaria autorice que se
destine como fondo disponible hasta un máximo del 30% de fondo propio mensual,
siempre que el interno haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena y
ese fondo disponible se deposita en el establecimiento a la orden de aquel para la
adquisición de artículos de uso y consumo personal que autoricen los reglamentos (art.
127). Esto significa que existe un fondo disponible mensual para afrontar los gastos de los
detenidos, porque lo cierto es que el estado no les provee los elementos básicos para su
subsistencia, no obstante las obligaciones impuestas por la ley de ejecución penal al
respecto (cf. arts. 58, 60, 62, 63, 64 y 65).
Es correcto que se exija a la persona privada de la libertad que trabaja una
determinada calificación de la conducta para poder disponer mensualmente de una parte
del fondo propio, ya que ello constituye un estímulo para que se comporte en forma
correcta en la prisión163.
Sin embargo, si el detenido satisface tal requisito, la administración penitenciaria
deberá autorizar ineludiblemente el uso del fondo disponible, sin que pueda esgrimir
163
LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, Análisis del Régimen de Ejecución Penal…, op. cit., nota 18, p. 326.
180
ninguna otra razón para negar tal permiso. Al respecto, la Procuración Penitenciaria de la
Nación ha indicado:
… la posibilidad de los trabajadores de disponer anticipadamente del fondo de
reserva en caso de desearlo se encuentra sujeta a las resultas de una tramitación
interna que atenta contra el logro de tal objetivo. Por ello, resulta al menos
contradictorio que la administración, a través de la Sección de Asistencia Social,
emita opinión alguna –y mucho menos vinculante- respecto de la posibilidad o no
del trabajador de disponer de las sumas percibidas como contraprestación por su
tarea realizada. Mas suponiendo que ello solo presente un carácter formal, siendo
indefectiblemente otorgadas las sumas, el excesivo rigor burocrático y formal
produce retrasos e incomodidades que tienden a vulnerar la posibilidad de los
internos de disponer de los fondos de su propiedad en el momento que necesitan
y desean. Que, por ello, debe exigirse de las autoridades de la Unidad el
establecimiento de un nuevo régimen interno para la tramitación de estas
solicitudes por parte de los trabajadores, a los efectos de aminorar los efectos
perniciosos del encierro…164.
ARTICULO 128. — El fondo propio, deducida en su caso la parte disponible que autoriza
el artículo anterior, constituirá un fondo de reserva, que deberá ser depositado a interés
en una institución bancaria oficial, en las mejores condiciones de plaza. Este fondo, que
164
Procuración Penitenciaria de la Nación, Recomendación 692/PPN/08, del 04/12/2008.
181
será entregado al interno a su egreso, por agotamiento de pena, libertad condicional o
asistida, será incesible e inembargable, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129.
Los reglamentos establecerán en casos debidamente justificados y con intervención
judicial, la disposición anticipada del fondo de reserva. En el supuesto de fallecimiento
del interno el fondo de reserva será transmisible a sus herederos.
Las citadas Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones
Unidas establecen que:
1) el trabajo de los reclusos deberá ser remunerado de una manera
equitativa. 2) El reglamento permitirá a los reclusos que utilicen, por lo menos, una
parte de su remuneración para adquirir objetos destinados a su uso personal y que
envíen otra parte a su familia. 3) El reglamento deberá igualmente prever que la
administración reserve una parte de la remuneración a fin de constituir un fondo
que será entregado al recluso al ser puesto en libertad (regla 76)165.
La legislación nacional respeta estos principios y dicho fondo constituye una suerte
de “ahorro forzoso” que se impone al detenido trabajador con la finalidad de que tenga
recursos económicos propios cuando recupere la libertad y evitar que, ante la falta de
tales medios, recaiga en el delito. Este fondo se mantiene en depósito hasta que el
detenido recupere la libertad, ya sea por agotamiento de la pena o porque accede a la
libertad condicional o a la libertad asistida.
165
Reglas Mandela, 103.
182
Con el objetivo de preservar el valor real de dicho capital la ley dispone que se lo
deposite a interés en un banco oficial en las mejores condiciones de plaza.
Este fondo es inembargable y no puede ser objeto de cesión. Estas restricciones
son compatibles con la finalidad que se le asigna a este fondo, vale decir que se mantenga
íntegro para el momento del egreso. Sin embargo, la propia ley establece una excepción,
dado que dispone que se podrá afectar hasta un 20% del fondo para afrontar los gastos
por daños causados por el detenido en bienes muebles o inmuebles del estado o de
terceros, de conformidad con lo prescripto por el artículo 129.
En el caso de fallecimiento del titular de este fondo, el mismo se transmite a sus
herederos.
En mi opinión, los artículos 121, inciso d), 127 y 128 de la ley 24.660 y el artículo
110 del RGP vulneran, también, el derecho de propiedad de los trabajadores privados de
la libertad, garantía reconocida a todos los habitantes de nuestro país por el artículo 17 de
la Constitución Nacional, porque expresamente imponen a dichos trabajadores una
especie de “ahorro forzoso”, al disponer que la administración penitenciaria debe retener,
con destino al llamado Fondo de Reserva, el 30% de la remuneración mensual de los
condenados que trabajan y el 20% del salario mensual de los procesados que trabajan,
fondo que les será entregado al momento de recuperar la libertad ambulatoria.
En la actualidad, este porcentaje se incrementa si el condenado no debe
indemnizar a la víctima del delito, o no debe cumplir con la obligación alimentaria y
183
también porque, como señalara, en el ámbito federal, a partir de la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (caso “Méndez”), no se realiza el descuento para atender
los gastos causados en el establecimiento (arts. 122, 123, 124, 125 y 126 de la ley 24.660).
En consecuencia, la persona condenada solo podrá disponer hasta un máximo del
30% del fondo propio mensual, sujeto a la autorización de la administración penitenciaria
y siempre que haya alcanzado como mínimo la calificación de conducta buena (art. 127).
Este fondo disponible –como señalara- se deposita en el establecimiento a la orden de esa
persona para adquisición de los artículos de uso y consumo personal que autoricen los
reglamentos (art. 127, ley citada).
Asimismo, y con respecto a los detenidos procesados, el artículo 110 del RGP
dispone que dichos trabajadores pueden disponer libremente del 80% de su salario, y que
el 20% restante le será retenido para formar un fondo de reserva que le será entregado al
ser puesto en libertad, sin que medie sentencia condenatoria definitiva.
Es cierto que, en cuanto a la constitución del fondo de reserva, la legislación
nacional se adecua a lo preceptuado por las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los
Reclusos de las Naciones Unidas, pero no puede perderse de vista que estos principios
establecen estándares mínimos, que pueden modificarse en beneficio de las personas
privadas de la libertad.
Tampoco paso por alto que el condenado a pena privativa de libertad por más de
tres años está privado de administrar sus bienes y del derecho de disponer de ellos por
184
actos entre vivos, porque el artículo 12 del Código Penal dispone que dicha sanción “…
lleva como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá
durar hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del
delito”. Esta inhabilitación absoluta “… importa la privación, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos. El penado queda sujeto a la curatela establecida en el Código Civil para
los incapaces”.
Estas restricciones resultan –en mi opinión- inconstitucionales puesto
que conforme a los tratados internacionales que tiene jerarquía constitucional (artículo
75, inciso 22 CN) “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica” (artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos), “…a que se le
reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los
derechos civiles fundamentales (artículo 17 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombres.
En el Proyecto de Reforma del Código Penal del año 2014, la pena de inhabilitación
absoluta desaparece, pues según se explica “… en algunos de sus aspectos, está
demasiado cerca de la vieja muerte civil, lo que plantea problemas de constitucionalidad,
al tiempo que conspira contra la posibilidad de reinserción social del penado.166
166
En efecto, en el Proyecto de Reforma de1 Código Penal del año 2014, la pena de inhabilitación está
contemplada en el artículo 36, inciso 1º con los siguientes efectos: “... producirá la privación del empleo,
cargo, profesión o derecho sobre el que recayere y el impedimento para obtener otro del mismo género.
Tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años”. La Exposición de Motivos explica que
se renuncia a la vigente distinción entre inhabilitación absoluta y especial, porque la primera “… en algunos
185
Al respecto, Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen:
… la incapacidad civil tiene el carácter de pena accesoria y no el de una mera
consecuencia accesoria de la pena porque la privación efectiva de la libertad no
necesariamente la implica, es decir, el penado no está fácticamente imposibilitado
de ejercer los derechos que el art. 12 cancela […]. En cuanto a la inhabilitación para
la administración de los bienes, cabe señalar que esta pena accesoria es la más
marcada supervivencia de la muerte civil, desaparecida en Francia en 1854 y en
Baviera en 1849, sin que haya tenido nunca plena vigencia en la Argentina. Con
toda razón se ha afirmado desde hace muchos años que esta pena debía
desaparecer por su incompatibilidad con las modernas versiones legitimantes del
castigo, por lo que fue suprimida en el proyecto de 1960 y en los proyectos de
1964-1975. Ninguna duda cabe de que la privación de este derecho -al igual que la
suspensión de la patria potestad- no resulta de la restricción ambulatoria que
importa el encierro. Sin duda, esta pena accesoria lesiona el principio de mínima
de sus aspectos, está demasiado cerca de la vieja muerte civil, lo que plantea problemas de
constitucionalidad, al tiempo que conspira contra la posibilidad de reinserción social del penado. No tiene
ningún sentido privar al penado de aspectos fundamentales de su capacidad civil adulta. Para mayor
inconveniente, no han faltado opiniones que extienden la incapacidad del penado por más tiempo que el de
la pena o al menos durante la libertad condicional. Toda prolongación más allá de la duración de la pena de
prisión se halla cercana a la vieja idea de pena infamante, por lo cual es conveniente suprimirla. Tampoco se
observa ninguna razón práctica para mantener una incapacidad para desempeñar funciones públicas a quien
ha cumplido su pena, salvo los casos en que esto resulte indicado y que, por ende, serán objeto de la
respectiva pena de inhabilitación. Cabe observar que, dada la amplitud del concepto de empleado público,
se ha objetado que cualquier condenado, una vez cumplida la pena, no podría desempeñarse como
operador de limpieza municipal, por ejemplo; más aún, se le niega la licencia de conductor de vehículos de
alquiler en la Ciudad de Buenos Aires. Por todas estas razones se ha entendido que la pena de inhabilitación
se cumple durante el tiempo fijado en la condenación a esta pena, durante el cual será privado de toda
función pública –como también del derecho a ejercer la actividad sobre la que recayere– y no podrá
obtenerla durante el mismo tiempo” (p. 126).
186
irracionalidad, lo que indica que la ley debe ser interpretada muy restrictivamente,
para evitar decisiones inconstitucionales. Para ello, debe tenerse en cuenta que la
curatela es una institución del derecho civil, que tiene carácter tutelar y, por ende,
no puede interpretarse de modo diferente en sede penal. Por ende, en esta sede
no puede imponerse mecánicamente, porque si falta el supuesto tutelar su
fundamento sería un resabio de muerte civil y, por ende, sería inconstitucional. El
único supuesto en que puede imponerse esta pena accesoria sería el resultante de
una real incapacidad del penado para administrar sus bienes, con claro perjuicio
para su patrimonio y, por consiguiente, cuando sea evidente su conveniencia a
favor del propio interés del penado y de las personas que tuviesen trato familiar
con este…167.
El Dr. Juan Carlos Gemignani, vocal de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal, señaló al respecto que:
“…he sostenido que las disposiciones 2º y 3º del artículo 12 del Código Penal son
contrarias a nuestro bloque constitucional federal.. .”.” ..En efecto, la situación de
encarcelamiento, no puede de ningún modo constituir una diferencia de
tratamiento con aquellas personas que se encuentran en el ámbito libre. Más aún,
la norma en cuestión implica que, bajo una mirada eminentemente paternalista, el
legislador imponga solapadamente una verdadera sanción de naturaleza
retributiva y no una mera consecuencia del encierro, la cual no se compadece con
167
ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro y ZAFFARONI, Eugenio, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires,
Ediar, 2003, pp. 985-987.
187
los postulados del Estado democrático de derecho que emerge de nuestra Ley
Suprema. Ello no es compatible con el rol del Estado dentro de nuestra
arquitectura constitucional, el cual debe ser de carácter fraterno y no paternalista
–como el de la norma en examen-, debiendo ser especialmente cuidadoso de no
inmiscuirse dentro del ámbito de autonomía personal de cada individuo que se
encuentra protegido constitucionalmente (art. 19 de la Constitución Nacional). “
“La aplicación de esta norma conlleva dos consecuencias que no se ajustan a los
parámetros constitucionales, la primera de ellas, es la privación de la
responsabilidad parental. Sobre este particular, observo que esta parte de la
norma conlleva un innecesario agravamiento de la pena impuesta por resultar
indigna, inhumana y degradante. Además, produce efectos claramente
estigmatizantes y contrarios a la resocialización del condenado, dándose de bruces
con la voluntad del constituyente de garantizar una protección integral de la
familia como pilar básico de nuestra sociedad política (art. 14 bis, última parte, de
la Constitución Nacional)…”. “..En segundo término, la privación mientras dure la
pena de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por acto
entre vivos dispuesta por la misma norma también resulta contraria a nuestra Ley
Fundamental. Y así lo es, en virtud de que dicha interdicción implica lisa y
llanamente la eliminación de la voluntad del sujeto penado, quedando
prácticamente equiparado a los efectos legales con la categoría jurídica de la
incapacidad de ejercicio, lo cual resulta evidentemente frustratorio de un
razonable ejercicio de su derecho de propiedad (art. 17 C.N.). Vale puntualizar que
188
teniendo en cuenta el Estado democrático de derecho que estructura nuestra
Carta Fundamental y los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, el art.
12, segunda y tercera disposición, del Código Penal son inconstitucionales, ya que
de no ser así dejaríamos vigente –más allá de los dos casos de excepción
destacados- una norma que se asemeja a una suerte de ‘muerte civil morigerada’,
que a su vez produce una mortificación innecesaria al penado y que afecta no sólo
sus eventuales actividades comerciales, sino se contrapone con la estabilidad que
deben tener los lazos familiares y con la protección del interés superior de los
niños” 168
En conclusión, la referida norma del Código Penal resulta inconstitucional, pues la
restricción del derecho de propiedad del trabajador en contexto de encierro implica
desconocer su carácter de sujeto de derecho, condición expresamente reconocida por
instrumentos internacionales de derechos humanos que tienen rango constitucional, ya
que la persona detenida que trabaja resulta ser lo suficientemente capaz como para poder
decidir con su propio criterio el destino que ha de asignarle a su remuneración.
De igual modo, son inconstitucionales las disposiciones legales que imponen al
detenido que trabaja la constitución de una especie de “ahorro forzoso” pues al impedir
la libre e inmediata disponibilidad respecto de su salario afectan el carácter alimentario de
este, dado que las condiciones sociales de la población carcelaria y de sus familias exigen
que se atiendan en primer término necesidades acuciantes y actuales, por lo tanto
168
“Sentencia del 4/12/2015, dictada en autos “Internas de la Unidad Nº 31 SPF s/ hábeas corpus”
189
resultan contrarias al principio protectorio consagrado por el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, así como a las garantías de igualdad ante la ley y de inviolabilidad
de la propiedad previstas por los artículos 16 y 17 de la Carta Magna.
Por consiguiente, es válido sostener que el detenido que trabaja tiene la potestad
-en ejercicio de la garantía constitucional de propiedad- de disponer libremente de su
remuneración mensual, ya que en este punto deber primar su voluntad, pues no hay
motivo para privarlo del derecho de decidir de qué manera utilizará la retribución
obtenida como fruto de su trabajo. Por otra parte, el ejercicio de esta facultad también
será conducente al logro de una mayor responsabilidad y una adecuada inserción social.
Asimismo, cabe señalar que a los juzgados de ejecución penal concurren
diariamente los liberados a los que no se les ha hecho entrega del fondo de reserva
correspondiente, quienes se encuentran obligados a un extenso peregrinar por las oficinas
administrativas del Servicio Penitenciario Federal, hasta que finalmente se les reconoce su
derecho169.
En consecuencia, en caso de concretarse una reforma del Código Penal y de la Ley
de Ejecución Penal deberían derogarse el artículo 12 del citado código y las normas que
imponen la constitución del fondo de reserva, pues vulneran expresas disposiciones
constitucionales que reconocen a la persona privada de la libertad el carácter de sujeto de
169
LÓPEZ, Axel y MACHADO, Ricardo, Análisis del Régimen de Ejecución Penal…, op. cit., nota 19, p. 327. Ver al
respecto mi comentario Un nuevo pronunciamiento judicial que pone otra vez en escena el trabajo de las
personas privadas de la libertad-, pub. Derecho del Trabajo Año LXXVNº9, Setiembre 2015, pág.1823.
190
derecho y, consecuentemente, su capacidad para ejercer con plenitud los derechos
humanos fundamentales.
ARTICULO 129. — De la remuneración del trabajo del interno, deducidos los aportes
correspondientes a la seguridad social, podrá descontarse, en hasta un 20 % los cargos
por concepto de reparación de daños intencionales o culposos causados en las cosas
muebles o inmuebles del Estado o de terceros.
La ley 24.660 autoriza un descuento de hasta el 20% de la remuneración del
trabajador detenido, por concepto de reparación de daños intencionales o culposos
causados por éste en las cosas muebles o inmuebles del estado o de terceros (art. 129).
Vale decir que, en este aspecto, no se aplica la Ley de Contrato de Trabajo, que solo
autoriza la retención -también del 20% del salario- en caso de daños graves e
intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo y genéricamente en los
intereses del empleador, lo que significa que el trabajador en el medio libre solo
responderá por los perjuicios causados por dolo o culpa grave en ejercicio de sus
funciones, mientras que en el contexto de encierro el trabajador responde también por
los daños causados por la simple culpa.
En el marco de la ley laboral, el empleador debe consignar judicialmente la porción
retenida del salario, a las resultas de las acciones pertinentes, y la acción de
responsabilidad contra el trabajador caduca si no se ejerce dentro de los noventa días (cf.
arts. 87 y 135 LCT). En el contexto de encierro el empleador puede retener por sí, sin
necesidad de consignar judicialmente.
191
Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
ARTICULO 130. — La muerte o los accidentes sufridos por internos durante o con motivo
de la ejecución del trabajo, así como las enfermedades profesionales contraídas por su
causa, serán indemnizables conforme la legislación vigente.
La ley de ejecución penal y también el RGP establecen que los infortunios laborales
(enfermedades y accidentes) se deben indemnizar de conformidad con la legislación
vigente. En la actualidad, dicha cuestión está regulada por la leyes 24.557 y 26.773.
La exigencia de tal protección resulta de las Reglas Mínimas de Ginebra y también
de las Reglas Mandela y, como se señalara precedentemente, es un requisito que debe
respetarse para que el trabajo en contexto de encierro pueda ser considerado trabajo
voluntario y por lo tanto compatible con el Convenio Nº 29 de OIT.
La Justicia Laboral resulta competente para conocer en tal tipo de conflictos.
ARTICULO 131. — La indemnización, cualquiera fuere el monto de la efectiva
remuneración percibida por el interno, se determinará sobre la base de los salarios
fijados en los convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del siniestro, para las
mismas o similares actividades en el medio libre.
Este artículo de la ley 24.660 y su similar en el RGP (art. 113), referidos a la
determinación de la indemnización en caso de muerte o accidentes sufridos por los
detenidos durante o con motivo de la ejecución del trabajo así como en el supuesto de las
enfermedades profesionales contraídas por su causa, vulneran, también, el orden de
192
prelación normativa que resulta del principio protectorio receptado por la Constitución
Nacional, en concreto, la regla de la norma más favorable para el trabajador, que
determina la jerarquía de la legislación laboral, a la vez que contradicen lo dispuesto por
los artículos 130 de la ley 24.660 y 112 del RGP que establecen que dichos infortunios
serán indemnizables conforme la legislación vigente.
Los citados artículos 131 y 113, en primer lugar, toleran que los detenidos
trabajadores perciban remuneraciones inferiores al salario mínimo vital móvil y a los
mínimos de convenio, toda vez que establecen que la indemnización correspondiente en
caso de muerte, accidente laboral o enfermedad profesional se debe determinar sobre la
base de los salarios fijados en los convenios o disposiciones vigentes, a la fecha del
siniestro, para las mismas o similares actividades en el medio libre, “… cualquiera fuere el
monto de la efectiva remuneración percibida por el detenido”.
Vale decir que la norma admite que el trabajador privado de la libertad perciba una
retribución inferior a la que fijan las convenciones colectivas de trabajo o al salario mínimo
vital móvil, que es el que resulta de las disposiciones vigentes.
Por lo tanto, son aplicables los razonamientos expuestos al comentar el artículo
120, en cuanto a la violación de las garantías constitucionales referidas al salario mínimo
vital y móvil, a la retribución justa y a igual remuneración por igual tarea.
Por otra parte, estas disposiciones pueden llegar a vulnerar la regla de la condición
más beneficiosa, que es una regla que emana del principio protectorio (art.14 bis CN),
193
pues podría darse el caso de que el trabajador detenido percibiera un salario mayor que
aquellos mínimos (legales o convencionales) y, por lo tanto, tiene derecho a que se
compute esta remuneración efectivamente percibida, que es lo que disponen las leyes
24.557 y 26.773 que regulan todo lo relativo a los infortunios laborales, Por lo expuesto,
considero que una futura reforma de la ley de ejecución penal debería adecuar dichas
disposiciones a las normas constitucionales y modificarlas en el sentido de que la
remuneración del trabajador detenido (procesado o condenado) debe ser igual a la que
recibe un trabajador de la misma actividad en el medio libre con la finalidad de garantizar
la voluntariedad del trabajo en condiciones de encierro, conforme lo señalara la OIT y, en
especial, para proteger a esta mano de obra cautiva y evitar una competencia desleal con
los trabajadores libres170.
ARTICULO 132. — Durante el tiempo que dure su incapacidad, el interno accidentado o
enfermo percibirá la remuneración que tenía asignada.
El trabajador accidentado tiene derecho a percibir la remuneración asignada
durante el tiempo que dure la incapacidad, cuestión que contemplan de modo
sobreabundante la norma presente y el artículo 114 del RGP, ya que dicho derecho está
expresamente reconocido por las leyes 24.557 y 26.773 que regulan todo lo atinente a los
infortunios laborales.
170
OIT, Informe del Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 2001, ap. 145.
194
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200
Comentario al Artículo 135.
Ignacio Calvi
Artículo 135: “Restricciones prohibidas al derecho a la educación. El acceso a la
educación en todos sus niveles y modalidades no admitirá limitación alguna fundada en motivos
discriminatorios, ni en la situación procesal de los internos, el tipo de establecimiento de
detención, la modalidad de encierro, el nivel de seguridad, el grado de avance en la
progresividad del régimen penitenciario, las calificaciones de conducta o concepto, ni en ninguna
otra circunstancia que implique una restricción injustificada del derecho a la educación.”
Redacción anterior: “Se impartirá enseñanza obligatoria a los internos analfabetos y a
quienes no hubieren alcanzado el nivel mínimo fijado por la ley. El director del establecimiento
podrá eximir de esta obligación a quienes carecieren de suficientes aptitudes intelectuales. En
estos casos, los internos recibirán instrucción adecuada, utilizando métodos especiales de
enseñanza.”
La sanción de la ley 26.695 trajo una saludable reforma al sistema educativo intra-
penitenciario, otorgando en expectativa un derecho más amplio y absoluto al acceso a la
educación en todos sus niveles.
Establece responsabilidades del Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de que ello se cumpla. La normativa instaura la escolaridad obligatoria para los
internos que no hayan cumplido el mínimo establecido por la ley y la creación de un mecanismo
de fiscalización de la gestión educativa, rompiendo así con una vieja discusión sobre si la
educación para adultos era obligatoria o solo un derecho1.
Sin dudas, la ampliación del derecho, la falta de distinción entre procesado y condenado
para el acceso a la educación, la generación de incentivos para su acceso2, constituyen avances en
la apertura necesaria de las cárceles, Baratta señalaba “…la cuestión carcelaria no puede
resolverse permaneciendo en el interior de la cárcel, conservándola como institución cerrada.
Porque el lugar de la solución del problema carcelario es toda la sociedad…”. 3
En este sentido, que la reforma viene a equiparar situaciones que, de hecho, no deberían
resultar desiguales: el acceso a la educación no podía ser limitado en condiciones de encierro y
reducirse a situaciones de analfabetismo.
Resulta curioso, al menos, que en el debate parlamentario en el que se aprobó la ley
24.660, el Senador Quinzio4 “…Como filosofía, este proyecto sostiene el predominio del criterio
educativo, formativo, y transformador sobre el mero aseguramiento, sobre la seguridad como fin
en sí mismo, ya que la seguridad sobre claras bases legales es un medio y nunca un fin.”
Esto, nos lleva comprender que lo que hoy aparece como admisible en cuanto a las
condiciones de detención, en un futuro (en la profundización de los Derechos Humanos) quizás
sea inadmisible. Por ello, siendo conceptos socioculturales que se encuentran en constante
evolución la forma en que se trata debe ser atendiendo a que se ajusta al momento actual y ser
reabierto en otras ocasiones.
1
Ver tratamiento integral a la reforma de la ley en MATKOVIC, Pablo A., “Ley 26.695, DE EDUCACION EN
CONTEXTO DE ENCIERRO: EDUCACION PARA TODOS: ACIERTOS, PROBLEMATICAS Y DESAFIOS.” Disponible
en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/10/doctrina31688.pdf
2
Ver Art. 140 de esta norma
3
BARATTA, Alessadro; Criminología crítica y crítica del derecho penal: introducción a la sociología jurídico
penal, 1º edición, Ed. Siglo XXI, año 2004, página 393.
4
QUINZIO, Bernardo, uno de los pocos que expuso en esa ocasión. Ver diario de sesiones de la Cámara de
Senadores de la Nación del 19 de junio de 1996.
Aunque el encarcelamiento se considere un castigo justificado, no debe llevar consigo una
privación adicional de los derechos, ya que el único derecho que se priva, al estar detenido, es la
libertad ambulatoria.
Es necesario destacar además que nuestra Carta Magna, al hacer referencia a las
condiciones que deben tener las cárceles de la Nación determina que “…serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas…”. Conjuntamente con ello, el
Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la finalidad de las penas privativas de libertad, dejó
sentado que la reforma y readaptación social de los condenados son los objetivos que se deben
perseguir.
La educación es un derecho que hace a la condición del ser humano, ya que a partir de ella
se construye el lazo de pertenencia ala sociedad, a la palabra, a la tradición, al lenguaje, en
definitiva, a la transmisión y recreación de la cultura, esencial para la condición humana 5.
Por lo tanto, quien no reciba o no haga uso de este derecho pierde la oportunidad de
pertenecer a la sociedad, a participar de manera real y constituirse en un ciudadano, que haga uso
de sus derechos y cumpla con sus deberes a favor del desarrollo de la sociedad.
No sólo debe hacerse uso del derecho de manera individual sino que es el Estado quien
debe garantizarlo plenamente. Porque un derecho que no reúne las condiciones de acceso de
todos los ciudadanos y de cumplimiento pleno del mismo produce privilegios para unos pocos y el
resto quedará en el camino hacia el no-ejercicio de sus derechos sociales.
En términos del sistema interamericano, la Comisión se ha expresado en relación a la
necesidad de políticas públicas integrales orientadas a lograr que el sistema penitenciario cumpla
con los fines que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos: la reforma y
5
NUÑEZ, Violeta “Pedagogía Social: cartas para navegar en el nuevo milenio”,edit. Santillana, Bs. As. 1999,
Pág. 5.
readaptación social de los condenados. “Es imprescindible que la respuesta del Estado a los
problemas de criminalidad y de inseguridad ciudadana no esté compuesta exclusivamente de
medidas de carácter represivo, sino también preventivo. Dentro de esta categoría, debemos
incluir los programas de mejoramiento del sistema penitenciario, dirigidos a promover y fomentar
el trabajo y la educación en las cárceles, como medio idóneo para lograr la reinserción social de las
personas privadas de libertad…”, dijo el Relator. “Este tipo de programas lograrían disminuir los
niveles de reincidencia, y por lo tanto, bajarían los niveles de criminalidad”6.
En conclusión, la normativa vigente garantiza la educación (en cualquiera de sus niveles)
para las personas privadas de la libertad, estableciendo de este modo un nuevo estándar a ser
cumplido por el Estado: que cada persona que ingresa al sistema penitenciario pueda acceder a
obtener un nivel educacional superior al que tenía al momento de su detención.
Este derecho debiera ser puesto en marcha por el órgano administrativo (Servicio
Penitenciario Federal) conforme ser analizará en los Artículos siguientes, pero ante fallas o
carencias existen, al menos, dos vías idóneas de reparación: 1. Presentación ante el Juez de
ejecución o natural quién, inicialmente, posee competencia para todos las referidas a la ejecución
de la condena (o del desarrollo de las prisión preventiva, según se trate); y 2. Por la vía del habeas
corpus, pudiendo colectivizar el reclamo de tratarse de una cuestión estructural que trascienda al
presentante7.
Finalmente, cabe detallar que la CSJN ha dado un alcance al término “garantizar” que debe
ser tenido como guía por los tribunales inferiores. Es deber del Estado “remover los obstáculos
6
En referencia la situación de las personas privadas de la libertad en Honduras, año 2013, EA/Ser.L/V/II.147
7
Art. 43 de la Constitución Nacional de conformidad con la interpretación que ha realizado la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, por cuanto ha entendido que ante la falta de reglamentación, se extiende de aquel.
que puedan existir” o en definitiva, que impidieran el disfrute de los derechos consagrados a favor
de los individuos8.
8
CSJN fallos 318:514, 530 y 331:2691, entre otros.
Comentarios al Artículo 136
Artículo 136: Situaciones especiales. Las necesidades especiales de cualquier persona o
grupo serán atendidas a fin de garantizar el pleno acceso a la educación, tal como establece la
Ley de Educación Nacional 26.206. La mujer privada de su libertad será especialmente asistida
durante el embarazo, el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada
de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la continuidad y la
finalización de los estudios, tal como lo establece el artículo 58 de la Ley de Educación Nacional.
(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.695 B.O. 29/08/2011)
Norma asociada: Artículo 58 Ley de educación nacional (26.206), “Los sistemas educativos
jurisdiccionales ofrecerán atención educativa de nivel inicial destinada a los/as niños/as de
CUARENTA Y CINCO (45) días a CUATRO (4) años de edad, nacidos/as y/o criados/as en estos
contextos, a través de jardines maternales o de infantes, así como otras actividades educativas y
recreativas dentro y fuera de las unidades penitenciarias.”
Los alumnos que asisten a las escuelas en las unidades penitenciarias fueron y son sujetos
de múltiples exclusiones, a las que ahora se suma una nueva: la privación de la libertad. Estudiar
en la cárcel les permite recuperar al menos un derecho negado, el de la educación. De esta
manera el lugar ocupado puede ser no solo el de recluso, sino el de alumno en un espacio que
abre una posibilidad diferente.
Quizá aquí pueda radicarse la esperanza en que estos seres humanos se conecten con su
propia potencia y originen acciones auto-habilitadoras que marquen la diferencia entre modos de
existencia: "la diferencia cualitativa entre los modos de existencia bueno-malo"9 en un plan de
inmanencia que pueda representar, entre otros logros, el pasaje de ocupante al de habitante.
La escuela, aún en condiciones de encierro, puede habilitar un espacio de libertad no para
"rehabilitar" para un futuro (cuando se salga en libertad), sino interviniendo en el hoy para
constituirse en uno, donde la dignidad sea posible.
El estudiante preso se resiste a ser tomado como preso en la prisión; no puede ser
capturado integralmente como preso en la prisión en la que está apresado. El estudiante preso, si
bien está preso, no es preso -voluntad única del actual sistema carcelario- sino estudiante10, y por
lo tanto corresponde sea tratado como tal.
Por lo tanto, debe la administración garantizar el efectivo goce del derecho a la educación
en los casos en que posean hijos menores otorgando un espacio de educativo y recreativo para los
hijos de la mujer privada de la libertad.
9
DELEUZE, Gilles, Spinoza: filosofía práctica, año 2001, Barcelona,TusQuets
10
LEWKOWICZ, Ignacio, "La situación carcelaria", en Diego Zerba (comp.): El malestar en el sistema
carcelario, año 1996, Buenos Aires. Texto disponible en:
http://www.estudiolwz.com.ar/protoWeb/lwzArchGral/art/SituacionCarcelaria.pdf
Comentarios al Artículo 137
Artículo 137: Notificación al interno. El contenido de este capítulo será puesto en
conocimiento de todas las personas privadas de libertad, en forma fehaciente, al momento de su
ingreso a una institución. Desde el momento mismo del ingreso se asegurará al interno su
derecho a la educación, y se adoptarán las medidas necesarias para mantener, fomentar y
mejorar sus capacidades e instrucción. Cada vez que un interno ingrese a un establecimiento, las
autoridades educativas y penitenciarias deberán certificar su nivel de instrucción dejando
constancia en el legajo personal y en los registros pertinentes.
En caso de ingresar con algún nivel de escolaridad incompleto, la autoridad educativa
determinará el grado de estudio alcanzado mediante los procedimientos estipulados para los
alumnos del sistema educativo y asegurará la continuidad de esos estudios desde el último
grado alcanzado al momento de privación de libertad. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley
Nº 26.695 B.O. 29/08/2011)
La norma es novedosa, por cuanto no halla similitud con su antecesora que no contemplaba
esta circunstancia. De manera paradojal, esta norma ha sido objeto de reglamentación interna por
parte de los propios Complejos Penitenciarios, esto es, no sólo no se aplica de modo directo sino
que siquiera existe a nivel Dirección Nacional una normativa común que deba ser respetado,
existiendo múltiples modos de llevarlo adelante, teniendo en cuenta las especiales circunstancias
de cada lugar de alojamiento.
Al ingresar al penal, la persona es entrevistada para la confección de su historia
criminológica, donde se asientan diversos datos del sujeto.

De la Historia Criminológica debe surgir el tiempo mínimo para verificar los resultados del
tratamiento y todo lo relacionado a la propuesta que haga el Consejo Correccional respecto de la
salud, intereses y educación del preso.
El contenido de la Historia Criminológica es importante porque en la práctica suceden tres
cuestiones:
1. el preso no sabe qué debe hacer y qué sucede si no lo hace;
2. puede suceder que la administración penitenciaria no realice este informe de la forma
interactiva en que demanda la ley; es decir, con la intervención del condenado y no le avise al
preso de la importancia y finalidad que tiene esta entrevista. Lo anterior implicará que el Servicio
Penitenciario fije, individualmente, todo lo relativo a sus avances;
3. puede suceder que esta historia criminológica nunca se confeccione o no se realice en
los tiempos que demanda la ley.
Si no se controla correctamente, las consecuencias se advertirán una vez que se verifique
que el condenado no avanzó de fase en fase.
Debe ser confeccionada de manera interactiva con el preso y marcará los objetivos que
debe cumplir éste. A su vez, el decreto Nº 396/9911establece que dicha historia se confeccionará
teniendo en cuenta las aptitudes, inquietudes y necesidades de aquel.
De esta manera, no existe impedimento legal para que el condenado pueda acceder a
dicha información, pues es el mismo Servicio Penitenciario quien debe hacerle saber de los
resultados y objetivos.
11
Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/55000-59999/57365/texact.htm
Así, el condenado puede pedir su Historia Criminológica al Consejo Correccional y, de no
poder acceder, se lo debe solicitar al juez de ejecución –por sí solo o por medio de su defensor-
para que interceda y permita controlarla.
Es importante aclarar que la Historia Criminológica no es secreta ni puede funcionar como
un factor sorpresa para el condenado, pues sus objetivos son fundamentales para que entre todos
se cumpla con la finalidad de la ley.12
El control por parte del interno, como de los órganos de la defensa y su Juez natural
resultan imprescindibles a fin de lograr un correcto abordaje, proponiendo metas posibles,
alternativas valiosas que permitan un desarrollo integral del sujeto.
12
Ver consideraciones que realiza INECIP sobre cuestiones relativas a las personas privadas de la libertad. El
documento completo se puede consultar en http://inecip.org/wp-content/uploads/Inecip-Manual-
Pr%C3%A1ctico-para-Defenderse-de-la-C%C3%A1rcel.pdf
Comentario al Artículo 138
Artículo 138: Acciones de implementación. El Ministerio de Educación acordará y
coordinará todas las acciones, estrategias y mecanismos necesarios para la adecuada
satisfacción de las obligaciones de este capítulo con las autoridades nacionales y provinciales y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con Institutos de educación superior de gestión estatal
y con Universidades Nacionales.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y sus equivalentes provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la autoridad penitenciaria, y los organismos responsables de
las instituciones en que se encuentran niños y adolescentes privados de su libertad, deberán
atender las indicaciones de la autoridad educativa y adoptar todas las medidas necesarias para
el cumplimiento de lo establecido en el presente capítulo.
Entre otras acciones, deberán proveer de ámbitos apropiados para la educación, tanto
para los internos como para el personal docente y penitenciario, adoptar las previsiones
presupuestarias y reglamentarias pertinentes, remover todo obstáculo que limite los derechos
de las personas con discapacidad, asegurar la permanencia de los internos en aquellos
establecimientos donde cursan con regularidad, mantener un adecuado registro de los créditos y
logros educativos, requerir y conservar cualquier antecedente útil a la mejor formación del
interno, garantizar la capacitación permanente del personal penitenciario en las áreas
pertinentes, fomentar la suscripción de convenios de cooperación con instituciones públicas y
privadas, garantizar el acceso a la información y a los ámbitos educativos de las familias y de las
organizaciones e instituciones vinculadas al tema, fomentar las visitas y todas las actividades
que incrementen el contacto con el mundo exterior, incluyendo el contacto de los internos con
estudiantes, docentes y profesores de otros ámbitos, la facilitación del derecho a enseñar de

aquellos internos con aptitud para ello, y la adopción de toda otra medida útil a la satisfacción
plena e igualitaria del derecho a la educación.
En todo establecimiento funcionará, además, una biblioteca para los internos, debiendo
estimularse su utilización según lo estipula la Ley de Educación Nacional. (Artículo sustituido por
art. 1º de la Ley Nº 26.695 B.O. 29/08/2011).
Norma Asociada: Artículo 3 de la Ley de Educación Superior (Ley 24.521) — “La Educación
Superior tiene por finalidad proporcionar formación científica, profesional, humanística y técnica
en el más alto nivel, contribuir a la preservación de la cultura nacional, promover la generación y
desarrollo del conocimiento en todas sus formas, y desarrollar las actitudes y valores que requiere
la formación de personas responsables, con conciencia ética y solidaria, reflexivas, críticas, capaces
de mejorar la calidad de vida, consolidar el respeto al medio ambiente, a las instituciones de la
República y a la vigencia del orden democrático.”
En primer lugar la norma pone cabeza del Ministerio de Educación la coordinación de
acciones para la adecuada satisfacción de los derechos de este capítulo.
Es, en este sentido, que debería promocionar o incentivar el ingreso de Universidades
públicas o Institutos de Educación Superior en establecimientos penitenciarios.
En lo concreto, el Programa UBA XXII es –al menos a la fecha- el único que funciona de
modo continuo en el área metropolitana, centrándose sus acciones en el Centro Universitario de
Devoto (CUD). Dicha circunstancia ha motivado presentaciones de habeas corpus por parte del
colectivo de “estudiantes universitarios-detenidos”, sobre lo que volveré mas adelante.

Además, establece que es el Ministerio de Justicia el que debe atender las indicaciones
educativas y adoptar medidas tendientes a su efectiva puesta en marcha. En definitiva, en materia
de educación, existe una suerte de orden jerárquico que queda puesto de manifiesto aquí: es la
autoridad penitenciaria la que debe acatar las decisiones educativas para brindar un adecuado
servicio.
Esto último se traduce en brindar las herramientas necesarias con el fin de que el detenido
pueda acceder en tiempo y forma a las clases, que tenga la posibilidad de estudiar en su lugar de
alojamiento, como así también, se le permita tomar contacto con sus pares –compañeros de
estudio- y de material adecuado para la preparación de los exámenes.
Claramente, la estructura carcelaria carece de un criterio de apertura educativa, al no
haberse contemplado inicialmente esta circunstancia, lo que implica una necesaria injerencia de
todos los órganos del estado para paulatinamente complementar tareas e ir alcanzando
estándares cada vez más altos.
El fomento de la utilización de la Bibliotecas con las que deben contar los establecimientos
carcelarios, no es más que la consumación de los fines de la Ley Educación Superior, en tanto se
pretende no sólo el pleno acceso al material sino dar la posibilidad que a través de aquél se genere
nuevo material científico en las materias de estudio.
Jurisprudencia asociada.
La Procuración Penitenciaria de la Nación (PPN) presentó una acción de habeas corpus
respecto a 14 internos –que estudiaban en el CUD- que fueron alojados en diversas Unidades
penitenciarias13. Esto motivó que el Juzgado Nacional de Instrucción nro. 31 ordenara que para el
traslado de los internos que cursaban estudios universitarios debían ser traslados con un móvil
exclusivo a tal fin. La decisión fue confirmada por la Cámara y recurrida en Casación.
La Casación entendió que se puso en tela de juicio la vigencia de los derechos
contemplados por la normativa federal contenida en la ley 26.695, en lo que el derecho a la
educación contempla, en perjuicio de garantías constitucionales previstas en los Arts. 18 y 75 inc.
22 de la CN, 12 de la DADDH, 8 y 14 de la CADH.
En su decisorio, consideró que se habían agravado las condiciones de detención y se había
afectado el derecho a la educación conforme el Art. 138 de la ley 24.660, circunstancia que
requería una solución integral tendiente a garantizar la superación de las situaciones planteadas y
las por venir en mismo sentido, es decir, evitar que se repitan en el futuro.
En este sentido, entendió que debía garantizarse la permanencia de los internos en los
establecimientos donde cursan con regularidad, otorgando una clara supremacía del derecho a la
educación por sobre la ubicación y la disponibilidad geográfica de las personas privadas de la
libertad.
Por otro lado, cabe recordar otro sumario donde se ejecuta lo resuelto por la Exma.
Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II, causa 14961, Reg. 20116), allí el Juzgado Nacional de
Menores nro. 4 (sec. 10, sumario 38745/2011) dispuso el pasado 28 de octubre de 2014 que la
totalidad de los estudiantes del CUD deberían estar alojados en el Complejo de CABA haciendo dos
excepciones: 1) los detenidos de fuerza o asimilados y 2) aquellos imputados por delitos de índole
sexual. Se destaca, a su vez, que dicho tribunal monitorea mediante reuniones periódicas (e
13
“NN s/Recurso de Casación, detenidos que cursan estudios en el CUD” CFCP, Sala 2, Reg. 20.116 del
22/06/2012
informes) con la División Traslados y las distintas unidades penitenciarias con el fin de optimizar el
sistema de traslados para aquellas personas que cursan en el CUD.

Comentario al Artículo 139
Artículo 139: Documentación y certificados. A los efectos de garantizar la provisión y la
continuidad de los estudios, se documentarán en el legajo personal del interno o procesado los
créditos y logros educativos correspondientes alcanzados de manera total o parcial que,
además, se consignarán en la documentación de la institución educativa correspondiente. En
caso de traslado del interno o procesado, la autoridad educativa deberá ser informada por la
autoridad judicial correspondiente para proceder a tramitar de manera automática el pase y las
equivalencias de acuerdo a la institución educativa y al plan de estudios que se corresponda con
el nuevo destino penitenciario o el educacional que se elija al recuperar la libertad. Los
certificados de estudios y diplomas extendidos por la autoridad educacional competente durante
la permanencia del interno en un establecimiento penitenciario, no deberán contener ninguna
indicación que permita advertir esa circunstancia. (Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº
26.695 B.O. 29/08/2011)
El certificado de estudios puede solicitarse a través del área social de la unidad donde se
encuentra actualmente detenido, para que le pida a la unidad anterior que envíe la
documentación.
Si esto no tiene resultado, se puede solicitar al juez o defensor que libre un oficio a la otra
unidad para que entregue los certificados.
Entregar el certificado es una obligación que debe cumplir el Servicio Penitenciario Federal,
a través del área de educación, quien lo debe gestionar ante la autoridad competente.
Análisis de los artículos vinculados a la salud en la ley 24.660.
La importancia de las “Reglas Mandela”.
Pablo Ordóñez
En el presente trabajo, analizaré, uno por uno, los artículos de la ley 24.660
vinculados con la salud de aquellas personas que se encuentran alojadas en el interior de
un establecimiento carcelario. Labor que realizaré recordando que las personas privadas
de su libertad tienen derecho a la misma calidad de salud que el resto de la comunidad y
que el pleno goce de tales derechos es clave en su reinserción en la sociedad.
No desconozco que mi postura de otorgar derechos (en estos caso derechos básicos
que no deberían resultar llamativos) a personas que, en muchos casos, no en todos, han
tenido una o varias equivocaciones importantes en su vida puede tener detractores pero
por eso, con más razón, es que invito a pensar sí no sería mucho más sencillo resocializar a
una persona si durante el tiempo que esté encerrada en una prisión se lo educa, se le
enseña un oficio, se lo alimenta adecuadamente, se cuida de su salud. Objetivos que hoy
existen en la teoría pero que no se cumplen en la práctica.
Los cuales sólo podrán llevarse adelante con un cambio estructural y con un
importante incremento presupuestario. Pero que, seguramente, de cumplirse, en el largo
plazo (aquí la razón por la que entiendo que cuesta aplicar el cambio) se verán y ayudarán
a las personas que tuvieron que pasar por un establecimiento penitenciario y al resto de la
sociedad.1
Pero pese a ello y a que el derecho a la vida y a la salud se relacionan directamente
con la protección de la dignidad, el progreso en el reconocimiento al derecho a la salud no
ha evolucionado a idéntica velocidad en un contexto de prisionización. Debiéndose, en lo
que respecta a la salud, dejar de hablar de internos para hablar de pacientes.
Art. 143: “El interno tiene derecho a la salud. Deberá brindársele oportuna asistencia
médica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los
tratamientos prescriptos.
Los estudios diagnósticos, tratamientos y medicamentos indicados, le serán
suministrados sin cargo.”
El concepto de salud, conforme a la definición de la Organización Mundial de la
Salud, comprende “…un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades…”. Esta trascripción del Preámbulo
de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud2 brinda una aproximación sobre
1
Alfredo Dillon, “Educación, mucho más que nuevos conocimientos. Presos que estudian: el 85% no vuelve a
la cárcel”, nota publicada en el diario “Clarín” el 3 de diciembre de 2015.
2
Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio
de 1946 y firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World
Health Organization, Nº 2, p. 100). Entró en vigor el 7 de abril de 1948.
lo que hoy en día significa. Esto es: escapando a lo que podría pensarse como una noción
tradicional relacionada únicamente con la ausencia de enfermedades.3
Más allá de su derivación implícita del art. 33 de la C.N. y de lo dicho en cuanto a
que“…las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas…”4, con la incorporación de los tratados sobre Derechos
Humanos con jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 de la Carta Magna- realizada con la
reforma constitucional de 1994 se le dio al derecho a la salud en el interior de las cárceles
un mayor sustento legal.
Así, la salud encuentra protección en los siguientes instrumentos: Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 1y 11); Declaración Universal de
Derechos Humanos (arts. 3 y 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12, inc. 1 y 2, apartado “d”); Convención Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 4, inciso 1, art. 5 inc., art. 19 y 26).
En tal sentido, el art. 12 del P.I.D.E.S. reconoce “...el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental...” y los “Principios Básicos para
el Tratamiento de los Reclusos”5 en el punto 2 expresan que “...Los reclusos tendrán
acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición
jurídica...”.
3
La Ley de Salud en Cárceles de la Provincia de Buenos Aires, elaborada el 9 de abril del año 2013, define a
la salud en las cárceles, en su artículo 2, como “la salud física, mental e integral de las personas privadas de
libertad alojadas en instituciones dependientes del Servicio Penitenciario Bonaerense…”.
4
Art. n° 18 de la C.N.
5
Receptados por la Asamblea General en su resolución 45/111, la cual es del 14 de diciembre de 1990.
Los “Principios de Ética Médica” acordados por la Organización de Estados
Americanos (OEA) en 19826, imponen en su principio 1 que “El personal de salud,
especialmente los médicos, encargado de la atención médica de personas presas o
detenidas tiene el deber de brindar protección a la salud física y mental de dichas personas
y de tratar sus enfermedades al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no
están presas o detenidas...”.
Y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció en 2008, mediante
los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad
en las Américas, que “el Estado deberá garantizar que los servicios de salud
proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordinación
con el sistema de salud pública, de manera que las políticas y prácticas de salud pública
sean incorporadas en los lugares de privación de libertad…”.
Ahora bien, párrafo aparte debe hacerse para las “Reglas Mandela”7, toda vez que
las mismas han venido a establecer nuevos estándares para el tratamiento de la población
6
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 37/194, el 18 de diciembre de 1982.
7
Las Reglas Mandela o Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos son normas adoptadas por las
Naciones Unidas en 1955 que tuvieron su última reforma el pasado 17 de diciembre de 2015.
Esta versión aprobada por unanimidad en la 70ª sesión de la Asamblea General de la ONU busca cambiar lo
que hasta ahora ha sido el sistema carcelario y su política de sujeción y castigo para transformarse en una
oportunidad de desarrollo personal que traiga a su vez beneficios para la sociedad.
Las Reglas Mandela establecen que el fin de la pena es la protección de la sociedad contra el delito y la
reducción de la reincidencia, lo que indican que únicamente puede lograrse con una exitosa reinserción de
la persona en la sociedad tras su puesta en libertad.
Agregan una serie de principios fundamentales que incluyen el respeto a la dignidad humana y la prohibición
inderogable de la tortura y cualquier trato cruel, inhumano o degradante.
Proponen la investigación de todas las muertes bajo custodia, la protección y cuidados especiales de los
grupos vulnerables, la independencia del personal médico, restricciones sobre las medidas disciplinarias,
privada de su libertad. A los cuales se llegó basándose en los avances de la ciencia
penitenciaria y las prácticas internacionales. Si bien estas Reglas no son de cumplimiento
obligatorio para los Estados, son pilares que deben guiar las políticas penitenciarias.
Máxime en un caso como el de nuestro país en el que, como iremos viendo la salud de las
personas detenidas se encuentra regulada por una ley que posee más de veinte años y
que en varios puntos necesita ser repensada a fin de poder lograr su fin: la reinserción en
la sociedad de las personas detenidas.
En lo que en el marco del presente trabajo me interesa resaltar, en su regla 24
expresan que: “1. La prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad
del Estado. Los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén
disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud
necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica.
2. Los servicios médicos se organizarán en estrecha vinculación con la administración
del servicio de salud pública general y de un modo tal que se logre la continuidad exterior
del tratamiento y la atención, incluso en lo que respecta al VIH, la tuberculosis y otras
enfermedades infecciosas, y la drogadependencia.”
A su vez, la regla 25 enuncia que “1. Todo establecimiento penitenciario contará con
un servicio de atención sanitaria encargado de evaluar, promover, proteger y mejorar la
una regulación más precisa respecto a los registros personales, así como cuestiones relativas a las
condiciones de habitabilidad, trabajo, educación, deporte y contacto con el mundo exterior.
salud física y mental de los reclusos, en particular de los que tengan necesidades sanitarias
especiales o problemas de salud que dificulten su reeducación.
2. El servicio de atención sanitaria constará de un equipo interdisciplinar con
suficiente personal calificado que actúe con plena independencia clínica y posea suficientes
conocimientos especializados en psicología y psiquiatría. Todo recluso tendrá acceso a los
servicios de un dentista calificado.”
Pese a ello, la realidad de nuestras cárceles muestra una cantidad ilimitada de
factores que inciden de manera negativa en la salud integral de los internos.
Con el objetivo de interiorizarnos en lo que sucede en las unidades penitenciarias de
nuestro país, comenzaré por recordar que en la República Argentina existe un sistema
bipartito de administración carcelaria. Por un lado, el sistema nacional creó el Servicio
Penitenciario Federal que depende del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos; y por el otro se encuentran los diferentes sistemas provinciales.8
A nivel federal, el sistema sanitario se estructura mediante servicios médicos de baja
complejidad ubicados en cada establecimiento penitenciario. Tales servicios son
coordinados por la Dirección de Sanidad que depende de la Dirección General de Régimen
8
El artículo 5 de la Constitución Nacional dispone que “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo
el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
Correccional del S.P.F. Cuestión que provoca un detalle no menor: el personal sanitario
que realiza estas funciones resulta ser de carrera penitenciaria.9
Provocando ello una gran cantidad de situaciones en las que resultan perjudicados
aquellos que deberían ser resociabilizados. Por ejemplo, pueden darse casos en los que
exista la disparidad jerárquica entre un médico y un guardia del servicio penitenciario.
Creando rispideces que afectan el trabajo diario y que terminen perjudicando el objetivo
de resocialización.
Inconveniente que, como lo he mencionado, ha sido puesto en debate por las
“Reglas Mandela”, toda vez que las mismas se han encargado de destacar la importancia
de la independencia del personal médico. Opinión que comparto y que muestra la
necesidad de debatir este tema.
Independencia que se necesita mucho más allá de los correspondientes
juramentos10 prestados por los profesionales. Intentando poner el foco del debate con mi
planteo no en el mero caso de la necesidad por parte de una persona detenida de ser
asistida, sino en los casos en los que los profesionales de la salud deben expedirse
respecto de, por ejemplo, el avance de una persona en los institutos relacionados con la
recuperación de la libertad ambulatoria. Resultando, a mi entender, más difícil que existan
preconceptos de las personas detenidas a evaluar por parte de los médicos si estos no son
9
Lo mismo sucede con el personal médico de las unidades provinciales.
10
Los valores médicos occidentales fueron marcados por la influencia del Juramento de Hipócrates e
invocaciones como la Plegaria de Maimónides. El juramento hipocrático constituye una promesa de
solidaridad con los demás médicos y el compromiso de atender a los pacientes adecuadamente. Además
contiene la promesa de confidencialidad. Estos conceptos se reflejan en todos los códigos modernos
profesionales de ética de la atención de salud.
de carrera penitenciaria. Es decir, y en la línea de lo dicho por las “Reglas Mandela”,
entiendo que, pese a sus mencionados juramentos, serían mucho más objetivos si son
independientes del servicio penitenciario.
Un sistema como el postulado lejos está de ser novedoso, por ejemplo, en el Reino
Unido el sistema de salud de las prisiones es controlado por el sistema Nacional de Salud.
Allí, el cambio de mando fue paulatino, ya que en el año 1999 hubo un traspaso
gradual de la responsabilidad de proporcionar asistencia sanitaria del Servicio
Penitenciario –perteneciente al Ministerio del Interior- a la parte integrante del Sistema
Nacional de Salud. El traspaso se realizó en varias etapas y terminó en abril de 2006 con
resultado positivo en cuanto al mejoramiento de atención de los pacientes.11
Fincados sobre cómo se maneja la administración penitenciaria en nuestro país y
quien maneja el cuidado de la salud de los internos (profesionales que resultan ser
penitenciarios), empezaré a analizar los inconvenientes más comunes vinculados con la
salud de las personas detenidas.
Conforme surge del informe realizado en el año 2009 por la Dirección de Sanidad del
Servicio Penitenciario Federal, las patologías prevalentes detectadas resultan ser las
infecciones respiratorias, la hipertensión y las dermopatías.
Algunas de las principales razones de ello pueden encontrarse en las condiciones de
sobrepoblación y hacinamiento que caracterizan a nuestras prisiones,12 ya que en tales
11
www.publichealthy.com
12
Conforme surge del comunicado de prensa 151/16 de la Relatoría sobre los Derechos de Personas
Privadas de Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –comunicado realizado producto
condiciones no es posible lograr un buen estándar en ninguna de las funciones
penitenciarias esenciales (salud, alimentación, higiene, seguridad, educación, trabajo o
recreación).
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “el
hacinamiento de personas privadas de libertad (…) facilita la propagación de
enfermedades; crea un ambiente en el que las condiciones de salubridad, sanitarias y de
higiene son deplorables…”.13
Por su parte, en las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos, en su
98 período de sesiones celebrado en Nueva York el 26 de marzo de 2010, en relación a la
República Argentina, se expresó que “continúan preocupando al Comité las condiciones
imperantes en muchos centros penitenciarios del país, incluido el alto índice de
hacinamiento, la violencia intracarcelaria y la mala calidad en la prestación de servicios y
la satisfacción de necesidades fundamentales, en particular en materia de higiene,
alimentación y atención médica…”.
Como vemos, nuestro país posee en el control de las prisiones problemas
estructurales (la no independencia de los médicos y la sobrepoblación, por ejemplo) que
dificultan, entre muchas otras cuestiones, un derecho básico como lo es el acceso a la
salud.
de la visita de trabajo realizada en septiembre de 2016- para diciembre de 2015 se registraba en la

República Argentina un total de 71.464 personas detenidas.
13
C.I.D.H., Informe sobre los Derechos Humanos de las personas privadas de la libertad en las Américas,
OEA/Ser. L/V/II., Doc. 64, 31 de diciembre de 2011, párr. 455.
Pese a tal inconveniente principal no puedo obviar que a lo largo de los últimos años
se tomaron decisiones que intentaron mejorar el día a día de la salud de las personas allí
alojadas.
Por ejemplo, el 6 de mayo de 2010 se firmaron los acuerdos para aplicar el
Programa de Control de Tuberculosis y Remediar + Redes14 con el objetivo de combatir las
enfermedades infecciosas.
Se implementó el 1 de abril de 2008 el Programa de Salud Sexual y Procreación
Responsable, el cual consiste no sólo en la distribución de métodos anticonceptivos tales
como los orales, de lactancia, inyectables, y de barrera; sino que aporta la posibilidad de
realizar ligadura de trompas de falopio o vasectomía en hospitales públicos (según la ley
25.673 de creación del Programa y la Ley 26.130 de anticoncepción quirúrgica).15
En dicho año 2008, más precisamente el 22 de octubre, se firmaron los Acuerdos
Complementarios para la aplicación de los programas: VIH/SIDA y Enfermedades de
Transmisión Sexual, Materno Infantil, Salud Ocular y Prevención de la Ceguera, Salud
Sexual y Procreación Responsable.
Asimismo, y en una postura que comparto, en los últimos años se ha comenzado a
debatir el derecho a tener relaciones sexuales, libres y consentidas en el interior de una
prisión como parte del derecho a la salud.
14
Tal programa, amplió la entrega de botiquines con medicamentos básicos a los establecimientos del S.P.F.
en un 150 por ciento y elevó los tratamientos en un 136 por ciento.
15
Resolución 652/08 de la Dirección Nacional del S.P.F.
El derecho a la visita íntima como expresión a la vida privada familiar y al desarrollo
de la personalidad tiene su fundamento en que es un principio básico del derecho
internacional que la condición de privación de libertad no puede resultar en la
consecuente privación de derechos fundamentales.
Al analizar el acceso a la visita íntima como derecho al libre desarrollo de la
personalidad, la Corte Constitucional de Colombia señaló que tanto para aquellos reclusos
que tengan conformada una familia como para los que no, el derecho a la visita íntima
constituye un desarrollo claro del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo,
expresó el tribunal que una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre
desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano, el cual debe verse de una
manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico.
Concluyendo el tribunal colombiano que la relación física entre el recluso y su
visitante es uno de los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa
protegido aún en prisión.16
Así, la salud sexual requiere la posibilidad de obtener experiencias sexuales seguras
y libres. Por ello, para que la salud sexual se logre, los derechos sexuales de todas las
personas deben ser respetados, protegidos y cumplidos.
Cabe destacar que en el 14 Congreso Mundial de Sexología realizado en Hong Kong,
se adoptó la Declaración Universal de los Derechos Sexuales. En su Preámbulo, se señaló
que la sexualidad es una parte integral de la personalidad de todo ser humano y que su
16
Sentencia T-69 de 2002.
desarrollo depende de la satisfacción de las necesidades humanas básicas como el
contacto, la intimidad emocional, el placer, la ternura y el amor.
En dicho congreso se especificó que la sexualidad es esencial para el bienestar
individual, interpersonal y social, y que los derechos sexuales son derechos humanos
universales basados en la libertad, dignidad e igualdad para todos los seres humanos.17
El derecho a la visita íntima tutela al mismo tiempo el derecho a la vida privada,
comprendiendo la protección del vínculo familiar y la posibilidad de formar una familia, e
igualmente el derecho a la salud, incluyendo el derecho a la sexualidad y a la
reproducción. Por ello, es que entiendo que cuando hablamos del derecho a la salud
también debe incluirse la posibilidad de tener relaciones sexuales. Debiendo adaptarse
todavía más nuestro sistema carcelario a ello. Siempre ofreciendo la correspondiente
privacidad y el acceso libre y gratuito a profilácticos.
En otro norte, y más precisamente en lo vinculado a la necesidad de considerar las
adicciones, ya sea a los estupefacientes o al alcohol, como una afección a la salud, el 29 de
julio de 2008 se firmó el Convenio de Marco de Asistencia y Cooperación entre los
Ministerios de Justicia y Salud incluyendo como garante del mismo a la Comisión Nacional
Coordinadora de Políticas Públicas en materia de Prevención y Control de Tráfico Ilícito de
Estupefacientes de la Delincuencia Organizada Trasnacional y la Corrupción con el fin de
implementar políticas sanitarias en las unidades que dependen del S.P.F.
17
Disponible en: http://www.tc.umn.edu/-colem001/was/wdeclara.htm.
En dicho convenio, se puso como objetivo el ayudar a las personas que egresen de
los establecimientos carcelarios para que continúen los tratamientos que iniciaron en su
estadía allí adentro.18 Idea que, considero, resulta ser clave y que debe ser todavía más
fomentada no solo en lo que al área de salud respecta sino también lo laboral y
educacional.
Sumado al mencionado convenio, el 2 de abril de 2009 se firmó el Acuerdo
Complementario para la aplicación del Programa de Salud Mental y Adicciones.19 Acuerdo
que resulta ser otra muestra más del concepto amplio de salud definido al principio del
trabajo y que debe ser el norte de nuestro sistema, ya que engloba a la salud psicofísica.
Pero tal como resalté anteriormente, las falencias del sistema provocan que en el
interior de las unidades penitenciarias el consumo de estas sustancias exista
cotidianamente (pese a que como es sabido resulta ser ilegal) y tenga como uno de sus
objetivos el alejarse mentalmente del sitio en el que físicamente se encuentran.
Respecto a ello, corresponde destacar que la atención a la salud psicofísica resulta ser el
primero de los objetivos del programa de reinserción social, toda vez que el artículo 11 del
decreto 396/99, denominado “Ejecución Privativa de la libertad”, publicado en el boletín
oficial el 24 de mayo de 1999, señala que: “Al término del período de observación, el
responsable del Servicio Criminológico elevará al Director del establecimiento un informe
18
Conforme surge de la Guía de Atención y Tratamientos en prisión por el uso de drogas de la editorial OME
de España del año 2012, en la Unión Europea, en la mayoría de los estudios realizados la prevalencia del
consumo de drogas en la población encarcelada es mayor al 50% (p. 18).
19
En dicha guía, se señala que al 31 de diciembre de 2010, España tenía en sus presos un 17,6 por ciento con
antecedentes psiquiátricos previo a su detención (p. 17).
proponiendo la fase del Período de Tratamiento para incorporar al interno, el
establecimiento, sección o grupo a que debe ser destinado y su programa de tratamiento.
Este deberá contener las recomendaciones respecto a:
a) Atender a su salud psicofísica,
b) Mantener o mejorar su educación,
c) Promover su aprendizaje profesional o actividad laboral,
d) Posibilitar las exigencias de su vida religiosa,
e) Facilitar y estimular sus relaciones familiares y sociales,
f) Desarrollar toda actividad de interés, de acuerdo a las particularidades del caso, teniendo
en cuenta la fase propuesta y lo dispuesto en los artículos 15, 19 y 22.
En el supuesto en que el Servicio Criminológico propiciare la permanencia del interno en el
establecimiento en el que se encuentre y la Dirección compartiere ese criterio, ésta lo
incorporará de inmediato a la fase propuesta.”
Por ello, entiendo que la ley de ejecución de la pena debe ser analizada de manera
conjunta, ya que pese a no pertenecer al presente capítulo de la ley 24.660, el artículo 58
de dicha ley dispone que: “El régimen penitenciario deberá asegurar y promover el
bienestar psicofísico de los internos. Para ello se implementarán medidas e prevención,
recuperación y rehabilitación de la salud y se entenderán especialmente las condiciones
ambientales e higiénicas de los establecimientos”. Condiciones ambientales e higiénicas
que en nada ayudan a cuidar la salud de los internos y mucho menos a colaborar con el fin
de la pena: la reinserción en la sociedad.

Al respecto, la regla n° 22 de las llamadas “Reglas Mandela” establece que: “1. Todo
recluso recibirá de la administración del establecimiento penitenciario, a las horas
acostumbradas, una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor
nutritivo sea suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas.
2. Todo recluso tendrá la posibilidad de proveerse de agua potable cuando la
necesite.”
Por su parte, la regla n° 35 expresa que “1. El médico o el organismo de salud pública
competente hará inspecciones periódicas y asesorará al director del establecimiento
penitenciario con respecto a:
a) la cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos;
b) la higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos;
c) las condiciones de saneamiento, climatización, iluminación y ventilación;
d) la calidad y el aseo de la ropa y la cama de los reclusos;
e) la observancia de las reglas relativas a la educación física y la práctica
deportiva cuando estas actividades no sean organizadas por personal especializado.
2. El Director del establecimiento penitenciario tendrá en cuenta el
asesoramiento y los informes presentados conforme a lo dispuesto en el párrafo 1 de esta
regla y en la regla 33 y adoptará inmediatamente las medidas necesarias para que se
sigan los consejos y recomendaciones que consten en los informes. Cuando esos consejos o
recomendaciones no correspondan a su ámbito de competencia, o cuando no esté
conforme con ellos, el director transmitirá inmediatamente a una autoridad superior su

propio informe y los consejos o recomendaciones del médico o del organismo de salud
pública competente.”
A su vez, las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos20 establecen en su
artículo 20 que “1) Todo recluso recibirá de la administración, a las horas acostumbradas,
una alimentación de buena calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea
suficiente para el mantenimiento de su salud y de sus fuerzas…”.21
Por su parte, la ley 24.660 en su art. 65 dispone que “La alimentación del interno
estará a cargo de la administración; será adecuada a sus necesidades y sustentada en
criterios higiénico dietéticos. Sin perjuicio de ello y conforme los reglamentos que se dicten,
el interno podrá adquirir o recibir alimentos de sus familiares visitantes. La prohibición de
bebidas alcohólicas será absoluta”.
Pero pese a ello, el estado de los alimentos que reciben las personas detenidas en
nuestro país no escapa a la realidad de las cárceles. Es decir: no es bueno.
Provocando ello que deban tener que velar porque sus allegados, los que poseen,
les hagan llegar alimentos o por intermedio de los agentes penitenciarios tengan que
comprar alimentos en la vulgarmente llamada cantina. Sitio en el que terminan abonando
20
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus
resoluciones 663 C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
21
No en todos los sistemas penitenciarios la alimentación corre a cargo de la institución. En países tales
como Rusia y Colombia son las familias de los reclusos las que deben satisfacer tal necesidad.
tales productos a precios generalmente más costosos que los que suelen tener en otros
sitios.22
Por ello es que entiendo que no sólo debe mejorarse la calidad de los alimentos que
reciben (lo que seguramente demandará una movida presupuestaria), sino que también
para evitar inconvenientes debería prohibirse la recepción de alimentos por parte de
allegados (provocando ello un cambio en la redacción de la ley) ya que ello suele provocar
robos y todo tipo de conflictos internos, y la compra en la cantina (para evitar negocios
clandestinos y situaciones de poder por parte de los agentes penitenciarios). Ello siempre
recordando que la alimentación debe ser cien por ciento brindada por el Estado. Una
situación que hoy, en la práctica, dista de ser real.
Conforme surge de la Recomendación 736, expediente 6720/8023, de la
Procuración Penitenciaria de la Nación, “la mala alimentación conlleva otras
problemáticas, ya que para suplir o complementar la comida suministrada por el Servicio
Penitenciario, utilizan sus propios recursos económicos –en caso que contaran con los
mismos- a los fines de adquirir alimentos a través del sistema de ćantina´, o bien, recurren
al aporte de alimentos por parte de sus familiares o allegados ocasionándoles también un
gasto.
22
En el comunicado de prensa 151/16 de la Relatoría sobre los Derechos de Personas Privadas de Libertad
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se informó que en todas las comisarías de las
provincias de Buenos Aires y Santa Fe se recibieron quejas por la falta de atención médica y por la mala
calidad e insuficiente de los alimentos. Destacando que les fue comunicado que los alimentos se proveerían
únicamente una vez al día.
Que, en relación a esto, la limitación por parte del Servicio Penitenciario respecto de los
alimentos que pueden o no ingresar las visitas y los deficientes alimentos suministrados,
pueden entenderse como una especulación por parte del personal tendiente a acrecentar
las ventas de la mercadería que se vende en el Complejo a través del mencionado sistema
de ćantina´…”.
Con el objetivo de intentar solucionar los inconvenientes vinculados con la
alimentación en las unidades carcelarias (comida en mal estado, con mal gusto, con
temperaturas no acordes con las requeridas por el plato, entregada en horarios que nada
tienen que ver con los socialmente conocidos, sospechas de negocios ilegales por parte de
los agentes penitenciarios), la Procuración Penitenciaria de la Nación interpuso un hábeas
corpus.
Luego de una serie de audiencias, informes y recursos arribó a la Sala II de la
C.F.C.P., la cual hizo lugar parcialmente y ordenó la confección de protocolos de actuación
de las áreas competentes y un patrón de control que asegure que la alimentación que se
prepare se adecue a los menús que han sido aprobados en ese establecimiento. A su vez,
hizo que se diseñe otro protocolo que asegure que la alimentación preparada sea
distribuida sin discriminación.
En la resolución se afirmó que “Este deber de garantía no se restringe a la seguridad
de la vida del detenido, sino que comprende el respeto de su dignidad en general, y la

protección de su integridad física y psíquica. La alimentación es a este fin una condición
fundamental para la conservación de estas…”.23
Así, la Sala II de la C.F.C.P. simplificó mi idea: la alimentación debe ser considerada
dentro del derecho a la salud porque es parte del cuidado de la integridad física y psíquica.
Una persona que no está bien alimentada no puede estar en condiciones de aprovechar
los diferentes talleres y gabinetes que le permitirán reinsertarse adecuadamente en la
sociedad. Pero al solución brindada por la citada Sala II no es más que un parche, se
necesita un protocolo para todas las prisiones de nuestro país. Con la actual escueta
redacción de la ley 24.660 en lo que respecta a la alimentación de las personas detenidas
no alcanza para que este derecho se respete realmente,
Como corolario de los mencionados convenios, en el año 2012 se lanzó el Programa
de Salud para personas en contexto de encierro, cuyo objetivo fue integrar a la población
de internos en los planes de prevención de enfermedades.
Se planteó un abordaje en el que convergen los Ministerios Nacionales de Salud,
Desarrollo Social, Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Educación y Justicia y Derechos
Humanos.
El objetivo general del programa fue el de mejorar la calidad en el acceso a la salud
de las personas en contextos de encierro mediante el fortalecimiento de los sistemas
sanitarios penitenciarios federales y provinciales de todo el país.
23
Causa n° 13.788, del 11 de mayo de 2011 -32 del bibliorato-.
En oportunidad de la firma del convenio, la Presidenta de la Nación, Dra. Cristina
Fernández de Kirchner, expresó que “esta comunión de esfuerzos entre los ministerios
para dirigirse precisamente a una población muy especial como es la población carcelaria,
es importante. ¿Y por qué población especial? Porque, como sucede en nuestro país y en
muchísimos países emergentes, y no tan emergentes también, en primeros países
desarrollados del mundo, la población carcelaria tiene una directa vinculación también con
los niveles de pobreza de la gente (…) y entonces, tal vez, hacer un ejercicio de doble
justicia: la justicia que impera en la Constitución, cuando nos asegura que la población
carcelaria tiene estos derechos, y la doble justicia que significa también aquellos que han
sido arrastrados muchas veces por la vida y por distintas circunstancias…”.
Los objetivos específicos del programa son:
a) En lo referido a maternidad e infancia:
-asegurar el control periódico de la población infantil y materna.
-incorporar la observación y acompañamiento del desarrollo infantil desde una
perspectiva integral de la salud, abarcando el desarrollo psico –emocional, intelectual y
motriz, el lenguaje, la alimentación, la socialización, el ambiente y la educación de los
niños y las niñas y de sus madres.
b) En cuanto a la prevención del cáncer de cuello cérvico uterino:
-evitar la muerte por cáncer de cuello de útero.
-alcanzar el 100% de cobertura de tamizaje.

-lograr que el 100% de las mujeres con lesiones de alto grado reciban tratamiento
dentro de los 6 meses después del diagnóstico.
c) Puntualmente en cuanto a la tuberculosis:
-realizar un estudio de prevalencia de YBC en el ámbito del Sistema Penitenciario
Federal.
-impedir o mitigar el desarrollo de la TB resistente, a través del TDO.
-monitorear los laboratorios y optimizar la logística y entrega de recursos para
reducir la superposición de compras de insumos.
d) En relación al VIH/SIDA y salud sexual:
-realizar un estudio de prevalencia en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal.
-crear y fortalecer los espacios de conserjería en salud sexual.
-optimizar la logística de entrega de insumos de prevención y asistencia.
Resulta imperiosa la necesidad de contar con un sistema (el cual entiendo que
debería tener un presupuesto mayor) que pueda tornar plenamente operativos los
postulados señalados y la remover obstáculos (corrupción, exceso de burocracia, etc…)
que hoy están plenamente arraigados.24 Siendo, a mi entender, clave para ello que el
personal de salud no pertenezca al servicio penitenciario.
24
A modo de ejemplo, en nuestro país, las cárceles son el único lugar cerrado donde todavía se puede fumar
tabaco. Al fumar no sólo se pone en riesgo la propia salud sino también la de los que inhalan el humo del
ambiente.
Siendo todavía más grave cuando esto tiene lugar en la Unidad 31 del S.P.F. por ejemplo, ya que durante el
embarazo el consumo de tabaco puede producir un parto prematuro, un aborto espontáneo, menor peso al
nacer, retraso en el crecimiento intrauterino, muerte perinatal, etc…
Art. 144: “Al ingreso o reingreso del interno a un establecimiento, deberá ser
examinado por un profesional médico. Este dejará constancia en la historia clínica de su
estado clínico, así como de las lesiones o signos de malos tratos y de los síndromes etílicos
o de ingesta de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia tóxica susceptible de
producir dependencia física o psíquica, si los presentara.
Detectadas las anomalías aludidas, el médico deberá comunicarlas inmediatamente
al director del establecimiento.”
Pareciera sencillo el artículo en cuanto a la disposición de que al ingreso del interno
la autoridad penitenciaria debe corroborar su estado de salud y tomar las
correspondientes medidas para mejorar el mismo, como así también que dichos chequeos
deben ser volcados en la historia clínica del interno. Lo interesante pasa por descubrir
cuáles son las verdaderas razones de tales controles.
Una de ellas es evitar responsabilidades del Estado por su estado de salud en caso
de éste no ser óptimo. Este chequeo se realiza tanto en el primer ingreso a la unidad como
en todos sus reingresos (a su retorno de su salida transitoria, semi libertad, prisión
discontinua o semi detención comparendos, visitas intercarcelarias u salidas
extraordinarias).
Al referirme al estudio de las verdaderas razones, me refiero a que con estos
controles se busca tanto ofrecer la debida asistencia médica como controlar el
cumplimiento de las normas de conducta.

Control que no pareciera ser lo sustancial del artículo pero cuando lo analizamos de
forma completa vemos que en el artículo 17, inciso a) del decreto 18/97, el cual se
denomina “Reglamento de disciplina para los internos”25 se dispone que la negativa por
parte del interno al control médico resulta ser una falta media.
Por ello, y con el objetivo de arribar a un control íntegro de lo referido a la salud de
las personas detenidas, me entrometeré en el análisis, en lo vinculado con el tema, del
Reglamento de Disciplina para los internos. Así, dispone en su artículo 15 que las
infracciones disciplinarias se clasifican en leves, medias y graves. Resultando las
infracciones leves26, previstas en el artículo 16, las de:
a) no respetar injustificadamente el horario o la convocatoria a actividades;
b) descuidar el aseo personal o la higiene del lugar de su alojamiento o de las
instalaciones del establecimiento;
c) cocinar en logares, horarios o en formas no autorizadas;
d) descuidar la higiene o el mantenimiento de la ropa de cama o de las
prendas personales;
e) comportarse agresivamente durante el desarrollo de las prácticas
deportivas que realice;
f) no realizar en la forma encomendada las prestaciones personas en las
labores de limpieza o mantenimiento;
25
Publicado en el boletín Oficial el 14 de enero de 1997.
26
Subrayo los aspectos vinculados con el presente trabajo.
g) alterar el orden con cantos, gritos, ruidos o mediante el elevado volumen
de aparatos electrónicos autorizados;
h) formular peticiones o reclamaciones incorrectamente;
i) no guardar la debida compostura y moderación en las acciones o palabras ante
otra u otras personas;
j) no comunicar de inmediato al personal cualquier anormalidad, desperfecto o
deterioro producido en el lugar de alojamiento o en otras dependencias;
k) fumar en lugares u horarios no autorizados;
l) fingir enfermedad para la obtención indebida de medicamentos o para eludir una
obligación;
ll) negarse a dar su identificación o dar una falsa a un funcionario en servicio;
m) producir actos de escándalo en ocasión de ser trasladado a nuevo destino,
o conducido para la realización de diligencias judiciales u otras o durante las salidas en los
casos autorizados por la legislación vigente;
n) no observar la consideración y el respeto debido a funcionarios y visitantes;
ñ) ausentarse, sin autorización, del lugar que, en cada circunstancia, tenga asignado.
Son varias las faltas leves que se vinculan con incumplimientos de cuestiones
relacionadas con el presente capítulo de la ley de Ejecución de la Pena. Resultando en este
caso las faltas leves principalmente relacionadas con el incumplimiento de la conservación
de la higiene y la limpieza (a excepción de lo relacionado con los medicamentos, lo cual lo

analizaré en uno de los artículos venideros). Lo cual resulta llamativo viendo el estado en
el que se encuentran las cárceles en nuestro país.
Ahora bien, al analizar las infracciones medias nos encontramos con que no solo se
encuentra penada la situación que provocó el presente análisis del reglamento sino
también otro tipo de cuestiones familiarizadas con lo estudiado en el presente trabajo.
Así, en el citado decreto establece que son infracciones medias:
a) negarse al examen médico a su ingreso o reingreso al establecimiento, o a
los exámenes médicos legal o reglamentariamente exigibles;
b) incumplir las normas de los procedimientos de registro personal o de sus
pertenencias, recuentos, requisas, encierros, desencierros o con las que regulan el acceso
o permanencia a los diversos sectores de establecimiento;
c) impedir u obstaculizar, sin derecho, la realización de actos administrativos;
d) destruir, inutilizar, ocultar o hacer desaparecer, total o parcialmente,
instalaciones, mobiliario y todo objeto o elemento provisto por la administración o
perteneciente a terceros;
e) resistir pasivamente al cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por
funcionario competente a no atacarlas;
f) autoagredirse o intentarlo;
g) dar a los alimentos suministrados o prescritos un destino distinto al
previsto;
h) negarse injustificadamente a recibir el tratamiento médico indicado o los
medicamentos conforme lo prescrito o darle a éstos un destino diferente;
i) desalentar, interferir o impedir a otros internos el ejercicio de sus derechos al
trabajo, a la educación, a la asistencia social, a la asistencia espiritual, a las relaciones
familiares y sociales;
j) promover actitudes en sus visitantes o en otras personas tendientes a la violación
de normas reglamentarias;
k) negarse en forma injustificada a realizar personalmente las labores de
mantenimiento que se le encomienden;
l) amedrentar o intimidar física o psíquicamente a otro interno para que realice
tareas en su reemplazo o en su beneficio personal;
ll) organizar o participar en juegos de suerte, apuestas o azar no autorizados;
m) peticionar colectivamente, directa o indirectamente, en forma oral o
escrita;
n) preparar o colaborar en la elaboración de bebidas alcohólicas o sustancias
tóxicas o adulterar comidas y bebidas;
ñ) usar o consumir drogas o medicamentos no autorizados por el servicio médico;
o) efectuar en forma clandestina conexiones eléctricas, telefónicas, informáticas, de
gas o de agua;
p) sacar, clandestinamente, alimentos o elementos varios pertenecientes a la
administración o a terceros de depósitos, economatos o de otras dependencias, o
materiales, maquinarias, herramientas o insumos de los sectores de trabajo;
q) confeccionar objetos, clandestinamente, para sí o para terceros;
r) no comunicar al personal cualquier accidente que sufra o presencie;
s) sabotear, interfiriendo o interrumpiendo el orden a la seguridad del
establecimiento;
t) utilizar equipos o maquinarias sin la debida autorización o en contravención con
las normas de seguridad fijadas;
u) mantener o intentar contactos clandestinos dentro del establecimiento o con el
exterior;
v) divulgar noticias, antecedentes o datos falsos para menoscabar la seguridad o el
prestigio de las instituciones;
w) regresar del medio libre en estado de ebriedad o bajo el efecto de
estupefaciente;
x) desatender, injustificadamente, o tratar con rudeza, en el caso de la interna
madre, a su hijo;
y) maltratar, de palabra o de hecho, a visitantes;
z) intentar o mantener relaciones sexuales no autorizadas.
Entonces, y en conexión con lo que en el presente trabajo me interesa estudiar y
debatir, vemos que se termina sancionado como una falta media: negarse a un examen
médico al ingreso o reingreso, dar a los alimentos un destino diferente al previsto, negarse
injustificadamente a recibir tratamiento médico o los medicamentos ordenados (lo cual
volveré a analizar en uno de los apartados venideros), consumir alcohol o sustancias
estupefacientes y regresar del medio libre ebrio o drogado. Es decir, aquella mera frase
destacada en el artículo 144 de la ley 24.660 de que el interno debe ser examinado a su
ingreso o reingreso tiene una connotación que va más allá de la referida meramente a al
salud.
Y a su vez, en el artículo 18 de tal decreto se especifican las infracciones graves, las
cuales resultan ser:
a) evadirse o intentarlo, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos
para ello;
b) incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden y la disciplina;
c) tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar, facilitar o
traficar elementos electrónicos o medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol,
sustancias tóxicas o explosivas, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida,
la salud o la integridad propia o de terceros;
d) intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los
controles reglamentarios;
e) retener, agredir, coaccionar o amenazar a funcionarios u otras personas;
f) intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;

g) amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para
contagiar enfermedades;
h) resistir activa y gravemente al cumplimiento de órdenes legalmente
impartidas por funcionario competente;
i) provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) cometer un hecho previsto como delito doloso, son perjuicio de ser sometido al
eventual proceso penal.
Sobre la base de tales faltas, las sanciones aplicables se encuentran previstas en el
artículo 19 y resultan ser:
a) amonestación.
b) exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta diez días.
c) Exclusión de la actividad en común hasta quince días.
d) Suspensión o restricción parcial de los derechos reglamentarios de visita y
correspondencia; suspensión o restricción total o parcial de los siguientes derechos
reglamentarios: comunicaciones telefónicas, recreos individuales o en grupo, participación
en actividades recreativas, culturales y deportivas, adquisición o recepción de artículos de
uso y consumo personal, de diarios o revistas y acceso a los medios de comunicación
social de hasta quince días de duración.
e) Permanencia en su alojamiento individual o en celda cuyas condiciones no
agraven ilegítimamente la detención, hasta quince días ininterrumpidos.

f) Permanencia en su alojamiento individual o en celda cuyas condiciones no
agraven ilegítimamente su detención, hasta siete fines de semana sucesivos o alternados.
g) Traslado a otra sección del establecimiento de régimen más riguroso.
h) Traslado a otro establecimiento.27
En cuanto a la correlación entre las infracciones y las sanciones y a fin de, con el
objetivo de tomar una consideración real de lo debatido, , el artículo 20 del citado decreto
especifica que las infracciones disciplinarias se establecen:
a) Infracciones leves: con las previstas en los incisos a) y b).
b) Infracciones medias: con las previstas en los incisos e), d) e) hasta siete días
ininterrumpidos y f) hasta tres fines de semana sucesivos o alternados.
c) Infracciones graves: con las previstas en los incisos e), f), g) y h).
Tal como desarrollé al comienzo del análisis del presente artículo, lo establecido en
la ley 24.660, pese a no decirlo claramente, posee una clara conexión con lo dispuesto en
el Reglamento de Disciplina para los internos, resultando dicho chequeo a los internos a
su ingreso o reingreso al establecimiento penal una cuestión mucho más compleja que la
simple inscripción de su estado en su historia clínica.
Sentado tal fin y castigo encubierto, y en la línea de lo citado al comienzo del
presente trabajo en cuanto a la importancia y uso que debe dársele a las “Reglas
Mandela”. Destaco que las mismas en su regla n° 30 expresan que “Un médico u otro
27
Asimismo, dicho artículo aclara que la ejecución de las sanciones no implicará la suspensión total del
derecho a visita y correspondencia de un familiar directo o allegado del interno, en caso de no contar con
aquél.
profesional de la salud competente, esté o no a las órdenes del médico, deberá ver a cada
recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea posible tras su ingreso y,
posteriormente, tan a menudo como sea necesario, se procurará, en especial:
a) Reconocer las necesidades de atención de la salud y adoptar todas las
medidas necesarias para el tratamiento;
b) Detectar los malos tratos que los reclusos recién llegados pueden haber
sufrido antes de su ingreso;
c) Detectar todo indicio de estrés psicológico o de otra índole causado por la
reclusión, incluidos el riesgo de suicidio o autolesión y en el síndrome de abstinencia
resultante del uso de drogas, medicamentos o alcohol, y aplicar todas las medidas o
tratamientos individualizados que corresponda;
d) Facilitar a los reclusos de quienes se sospeche que sufren enfermedades
contagiosas aislamiento médico y un tratamiento apropiado durante el período de
infección;
e) Determinar la capacidad física de cada recluso para trabajar, hacer ejercicio
y participar en otras actividades, según corresponda”.
Así, las reglas, en una visión más moderna de lo que representa el artículo
estudiado, propician mirar el ingreso o reingreso del interno no sólo desde una visión de
inspección sino también observar las condiciones psíquicas en las que se encuentra.
Ahora bien, y para el caso de que se detecte algún indicio de tortura, la regla n° 23
también va más allá y expresa que “Si los profesionales de la salud, al examinar a un
recluso en el momento de su ingreso en prisión o al prestarle atención médica
posteriormente, se percatan de algún indicio de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, deberán documentar y denunciar esos caos ante la autoridad
médica, administrativa o judicial competente. Se seguirá el procedimiento de seguridad
apropiado para no exponer al recluso o a sus allegados a los peligros que pudiera correr el
riesgo de sufrir”.
Hay que tener en cuenta que cuando los prisioneros estén de acuerdo en la
revelación, no existe ningún conflicto y hay una evidente obligación moral. Pero si se
niegan a permitir que se revele el hecho, el médico debe ponderar el riesgo y el peligro
potencial para ese paciente concreto contra los beneficios que para la población
penitenciaria en general y para los intereses de la sociedad puede reportar el prevenir que
se perpetúen esos abusos.28
Fácilmente puede advertirse que las mencionadas Reglas Mandela no poseen fines
encubiertos como sí lo posee la ley de Ejecución de la Pena sino que buscan, desde una
visión mucho más humana, mejorar el estado de salud del interno (físico y psíquico).
Prestando más atención a que si el mismo sufrió alguna tortura o maltrato que a si luego
de su acceso momentáneo al medio libre volvió alcoholizado o bajo los efectos de
sustancias alucinógenas.
28
Protocolo de Estambul, Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2001, p. 16.
Art. 145: “La historia clínica en la que quedará registrada toda prestación médica, se
completará con la incorporación de los estudios psicológico y social realizados durante el
período de observación, previsto en el artículo 13 inciso a), y la actualización que aluden el
artículo 13 inciso d) y el artículo 27.
Copia de la historia clínica y de sus actuaciones integrará la historia criminológica.”
La historia clínica es el documento médico legal que contiene todos los datos
psicobiopatológicos de un paciente. El acceso a tal información es confidencial.
El tratamiento de reinserción social presenta desde su inicio un carácter
interdisciplinario, ya que la formulación del pronóstico y diagnóstico a los que allí se alude
se logra mediante la realización del estudio médico, psicológico y social del interno. Todo
ello junto con los testimonios de la sentencia condenatoria y del cómputo de vencimiento
de pena resulta ser la historia criminológica del interno.29
Aquí es donde otra vez vemos el inconveniente que resalté anteriormente y que es
uno de los íconos del presente trabajo, ya que este equipo de profesionales se encuentra
formado por gente de carrera penitenciaria.
En cuanto a la realización de la historia clínica, las “Reglas Mandela” en su regla n°
26 establecen que: “1. El servicio de atención de la salud preparará y mantendrá
historiales médicos correctos, actualizados y confidenciales de todos los reclusos, y se
deberá permitir al recluso que lo solicite el acceso a su propio historial. Todo recluso podrá
facultar a un tercero para acceder a su historial médico.

29
Axel López, Ricardo Machado, “Análisis del régimen de ejcución penal”, “Fabián J. Di Plácido Editor”,
C.A.B.A., 2014, p.415.
2. En caso de traslado de un recluso, su historial médico se remitirá a los servicios de
atención de la salud de la institución receptora y permanecerá sujeto al principio de
confidencialidad médica.”
Asimismo, la regla n° 33 señala que “El médico informará al director del
establecimiento penitenciario cada vez que estime que la salud física o mental de un
recluso haya sido o pueda ser perjudicada por su reclusión continuada o por determinadas
condiciones de reclusión.”
Tal como expresé anteriormente, con el fin de obtener una visión amplia del
capítulo de salud de la ley 24.660, comentaré ciertas cuestiones relativas al período de
observación mencionado en el artículo aquí puntualmente analizado.
El Período de Observación consiste en el estudio médico, psicológico y social del
interno y en la formulación del diagnóstico y pronóstico criminológicos. Tal período
comienza con la recepción del testimonio de sentencia y del cómputo de la pena en el
Servicio Criminológico de cada establecimiento. En esta etapa, se solicita la cooperación
del interno para que el equipo interdisciplinario pueda confeccionar su Historia
Criminológica. Equipo interdisciplinario que, como desarrollé, no deja de estar
conformado por personas pertenecientes al servicio penitenciario.
En la Historia Criminológica se consignan las fechas en que el interno podría acceder
a las distintas etapas de la progresividad: Período de Prueba; Salidas Transitorias y
Semilibertad; Libertad Condicional; Libertad Asistida; Programa de Prelibertad, y egreso
por agotamiento de la pena.

Al término del Período de Observación, el responsable del Servicio Criminológico,
eleva al Director del establecimiento un informe proponiendo la fase que sería correcta
del Período de Tratamiento para incorporar al interno, el establecimiento, sección o grupo
a que debe ser destinado y su programa de tratamiento. En lo que en el marco del
presente trabajo interesa, resalto que éste contiene las recomendaciones respecto a:
salud psicofísica, educación, aprendizaje profesional, actividad laboral y actividades de
interés, etc… Diferentes aspectos que el detenido debe trabajar para lograr reinsertarse
en la sociedad.
El período de tratamiento es la aplicación de las determinaciones del Consejo
Correccional y es fraccionado en tres fases sucesivas: Socialización, Consolidación y
Confianza.
El Período de Prueba consiste en el empleo de métodos de autogobierno, tanto
durante la permanencia del interno en la institución como en sus egresos transitorios,
como preparación inmediata para su libertad.
Comprende sucesivamente: la incorporación del interno a establecimiento abierto o
sección independiente que se base en el principio de autodisciplina; la posibilidad de
obtener salidas transitorias, y la incorporación al régimen de Semilibertad.30
30
La incorporación al Periodo de Prueba exige no poseer procesos penales en los que interese la detención o
condenas pendientes y estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
 Penas temporales: un tercio de la condena
 Pena perpetua: doce años
 Pena con accesoria del artículo 52 del Código Penal: cumplimiento de toda la pena.
En cuanto al período de observación, el artículo 13 de la ley 24.660 establece que:
“Durante el período de observación el organismo técnico – criminológico tendrá a su
cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando
el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una Historia
Criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente
actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su
tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus
inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al
condenado y el establecimiento, sección o grupo que debe ser destinado;
Además, tener en el último trimestre conducta Muy Buena ocho (8) y concepto Muy Bueno siete (7), como
mínimo, un dictamen favorable del Consejo Correccional y la resolución aprobatoria del Director del
establecimiento.
Las salidas transitorias tienen distintas frecuencias según su motivo, que pueden ser:
 Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales:
 Para cursar estudios
 Para participar en el Programa de Prelibertad
 De carácter excepcional
La Semi libertad consiste en permitir al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión
continua en condiciones iguales a la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando a su
alojamiento al fin de cada jornada laboral.
Se requiere un informe del área de Asistencia Social que constate: datos del empleador, si correspondiere;
naturaleza del trabajo ofrecido; lugar y ambiente donde se desarrollarán las tareas; horario a cumplir;
retribución y forma de pago.
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualización, si fuere menester.”
Los mencionados autores López y Machado han explicado respecto del inciso a) que
del mismo se extrae el carácter interdisciplinario que conlleva el tratamiento de
reinserción social, toda vez que se requiere la participación del personal médico,
psicológico y social del establecimiento carcelario a los efectos de la confección de un
estudio que determine el diagnóstico y el pronóstico criminológico del causante.
Y respecto al inciso d), los autores detallaron que no significa que cada estadío del
régimen progresivo requiera de un lapso temporal determinado para que el condenado
pueda ser incorporado a un nivel superior, sino que es de toda lógica pretender que el
desenvolvimiento del interno respecto de los objetivos que son propuestos en el
programa de tratamiento pueda ser objeto de ponderación luego del transcurso de un
tiempo mínimo prefijado que, si fuera necesario, podrá ser extendido o reducido por
razones fundadas.31
Ante tal dificultad técnica, la intervención jurisdiccional de control se limita a realizar
un análisis comparativo entre los objetivos que le fueron propuestos al interno en el
programa de tratamiento individual y las actividades voluntarias realizadas por aquél para
31
El artículo 27 de la mencionada ley señala que “La verificación y actualización del tratamiento a que se
refiere el artículo 13, inciso d), corresponderá al organismo técnico –criminológico y se efectuará como
mínimo, cada seis meses.
En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer
párrafo, 120, 124 y 125 del Código Penal, los profesionales del equipo especializado del establecimiento
deberán elaborar un informe circunstanciado dando cuenta de la evolución del interno y toda otra
circunstancia que pueda resultar relevante.”
el cumplimiento de tales objetivos. De tal modo, se verifica si existió o no en el caso una
actuación arbitraria por parte de la administración en la aplicación del régimen
progresivo.32
Art. 146: “Cuando el interne ingrese o reingrese al establecimiento con
medicamentos en su poder o los reciba del exterior, el director conforme dictamen médico
decidirá el uso que debía hacerse de ellos.”
Un medicamento es toda sustancia o combinación de sustancias que se presente
como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en
seres humanos o que pueda usarse o administrarse con el objetivo de restaurar, corregir o
modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o
metabólica, o de establecer un diagnóstico médico.
Aquí hay que diferenciar entre las situaciones en las que la tenencia de tales
medicamentos está o no autorizada. Ya que: poseer sin autorización un medicamento
resulta ser una falta grave para un interno33, fingir una enfermedad para poder disponer
de medicamentos es una falta leve y consumir medicamentos no autorizados es una falta
media.34 Cuestiones éstas que ya fueron analizadas detalladamente en el análisis de los
artículos anteriores del presente capítulo de la ley 24.660.
32
Ob. Cit., p. 105/6.
33
La Sección de Abastecimiento de Material Sanitario (SAMS) es la que se encarga de comprar los remedios
para distribuirlos entre los establecimientos penitenciarios federales.
34
Art. 16 inc. l) y art. 17, inc ñ) del decreto 18/97.
El inconveniente radica en que, conforme lo ha dicho la Organización Mundial de la
Salud en el Proyecto de Salud en Prisiones, “los que ingresan bajo régimen de algún
medicamento u otro problema relacionado con la salud, a menudo se perjudican por no
contar con la atención adecuada…”.35 Atención médica que como fui desarrollando dista
de ser la que todo humano merece por su condición de tal y que provoca que en muchas
ocasiones terminen siendo castigados con la imposición de una sanción por el hecho de
intentar cuidar su salud ante la ausencia del Estado, debiendo, de acreditarse tal legítimo
fin de la medicación, a mi entender, no aplicarse sanción alguna.
Lo cual, pese a lo dicho, está lejos de ser lo correcto, toda vez que todas las
medicaciones deberían ser íntegramente brindados, y en el horario correcto, por el
Estado. Cuestión que evitaría la posibilidad de que exista un mercado negro de
medicamentos en el interior de los establecimientos penitenciarios.
Otro inconveniente que suele darse asiduamente con el otorgamiento de la
medicación suele ser el que tiene lugar cuando una persona que se encuentra detenida
que toma uno o varios medicamentes en forma diaria debe ser trasladada a una sede
judicial para una determinada audiencia, toda vez que allí, en muchos casos, el horario en
el que comienza su traslado hacia la sede judicial todavía no recibió su dosis diaria. Lo que
provoca que sean trasladadas sin la debida medicación.
Situación que pareciera sencilla de solucionar pero que con los actuales problemas
estructurales de nuestras prisiones lejos está de serlo y que no resulta ser un problema
35
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menor, toda vez que someter a un traslado (que en muchos casos dura más de 12 horas) a
una persona sin su medicación puede ocasionar inconvenientes irreparables.
Art. 147: “El interno podrá ser trasladado a un establecimiento penitenciario
especializado de carácter asistencial médico o psiquiátrico o a un centro apropiado del
medio libre, cuando la naturaleza del caso así lo aconseje.
En el segundo de los supuestos se requerirá previa autorización del juez de ejecución
o juez competente, salvo razones de urgencia. En todos los casos se comunicará la
novedad de inmediato al magistrado interviniente.”
Este artículo fue observado en la disidencia parcial de la Cámara de Senadores, ya
que un sector consideraba ambiguo el segundo párrafo del mencionado artículo por no
especificar en qué supuesto (establecimiento asistencial psiquiátrico o centro apropiado
del medio libre) se requiere la autorización judicial para efectuar el traslado del interno.
Al respecto, los mencionados autores López y Machado tienen dicho, en una opinión
que comparto, que tal observación resulta desacertada. Ello debido a que por un lado es
claro que el magistrado debe autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la
administración penitenciaria (el traslado de carácter asistencial implica la continuidad de
su tratamiento en dependencias del servicio penitenciario, por lo que no se requiere su
autorización si su comunicación para que realice el debido control); pero por otro lado es
evidente que la norma se refiere a internos imputables, motivo por el cual no es correcta
la afirmación de que resulta de aplicación lo previsto en el art. 34 inc. 1 del C.P. respecto
del traslado a un establecimiento penitenciario de carácter psiquiátrico.36
Lo cual, a mi entender, y en la línea de lo dicho por los mencionados autores, debe
ser analizado de manera conjunta con lo dispuesto en el art. 4 de la ley 24.660 dispone
que: “Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se suscitan cuando se considere vulnerado
alguno de los derechos del condenado.
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración
penitenciaria”.
Mencionada la existencia de la disidencia y desarrolladas las razones por las que
entiendo que la misma fue errónea, resalto que en cuanto al traslado a hospitales civiles
las “Reglas Mandela” en su regla n° 27 disponen que “1. Todos los establecimientos
penitenciarios facilitarán a los reclusos acceso rápido a atención médica en casos
urgentes. Los reclusos que requieran cuidados especiales o cirugía serán trasladados a
establecimientos especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento
penitenciario tenga sus propios servicios de hospital, contará con el personal y el equipo
adecuados para proporcionar el tratamiento y la atención que corresponda a los reclusos
que les sean remitidos.
2. Solo podrán tomar decisiones médicas los profesionales de la salud competentes y
el personal penitenciario no sanitario no podrá desestimar ni desoír esas decisiones.”
36
Ob. Cit., p. 418/9.
De manera similar, el artículo 497 del C.P.P.N. dispone que: “Si durante la ejecución
de la pena privativa de libertad el condenado denotare sufrir alguna enfermedad, el
tribunal de ejecución, previo a su dictamen de peritos designados de oficio, dispondrá su
internación en un establecimiento adecuado, si no fuere posible atenderlo en aquel donde
está alojado o ello importara un grave peligro para su salud.
El tiempo de internación se computará a los fines de la pena, siempre que el
condenado se halle privado de su libertad durante ese tiempo y que la enfermedad no
haya sido simulada o procurada para sustraerse de la pena. Los condenados, sin distinción
de sexo, podrán recibir visitas íntimas periódicas, las cuales se llevarán a cabo
resguardando la decencia, discreción y tranquilidad del establecimiento”.
No quedando dudas entonces de la posibilidad de que, de ser necesario, se traslade
a la persona detenida, en tiempo y forma, a un lugar adecuado para el cuidado de su
salud. Debiendo primar siempre la salud de la persona detenida.
Demás está decir que el ámbito de intervención jurisdiccional en el proceso de
ejecución penal quedó resuelto por la C.S.J.N. en el fallo “Romero Cacharane”37, toda vez
que allí se estableció la plena vigencia del principio de judicialización en la faz ejecutiva de
la pena. Por lo que todas estas cuestiones deben ser puestas en conocimiento del juez que
se encuentra a cargo de la detención y éste, de manera inmediata, debe informar lo
sucedido al asistente técnico del detenido a fin de que realice, de considerarlo necesario,
los pertinentes planteos y avisos a familiares y allegados.
37
Fallo: 327:388, 9 de marzo de 2004.
En relación al trascendente fallo de nuestro Máximo Tribunal, la autora Natalia Sergi
tiene dicho que tal resolución refuerza los principios de competencia administrativa y
judicial y la vigencia del principio de legalidad como límite gubernamental a la facultad
reglamentaria del poder ejecutivo y la obligación de los jueces de velar por el respecto de
éste límite.38
Art. 148: “El interno podrá requerir, a su exclusivo cargo, la atención de
profesionales privados.
La autoridad penitenciaria dará curso al pedido, excepto que razones debidamente
fundadas aconsejen limitar este derecho.
Toda divergencia será resuelta por el juez de ejecución o juez competente.”
Sobre la base de tal claro y contundente derecho corresponde analizar como se
llevará adelante el mismo. Existen dos posibilidades: que el interno sea trasladado por el
servicio penitenciario (con conocimiento judicial de ello) al consultorio del profesional
privado o que tal profesional concurra al establecimiento penitenciario a fin de llevar
adelante la consulta.
Para que logre llevarse a cabo esta segunda opción deberá tenerse en cuenta que la
posibilidad de ser atendido por un profesional privado ha tenido un importante correlato
en la jurisprudencia nacional e internacional. Así, en la sentencia emitida por el Tribunal
38
“Comentario al fallo ´Romero Cacharane´ de la Suprema Corte de Justicia”, publicado en Nueva Doctrina
Penal 2004/B, Editores del Puerto, p. 587.
Europeo de Derechos Humanos en el caso “Wenner v. Alemania”39 el 1 de septiembre de
2016 se manifestó (en relación a lo decidido en los casos “Keenan v. Reino Unido” y
“Khudobin v. Rusia”) que “…era esencial para un prisionero que sufre una enfermedad
grave someterse –por un especialista en la enfermedad en cuestión–, a una evaluación
adecuada de su estado actual de salud, con el fin de proporcionar un tratamiento
adecuado…”.40
Por ello, cabe recordar la resolución del Presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del 10 de diciembre de 2010, caratulada “Solicitud de medidas
provisionales presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto
de Venezuela”, asunto de María Lourdes Afiuni, oportunidad en la que se consideró que
“el Estado debe permitir y facilitar que los detenidos sean atendidos por un facultativo
elegido por ellos mismos o por quienes ejercen su representación o custodia legal, según
las necesidades específicas de su situación real…”.
Allí, se citó el caso “Cesti Hurtado. Medidas Provisionales respecto de Perú”41; el caso
“García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú”42 y el caso “De la Cruz Flores”43. Además, el caso
“Tibi”44 y el caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela”.45
39
Aplicación 62303/13.
40
Parr. 56.
41
Considerando sexto.
42
Párr. 227.
43
Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párr. 122.
44
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 157.
45
Párr. 102.
En aquél, se requirió al Estado que “en el evento de que la señora Afiuni necesite
atención médica especializada, y sin perjuicio de la atención que puedan brindar los
médicos adscritos a instituciones estatales, adopte las providencias necesarias para que
sea atendida por médicos de su elección”.
Es importante aclarar que si bien los honorarios profesionales están a cargo del
interno, el tratamiento aconsejado queda a cargo de la administración. Ello porque, como
dije al principio del trabajo, el Estado es garante de la salud de aquella persona que se
encuentra privada de su libertad ambulatoria.
Cuestión que vuelve a plantearnos el debate sobre lo que realmente debe primar: si
el derecho a la salud o la seguridad. Mi respuesta vuelve a ser la misma: ante todo debe
privilegiarse la salud de las personas. Las cuales, como dije, en estos casos deben ser
tratadas como pacientes y no como prisioneros.
En lo referido al modo en que deben realizarse estas visitas, el decreto 1136/97 del
30 de octubre de 1997 detalla en su art. 93 que ”Los profesionales de la salud requeridos
por el interno a sus expensas para su atención privada, deberán prestar conformidad para
la visita, en el expediente que se abrirá a tal efecto acreditando su identidad y su condición
de facultativo, haciendo constar su matrícula profesional, su domicilio y su teléfono.
Previo a su aceptación, se le informarán los deberes y derechos de los visitantes”. 46
46
Se dispone en su artículo 94 que “Previo a su ingreso al lugar asignado para la visita, el profesional deberá
permitir la revisión de las pertenencias que lleve consigo, pudiendo ingresar solo los elementos que se
vinculen a su misión. Si hubiere censores no intensivos u otras técnicas no táctiles, deberá aceptar su empleo.
El incumplimiento de esta u otras disposiciones del presente Reglamento deberá hacerse constar en
acta que se agregará al expediente iniciado con el pedido del interno”.
Por su parte, el artículo 95 de tal decreto aclara que “Esta visita deberá realizarse en
las instalaciones del Servicio Médico, en el día y el horario previamente establecidos por el
Director.
Si del examen médico surgiere la necesidad de dispensar al interno alguna atención
inmediata, lo informará, en el acto, al médico del establecimiento.
En caso de coincidir ambos profesionales, el visitante procederá, en presencia del
médico del establecimiento, a la administración de la terapéutica aconsejada”.
Además, el art. 96 del citado decreto dispone que “El profesional de la salud a su
egreso dejará constancia del diagnóstico y del tratamiento prescripto, si procediere, lo que
se hará constar en la Historia Clínica del interno. Los costos de dicho tratamiento estarán
al exclusivo cargo del interno, excepto cuando el tratamiento sea indispensable para el
mantenimiento o la recuperación de la salud, circunstancia que se constatará por el
Servicio Médico del establecimiento”.
En esa línea, el artículo 97 del decreto ordena que “Cualquier divergencia entre el
Servicio Médico del establecimiento y el profesional médico visitante, incluyendo la
prolongación y periodicidad de los exámenes, controles y visitas asistenciales, será elevada
a consideración del juez competente”.
Art. 149: “Si el tratamiento del interno prescribiere la realización de operaciones de
cirugía mayor o cualquiera otra intervención quirúrgica o médica que implicaren grave
riesgo para la vida o fueren susceptibles de disminuir permanentemente sus condiciones
orgánicas o funcionales, deberá mediar su consentimiento o el de su representante legal y
la autorización del juez de ejecución o juez competente, previo informe de peritos.
En caso de extrema urgencia, bastará el informe médico, sin perjuicio de la
inmediata comunicación al juez de ejecución o juez competente.”
El consentimiento sólo puede ser prestado por el representante legal cuando el
interno no pueda expresar su voluntad. Debe recordarse la ya desarrollada utilización del
principio de judicialización en cuanto a que todas estas situaciones deben ser informadas
y revisadas por el juez que se encuentra a cargo de su detención.
Siendo lógico el artículo en cuanto a que puede prescindirse del consentimiento del
interno si es un caso de extrema urgencia. Siempre con la posterior comunicación al
magistrado competente. El que deberá dar inmediato aviso al asistente técnico del
detenido.
Art. 150: “Está expresamente prohibido someter a los internos a investigaciones o
tratamientos médicos o científicos de carácter experimental. Solo se permitirán mediante
solicitud del interno, en enfermedades incurables y siempre que las investigaciones o
tratamientos experimentales sean avalados por la autoridad sanitaria correspondiente y
se orienten a lograr una mejora en su estado de salud.”
El artículo encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 7 del P.I.D.C. y P., toda
vez que el mismo aclara que nadie será sometido sin su libre consentimiento a
experimentos médicos o científicos. Buscando ello evitar que se use a los internos como
banco de pruebas sin que ello sea su propia intención.
En otra época se explicaba el comportamiento delictivo sobre la base de una
patología de la persona que lo cometía. En el año 1912 la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires se vió perturbada por un joven de 16 años llamado Cayetano Santos Godino que
confesaba a los diarios porteños haber sido autor del delito de homicidio reiterado en
cuatro oportunidades y otras siete tentativas de homicidio, víctimas que oscilaban entre
los 13 años y los 18 meses de edad, no mostrándose en ningún momento arrepentido de
ello y manifestando placer sexual por lo hecho. En el año 1927 los médicos del Penal de
Usuahia –conocida vulgarmente como la Cárcel del Fin del Mundo- le practicaron una
operación de reducción de orejas en razón de una serie de investigaciones realizadas por
el médico italiano Césare Lombroso que señalaban que las personas petisas y de orejas de
gran tamaño eran malvadas, intervención quirúrgica que no tuvo el resultado esperado.
Tal como fui desarrollando a lo largo del trabajo, las “Reglas Mandela” han
profundizado varias de las cuestiones trascendentales de la vida de las personas detenidas
y el presente artículo de la ley 24.660 no fue la excepción.
Así, en su regla 32 establecen que “1. La relación entre el médico u otros
profesionales estará determinada por las mismas normas éticas y profesionales que se
apliquen a los pacientes en la comunidad exterior, en particular:
a) La obligación de proteger la salud física y mental de los reclusos y de
prevenir y tratar las enfermedades exclusivamente por razones clínicas;

b) El respeto a la autonomía de los reclusos en lo que respecta a su propia
salud, y el consentimiento fundamentado como base de la relación entre médico y
paciente;
c) La confidencialidad de la información médica, a menos que mantenerla
pueda dar lugar a una situación de peligro real e inminente para el paciente o para
terceros;
d) La prohibición absoluta de participar, activa o pasivamente, en actos que
puedan constituir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes,
incluidos experimentos médicos o científicos que puedan ser perjudiciales para la salud del
recluso, como la extracción de células, tejido u órganos.
2. Sin menoscabo de lo dispuesto en el párrafo 1 d) de esta regla, se podrá
permitir que los reclusos, previo consentimiento suyo libre y fundamentado, y de
conformidad con la legislación aplicable, participen en ensayos clínicos y en otro tipo de
investigaciones médicos accesibles a nivel de la comunidad su se prevé que reportarán un
beneficio directo y apreciable para su salud, y donen células, tejido y órganos a un
familiar.”
Art. 151: “Si el interno se negare a ingerir alimentos, se intensificarán los cuidados y
controles médicos. Se informará de inmediato al juez de ejecución o juez competente
solicitando, en el mismo acto, su autorización para proceder a la alimentación forzada,
cuando, a criterio médico, existiere grave riesgo para la salud del interno.”
Pese a no señalarlo expresamente, se alude a la conocida huelga de hambre. Huelga
que es definida por la Real Academia Española como “Abstinencia voluntaria de alimentos,
practicada durante un tiempo o, a veces, con carácter indefinido, para forzar los
sentimientos de quien puede conceder lo que se le pide”.
La cual quizás tuvo su pico de trascendencia mundial cuando M. Gandhi realizó una
huelga de hambre que cambió el destino de la India doblegando al imperio británico e
instalándola como una herramienta legítima de movilización social.47
Por ello, corresponde partir de la base de que una huelga de hambre no es una
conducta suicida, porque quienes reclaman por este medio no buscan la muerte sino que
asumen un riesgo en busca de un bien que entendieron prioritario.
El dilema pasa por determinar si, pese a su negativa, el interno puede ser obligado a
alimentarse mediante la fuerza desde un principio, ya que en caso de llegar a caer en un
estado de inconsciencia la autoridad judicial debe ordenar el suministro forzoso. Como así
también de la medicación que sea necesaria para estabilizar su salud.
Dilema que, a mi entender, debe ser resuelto considerando a la huelga de hambre
como un decisión propia de la persona que la realiza (en este caso personas adultas y
capaces de dirigir sus acciones). Por ello, de no caer tal persona en un estado de
inconsciencia, no puede obligársela a ingerir alimentos y debe respetarse (con los debidos
controles médicos) su intención de no alimentarse.
47
Nació el 2 de octubre de 1869 en Nueva Delhi (Unión de la India) y falleció el 30 de enero de 1948. Entre
otras importantes cuestiones, promovió la resistencia no violenta.
Art. 152: “Los tratamientos psiquiátricos que impliquen suspensión de la conciencia
o pérdida de la autonomía psíquica, aunque fueran transitorias, sólo podrán ser realizados
en establecimientos especializados.”
En este tipo de tratamientos médicos, como en todos, el interno debe prestar su
consentimiento y el traslado debe ser puesto en conocimiento de forma inmediata al
magistrado competente. El cual, como expresé anteriormente, debe notificar de ello a su
Representante Legal.
El cual deberá arbitrar los medios para cerciorarse que el consentimiento fue
brindado libremente. Como es sabido, la ley 24.660 data del año 1996 por lo que
corresponde destacar al analizar estos establecimientos especializados que a raíz de la
implementación de la ley 26.657 conocida como Ley de Salud de Salud Mental48,
promulgada el 2 de diciembre de 2010 y publicada en el boletín Oficial el 3 de diciembre
48
Expresa en su art. 1 que su objeto es asegurar el derecho a la protección de la salud mental. En su art. 3
define a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos.
En su art. 4 expresa que las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud
mental. En su art. 7 reconoce a las personas con padecimientos mentales el derecho a la atención sanitaria
gratuita, a preservar sus grupos de identidad, a recibir el tratamiento que menos restrinja sus derechos, a
ser acompañado por sus familiares, a acceder a su historia clínica, a que en el caso de internaciones
involuntarias las condiciones sean supervisadas periódicamente, a no ser discriminado, a ser informado, a
poder tomar decisiones, a no ser objeto de experimentos, a que su padecimiento no sea considerado
inmodificable, a no ser sometido a trabajos forzosos.
En el art. 14 se señala que la internación es de carácter restrictivo y que sólo puede llevarse a cabo cuando
aporte beneficios. El art. 5 dispone que debe ser lo más breve posible. Y en cuanto a la internación
involuntaria, el art. 20 dispone que únicamente podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud exista
una situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Situación de riesgo que debe ser
declarada con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas (uno de los cuales debe ser psicólogo o
médico psiquiatra).
de 2010, se eliminaran los establecimientos de carácter asistencial psiquiátrico
pertenecientes al S.P.F.
Por intermedio de ella se creó el Programa Interministerial de Salud Mental
Argentino (PRISMA) que reemplazó a las Unidades n° 2049 y 2750 del S.P.F. Dicho programa
fue puesto en marcha el 27 de julio de 2011.
El PRISMA es un programa implementado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación y el Ministerio de Salud de la Nación que se creó con el objetivo de
tratar la problemática de hombres y mujeres alojados en establecimientos penitenciarios
especializados y en otras unidades.
El PRISMA se constituye de diversos dispositivos: evaluación, tratamiento y egreso,
con actividades y finalidades diferentes y específicas.
El dispositivo de evaluación recibe requerimientos de las autoridades judiciales
como de las autoridades de los establecimientos penitenciarios por indicación de sus
equipos de salud mental.
Los pacientes que se admiten son: los que poseen trastornos psicóticos agudos y
transitorios con elevado riesgo de suicidio – episodios depresivos graves; cuadros de
excitación psicomotriz; con esquizofrenia y / o trastorno de ideas delirantes persistentes,
49
El 31 de mayo del año 2011 tuvo lugar un importante incendio en donde por aquel entonces funcionaba la
Unidad 20 del S.P.F. que ocasionó la muerte de David Díaz Ríos (19 años, de nacionalidad española) y de
Leandro Nahuel Muñoz (22 años, argentino), ambos detenidos a disposición de tribunales de la C.A.B.A., lo
que provocó que la Unidad se cierre y se traslade al interior del Complejo Penitenciario Federal Nº 1. Es
decir, bajo la custodia del Servicio Penitenciario Federal.
50
El Servicio Psiquiátrico Central de Mujeres se encontraba en el Hospital Nacional “Braulio Moyano” de la
C.A.B.A., desde 1980. La mudanza se realizó en julio de 2011 debido a la decisión del Poder Ejecutivo de
trasladar las Unidades 20 y 27.
con retraso mental moderado, grave y / o profundo y pacientes con trastornos mentales
severos.
El dispositivo de tratamiento se organiza alrededor de tres instancias: una de
atención a personas con episodios agudos, otra la de atención con personas con
trastornos mentales severos y la última, residencial, para personas con declaración de
inimputabilidad conforme lo previsto en el artículo n° 34 del código penal.51
Lo peculiar del programa es que se encuentra localizado dentro del Complejo
Penitenciario Federal nº I, ya que se implementó en el espacio donde se encontraba el
Centro de Rehabilitación de Drogas perteneciente a la Unidad n° 3. Mensaje que entiendo
resulta ser el de que no estamos en presencia de pacientes o de personas
institucionalizadas sino de presos.
Tiempo después de la creación de dicho programa tuvo lugar la implementación del
PROTIN52 (Programa de Tratamiento Interdisciplinario Individualizado e Integral).
Programa que fue aprobado por el Servicio Penitenciario Federal a través de la publicación
en el Boletín Público n° 467 del 24 de julio de 201253.
El programa busca diferenciarse de aquellos de salud mental implementados de
manera ambulatoria en el ámbito penitenciario y poder brindarle al paciente un
tratamiento integral que facilite su reinserción en la sociedad.
51
El dispositivo de egreso es abierto.
52
El marco normativo del programa es la Ley 26.657.
53
Resolución 1373.
Por otro lado, pero con clara vinculación con los tratamientos psiquiátricos, es de
considerar que la Organización Mundial de la Salud realizó en Ginebra en el año 2007 una
publicación titulada “Prevención del Suicidio en cárceles y prisiones”.54 En aquella,
especificó que el suicidio es la causa individual más común de muerte en escenarios
penitenciarios y que por ello el suministro de servicios adecuados para la prevención e
intervención del suicidio es beneficioso tanto para los internos55 como para la institución
en la que se ofrecen los servicios.
En nuestro país, en algunos establecimientos penitenciarios, se ha creado el
Programa de Prevención Suicida. Aquí, y en la línea de lo dicho por la O.M.S., hay que
tener en cuenta que “el personal de salud mental, atención de la salud u otro personal
profesional previenen en realidad muy pocos suicidios, ya que generalmente los intentos
de suicidio ocurren en las unidades habitacionales de los reclusos y a menudo a últimas
horas de la tarde o durante fines de semana cuando generalmente están fuera del alcance
del personal del programa. Por lo tanto, el personal penitenciario que ha sido capacitado
en la prevención del suicidio y está más atento a los reclusos bajo su cuidado, debe impedir
54
Allí se especificó que muchas características de los reclusos suicidas pueden ser compartidas por todos los
otros reclusos y muy pocos estudios identificaron las características que distinguen a los presos que
cometen suicidio de otros presos. Asimismo, se detalló que un estudio austríaco (Fruehwald S, Matsching T,
Koening F, Bauer P, Frottier P., Suicide in custody. A case – control study. British Joaurnal of Psychiatry, 2004,
185_494-498) identificó cuatro factores individuales específicos (una historia de intentos suicidas;
diagnóstico psiquiátrico; medicamento psicotrópico recetado durante el encarcelamiento; un alto índice de
delitos violentos) y un factor ambiental (alojamiento en celdas individuales).
55
En tal publicación la O.M.S. señaló que los detenidos en espera de juicio tienen una tasa de intentos
suicidas de aproximadamente 7,5 veces y los presos sentenciados tienen una tasa casi seis veces más alta
que la de los hombres fuera de prisión en la población general.
que ocurran estos incidentes…”.56 Por ello, si el personal penitenciario va a ser responsable
para el riesgo de suicidio debe recibir la capacitación necesaria. Cuestión que debe
ponerse en marcha adecuadamente en nuestro país.
La O.M.S. señaló que las mejores prácticas para prevenir los suicidios en escenarios
de cárceles y prisiones están basadas en el desarrollo y documentación de un plan integral
de prevención del suicidio con los siguientes elementos:
-un programa de capacitación para el personal penitenciario y aquellos que provean
asistencia médica;
-prestar atención a la calidad del clima social de los internos, minimizar la
intimidación y otros tipos de violencia;
-procedimientos para evaluar a los reclusos;
-un mecanismo para mantener la comunicación entre los miembros del personal en
relación con los reclusos de alto riesgo;
-procedimientos escritos que describan los requisitos mínimos para alojar a los
reclusos de alto riesgo;
-los reclusos con trastornos mentales en necesidad de tratamiento deben recibirlo y
mantenerse en estricta observación;
-desarrollo de cursos para garantizar el acceso al personal de salud mental cuando
se requiera mayor evaluación y tratamiento;
56
P. 14.
-una estrategia para rendir información sobre la ocurrencia de un suicidio con el fin
de identificar las formas de mejorar la detección, monitoreo y manejo del suicidio en los
escenarios penitenciarios.
Tal como fui desarrollando, el artículo es claro en cuanto a que este tipo de
tratamientos psiquiátricos deben ser desarrollados en sitios específicos, la cuestión pasa
por analizar si tales establecimientos especializados cuentan con las herramientas como
para poder llevar adelante su fin.
Es innegable que el dictado de la ley de Salud Mental fue un paso adelante pero
entiendo que ciertas cuestiones, tales como que el PRISMA se encuentre dentro de un
complejo carcelario, demuestran que, en la práctica, no se eliminaron los
establecimientos de carácter asistencial psiquiátricos pertenecientes al S.P.F.
Conclusión:
Tal como fui detallando a lo largo del presente comentario al capítulo de salud de la
ley 24.660, entiendo que tal ley, la cual como mencioné fue creada en el año 1996, debe
ser, al momento de ser aplicada, constantemente analizada junto con las “Reglas
Mandela”. Ello debido a que tales reglas resultan ser claves para actualizar y llenar las
lagunas de la ley 24.660. Una ley que al día de hoy tiene más de veinte años.
Las mencionadas reglas fueron así denominadas en homenaje a Nelson Rolihlahla
Mandela57, quien pasó 27 años encarcelado como parte de su lucha por los derechos
humanos, la igualdad, la democracia y la promoción de una cultura de paz en todo el
mundo. Lucha que continuó, sin rencores, al recuperar su libertad.
Los principios fundamentales de las Reglas son:
-se aplican en forma imparcial y sin discriminación,
-el sistema penitenciario no deberá agravar los sufrimientos que implican la
privación de la libertad y el despojo del derecho a la autodeterminación de las personas
detenidas,
-todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y su valor
intrínseco en cuanto a seres humanos,
-nadie será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes,
-se tendrán en cuenta las necesidades individuales de los reclusos, en particular las
de las categorías más vulnerables en el contexto penitenciario,
-se deberán reducir al mínimo las diferencias entre la vida en prisión y la vida en
libertad,
-las medidas privativas de libertad tienen por objetivo proteger a la sociedad contra
el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos sólo pueden lograrse si se ofrece a las
57
Nació el 18 de julio de 1918, fue un activista sudafricano que luchó contra el régimen de segregación racial
(apartheid). Consiguió que se celebraran las primeras elecciones democráticas de la historia de su país en
1994, en las que fue elegido como el primer presidente negro de Sudáfrica. Recibió el premio Nobel de la
Paz en 1993 por haber promovido el diálogo multirracial para conseguir la paz, la igualdad y la democracia
de su pueblo. Es un referente universal en materia de derechos humanos.
personas presas educación, salud, formación profesional y trabajo, así como otras formas
de asistencia apropiadas que brinden herramientas para lograr su reinserción en la
sociedad tras su puesta en libertad.
Reglas que insisto deben utilizarse al analizar todos los aspectos de la ley 24.660,
pero todavía más en el capítulo referido a la salud, toda vez que en días en los que nos
encontramos con un auge de reforma de la ley 24.660 vemos al analizar el texto del
proyecto que el capítulo vinculado a la salud no tendría modificaciones.
Por ello, es que a fin de solucionar inconvenientes cotidianos, pero sobre todo con el
objetivo de repensar cuestiones estructurales como lo resulta ser que el personal médico
deje de ser de carrera penitenciario, comprendo que tales reglas deben ser fuente de
consulta principal hasta que, tal como lo manifesté al inicio del presente trabajo, se
reestructure, realmente, todo nuestro sistema carcelario y se comience a pensar en el
largo plazo.
Comentario al Capítulo XI - artículos 158 al 167
“Relaciones Personales y Sociales”
Alejandro Javier Osio
Introducción.
El Capítulo que introducimos, en la lógica penitenciara clásica y en las ideologías más afines
con el castigo que con la integración comunitaria de las personas privadas de la libertad, como es
sabido, no es de los más importantes de la Ley 24660. De hecho, así parecen revelarlo los escasos
aportes doctrinarios, jurisprudenciales y analíticos que existen luego de veintiún años de existencia
normativa, cuando desde la lógica convencional del principio resocializador como fundamento y fin
de la pena privativa de la libertad debería resultar uno de los pilares en torno a los cuales deberían
girar los abordajes estatales, pues supone cuatro cuestiones de importancia superlativa para
mitigar la desocialización que causa todo sistema carcelario:
En primer lugar, contempla las relaciones familiares y sociales de las personas prisionizadas,
esto es, la generación, el mantenimiento y/o el refuerzo de los vínculos de referencia social en el
ámbito de la sociedad no prisionizada. Relación por lo demás constreñida a sufrir malos tratos y
condicionamientos que obligan a sus integrantes a replantearse permanentemente su
mantenimiento o su renuncia, logrando sus impedientes muchas veces este último cometido.
En segundo lugar, incluye el derecho a las visitas y a la comunicación por múltiples medios
de las personas privadas de libertad con el mundo exterior. Relación que recibe siempre los
embates del correccionalismo y la disciplina carcelaria, relación mal vista, combatida y hasta
obstaculizada la del medio social extramuros con el medio social intramuros.
En tercer lugar, el acceso y garantía de la información desde la cárcel hacia afuera y desde
el afuera hacia la cárcel, no sólo directamente sino mediante los mecanismos y medios de
comunicación que permitan las tecnologías disponibles. Lo cual también suele ser resistido;
Y en cuarto lugar permite, fortalece y garantiza el derecho material y formal de la defensa
en juicio, mediante el cumplimiento de las formas sustanciales del debido proceso permitiendo el
contacto directo y fluido con los agentes del proceso de ejecución (juez, defensor, fiscal y demás
operadores jurídicos) en el marco de su pena. Relación cuya fluidez, decididamente es
obstaculizada desde siempre en el ámbito penitenciario.
Desde el entendimiento de una persona privada de la libertad con la cual es necesario
trabajar en conjunto, incluyendo todas las aristas posibles para reducir sus aspectos vulnerables
mientras cumple una condena, y también en la asistencia post penitenciaria, queda claro que la
vinculación extramuros con otras personas, asociaciones, organismos del Estado, medios de
comunicación, etcétera, resultan no sólo necesarias para poder iniciar un proceso de inclusión o
integración comunitaria sino que de vital importancia para la consecución de los fines
normativamente enunciados de la pena de prisión en los artículos 5.6 de la CADH, 10.3 del PIDCP y
1 de la Ley 24660.
En esa lógica inclusiva y respetuosa de la dignidad de los seres humanos, es que se
corresponderán los trazos del comentario que introducimos, pues entendemos que es la manera
más acorde al Estado Constitucional de Derecho que debe reforzarse como fin ideológico último de
todo análisis de cualquier aspecto del campo carcelario, máxime si se trata de la vinculación
conectiva del interior de la cárcel con el “mundo libre”, relación que es siempre tensa, muchas
veces violenta, y siempre de límites poco claros en términos de derechos e interferencias estatales,
contextos en los cuales es fácil advertir avasallamientos propios de la corrupción, como en
cualquier espacio estatal de los Estados latinoamericanos, pero por sobre todo, disminuciones,
afectaciones y hasta restricciones o impedimentos de acceso a los derechos que no deberían
perderse por una sentencia penal, pero que las lógicas de poder imperantes generan con el disfraz
de la seguridad o el castigo disciplinante, entre otros motivos que suelen exponerse muy a menudo
para enmascarar las violencias en este ámbito.
Por último, diremos que en algunos espacios del campo jurídico se muestran algunos avances en la
correcta senda en clave de derechos humanos, pero debemos decir también que aún es
embrionaria cualquier conclusión que pretenda un espacio de afianzamiento, pese a contar con el
respaldo de algunas jurisprudencias del máximo nivel nacional e internacional, y las experiencias
del derecho y práctica comparados, aunque no suelen mirarse muy a menudo en esa clave, sino
más bien en el sentido contrario, aunque cabe ser optimista en el marco de un contexto
latinoamericano como el que vivimos, pese a que las realidades marquen lo contrario pues
entendemos que la profundización de los efectos desocializadores de la cárcel no es el camino, que
se cuenta con herramientas normativas adecuadas para evitarlos (aunque mejorables por
supuesto) y en fin que se cuenta con material diverso de exploración y examen para entenderlo de
una buena vez y trabajar en serio por la socialización e inclusión comunitaria de las personas
criminalizadas selectiva y arbitrariamente por un sistema penal y carcelario cuyos fracasos se

derraman a borbotones a diario, y esto incluye desde los derechos de las personas condenadas,
pasando por el de las personas que trabajan en relación de dependencia o simple relación
comunitaria con los servicios penitenciarios o policías, y las organizaciones no gubernamentales,
hasta la participación de la comunidad toda y fundamentalmente por los derechos y participación
de las propias víctimas de los delitos cometidos y por venir.
Luego de estos embrionarios anuncios, iniciamos el comentario propuesto, siguiendo un
esquema dado para cada uno de los artículos a tratar y que conforman en conjunto el CAPITULO XI
Relaciones familiares y sociales de la Ley Nacional nº 24660, de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad.1
ARTICULO 158. — El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral
o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes
de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su
reinserción social. En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras
restricciones que las dispuestas por juez competente.
Antecedentes legislativos e historia del instituto.
Los antecedentes legislativos, según se indica en la documentación oficial de la labor
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por la anterior Ley Penitenciaria Nacional art. 91, la
regla 37 de las Reglas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, las leyes de
1
Sancionada: Junio 19 de 1996. Promulgada: Julio 8 de 1996.
ejecución y/o penitenciarias de Brasil (art. 41.x), España (art. 51.1), Francia (art. D 414), Italia (arts.
18 y 28), Perú (art. 47), Antillas (Art. 103) y Ecuador (arts. 59, 60 y 63).
Antecedentes, similitudes y divergencias en el derecho comparado.
En la actualidad las similitudes con la legislación comparada es llamativa, hasta el punto de
contar casi con la misma redacción en algunos casos, y para ello pueden tomarse como ejemplos,
los artículos 37 del Código de Ejecución Penal del Perú, 130 del similar de Paraguay, y 10 a 12 de la
Ley Uruguaya, en el marco del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas de los
países de los cuales provienen las doctrinas y aportes teóricos, prácticos y jurisprudenciales que
mayormente suelen ser citados por la producción científica y jurisprudencial local en el marco del
Derecho Penal y del derecho de Ejecución Penal en particular, por ejemplo, el artículo 23 de la Ley
Alemana y 51 de la Española.
Datos empíricos que confronten críticamente la dimensión del ser.
Como en casi todos los aspectos de la cuestión carcelaria, en el marco de los derechos de
las personas privadas de la libertad en nuestro país hay un desfasaje, por no decir contradicción,
entre el mundo del deber ser normativo (plagado de derechos y herramientas para garantizarlos) y
el ser de la realidad (plagado de obstáculos y restricciones que disminuyen o directamente privan
su acceso).
De esto que decimos da cuenta el último informe presentado por la Procuración
Penitenciaria de la Nación sobre el sistema carcelario argentino del año 20152, en el cual da cuenta
2
Informe Anual 2015 de la PPN denominado “La situación de los derechos humanos en las cárceles federales de la
Argentina”. Disponible en: http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202015_0.pdf
de lo siguiente: “…la experiencia acumulada de la Procuración Penitenciaria de la Nación en sus
inspecciones a centros de detención, y particularmente en el monitoreo sobre el desarrollo de las
jornadas de visitas, demuestra que no prima la lógica de favorecer las relaciones familiares. Por el
contrario, muy frecuentemente la administración penitenciaria antepone criterios de seguridad en
detrimento del derecho de las personas presas a recibir visitas, o bien simplemente desatiende su
obligación de allanar el camino de los visitantes a fin de propiciar la continuidad de los vínculos.
Como ejemplo de ello, pueden mencionarse diferentes prácticas desplegadas regularmente por la
administración penitenciaria: procedimientos abusivos en el registro de los visitantes y de los
paquetes que ingresan; solicitud de excesivos e interminables requisitos y condiciones para
autorizar su ingreso; falta de información clara y precisa sobre las condiciones para el ingreso –
acerca de la documentación a presentar, los días y horarios de visitas, los productos permitidos,
etc.–; y malas condiciones materiales de los lugares destinados a la espera de los visitantes y de los
salones en donde se mantienen las visitas. Conforme a ello, la Procuración Penitenciaria de la
Nación ha incluido entre sus líneas de trabajo la protección y promoción del derecho de las
personas presas a mantener sus vínculos familiares y sociales325. Durante el año 2015 se
efectuaron diversas intervenciones y señalamientos de las principales irregularidades constatadas
en el desarrollo de las visitas, que aquí se reseñan” (p. 399/400)”
Y a pie de página nº 246 se incluye una cuestión de la cual luego nos ocuparemos, y que
conspira de la manera más flagrante posible contra el derecho en análisis como es la cuestión de
los traslados a lugares lejanos del centro de vida de las personas privadas de la libertad,
destacándolo del siguiente modo: “326. Otro punto especialmente crítico donde la interrupción de
los lazos familiares se operativiza, y no se ha desarrollado en este informe, es la realización de
traslados intempestivamente los viernes por la tarde, obstaculizando el control judicial oportuno y
previo de la decisión administrativa. Fuera del horario judicial de atención al público, la Procuración
Penitenciaria ha debido recurrir a la acción de habeas corpus para cuestionar traslados ilegítimos
cuando, por ejemplo, el lugar de residencia familiar justifica su permanencia en la unidad de origen;
o el traslado pulveriza una autorización previa a mantener visitas íntimas o de penal a penal.
Constituye en estos casos una buena práctica del juez de habeas corpus suspender
preventivamente el traslado de la persona privada de libertad, hasta tanto el juez de su causa tome
conocimiento de la medida ordenada y efectúe un debido contralor judicial. Conf., por caso,
Juzgado Federal Nº 1 de Lomas de Zamora, Causa N° 34.641/2015 (rta. 4 de septiembre de 2014) y
Causa Nº 985/2016 (rta. 24 de febrero de 2014).”
Normas, Principios y Reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su
interpretación en los organismos de los Sistemas de Protección Internacional y Regional,
aplicables al instituto en estudio.
En el marco del derecho internacional de los Derechos Humanos se cuenta con múltiples
normas que establecen la protección de la familia como elemento fundamental de la sociedad, el
derecho de toda persona a constituirla y mantener los vínculos creados a partir de ella, como así
también el derecho a la comunicación fluida, periódica y en privado, para mantenerlos, como así
también con abogados y/o asesores jurídicos, y formar parte y participar de la vida cultural de la
comunidad, lo cual incluye a la familia en sentido amplio, y la protección especial a los derechos de
niñas, niños y adolescentes separados de sus padres por motivos de privación de la libertad. Entre
ellos los artículos VI de la DADDH, XII de la DADDH, 16.3 y 27 de la DUDH, 10.1 y 15.1 del PIDESC,
23.1 del PIDCP, 17 de la CADH, 3.1 y 2, 9.3 y 4 –mantener contacto y saber de la persona detenida-
y 16 CDN que prohíbe las injerencias arbitrarias en la familia del niño.
En materia de reglas y principios se cuenta con los siguientes que sientan los mismos
estándares, incluso con mayor detalle en relación a las personas privadas de su libertad,
incluyendo los beneficios no sólo para los condenados sino también, y muy especialmente, para las
familias y allegados que se encuentran en el ámbito libre, conformando ambas cuestiones
sustratos esenciales para evitar la desocialización y mantener las relaciones comunitarias:
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión.3
“Visitas: Principio 19: Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en
particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada
de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables
determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho.”
“Principio 20: Si lo solicita la persona detenida o presa, será mantenida en lo posible en un
lugar de detención o prisión situado a una distancia razonable de su lugar de residencia habitual.
Comunicación y confidencialidad.”
“Principio 29: 1. A fin de velar por la estricta observancia de las leyes y reglamentos
pertinentes, los lugares de detención serán visitados regularmente por personas calificadas y
3
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988)
experimentadas nombradas por una autoridad competente distinta de la autoridad directamente
encargada de la administración del lugar de detención o prisión, y dependientes de esa autoridad.”
“2. La persona detenida o presa tendrá derecho a comunicarse libremente y en régimen de
absoluta confidencialidad con las personas que visiten los lugares de detención o prisión de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente principio, con sujeción a condiciones
razonables que garanticen la seguridad y el orden en tales lugares.”
Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas
de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok)4
“8. Contacto con el mundo exterior: [Complemento de los párrafos 37 a 39 de las Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos]”
“Regla 26: Se alentara y facilitara por todos los medios razonables el contacto de las reclusas con
sus familiares, incluidos sus hijos, y los tutores y representantes legales de sus hijos. Cuando sea
posible, se adoptaran medidas para reducir los problemas de las mujeres que se hallen recluidas en
instituciones lejanas de su hogar.”
“Regla 27: En caso de que se permitan las visitas conyugales, las reclusas tendrán el mismo
derecho a ellas que los reclusos de sexo masculino.”
“Regla 28: Las visitas en que se lleve a niños se realizaran en un entorno propicio, incluso
por lo que atañe al comportamiento del personal, y en ellas se deberá permitir el libre contacto
4
Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 65/229, Nueva York,
Estados Unidos de América, 21 de diciembre de 2010. Disponibles en: https://www.unodc.org/documents/justice-
and-prison-reform/Bangkok_Rules_ESP_24032015.pdf
entre la madre y su hijo o sus hijos. De ser posible, se deberán alentar las visitas que permitan una
permanencia prolongada con ellos.”
“Relaciones sociales y asistencia posterior al encarcelamiento [Complemento de los párrafos
79 a 81 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos]”
“Regla 43: Las autoridades penitenciarias alentaran y, de ser posible, facilitaran las visitas a las
reclusas, como condición previa importante para asegurar su bienestar psicológico y su reinserción
social.”
“Regla 44: Teniendo presente que el numero de reclusas que han sido victimas de violencia
en el hogar es desproporcionado, se las consultará debidamente respecto de las personas, incluidos
sus familiares, a las que se permita visitarlas.”
“Regla 45: Las autoridades penitenciarias brindaran en la mayor medida posible a las
reclusas opciones como la visita al hogar, prisiones abiertas, albergues de transición y programas y
servicios de base comunitaria, a fin de facilitar a su paso del encarcelamiento a la libertad, reducir
la estigmatización y restablecer lo antes posible su contacto con sus familiares.”
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas
Mandela)5
“Contacto con el mundo exterior:”
5
Resolución aprobada por la Asamblea General de la ONU el 17 de diciembre de 2015. Mediante resolución 70/175.
Disponibles en: http://www.reglasmandela.com.ar/01.%20Reglas%20Mandela.pdf
“Regla 58: 1. Los reclusos estarán autorizados a comunicarse periódicamente, bajo la
debida vigilancia, con su familia y amigos: a) por correspondencia escrita y por los medios de
telecomunicaciones, electrónicos, digitales o de otra índole que haya disponibles; y b) recibiendo
visitas.”
“2. En caso de que se permitan las visitas conyugales, este derecho se aplicará sin
discriminación y las reclusas podrán ejercerlo en igualdad de condiciones que los reclusos. Se
contará con procedimientos y locales que garanticen el acceso equitativo e igualitario y se prestará
la debida atención a la seguridad y dignidad.”
“Regla 59: En la medida de lo posible, los reclusos serán internados en establecimientos
penitenciarios cercanos a su hogar o a su lugar de reinserción social.”
“Regla 61: 1. Se facilitarán a los reclusos oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas
para recibir visitas de un asesor jurídico o proveedor de asistencia jurídica de su elección,
entrevistarse con él y consultarle sobre cualquier asunto jurídico, sin demora, interferencia ni
censura y en forma plenamente confidencial, de conformidad con la legislación nacional aplicable.
El personal penitenciario podrá vigilar visualmente las consultas, pero no podrá escuchar la
conversación.”
“2. Si un recluso no habla el idioma local, la administración del establecimiento
penitenciario le facilitará el acceso a los servicios de un intérprete independiente y calificado.”
“3. Los reclusos tendrán acceso a asistencia jurídica efectiva.”
“II. Reglas aplicables a categorías especiales. A. Reclusos penados”

“Regla 87: Es conveniente que, antes de que el recluso termine de cumplir su pena, se adopten las
medidas necesarias para asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito
puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la puesta en libertad,
organizado dentro del mismo establecimiento penitenciario o en otra institución apropiada, o
mediante la libertad condicional bajo una vigilancia que no deberá confiarse a la policía y que
comprenderá una asistencia social eficaz.”
“Regla 88: 1. En el tratamiento de los reclusos no se recalcará el hecho de su exclusión de la
sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella. Con ese fin se
buscará, en lo posible, la cooperación de organismos de la comunidad que ayuden al personal del
establecimiento penitenciario en la tarea de reinsertar a los reclusos en la sociedad.”
“2. Cada establecimiento penitenciario contará con la colaboración de trabajadores sociales
encargados de mantener y mejorar las relaciones del recluso con su familia y con los organismos
sociales que puedan serle útiles. Se adoptarán medidas para proteger, en la medida en que ello sea
compatible con la ley y con la pena impuesta, los derechos relativos a los intereses civiles, la
seguridad social y otras prestaciones sociales de los reclusos.”
“Relaciones sociales y ayuda pospenitenciaria. Regla 106: Se velará particularmente por el
mantenimiento y mejoramiento de las relaciones entre el recluso y su familia que redunden en
beneficio de ambas partes.”
“Regla 107: Se tendrá debidamente en cuenta, desde el comienzo de la ejecución de la pena,
el porvenir del recluso después de su liberación, y se alentará y ayudará al recluso a que mantenga
o establezca relaciones con personas u organismos externos que puedan favorecer su reinserción
social y el interés superior de su familia.”
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad
en las Américas6
“Principio XVIII. Contacto con el mundo exterior.”
“Las personas privadas de libertad tendrán derecho a recibir y enviar correspondencia,
sujeto a aquellas limitaciones compatibles con el derecho internacional; y a mantener contacto
personal y directo, mediante visitas periódicas, con sus familiares, representantes legales, y con
otras personas, especialmente con sus padres, hijos e hijas, y con sus respectivas parejas.”
“Tendrán derecho a estar informadas sobre los acontecimientos del mundo exterior por los
medios de comunicación social, y por cualquier otra forma de comunicación con el exterior, de
conformidad con la ley.”
En el marco de la interpretación de los derechos enunciados, y especialmente del contacto
de las personas privadas de la libertad con el exterior de la cárcel, en cuanto a las relaciones
familiares, sociales y con los diferentes operadores jurídicos, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) cuentan
con una prolífica estandarización, que puede sintetizarse en lo que sigue.
La CIDH ya en su informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de la
libertad en las Américas ya citado sostenía que: “…el Estado tiene la obligación de facilitar y
6
Adoptados por la la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a instancia de su Relatoría sobre los Derechos
de las Personas Privadas de Libertad (OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26). Disponibles en:
http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp
reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias, y de respetar los derechos fundamentales
de éstos contra toda interferencia abusiva y arbitraria. Al respecto, la CIDH ha reiterado que las
visitas familiares de los reclusos son un elemento fundamental del derecho a la protección de la
familia de todas las partes afectadas en esta relación, así: [E]n razón de las circunstancias
excepcionales que presenta el encarcelamiento, el Estado tiene la obligación de tomar medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar las relaciones
familiares. Por lo tanto, la necesidad de cualquier medida que restrinja este derecho debe ajustarse
a los requisitos ordinarios y razonables del encarcelamiento. (CIDH, Informe No. 67/06, Caso
12.476, Fondo, Oscar Elías Biscet y otros, Cuba, 21 de octubre de 2006, párr. 237; CIDH, Informe No.
38/96, Caso 10.506, Fondo, X y Y, Argentina, 15 de octubre de 1996, párr. 97 y 98. En el mismo
sentido, la Corte Europea ha indicado que toda privación de libertad llevada a cabo de acuerdo con
la ley entraña por su propia naturaleza una limitación a la vida privada y familiar. Sin embargo, es
una parte esencial del derecho de todo recluso al respeto a su vida familiar y que las autoridades
penitenciarias le brinden las facilidades necesarias para que pueda mantener contacto con su
familia. European Court of Human Rights, Case of Messina v. Italy (No. 2), (Application no.
25498/94), Judgment of September 28, 2000, Second Section, para. 61. El tema del contacto con la
familia y la comunidad de los niños, niñas y adolescentes privados de libertad es ampliamente
desarrollado por la CIDH en: CIDH, Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas, párr. 389‐405)”. p.219
“577. De las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos
establecidas en el artículo 1.1 de la Convención y del deber específico de proteger a la familia

impuesto por el artículo 17.1 de la misma, surge claramente que el Estado como garante de los
derechos de las personas sometidas a su custodia, tiene la obligación positiva de crear las
condiciones necesarias para hacer efectivo el contacto de las personas privadas de libertad con sus
familias (el cual, por regla general se da por medio de tres vías: correspondencia, visitas y llamadas
telefónicas). En particular, el Estado debe atender todas aquellas deficiencias estructurales que
impiden que el contacto y la comunicación entre los internos y sus familias se den en condiciones
dignas, seguras y con suficiente regularidad.” P.219
“578. Para las personas privadas de libertad, el apoyo de sus familiares es esencial en
muchos aspectos, que van desde lo afectivo y emocional hasta el sustento material. En la mayoría
de las cárceles de la región, los elementos que necesitan los presos para satisfacer sus necesidades
más elementales no le son suministrados por el Estado, como debería ser, sino por sus propios
familiares o por terceros. Por otro lado, a nivel emocional y sicológico, el mantenimiento del
contacto familiar es tan importante para los reclusos, que su ausencia se considera un factor
objetivo que contribuye a incrementar el riesgo de que éstos recurran al suicidio”( World Health
Organization (WHO), Preventing Suicide in Jails and Prisons, (update 2007), pág. 16, disponible en:
http://www.who.int/mental_health/prevention/suicide/resource_jails_prisons.pdf.).” P.220
“B. Principales desafíos identificados y estándares aplicables. 579. La CIDH ha observado
que fundamentalmente existen dos grandes obstáculos para mantenimiento de una interacción
normal entre los internos y sus familias: (a) la falta de condiciones para que las visitas puedan
llevarse a cado de forma digna, es decir, en condiciones aceptables de privacidad, higiene y
seguridad; y (b) el trato humillante o denigrante hacia los familiares de los reclusos por parte de las
autoridades durante los días de visitas. Este tipo de situaciones, además de afectar directamente a
lo familiares de los reclusos, son factores que desincentivan el que éstos acudan a visitar a los
reclusos, lo que definitivamente impacta en el mantenimiento de las relaciones familiares de los
reclusos.” P.220/221
“584. Asimismo, es inaceptable desde todo punto de vista que las autoridades penitenciarias
exijan el pago de cuotas o la realización de otros actos a los internos para que éstos accedan a sus
días de visitas, o para permitirles el acceso a los teléfonos públicos o al envío de
correspondencia669. El Estado tiene el deber de detectar y erradicar este tipo de prácticas, así
como de investigar y sancionar a aquellos funcionarios que incurran en ellas o las encubran.” P. 221
“594. Cuando el acceso a los establecimientos de detención y penitenciarios se hace
extremadamente difícil u oneroso para los familiares, al punto de imposibilitar el contacto regular,
se afecta inevitablemente el derecho de ambas partes a mantener relaciones familiares. Por lo que,
dependiendo de las particularidades del caso este hecho podría constituir una violación al derecho
a la protección de la familia, y eventualmente de otros derechos como el derecho a la integrad
personal o al debido proceso.” p.224
“595. Así por ejemplo, la CIDH ha determinado que las condiciones geográficas de la Cárcel
de Challapalca, en Tacna, Perú dificultan a tal punto la realización de las visitas familiares que
constituyen una restricción indebida a este derecho. Dicho centro penal está ubicado sobre la
cordillera de los Andes, a una altura de 4,600 metros de altura sobre el nivel del mar y a dos días de
viaje desde Lima, por lo que los familiares de los detenidos debían turnarse entre ellos para realizar
las visitas semanales. Además, debido a la altura el acceso de los niños y personas mayores es
imposible.” (CIDH, Informe Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos en la Cárcel de
Challapalca, párrs. 20, 88, 89 y 117). P 224
“598. De igual forma, en el curso de su reciente visita a Argentina el Relator de PPL constató
la práctica por parte del Servicio Penitenciario Bonaerense de trasladar reiteradamente a los
reclusos, llevándolos compulsivamente de una Unidad Penitenciaria a otra en el vasto territorio de
la Provincia de Buenos Aires, lo que en la mayoría de los casos los somete a un alejamiento excesivo
de sus familias por periodos prolongados de tiempo. Esta práctica afecta de manera particular a
aquellas familias con escasos recursos económicos, para el desplazamiento a lugares distantes
resulta excesivamente oneroso.” P. 225/226
Informe No. 3/11 ·Petición 491‐98, Admisibilidad, Néstor Rolando López y otros,
Argentina, 5 de enero de 2011”7. La CIDH consideró la caracterización prima facie de las alegadas
violaciones a los artículos 17 (derecho a la protección de la familia) y 5 (derecho a la integridad
personal) de la Convención Americana, en relación al traslado de reclusos de la provincia de
Neuquén a Unidades del Servicio Penitenciario Federal ubicadas en lugares muy distantes del
domicilio de sus familias.
Por su parte la CorteIDH se ha pronunciado en diversos fallos del siguiente modo:
Respecto del concepto de familia, ha sentado las bases de un concepto amplio sin seguir
ningún modelo, por ende no está reducido a uniones matrimoniales, ni calificadas por composición
7
Disponible en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:8pEp9fUKDfsJ:www.oas.org/es/cidh/decisiones/2011/ARAD
491-98ES.doc+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar
de género o inclinación sexual, debiendo abarcar todos los lazos posibles de hecho establecidos
por la vida en común (“Atala Riffo y niñas v. Chile, sent. Del 24/02/2012, pár. 142)8
En el “Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº
9” denominado “Personas Privadas de Libertad”9, se describe la postura clara y contundente de la
Corte IDH en relación a que la incomunicación produce graves efectos degradantes sobre las
personas y por ende el contacto con el mundo exterior, tanto para mantener sus vínculos sociales
como para permitir el derecho de defensa en juicio, es de vital importancia para las personas
privadas de libertad y una obligación primordial para los Estados: “194. La Corte ha establecido que
el “aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva son, por sí mismos, tratamientos crueles e
inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la
dignidad inherente al ser humano”90. En el mismo sentido: Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, párr. 323; Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007, párr. 171. 195. La Corte ha dicho, también, que en
“los términos del artículo 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad tiene derecho a
vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe
garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como
responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los
8
Citado por Pablo Larsen en “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Hammurabi, Bs.As.
2016, pág. 319.
9
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/privados9.pdf
detenidos”91. La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los
graves efectos que tiene sobre el detenido, pues “el aislamiento del mundo exterior produce en
cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de
particular vulnerabilidad y acrecient[a] el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles”92.
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4,
párr. 156; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5,
párr. 164; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 15 de marzo de
1989. Serie C No. 6, párr. 149. 91 Caso Neira Alegría y Otros Vs. Fondo. Sentencia de 19 de enero de
1995. Serie C No. 20, Perú, párr. 60. 92 Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Interpretación de la
Sentencia de Reparaciones. Sentencia de 29 de mayo de 1999. Serie C No. 51, párr. 90”
Y vuelve a ratificar dichos estándares en los casos “Cantoral Benavides Vs. Perú” Fondo.
Sentencia de 18 de agosto de 2000; “De la Cruz Flores Vs. Perú” Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 128; “Bámaca Velásquez Vs. Guatemala” Fondo.
Sentencia de 25 de noviembre; de 2000, párr. 150; “Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala” Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, párr. 87; entre varios otros.
Propuesta de interpretación del texto legal.
El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su
familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes de organismos
oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social.
En todos los casos se respetará la privacidad de esas comunicaciones, sin otras restricciones que
las dispuestas por juez competente.

Como en muchas de las cuestiones atinentes al régimen de ejecución de la pena privativa de la
libertad10, también en este capítulo los derechos de las personas en ese marco son restringidos y
hasta obstaculizados en varias esferas, la más palmaria es la que muestra el desfasaje entre la
norma vigente y la realidad imperante, pero en este capítulo también se da la más difícil de
justificar desde los principios constitucionales, consistente en la diferencia entre la norma de fondo
y la de forma que la reglamenta, pues ésta última introduce elementos que limitan a aquélla o que
la restringen de tal manera que dificultan o directamente obstaculizan el fin propuesto en la ley
sustancial, lo cual, claramente y está casi demás decirlo, va en contra del artículo 99.2 de la CN.
En este artículo, interpretado de manera acorde al artículo 29 de la CADH, entendiendo que
están implicados los derechos a la información, a la comunicación, a la readaptación social
(mantenimiento de los vínculos sociales), a la libertad de culto y a la defensa en juicio, claramente
el “derecho a comunicarse periódicamente” implica varias aristas; por un lado, el derecho de las
personas privadas de libertad de contar con medios y herramientas a disposición para materializar
el fin normativo de manera oportuna, material y efectiva; y en segundo lugar, la obligación estatal
de asegurarlo.
Como puede verse en los artículos 1 y 3 del Decreto Reglamentario nº 1136/9711, se reitera
esta norma, en vez de precisarla, remitiéndose a normas formalmente administrativas, locales de
10
La paradigmática es las salidas transitorias, donde el artículo 34 del Dec. 396/99 exige período de prueba mientras
que el 17 de la LEP no.
11
Decreto 1136/97. Reglamentación del Capítulo XI "Relaciones Familiares y Sociales" (Artículos 158 a 167) y
disposiciones vinculadas. Reglamento de Comunicaciones de los Internos. Bs. As., 30/10/97.
cada unidad penitenciaria, ajustándose las posibilidades, oportunidad, condiciones y supervisión a
los regímenes y posibilidades de cada unidad y a las instrucciones que dicte el Director. Es decir,
que se libra totalmente al arbitrio de cada Director/a de unidad penitenciaria si se cumple o no con
la periodicidad que manda la norma de fondo.
Y si a esto se agrega que las normas reglamentarias de cada unidad son enteramente
subterráneas, pues casi no se publican, casi no se informan ni a detenidas/os ni a familiares,
allegados y/o abogadas/os, cambian de manera arbitraria, y frecuentemente se incumplen aún
existiendo, la arbitrariedad que permite el ordenamiento jurídico vigente y que se impone en la
realidad penitenciaria, queda completo.
En cuanto a la forma oral y escrita, mucho no se puede agregar, más que el dato de
experiencia consistente en que los recursos para las comunicaciones orales son escasos (cuando no
inexistentes), pues en las unidades penitenciarias del Servicio Penitenciario Federal y de casi todos
los provinciales, hay con suerte uno o dos teléfonos por pabellón para ser utilizados por muchas
personas y en horarios restringidos, lo cual obstaculiza las posibilidades de comunicación oral,
siendo que no debería haber ningún obstáculo para que las personas privadas de la libertad
posean celulares u otros medios de comunicación con el exterior de igual modo que en el ámbito
libre (sobre ello hay jurisprudencia que luego repasaremos).
En lo respectivo a la comunicación escrita, además de dificultarse la tarea de poseer
elementos para hacerlo, en las unidades penitenciarias suelen establecerse normas muy rígidas en
cuanto a los días y horarios en que pueden presentarse escritos, y los días en que tales escritos
salen de los penales, lo que coloca al individuo en desventaja notoria con respecto al ámbito libre a
efectos de mantener lazos, participar de acontecimientos de sus grupos de pertenencia, opinar
sobre la realidad, publicar sus ideas, etcétera, lo cual, claramente, conspira contra el fin último de
la pena.
En lo concerniente a los vínculos que justifican el acceso al derecho de comunicación con
las personas privadas de libertad, enumerados en el texto como “familia, amigos, allegados,
curadores y abogados, así como con representantes de organismos oficiales e instituciones
privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social”, deben hacerse las
siguientes consideraciones.
El Código Civil y Comercial de la Nación sancionado recientemente por Ley 26.99412 ha
generado cambios en la interpretación de una multiplicidad de artículos y normas penales en
virtud del principio de legalidad, y por contener muchos tipos penales elementos descriptivos y
normativos cuya definición se encuentran en el código civil y comercial, como así también la ley de
ejecución de la pena privativa de la libertad, por ejemplo en el ámbito familiar. El concepto de
familia no es el mismo en esta nueva normativa que en la suplantada, ahora resulta mucho más
amplia y se reconocen y formalizan vínculos familiares, convivenciales y no convivenciales, cuyos
estatus no existían en la normativa anterior o estaban en duda y se reconocían
jurisprudencialmente.
Ergo, la familia con derecho a visita y comunicación con las personas privadas de la libertad
incluye a todos los vínculos legislados en el Libro Segundo del Código Civil y Comercial que incluye
12
Sanción: 1 de octubre de 2014 Promulgación: 7 de octubre de 2014 Publicación: 8 de octubre de 2014. Puesto en
vigencia por decreto 1795/2014.
una conceptuación de familia y de vinculación parental mucho más amplia que el viejo código de
Vélez Sarsfield, conceptuación vinculada a lo cultural y ya no atado a la naturaleza, marco en el
cual se formalizan el reconocimiento y protección de una pluralidad de formas familiares, lo cual,
como dice Aída Kemelmaier de Carlucci13 “…no implica desvalorizar el valor de la familia.
Reconocer la multiplicidad de formas familiares no significa negar que la familia "constituye el
primer nivel de integración social del individuo, su primera escuela, un lugar de desarrollo personal,
transmisor de cultura y riqueza que ejerce importantes funciones" (8), entre ellas, la de satisfacer
las necesidades fundamentales de la persona y complementar su personalidad a través de la unión
con personas que la acompañan a afrontar las dificultades de la existencia (9).” P. 3
Y continúa explicando que la nueva legislación implica un "Código para una sociedad
multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco
regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se
incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el
régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como
consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del
sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen
patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más
frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión
13
Kemelmaier de Carlucci, Aída “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”.
Disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Las-nuevas-realidades-familiares-en-
el-Codigo-Civil-y-Comercial-argentino-de-2014.-Por-Aida-Kemelmajer-de-Carlucci.pdf
valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de
vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no
puede desatender" P. 4.
Por ende, parafraseando a la autora citada, el concepto de familia de la LEP también debe
hacerla una ley para una sociedad multicultural, e implicar todos los vínculos reconocidos, que ya
existían y que el legislador no puede ignorar. A lo que agregamos, y que la reglamentación tanto al
nivel central (Decreto 1136/97) como a nivel de cada unidad penitenciaria, tampoco pueden seguir
ignorando, por lo cual estarán obligadas a revisar las reglamentaciones y requisitos fijados a esos
fines para habilitar los derechos implicados.
En relación a la amistad, ni la ley de fondo ni el decreto reglamentario lo definen, por ende
debe acudirse al diccionario de la real academia, y si bien el vocablo “amigo/a” no aporta mucho
para la precisión que buscamos, la palabra “amistad” sí lo hace. Así podemos encontrar que tiene 7
acepciones, pero en su primera acepción significa: “1. F. Afecto personal, puro y desinteresado,
compartido con otra persona, que nace y se fortalece con el trato”14
Entonces, será esa definición de amigo/a como a quien tenga relación de amistad con una
persona privada de la libertad, y ello de no constarle a las autoridades de un penal, debe
constatarse por los medios señalados por el artículo 36 última parte, con un informe del área de
Asistencia Social, sin que la carencia de documentación que así lo acredite pueda ser excluyente.
14
Diccionario RAE. Edición del Tricentenario. Disponible en http://dle.rae.es/?id=2MkIDT9
En lo relativo a los allegados, el artículo 36 del Dec. 1136/97 contiene una descripción bien
amplia, aunque criticable porque mezcla allí a las amistades, cuando en la ley de fondo son
conceptos diferentes (se presume que es allí puesto que de lo contrario el legislador hubiera
consignado sólo allegados), por lo cual ingresa en este concepto cualquier persona que tenga trato
o confianza con el interno, lo cual excluye únicamente a las personas desconocidas o sin ninguna
relación con el interno. Quizá esa definición por exclusión sea la que más derechos acuerde a las
personas privadas de la libertad, sólo no son allegadas aquéllas personas desconocidas o sin ningún
tipo de trato o confianza con los internos, y de ese modo asegurar cualquier vínculo que pueda
resultar positivo para el interno y su readaptación social.
Con respecto a los conceptos de curadores y abogados, entiendo que cabe remitirse a las
legislaciones específicas que regulen dichas profesiones a fin de asegurar una definición de las
calidades que requiere la normativa para acceder al derecho, que cumpla con el principio de
legalidad, y por mandato del artículo 158 en comentario, y 80 y ss. del Dec. 1136/97, deben ser sus
abogados y/o procuradores, puesto que lo que se pretende asegurar es el derecho de defensa y la
asistencia jurídica, por lo cual el decreto agrega en la norma citada que dichas entrevistas serán
privadas y confidenciales.
Y por último, en relación a los representantes de organismos oficiales e instituciones
privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social, debe entenderse en el
sentido más amplio posible (“Acosta” CSJN –cons. 6-) a fin de no limitar el acceso al derecho más
allá de lo estrictamente legislado (principio de máxima taxatividad legal interpretativa, mandato
del art. 9 de la CADH y 9 del PIDCP), por lo cual debe entenderse que son representantes todas las
personas que puedan relacionarse con el interno invocando la personería jurídica de una
institución privada u organismo oficial sin ser, necesariamente, el representante legal de la firma u
órgano, pues la ley no lo exige así, como tampoco que se trate de una ONG, empresa, organismo
oficial, etcétera destinado a la readaptación social de personas privadas de la libertad, puesto que
tampoco lo exige la ley, sino que ampara el actuar y permite el acceso al derecho a los organismos
o instituciones “que se interesen” por la reinserción social de una persona presa. Ergo, sólo
resultará exigible la verificación de la personería jurídica y la pertenencia a ella de la persona que
concurre al establecimiento penitenciario, todo lo demás que pueda exigirse administrativamente
excedería las facultades reglamentarias constitucionales.
Para terminar con la interpretación de este artículo, nos resta decir que el derecho a la
privacidad de las comunicaciones de las personas privadas de la libertad, sin otras restricciones que
las dispuestas por juez competente, en la práctica rara vez se cumple, puesto que los teléfonos
públicos o semi-públicos están situados generalmente en lugares comunes o de paso de personas
detenidas y cercanos a la ubicación de los celadores, por lo cual las comunicaciones telefónicas son
escuchadas por otras personas y mantener una privacidad en ellas es prácticamente imposible.
Además, en los penales, con excepciones aisladas, está prohibida la tenencia y utilización de
teléfonos celulares (con basamento legal en el artículo 85.c de la LEP), lo que sí permitiría
realmente comunicaciones privadas al interior y desde los penales. Siendo la seguridad el motivo
generalmente admitido en los reglamentos internos y en las resoluciones administrativas y
judiciales el fundamento primordial sobre el que gira la negativa a la autorización para tener tales
dispositivos de comunicación, cuando una mayor afluencia comunicativa, de información y

vinculación relacional del interior del penal con el exterior, por parte de internos, entendiendo a
tales cuestiones como reales derechos de las personas privadas sólo de la libertad locomotiva,
indicaría lo contrario.
Hoy en día las tecnologías disponibles en redes sociales, acceso a internet, mensajería,
etcétera le permitiría a un individuo, mediante su celular, comunicarse, acceder a información,
mantener vínculos sociales, estudiar, trabajar, comprar y vender elementos de necesidad para él,
su familia y otras personas, pero además realizar un control inmediato de las torturas, malos
tratos, y peticiones ante la conversión de las penas en crueles, inhumanas y degradantes y hasta el
efectivo ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades por sus derechos, etcétera, todo lo
cual permitiría ciertamente no sólo descomprimir una multiplicidad de conflictos en el interior de
los penales, sino por sobre todo conducir el sistema hacia un estado constitucional de derecho
donde la privación sea sólo de la libertad locomotiva, como indica el artículo 5 del Código Penal.
Esa falsa seguridad se basa en la presunción –nunca demostrada en general- de que los
internos e internas seguirán delinquiendo utilizando los teléfonos para eso, cometiendo asaltos
express y virtuales, participando de bandas delictivas, etcétera, lo cual puede pasar en algunos
casos pero del mismo modo en que puede suceder en el ámbito libre, y no por ello se han
prohibido los celulares y aparatos electrónicos que permitan la comunicación, por ende, ello no
sólo contradice la autorización legal a privar sólo de la libertad y no de otros derechos, sino que el
principio de igualdad constitucional va de bruces con tales prohibiciones (Artículo 16 de la CN).
Y hasta con la racionalidad más mínima e indispensable en un sistema legal y lógico
cualquiera ¿cómo explicar que el peligro para los secuestros y demás delitos mediante la telefonía
puede cometerse mediante el uso de celulares pero no de los teléfonos fijos que sí se permiten y
que la mayoría de los pabellones de unidades penales tienen? La única razón diferenciadora
posible es que como los teléfonos fijos están al paso de las demás personas y cerca de los
celadores, un delito puede prevenirse escuchando las comunicaciones, pero ello va en contra de la
privacidad que exige la ley y la intimidad protegida constitucionalmente en el artículo 18 de la CN,
por ende, tampoco resulta un argumento válidamente sostenible. Ergo, no hay ninguno válido para
dejar sin efecto el principio general sostenido por la CSJN en el fallo “Méndez” respecto a que una
persona no pierde la protección de las leyes y la Constitución Nacional por el sólo hecho de estar
privado de su libertad15, por ende se viola la exigencia de razonabilidad para prohibir el acceso a
derechos en el ámbito de la pena de prisión (Art. 28 de la CN)
Pero además de eso, la prohibición de tener y usar celulares por parte de las personas
privadas de la libertad choca contra el principio de legalidad (por no estar expresamente previsto
en la Ley 24660) en su manifestación de precisión como máxima taxatividad legal (Art. 19CN) sino
también choca contra el principio de lesividad (Art. 18CN) puesto que su tenencia y utilización
lícita no afecta absolutamente ningún bien jurídico ni la moral o salud pública como afirma Juliano
en su artículo específico de la temática recién citado.
Como versa el habeas corpus colectivo planteado en el año 2015 respecto de las personas
privadas de la libertad en la UP 3 del SPB: “En esta materia se han logrado diversos avances: la
Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dictó la resolución DN 1536/08 que estableció
15
Juliano, Mario Alberto “¿Debe habilitarse el uso de telefonía celular a la población carcelaria?”. Disponible en
la regulación en el acceso del sistema de mensajería electrónica instantánea en la Unidad 9 (Región
sur), significando ello un avance sustancial fácilmente trasladable a otras cárceles. En la exposición
de motivos de esta resolución se consideró “es fundamental el mantener y fortalecer en todas sus
formas los lazos familiares y sociales de las personas privadas de su libertad” y se entendió “que
como parte de ese proceso, la importancia que adquiere el tratamiento del interno amerita el
diseño e inclusión de nuevas alternativas y técnicas de comunicación, acercando así los beneficios
que las nuevas herramientas tecnológicas conllevan” (DN 1536/08). Tal interpretación del Estado
Nacional es la correcta. El uso progresivo de las tecnologías disponibles exige afianzar la
reglamentación de dicho derecho fundamental, siendo ello una deuda del Estado provincial que
termina consagrando la idea totalizante y dañina de seguridad y control por parte del Servicio
Penitenciario Provincial, aumentando en forma considerable el uso de la sanción de aislamiento y
restricción de la libertad en sus diferentes formas. Las personas privadas de libertad no deben ver
afectado sus derechos constitucionales por meras decisiones de la administración penitenciaria.
Tanto la Ley Nacional de Ejecución Penal N° 24.660 (art. 2) como la Ley provincial de Ejecución
Penal N° 12. 256 (Art. 9) colocan en pie de igualdad a quienes sufren encierro respecto de quienes
se encuentran en libertad en relación con el ejercicio de determinados derechos. Esto exige por
parte del Estado asumir una posición de garante que efectivamente tutele el ejercicio igualitario de
derechos tal como surge de los Arts. 1.1 y 2 de la CADH y 2.1 del PIDCP… Es un principio
fundamental que “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los
afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados
de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de

la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se
establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitución (Corte IDH, Opinión consultiva 6/86, 9/5/1986; Informe 38/96. Caso 10.506.
Argentina, 15 de octubre de 1996, par. 61 y CSJN en fallo 327:388, consid,. 11°). En el marco de
estas prohibiciones excesivas y generales del SPB es menester obtener un criterio racional, en
cuanto la censura indiscriminada no sólo está contemplada por ley formal, sino que a la vez su
reglamentación debe ser razonable, sin alterar el derecho en trato (art. 28 CN); que el derecho a la
comunicación con familiares mediante teléfonos personales puede prohibirse relativamente si es
que existe una fundada razón para creer que el interno con dicho teléfono pueda poner en riesgo la
seguridad del establecimiento, de lo contrario, se trataría de una medida excesiva que sin razón
alguna viola el vínculo familiar y afecta la integridad personal” 16
Consideraciones de este tenor pueden verse en el caso "CASADO, MATIAS EZEQUIEL -
CASADO, JONATHAN IVAN S/ HOMICIDIO SIMPLE - LESIONES LEVES (con acumuladas 4756-0196 y
ac. 4791, 4792, 4793) Expte. T.C. 4856-0053", resuelto por el Tribunal en lo Criminal Nº 1 de
Necochea el día 16/08/201217 y reiterado en los casos “Galván” del 23/12/201318 y “Rivas” del
18/09/201519 entre otros del mismo tribunal.
16
El planteo completo está disponible en
17
Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/fallos34728.pdf
18
19
Tal como refieren López y Machado en su comentario a la misma norma, las restricciones a
las comunicaciones (escuchas, apertura de correspondencia, intervención telefónica, etc.) a cargo
de un juez competente pueden resultar ajenas a la ejecución de la pena y aparecer en el marco de
investigaciones vinculadas a la comisión de delitos ordenadas en procesos judiciales distintos al de
ejecución.20
Y ahora sí como corolario de este aporte, debemos decir que una de las formas en que
históricamente el Servicio Penitenciario Federal ha afectado más palmariamente lo que este
capítulo pretende fortalecer, ha sido el traslado de las personas privadas de la libertad a distancias
lejanas de sus centros de vida, lo cual agregado a las dificultades económicas e impedimentos
sociales, laborales, económicos, etcétera de los sectores criminalizados y sus familias, en gran
parte de los casos culmina coartando la posibilidad de vinculación familiar y de recibir visitas. Sobre
el particular ha sido señero el fallo “Chena, Roberto Emanuel y otros” del Tribunal de Impugnación
Penal de La Pampa21, ante un habeas correctivo colectivo planteado por la Defensa Pública Oficial
de esa provincia, que terminó con la repatriación de todas las personas privadas de su libertad
alojadas lejos de sus familias, con más la imposibilidad a cargo del SPF de materializar dicha
medida con el fin que fuera, sin antes asegurar las reglas del debido proceso y la decisión
jurisdiccional que así lo disponga mediante el Juez de Ejecución competente.
20
López, Axel y Machado, Ricardo “Análisis del régimen de ejecución penal”. D¡Fabián Di Plácido Editores. Bs.As. 2004,
pág. 379/380.
21
Fallo Plenario en legajo nº 9221/12, del 17 de diciembre de 2012. Disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/fallos40123.pdf
Reseñamos lo más importante del fallo: “RESOLUCIÓN EN PLENO: En la ciudad de Santa
Rosa, capital de la Provincia de la Pampa, a los diecisiete días del mes de diciembre de dos mil
trece, se reúne en pleno el Tribunal de Impugnación Penal integrado por los jueces Pablo T.
Balaguer, Verónica E. Fantini, Carlos A. Flores y Filinto B. Rebechi, asistidos por la Secretaria, María
Elena Grégoire, a fin de resolver el hábeas corpus colectivo y correctivo interpuesto ante este
Tribunal con fecha 9 de septiembre del corriente año por el Defensor General de la Provincia de La
Pampa Eduardo Luis Aguirre y el Defensor Oficial de Ejecución Penal Alejandro Osio, y registrado
como Legajo nº 9221/2, caratulado: "CHENA, Roberto Emanuel y otros S/ Hábeas corpus colectivo"
del que RESULTA... II. Que, escuchadas que fueran las partes involucradas, surge claramente que
ninguna controversia existe sobre que el alojamiento del condenado a pena de prisión en lugar
distante al de su familia implica, en principio, una afectación de los derechos de que es titular,
suponiendo ello un agravamiento de las condiciones de detención.”
“Ello surge de la ponderación del art. 10.3 del PIDCyP, que a la vez que complementa la
prohibición establecida en el art. 7 del mencionado tratado, refuerza la obligación del Estado
Argentino -por haber ratificado aquél- de realizar todas las acciones positivas en pro de resguardar
aquellos derechos declamados de las personas privadas de su libertad ambulatoria, a las que
inscribe en el conjunto de personas vulnerables, en razón de su misma condición.”
“Que esta idea fuerza del Estado Argentino garantizador de las obligaciones positivas que
ha asumido internacionalmente será el pivote sobre el que girará el tratamiento de la posición de
la Provincia a este respecto, lo que más adelante se desarrollará, y del rol que, en consecuencia, ha
asumido el Servicio Penitenciario Federal.”

“Que los derechos vulnerados que implican ese agravamiento de que habla el art. 3.2 de la
ley 23.098, serían el del respeto a la dignidad inherente al ser humano, toda vez que ese
alejamiento supone un menoscabo al contacto directo, personal y frecuente, con el mundo de sus
afectos, a través de la visita de sus familiares.”
“Además, representa también ello una vulneración al proceso de resocialización, en cuanto
ese alejamiento que impacta en la posibilidad del preso para recibir visitas, supone una privación
importante del fundamental mantenimiento del contacto con el mundo externo y la adecuada
contención que ello entraña.”
“Supone también una vulneración al principio-derecho de la no trascendencia de la pena -
art. 5.3 de la CADH-, y una seria afectación de su derecho de acceso inmediato a tomar contacto
con su defensor y el juez controlador de la ejecución, afectaciones que se engloban en el derecho a
la tutela judicial efectiva -arts. 8.1 y 25 de la CADH- y en el principio de judicialización que rige en la
vida intramuros -art. 3 de la ley 24660-. Afirmación que se deriva por la realidad misma que implica
la lejanía y el consiguiente menoscabo de su derecho a defensa -arts. 8.1 y 8.2 d) de la CADH-.”
“c) Las Prácticas de las Agencias Estatales a la luz de los Derechos Humanos y el Rol de
Garante del Estado. Esta visión ajustada a los standards constitucionales y convencionales que
busca, justamente, hacer operativos derechos que el estado provincial no puede ignorar, se
contrapone a lo que parece ser una costumbre enraizada en la agencia administrativa en dar el
lugar de alojamiento en función de los parámetros que ha informado la Dirección Nacional de
Régimen Correccional. Esto es, el perfil criminológico de la persona -sólo se aplicaría éste a aquél
que ha cumplido pena anteriormente en la órbita del SPF, toda vez que, al momento de asignársele
lugar de alojamiento, se cuenta tan sólo con la sentencia condenatoria-, el término de la pena
impuesta, la índole del delito y los cupos, es decir, las plazas que puedan estar disponibles para la
recepción del interno.”
“Esta costumbre enraizada en la agencia administrativa es la que debe ajustarse a los
cambios que implica el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos.
Mantener esta práctica de la agencia administrativa en cuanto a la discrecionalidad de resolver
sobre el lugar de alojamiento del condenado pampeano, significaría un estancamiento frente a una
realidad existente, y que aún no ha sido reconocida por el estado provincial.”
“Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en el caso "Bulacio vs.
Argentina" -sentencia del 18-09-2003, serie C, nÂº 100, párr. 126, "Las autoridades estatales
ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se
trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial
vulnerabilidad de aquél".”
“Y en el caso "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay", 2 de septiembre de 2004,
serie C, nÂº 112, párrs. 152 y 153, el mismo tribunal internacional dijo: "Frente a las personas
privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las
autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se
encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de
sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad
con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del
encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades
básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna. Ante esta relación e interacción
especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de
responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos
las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos
derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no
deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible...".”
“Y es justamente a lo que nos referimos. Es decir, a la obligación del estado provincial de
tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos el pleno ejercicio de los
derechos no afectados directamente por el encierro.”
“Entendemos que tal vez el estado provincial no ha todavía comprendido, en forma
adecuada, cuál es su rol de garante. En este sentido, acudimos a una cita, también de la Corte
Interamericana, en el caso "Velazquez Rodriguez vs. Honduras", sentencia del 29 de julio de 1988,
serie C, nÂº 4, párrafo 167 "La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
Derechos Humanos".”
“Y en ese camino de buscar iniciativas especiales -tal como aluden los fallos citados-
deviene obligatorio para el estado provincial la toma de acciones positivas para prevenir la
vulneración de derechos de sus condenados.”

“d) Interpretación del Derecho Positivo acorde a los Derechos Humanos de las Personas
Privadas de su Libertad. Los arts. 1 y 2 de la CADH sientan no sólo la obligación de los Estados
partes de respetar los derechos allí sancionados sino también el deber de adoptar, en su legislación
interna, las normas necesarias para efectivizarlos.”
“Ya nos hemos referido a los derechos reconocidos a las personas privadas de su libertad y
hemos precisado las normas constitucionales y convencionales que así lo disponen, concluyendo
que el desarraigo de los condenados a disposición de la justicia provincial de su jurisdicción
entraña una vulneración tal que supone el agravamiento ilegítimo de sus condiciones de
detención.”
“El compromiso asumido por el Estado argentino de armonizar su derecho interno a lo que
surge de los pactos ratificados supone, necesariamente, la contracara de ello. Es decir, el
compromiso también de borrar de su derecho interno aquellas disposiciones que se contrapongan
a los derechos que se ha obligado a respetar.”
“Aún presuponiendo la vigencia del principio de interacción entre el derecho interno y el
internacional -que obliga a seleccionar la norma que mejor satisfaga a la vigencia del derecho
reconocido- y aún dentro de la restricta y correcta visión de nuestro más Alto Tribunal en cuanto a
que la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta ser la última ratio a que el juez
debe recurrir cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado
constitucionalmente (2249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447).”
“RESUELVE: 1.-) DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD Y ANTICONVENCIONALIDAD de la
cláusula Quinta del Convenio suscripto entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación y el Gobierno de la provincia de La Pampa, el día 12 de septiembre del año 2007, aprobado
por ley provincial nÂº 2365 -publicada en el Boletín Oficial de la provincia el 01-11-2007- en cuanto
deja a criterio del Servicio Penitenciario Federal determinar el establecimiento donde los
condenados por la justicia provincial pampeana cumplan su condena ya sea que se encuentren en
esta provincia o fuera de ella, sin contar para tal decisión con autorización del Juez de Ejecución
interviniente, por resultar atentatoria de los derechos a la integridad personal, a la dignidad
humana, a la intrascendencia de la pena y a la readaptación social, a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso (arts. 5.2, 5.3, 5.6 y 25.1 C.A.D.H., 10.1 y 10.3 del PIDCyP, 18 y 75 inc. 22 de la CN)
como así también de la obligación de respetar los derechos (artículo 1.1 de la C.A.D.H.) y de
adoptar disposiciones del derecho interno (artículo 2 C.A.D.H.). 2.-) HACER LUGAR a la acción
de Hábeas Corpus por cuanto el alojamiento de condenados a disposición de la justicia provincial
en establecimientos dependientes del SPF fuera de la provincia, supone un agravamiento ilegítimo
a las condiciones en que se cumple la privación de libertad -art. 3, inc. 2 de la ley 23098- por la
afectación que acarrea este extrañamiento en los derechos humanos de las personas privadas de
su libertad y, en consecuencia: a) ORDENAR a los Jueces de Ejecución de la Provincia REVISAR, en
cada caso concreto, la razonabilidad del alojamiento de los condenados a su disposición que en
la ACTUALIDAD se encuentren en extraña jurisdicción, y tomar las medidas adecuadas conforme
los lineamientos dados en ésta para hacer cesar, eventualmente, el agravamiento ilegítimo de las
condiciones de detención que el extrañamiento supone. b) ORDENAR al SPF que, PREVIO A
EFECTIVIZARSE la admisión o traslado de un condenado a disposición de la justicia provincial
en establecimiento penitenciario federal fuera de la provincia de La Pampa, deberá solicitar y

contar con la autorización previa del juez competente, asegurándose en el procedimiento a
instaurarse las garantías del debido proceso -arts. 3, 4 y 72 y ss. de la ley 24660-.”
Reglamentación administrativa del texto legal o estructuras institucionales o
administrativas diseñadas para implementar la norma.
Este capítulo 11 de la Ley 24660 ha sido reglamentado mediante el Decreto 1136/97 ya
citado y sus disposiciones más importantes en relación a lo que venimos tratando son las
siguientes:
“Artículo 1º — El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o
escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con
representantes de organismos oficiales e institucionales privadas con personería jurídica que
se interesen por su reinserción social.”
“Artículo 2º — En todos los casos se evitará cualquier interferencia que pueda afectar
la privacidad de las comunicaciones. Las únicas restricciones serán las dispuestas por el juez
competente.”
“Artículo 3º — Las comunicaciones se ajustarán a las condiciones, oportunidad y
supervisión que se establecen en este Reglamento, las que concordantemente contenga el
Reglamento Interno de cada establecimiento y las instrucciones que en su consecuencia dicte
el Director.”
“Artículo 4º — Las comunicaciones orales o escritas solo podrán ser suspendidas o
restringidas transitoriamente, en los casos previstos en este Reglamento, por resolución

fundada del Director, quien de inmediato lo comunicará al juez competente. El interno será
notificado de la suspensión o restricción e informado de su derecho de recurrir
judicialmente.”
“Artículo 5º — El personal penitenciario deberá facilitar y estimular las relaciones del
interno con su familia, en tanto fueren convenientes para ambos. Asimismo lo alentará para
que continúe o establezca vínculos útiles, que puedan favorecer sus posibilidades de
reinserción social, con personas u organismos oficiales o privados que posean personería
jurídica con ese específico objeto social.”
“Las actuaciones pertinentes deberán tramitarse con carácter de preferente despacho,
evitándose toda diligencia innecesaria al efecto.”
“Visitas de Abogados Defensores, Apoderados y Curadores”
“Artículo 80. — En ejercicio de su derecho de defensa, el interno podrá comunicarse
libre y privadamente con su o sus defensores, mediante entrevistas personales
confidenciales.”
“Artículo 81. — El personal penitenciario dispensará al abogado en ejercicio de su
profesión, la consideración y respeto debidos a los magistrados según lo dispone la LEY Nº
23.187, artículo 5º.”
“Artículo 82. — Las entrevistas con los abogados defensores podrán mantenerse
durante todos los días de la semana, entre las OCHO (8) horas y las VEINTE (20) horas. Ello no
obstará a que, excepcionalmente el Director o quien se encuentre legalmente a cargo del

establecimiento, en caso de necesidad y urgencia pueda autorizar la visita, fuera del horario
fijado.”
“Artículo 83. — La entrevista de los abogados defensores con los internos se realizará
en el locutorio o lugar adecuado que determine la Dirección del establecimiento.”
“Artículo 84. — La entrevista del abogado defensor con el interno deberá ser individual.
Cuando el mismo abogado asuma la defensa de DOS (2) o más internos involucrados en una
misma causa y alojados en el mismo establecimiento podrá entrevistarlos en forma conjunta
en la medida en que lo permitan las instalaciones y no se afecte la seguridad.”
“Comunicaciones Telefónicas”
“Artículo 128. — La frecuencia de las comunicaciones telefónicas y su duración, de
acuerdo a la conducta del penado y al comportamiento del procesado, serán fijadas en el
Reglamento Interno de cada establecimiento según fuere su régimen, el nivel de seguridad y
las posibilidades de sus instalaciones específicas.”
“En su caso regirá lo dispuesto en los artículos 54, inciso d); 59 y 62 del REGLAMENTO
DE DISCIPLINA PARA LOS INTERNOS.”
“Artículo 129. — Estas comunicaciones se efectuarán exclusivamente mediante los
teléfonos públicos habilitados en el establecimiento entre las OCHO (8) horas y las VEINTE
(20) horas. En todos los casos, el importe será satisfecho por el interno.”
“Artículo 130. — El Director dispondrá que en el uso del servicio telefónico gocen de
prioridad:”
“a) El interno cuyos familiares residan en localidades alejadas del país o no puedan
desplazarse para visitarlo;”
“b) El interno que deba comunicarse por asuntos importantes y urgentes, debidamente
justificados, con familiares, abogados u otros.”
“Artículo 131. — El Reglamento Interno de cada establecimiento y las instrucciones
dictadas por el Director fijarán las reglas que el interno deberá observar para y durante las
comunicaciones.”
ARTICULO 159. — Los internos de nacionalidad extranjera, gozarán de facilidades
para comunicarse con sus representantes diplomáticos y consulares acreditados. Los
internos nacionales de Estados sin representación diplomática o consular en el país, los
refugiados y los apátridas, tendrán las mismas posibilidades para dirigirse al representante
diplomático del Estado encargado de sus intereses en el país o a cualquier autoridad
nacional o internacional que tenga la misión de protegerlos.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por la regla 38 de las Reglas de Naciones Unidas
para el tratamiento de los reclusos, y las leyes de ejecución y/o penitenciarias de Francia
(art. D 264) y Perú (art. 41)
En el artículo 132 del código de ejecución del Paraguay puede encontrarse una norma
de similar factura, pero en todas las demás que citamos en el artículo anterior se aclara que
no puede haber distingos por varios motivos, entre ellos, por la raza y nacionalidad. Ergo, los
derechos de las personas presas, además de las comunicaciones consulares establecidas por
convenios bilaterales y multinacionales, deben ser los mismos que los nacionales del país en
que se encuentran privados de su libertad.
En el cuaderno del observatorio de cárceles federales de la Procuración Penitenciaria
de la Nación denominado “Prisión e inmigración. Población extranjera detenida en cárceles
federales”22, se da cuenta de la siguiente realidad en el marco de las personas a las cuales se
aplica la normativa en comentario.
“En el caso de la Argentina, como veremos, no se verifica un proceso equiparable de
sobrerrepresentación carcelaria, pues en el conjunto del país hay un 6% de extranjeros presos
mientras que los migrantes constituyen el 4,5% de la población, lo que refleja un porcentaje
apenas superior de extranjeros en prisión en comparación con su representación social. Por
otro lado, se observa que la mayoría de los extranjeros presos lo están en el Sistema
Penitenciario Federal, donde sí constituyen un porcentaje significativo de la población
detenida, alcanzando el 20%.” P.7
“Por otro lado, la Organización Internacional para las Migraciones ha publicado datos
acerca de las tasas de condenas en Argentina por origen nacional9. Así se conoció que las
personas nacidas fuera de Argentina tienen una tasa de 123 condenados cada 100.000
22
Cuadernos de la Procuración Penitenciaria nº 7. Prisión e inmigración, población extranjera detenida en cárceles
federales. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Procuración Penitenciaria de la Nación, 2014. Disponible en:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Cuaderno%20PPN%20Prisi%C3%B3n%20e%20inmigraci%C3%B3n_0.pdf
habitantes, contra una tasa de 99 condenados cada 100.000 habitantes argentinos. Al
calcular la diferencia por sexo, la sobrerrepresentación se dispara en el caso de las mujeres.
La tasa de condenas para el colectivo femenino nacido en el país es de 12, mientras que para
el caso de las mujeres extranjeras asciende a 35. Esta información permite suponer que las
mujeres extranjeras tienen aproximadamente tres veces más posibilidades de ser
condenadas que las mujeres argentinas.” P.7
“Los datos mencionados -porcentaje de extranjeros respecto del total de presos y tasa
de encarcelamiento y de condenados extranjeros en Argentina- habilitan la reflexión acerca
de las particularidades del caso de los detenidos foráneos alojados en las cárceles nacionales.
La existencia de sobrerrepresentación carcelaria de un determinado grupo étnico o nacional
respecto de su presencia en la sociedad es indicador de que el mismo ha sufrido un proceso
de criminalización más intenso, que puede ser consecuencia de una mayor criminalidad, de
discriminación en el sistema penal, o una mixtura de ambas cosas. Además, en el caso de los
extranjeros presos no podemos ignorar que un porcentaje relevante de los mismos no
residían en la Argentina antes de ingresar en prisión, siendo detenidos en la frontera al
intentar entrar o salir del país con sustancias estupefacientes en su poder. Es decir, que se
trata de población en tránsito que no puede ser catalogada como “migrante” en sentido
sociológico, puesto que su paso por Argentina se limitó simplemente a cumplir una función
como eslabón de una cadena de tráfico de drogas a nivel internacional. Estos casos caen bajo
la órbita del sistema federal.” P.8/9

“Más de la mitad de los extranjeros presos se encuentran detenidos en cárceles
federales, concretamente el 60% de los presos extranjeros de la Argentina, constituyendo un
colectivo de 2.102 individuos. Otro porcentaje significativo está en cárceles de la Provincia de
Buenos Aires, alcanzando el 28% de los detenidos extranjeros de la Argentina. En menor
medida en las provincias de Mendoza, Misiones y Córdoba encontramos respectivamente al
2,4%, 2% y 1,6% de los presos extranjeros en la Argentina.” P. 10.
“En cuanto a la nacionalidad de origen de los extranjeros, debemos destacar que más
del 80% proceden de países limítrofes o Perú. Los presos de nacionalidad paraguaya son los
más numerosos, lo que se corresponde con su presencia en la Argentina, pues de acuerdo a
los datos del INDEC esta colectividad es la más importante en la actualidad. Le siguen en
segundo lugar los presos oriundos de Bolivia y en tercer lugar los de Perú, lo que también
encuentra correspondencia en gran medida con los datos del INDEC.” P.12
“La Procuración Penitenciaria está recabando información sobre los detenidos bajo
jurisdicción federal alojados fuera del SPF, a los fines de identificar el universo de los
detenidos en esta jurisdicción. Se encuentra en proceso de carga una base de datos con
información de los detenidos alojados tanto en servicios penitenciarios provinciales, como a
cargo de fuerzas policiales federales y provinciales, así como de Gendarmería Nacional y
Prefectura Naval, que arroja un total de 1935 presos federales fuera del SPF (las estadísticas
de SNEEP indican 1412 presos federales en cárceles provinciales, pero no incluyen a los
detenidos a cargo de otras fuerzas de seguridad). De esa cifra total de 1935 presos, 1095
dependían de los servicios penitenciarios provinciales, 433 dependían de las policías

provinciales, y 405 de fuerzas de seguridad nacionales como Gendarmería, Prefectura Naval
o Policía Aeroportuaria” P. 34
Se señalan graves problemas de comunicación de los no hispanoparlantes a página 36,
como así también para el mantenimiento de vínculos familiares debido a las distancias,
costos de viajes y estadías que el Estado ni el SPF les costea, a página 52.
“De los datos anteriores emerge que únicamente una cuarta parte de los extranjeros encuestados
recibían visitas regularmente, es decir, con una periodicidad mensual o superior. Por otro lado, el
53% de los presos entrevistados no recibe visitas de su núcleo familiar. Al consultarles los motivos
por los cuales no eran visitados, la mayoría argumentó razones vinculadas con la lejanía de sus
familias, los altos costos que les supone viajar a Argentina y otras situaciones que indicaban que la
imposibilidad de acceder al derecho de vinculación se debe en la mayoría de los casos a que sus
parientes no residen en Argentina (72%). Un 43% de los extranjeros no puede recibir llamados
telefónicos en sus pabellones. Además, las entrevistas y las visitas a estas unidades han aportado
información variada del mal funcionamiento de los teléfonos: frecuentes desperfectos, reducida
cantidad de aparatos telefónicos, permiso para utilizarlos en franjas horarias que no permiten la
comunicación con sus países de origen, etc. De los relatos es posible derivar que la problemática
alrededor de los teléfonos y las tarjetas telefónicas es generalizada y constante” P.58.
“Asistencia consular. En este contexto de alta vulnerabilidad de las personas extranjeras
detenidas en cárceles federales, y en particular de las que no tienen lazos familiares en la
Argentina, la asistencia consular resulta indispensable. No obstante, de las entrevistas realizadas se
desprende que en la mayoría de los casos prima una grave desatención consular hacia este grupo,
debido a que dos tercios de los entrevistados dijeron no recibir ningún tipo de asistencia por parte
de sus representantes consulares. Más del 90% de los detenidos refirió que no recibe depósitos de
dinero o mercadería.” P. 60
“De los relatos se desprende que únicamente algunos consulados, en particular de los
países de Europa Occidental, brindan asistencia material a sus connacionales detenidos31. Si bien
resulta comprensible que los países más pobres no puedan destinar muchos recursos a atender las
necesidades de sus nacionales presos en el extranjero, lo cierto es que en el caso de la Argentina
esa asistencia resultaría fundamental en los primeros momentos de la detención, hasta tanto
accedan a un trabajo en prisión que les permita adquirir productos básicos para su subsistencia y
tarjetas telefónicas para comunicarse con su familia. Por otro lado, de las entrevistas efectuadas se
desprende que menos de un tercio de los extranjeros recibe visitas por parte de sus delegados
consulares. Además, de acuerdo con los relatos de los detenidos, sus visitas suelen ser muy
esporádicas y sus aportes poco relevantes, tanto en cantidad como en calidad.” P. 61
“Si bien en términos generales la asistencia consular recibida por los extranjeros es irregular
y reducida, cuando se observa la presencia de los consulados según establecimiento penitenciario
se notan disparidades muy marcadas. Tal como se observa en el gráfico que sigue, la situación se
agrava particularmente en las unidades 22 de Jujuy, y en los Complejos Penitenciarios II de Marcos
Paz y III de Güemes, Salta.” P. 62
“En cuanto a la frecuencia de la asistencia que reciben, en la mejor de las situaciones, ésta
es trimestral. En cuanto a su modalidad, solo para algunas nacionalidades europeas, implica
además de una visita el aporte de dinero. En algunos casos, el consulado deposita mercadería y
otros elementos como tarjetas telefónicas o artículos de primera necesidad –higiene personal o
vestimenta-. Por otro lado, varios extranjeros resaltaron que los consulados les suministran
información acerca del estado de su trámite de expulsión. Las críticas más frecuentes efectuadas
por los detenidos se relacionan con la falta de información a propósito de las competencias y
funciones desarrolladas por sus representantes consulares, así como las vías de comunicación a
través de las cuales contactarlos.” P. 63
En el Cuaderno migratorio nº 2 de la OIM23, páginas 256 a 361 se da cuenta de la siguiente
realidad:
“No disponemos de información estadística acerca del funcionamiento del régimen
penitenciario progresivo en el caso de los extranjeros no residentes. No obstante, de un mero
análisis de la normativa legal podemos derivar que existen grandes dificultades para que realmente
se pueda hacer efectiva la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y
reinserción social, como exige la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a la misma.”
“A pesar que en principio la ley de Ejecución no hace distinciones entre presos nacionales y
extranjeros, en la práctica los extranjeros condenados a penas privativas de libertad sufren una
serie de discriminaciones consistentes en la privación de muchos derechos, que convierten la pena
de cárcel en una “doble condena”29. Estas discriminaciones afectan especialmente al colectivo de
23
Cuaderno migratorio nº 2 de la OIM, El impacto de las Migraciones en Argentina, Organización internacional para las
Migraciones, Oficina Regional para América del Sur, 2012. Disponible en:
http://www.migraciones.gov.ar/pdf_varios/campana_grafica/OIM-Cuadernos-Migratorios-Nro2-El-impacto-de-las-
Migraciones-en-Argentina.pdf
los extranjeros que no residían en la Argentina antes de su detención, pero tampoco los extranjeros
que entran en la categoría de inmigrantes están exentos de ellas.”
“En el ámbito de las “salidas” de la cárcel, bien temporales, bien definitivas, es donde
encontramos que la condición de “extranjero” tiene más consecuencias en cuanto a generar
diferencias respecto al resto de los reclusos. Al gozar de menos arraigo en el país, no tener
familiares próximos o no disponer de permiso de residencia, los extranjeros encuentran grandes
dificultades y restricciones para transitar por el régimen penitenciario progresivo que prevé la Ley
de Ejecución como camino para recobrar la libertad, pero también durante la vida en prisión tiene
reflejos la condición de “extranjero no residente”. En fin, veremos que es la propia orientación hacia
la reinserción social de las penas privativas de libertad la que se pone en entredicho en el caso de
los extranjeros no residentes.”
“d) Derecho a la información y a la defensa. Una parte de los reclusos extranjeros desconoce
el idioma castellano o tiene un dominio insuficiente del mismo, lo cuál le lleva a padecer una
situación de aislamiento e indefensión. La administración penitenciaria no dispone de intérpretes
para posibilitar la comunicación de los extranjeros con los operadores jurídicos (defensores, jueces,
procuración penitenciaria y otros funcionarios, etc.). Ello provoca que los reclusos extranjeros en
muchos casos no tengan una adecuada información sobre su situación personal, procesal y
penitenciaria, y no puedan hacer efectivos sus derechos de defensa y las garantías procesales que
les asisten en el ámbito penitenciario, e incluso no pueden comprender las órdenes que imparte el
personal penitenciario.”
“e) Comunicaciones y visitas. Al estar en muchas ocasiones alejados de su núcleo familiar y
afectivo, los presos extranjeros no reciben visitas de familiares y amigos. Una investigación sobre
mujeres en prisión reveló que el 59% de las extranjeras presas en el SPF nunca recibió visitas de
familiares o allegados (CELS, DGN, PPN, 2011:96). Además, los extranjeros tienen serias dificultades
para comunicarse telefónicamente con sus países de origen, debido a la falta de recursos
económicos para adquirir tarjetas telefónicas y por obstáculos que interpone el SPF. Ello provoca un
gran aislamiento de estas personas y la ruptura de sus vínculos familiares, que se suma al general
aislamiento que conlleva la pena carcelaria, lo que afecta negativamente a su futura reinserción
social. Además de la enorme angustia que provoca la pérdida de contacto con sus seres queridos,
sobremanera en el caso de las madres que dejan en sus países de residencia a hijos menores en
situación de desamparo.”
“f) Salidas transitorias, semilibertad y libertad condicional. Las salidas transitorias y la
semilibertad30 son instrumentos del tratamiento penitenciario que tienen la finalidad de preparar
la futura vida en libertad y, por lo tanto, se vinculan directamente con el mandato legal de
orientar las penas privativas de libertad hacia la reinserción social.”
“30- En el caso de la semilibertad, que permite trabajar en el exterior durante el día y
pernoctar en la cárcel, debemos dejar asentado el ínfimo uso de dicha posibilidad por parte de la
administración penitenciaria y la justicia de ejecución. Según la síntesis semanal de 11/03/2011 de
la Dirección de Judicial del SPF, en esa fecha había únicamente 20 detenidos con régimen de
semilibertad, de un total de 9.575 personas presas en cárceles federales (el 0,2%).”

“La Ley de Ejecución no establece ninguna especialidad en cuanto a la posibilidad de los
penados extranjeros de obtener salidas transitorias o semilibertad. Sin embargo, en la práctica son
denegadas sistemáticamente a la población extranjera no residente, por considerar que la falta de
arraigo familiar constituye un factor de riesgo que hace aumentar las probabilidades de fuga del
penado. Pero también en el caso de los extranjeros que se encontraban residiendo en la Argentina
la categoría del menor arraigo a menudo les juega en contra. Las estadísticas penitenciarias del
SNEEP indican que en el año 2008 solo un 10% de los presos en la Argentina accedió a salidas
transitorias, porcentaje que se reduce al 6% en el caso de los extranjeros.”
“Por su parte, la libertad condicional puede ser obtenida cuando el penado ha cumplido las
tres cuartas partes de la condena. Pero al carecer de domicilio en la Argentina, los reclusos
extranjeros no residentes tienen serias dificultades para que les sea concedida la libertad
condicional.”
“Como regulación específica en el caso de los extranjeros irregulares, la Ley de Migraciones
prevé la expulsión cuando el penado haya cumplido la mitad de la condena, que es el plazo
previsto para acceder a las salidas transitorias o la semilibertad, cuestión sobre la que nos
centraremos en el próximo apartado.”
“La expulsión sustitutiva como instrumento controvertido. El artículo 64 de la Ley de
Migraciones 25.871 prevé la expulsión de los extranjeros irregulares una vez hayan cumplido la
mitad de la condena, en sustitución de las instituciones del régimen penitenciario progresivo como
las salidas transitorias, semilibertad o libertad condicional. Es decir, para los extranjeros
irregulares, la expulsión vendría a sustituir la con- cesión de salidas transitorias, semilibertad o
libertad condicional.”
“Lo primero que podemos advertir es que la regulación de la expulsión no tiene en cuenta
las efectivas posibilidades o necesidades de reinserción social del penado, y puede ser adoptada en
contra de la voluntad del afectado, aunque el mismo tuviese arraigo en Argentina. Se hace
prevalecer la situación administrativa de irregularidad sobre el mandato legal de orientación de las
penas hacia la reinserción, y se decreta la expulsión pese a que desde una perspectiva
resocializadora fuese aconsejable la permanencia del extranjero en Argentina (por ejemplo, por
tener mayor arraigo que en su país de origen o por residir su familia en Argentina).”
“Esta previsión de “expulsión sustitutiva” hace ilusoria la ejecución de la pena privativa de
libertad orientada a la reinserción social, en el caso de los extranjeros no residentes legalmente. Si
la persona va a ser expulsada, difícilmente se le podrá aplicar un tratamiento penitenciario dirigido
a la reinserción social (¿a qué sociedad?), de manera que devendrá imposible que la pena cumpla
su función legal31. En estos casos la pena de prisión sólo podrá tener funciones preventivo-
generales y retributivas.”
“Ello supone una excepción a los principios generales del sistema penal y penitenciario que
establecen el objetivo resocializador, el cual no regiría en el caso de los extranjeros no residentes.”
“Pero también en el caso de los extranjeros que residían en Argentina antes de su detención
puede resultar difícil que durante la ejecución de la pena se desarrolle un tratamiento penitenciario
orientado a la reinserción social, debido a que la propia Ley de Migraciones establece la
cancelación de la residencia a los extranjeros condenados a penas mayores de cinco años o que
sean reiterantes en la comisión de delitos (artículo 62)32, así como el impedimento para el ingreso
y permanencia de extranjeros en el país cuando hayan sido condenados o estén cumpliendo
condena (artículo 29). Por consiguiente, la imposibilidad de acceder a un permiso de residencia en
el caso de los condenados extranjeros impediría su “reinserción social” en la Argentina, puesto que
su estadía en el país sería irregular. Ello implica que una vez el penado extranjero extingue su
condena, si su pena no ha sido anteriormente sustituida por la expulsión, quede permanentemente
bajo la amenaza de una expulsión administrativa.”
En el marco del derecho internacional de los Derechos Humanos se cuenta con múltiples
normas que establecen la igualdad de las personas de diferente nacionalidad o la obligación de no
discriminar por su razón. Entre ellos los artículos II de la DADDH, 2 de la DUDH, 2.2 del PIDESC, 2
del PIDCP, 1 de la CADH, y por supuesto la convención específica sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial24 y el artículo 16 de la Constitución Nacional.
En materia de reglas y principios se cuenta con los siguientes que sientan los mismos
estándares, incluso con mayor detalle en relación a las personas privadas de su libertad,
incluyendo los derechos de asistencia consular y diplomática, lo cual sumado a los derechos de
visitas, recibir encomiendas, comunicación e información ya comentados, conforman cuestiones
24
ONU, resolución 2106 A (XX) del 21 de diciembre de 1965.
esenciales para evitar la desocialización y mantener las relaciones comunitarias de los extranjeros
presos en un país distinto al de residencia:
forma de detención o prisión25:
“Principio 16. 1. Prontamente después de su arresto y después de cada traslado de un lugar
de detención o prisión a otro, la persona detenida o presa tendrá derecho a notificar, o a pedir que
la autoridad competente notifique, a su familia o a otras personas idóneas que él designe, su
arresto, detención o prisión o su traslado y el lugar en que se encuentra bajo custodia.”
“2. Si se trata de un extranjero, la persona detenida o presa será también informada
prontamente de su derecho a ponerse en comunicación por los medios adecuados con una oficina
consular o la misión diplomática del Estado del que sea nacional o de aquel al que, por otras
razones, competa recibir esa comunicación, de conformidad con el derecho internacional o con el
representante de la organización internacional competente, si se trata de un refugiado o se halla
bajo la protección de una organización intergubernamental por algún otro motivo.”
Reglas Mandela:
“Regla 62. 1. Los reclusos de nacionalidad extranjera gozarán de facilidades adecuadas para
comunicarse con los representantes diplomáticos y consulares del Estado del que sean nacionales.
2. Los reclusos que sean nacionales de Estados que no tengan representación diplomática ni
consular en el país, así como los refugiados y apátridas, gozarán de las mismas facilidades para
25
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988.
dirigirse al representante diplomático del Estado encargado de sus intereses o a cualquier
autoridad nacional o internacional que tenga la misión de proteger a las personas en su situación.”
“Regla 63. Los reclusos tendrán oportunidad de informarse periódicamente de las noticias
de actualidad más importantes, sea mediante la lectura de diarios o revistas o de publicaciones
especiales del establecimiento penitenciario, sea mediante emisiones de radio, conferencias o
cualquier otro medio similar, autorizado o controlado por la administración del establecimiento
penitenciario.”
“Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las personas privadas de la libertad
en las Américas”26:
“Principio II. Igualdad y no-discriminación. Toda persona privada de libertad será igual ante
la ley, y tendrá derecho a igual protección de la ley y de los tribunales de justicia. Tendrá derecho,
además, a conservar sus garantías fundamentales y ejercer sus derechos, a excepción de aquéllos
cuyo ejercicio esté limitado o restringido temporalmente, por disposición de la ley, y por razones
inherentes a su condición de personas privadas de libertad.”
“Bajo ninguna circunstancia se discriminará a las personas privadas de libertad por motivos
de su raza, origen étnico, nacionalidad, color, sexo, edad, idioma, religión, opiniones políticas o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física, mental o
sensorial, género, orientación sexual, o cualquiera otra condición social. En consecuencia, se
prohibirá cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado,
26
(OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26)
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos internacionalmente
reconocidos a las personas privadas de libertad.”
“Principio V. Debido proceso legal. Las personas privadas de libertad en un Estado Miembro
de la Organización de los Estados Americanos del que no fueren nacionales, deberán ser
informadas, sin demora y en cualquier caso antes de rendir su primera declaración ante la
autoridad competente, de su derecho a la asistencia consular o diplomática, y a solicitar que se les
notifique de manera inmediata su privación de libertad. Tendrán derecho, además, a comunicarse
libre y privadamente con su representación diplomática o consular.
Por su parte la Procuración Penitenciaria de la Nación ha efectuado una recomendación
sobre el acceso a la información relativa a las personas extranjeras retenidas en el marco de la
aplicación de la ley 25871, el día 17/11/201627 debido a que se carece de información oficial sobre
ellas, y ello dificulta tanto el acceso a sus derechos como da lugar a su desaparición forzada u otras
vulneraciones a los derechos humanos, impide el seguimiento de sus trámites judiciales y
administrativos, etcétera.
Entendemos que cuando el artículo en comentario expresa que los internos de nacionalidad
extranjera, GOZARÁN DE FACILIDADES para comunicarse con sus representantes diplomáticos y
consulares acreditados.” Y continúa aclarando que “Los internos nacionales de Estados sin
representación diplomática o consular en el país, los refugiados y los apátridas, TENDRÁN LAS
MISMAS POSIBILIDADES para dirigirse al representante diplomático del Estado encargado de sus
27
Disponible en: http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/RECO%20%20847-16.pdf
intereses en el país o a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la misión de
protegerlos”, debe entenderse en clave de sobre vulnerabilidad28 de este sector de la población
penal.
Esto implica que en dicho entendimiento se tenga en cuenta que este grupo se encuentra
en una posición más desaventajada que el resto de las personas privadas de su libertad en
términos estructurales, en primer lugar por tener que residir en una cultura ajena a la suya y por
ende el Estado debe brindarle las herramientas, medios y posibilidades de comunicación con que
deben contar las personas nacionales residentes en el país, más otros medios, herramientas y
recursos específicos que posibiliten materialmente las comunicaciones a que manda el texto legal.
Dicha interpretación nos resulta no sólo acorde a los compromisos internacionalmente
adquiridos, algunos de los cuales reseñamos anteriormente, sino tomar los datos de la realidad
penitenciaria argentina recién reseñada, en que se dificulta y hasta obstaculiza de diversas
maneras la comunicación y mantenimiento de vínculos sociales y familiares de extranjeros alojados
en unidades penales de Argentina, por lo cual el Estado debe realizar un esfuerzo más importante
para asegurar el acceso a los derechos a este sector de la población privada de la libertad, máxime
en los casos en que se trata de personas no hispanoparlantes y/o con vínculos en países lejanos al
nuestro o sin representación diplomática o consular acreditada, puesto que en estos casos,
además de las dificultades reseñadas, se contará con mayores obstáculos para acceder a los
28
Un tratamiento más detenido sobre este aspecto puede verse en el Informe Anual 2015 de la Procuración
Penitenciaria de la Nación, pág. 466 y ss. Disponible en:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202015_0.pdf
derechos, todo lo cual, claramente conspira contra el único fin posible de la pena de prisión
establecido en los artículos 5.6 de la CADH y 10.34 del PIDCP –reinserción social-.
En relación a la enumeración de autoridades diplomáticas, consulares y de protección, sean
o no de la nación a la que pertenecen las personas privadas de su libertad, de la redacción queda
claro que resulta sólo enunciativa, puesto que no expresa ningún cargo, ni identifica ningún título
en quien pueda asegurar el derecho legislado, sino que sólo exige la acreditación en el país en el
caso de los Estados con representación diplomática y/o consular en Argentina, o que sea
encargado de los intereses similares en nuestro país para el caso de Estados sin representación
diplomática y/o consular acreditada, y por último, meramente que tenga la misión de protegerlos,
para el caso de que las autoridades encargadas no lo materialicen en debida forma o que estas
organizaciones o estados puedan cumplir un rol concurrente con los estados que se ocupan de los
derechos de sus nacionales en el marco de la ejecución de una pena privativa de libertad en
nuestro país.
Entendemos que esa interpretación es la que más derechos acuerda a los condenados
extranjeros ante una norma jurídica que enumera de manera enunciativa y genérica las
posibilidades y las personas encargadas para materializar el acceso a los derechos de las personas
extranjeras que cumplen pena de prisión en nuestro país, por ende, se ajusta a los principios de
máxima taxatividad legal e interpretación pro persona (Arts. 16, 19 y 75.22CN, y 9 y 29 de la
CADH).
Por último, nos parece útil referir que en las páginas 42 a 44 del “Manual Práctico para
Defenderse de la Cárcel” elaborado por el INECIP29 se reseñan las indicaciones esenciales para
tener en cuenta en este ámbito. Así se indica que: “…al momento de aprehender a un extranjero, el
juez de instrucción debe notificar al cónsul de su país. También la Procuración General de la Nación
ha solicitado a los fiscales que informen a los respectivos cónsules sobre los detenidos extranjeros.
Además, el condenado puede solicitar la presencia del cónsul en la unidad para entrevistarse con él;
e incluso pedirle que gestione los trámites para la extradición y así, terminar de cumplir la pena en
su lugar de origen.”
Si el consulado no llega a la unidad donde se encuentra alojado “…debería depositarle -vía
giro o encomienda-, tanto el dinero como las provisiones, en la “cantina” del penal para que el
preso pueda disponer de estos elementos.”
Si el detenido estaba en compañía de hijos menores “En este caso, es la justicia la que
dispone adónde deriva a estos menores, los que seguramente quedan institucionalizados. De darse
esta situación, si los presos tienen familia en el extranjero, deberían poner en conocimiento al
cónsul (ver pregunta 25) para que realice los trámites necesarios y envíe a los menores a su país de
origen con sus familiares.”
Y por último ante la pregunta de si pueden cumplir las penas en sus países se indica que “Sí.
La Ley de Migraciones prevé que el condenado extranjero que se encontrare cumpliendo pena
privativa de libertad podrá ser expulsado cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos
29
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales”, Imprenta PASART SRL, 2006. Disponible on line en:
http://inecip.org/wp-content/uploads/Inecip-Manual-Pr%C3%A1ctico-para-Defenderse-de-la-C%C3%A1rcel.pdf
en los acápites I, inciso a) y II del artículo 17 de la Ley 24.660 que correspondieren para cada
circunstancia; es decir, cuando haya cumplido los tiempos de ejecución impuestos para la salida
transitoria o semilibertad y no haya causa abierta donde interese su detención u otra condena
pendiente. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por
el tribunal competente.”30
Jurisprudencia.
En materia jurisprudencial, podemos traer a colación el libro de Pablo Larsen ya citado,
quien a páginas 421/423 se ocupa de los principios de igualdad y no discriminación, y a página
164/165 se ocupa de las personas migrantes privadas de la libertad, conforme lo ha hecho la
CorteIDH.
Así respecto de los migrantes privados de la libertad se los considera sujetos en situación de
particular vulnerabilidad debido a que a su situación de extranjeros privados de la libertad en
países de los que no son nacionales, se le suma que se los priva de la liberad en centros
penitenciarios con personas procesadas o condenadas, cuando ellos lo están solo por su situación
migratoria irregular, por lo cual los Estados deben abstenerse de actuar de manera tal que
propicien, estimulen o profundicen esa situación debiendo dispone las medidas necesarias para
30
A fin de contrastar el deber ser normativo con la realidad del ser penitenciario en esta temática, puede verse el
Informe Anual 2015 de la Procuración Penitenciaria de la Nación, pág. 466/483. Disponible en:
prevenir y proteger los derechos de las personas en esa situación citando el fallo “Vélez Loor v.
Panamá”31
Con respecto a la protección de la familia y las personas privadas de la libertad, Larsen cita el fallo
“Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activistas del Pueblo Indígena Mapuche) v. Chile32
y afirma que las reglas y principios internacionales resaltan la importancia del contacto de las
personas privadas de la libertad con el mundo exterior y a comunicarse periódicamente con sus
familias, por lo tanto los Estados deben facilitar el mantenimiento del contacto personal, directo y
periódico de las personas privadas de la libertad con sus familiares y parejas.33
Y por último, citando los fallos “Yatama v. Nicaragua”34 y “Apitz Barbera y otros (Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo) v. Venezuela”35 fija los estándares en materia de
reconocimiento legal formal y material de los derechos y garantías de la CADH y su aplicación de
acuerdo a los principios de igualdad y no discriminación. Específicamente el artículo 1.1 como
referente al deber del Estado de respetar y garantizar sin discriminación los derechos contenidos
31
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO VÉLEZ LOOR VS. PANAMÁ SENTENCIA DE 23 DE
NOVIEMBRE DE 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf
32
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO NORÍN CATRIMÁN Y OTROS (DIRIGENTES, MIEMBROS Y
ACTIVISTA DEL PUEBLO INDÍGENA MAPUCHE) VS. CHILE SENTENCIA DE 29 DE MAYO DE 2014 (FONDO, REPARACIONES
Y COSTAS). Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
33
Larsen, Pablo, ob. Cit. p.325.
34
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de Junio de 2005
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf
en la CADH y el artículo 24 de esta convención la obligación de asegurar el derecho a la igual
protección de la ley.36
A nivel interno, traeremos a colación el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación
Penal, en causa Nº 5795, caratulada: “Chukura O’Kasili, Nicholas s/recurso de
inconstitucionalidad”, que resolvió Declarar la constitucionalidad del art. 64, inc. a, de la ley 25.871
(de expulsión de extranjeros) que contiene las siguientes consideraciones en torno al principio de
igualdad constitucional:
“El fundamento para desbaratar la supuesta afectación, por parte de la norma en examen,
del derecho previsto por el art. 16 de la Constitución Nacional lo da la jurisprudencia del Máximo
Tribunal: La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes
se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple
en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen
con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución (Fallos: 323:1566).”
“Ello es así porque lo que surge a la luz de estos actuados es que Chukura O’Kasili, por su
condición de extranjero y características particulares, justamente no se halla en igualdad de
condiciones que los reclusos nacionales. Ello es visible si se atiende a que aquél, a diferencia de la
mayoría de éstos, no tiene familiares ni amigos en el país, nuestra sociedad le es extraña y
prácticamente no habla español. Tales circunstancias tornan prácticamente ilusoria -como lo
señaló la defensa- tanto su resocialización como su derecho a acceder a los beneficios que le
otorgan los arts. 16 y 23 de la ley penitenciaria, pues cabría preguntarse qué lazos familiares y
36
Larsen, Pablo, ob. Cit. p.422/423.
sociales podría el enjuiciado afianzar o mejorar; qué estudios sería factible que curse; de qué
programas específicos de prelibertad podría participar (art. 16, puntos II.a, II.b y II.c, de la ley
24.660, respectivamente); o qué clase de empleo podría obtener (art. 23, ídem.). La respuesta
negativa es obvia.”
“De cuanto precede, entonces, se sigue que la norma bajo estudio no trae aparejada
desigualdad alguna en cuanto al derecho de resocialización que le asisten a ambos tipos de
condenados (arts. 75, inc. 22, C.N., 6 de la C.A.D.H., 10.3 del P.I.D.C y P. y 1º de la ley 24.660). Todo
lo contrario, ella lo que persigue es hacer cierto ese derecho, y en pos de ello es que propugna que
el extranjero sea devuelto a la sociedad que le es afín.”
“No obstante que lo manifestado demuestra que la norma en estudio no transgrede el art.
16 de la Ley Fundamental, valga aclarar que al Tribunal no se le pasa por alto jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que “Ante los categóricos términos del art. 20
de la Constitución Nacional, toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que
respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una
presunción de inconstitucionalidad; por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de tal
distinción debe acreditar la existencia de un interés estatal urgente, para justificar aquélla, y no es
suficiente a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable (Fallos: 311:2272). Lo que sucede es
que esta doctrina no resulta aplicable al presente. En efecto, sólo será pasible de aplicación cuando,
como hubo ocurrido en el caso del que se la extrajo, la ley restrinja al habitante extranjero algún
derecho civil del que sí goza su similar de origen nacional (en dicho caso, específicamente, una ley
de la Provincia de Buenos Aires, impedía a los extranjeros ejercer la docencia en carácter de titular
o suplente en la actividad privada, sistemática o asistemática), mas no cuando, como en el
presente, a aquéllos se le acuerda un derecho que por su condición, no le es otorgado a los
nacionales.”
Reglamentación administrativa del texto legal, o bien estructuras institucionales o
administrativas diseñadas para la implementación de la norma.
En el caso de extranjeros les resulta enteramente aplicable el Decreto 1136/97 ya
mencionado anteriormente, el cual además cuenta con un apartado específico para el caso de las
visitas diplomáticas, consulares o de organismos internacionales que transcribimos a continuación.
“Visitas de Representantes Diplomáticos y de Organismos Internacionales”
“Artículo 101. — La Dirección brindará los medios necesarios para que los internos de
nacionalidad extranjera se comuniquen con sus representantes diplomáticos y consulares
acreditados. Los internos nacionales de Estados sin representación diplomática o consular en el
país, los refugiados y los apátridas tendrán las mismas posibilidades para dirigirse al representante
diplomático del Estado encargado de sus intereses en el país o a cualquier autoridad nacional o
internacional que tenga la misión de protegerlos.”
“Los representantes diplomáticos o consulares acreditados podrán entrevistar a los internos
que lo soliciten UNA (1) vez por semana durante DOS (2) horas, entre las OCHO (8) horas y las
VEINTE (20) horas. En caso necesario el Director podrá autorizar entrevistas adiciónales. El personal
penitenciario les dispensara la consideración y respeto debidos a su investidura.”
“Las entrevistas, en todos los casos, se realizaran en locutorio o lugar adecuado que
determine el Director.”
“Artículo 102. — Las mismas posibilidades y facilidades previstas en el artículo 101
para comunicarse con un interno se otorgarán a los funcionarios integrantes de los cuerpos
orgánicos de la Cruz Roja Internacional, de organismos de las Naciones Unidas o de la
Organización de Estados Americanos con misiones específicas y afines a la materia
penitenciaria.”
“Artículo 103. — Los visitantes a que se refieren los artículos 101 y 102 deberán
acreditar su identidad y exhibir la credencial extendida por la autoridad correspondiente.”
“En caso de duda, el Director antes de autorizar la entrevista deberá recabar
instrucciones del Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL.”
ARTICULO 160. — Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el interno y
las comunicaciones telefónicas, se ajustarán a las condiciones, oportunidad y supervisión
que determinen los reglamentos, los que no podrán desvirtuar lo establecido en los
artículos 158 y 159.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por la anterior Ley Penitenciaria Nacional art.
92, la regla 37 de las Reglas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, las leyes
de ejecución y/o penitenciarias de Francia (arts. D 186 y D 417), Italia (arts. 18), CE – RM 37
y CK-RPE: 43.1.

los artículos 133 del Código de Ejecución Penal de Paraguay, y 13 de la Ley Uruguaya, en el marco
del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas de los países de los cuales provienen
las doctrinas y aportes teóricos, prácticos y jurisprudenciales que mayormente suelen ser citados
por la producción científica y jurisprudencial local en el marco del Derecho Penal y del derecho de
Ejecución Penal en particular, por ejemplo, la ley Española (Arts. 43 y 45/49) y la Ley Alemana
(Arts. 23/29), aunque en estos casos las restricciones a estos derechos no están completamente
derivadas a los reglamentos y tampoco están establecidas en una norma genérica como en
Argentina, sino en cada artículo sobre el final de su redacción se destaca el modo en que puede
restringirse o prohibirse sin desvirtuar el derecho.
Sobre esto ya reseñamos los informes de la Procuración Penitenciaria de la Nación y de
otros organismos para verificar las carencias en materia de acceso al derecho a las comunicaciones
y en lo que sigue de comentario nos ocuparemos de las visitas y correspondencias, por lo que nos
remitimos a esos lugares específicos en honor a la brevedad, como así también en materia de
interpretación en los organismos de los Sistemas de Protección Internacional y Regional, aplicables
al instituto en estudio

Más que disquisiciones interpretativas sobre un texto que parece no presentar demasiadas
dificultades en torno a ello, lo que sí debemos señalar son los límites constitucionales de los
institutos en juego, por un lado las facultades reglamentarias y por otro la inviolabilidad de las
correspondencias.
El primero es un límite en torno al artículo 99.2 de la Constitución Nacional, como ya
dijimos al principio, a fin de prestar especial atención a las reglamentaciones restrictivas en torno a
las condiciones, oportunidad y supervisión que determinen en función de la autorización de la
normativa en comentario, derivándose todo ello a los reglamentos, aunque con la advertencia de
que no podrán desvirtuar lo establecido en los artículos 158 y 159, lo cual en algunas exigencias
demasiado estrictas o en las previsiones de impedimento de comunicaciones, o restricciones a las
visitas o acceso a las correspondencias o visitas por razones disciplinarias, verdaderamente
desvirtúan los caracteres generales de los derechos legislados en este capítulo.
Como dice María Vanesa Naranjo: “En virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 2°, de
la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo expide los "reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias". La última precisión de la norma constitucional importa afirmar que "el
reglamento, en tanto que producto normativo esencialmente subordinado, debe respetar una serie
de límites como requisito inexcusable para su validez" (Cfr. Fernández Salmerón, Manuel. ―El
control jurisdiccional de los Reglamentos. Procedimiento administrativo, proceso judicial y potestad
reglamentaria, p. 208 Ed. Atelier. 2002); límites que, precisamente, se vinculan con el respeto a la
jerarquía normativa y a la adecuación a los derechos fundamentales que surgen de la parte

dogmática de nuestra Ley Fundamental y de los tratados de Derechos humanos que integran el
bloque de constitucionalidad (Cfr. ―Rigidez constitucional y normatividad de la ciencia jurídica‖.
Op. Cit., p. 246). De manera tal que, como principio general, resultará inadmisible, desde una
perspectiva constitucional, que a través de un decreto reglamentario se restrinja un derecho
fundamental cuando la ley no lo ha hecho. Igualmente, si una ley —respetando los criterios ya
trazados (esto es la conjunción entre el respeto al núcleo esencial y a la proporcionalidad) - 12
restringe un derecho fundamental, la norma reglamentaria no podrá intensificar, aún más, la
limitación del derecho ya afectado. En tal sentido, quizá, uno de los aspectos más interesantes sea
el de analizar sí, tales reglamentaciones, se adecuan o ajustan a la ley o si, por el contrario, la
facultad reglamentaria, en algunos casos, la desborda en perjuicio de los derechos del interno.”37
“El tema planteado no es, por cierto, patrimonio exclusivo del Derecho de ejecución penal.
Es por ello que, se hace necesario describir, mínimamente, esta problemática desde la óptica más
general del Derecho constitucional, en particular, la propia Constitución Nacional, cuyo alcance no
se detiene frente a los muros de una prisión. La parte dogmática de la Constitución, aquella que
contiene los derechos individuales o, en otros términos, los derechos humanos, también rige dentro
de las cárceles. Esto significa que aun dentro de la cárcel deberán respetarse dos principios
cardinales del derecho penal: el de legalidad (art. 18 CN) y el de reserva (art. 19 CN). Vale decir que
si el delito y su pena deben estar establecidos antes de su comisión, la pena aplicada no puede ir
más allá de los límites naturales que el encierro en sí mismo entraña. En segundo lugar, el principio
37
Naranjo, María Vanesa “El derecho de visitas. Hacia el camino de la resocialización”. Revista Pensamiento Penal,
02/02/2012, p. 11. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/02/doctrina32944.pdf
de reserva se llama así porque el hombre se ha reservado para sí (ante el Estado) la libertad, por lo
tanto, todo lo que no está expresamente prohibido cae en el ámbito de la libertad personal.
Lamentablemente en la realidad carcelaria esto se ha invertido y, por tanto, el interno no tiene
ningún derecho, a menos que un reglamento (o la práctica cotidiana intramuros) se lo permita.”38
Jurisprudencia.
En materia de interpretación sobre la reglamentación restrictiva versus las normas de
superior jerarquía en el ámbito de la limitación de derechos, resulta destacable el informe 38/96
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.39 Allí se trató “…una denuncia en contra del
Gobierno de Argentina, con relación a la situación de dos personas -una madre y su hija-, en virtud
de que las autoridades penitenciarias realizan, en forma rutinaria, revisiones vaginales a las
mujeres que visitan las cárceles. La Comisión concluyó que, al imponer una condición ilegal a la
realización de las visitas a la penitenciaría sin disponer de una orden judicial ni ofrecer las garantías
médicas apropiadas y al realizar revisiones e inspecciones en las condiciones alegadas, el Estado
argentino ha violado los derechos de las denunciantes.”
Y entre sus conclusiones destaca que “…e) El Estado tiene la obligación de facilitar y
reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familias, y de respetar los derechos fundamentales
de todas las personas contra las interferencias abusivas y arbitrarias por parte de aquél y sus
funcionarios públicos. f) La protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y
políticos recogidos en la Convención sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), se funda en la
38
Naranjo, ob. Cit. p. 12/13.
39
Respecto del caso 10.506: Argentina. 15/10/1996. Publicado en: LA LEY 1997-E, 784. Cita online: AR/JUR/3523/1996.
16.
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legítimamente
menoscabados por el ejercicio del poder público, pues se trata de esferas individuales que el Estado
no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. g) Los Estados deben organizar
su estructura interna de manera que asegure el pleno goce de los derechos humanos....”40
En materia de inviolabilidad de las correspondencias, no puede obviarse lo resuelto por la
CSJN en el caso “Dessy”41 en que sostuvo que:
“7. Que, por ello cabe consignar algunas expresiones de la exposición de motivos de la Ley
Penitenciaria Nacional y de la fuente normativa que ésta tomó en consideración, es decir, el
"Conjunto de reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos", aprobado por el Primer Congreso
de las Naciones Unidas en materia de prevención del delito y tratamiento del delincuente reunido
en Ginebra en 1955 el que sugirió que la Asamblea General de las Naciones Unidas recomiende a
los gobiernos el estudio de las disposiciones con ánimo favorable, contemplando la posibilidad de
adoptarlas y aplicarlas en la administración de las instituciones penitenciarias. Así, en la exposición
de motivos de la ley mencionada se aclara que las normas que tratan sobre la comunicación del
interno con el mundo exterior, "además de dar imperatividad legal al principio que sustentan, de
comunicabilidad del recluso con las personas de su familia y allegados, de vieja data en todo el
mundo, asimila este capítulo a la tendencia actual en la materia, en cuanto exhibe como idea
fundamentadora que la institución penitenciaria no debe aislarse del medio social, debiendo
favorecerse la comunicación del recluso con el exterior en toda forma compatible con el régimen,
40
citado por María Vanesa Naranjo en la obra citada, p. 15/18.
41
C.S.J.N. “Dessy s/ hábeas corpus” Rto. 19/10/95. Publicado en Fallos 318:1894.
hasta el límite que pueda hacérselo sin violentar las normas jurídico penales que condicionan el
régimen de cumplimiento de la pena" (parág. 83).”
“Por su parte, la segunda disposición citada "Conjunto de reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos" refiere que "se autorizará a todo acusado para que se procure, a sus
expensas o las de un tercero, libros, periódicos, recado de escribir, así como otros medios de
ocupación, dentro de los límites compatibles con el interés de la administración de justicia, la
seguridad y el buen orden del establecimiento" (art. 90).”
“8. Que, la reglamentación que ha dado lugar al acto de autoridad nacional cuestionado como
lesivo a tales postulados Boletín Público del Servicio Penitenciario Federal Argentino n. 1266, del
24/1/79, acompañada en la audiencia celebrada en la causa por las autoridades del Servicio
Penitenciario establece que "La correspondencia epistolar y telegráfica será objeto de supervisión y
censura. Para esto último deberán tenerse en consideración aquellos aspectos que por su
naturaleza puedan aparecer, incidir o convertirse en factores negativos, desde el punto de vista que
sustentan los principios en que se basa el concepto de readaptación social" (art. 3). "Si a juicio de la
Dirección del Establecimiento resultara inconveniente dar curso por su contenido a una carta, se
procederá a efectuar la devolución de la misma al remitente, informándole sobre las causales
motivadoras" (art. 4); "No se autorizará la entrada o salida de correspondencia en la que se
empleen signos o palabras convencionales, se utilice lenguaje obsceno, se hagan alusiones o
emitan juicios con respecto al régimen interno o al personal del Servicio Penitenciario Federal, o
que se refieran a asuntos que por su naturaleza escapen a los términos rigurosamente personales o
de familia" (art. 5); "Cuando de la correspondencia surjan indicios que hagan presumir la comisión
de un delito o la persistencia en actividades delictivas, se iniciarán actuaciones comunicando a la
autoridad policial o judicial que correspondiere, acorde con las características de tales indicios" (art.
13).”
“9. Que las normas reglamentarias citadas han impuesto, a través de un texto ambiguo
(especialmente los arts. 3 y 4 del reglamento), una restricción al secreto epistolar, absoluta y
permanente. No se distinguen oportunidades ni situaciones, condiciones ni causas, remitentes ni
destinatarios. Toda carta de todo preso, en todo momento, y dirigida a cualquier persona, está
sometida al régimen aludido, a pesar de que el art. 92 LPN. solo establece la supervisión de la
correspondencia que ellos reciben.”
“Respecto de los papeles privados y la correspondencia, el art. 18 CN. expresa que "una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".
La Ley Penitenciaria Nacional, cuyos autores no han dejado de tener en cuenta no cabe la
presunción contraria la particular situación en que se encuentran los presos y la necesidad de
preservar la seguridad, no prevé la censura de la correspondencia que ellos envían, por lo que las
disposiciones del reglamento que lo autorizan representan una extralimitación de la facultad
reglamentaria prevista en el art. 99 inc. 2 CN., autorizando, sin fundamento legal, un
indiscriminado y permanente allanamiento de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la
correspondencia y a la privacidad, amparados, respectivamente, por los arts. 18 y 19 de nuestra
Carta Magna.”
“Sin perjuicio del vicio de inconstitucionalidad señalada, cabe agregar que carecen de
racionalidad las circunstancias previstas en el art. 5 de dicho reglamento para fundar la negativa al
envío de la correspondencia del interno. Por ejemplo, en cuanto a la referencia al "lenguaje
obsceno", no se advierte cuál sería el interés legítimamente del Estado para intervenir la
correspondencia privada del recluso a efectos de asegurarse que ésta guarde un lenguaje decoroso.
La prohibición que las misivas "hagan alusiones o emitan juicios con respecto al régimen interno o
al personal del Servicio Penitenciario Federal" no sólo carece de vinculación razonable con los
objetivos de seguridad y resocialización previstos en la ley penitenciaria, sino que además cercena
un medio idóneo tal vez el único con que cuentan los reclusos para hacer llegar al mundo exterior
denuncias o reflexiones sobre el ámbito carcelario, y aún, reclamar ayuda ante abusos de la
autoridad. La exigencia de que las cartas de los reclusos sólo aludan a asuntos estrictamente
particulares o de familia se funda en una concepción alienante, que niega al preso la facultad de
expresarse sobre temas sociales y políticos.”
“10. Que el propósito de readaptación social del penado, que debe estar en la base del
tratamiento carcelario y es expresamente predicado en el art. 1 LPN. se ve controvertido por
disposiciones y actos de autoridad como los que han dado lugar a esta causa, ya que censurar y
obstaculizar la comunicación del recluso con el exterior es un modo de distanciarlo del medio social
al que deberá reintegrarse tras el cumplimiento de la pena.”
“Al respecto, no es ocioso recordar las palabras del juez Thurgood Marshall con la
concurrencia del juez Brennan y los estudios en que se apoya, en el caso Procunier v. Martínez (416
U.S. 396, 426): "La correspondencia proporciona uno de los escasos vínculos que los detenidos
retienen con su comunidades o familias, vínculos esenciales para el éxito en su posterior retorno al
mundo exterior (véase e.g., National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals,
Correction, 67 68,... 1973). El juez Kaufman escribiendo para el Segundo Circuito, asentó dos
observaciones particularmente a propósito del reclamo de rehabilitación de beneficios en Sostre v.
Mc. Ginnis, 442 F.2d 178, 199 1971 (en pleno): `Las cartas mantienen al detenido en contacto con el
mundo exterior, ayudan a contener algo de lo mórbido y de la falta de esperanzas producidas por la
vida y aislamiento de la prisión, estimulan sus impulsos naturales y humanos, y por otra parte
pueden contribuir a mejorar las actitudes mentales y de reforma' y èl daño que la censura hace a
la rehabilitación no puede ser provechoso.”
“Los detenidos pierden contacto con el mundo exterior y se vuelven cautelosos en exponer
pensamientos o críticas de la prisión en sus cartas. El incremento de la alienación social que
produce este arbitrio ha sido considerado nocivo' (Singer, Censorship of Prisoners Mail and the
Constitution,...). La Corte agrega que hoy `la autoridad de las opiniones profesionales parece
indicar que la libertad de los presos para mantener correspondencia con externos contribuye más
que retarda los fines de la rehabilitación (diversos estudios han recomendado que las autoridades
tienen el derecho para inspeccionar el correo por motivos de contrabando pero no para leerlo'.
National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Corrections, Standard
2.17.,... 1973 ; ver California Board of Corrections, California Correctional System Study: Institutions
40, ... 1971 ; Center of Criminal Justice Boston University Law School, Modes Rules and Regulations
on Prisoners, Rights and Responsabilites, Standards IC 1C2,... 1973 ".”
“La contradicción entre el objetivo de readaptación social sostenido en la Ley Penitenciaria
argentina y la censura de la correspondencia induce a recordar que no le está permitido al
legislador obrar de modo que redunde en destrucción de lo mismo que ha querido amparar y
sostener (Alcorta, "Garantías Constitucionales", ps. 34 y 35; Alberdi, Juan B., "Organización de la
Confederación Argentina", p. 176 y art. 20 de su "Proyecto de Constitución", Fallos 117 432).”
“11. Que la seguridad de una prisión y la finalidad de impedir que desde su interior sean
conducidas actividades delictivas o planes de fuga, configuran propósitos incuestionables del
Estado. Pero esto no justifica la censura de la correspondencia de los internos, ya que éstos pueden
mantener, mediante el régimen de visitas, conversaciones privadas y "visitas íntimas periódicas"
(art. 497 CPr.Cr.) (9). Todo ello sin perjuicio de admitir que, en el caso particular en que hubiese
razones fundadas para temer que, a través de la correspondencia que emite, el penado pudiese
favorecer la comisión de actos ilícitos, las autoridades penitenciarias requieran en sede judicial la
intervención de dicha correspondencia (doctrina arts. 185, 234 y 235 CPr.Cr. y doctrina de Fallos 90
152; 171 366 [10]; 177 390 [11]).”
“12. Que de tales consideraciones se verifica en autos un supuesto en que la
reglamentación en que se fundan los cuestionados actos de la autoridad carcelaria ha violado la ley
y esa circunstancia la ha puesto en contradicción con las normas constitucionales citadas, pues
aquélla ha ido más allá de los límites trazados por la política legislativa y las características de la
materia (doctrina de Fallos 148 430 [12]; 237 636 [13], entre otros) quebrantando las garantías
constitucionales enunciadas, lo que obliga a esta Corte a su declaración de inconstitucionalidad
(arts. 18 , 19, 28 , 31 y 99 inc. 2 CN.).”

Reseñamos a continuación los artículos más importantes del reglamento de visitas
contenido en el Decreto 1136/97.
“Visitas. Normas Generales. Artículo 8º — Las visitas serán concedidas previo pedido o
conformidad expresa del interno, quien podrá en cualquier momento, bajo constancia escrita,
desistir de la visita solicitada o propuesta.”
“Artículo 9º — El Director dispondrá el programa de las distintas clases de visitas, en horario
diurno y en turnos distintos para hombres y mujeres, de acuerdo con las características y factores
climáticos y la estación del año.”
“Artículo 10. — Los días y horas destinados a las visitas deberán ser asignados
contemplando, en la mayor medida de lo posible, las circunstancias e intereses del interno y sus
visitantes.”
“Artículo 12. — Reunidos los requisitos exigidos en cada caso, según lo establecido en el
ANEXO "A", la Dirección procederá a expedir una tarjeta individual para acceder a la visita. En cada
oportunidad que el visitante concurra al establecimiento deberá acreditar su identidad y presentar
dicha tarjeta.”
“Artículo 13. — En los casos de pedido o de propuesta de visita de cónyuge, concubina,
concubinario, padres, hijos y hermanos, y hasta que se hayan reunido las comprobaciones de
identidad, parentesco y otros requisitos que correspondiere, el Director de considerar que el vinculo
invocado es cierto podrá extender una tarjeta provisional valida por DOS (2) meses a contar de la
fecha de su emisión. Dicho término podrá ser prorrogado por motivos fundados.”
“Artículo 14. — Cuando el visitante hubiere extraviado la documentación que
acredita su identidad o la misma se encontrare en trámite deberá presentar las constancias
expedidas por autoridad competente. En estos casos se otorgará una autorización
provisional valida por DOS (2) meses, prorrogable por motivos fundados.”
“Artículo 15. — Las visitas no se realizarán en el alojamiento del interno con
excepción de las instalaciones hospitalarias, de no mediar contraindicación médica.”
“Artículo 16. — El Director será responsable de adoptar las medidas necesarias para
que los locales y sectores destinados a las distintas clases de visitas se encuentren en
perfectas condiciones de orden e higiene.”
“Artículo 17. — El Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL
determinará la nómina de alimentos, ropas u otros objetos que el visitante podrá ingresar
para el interno, su modalidad de ingreso y la forma en que deban ser presentados para
facilitar su registro sin que sean dañados.”
“Artículo 18. — Corresponderá al Director dictar las instrucciones especiales que
surjan de las características del establecimiento a su cargo y de los internos que allí se
encuentren alojados.”
“Artículo 19. — El Director pondrá oportunamente en conocimiento de internos y de
visitantes, en forma clara y precisa, las normas que deberán respetar.”
“Artículo 20. — El visitante que portare vendajes, yeso, prótesis, ortesis o parches
terapéuticos deberá acreditar la correspondiente prescripción médica. En caso necesario el

Director podrá disponer que el Servicio Médico del establecimiento efectúe las verificaciones
pertinentes.”
“Artículo 23. — En los casos que el visitante no observare los deberes mencionados
en el artículo 22, el Director podrá proceder a advertirlo o a suspenderlo temporal o
definitivamente de acuerdo a la gravedad de la infracción, a las circunstancias de tiempo,
modo y lugar y a su reiteración.”
“Artículo 24. — Al primer incumplimiento de los deberes previstos en los incisos a), b),
c), d), e), f), g), h), i), j), k), l) y n) del artículo 22, el Director dispondrá una advertencia al
visitante. Esa advertencia estará a cargo de un Asistente Social, quien exhortará al visitante
a modificar su comportamiento y a considerar las consecuencias negativas del mismo. En el
caso de infracción del inciso m) del artículo 22, corresponderá la suspensión establecida en el
artículo 23.”
“Artículo 25. — El máximo de la suspensión temporal no superará el mes.”
"Artículo 26. — Corresponderá la suspensión definitiva en el caso de presunta
comisión de delito denunciado ante autoridad competente o cuando el visitante hubiera sido
suspendido tres veces en el lapso de SEIS (6) meses.”
“Artículo 27. — La decisión que adopte el Director será aplicada, previa tramitación
escrita. El procedimiento se iniciará mediante parte del personal o por denuncia de internos
o de terceros. Se notificará al visitante en forma inmediata, brindándosele la posibilidad de
presentar descargos dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas, vencido el cual el
Director resolverá dentro de las VEINTICUATRO (24) horas siguientes. Al ser notificado, se le
deberá informar que podrá recurrir ante el Juez de Ejecución o juez competente.”
“Visitas de Menores de Edad. Artículo 28. — El visitante menor de edad no emancipado
deberá contar con expresa autorización de la madre, del padre, del tutor o del Juez
competente para ingresar al establecimiento. A tal efecto la DIRECCION NACIONAL del
SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL confeccionará un formulario que debidamente
completado deberá presentarse con las firmas certificadas por autoridad competente.”
“Visitas de Familiares y Allegados. Clases. Artículo 30. — Las visitas de familiares o
allegados a los internos podrán ser: a) Ordinarias; b) Extraordinarias; c) de Consolidación
Familiar; d) Excepcionales; e) entre Internos.”
“Visitas ordinarias. Artículo 31. — El interno tiene derecho a recibir con regularidad
como visitas ordinarias, las de sus familiares y allegados, de acuerdo a lo dispuesto en esta
reglamentación.”
“Artículo 32. — El Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL
determinará la duración de la visita, en los casos no previstos en este Reglamento, y el
número máximo de visitantes que el interno puede recibir simultáneamente, según las
secciones o tipos de establecimientos de similares características. Corresponderá al Director
dictar las instrucciones a aplicarse en situaciones especiales.”
“Artículo 33. — La frecuencia de las visitas ordinarias y su duración, de acuerdo a la
conducta del penado o al comportamiento del procesado, serán fijadas en el Reglamento

Interno de cada establecimiento, según fueren su régimen, el nivel de seguridad y las
posibilidades de las instalaciones destinadas a ese efecto.”
“Con excepción de los internos que se encuentren incorporados a un régimen
terapéutico especializado en razón de su tratamiento la frecuencia de las visitas ordinarias
no podrá ser menor a UNA (1) visita semanal con una duración de DOS (2) horas.
“Artículo 34. — La acreditación de los vínculos familiares se efectuará con
intervención del Servicio Social del establecimiento con la documentación indicada en el
ANEXO "A" y supletoriamente con información sumaria judicial o administrativa.”
“Artículo 37. — No se autorizará la visita de: a) Novia, novio, concubina o
concubinario cuando la interna o el interno tuviese registrada a otra persona en el mismo
carácter; b) Concubina o concubinario cuando visite a otra interna o interno en tal carácter o
cuando la interna o el interno reciba la visita de su cónyuge.”
“Artículo 38. — La visita de ex-internos se autorizará cuando se tratare de: a)
Cónyuge; b) Concubina o concubinario; c) Parientes por consanguinidad en primer grado.
Otros casos podrán ser considerados por el Director, previo Informe del Servicio Social
cuando del mismo resulte que la visita puede ser favorable y compatible con el tratamiento
del interno.”
“Visitas Extraordinarias. Artículo 39. — Se considerarán visitas extraordinarias
aquellas que, pudiendo ser en principio ordinarias, por circunstancias atendibles de
distancia, salud o trabajo no pueden realizarse en las condiciones y oportunidad fijadas para
estas.”
“Artículo 40. — La persona que se encuentre autorizada a realizar visitas
extraordinarias, no podrá obtener simultáneamente visitas ordinarias con el mismo interno.”
“Artículo 41. — Las visitas extraordinarias por razones de distancia podrán
contemplar dos situaciones fácticas: a) Cuando la persona con derecho a visita ordinaria se
domicilie a más de CIEN (100) kilómetros y hasta TRESCIENTOS (300) kilómetros del
establecimiento que aloje al interno; b) Cuando el Interno este alojado en un establecimiento
a más de TRESCIENTOS (300) kilómetros del domicilio real de su cónyuge, hijos, padres,
hermanos, concubina o concubinario que tuvieren reconocido su derecho a visita ordinaria.
En ambos casos, el domicilio real se acreditará mediante el documento de identidad y, por
excepción fundada, por otro medio fehaciente.”
“Artículo 42. — Las visitas extraordinarias por distancia previstas en el Artículo 41 no
serán acumulables. Se realizarán durante CINCO (5) días consecutivos, cada TREINTA (30)
días, con una duración de TRES (3) horas diarias.”
“Si el visitante dejare transitoriamente de estar comprendido en los casos del Artículo
41 volverá a tener la posibilidad de gozar de visitas extraordinarias por distancia, luego de
transcurridos TREINTA (30) días de la última visita ordinaria.”
“Artículo 43. — En el caso previsto en el Artículo 41, inciso b), cuando el Servicio
Social constatare que los familiares comprendidos carecen de los medios económicos
indispensables para trasladarse al lugar en que se encuentre el interno, iniciará de inmediato
las gestiones destinadas a facilitar su traslado y estadía, pudiendo recurrirse al concurso de
otros organismos oficiales de nivel nacional, provincial o municipal, a los recursos de la

comunidad o a los organismos mencionados en el Artículo 168 de la LEY DE EJECUCION DE
LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Nº 24.660. Si se documentare que dichas gestiones
resultaren infructuosas, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 44, 45, 46 y 47.”
“Artículo 44. — Podrá disponerse el traslado del interno al establecimiento más
cercano al domicilio real de los familiares mencionados, mediando pedido o conformidad
expresa del interno cuando la solicitud fuera interpuesta por el visitante y siempre que el
interno reúna los siguientes requisitos: a) Estar alojado en un establecimiento que se
encuentre a más de TRESCIENTOS (300) kilómetros de la residencia de sus familiares; b)
Registrar una permanencia continuada en el establecimiento no inferior a SEIS (6) meses; c)
Poseer, en el último trimestre, conducta y concepto Bueno-cinco (5)-, como mínimo; d)
Contar con el dictamen favorable del Instituto de Clasificación.”
“Artículo 45. — La resolución será dictada por el Director General de Régimen
Correccional. Cuando la resolución fuere favorable en la misma se deberá determinar el
establecimiento que alojará transitoriamente al interno, por un plazo no mayor de VEINTE
(20) días y las medidas de seguridad que deberán tomarse durante el traslado. La visita,
durante dicho lapso, será de TRES (3) hora diarias, como máximo.”
“Artículo 46. — Si la resolución adoptada fuere negativa el pedido sólo podrá ser
reiterado luego de haber transcurrido SEIS (6) meses de su notificación.”
“Artículo 47. — La solicitud de esta visita extraordinaria por razón de distancia, sólo
podrá reiterarse luego de haber transcurrido UN (1) año desde el reintegro del interno al
establecimiento de origen.”
“Artículo 48. — Podrán concederse visitas extraordinarias por razones de salud
cuando quien tenga derecho a visita ordinaria, lo solicite por escrito y acompañe
certificación médica que acredite un impedimento psicofísico que requiera una modalidad
diferencial para su desarrollo.”
“Artículo 49. — Podrán concederse visitas extraordinarias por razones de trabajo
cuando se solicite por escrito y se acredite el impedimento invocado.”
“Artículo 50. — En los casos de los artículos 48 y 49 el Director recabará un informe del
Servicio Social y/o del Servicio Médico del establecimiento, según corresponda.”
“Visitas de consolidación familiar. Artículo 51. — Estas visitas tienen por finalidad
consolidar y fortalecer las relaciones del interno con sus familiares más directos. Podrán
comprender a quienes hayan acreditado su condición de: a) Cónyuge; b) Padres; c) Hijos; d)
Hermanos; e) Concubina o concubinario.”
“Artículo 52. — Estas visitas tendrán CUATRO (4) modalidades esenciales: a) Reunión
familiar en ocasión de fechas significativas para el interno o su familia; b) Visita individual
del hijo mayor de CATORCE (14) años y menor de DIECIOCHO (18) años a su padre o a su
madre; c) Visita individual del padre o madre o tutor al joven adulto de DIECIOCHO (18) a
VEINTIUN (21) años y a los comprendidos en el artículo 198 de la LEY DE EJECUCION DE LA
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Nº 24.660; y d) Visita de reunión conyugal.”
“Artículo 55. — Para el otorgamiento de las visitas de consolidación familiar previstas
en el artículo 52, incisos a), b) y c), previamente se deberá contar con el informe del Servicio
Social que acredite su conveniencia. En caso favorable, se acordará una visita UNA (1) vez
por mes, durante DOS (2) horas en cada una de las diferentes modalidades.”
“Artículo 56. — El interno que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar
los lazos familiares, podrá recibir la visita prevista en el artículo 52, inciso d), de su cónyuge
o a falta de este, de la persona con quien mantuviera vida marital al momento de la
detención, en la forma y modo que determina este Reglamento, resguardando la intimidad
de ambos y la tranquilidad del establecimiento. Asimismo, previo estudio e informe del
Servicio Social, se podrá autorizar esta modalidad de visita en el caso de una relación
afectiva iniciada con posterioridad a la detención, siempre que se acredite una vinculación
previa no inferior a los SEIS (6) meses.”
“Artículo 57. — La frecuencia de esta visita será quincenal con una duración máxima
de DOS (2) horas.”
“Artículo 58. — Las visitas de consolidación familiar mencionadas en el artículo 52
inciso d), que resulten extraordinarias por distancia, se realizarán durante CINCO (5) días
consecutivos cada TREINTA (30) días, con una extensión de TRES (3) horas diarias. Volverá a
tener la posibilidad de gozar de estas visitas luego de transcurridos TREINTA (30) días de
efectuada la última.”
“Artículo 59. — En todos los casos de solicitud de visita de reunión conyugal, y previo
al requerimiento de los informes previstos en el artículo 60, el interno y el visitante
propuesto serán fehacientemente notificados de que deberán prestar su consentimiento
para que el resultado de dichos informes sea puesto en conocimiento de la otra parte. En el
supuesto de negativa a prestarlo, esta circunstancia también se pondrá en conocimiento de
la otra parte.”
“Artículo 60. — Para acceder a la visita de reunión conyugal, y posteriormente por lo
menos cada SEIS (6) meses, se requerirá: a) Informe del Servicio Médico del establecimiento
sobre el estado de salud psicofísica del interno y si padece o no alguna enfermedad
infectocontagiosa, el que será puesto en conocimiento del interno. Si del informe surgiere la
existencia de una enfermedad infectocontagiosa, especialmente las de transmisión sexual, el
médico deberá informar al interno sobre el carácter de la misma, medios y formas de
transmitirla, dejándose constancia de ello; b) Informe médico sobre el estado de salud
psicofísica del visitante y si padece o no alguna enfermedad infectocontagiosa, el que será
entregado, en sobre cerrado, al Servicio Médico del establecimiento extendiéndose
constancia de ello. Si no mediare oposición del interno o de su visitante, el médico del
establecimiento, bajo constancia, pondrá en conocimiento de ambos dichos Informes.”
“Artículo 63. — El menor de edad no emancipado, sea visitante o visitado, deberá
contar además, con expresa autorización escrita de sus padres, tutor o, en su defecto, de
juez competente.”
“Artículo 64. — El pedido de visitas de reunión conyugal será presentado, por escrito,
por el Interno con identificación del visitante propuesto. Con tal solicitud se procederá a la
apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite: a) Verificación del vínculo
invocado; b) Conformidad por escrito del visitante propuesto, y además, si este fuera menor
no emancipado las de sus padres o tutores; c) Constancia de que se ha dado cumplimiento

con lo dispuesto en el artículo 59; d) Informes médicos del interno y del visitante, cuyos
resultados no obstarán la concesión de estas visitas. Reunidos estos requisitos el Director
concederá la visita de reunión conyugal solicitada notificando, bajo constancia, al interno y
al visitante su otorgamiento y lo dispuesto en los artículos 65 a 67.”
“Artículo 65. — La visita de reunión conyugal se efectuará en horario diurno, en el día
y hora que se indique y en los lugares determinados a este fin conforme lo dispuesto en el
artículo 9º. En ningún caso tendrá lugar en el alojamiento del interno.”
“Artículo 66. — El visitante proveerá la ropa de cama y los artículos de profilaxis e
higiene personal. El interno y su visita serán conjuntamente responsables del aseo del lugar
asignado.”
“Artículo 67. — No se permitirá el ingreso del exterior de alimentos ni bebidas.”
“Artículo 68. — No podrá recibir la visita de reunión conyugal el interno alojado en
establecimientos o secciones especiales de carácter asistencial, médico, psiquiátrico o en los
que se desarrollen regímenes terapéuticos especializados.”
“Visitas excepcionales. Artículo 69. — El interno que deba cumplir la sanción de
prohibición de recibir visita, o las de permanencia continua o discontinua en alojamiento
individual tiene derecho a recibir, en locutorio, UNA (1) sola visita durante DOS (2) horas, del
familiar directo o allegado, en caso de no contar con aquel, que bajo constancia indique al
ser notificado de la sanción impuesta. El Servicio Social, en tiempo oportuno, comunicará
fehacientemente al familiar o allegado la decisión del interno.”

“Visitas entre Internos. Artículo 70. — Los internos alojados en distintos
establecimientos del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL que disten entre si, no más de CIEN
(100) kilómetros, podrán visitase de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento.”
“Artículo 71. — El Director General de Régimen Correccional podrá autorizar la visita
entre internos cuando se tratare de: I. Cónyuge. II. Consanguíneos: a) Descendientes: Hijos;
b) Ascendientes: Padres; c) Colaterales: Hermanos. III. Concubina o concubinario.”
“Artículo 72. — La visita entre internos alojados en distintos establecimientos podrá
tener lugar UNA (1) vez cada QUINCE (15) días con una duración efectiva de TRES (3) horas.”
“Artículo 73. — Para acceder a estas visitas ambos internos deberán, como mínimo,
tener conducta buena si fueren condenados, o comportamiento bueno si fueren procesados,
y no registrar sanciones en el último trimestre. La pérdida de alguno de estos requisitos
determinará la suspensión de esta clase de visitas hasta su re adquisición.”
“Artículo 74. — El pedido de estas visitas será presentado por escrito por uno de los
interesados, procediéndose a la apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite:
a) Incorporación, respecto del interno peticionante, de su situación legal, verificación del
vinculo, antecedentes disciplinarios, conducta o comportamiento según corresponda e
informe del Servicio Social sobre la conveniencia de acceder a lo solicitado; b) Remisión del
expediente al establecimiento donde se encuentra alojado el otro interno para que este
manifieste expresamente su conformidad o disconformidad y agregación, en este último
caso, de los informes enumerados en el inciso a); c) Elevación de todo lo actuado a
consideración del Director General de Régimen Correccional. Si se accediere a lo peticionado,

la resolución determinará cual de los internos será trasladado y las pertinentes medidas de
seguridad; d) Comunicación inmediata de la resolución al juez de la causa, si se tratare de
procesados. Cuando no mediare su oposición se procederá a su cumplimiento.”
“Artículo 75. — La visita de reunión conyugal entre internos alocados en distintos
establecimientos deberá reunir los recaudos establecidos en los artículos 56, 65, 66, 67, 72 y
73 del presente Reglamento.”
“Artículo 76. — Para acceder a esta visita, y con una periodicidad de SEIS (6) meses,
se requerirá informe del Servicio Médico de los establecimientos donde se encuentren
alojados ambos internos que acredite su estado de salud psicofísica y que de acuerdo a los
exámenes practicados no padezcan ninguna enfermedad infectocontagiosa. Los informes
serán puestos en conocimiento de ambos internos por el médico del establecimiento en que
se encuentren alojados, dejándose constancia fehaciente de ello; debiendo dar cumplimiento
con lo dispuesto en los artículos 59 y 60. En dicha oportunidad el médico deberá brindar la
información y asesoramiento necesarios sobre toda medida médico-preventiva,
especialmente la referida a enfermedades de transmisión sexual.”
“Artículo 77. — El pedido de visita de reunión conyugal será presentado por escrito
por la interna o el interno con identificación del otro interno o interna propuesto. Con tal
solicitud se procederá a la apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite: a)
Verificación del vinculo invocado; b) Comprobación del requisito de conducta o
comportamiento de ambos internos; c) Constancia de que se ha dado cumplimiento con lo
dispuesto en el artículo 59; d) Conformidad por escrito del interno propuesto; e) Informes
médicos de ambos internos; f) Reunidos los informes se elevará el expediente a resolución
del Director General de Régimen Correccional. Si se accediere a lo peticionado la resolución
determinará cual de los internos será trasladado y las pertinentes medidas de seguridad; g)
La resolución dictada deberá comunicarse de inmediato al Juez de la causa cuando uno o
ambos internos fueren procesados. Si no mediare su oposición se procederá a notificársela a
los internos.”
“Artículo 78. — Ambos internos serán conjuntamente responsables del aseo del lugar
asignado, no permitiéndoseles el ingreso de alimentos, bebidas ni aparatos reproductores de
sonido.”
“Artículo 79. — El MINISTERIO DE JUSTICIA por intermedio de la SECRETARIA DE
POLITICA PENITENCIARIA Y DE READAPTACION SOCIAL adoptará las previsiones
correspondientes a fin de que cuando se proyecten los acuerdos con las provincias se
considere la factibilidad de incluir normas que permitan la visita interjurisdiccional de los
internos.”
“Visitas de Abogados Defensores, Apoderados y Curadores. Artículo 80. — En
ejercicio de su derecho de defensa, el interno podrá comunicarse libre y privadamente con su
o sus defensores, mediante entrevistas personales confidenciales.”
“Artículo 81. — El personal penitenciario dispensará al abogado en ejercicio de su
profesión, la consideración y respeto debidos a los magistrados según lo dispone la LEY Nº
23.187, artículo 5º.”

“Artículo 82. — Las entrevistas con los abogados defensores podrán mantenerse
durante todos los días de la semana, entre las OCHO (8) horas y las VEINTE (20) horas. Ello
no obstará a que, excepcionalmente el Director o quien se encuentre legalmente a cargo del
establecimiento, en caso de necesidad y urgencia pueda autorizar la visita, fuera del horario
fijado.”
“Artículo 83. — La entrevista de los abogados defensores con los internos se realizará
en el locutorio o lugar adecuado que determine la Dirección del establecimiento.”
“Artículo 84. — La entrevista del abogado defensor con el interno deberá ser
individual. Cuando el mismo abogado asuma la defensa de DOS (2) o más internos
involucrados en una misma causa y alojados en el mismo establecimiento podrá
entrevistarlos en forma conjunta en la medida en que lo permitan las instalaciones y no se
afecte la seguridad.”
“Artículo 85. — Los abogados defensores deberán acreditar su identidad y su
condición de tales con la certificación extendida por el juzgado a cuya disposición se
encuentra alojado el interno. En la certificación judicial deberá constar nombre del interno,
tipo y número de documento del profesional, tomo y folio de su matricula y número de la
causa en que interviene.”
“Artículo 86. — Al ingreso al establecimiento, el abogado defensor deberá hacer
entrega de su documento de identidad, el que será devuelto a su salida.”
“Artículo 87. — Previo a su ingreso al lugar asignado para la visita, el abogado
defensor deberá permitir la revisión de las pertenencias que lleve consigo, pudiendo ingresar
solo los elementos que se vinculen directamente con su misión. Si hubiere censores no
intensivos u otras técnicas no táctiles, deberá aceptar su empleo. El incumplimiento por
parte del abogado defensor de los deberes enunciados en el artículo 22, incisos a), b), f), g) y
h) del presente Reglamento, será comunicado inmediatamente al juez competente y al
Colegio de Abogados que corresponda.
“Artículo 88. — Cuando el interno no hubiere designado defensor, se autorizarán
hasta DOS (2) entrevistas personales previas con el o los abogados que indicare.”
“Artículo 89. — El interno deberá informar nombre, apellido y teléfono de su o sus
defensores, como así de todo cambio posterior.”
“Artículo 90. — Los apoderados y curadores del interno, para acceder a su visita,
deberán presentar su documento de identidad y acreditar el carácter invocado mediante la
presentación de copia autenticada del poder o resolución judicial en la que conste su
identificación.”
“Artículo 91. — La visita de apoderados y curadores tendrá lugar DOS (2) veces por
semana con una duración de DOS (2) horas cada una. En caso necesario el Director podrá
autorizar entrevistas adiciónales.”
“Artículo 92. — En cada establecimiento se habilitará un libro de visitas de abogados
defensores, apoderados y curadores destinado a registrar las entrevistas, en el que constará:
a) Fecha y horario de las visitas; b) Datos del abogado defensor, del apoderado o del
curador; c) Datos del interno.”

“Visitas de Profesionales de la Salud. Artículo 93. — Los profesionales de la salud
requeridos por el interno a sus expensas para su atención privada, deberán prestar
conformidad para la visita, en el expediente que se abrirá a tal efecto acreditando su
identidad y su condición de facultativo, haciendo constar su matricula profesional, su
domicilio y su teléfono. Previo a su aceptación, se le informarán los deberes y derechos de
los visitantes.”
“Artículo 94. — Previo a su ingreso al lugar asignado para la visita, el profesional
deberá permitir la revisión de las pertenencias que lleve consigo, pudiendo ingresar solo los
elementos que se vinculen a su misión. Si hubiere censores no intensivos u otras técnicas no
táctiles, deberá aceptar su empleo.”
“Artículo 95. — Esta visita deberá realizarse en las instalaciones del Servicio Médico,
en el día y el horario previamente establecidos por el Director. Si del examen médico surgiere
la necesidad de dispensar al interno alguna atención inmediata, lo informará, en el acto, al
médico del establecimiento. En caso de coincidir ambos profesionales, el visitante procederá,
en presencia del medico del establecimiento, a la administración de la terapéutica
aconsejada.”
“Artículo 96. — El profesional de la salud a su egreso dejará constancia del
diagnóstico y del tratamiento prescripto, si procediere, lo que se hará constar en la Historia
Clínica del interno. Los costos de dicho tratamiento estarán al exclusivo cargo del interno,
excepto cuando el tratamiento sea indispensable para el mantenimiento o la recuperación
de la salud, circunstancia que se constatará por el Servicio Médico del establecimiento.”

“Artículo 97. — Cualquier divergencia entre el Servicio Médico del establecimiento y
el profesional médico visitante, incluyendo la prolongación y periodicidad de los exámenes,
controles y visitas asistenciales, será elevada a consideración del juez competente.”
“Visita de Asistencia Espiritual. Artículo 98. — El interno tiene derecho a recibir
asistencia espiritual mediante la visita de miembros de la Iglesia Católica Apostólica
Romana, si esta fuere su religión, o de representantes del credo que profese, reconocido e
inscripto en el Registro Nacional de Cultos. Ninguna sanción disciplinaria podrá suspender el
ejercicio de este derecho.”
“Artículo 99. — Para acceder a la visita se deberá acreditar la identidad y el carácter
que se invoca mediante: a) Comprobante extendido por la correspondiente autoridad
eclesiástica para los miembros de la religión Católica Apostólica Romana; b) Comprobante
extendido por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y
CULTO para los representantes de otros credos.”
“Artículo 100. — Estas visitas tendrán una frecuencia semanal de DOS (2) horas de
duración.”
“Visitas de Representantes Diplomáticos y de Organismos Internacionales” ya las
reseñamos respecto del artículo anterior al que nos remitimos.
“Visitas de Estudio. Artículo 104. — Para obtener la autorización de visitas de
estudiantes terciarios o universitarios que cursen materias afines con la problemática
penitenciaria deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Solicitud del docente o del
encargado responsable del grupo con expresa indicación de la entidad u organismo al que
pertenece; b) Objeto de la visita; c) Proposición de días y horarios para la visita; d) Nómina
de visitantes con número de documento de identidad, el que deberá exhibirse al ingreso.”
“La solicitud deberá presentarse ante el Director del establecimiento con TREINTA
(30) días de, anticipación a la visita, la que será resuelta y notificada con SIETE (7) días
previos a dicha fecha.”
“Artículo 105. — A fin de resguardar la privacidad de la familia del interno y el
derecho de este a su intimidad e identidad y evitar la posible estigmatización, en ningún
caso se autorizarán entrevistas personales de estudiantes o profesionales, fuera de los
autorizados por este Reglamento y siempre que no se los exhiba públicamente o se publicite
su causa.”
“Cooperación de Voluntarios. Artículo 106. — La DIRECCION NACIONAL del SERVICIO
PENITENCIARIO FEDERAL promoverá la participación de cooperadores voluntarios para
desarrollar, de acuerdo al tipo de establecimiento y a la categoría de internos alojados,
actividades recreativas y culturales, utilizando todos los medios compatibles con el régimen
del establecimiento. El programa recreativo comprenderá prácticas deportivas,
preferentemente de equipo.”
“Artículo 107. — A los efectos del artículo anterior y ad referéndum de la SECRETARIA
DE POLITICA PENITENCIARIA Y DE READAPTACION SOCIAL, el Director Nacional del SERVICIO
PENITENCIARIO FEDERAL podrá celebrar convenios con universidades, institutos de
enseñanza de nivel terciario o instituciones científicas, culturales o deportivas, con
personería jurídica.”
“Visitas de Asistencia Social. Artículo 108. — El interno individualmente podrá recibir
la visita de personas, de miembros de organismos oficiales o privados que posean personería
jurídica con el objeto especifico de favorecer sus posibilidades de reinserción social,
contribuir al amparo de su familia o atender a las necesidades morales y materiales
especialmente cuando carezca de familiares o estos se encontraren imposibilitados de
visitarlo. Su acción, en todos los casos, será coordinada por el servicio social del
establecimiento.”
“Artículo 109. — Los miembros de los organismos oficiales deberán acreditar, en
cada caso, su identidad personal, su pertenencia al mismo y el motivo de su visita.”
“Artículo 110. — Las organizaciones privadas cuyo objeto social encuadre
específicamente en lo previsto en el artículo 108 deberán inscribirse en un registro que
llevará la SECRETARIA DE POLITICA PENITENCIARIA Y DE READAPTACION SOCIAL. A tales
efectos deberán presentar la solicitud correspondiente acompañando: a) Copia certificada
de sus estatutos y de la resolución que le acuerda la personería jurídica; b) Copia certificada
de la memoria y balance del último ejercicio; c) Nómina actualizada de sus autoridades
indicando sus documentos de identidad; d) Actividades que se proponen desarrollar con el
interno; e) Nómina de las personas propuestas para entrevistar al interno, con indicación de
sus datos personales y calificación profesional.”
“Artículo 111. — Cuando la solicitud fuere resuelta favorablemente, se concederá
una autorización provisional para operar en un lapso de UN (1) año. A su término, previo
informe fundado del Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL podrá
concederse la acreditación definitiva.”
“Comunicaciones Telefónicas. Artículo 128. — La frecuencia de las comunicaciones
telefónicas y su duración, de acuerdo a la conducta del penado y al comportamiento del
procesado, serán fijadas en el Reglamento Interno de cada establecimiento según fuere su
régimen, el nivel de seguridad y las posibilidades de sus instalaciones específicas. En su caso
regirá lo dispuesto en los artículos 54, inciso d); 59 y 62 del REGLAMENTO DE DISCIPLINA
PARA LOS INTERNOS.”
“Artículo 129. — Estas comunicaciones se efectuarán exclusivamente mediante los
teléfonos públicos habilitados en el establecimiento entre las OCHO (8) horas y las VEINTE
(20) horas. En todos los casos, el importe será satisfecho por el interno.”
“Artículo 130. — El Director dispondrá que en el uso del servicio telefónico gocen de
prioridad: a) El interno cuyos familiares residan en localidades alejadas del país o no puedan
desplazarse para visitarlo; b) El interno que deba comunicarse por asuntos importantes y
urgentes, debidamente justificados, con familiares, abogados u otros.”
“Artículo 131. — El Reglamento Interno de cada establecimiento y las instrucciones
dictadas por el Director fijarán las reglas que el interno deberá observar para y durante las
comunicaciones.”
“Correspondencia. Artículo 132. — El interno podrá recibir y expedir a su costo
correspondencia sin censura y sin límites en cuanto a la cantidad. Las únicas restricciones
serán las previstas en los artículos 54, inciso e); 55, segundo párrafo; 59 y 62 en función del
artículo 19 in fine del REGLAMENTO DE DISCIPLINA PARA LOS INTERNOS.”
“Artículo 133. — Toda correspondencia que expida el interno se depositará en sobre
cerrado donde conste el nombre y apellido del remitente.”
“La correspondencia que ingrese o salga del establecimiento será registrada en un libro
habilitado a tal fin, donde constará: a) Nombre, apellido y dirección del destinatario o
remitente; b) Fecha de envió o de recepción; c) Nombre, apellido y firma del interno.”
“Artículo 134. — La correspondencia que reciba o remita el interno deberá ser
distribuida o despachada inmediatamente en días hábiles y dentro del horario que
establezca el Reglamento Interno de cada establecimiento y las instrucciones dictadas por el
Director.”
“Artículo 135. — La correspondencia dirigida al interno deberá ser abierta por el
destinatario en presencia del funcionario, sin perjuicio de haberla sometido, con
anterioridad, a censores u otros medios eficaces para detectar la posible introducción de
objetos o sustancias no autorizadas.”
“Artículo 136. — Cuando el Interno haya afectado o intente alterar el orden y
seguridad del establecimiento o se sospeche fehacientemente que hubiera impartido o
recibido instrucciones para la comisión de delitos mediante la correspondencia, el Director
podrá suspenderla informándolo de inmediato al juez competente con remisión de las piezas
correspondientes.”
“Educación a Distancia. Artículo 137. — La correspondencia motivada por la
enseñanza a distancia se regirá por las normas que reglamenten el Capitulo VII de la LEY DE
EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Nº 24.660.”
“Recepción de Paquetes. Artículo 138. — El interno podrá recibir paquetes
conteniendo artículos de uso y consumo personal cuyo ingreso se encuentre autorizado. Las
únicas restricciones serán las previstas en los artículos 54, inciso c); 58, primer párrafo y 60
del REGLAMENTO DE DISCIPLINA PARA LOS INTERNOS. Los paquetes serán abiertos por el
personal encargado de esta tarea, en presencia del destinatario. Los artículos autorizados
les serán entregados bajo constancia de recepción suscripta por el interno.”
“Artículo 139. — El ingreso de paquetes, por cualquier vía, se registrará en el libro
correspondiente. Cuando la entrega fuese realizada por el remitente, los paquetes serán
abiertos en su presencia por el personal a cargo de esa tarea, haciéndole entrega del recibo
pertinente con detalle de su contenido.”
“Artículo 140. — El Director dispondrá los días y horas habilitados para que los
familiares o allegados ingresen los paquetes para el interno. En cada caso se deberá
identificar fehacientemente al portador de los mismos y a su destinatario.”
“Artículo 141. — Los artículos cuyo ingreso no este autorizado quedarán en depósito
hasta que sean retirados por persona autorizada por el interno o hasta su egreso.”
“Artículo 142. — Si el paquete tuviere alimentos perecederos no autorizados, el
interno será notificado a fin de que los haga retirar dentro del plazo perentorio que se fije.
Vencido dicho plazo, los alimentos serán considerados abandonados, procediéndose en la
forma dispuesta en el artículo 143, previa notificación al interno.”
“Artículo 143. — Si a su egreso el interno no retirará de inmediato los artículos de su
pertenencia existentes en depósito será intimado fehacientemente para que lo haga. Si no lo
hiciere dentro de los SESENTA (60) días de notificado; se los considerará abandonados. El
Director podrá disponer su uso interno y si ello no fuera posible serán destruidos,
documentándose el procedimiento mediante acta.”
ARTICULO 161. — Las comunicaciones orales o escritas previstas en el artículo 160, sólo
podrán ser suspendidas o restringidas transitoriamente, por resolución fundada del director del
establecimiento, quien de inmediato, lo comunicará al juez de ejecución o juez competente. El
interno será notificado de la suspensión o restricción transitoria de su derecho.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por la Ley de Ejecución de Pena de Brasil (art. 41.XV),
de Uruguay (art. 13) de España (LOGP, Art. 51.5), de Francia (CPP, Arts. D 414 y D 417), de Italia
(LEG, Art. 18), de Perú (CEP, Arts. 49 y 50) y de Ecuador (ANT, Arts. 63 y 64).
Los antecedentes, similitudes y divergencias en el derecho comparado son los mismos que
los señalados para el artículo anteriormente comentado.
Sobre esto ya reseñamos los informes de la Procuración Penitenciaria de la Nación y de
otros organismos para verificar las carencias en materia de acceso al derecho a las comunicaciones
y en lo que sigue de comentario nos ocuparemos de las visitas y correspondencias, por lo que nos
remitimos a esos lugares específicos en honor a la brevedad, como así también en materia de
interpretación en los organismos de los Sistemas de Protección Internacional y Regional, aplicables
al instituto en estudio
Si bien confrontando tales datos empíricos, parámetros constitucionales e internacionales,
opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, nos remitimos a todo lo dicho en el comentario al
artículo anterior por resultarle enteramente de aplicación, podemos agregar que el primer límite
que le impone la norma al Director al suspender o restringir las comunicaciones tiene que ver con
que no puede hacerlo de manera permanente o sine die, sino que sólo puede hacerlo
transitoriamente, lo cual obliga al Director a señalar expresamente en su resolución el tiempo
determinado de manera concreta por el cual el interno tendrá suspendido o restringido su
derecho, puesto que de otro modo se habilitará una discrecionalidad intolerable en términos de
arbitrariedad, e imposibilitará cualquier tipo de control del interno y su defensa y/o del Juez
competente, puesto que ninguno de ellos sabrá por cuánto tiempo estará suspendido o restringido
el derecho.
Ello se deriva del término “transitorio” que en el diccionario RAE, ya citado en varias
oportunidades aquí, significa en sus dos acepciones: “1. Adj. Pasajero, temporal. 2. Adj. Caduco,
perecedero, fugaz.”42 Ergo, la suspensión o restricción del derecho a la comunicación por vías
orales o escritas, para que cumpla con el requisito de transitoria, exigido expresamente en la
42
Diccionario de la lengua española, edición del tricentenario. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=aKn6kLx
norma en comentario, debe contener la indicación concreta del plazo por el cual se impone, con
fecha y hora de inicio y fin. Esta indeterminación y el espacio de arbitrariedad que posibilita ya
había merecido críticas en la discusión parlamentaria de la norma43 y que López y Machado
entienden que quedó solucionado con el Decreto 1136/97 y con el de sanciones disciplinarias
18/97 que regula expresamente el procedimiento disciplinar, marco en el cual se encuentra
prevista la notificación al interno, la indicación de plazo, la notificación inmediata al Juez y el
recurso a fin de su revisión. A lo que agregamos que ello soluciona las cosas en el mundo del deber
ser, más en el del ser no aporta demasiada claridad para restringir el grado de arbitrariedad que
posibilita y que los servicios penitenciarios aprovechan asiduamente, muestra de ello son los
procesos disciplinares de larga duración en el tiempo, sin cumplimiento de los plazos legales,
algunos de los cuales suelen terminar sin adoptar temperamento disciplinario, y algunos de sus
efectos pueden verse los informes anuales de la PPN y del SNEEP.
El segundo límite impuesto por la norma al habilitar la suspensión o la restricción, se obliga
al Director a fundamentar de manera suficiente la necesidad, adecuación al caso, utilidad,
pertinencia y suficiencia de optar por una o por otra medida, teniendo especialmente en cuenta
siempre el principio de última ratio que lo obligará a considerar en primer lugar siempre la
restricción y como última medida la suspensión del derecho, todo lo cual es válido como exigencia
también para la elección del tiempo por el cual se impondrá la medida.
Respecto de la inmediatez como concepto jurídico indefinido, entendemos que suele
generar problemas derivados de la interpretación laxa del concepto, asimilado a las posibilidades
43
Antecedentes Parlamentarios LL., año III, N° 9, p{ag. 66. Citado por López y Machado, ob.cit. pág. 385.
de la utilización de un tiempo prudencial para formalizar la comunicación al Juez competente, lo
cual suele derivar en cuestiones administrativas burocráticas estandarizadas que dan trámite a
estas cuestiones de manera similar a cualquiera de mero trámite sin urgencias, por lo cual se suele
tardar más tiempo que el comprendido en las restricciones impuestas (por ejemplo, se aísla
provisionalmente a internos por cuestiones disciplinares y se los priva de toda comunicación o se
las limita a un llamado diario, por un lapso de 3 días y se comunica al Juez a los 4 o 5 días o más) y
si a ello se suman los escasos recursos destinados para esos efectos, y sin tener en cuenta las
posibilidades de utilizar tecnologías actuales para las comunicaciones inmediatas, el panorama en
la práctica suele ser de grandes dilaciones que tornan en abstracto el control judicial efectivo
(materialmente posible y decisivo para la situación), oportuno (mientras sucede la limitación del
derecho) y pertinente (adecuado a lo que el caso demande para su control y decisión) sobre las
restricciones impuestas administrativamente sobre los derechos de los internos, quizá también de
manera estratégica (para disciplinar).
Según la expresión del término “de Inmediato” en el diccionario de la Real Academia
Española significa “Inmediatamente” y la definición para esta palabra es en sus dos acepciones “!.
Adv. Sin interposición de otra cosa. 2. Adv. Ahora, al punto, al instante.” 44 Por ende, el deber del
Director del establecimiento penal ante una restricción al derecho del interno sobre sus
comunicaciones orales y/o escritas, consiste en la comunicación al Juez de ejecución o competente
sin ninguna interposición de otro trámite, actuación o actividad de la índole que sea, y para ello
44
Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=Le5i92Y
debe maximizar la utilización de todas las tecnologías disponibles, por lo cual cualquier dilación,
sea cual sea el motivo, lo hace incurrir en incumplimiento de los deberes a su cargo.
Pero antes de la afectación al derecho, el artículo incluye una orden inevitable para el
Director, quien según la letra de la norma en comentario es el facultado para limitar el derecho, e
inescindible de cualquier decisión administrativa o jurisdiccional que produzca la limitación o
restricción de un derecho de una persona, mucho más como en el caso que se trata de personas a
disposición del Estado por encontrarse privadas de su libertad. Nos referimos a la exigencia legal
de que la decisión que suspenda o restrinja el derecho a la comunicación sea mediante resolución
fundada.
Esta obligación obliga a la fundamentación de esa orden particular obligatoria para los
administrados que configura toda resolución, y esa fundamentación debe contener todos los
requisitos necesarios para configurar una derivación razonada del derecho vigente, como ha
sostenido reiteradamente la CSJN en materia de arbitrariedad, a fin de poder sostener la validez de
una decisión administrativa o jurisdiccional.45
Pero en lo específicamente atinente a la exigencia de fundamentar las decisiones en el
ámbito del derecho al debido proceso adjetivo, podemos traer a colación lo siguiente de Ezequiel
Cassagne quien afirma que: “El principio del debido proceso adjetivo es una expresión de la
garantía de derecho de defensa consagrada en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, y de
45
Fallos 339:1448 ”Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la
causa Farifia Acosta, Jorge Darío s/abuso sexual (art. 119, primer párrafo)". CSJN 11/10/2016, con cita de Fallos
313:1223; 320:2089; 323:1449; 324:3612 y CSJ 83/2013 (49-A)/CS1 "Albarenque, Claudia Dario s/ causa n° 115.904",
resuelta el 19 de mayo de 2015.
la tutela judicial efectiva reconocida en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre
derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en los artículos 2, inc. 3, y 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece expresamente
nuestra propia carta fundamental (artículo 75, inciso 22)… El deber de emitir una decisión
administrativa fundada encuentra también su cimiento en la obligación de que todo acto contenga
una motivación, por medio de la cual se exprese en forma concreta las razones que llevan al órgano
administrativo a emitir dicho acto, sustentándose en los antecedentes de hecho y de derecho que le
sirvieron de causa. (3) En este entendimiento, una decisión que debe resolver una petición de un
particular deberá valorar — y expresar— como antecedentes los hechos y el derecho aplicable, así
como también las peticiones del © Thomson La Ley 2 administrado. Pero, como sostiene Coviello,
cuando se hace referencia al derecho a una decisión fundada, “con ello no es que sólo nos estamos
refiriendo a la motivación del acto administrativo como elemento esencial de él. Antes bien, ello
apunta a algo más elevado: la forma republicana de gobierno o sana democracia significa que los
poderes públicos — todos— deben dar razón de sus decisiones (4).”46
Y por último, entendemos que el mismo requisito de inmediatez del que hablamos antes es
exigido para la notificación del interno a quien se le suspenden o restringen sus comunicaciones,
debido que de no entenderse de ese modo el último párrafo del artículo en comentario, se habilita
una discrecionalidad sumamente peligrosa para el ámbito penitenciario, consistente en no contar
46
Cassagne, Ezequiel “El control de la inactividad formal de la administración”, p.1. Disponible en:
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/El_control_de_la_inactividad_formal_de_la_administracion.pdf
con ningún plazo para notificar al interno de la suspensión o restricción de un derecho que le
pertenece, lo cual puede obstaculizar todo tipo de ejercicio del derecho de defensa material,
incumplir con las formas sustanciales del debido proceso adjetivo administrativo obstaculizando la
posibilidad recursiva, e impedir materialmente la intervención del defensor del interno cuyos
derechos se limitan, todo lo cual, claramente dejaría en una situación de indefensión total, o al
menos oportuna si se entiende que la notificación puede hacerse durante o aún después del
cumplimiento de la medida tornándose abstracta cualquier tipo de articulación en su contra, lo
cual no puede ser suplido por el conocimiento por parte del Juez competente de la medida
impuesta, pues si bien es quien tiene el deber de realizar el control judicial en el ámbito de la
ejecución de la pena privativa de la libertad (Art. 3 de la LEP), de ningún modo puede ejercer el
derecho de defensa en juicio del condenado, ni en términos formales ni materiales, lo cual debe
ser siempre garantizado por mandato constitucional (Art. 18 CN) y legal (Art. 6 de la LEP)
ARTICULO 162. — El visitante deberá respetar las normas reglamentarias vigentes en la
institución, las indicaciones del personal y abstenerse de introducir o intentar ingresar elemento
alguno que no haya sido permitido y expresamente autorizado por el director. Si faltaren a esta
prescripción o se comprobare connivencia culpable con el interno, o no guardare la debida
compostura, su ingreso al establecimiento será suspendido, temporal o definitivamente, por
resolución del director, la que podrá recurrirse ante el juez de ejecución o el juez competente.

parlamentaria de la Ley 24660, se compone por el artículo 76 de la RPN y el artículo D 404 de la ley
de ejecución francesa.
los artículos 134 del Código de Ejecución Penal de Paraguay, 103 in fine y 108 de la Ley de Bolivia y
13 de la Ley Uruguaya, en el marco del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas de
los países de los cuales provienen las doctrinas y aportes teóricos, prácticos y jurisprudenciales que
Derecho Penal y del derecho de Ejecución Penal en particular, por ejemplo, la ley Española (Arts.
45/49) y la Ley Alemana (Art. 27), aunque en estos casos las restricciones a estos derechos no
están completamente derivadas a los reglamentos y tampoco están establecidas en una norma
genérica como en Argentina, sino en cada artículo sobre el final de su redacción se destaca el
modo en que puede restringirse o prohibirse sin desvirtuar el derecho.
Reglas Mandela.
“Regla 61”
“1. Se facilitarán a los reclusos oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para
recibir visitas de un asesor jurídico o proveedor de asistencia jurídica de su elección, entrevistarse
con él y consultarle sobre cualquier asunto jurídico, si demora, interferencia ni censura y en forma
plenamente confidencial, de conformidad con la legislación nacional aplicable. El personal
penitenciario podrá vigilar visualmente las consultas, pero no podrá escuchar la conversación. 2. Si
un recluso no habla el idioma local, la administración del establecimiento penitenciario le facilitará
el acceso a los servicios de un intérprete independiente y calificado.”
“Depósito de objetos pertenecientes a los reclusos.”
“Regla 67”
“1. Cuando el recluso ingrese en prisión, todo el dinero, los objetos de valor, la ropa y otros
efectos personales que el reglamento no le autorice a retener serán guardados en un lugar seguro.
Se hará un inventario de todo ello, que el recluso firmará. Se tomarán las medidas necesarias para
que dichas pertenencias se conserven en buen estado.”
“2. Los objetos y el dinero pertenecientes al recluso le serán devueltos en el momento de su
puesta en libertad, con excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los objetos que
haya remitido al exterior, con la debida autorización, y de la ropa cuya destrucción se haya
estimado necesaria por razones de higiene. El recluso firmará un recibo de los objetos y el dinero
restituidos.”
“3. El dinero o los objetos enviados al recluso desde el exterior serán sometidos a las mismas
reglas.”
“4. Si el recluso lleva consigo drogas o medicamentos en el momento de su ingreso, el
médico u otro profesional de la salud calificado decidirá el uso que se hará de ellos.”
“3. Los reclusos tendrán acceso a asistencia jurídica efectiva.”
“Regla 74”
“1. La administración penitenciaria seleccionará cuidadosamente al personal de todos los
grados, puesto que de la integridad, humanidad, aptitud personal y capacidad profesional de dicho
personal dependerá la buena dirección de los establecimientos penitenciarios.”
“2. La administración penitenciaria se esforzará constantemente por despertar y mantener,
en el espíritu del personal y en la opinión pública, la convicción de que la función penitenciaria
constituye un servicio social de gran importancia y, al efecto, utilizará todos los medios apropiados
para informar al público.”
“3. Para lograr los fines mencionados será indispensable que los miembros del personal
penitenciario sean profesionales contratados a tiempo completo con la condición de funcionarios
públicos y, por tanto, con la seguridad de que la estabilidad en su empleo dependerá únicamente
de su buena conducta, de la eficacia de su trabajo y de su aptitud física. La remuneración del
personal deberá ser suficiente para obtener y conservar los servicios de hombres y mujeres capaces.
Las prestaciones laborales y condiciones de servicio serán favorables, teniendo en cuenta el difícil
trabajo que desempeñan.”
“Regla 77”
“Todo el personal penitenciario deberá conducirse y cumplir sus funciones, en toda
circunstancia, de manera que su ejemplo inspire respeto y ejerza una influencia beneficiosa en los
reclusos.”
“Regla 88”
“1. En el tratamiento de los reclusos no se recalcará el hecho de su exclusión de la sociedad,
sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella. Con ese fin se buscará, en
lo posible, la cooperación de organismos de la comunidad que ayuden al personal del
establecimiento penitenciario en la tarea de reinsertar a los reclusos en la sociedad.”
“2. Cada establecimiento penitenciario contará con la colaboración de trabajadores sociales
encargados de mantener y mejorar las relaciones del recluso con su familia y con los organismos
sociales que puedan serle útiles. Se adoptarán medidas para proteger, en la medida en que ello sea
compatible con la ley y con la pena impuesta, los derechos relativos a los intereses civiles, la
seguridad social y otras prestaciones sociales de los reclusos.”
“Visitas: Principio 19: Toda persona detenida o presa tendrá el derecho de ser visitada, en
particular por sus familiares, y de tener correspondencia con ellos y tendrá oportunidad adecuada
de comunicarse con el mundo exterior, con sujeción a las condiciones y restricciones razonables
determinadas por ley o reglamentos dictados conforme a derecho.”
47
(Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988)
En relación a los deberes que surgen de la norma en comentario para las personas
visitantes de otras privadas de la libertad, entendemos que la norma de fondo es tan laxa que todo
lo esencial ha quedado derivado en la reglamentación y ni siquiera sólo en la reglamentación de la
norma de fondo, sino delegada al ámbito de discrecionalidad del Director del SPF, de los directores
de las unidades penitenciarias y hasta del personal que actúe en el momento de las visitas, por lo
cual, entendemos que deben maximizarse las posibilidades de reducción de la arbitrariedad que se
habilita, mediante diferentes mecanismos, como pueden ser la exigencia de comunicación previa y
detallada por escrito de manera concreta sobre todas las reglas aplicables a una visita, entrega de
productos o enseres, etcétera, como así también la protocolización de actuaciones para el caso de
que se presenten urgencias, imprevistos, incidentes, etcétera a fin de que los visitantes sepan
cómo actuar, cómo no hacerlo, qué conductas tomar ante cada caso, por ejemplo ante disturbios,
peleas, incendio u otro estrago que pueda producirse de manera imprevista, como así también
contar con recursos disponibles para resolver diferencias de criterios con los agentes del SPF,
actividades que puedan considerarse permitidas o sean limítrofes con las no permitidas.
Un recurso válido para el control oportuno debe ser la posibilidad de contacto inmediato
con el Juez de Ejecución o competente a fin de que controle judicialmente (Art. 3LEP) lo dispuesto
desde el SPF y pueda adecuar la situación a la normativa aplicable, más no establecer una mera
posibilidad recursiva, como lo hace el reglamento, sin siquiera indicar plazos, modalidades,
suspensión de las decisiones o no, y demás cuestiones esenciales en materia recursiva, pues puede
verse en la práctica un sin número de conflictos que casi nunca llegan a resolverse de modo
oportuno, puesto que, por ejemplo, quien viaja muchos kilómetros de distancia para visitar a un
ser querido privado de su libertad y al llegar le aducen que no puede ingresar por su vestimenta o
falta de algún trámite administrativo o documentación, o no le permiten ingresar los enseres que
lleva, o se los rompen o destrozan haciéndolos inutilizables, generalmente no cuenta con un
recurso efectivo e inmediato para revertir la situación, quedándole la mera queja posterior, o
reclamo ante la autoridad judicial que resulte competente, recibiendo tratamiento, abordaje y
resolución mucho tiempo después cuando ya la visita o la entrega de vestimenta o enseres fue
obstaculizada.
Otra posibilidad, quizá más concreta por la proximidad de sus oficinas a disposición, debería
ser la procuración penitenciaria de la nación, a la cual deberían poder acudir de inmediato los
familiares y los propios internos en pos de la salvaguarda de los derechos que venimos comentado,
aunque este organismo resulta aún embrionario en su posicionamiento en y ante el SPF, y las
respuestas suelen burocratizarse también al igual que en los poderes judiciales, por lo cual
tampoco se cuenta en todas las unidades con una capacidad de resolución oportuna de los
conflictos que se generan al momento de las visitas o presentación o retiro de encomiendas Otras
alternativas pueden ser el recurso jerárquico administrativo o la apelación directa al juez de
ejecución como marca el decreto reglamentario, con aplicación analógica del procedimiento de
apelación para cuando este recurso está previsto en el reglamento de disciplina para los internos
por resultar cuestiones equiparables, incluso la suspensión de visitas está prevista dentro de ese
régimen como sanción ante determinadas infracciones (Art. 19.d del Dec. 18/97).
Ahora bien, más allá de las alternativas propuestas y de las soluciones administrativas a
cargo del superior jerárquico al Director, como las soluciones judiciales a cargo del Juez de
Ejecución ante el recurso del visitante “sancionado” no podemos dejar de manifestar nuestro
desacuerdo con la conclusión de López y Machado de que la previsión del artículo 27 in fine del
reglamento que faculta al visitante a recurrir la suspensión de la visita, no sea aplicada porque el
interno ya cuenta con una posibilidad recursiva en el artículo 4, inc. a.48, puesto que el fin de la
dogmática penal debe ser el afianzamiento del estado constitucional de derecho y donde las
normas estipulan un derecho, la doctrina debe compatibilizarlo constitucionalmente con otras
normas a fin de demostrar su utilización, minimizar la posibilidad de arbitrariedad administrativa y
judicial mediante el aporte de definiciones y mecanismos precisos, y no como hacen los autores de
mención concluyendo en que se deje sin aplicación. Es más, el consejo debería ser de adecuación
normativa para su aclaración y definición de los pasos, modos, autoridades competentes, plazos,
etcétera para el recurso previsto de manera deficiente en favor de quien visita una cárcel.
Ahora como bien lo dispone el decreto reglamentario que a continuación transcribimos, el
mandato al visitante sobre que “deberá respetar las normas reglamentarias vigentes en la
institución” tiene como contrapartida previa la obligación de informarlas de manera completa y
precisa, y abstenerse de implementar cualquier modificación o diseñar normas nuevas sin que
puedan conocerlas antes quienes terminan siendo los destinatario de las posibles sanciones, todo
lo cual se deriva del más mínimo debido proceso adjetivo en el ámbito sancionatorio, sea
administrativo o judicial.
En lo que entendemos un exceso de laxitud en el ámbito de la habilitación de
discrecionalidad en manos del personal penitenciario al obligar al visitante a cumplir con “las
48
López y Machado, ob.cit. pág. 387.
indicaciones del personal”, como ya dijimos sería necesario reducir las arbitrariedades mediante
una precisión normativa más eficiente en términos de previsibilidad de las directivas y restricciones
posibles, y/o también asegurar sistemas de control externo al SPF (judicial y de la PPN), además de
exigir un mínimo de racionalidad y fundamentación como a cualquier acto de gobierno, por
mandato constitucional (Arts. 1, 18, 19 y 75.22 de la CN)
En cuanto al mandato que sigue a continuación, de “abstenerse de introducir o intentar
ingresar elemento alguno que no haya sido permitido y expresamente autorizado por el director”,
debemos hacer la misma reserva puesto que el espacio discrecional que se habilita muestra
claramente que en todo este capítulo se ha dado prioridad a la seguridad en el penal y a la
habilitación del mayor poder discrecional que se pudo en pos del control de todo lo que ingresa y
egresa a las unidades penitenciarias, por sobre los derechos de las personas privadas de su libertad
y de quienes los visitan. Pero además abre el arco necesario para la generación de grandes
espacios de corrupción con uno de los derechos más sensibles en el ámbito penitenciario como el
contacto de las personas privadas de la libertad con sus familias y seres queridos, espacio de
corrupción que en grandes niveles no es desaprovechado por el SPF, de lo cual da cuenta en cada
informe anual de la PPN49, pero que cualquiera que recorra mínimamente durante algún tiempo
las cárceles argentinas puede verificar de manera palmaria, como así también accediendo a las
historias narradas en las páginas que aglutinan a familiares de personas privadas de la libertad
como la ACiFaD (Asociación de Familiares de Detenidos en Cárceles Federales)50.
49
Ver informe de la PPN, año 2015, págs.. 401 y ss.
50
Cuyo blog es http://familiaresdedetenidos.blogspot.com.ar/
Por último, la precisión normativa derivada del principio de legalidad constitucional (Arts.
16 y 75.22CN, 9CADH y 14.1 del PIDCP) que venimos exigiendo, se completa con las posibilidades
sancionatorias a cargo del Director del penal en que sucedan los hechos, habilitando la norma a
que “Si faltaren a esta prescripción o se comprobare connivencia culpable con el interno, o no
guardare la debida compostura, su ingreso al establecimiento será suspendido, temporal o
definitivamente, por resolución del director, la que podrá recurrirse ante el juez de ejecución o el
juez competente.”
Puede verse muy claramente que la norma carece hasta de una mínima precisión y torna en
enteramente arbitraria y delegada a la mera subjetividad de quien aplique el reglamento la
resolución de la permisión, suspensión o restricción de los derechos comprendidos en este
capítulo, puesto que además de las pocas conductas transgresoras de la norma estipuladas
expresamente en ella y en el decreto reglamentario, habilita facultades restrictivas mediante la
utilización términos abiertos, ambiguos y anfibológicos como “guardare la debida compostura”,
que a modo de cláusula genérica permite su llenado con cualquier tipo de conducta que el
Director, por los motivos que sea, lícitos o ilícitos, entienda que debe limitar o restringir el derecho
en ciernes, como así tampoco precisa por cuánto tiempo puede suspenderse el ejercicio del
derecho, dotándolo así de una laxitud imposible de precisar de manera anticipada.
Por ende el visitante no sólo que no conoce con precisión lo que está permitido y lo que
está sancionado en el marco de las visitas, sino que tampoco siquiera puede conocer la magnitud
de la sanción que le pueden imponer para no permitir su visita, y por último, ni siquiera sabe a
ciencia cierta cuál es el modo que tiene para asegurar su derecho al doble conforme en esta
especie de “anormal” proceso administrativo sancionatorio que le reconoce un recurso ante el juez
de ejecución o competente pero no establece los medios, plazos, formas, etcétera para ello. Por lo
cual, ante las imprevisiones normativas, lo que sucede habitualmente es que se recurra al habeas
corpus, lo cual es quizá lo más adecuado para lograr un control oportuno y que pueda ser eficaz
sobre el derecho en juego, o se acuda posteriormente al juzgado de ejecución competente en la
pena del interno a ser visitado, pero ello ya no resuelve de modo oportuno la visita o entrega de
pertenencias que fuera obstaculizada o restringida.
Necesario nos es recordar una vez más, que “El trato punitivo para con los privados de la
libertad no reconoce las reglas del Estado de Derecho, sino que se rige con las reglas del Estado de
policía, privando a los presos de su condición de personas.”51, y muestra de ello son este tipo de
normas como la que comentamos, cuando lo adecuado a un pretendido estado constitucional de
derecho como el argentino implicaría que “…la tarea debería estar orientada a reconvertir el
espacio carcelario en un espacio donde exista el control del derecho. Es decir, dejar de lado esa
sujeción de tipo administrativo para lograr la revalorización de los derechos y el control del derecho
de ese ámbito. En definitiva, la construcción del ciudadano y la pugna por el respeto a todos sus
derechos fundamentales.”52
En esta lógica y en función del único fin jurídicamente legitimado de la pena privativa de la
libertad (reinserción social) es que deben entenderse las normas en comentario, para, desde esa
51
Zaffaroni, Eugenio, R., "El enemigo en el Derecho Penal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 12/13.
52
Cejas Meliare, Ariel y Lauro, Mariana Cecilia “Arbitrariedades del Reglamento de Modalidades Básicas de la
Ejecución a la luz de la ley 24660, p. 2. Thomson Reuters. Cita online: AP/DOC/3498/2012
óptica, reducir al mínimo posible el ámbito de arbitrariedad que se habilita y ampliar al máximo
posible las posibilidades de contacto de las personas privadas de su libertad con el mundo exterior
y fundamentalmente con sus familiares, allegados y asesores jurídicos y diplomáticos, teniendo
siempre en miras el fundamental aporte que ello significa al mantenimiento de la vinculación social
como así también desde allí poder trabajar en la reducción de los ámbitos vulnerables de los
seleccionados por el sistema penal en pos de la integración comunitaria de esos individuos
desplazados e incluidos en espacios de instituciones totales con reglas de una sociedad ficticia que
en nada o muy poco se parece al ámbito de la convivencia social a la cual deberán regresar con
aspiraciones personales de integración y desarrollo en algún momento de sus vidas, más allá o más
acá en el tiempo dependiendo de la duración de sus penas, pues el entendimiento y trabajo
constante desde esas lógicas permitirá la deconstrucción del derecho de policía, autoritario,
premial, verticalista, subterráneo y oscuro que impera en todo lo penitenciario, más allá de las
normas formales.
Como corolario diremos que en el ámbito interpretativo y de las prácticas en los contextos
en los cuales las normas en comentario pueden incidir, entendemos que debe privilegiar siempre
el fin expresado por el legislador en el artículo 5º del Decreto 1136/97, en cuanto pone en cabeza
de los agentes penitenciarios el deber de facilitar y estimular el contacto del interno con sus
familiares, y por ende, la obligación de no impedir u obstaculizar dicho contacto.

Además de los artículos ya reseñados en el comentario al artículo anterior resultan
aplicables aquí los siguientes artículos que, en lo esencial, reseñan los derechos y deberes
fundamentales a la hora del desarrollo de una visita, según lo prescribe el reglamente aplicable
(Decreto 1136/97).
“Derechos y Deberes de los Visitantes. Artículo 21. — El visitante tendrá derecho a: a)
Acceder a la visita sin otras limitaciones que las contenidas en este Reglamento, en el Reglamento
interno de cada establecimiento y en las instrucciones dictadas por el Director en su consecuencia;
b) Recibir información clara y precisa sobre los requisitos que debe cumplir para acceder a la visita,
las normas que deberá observar, la nómina de objetos y/o elementos que puede llevar al interno y
la forma en que estos deben ser presentados para facilitar su registro sin que sean dañados; c)
Peticionar ante el Director el ingreso de objetos y/o elementos no previstos en la nómina
autorizada en forma general; d) Solicitar se lo exceptúe de los procedimientos de registro personal,
sin que ello implique supresión del examen de visu de su persona y vestimenta, ni del empleo de
censores no intensivos u otras técnicas no táctiles apropiadas y eficaces. En tal supuesto la visita
sólo podrá ser realizada sin contacto con el interno, en locutorio o, si lo permiten las instalaciones
del establecimiento, en lugar acondicionado para ello; e) Recurrir ante el Director Nacional del
SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de notificadas las
resoluciones del Director del establecimiento que puedan afectar sus legítimos intereses.”
“Artículo 22. — Constituyen deberes del visitante: a) Respetar las normas contenidas en el
presente Reglamento, en el Reglamento Interno y en las instrucciones dictadas por el Director en su
consecuencia; b) Respetar el orden del establecimiento; c) Observar el horario fijado para su

ingreso y egreso; d) Presentarse sobrio, aseado y adecuadamente vestido; e) Presentar
documentación y suministrar información fidedignas para los trámites de visita; f) Abstenerse de
ingresar equipos móviles o elementos de comunicación personal o los destinados al
almacenamiento, captación o reproducción de imágenes, sonidos o textos; g) Abstenerse de
introducir o sacar objetos, elementos o sustancias no autorizados expresamente; h) Respetar la
prohibición de fumar en lugares no autorizados; i) Guardar corrección en el trato con el personal
penitenciario y con terceros; j) Resguardar las instalaciones y el mobiliario del establecimiento y
cualquier elemento provisto o facilitado para la visita; k) Acatar las directivas que el personal
imparta para el desarrollo de la visita; l) Mantener la higiene del sector destinado a la visita; m)
Respetar la seguridad del establecimiento y no realizar actos que puedan derivar en indisciplina,
evasión o fuga; n) Adecuar su comportamiento de manera que no ofenda al orden o a la moral
pública.”
Y por último, para el caso de que se trate de niñas/os y adolescentes el artículo 29 del
Decreto citado dispone que:
“Artículo 29. — La visita del menor se ajustará a las siguientes reglas: a) El menor de hasta
DOCE (12) años de edad sólo podrá ingresar acompañado por un familiar o persona designada por
su madre, padre o tutor. Esta visita se hará en días y horas especialmente habilitados para este tipo
de visitantes, y en un lugar que, en la medida de lo posible, evite al niño la vivencia del ámbito
carcelario; b) El menor entre DOCE (12) y DIECIOCHO (18) años de edad deberá ingresar con la
visita correspondiente a su sexo, acompañados por un familiar o una persona designada en forma
fehaciente por su madre, padre o tutor, o autorizada por juez competente; c) El menor entre
DIECIOCHO (18) y VEINTIUN (21) años de edad, podrá ingresar solo.”
Éste último inciso está claramente al margen de la CIDN (art. 1) y del Código civil y
Comercial de la Nación (Art. 25) que de manera conteste establecen la mayoría de edad a los 18
años, por lo cual la denominación de menor para quienes tienen entre 18 y 21 años va en contra de
la legislación de fondo y la convencional, ergo, debe ser declarada anticonvencional e
inconstitucional, o directamente desecharse y tenerse por no escrita y por ende, no puede
requerirse ningún requisito diferente al de las personas adultas.
ARTICULO 163. — El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, serán
registrados. El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona humana, será realizado o
dirigido, según el procedimiento previsto en los reglamentos por personal del mismo sexo del
visitante. El registro manual, en la medida de lo posible, será sustituido por sensores no
intensivos u otras técnicas no táctiles apropiadas y eficaces.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por lo siguientes: ONU-RM 37; CE-RM 37, CE_RPE 43.1,
leyes de ejecución de España art. 23, de Francia art. D406, de Italia art. 34 y del reglamento 69, y
de Ecuador art. 23.
los artículos 135 del Código de Ejecución Penal de Paraguay, 107 de la Ley de Bolivia y 13 de la Ley
Uruguaya, en el marco del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas de los países de
los cuales provienen las doctrinas y aportes teóricos, prácticos y jurisprudenciales que
Derecho Penal y del derecho de Ejecución Penal en particular, por ejemplo, la Ley Alemana (Arts.
24.3, 27).
En el informe anual 2015 de la Procuración Penitenciaria de La Nación que ya hemos citado
en otras oportunidades en este aporte, se describe a páginas 400/406 un relevamiento realizado
sobre las cárceles federales metropolitanas, en relación a las restricciones, impedimentos y demás
obstáculos en los registros a visitantes, que configuran reales vulneraciones a los derechos de
visitantes y visitados, como así también excesos rigurosos pero sistemáticos en los registros y
requisas a personas que visitan a quienes se encuentran privados de su libertad: “la experiencia
acumulada de la Procuración Penitenciaria de la Nación en sus inspecciones a centros de detención,
y particularmente en el monitoreo sobre el desarrollo de las jornadas de visitas, demuestra que no
prima la lógica de favorecer las relaciones familiares. Por el contrario, muy frecuentemente la
administración penitenciaria antepone criterios de seguridad en detrimento del derecho de las
personas presas a recibir visitas, o bien simplemente desatiende su obligación de allanar el camino
de los visitantes a fin de propiciar la continuidad de los vínculos. Como ejemplo de ello, pueden
mencionarse diferentes prácticas desplegadas regularmente por la administración penitenciaria:
procedimientos abusivos en el registro de los visitantes y de los paquetes que ingresan; solicitud de
excesivos e interminables requisitos y condiciones para autorizar su ingreso; falta de información
clara y precisa sobre las condiciones para el ingreso –acerca de la documentación a presentar, los
días y horarios de visitas, los productos permitidos, etc.–; y malas condiciones materiales de los
lugares destinados a la espera de los visitantes y de los salones en donde se mantienen las visitas.”
“Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza. En noviembre de 2015 se efectuó un nuevo
relevamiento sobre el ingreso de los visitantes al Complejo, esta vez en función de una medida de
fuerza y de reclamos efectuados por los detenidos de la Unidad Residencial III y del Centro
Universitario de Ezeiza por las demoras en el ingreso de los visitantes a los salones de visita. En esa
oportunidad se recibieron reclamos por parte de los visitantes respecto a las importantes dilaciones
registradas previo a su ingreso. Esta situación provoca que quienes acuden a visitar a una persona
detenida en el complejo, deban disponer de un día completo para ello.”
“Otra cuestión que volvió a constatarse es la falta de información que se brinda a los
visitantes acerca de qué productos se encuentran autorizados a ingresar y cuáles están prohibidos.
En tal sentido, los familiares y amigos consultados refirieron que ellos mismos circulan esta
información, aunque el criterio para el ingreso de la mercadería varía según los funcionarios de
turno. También señalaron que el personal rompe los alimentos al momento del control, y que son
revisados de manera inapropiada.”
“Acerca de las inspecciones corporales, se verificó un doble registro –a través del escáner y
manual–. Al respecto, los agentes de la División Control y Registro afirmaron que los equipos
electrónicos eran un “complemento” de los registros manuales, y que la Guía de detección de
trazas, aprobada y publicada en el Boletín Público Normativo Nº 269, indicaba que la sustitución de
los registros manuales por los electrónicos sería un proceso paulatino. De este modo, justificaron la
realización de requisas manuales tanto para las inspecciones corporales como de la mercadería.
Por otra parte, el día en que se efectuó el monitoreo no se encontraba operando el escáner
corporal, argumentado en un problema de software.”
“Un emergente del monitoreo ha sido el pésimo estado de limpieza de los baños ubicados
fuera del sector de ingreso destinados a ser utilizados por los visitantes mientras aguardan el inicio
de los controles –cabe destacar que la espera en este sector suele prolongarse por varias horas–.
Esto fue advertido a las autoridades, quienes señalaron que los detenidos limpian los baños por la
tarde, luego de que finaliza el horario de visita. Manifestaron que ellos mismos han solicitado en
varias oportunidades la contratación de un servicio de limpieza privado que se ocupe de esta
tarea.”
“Al mes siguiente se desarrolló una inspección de las habitaciones destinadas a las visitas
íntimas de la Unidad... Efectivamente se constató que las habitaciones se encontraban
deterioradas, principalmente en lo que respecta a las instalaciones sanitarias, hallándose la grifería
rota, los pisos inundados y las rejillas obstruidas con basura. También los colchones exhibían un
deplorable estado. Una de las habitaciones tampoco contaba con luz artificial, mientras el ingreso
de luz natural resultaba nulo. Respecto a la ventilación de estos espacios, debe recalcarse que se
trata de habitaciones ubicadas en el corredor de un salón de visitas sin salida al exterior. Solamente
cuentan con pequeñas aberturas en las puertas por lo que la circulación de aire natural es
prácticamente inexistente.”
“La problemática del mantenimiento de los sectores destinados a las visitas no resulta una
novedad. A principios del 2013 desde esta Procuración Penitenciaria ya se habían advertido
condiciones inapropiadas en estos espacios”
Si bien el informe continúa con otros complejos penitenciarios, las circunstancias
constatadas se replican por lo cual entendemos que es suficiente con esa referencia, resultando
generalizadas las constataciones también a las demás unidades penitenciarias federales del país.
aplicables al instituto en estudio
Convención Americana de Derechos Humanos
“Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal”
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.”
“2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.”
“3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.”
“6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados.”
Reglas Mandela
“Regla 60”
“1. Para que un visitante sea autorizado a entrar en un establecimiento penitenciario
deberá prestar su consentimiento a ser registrado. El visitante podrá retirar su consentimiento en
cualquier momento, en cuyo caso la administración penitenciaria le podrá denegar el acceso.”
“2. Los procedimientos de registro y entrada no podrán ser degradantes para los visitantes y
se regirán por principios cuando menos tan protectores como los que figuran en las reglas 50 a 52.
Se evitarán los registros de los orificios corporales y no se emplearán con niños.”
PRINCIPIOS Y BUENAS PRÁCTICAS SOBRE LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS PRIVADAS
DE LIBERTAD EN LAS AMÉRICAS53
“Principio XXI. Registros corporales, inspección de instalaciones y otras medidas”
“Los registros corporales, la inspección de instalaciones y las medidas de organización de los
lugares de privación de libertad, cuando sean procedentes de conformidad con la ley, deberán
obedecer a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.”
“Los registros corporales a las personas privadas de libertad y a los visitantes de los lugares
de privación de libertad se practicarán en condiciones sanitarias adecuadas, por personal calificado
del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad humana y con el respeto a los derechos
fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán medios alternativos que tomen en
consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros métodos apropiados.”
“Los registros intrusivos vaginales y anales serán prohibidos por la ley.”
53
Adoptados por la Comisión durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
“Las inspecciones o registros practicados al interior de las unidades e instalaciones de los
lugares de privación de libertad, deberán realizarse por autoridad competente, conforme a un
debido procedimiento y con respeto a los derechos de las personas privadas de libertad.”
Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2011.
“2. Trato humillante o denigrante hacia los familiares de los reclusos”
“587. Es frecuente que durante las visitas a centros de reclusión los familiares de los
detenidos, que por lo general son mujeres, niños y personas de edad avanzada, tengan que esperar
turno durante varias horas, muchas veces a la intemperie y cargando paquetes; someterse a
inspecciones rigurosas, tanto corporales, como de sus pertenencias, que en muchos casos tienen un
carácter denigrante; y en definitiva someterse a autoridades policiales o militares encargadas de la
seguridad externa de los centros penitenciarios, que por lo general no están debidamente
capacitadas para tratar a los visitantes; y que no actúan con sujeción a las autoridades civiles, sino
que responden únicamente a las cadenas de mando a las que pertenecen, lo que en los hechos crea
espacios para actuaciones arbitrarias y carentes de supervisión y determinación de
responsabilidades.”
“588. A este respecto, un problema ampliamente documentado, tanto por la CIDH, como
por los mecanismos de la ONU, es la práctica de realizar revisiones denigrantes a las mujeres que
acuden a las visitas, las cuales pueden incluir revisiones vaginales y anales. Así por ejemplo, en el
curso de su visita in loco a Perú de 1998 la CIDH informó, luego de visitar varias cárceles, que: [L]as
mujeres son sometidas generalmente a un chequeo denigrante, a través de una revisión vaginal,
que, por demás, se efectuaría con el mismo guante para todas las mujeres que acuden a cada uno
de los penales. Se agrega que las mujeres son luego obligadas a saltar, semidesnudas y en posición
de cuclillas, y que adicionalmente se les toca.”
“589. Esta práctica de los registros corporales e intrusivos denigrantes a mujeres y niñas que
acuden como visitantes a los centros penitenciarios también ha sido constatada por el Relator
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la CIDH de manera especial en sus
visitas de trabajo a Chile de 2008 y a El Salvador de 2010; así como por otros mecanismos de
Naciones Unidas, como el Subcomité de la ONU para la Prevención de la Tortura, en su misión a
México de 2008674, y el Relator Especial sobre la Tortura, en su visita a Brasil de 2000675. El uso
de este tipo de prácticas en Brasil también fue expuesto recientemente en el contexto de una
audiencia temática realizada en la sede de la Comisión Interamericana en marzo de 2010, durante
su 138º periodo de sesiones.”
“590. De acuerdo con los estándares fijados por la CIDH en los Principios y Buenas Prácticas
(Principio XXI), el empleo de registros corporales a las personas privadas de libertad y a sus
visitantes no deberán aplicarse de forma indiscriminada, sino que debe responder a criterios de
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Además, deben practicarse “en condiciones sanitarias
adecuadas, por personal calificado del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad
humana y con el respeto a los derechos fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán
medios alternativos que tomen en consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros
métodos apropiados”. En cambio, los registros intrusivos vaginales y anales serán prohibidos por la
ley.”
“591. La CIDH reitera que los Estados no sólo tienen la facultad, sino la obligación de
mantener la seguridad y el orden interno en las cárceles, lo que implica el adecuado control del
ingreso de efectos ilícitos como armas, drogas, licor, teléfonos celulares, entre otros. Sin embargo,
la implementación de estos esquemas de seguridad debe llevarse a cabo de forma tal que se
respeten los derechos fundamentales de los internos y sus familias. Es esencial que el personal de
custodia directa de los internos y de seguridad externa de los centros penitenciarios esté
capacitado para mantener un balance entre el cumplimiento de sus funciones de seguridad y el
trato digno hacia los visitantes.”
“592. Es importante que existan normas e indicaciones claras sobre el tipo de objetos cuyo
ingreso está permitido o prohibido, y que tales disposiciones puedan ser conocidas por los
familiares. Una buena práctica al respecto es colocar carteles o letreros en lugares visibles al
público. Lo importante en esta materia es fijar un régimen sin variaciones frecuentes, en el que
tales normas sean implementadas de manera consistente y organizada. De forma tal que se
reduzcan los espacios de arbitrariedad y se mantenga un clima de respeto recíproco entre las
autoridades y las visitas.”
“593. Por otro lado, en la práctica el trato denigrante o arbitrario por parte de las
autoridades hacia los familiares de los reclusos es un factor que incrementa sensiblemente los
niveles de tensión y estrés en la población reclusa, lo que eventualmente puede resultar en hechos
de violencia o en manifestaciones de protesta.”

En este artículo reina la generalidad como premisa, lo cual no sólo presenta problemas en
relación al principio de legalidad (Arts. 19 y 75.22CN, 9CADH) con el consiguiente mandato de
precisión en términos normativos (máxima taxatividad legal), que genera la obligación por parte
del legislador de ser lo más preciso posible en la utilización de las palabras y en la construcción de
un texto unívoco y claro para regular los derechos de las personas.
El enunciado inicial del artículo “El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad,
serán registrados.”. Es de una generalidad enorme, puesto que pone en la cúspide de las
cuestiones a analizar a la seguridad, en vez de a la integridad y humanidad de las personas a ser
registradas, pero si a ello se le suma que lo que sigue de la norma tampoco ofrece límites precisos,
sino otras generalidades a ser precisadas por reglamentos que nunca se dictaron, y teniendo en
cuenta que esta norma tiene su espacio de operación en el ámbito penitenciario, quizá uno de los
más amplificantes del poder punitivo sobre los derechos de las personas, la generalidad se vuelve
intolerable constitucional-convencionalmente.
Ahora bien, esto que venimos afirmando es lo que ha habilitado históricamente los
avasallamientos a los derechos y dignidad de las personas que visitan a las que están privadas de
su libertad, y la utilización arbitraria del poder a cargo de agentes penitenciarios que mediante el
desarrollo de prácticas sistemáticas y arbitrarias para el registro de personas y pertenencias que
ingresan a las unidades penitenciarias.
La Procuración Penitenciaria de la Nación en el proyecto de Ley que propone la
“MODIFICACIÓN DE LOS ARTS.70 Y 163 DE LA LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD N° 24.660. PROCEDIMIENTOS DE REGISTRO PERSONAL Y REQUISA DE INSTALACIONES”54,
da cuenta de lo siguiente, en la línea de lo que afirmamos:
“La Procuración Penitenciaria de la Nación considera que los registros de las personas
detenidas y sus visitantes son susceptibles de producir graves afectaciones de derechos y de la
dignidad humana, motivo por el cual requieren de una regulación con rango de Ley que establezca
los principios y garantías que deben regir la realización de dichos procedimientos. En el debate en la
Cámara de Senadores de la Nación en torno de la sanción de la Ley 24.660, el Senador Pedro
Guillermo Villarroel introdujo una disidencia parcial al dictamen de la Comisión de Asuntos Penales
y Regímenes Carcelarios (cfr. Diario de Sesiones, 19 de junio de 1996, p.3057). En ella, avanzó una
serie de observaciones al art.70 del cuerpo legal que fuera finalmente sancionado, que merecen la
pena ser reseñadas. En primer lugar, considera el legislador que la norma es “…demasiado genérica
e insuficiente, ya que delega en la reglamentación las condiciones de ejercicio de esa facultad.”
(Diario de Sesiones, p. 3058). En segundo lugar, el senador Villarroel advirtió la necesidad de que la
norma estableciera al menos “…las condiciones mínimas de ejercicio de la facultad, su motivación,
la necesidad de su limitación al objeto establecido, sus límites espaciales y temporales y la
autoridad competente para decidir su realización” a fin de impedir que las requisas se empleen
como forma de castigo u hostigamiento (Diarios de Sesiones, p. 3058). Así también la doctrina
especializada en la materia se pliega a la crítica planteada por el senador, afirmando que “…los
54
Disponible en:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/PROYECTO%20DE%20LEY%20PPN%20REGISTROS%20PERSONALES%20Y%20
REQUISA.pdfhttp://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/PROYECTO%20DE%20LEY%20PPN%20REGISTROS%20PERSONA
LES%20Y%20REQUISA.pdf
registros y las requisas de internos e instalaciones constituyen una de las cuestiones de mayor
dificultad que se presentan en el ámbito carcelario y que, por tal motivo, debió haber sido tratada
de un modo más pormenorizado y explícito” considerando “…un error que las condiciones de
cumplimiento para las tareas de registro y requisa queden supeditadas a ‘las garantías que
reglamentariamente se determinen’, ya que el ejercicio de dicha facultad por parte de la autoridad
penitenciaria debió haber sido expresamente regulado en la ley.” (LÓPEZ, Axel y MACHADO,
Ricardo, Análisis del Régimen de Ejecución Penal, Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2004, pp.
213/214. Resaltados nuestros). En lo que respecta al diferimiento de facultades de reglamentación
en materia de derechos fundamentales en el Poder Ejecutivo, señalado por la opinión en disidencia
del senador, que finalmente, por vía de delegación, le son conferidas a la autoridad penitenciaria,
resulta criticable desde el punto de vista del principio de legalidad y del principio republicano de
división de poderes. En este punto, además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
intérprete último de la Convención Americana de Derechos Humanos que posee jerarquía
constitucional por medio del art. 75 inc. 22 C.N, se ha pronunciado de modo concreto, sosteniendo
en la Opinión Consultiva 6/86 del 9/5/1986 que“(S)ólo la ley formal, entendida como lo ha hecho
esta Corte [norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,
según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado], tiene aptitud para
restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.” (consid. 35, O.C.- 6/86
del 9/5/1986, Corte I.D.H. El resaltado es nuestro.)”
“En este sentido, y teniendo en cuenta lo usual que ha devenido restringir derechos en
nombre del orden y la seguridad del establecimiento, el jurista cordobés José Daniel CESANO ha
señalado que “…resulta importante buscar criterios que permitan limitar la actividad legislativa y
reglamentaria en la medida en que, bajo la vaguedad y la imprecisión que subyacen a la invocación
de razones de orden y seguridad, o de que determinada restricción resulta inherente al sentido de
la condena, puedan afectarse derechos fundamentales de los internos.” (CESANO, José Daniel,
“Derechos fundamentales de los condenados a penas privativas de la libertad y restricciones legales
y reglamentarias: en busca de los límites del legislador y de la administración” en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2008, p. 287). Como regla general para evaluar la
legitimidad de una limitación de derechos por vía reglamentaria, el autor propone tener en miras el
principio que indica que no se puede, válidamente, a través de un decreto reglamentario, restringir
un derecho fundamental cuando la ley no lo ha hecho, como así tampoco puede la norma
reglamentaria intensificar aún más la limitación de un derecho que ya hubiera sido restringido por
una ley. Lamentablemente, en la actualidad, los procedimientos de registro corporal y de
instalaciones se encuentran regulados por normativas de inferior rango al decreto reglamentario –y
por tanto de legitimidad cuestionable-, que invocan razones de seguridad, y emanan de fuentes
diversas y hasta superpuestas en cuanto a las competencias, lo que redunda en una aplicación
confusa que deja abierta la puerta a la arbitrariedad y la desprotección de las personas a quienes
se les impone.”
“La primer norma es el “Reglamento General de Registro e Inspección”, aprobado con
carácter provisorio por Resolución N°1889 del 6 de noviembre de 2015, que deroga la “Guía de 4
Procedimientos de la Función Requisa”1. La Guía de Requisa de 1991 reguló durante 25 años lo
concerniente tanto a requisas de detenidos como de visitantes e instalaciones edilicias,

estableciendo registros físicos de las personas presas y sus visitantes muy invasivos y humillantes,
fundamentados en la necesidad de preservar la seguridad carcelaria frente a la posibilidad de
introducción y tenencia de elementos no permitidos a través de las visitas o de los propios
detenidos.”
“En el caso de los registros a visitantes, se prevé que se efectúe mediante equipos
electrónicos, y solo cuando no pueda ser llevado a cabo, se procederá a un registro personal previo
consentimiento del visitante. Dicho registro personal “no puede ser intrusivo ni recaer sobre
cavidades íntimas. En ningún caso se requerirá a la persona que se desprenda de la totalidad de su
vestimenta. Deberá siempre resguardarse el pudor, la dignidad e integridad sexual del visitante. El
registro vaginal y anal se encuentran prohibidos bajo cualquier circunstancia” (art. 9, inc.c). El
nuevo Reglamento constituye un avance en tanto prohíbe expresamente el registro de cavidades
íntimas en el caso de los visitantes, pero en cambio no lo impide tratándose de personas detenidas,
caso en el cual se habilita incluso la posibilidad de inspeccionar la zona genital y anal mediante la
técnica de “flexiones”.”
“Por otro lado, este nuevo Reglamento no deroga expresamente la Disposición N°221/06 de
la Subsecretaría de Asuntos Penitenciarios del 7/12/20062 , donde se establecieron criterios
respecto del registro corporal de visitantes femeninos a raíz de una resolución judicial que declaró
inconstitucional la “Guía de Procedimientos de la Función Requisa”.3 En dicha Disposición, tomando
como base los estándares fijados por el “Caso X e Y” de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, se estipula que los registros (1) serán realizados por profesionales de la salud del mismo
sexo que la visitante, que (2) las cavidades íntimas sólo podrán revisarse de visu, que (3) en caso de
negativa de la visitante a someterse al procedimiento podrá usufructuar la visita en locutorio sin
contacto físico y que (4) se comunicará al juez del cual dependa el interno la adopción de la medida.
La previsión de revisión de visu de las cavidades íntimas de las visitantes entra en contradicción con
el nuevo Reglamento de 2015 aprobado por la Dirección Nacional del SPF, de modo de nos
encontramos ante normativas superpuestas emanadas de autoridades diversas.”
“Por último, la Resolución N°829 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
del 17/6/20115 aprobó la “Guía de procedimientos para el uso de sistemas de detección de trazas
en establecimientos penitenciarios”, en la cual se reglamenta el procedimiento de registro para los
visitantes, los detenidos y sus pertenencias mediante la utilización de aparatos electrónicos no
invasivos de detección de estupefacientes, armas, explosivos y otros elementos cuya tenencia e
ingreso a la cárcel se encuentra prohibido. Frente a este yuxtapuesto y confuso panorama
normativo, se advierte como imperiosa la necesidad de estipular una previsión legal que evite que
los registros de detenidos, visitantes y sectores de alojamiento se transforme en un campo propicio
para el abuso de poder y la vulneración de derechos humanos en el contexto carcelario.”55
55
Ahora bien, para limitar ese marco de habilitación a la arbitrariedad y precisar las facultades restrictivas en el
contexto de las inspecciones y requisas, la PPN propone el siguiente texto normativo de fondo, que nos parece
necesario resaltar por su adecuación a los estándares internacionales:
“ARTICULO 1º. Sustitúyase el artículo 70 “Registro de internos y de instalaciones” de la ley 24.660 por los siguientes:
“Principios rectores de los procedimientos de registro personal de internos, visitantes, funcionarios y de requisa de las
instalaciones” Artículo 70.- 1. Los procedimientos de registro personal y requisa de instalaciones tendrán como objeto
la preservación de la vida, la seguridad y la integridad física de los detenidos y demás personas que concurran a
establecimientos penitenciarios. Se guiarán por los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, debiendo
respetar la dignidad humana. Los registros manuales serán sustituidos por procedimientos adecuados mediante
equipos tecnológicos. 2. En todo procedimiento de registro o inspección, debe guardarse siempre la debida
proporcionalidad entre la afectación a la intimidad y la finalidad perseguida con su realización, debiendo optarse
siempre por la modalidad que resulte menos gravosa. 3. Están prohibidos los registros táctiles y visuales de las
cavidades corporales íntimas, así como la obligación de realizar flexiones y cualquier otro procedimiento de registro
humillante o que pueda constituir un trato degradante. Artículo 70 bis.- Los registros de las personas detenidas se
regirán por los siguientes principios: 1. Deberán responder a motivos racionales y ser realizados en los supuestos y
circunstancias que reglamentariamente se determinen, evitando que puedan ser usados de forma discriminatoria o
como medios de intimidación o represalias. 2. Siempre que sea posible los registros manuales y aquellos que impliquen
que la persona detenida deba despojarse de su ropa, serán sustituidos por medios alternativos como escáneres y
detectores de metal. 3. Los registros corporales que conllevan la inspección visual del cuerpo desnudo de la persona
detenida serán excepcionales, únicamente para el caso que no exista otra alternativa posible para la detección de
elementos prohibidos o cuando los dispositivos técnicos arrojaren resultado positivo. 13 En dichas circunstancias, la
persona debe ser examinada por personal del mismo sexo y en un recinto que asegure su privacidad. Estos registros
deberán ser efectuados exponiendo una parte del cuerpo por vez, de manera que en ningún momento la persona
permanezca completamente desnuda frente al personal penitenciario. Se dispensará un trato especialmente
cuidadoso a las personas de edad avanzada, en estado de gravidez y a aquellas con alguna discapacidad. En el caso de
las personas LGBTI, se les brindará la posibilidad de elegir si quieren ser registradas por funcionarios de género
masculino o femenino. Bajo ninguna circunstancia podrán efectuarse registros corporales que conllevan la inspección
visual del cuerpo desnudo a niños menores de edad que vivan con sus madres en prisión. Artículo 70 ter.- El registro de
los familiares y otros visitantes de los internos que concurran a un establecimiento penitenciario se regirá por los
siguientes principios: 1. Se llevará a cabo mediante el uso de dispositivos tecnológicos. Ello también se aplicará a la
inspección de sus pertenencias personales y de los productos o mercaderías que ingrese al establecimiento para
consumo durante la visita o destinadas al detenido/a. 2. Si los dispositivos técnicos para la detección de elementos
prohibidos no se hallaren instalados en el establecimiento o circunstancialmente no se encontrasen en
funcionamiento, o para el supuesto de que el registro mediante los mismos arrojare resultado positivo, se podrá
efectuar un registro manual mediante palpado sobre prendas de vestir, siempre por personal del mismo sexo que la
persona requisada. En el caso de las personas LGBTI, se les brindará la posibilidad de elegir si quieren ser registradas
por funcionarios de género masculino o femenino. Bajo ninguna circunstancia se someterá a los niños menores de
edad que vayan a visitar a sus progenitores a un establecimiento penitenciario a registros corporales intrusivos o que
atenten contra su dignidad. 3. Debe hallarse siempre disponible para los visitantes la opción de retirarse del
procedimiento de registro o de mantener la visita en el locutorio cuando no deseen someterse al mismo. Artículo 70
quater.- Los funcionarios penitenciarios y otras personas que concurran a cumplir funciones a los establecimientos
penitenciarios serán registradas a su ingreso y egreso mediante el uso de aparatos tecnológicos. 14 Artículo 70
quinquies.- Las inspecciones o requisas de los lugares de alojamiento de los internos y de sus pertenencias dentro de
los establecimientos penitenciarios se regirán por los siguientes principios: 1. Los procedimientos de requisa de los
lugares de alojamiento podrán ser ordinarios o extraordinarios. Tendrán la consideración de ordinarios cuando
respondan a una planificación rutinaria de la autoridad penitenciaria, y serán considerados extraordinarios cuando se
realicen ante circunstancia excepcionales en los casos en que existiera un riesgo serio e inminente para la integridad
física de las personas o la seguridad del establecimiento penitenciario. 2. Los procedimientos de registro, requisa o
recuento serán planificados por la autoridad penitenciaria siguiendo criterios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad. No podrán ser efectuados en horario nocturno, salvo previa autorización judicial o en el caso de
requisas extraordinarias motivadas en el peligro inminente para la vida o integridad física de las personas. 3.
Reglamentariamente se establecerá la frecuencia máxima de requisas ordinarias de instalaciones o pertenencias
personales de los detenidos, según el tipo de establecimiento o sector (máxima, mediana o mínima seguridad). El
reglamento también dispondrá la autoridad competente para ordenar la realización de los registros y requisas, así
como el procedimiento a seguir y las constancias documentales que deberán labrarse. En el caso de los
establecimientos de mínima seguridad o sectores destinados a personas detenidas en período de prueba, se requerirá
autorización judicial para efectuar registros de la celda o pabellón de alojamiento. 4. Para el caso de ser necesaria la
Por su parte, el artículo vigente continúa expresando también de modo vago e impreciso
que “El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona humana, será realizado o dirigido,
según el procedimiento previsto en los reglamentos por personal del mismo sexo del visitante.”
De lo cual no sólo que no surgen expresamente cuáles son las prácticas permitidas y las que
vulneran la dignidad de la persona humana, sino que además hasta permite el registro invasivo de
una persona por otra de otro sexo, puesto que la cópula “o” es separativa y denota una opción
inspección de las instalaciones donde funcionan Centros Universitarios, se requerirá autorización para el ingreso a las
autoridades de la Universidad de la cual dependan los mismos. Las requisas se llevarán a cabo en presencia de
estudiantes universitarios, pudiendo también estar presente alguna autoridad universitaria. Estos principios sólo se
excepcionarán cuando exista una orden judicial o en caso de requisa extraordinaria motivada en peligro inminente
para la vida o integridad física de las personas. 5. Las requisas de pabellones que alojen niños no podrán ser realizadas
en presencia de éstos, quienes deberán ser previamente retirados del pabellón. 6. Las requisas ordinarias en los
dispositivos de Salud Mental penitenciarios se deberán realizar cuando se encuentre presente el equipo tratante de
profesionales, permitiendo su ingreso a las salas durante la realización de las mismas, con el objetivo de contener y
asistir a los pacientes allí internados. 15 7. Todos los procedimientos de inspección de instalaciones deberán ser
efectuados del modo menos invasivo posible, en presencia de los detenidos y cuidando de no dañar sus pertenencias
personales. 8. Reglamentariamente se establecerá el listado de los objetos, mercaderías y pertenencias que se
encuentran prohibidos dentro de los establecimientos penitenciarios y no son susceptibles de ser ingresados por los
detenidos o sus familiares. 9. Las requisas de instalaciones y los recuentos de población penal deberán ser grabados
mediante cámaras filmadoras fijas sin ángulos ciegos desde su inicio hasta su finalización, y conservados por el lapso
temporal y con los recaudos de seguridad que se establezcan reglamentariamente. 8. Cuando los procedimientos de
requisa de instalaciones o pertenencias de los detenidos persigan la búsqueda de elementos previamente
determinados en el marco de tareas de inteligencia, se recabará la autorización del juez competente. 10. En todo
cuanto sea asimilable y no se halle regulado, serán de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Penal
correspondiente, relativas a las formalidades para la consecución válida de procedimientos de registro, requisa o
inspección de personas, lugares o cosas y de secuestro de objetos. Artículo 70 sixties.- Cualquier situación anómala en
el uso de los aparatos electrónicos de inspección, así como la realización de registros manuales que impliquen desnudo
de las personas revisadas, y la realización de requisas extraordinarias de los lugares de alojamiento, deberán ser
autorizadas por el funcionario a cargo del establecimiento penitenciario mediante resolución fundada, quedar
asentadas en el libro de novedades correspondiente y ser notificadas dentro de las 12 horas al juez de turno y a los
organismos de control del sistema nacional de prevención de la tortura. ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase la redacción del
artículo 163 por la siguiente: Artículo 163: “El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, serán registrados.
El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona humana, será realizado según los principios rectores
previstos en los arts. 70 a 70 sixties de esta Ley”. 16 ARTÍCULO 3°.- El Poder Ejecutivo Nacional deberá dictar un
decreto reglamentario sobre los procedimientos de registro de personas y requisa de instalaciones dentro de los
establecimientos penitenciarios, que desarrolle estos principios rectores. ARTÍCULO 4°.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional.”
entre uno u otro supuesto a ambos lados de ella, por ende, la norma permitiría el registro de una
persona de un sexo a otra de uno distinto, siempre y cuando el procedimiento esté dirigido por
una de su propio sexo, lo cual ya supera todo límite de tolerancia en este ámbito de ambigüedad
normativa.
Este artículo entendido en forma restringida, de acuerdo al principio de máxima taxatividad
interpretativa, y en función del principio pro persona56, es decir, limitando el poder del Estado y
decidiendo en pos del derecho frente a ese poder, admitiría sólo una respuesta posible en relación
a las prácticas para los registros y requisas de personas y pertenencias, consistente en el respeto a
la dignidad humana siempre, por lo cual deberían siempre los agentes penitenciarios o auxiliares
optar por el medio menos invasivo posible, que claramente son los medios electrónicos o
escáneres, teniendo la obligación el Estado de que estén a disposición en todos los
establecimientos penitenciarios, con medidas de emergencia para el caso de falta o mal
funcionamiento, e intermedias para el caso de su inexistencia, estando prohibidas las medidas de
inspección corporales directas y físicas por su vulneración a la dignidad humana, no pudiendo
resultar en ningún caso la seguridad un presupuesto o motivo que pueda autorizar excepciones en
este contexto, pues además, el Estado tiene en su poder otras medidas de seguridad adentro de
los penales mucho más efectivas y menos invasivas pare prevenir el ingreso y egreso de elementos
no permitidos, que afecten la integridad física de presos y visitantes, etcétera.
56
Como mandan los artículos 18 y 75.22CN, y 29CADH, y los fallos “Arriola”, “F.A.L.” y “Acosta” entre otros de la CSJN
en materia de interpretación de normas para que resulten válidas.
Y esto que venimos diciendo se completa con el último párrafo del artículo que debe ser el
que impone los límites a los dos primeros “El registro manual, en la medida de lo posible, será
sustituido por sensores no intensivos u otras técnicas no táctiles apropiadas y eficaces.”.
Lo lapidario de este último párrafo es la expresión “en la medida de lo posible”, ahora bien,
si ese concepto se entiende en función de los principios de humanidad, pro persona y en función
de la obligación del Estado en materia de debida diligencia para prevenir la afectación de derechos
humanos, con más la obligación de respetar, garantizar, no vulnerar y sancionar las vulneraciones
de derechos fundamentales, el resultado no puede ser otro que la sustitución de los medios
intrusivos y/o táctiles por sensores o medios tecnológicos que dejen a salvo los derechos humanos
de los visitantes, contando el estado argentino con tecnologías disponibles para ello, ahora como la
norma habilita también otra interpretación, es esa la que prima en la práctica, como dicen López y
Machado, dando lugar a un sinnúmero de excusas a la administración para perpetuar el trato al
que históricamente han sido sometidos los visitantes.57
El Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, Dr. Javier De Luca, en su
dictamen ante un caso58 en que se discutían derechos en este contexto del que venimos hablando,
destacó lo siguiente:
“La cuestión bajo estudio ha sido abordada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CIDH) en su “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas
57
58
DICTAMEN Nº 10.838. Causa nº FTU 9277/2014/38/RH2, Sala II, Fiscalnet 51493/2014,
“GODOY, María Noelia s/ infracción ley 23.737.Disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/12/miscelaneas44619.pdf
de libertad” del 2011. Allí observó que un problema ampliamente documentado, tanto por la CIDH
como por los mecanismos de la ONU, es la práctica de realizar revisiones denigrantes a las mujeres
que acuden a las visitas, las cuales pueden incluir revisiones vaginales y anales. Al respecto, dijo que
“de acuerdo con los estándares fijados por la CIDH en los Principios y Buenas Prácticas (Principio
XXI), el empleo de registros corporales a las personas privadas de libertad y a sus visitantes no
deberán aplicarse en forma indiscriminada, sino que debe responder a criterios de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad. Además, deben practicarse „en condiciones sanitarias
adecuadas, por personal calificado del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad
humana y con el respeto a los derechos fundamentales. Para ello, los Estados Miembros utilizarán
medios alternativos que tomen en consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros
métodos apropiados‟. En cambio, los registros intrusivos vaginales y anales serán prohibidos por la
ley”1 (el subrayado me pertenece). En otras palabras, para la CIDH los registros vaginales no sólo
son inadmisibles sino que deben estar vedados por ley. El informe no admite excepciones. Su
contenido, ineludible para resolver el caso bajo estudio, ha sido ignorado por el Tribunal.”
“La tensión entre seguridad y dignidad, alegada por el Tribunal para legitimar aquella
práctica fue resuelta por la CIDH de la siguiente forma: “La CIDH reitera que los Estados no sólo
tienen la facultad, sino la obligación de mantener la seguridad y el orden interno en las cárceles, lo
que implica el adecuado control del ingreso de efectos ilícitos como armas, drogas, licor, teléfonos
celulares, entre otros. Sin embargo, la implementación de estos esquemas de seguridad debe
llevarse a cabo de forma tal que se respeten los derechos fundamentales de los internos y sus
familias. Es esencial que el personal de custodia directa de los internos y de seguridad externa de
los centros penitenciarios esté capacitado para mantener un balance entre el cumplimiento de sus
funciones de seguridad y el trato digno hacia los visitantes”2. Dicho de otra forma, aquella tensión
entre seguridad y dignidad no es tal, pues existen medios que permiten al Estado garantizar la
seguridad, sin afectar la dignidad de las visitas. Por lo tanto, la necesidad de evitar el ingreso de
material prohibido al establecimiento penitenciario no puede servir de pretexto para legitimar las
inspecciones vaginales.”
“Es más, el trato humillante hacia las visitas genera malestar entre los internos y ello puede
derivar en situaciones de violencia. De esa forma, una medida destinada a mantener la seguridad
termina conspirando contra ella. En este sentido, la CIDH ha señalado que en la práctica el trato
denigrante o arbitrario por parte de las autoridades hacia los familiares de los reclusos es un factor
que incrementa sensiblemente los niveles de tensión y estrés en la población reclusa, lo que
eventualmente puede resultar en hechos de violencia o en manifestaciones de protesta.”
“Recientemente, el “Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes” expresa que “los registros corporales, en particular los registros
invasivos y sin ropa, son una práctica común y pueden constituir malos tratos cuando se llevan a
cabo de manera desproporcionada, humillante o discriminatoria”.”
“También resulta pertinente citar la regla 54.6 de las “Reglas penitenciarias europeas”
adoptadas por el Concejo Europeo, la que establece que el personal penitenciario no puede realizar
ningún examen de las cavidades corporales. El argumento de que el Estado Argentino no se
encuentra en condición -entiéndase, económica- para implementar medios técnicos menos lesivos
no puede sostenerse a la luz de la jurisprudencia internacional, de aplicación obligatoria al caso. En

primer lugar debo observar que se trata de una mera conjetura de los magistrados ya que no
apoyan su afirmación en ningún dato objetivo. Además, en el precedente “Montero Aranguren y
otros (Retén de Catia) vs. Venezuela” la Corte IDH recordó que “los Estados no pueden alegar
dificultades económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los estándares
mínimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad inherente del ser humano”7.
Por esta razón, los supuestos gastos que irrogaría la implementación de los medios técnicos menos
lesivos tampoco pueden servir de excusa para incumplir con la obligación de garantizar el respeto
por la dignidad de las personas.”
“En estas condiciones, la cuestión en torno a la ausencia de orden judicial o falta de testigos
civiles pierde relevancia porque se trata de una práctica humillante y degradante, rechazada por la
comunidad internacional. Nótese que ninguna de las fuentes citadas distingue entre inspecciones
vaginales autorizadas por juez o practicadas sin autorización. La falta de autorización judicial sólo
contribuye a su irracionalidad.”
“Del mismo modo, carece de relevancia si el personal penitenciario actuó de buena fe al
descubrir el material estupefaciente a los efectos de legitimar el procedimiento, ya que estas
prácticas son inadmisibles con independencia de los fines perseguidos por quien las realiza. En otras
palabras, no se resuelve el problema con afirmar que los funcionarios actuaron de buena fe. Pero,
además, el argumento de que el descubrimiento del estupefaciente ha sido inevitable y que se trata
de prueba independiente es inadmisible en este caso no sólo desde el punto de vista estético, sino
también jurídico porque no hay nada de inevitable en la decisión de revisar la vagina de una visita,
del mismo modo en que no es inevitable buscar un automóvil en los cajones de un mueble. Ese
argumento no puede esgrimirse en un acto jurisdiccional. No existen inspecciones vaginales de
buena fe porque el derecho no las admite. Se confunde allí la vieja discusión sobre el fundamento
de la regla de exclusión: si es ética (como en Fallos 303:1938, “Montenegro” y voto disidente en el
precedente “United States v. Calandra”8 entre otros) o utilitario (“United States v. Leon”9 y
“Arizona v. Evans”10). Lo cierto es que el fin disuasorio sostenido por la doctrina utilitaria se aparta
de la protección constitucional de la intimidad, que no distingue finalidades. La crítica a esa
doctrina postula que el fundamento de la exclusión probatoria debe ser la de impedir que el Estado
se aproveche de un acto ilegal. El fundamento utilitario, suscripto por el voto mayoritario del fallo
recurrido, es incompatible con nuestro Estado constitucional de derecho: si el Estado se valiese de
intrusiones masivas a la intimidad y dignidad de todas las personas, por el sólo hecho de que los
funcionarios lo hacen de buena fe (se creen autorizados a hacerlo), instantáneamente se
descubrirían numerosos hechos delictivos. Pero, ante semejante panorama, el Estado ya no
cumpliría su función de garantizar derechos sino que se convertiría en la principal amenaza para el
bienestar de la población, con el pretexto de descubrir todos los delitos.”
“Por último, debo señalar que prácticas degradantes como las que sufrió la encausada
Godoy pueden desalentar las visitas a los internos, lo cual redunda en una restricción al régimen de
visitas y constituye un trato cruel respecto del interno y, por otro lado, es una fuente de corrupción
administrativa porque genera la ocasión para que las visitas o los internos deban ceder algo para
sortear su revisación denigrante. Al respecto, en numerosas ocasiones la Corte Interamericana dijo
que este tipo de restricciones constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en
sentido del artículo 5.2 de la Convención14. En particular, en el “Caso García Asto y Ramírez Rojas”
la Corte Interamericana sostuvo que la restricción de visitas de los familiares de los internos, así
como los tratos humillantes que recibía su familia al visitarle, constituyeron una vulneración de la
integridad psíquica y moral de éstos15. De lo reseñado se desprende que el Estado debe abstenerse
de toda práctica que dificulte o desaliente las visitas a los internos.”
“Por todo lo expuesto es preciso concluir que las inspecciones vaginales realizadas a las
visitas en los establecimientos penitenciarios son prácticas contrarias al derecho internacional de
los derechos humanos y, por lo tanto, antijurídicas. No pueden ser legitimadas bajo ninguna
circunstancia y el Estado debe proveer de medios tecnológicos que permitan cumplir con su
obligación de mantener la seguridad del establecimiento sin afectar la dignidad de las visitas.”
Entonces, como corolario de lo que hemos expuesto, entendemos que el único margen
para la compatibilización constitucional-convencional de la norma en comentario, puede realizarse
siguiendo los lineamientos que aquí hemos expresado, puesto que de otro modo, entendiendo que
en la tensión entre dignidad y seguridad, este segundo concepto puede legitimar el avasallamiento
del primero, tanto la norma como las prácticas consecuentes serán antijurídicas por contrarias al
derecho internacional de los derechos humanos.
Jurisprudencia.
En el ámbito jurisprudencial, sin dudas el caso “Arena”59 otorga el maco fundamental que
es necesario respetar en los contextos de visitas de personas no privadas de la libertad a personas
que sí lo están.
59
Visitas de familiares a detenidos. Revisiones vaginales. Derecho a la dignidad e integridad personal. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 38/96. CASO 10.506 ARGENTINA[1]. Rto. 15 de octubre de 1996.
Recordemos que los hechos eran los siguientes: “1) Que contra la resolución de la sala II de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por la que se hizo lugar a la
acción de amparo interpuesta por María Arena y se ordenó al Servicio Penitenciario Federal que
cesaran las inspecciones intrusivas respecto de su persona y de la de su hija, como requisito previo
a la visita del detenido Ernesto Lorenzo, alojado en la Unidad N° 1, se interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 72/80 por el Director del Servicio Penitenciario Federal, y de fs. 81/85 vta. por
el fiscal de Cámara, que fueron concedidos a fs. 96. 2) Que el fundamento de la acción de amparo
fue la exigencia, por el personal de la Unidad N° 1 de Caseros; de que tanto la demandante como su
hija de 14 años de edad, se sometiesen a inspección por el personal femenino de esa Unidad, como
condición previa a la visita de su esposo alojado en ella. Esto constituiría --según la recurrente-- una
vejación y violación a sus derechos elementales.”
Y que la CSJN al dictar su fallo el 21/11/1989 concluyó: “11) Que el examen de las medidas
adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal respecto de la accionante no autoriza a concluir que
aquéllas sean manifiestamente arbitrarias, en el sentido del art. 1° de la ley de amparo, toda vez
que no parece existir en la actualidad medios alternativos --por lo menos en lo que respecta a las
sustancias estupefacientes-- para detectar la presencia de objetos peligrosos en aquellos visitantes
que pretenden tener contacto físico con los internos. No desconoce el tribunal la fuerte intrusión
que las medidas impugnadas, reseñadas en el consid. 3° del presente, provocan en el derecho a la
intimidad de la actora, pero es precisamente el caso de autos en el cual resulta aplicable la doctrina
según la cual son legítimas las medidas fuertemente limitativas de la libertad individual cuando
aquéllas tienden a preservar un interés estatal vital --como lo es la preservación de la integridad

física de los internos-- y no parecen existir, por lo menos de lo que surge de las constancias de la
presente causa, vías alternativas menos restrictivas para satisfacer dicho interés estatal (ver, en tal
sentido, Tribe, "American Constitutional Law", cap. 15, 2ª edición).”
“12) Que la legitimación de la medida impugnada debe tener como lógica contrapartida el
derecho de la accionante a decidir libremente, en ocasión de efectuar la correspondiente visita, no
tener contacto físico directo con el interno Lorenzo, lo cual hará desaparecer, obviamente, la
facultad de las autoridades carcelarias de efectuar la inspección corporal cuestionada. Por ello, se
deja sin efecto la sentencia apelada”
Llegado el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe nº
38/96 Caso 10506 Argentina del 15/10/1996, sostuvo lo siguiente:
“51. El artículo 1.1. de la Convención requiere que los Estados partes respeten y garanticen
el pleno y libre ejercicio de todos los derechos reconocidos por la Convención. Esas obligaciones
limitan la autoridad del Estado para imponer restricciones sobre los derechos protegidos por la
Convención. La Corte Interamericana ha manifestado que: El ejercicio de la autoridad pública tiene
unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad
humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. [10] dispuesto en la Convención deben
cumplir con tres condiciones específicas. Una medida que de alguna manera afecte los derechos
protegidos por la Convención debe necesariamente: 1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para
la seguridad de todos y guardar relación con las demandas justas de una sociedad democrática; 3)
su aplicación se debe ceñir estrictamente a las circunstancias específicas enunciadas en el artículo
32.2, y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos. 1) la legalidad de la medida”
“61. La Corte Interamericana ha manifestado que: Por ello, dentro de las cuales, acaso la
más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder
Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución.[15]”
“62. Por lo tanto, cualquier acción que afecte los derechos básicos debe ser prescrita por
una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurídico interno. El
Gobierno la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de
manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un
conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona sostiene que las inspecciones vaginales de las personas que visitan las penitenciarías
argentinas están autorizadas por la ley y por los reglamentos internos.”
“66. La Comisión es consciente de que en todos los países existen reglamentos sobre el
tratamiento de prisioneros y detenidos, así como normas que rigen sus derechos a visitas en cuanto
a horario, lugar, forma, tipo de contacto, etc. También se reconoce que las requisas del cuerpo, y
algunas veces el examen físico intrusivo de los detenidos y prisioneros, podrían ser necesarios en
ciertos casos.”
“67. Sin embargo, este caso implica los derechos de los visitantes, cuyos derechos no se ven
limitados automáticamente por razón de su contacto con los internos.”
“68. La Comisión no cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el
ingreso a una penitenciaría. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de
requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisión quisiera subrayar que el visitante o miembro de la
familia que procure ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automáticamente en
sospechoso de un acto ilícito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza
grave para la seguridad. Aunque la medida en cuestión puede adoptarse excepcionalmente para
garantizar la seguridad en ciertos casos específicos, no puede sostenerse que su aplicación
sistemática a todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad pública.”
“3) razonabilidad y proporcionalidad de la medida.”
““70. La restricción a los derechos humanos debe ser proporcional al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. [18] Para justificar las restricciones de los
derechos personales de los visitantes no basta invocar razones de seguridad. Después de todo, se
trata de buscar un balance entre el interés legítimo de los familiares y de los presos de realizar
visitas sin restricciones arbitrarias o abusivas, y el interés público de garantizar la seguridad en las
penitenciarías.”
“71. La razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar únicamente
por la vía del examen de un caso específico. La Comisión opina que una inspección vaginal es
mucho más que una medida restrictiva en el sentido de que implica la invasión del cuerpo de la
mujer. Por tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de dicha
medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta más alta con respecto al interés de
realizar una inspección vaginal o cualquier tipo de requisa invasiva del cuerpo.”
“72. La Comisión estima que para establecer la legitimidad excepcional de una revisión o
inspección vaginal, en un caso en particular, es necesario que se cumplan cuatro condiciones: 1)
tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico; 2)
no debe existir alternativa alguna; 3) debería, en principio, ser autorizada por orden judicial; y “4)
debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud.”
a) necesidad absoluta 73. La Comisión opina que ese procedimiento no debe aplicarse a no
ser que sea absolutamente necesario para lograr el objetivo de seguridad en un caso en particular.
El requisito de necesidad significa que las inspecciones y revisiones de esta naturaleza se deben
realizar únicamente en casos específicos cuando existen razones para creer que hay un peligro real
para la seguridad o que la persona en cuestión puede estar transportando sustancias ilícitas.”
“b) no existencia de una opción alternativa. 74. La Comisión considera que la práctica de
realizar revisiones e inspecciones vaginales y la consecuente interferencia con el derecho de visita
no sólo deberá satisfacer un interés público imperativo, sino también deberá tener en cuenta que
"entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor
escala el derecho protegido". [19]”
“c) la existencia de una orden judicial. 81. Incluso asumiendo que no existiera un medio
menos invasivo, la Comisión opina que para realizar una inspección corporal intrusiva, que había
sido suspendida debido al peligro de infección del personal de la penitenciaría, es necesario que
haya una orden judicial. En principio, un juez debería evaluar la necesidad de llevar a cabo esas
inspecciones como requisito ineludible para una visita personal sin infringir la dignidad e integridad
personal del individuo. La Comisión considera que las excepciones a esta regla deberían estar
expresamente establecidas por ley.”
“100. Por lo tanto, la Comisión concluye que cuando las autoridades del Estado argentino
requirieron que la Sra. X y su hija se sometieran a inspecciones vaginales cada vez que deseaban
tener un contacto personal con el marido de la Sra. X, ejercieron una interferencia indebida en el
derecho a la familia de los peticionarios.”
“4. Derechos del niño: artículo 19”
“101. El artículo 19 dice: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. 102. Argentina
también ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que
dispone: Artículo 3”
“105. Por lo tanto, la Comisión concluye que cuando las autoridades de la penitenciaría
propusieron y realizaron inspecciones vaginales en la menor Y antes de que ella visitara
personalmente a su padre, el Estado argentino violó el artículo 19 de la Convención.”
La CorteIDH también se pronunció al respecto, por ejemplo, en el caso “Asunto del
Complejo Penitenciario de Curado respecto de Brasil”60 en el que recomendó al Estado de Brasil a
que: “…adopte medidas de corto plazo a efectos de: a)…b)…c)…d) asegurar las condiciones de
seguridad y respeto a la vida e integridad personal de todos los internos, funcionarios y visitantes
del Complejo de Curado, y e) eliminar la práctica de revisiones humillantes que afecten la intimidad
y la dignidad de los visitantes.”, por consideraciones similares a las que expusimos anteriormente.
Por su parte el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional –
Sala 5- del Poder Judicial de la Nación, en autos “Q. H., T. y otros sobre habeas corpus…” - I. 1/S.
60
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de mayo de 2014. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/pedrinhas_se_01.pdf
105 (CCC 56451/2015/CA1), el 2 de noviembre de 2015, sostuvo lo siguiente en el marco de un
habeas corpus de la Defensoría General de la Nación:
“Antecedentes del caso. A fs. 1/11 representantes de distintas comisiones de la Defensoría
General de la Nación interpusieron acción de habeas corpus colectivo, correctivo y preventivo a
favor de la totalidad de las personas de la comunidad “trans” (travesti, transexual, transgénero)
detenidas en la órbita del Servicio Penitenciario Federal, en virtud de que a partir de entrevistas
mantenidas con esa población surgió un relato conteste respecto al modo en que son examinadas y
requisadas al ingresar a la Alcaidía Penal Federal (Unidad 29) y al Centro de Detención Judicial
(Unidad 28) procedentes de otras unidades, cuando deben comparecer ante la autoridad judicial.
En líneas generales, expusieron que son objeto de exámenes corporales y requisas degradantes,
que comprometen distintos derechos de raigambre constitucional e internacional (derecho a la
integridad personal, a la dignidad, a no sufrir tratos crueles, inhumanos y degradantes, a la vida
privada, a la no discriminación, a ser oídos y al acceso a la justicia) verificándose a través de esas
prácticas una vulneración y restricción arbitraria de tales derechos, y por ende, un agravamiento
ilegítimo en las condiciones de detención. Concretamente, refirieron que los testimonios recabados
permitieron advertir que eran sometidas a desnudos íntegros o parciales por orden de agentes
penitenciarios del sexo masculino, en ocasiones sin presencia de personal médico o sanitario, que
en ciertas oportunidades podían llegar a participar hasta cuatro agentes y que siquiera se
realizaban a puertas cerradas, siendo usual que recibieran insultos, malos tratos verbales y
expresiones discriminatorias relacionadas con su identidad y expresión de género….el juez de la
instancia de origen resolvió hacer lugar a la acción de habeas corpus, ordenar la cesación
inmediata del acto lesivo, disponer una serie de medidas vinculadas con el ingreso para
comparendos judiciales de personas “trans”, extraer testimonios de estos actuados para investigar
la posible comisión de delitos de acción pública e imponer las costas al Servicio Penitenciario
Federal (fs. 68/78 vta.). Para así decidir, sostuvo que tras la realización de diversas medidas
ordenadas en autos y del testimonio de las internas, se corroboró la modalidad degradante a la que
-a su entender- son sometidas en cada ocasión en que resultan trasladadas a las Unidades 28 y 29
del S.P.F., y que aquélla constituye un supuesto de agravamiento ilegítimo de las condiciones en las
que se cumple su privación de la libertad. En base a ello, dispuso específicamente hacer saber al
Director del Servicio Penitenciario Federal que “deberán arbitrarse los medios necesarios para que,
en el caso de ingreso para comparendos judiciales de personas “trans” (transexuales, travestis o
transgénero) y -por razones estrictamente de seguridad penitenciaria y/o de los internos- resulte
necesario practicar requisas personales en forma invasiva, se adopten los siguientes recaudos: 1)
Que tales requisas sean practicadas exclusivamente por personal penitenciario profesional de la
salud -médico y/o sanitario-; 2) En casos de necesidad fundada, cuando sea necesario practicar un
registro táctil sobre los requisados, se haga sobre las prendas de vestir y prescindiendo de los
desnudos totales y parciales, previa consulta a la persona involucrada respecto de su preferencia
sobre la identidad de género de quien lo llevará a cabo, respetando en todo momento la intimidad
del requisado.- De igual manera, en situaciones en las cuales deba procederse al examen físico para
constatar lesiones en estos casos, deberá garantizarse: 1) La participación exclusiva de personal
médico o sanitario y sólo en la cantidad estrictamente necesaria para llevar a cabo la diligencia; 2)
La prohibición de desnudos íntegros y parciales; 3) La consulta a la persona involucrada respecto de

la preferencia sobre la identidad de género de la persona que hará el examen y; 4) La disposición en
el ámbito de la unidad penitenciaria de un espacio adecuado que resguarde la privacidad del acto
de requisa”
“III. Sobre el fondo del asunto. Los jueces Mirta López González y Ricardo Pinto dijeron:
Llegado el momento de abordar la cuestión traída a estudio del tribunal, y circunscriptos a los
agravios introducidos por la parte recurrente al momento de la interposición del recurso, se
advierte que a partir de la sanción del “Protocolo de Registro Corporal y Pertenencias de Personas
Trans en la Órbita del Servicio Penitenciario Federal Argentino” (en adelante “el Protocolo”),
aprobado como Anexo IV de la Resolución nro. 1721 de la Dirección Nacional del Servicio
Penitenciario Federal, de fecha 5 de octubre de 2015, gran parte de los agravios invocados por la
recurrente carecen de virtualidad a la actualidad, pues, el Protocolo ha modificado sustancialmente
la forma de proceder para el registro de personas trans que se encuentran dentro del ámbito del
S.P.F. En este aspecto, de su lectura se extrae la implementación de un procedimiento que
conforme surge de la redacción de los arts. 12 y 16 del anexo, se presenta en dos etapas
simultáneas: el visu corporal a cargo de personal médico, sin participación de personal de
seguridad -cfr. incisos a) y c) del art. 12- y la entrega al personal de seguridad de las prendas que la
interna lleva puestas para su control -inc. c) del mismo artículo-.”
“El propio Servicio Penitenciario informó en la audiencia que el objetivo de dichos exámenes
consiste en la constatación de que los internos que ingresan a una determinada unidad no posean
lesiones físicas que puedan poner en peligro su salud. Concretamente, al practicar el examen físico
sobre la persona, lo que se pretende es determinar si padece alguna lesión que pudo ser provocada
en el Complejo Penitenciario del que proviene o, incluso, si fue lesionado en el móvil de traslado. A
esos fines, profesionales de la salud examinan a la persona detenida, para lo cual se le exige que se
desnude. Respecto a esta cuestión corresponde efectuar las siguientes consideraciones. Nuestra
Constitución establece en su artículo 18 que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que
la autorice”. El ingreso de una persona en el ámbito carcelario no lo despoja de la protección de la
ley y, menos aún, de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de la misma jerarquía.
Ya el Máximo Tribunal, con cita en un precedente de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, señaló que “quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención
compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la
integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante,
toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas
que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción
especial de sujeción entre la persona privada de su libertad y el Estado, caracterizada por la
particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las
circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia
una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna” (CSJN,
“Gatica, Susana Mercedes c/ Provincia de Buenos Aires”, rta. 22/12/2009).”
“Y que es tal el respeto por la integridad de las personas privadas de su libertad que “la
Convención Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la

tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante
estados de emergencia. Agregó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que el
Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte
todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación positiva), en cumplimiento de su deber
general establecido en su artículo 1.1. de la Convención Americana” (considerandos 44 y 45 de la
causa “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, Fallos: 328:1146). Se trata en definitiva en el caso en
estudio de conciliar el derecho a la dignidad con aquellos aspectos necesarios para la seguridad
penitenciaria, de forma tal de que ninguno de ellos sea sacrificado en pos del otro. De este modo, al
igual que sucede con las requisas personales, el examen físico de las internas trans al momento de
su ingreso en las Unidades 28 y 29 del S.P.F. tiene entidad para comprometer la dignidad de su
persona si no se justifica la necesidad y razonabilidad de su realización. Sobre este aspecto, el
propio S.P.F. expuso que las internas son examinadas antes de egresar de su lugar de alojamiento,
razón por la cual no se advertiría en términos generales motivo alguno que conduzca a presumir en
abstracto la necesidad de una nueva revisación médica como regla al momento del ingreso de las
Unidades 28 y 29, siempre respecto de personas que provienen de unidades dependientes del S.P.F.
y que jamás salieron de la esfera de custodia de aquél.”
“Es que el mero hecho de exigirle a una persona privada de la libertad que se desnude frente
a otra -que por lógica se halla en situación de superioridad frente a aquélla- puede constituir la
lesión de derechos reconocidos en el plano constitucional e internacional; más aún, cuando afecta a
una población vulnerable y discriminada históricamente por su identidad de género.”

A propósito del tema, se sostuvo “Que resulta necesario recordar, a los fines de la solución
del caso, que un principio constitucional impone que las cárceles tengan como propósito
fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ellas, proscribiendo toda medida
“que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija” (art. 18 de
la Constitución Nacional)… Aunque la realidad se empeñe muchas veces en desmentirlo, cabe
destacar que la cláusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio de
los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están
cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia que se manifiesta
también en el respeto de sus vidas, salud, e integridad física y moral. La seguridad, como deber
primario del Estado, no sólo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la
delincuencia, sino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya
readaptación social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas
desviadas del control penitenciario” (CSJN, B. 142. XXIII, “Balbín, Rubén y otros c/ Provincia de
Buenos Aires”, rta. 19/10/1995).
“No podemos pasar por alto que la sanción de la ley 26.743 ha receptado el derecho que
tiene toda persona al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona
conforme a su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con ésta (artículo 1 de la ley 26.743,
sancionada el 9 de mayo de 2012).- Se debe tener en cuenta que las integrantes del grupo no deben
ser discriminadas en cuanto al trato y, específicamente, dada su identidad de género se requiere la
adopción de medidas que impliquen excepcionalidad en las injerencias sobre su privacidad,
interpretando esta situación como una discriminación positiva hacia ese grupo. En este marco, la
situación del grupo accionante requiere de una “acción afirmativa” para evitar su discriminación.
Este concepto fue analizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en los
precedentes “Gorbak, Erika” y “Grutter, Bárbara c. Bollinger, Lee y otros” (ver La Ley 2004-B, 282 y
2004-B, 283, respectivamente y Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y concordada”, Tercera edición ampliada y actualizada, La Ley, Bs. As., 2005, pág. 198,
199 y sgs.).
Así ha sostenido la doctrina que “La reforma constitucional de 1994 atribuyó al Congreso la
competencia para legislar medidas de acción positiva, a fin de garantizar la igualdad real de trato,
en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados. Por su parte, el art. 37 y la
cláusula segunda de la Constitución garantizaron las acciones positivas a favor de mujeres, en
materia electoral y partidaria asegurando, como mínimo, el mantenimiento de las ya establecidas
por ley. Las disposiciones constitucionales y legales referidas al llamado cupo integran un tipo de
las llamadas acciones afirmativas o de discriminación inversa o benigna en las que una categoría
sospechosa, en este caso fundada en el sexo, es empleada para superar una desigualdad cultural y
hasta tanto ésta se supere” (Gelli, op. cit., pág. 194 y 195).”
“La Corte americana utiliza la doctrina de las categorías sospechosas que son aquellas que
originan una discriminación perversa, fundada en la raza, el sexo o la nacionalidad. Ese tribunal
sometió a lo que llamó un escrutinio o control estricto (strict escrutinity) a esas categorías
sospechosas, exigiendo la existencia de un interés suficientemente probado -que no implique
persecución o antagonismo contra la clase cuestionada-, para sustentar la constitucionalidad de la
discriminación (cfr. “Gorbak, Erika”, La Ley 2004-B, 282).”

“Por su parte, en el fallo “Ortega, Daniel Héctor” del 15 de octubre de 2015, los Ministros de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación se remitieron al dictamen del Procurador General de la
Nación que explicó “…según lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es una
parte importante de la obligación internacional asumida para la eliminación de prácticas sociales
discriminatorias, como las que se expresan en la violencia de género, el asegurar que los
procedimientos en los que se ventilan ataques discriminatorios sean conducidos de modo que no se
socave la confianza de los miembros del grupo discriminado en la capacidad y disposición de las
autoridades de protegerlos de la amenaza de violencia discriminatoria (Corte IDG, ‘Caso González y
otras [‘Campo Algodonero’] vs. México’ cit., 293)”.”
“La consulta a la persona involucrada respecto de la preferencia sobre la identidad de
género de la persona que hará el examen. Dicho recaudo fue ordenado por el juez de grado en
ambos supuestos (requisas y exámenes físicos), siendo varios los instrumentos que han abordado
distintas posibilidades vinculadas con esta cuestión. Para comenzar, la resolución 1/08 “Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que “La vigilancia y custodia de las
mujeres privadas de libertad será ejercida exclusivamente por personal del sexo femenino, sin
perjuicio de que funcionarios con otras capacidades o de otras disciplinas, tales como médicos,
profesionales de enseñanza o personal administrativo, puedan ser del sexo masculino” (Principio
XX). Por su parte, en las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” se esboza que “La
vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarios femeninos. Sin embargo,
esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, especialmente los médicos y personal de
enseñanza, desempeñen sus funciones profesionales en establecimientos o secciones reservados
para mujeres” (Punto 53.1).
A su vez, las Reglas de Bangkok (A/Red/65/229 aprobada por la Asamblea General)
establecen que “Si una reclusa pide que la examine o la trate una médica o enfermera, se accederá
a esa petición en la medida de lo posible, excepto en las situaciones que requieran intervención
médica urgente. Si pese a lo solicitado por la reclusa, el reconocimiento es realizado por un médico,
deberá estar presente un miembro del personal penitenciario femenino” (Regla 10).”
“El Protocolo establece en su artículo 14 que “En todos los casos en la medida que resulte
factible se deberá implementar medios tecnológicos que puedan suplir la necesidad de realizar
registros corporales a las internas, como ser el uso de “scanner” o aparatos electrónicos que se
adecuen a los más altos estándares en materia de salud”.”
ARTICULO 164. — El interno tiene el derecho a estar informado de los sucesos de la vida
nacional e internacional, por los medios de comunicación social, publicaciones o emisiones
especiales permitidas.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por lo siguientes: Ley7 Penitenciaria Nacional art. 93,
ONU-RM 39, ANT-DNPC Art. 18.12, ANT-NAN Art. 81, y leyes de ejecución de Brasil Art. 41.XV, de
Francia Art. D 431 y D444, de Italia Art. 18, y de Ecuador Art. 85.

En la actualidad las similitudes con la legislación comparada se encuentran en el artículo
136 del Código de Ejecución Penal de Paraguay y 41 de la ley de ejecución de Brasil.
Reglas Mandela.
“Regla 63”
“Los reclusos tendrán oportunidad de informarse periódicamente de las noticias de
actualidad más importantes, sea mediante la lectura de diarios o revistas o de publicaciones
especiales del establecimiento penitenciario, sea mediante emisiones de radio, conferencias o
cualquier otro medio similar, autorizado o controlado por la administración del establecimiento
penitenciario.”
“Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión”61
“Principio 28”
“La persona detenida o presa tendrá derecho a obtener, dentro de los límites de los
recursos disponibles si se trata de fuentes públicas, cantidades razonables de materiales
61
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988.
62
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988
educacionales, culturales y de información, con sujeción a condiciones razonables que garanticen
la seguridad y el orden en el lugar de detención o prisión.”
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad
en las Américas.63
“Principio XVIII. Contacto con el mundo exterior”
“Las personas privadas de libertad tendrán derecho a… Tendrán derecho a estar informadas
sobre los acontecimientos del mundo exterior por los medios de comunicación social, y por
cualquier otra forma de comunicación con el exterior, de conformidad con la ley.”
Entendemos que el artículo en comentario debe interpretarse del modo más amplio posible
debido a que no señala limitaciones más que la permisión genérica en materia del derecho de
acceso a la información a fin de poder mantenerse conectado con la realidad del medio libre,
actualizado en cuanto a los sucesos que acontezcan en el país y en el mundo, puesto que no debe
entenderse a la cárcel como un aislamiento sino sólo como un medio de privación de la libertad
ambulatorio, por ende el derecho a estar informado debe ser garantizado por el Estado, y no
limitado más allá de las limitaciones impuestas por la legislación vigente de conformidad al artículo
13 de la CADH y 19.2 del PIDCP, en el sentido de que conserva pleno su derecho a buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, aún estando privado de su libertad.
Y esto tiene que ver no sólo con el entendimiento de que la pena privativa de la libertad no
debe traer como anexo la privación de otros derechos –al menos reducir ese impacto en la medida
63
Adoptados por la Comisión durante el 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
de lo posible-, sino con la conceptualización de los derechos en pos del fin resocializador de la pena
según los artículos 5.6CADH y 10.3PPIDCP, puesto que si se lo ve de esa manera, se concluirá
necesariamente que el mantenimiento del contacto con el exterior sumado a la recepción de
información de toda índole del ámbito libre, sea por los medios de comunicación televisivos,
radiales, digitales, etcétera, todo ello coadyuvará a reducir el aislamiento que supone la
prisionización y por ende también los efectos desocializantes propios de toda institución
totalizante.
Por tales razones, el acceso a la información debe ser facilitado, promovido y reforzado por
las instituciones penitenciarias, y no limitados como sucede a menudo en la realidad penitenciaria
vía reglamentaria. Por ejemplo, mediante imposiciones arbitrarias que limitan el ingreso y/o la
tenencia de artefactos que permiten recibir información desde el exterior (televisores, radios, etc.)
por motivos de seguridad, buena conducta u otros motivos que en nada deberían relacionarse con
el derecho en comentario, que en estas lógicas penitenciarias aparecen reducidos a dinámicas de
premios y castigos, sin anclar los fundamentos en los efectos desocializantes que producen.
En el trabajo “Derribando el autoestigma, medios de comunicación en la cárcel”64
CONTRERAS-PULIDO, P., MARTÍN-PENA, D. y AGUADED, I., al analizar el fenómeno en el marco
español, citan el prólogo de la la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria (LOGP) que nos
parece pertinente en relación a lo que venimos diciendo, dicen que: “En su Preámbulo, se recoge
un aspecto primordial que da fundamento a este trabajo: Al defender en primer término la
finalidad resocializadora de la pena, la Ley pretende significar que el penado no es un ser eliminado
64
CUADERNOS.INFO Nº 36 ISSN 0719-3661. Versión electrónica: ISSN 0719-367x. Disponible en:
http://www.cuadernos.info/index.php/CDI/article/view/708/565
de la sociedad, sino una persona que continúa formando parte de la misma, incluso como miembro
activo, si bien sometido a un particular régimen, motivado por el comportamiento antisocial
anterior de aquel y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para
ejercitar socialmente su libertad. (LOGP1/1979)” p. 16.
Y hablan de la “educomunicación” como un ejercicio de alfabetización, es decir como un
medio de educación más para el desarrollo individual del ser humano privado de su libertad con
fines a su participación activa en la sociedad de la que forma parte. Lo dicen del siguiente modo:
“En la perspectiva de la comunicación para el desarrollo, la comunicación alternativa o la
del cambio social (Freire, 1970; Kaplún, 1998; Gumucio-Dagron, 2010; Tufte, 2012), se entiende la
comunicación desde un prisma de participación, activismo, colectividad y desarrollo, todo lo cual
adquiere mayor sentido, sobre todo en la actualidad, si incluimos la mirada de la educomunicación.
Sin duda, que la ciudadanía sea partícipe, se apropie y empodere gracias a la construcción de
discursos a través de los medios, tendrá un mayor eco si se hace desde el conocimiento, desde un
ejercicio de alfabetización y desde la mirada crítica. Todo esto se logrará con una verdadera
vocación de educar en medios de comunicación para el cambio social.” P.17/18
Es más, alertan sobre la posibilidad no sólo de recibir información sino de generarla
mediante la creación de medios de comunicación en las prisiones: “La necesidad de alfabetizar hoy
día a la ciudadanía desde el punto de vista mediático (que incluye tanto medios de comunicación
tradicionales como las tecnologías de la información y la comunicación) se hace acuciante.
Organismos como la Unesco, la Comisión Europea o la ONU han promovido diferentes declara-
ciones3 y documentos para defender dicha alfabetización y alertar a los Estados a realizar
programas de alfabetización mediática tanto en entornos formales (escuelas) como no formales
(familia, centros cívicos, etcétera). En estas materias, Barranquero (2007, p. 17) aporta una serie de
premisas relativas a la educomunicación para el cambio social, las que también deberían marcar la
intencionalidad de proyectos como la creación de medios de comunicación en prisiones que aquí
exponemos. Entre ellas, destaca que lo importante de la experiencia no sea el producto final, sino el
camino que se realiza para conseguirlo, donde confluyen enormes posibilidades de desarrollo de
habilidades, de competencias, de construcción y de mejora que pueden ser planificadas de manera
transversal a lo largo del proceso. Esto es importante, pero no lo es menos el hecho de que sea el
propio colectivo necesitado de esos cambios el que protagonice dicha actividad. Así se favorece su
verdadero empoderamiento a través de la participación.” P. 18
Ceruti y Rodríguez dicen además que la censura previa de la lectura afecta la libertad de
conciencia en el marco del principio de reserva constitucional (Art. 19CN) y de ningún modo puede
tener relación con la pena en los términos del artículo 18 de la CN65.
Lo cierto es que el artículo consagra expresamente el derecho de acceso a la información
sin restricciones, y así debe ser interpretado en el marco del derecho fundamental reconocido en
las normas del máximo nivel jerárquico de nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual no debería
ser limitado por cuestiones reglamentarias, teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad en
referencias a los límites constitucionales del facultado a reglamentar, al momento de disponer
mecanismos y actividades en general que puedan limitar, restringir o directamente obstaculizar el
65
Ceruti, Raúl A. y Rodríguez, Guillermina B. “Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad”. Ley 24660 comentada y
anotada. Ediciones La Rocca. Bs.As. 1998, pág. 207/8
acceso a un derecho. Aunque en el mundo del ser penitenciario, sabemos que ello sucede
sistemáticamente mediante las reglamentaciones de las unidades penitenciarias que, por ejemplo,
impiden la tenencia de artefactos electrodomésticos a los internos que no poseen puntaje de
conducta bueno como mínimo en los términos del artículo 120 del Decreto 1136/97, norma que
claramente y de manera flagrante excede las potestades reglamentarias en esta materia por
imponer restricciones al acceso al derecho que ampliamente reconoce el artículo 164LEP que
comentamos, incluyendo restricciones atinentes a la conducta y comportamiento bueno como
mínimo, lo que traducido en términos de puntaje alfanumérico, conforme al artículo 51 del Dec.
396/99 implica contar con Conducta 5 como mínimo, lo cual deja de nuevo a la arbitrariedad
administrativa penitenciaria la restricción o el directo impedimento de acceso a un derecho
humano básico de las personas privadas de la libertad, que en pos de la disciplina (valor sublime en
la dinámica penitenciaria) puede ser coartado y/o limitado, lo cual en clave convencional-
constitucional no pude ser de ningún modo así, sino todo lo contrario.
Es más, en la práctica penitenciaria de las unidades del SPF, es común encontrar
modalidades que exigen puntaje ejemplar de conducta (10) y concepto bueno (5) como mínimo,
para acceder a la utilización particular de aparatos electrodomésticos de información y
entretenimiento (televisores y radiograbadores por ejemplo), fundamentadas tales restricciones
en la consideración de alicientes para el avance de los internos en el sistema de progresividad,
pese a que no estén previstos en ninguna norma jurídica, con el doble discurso de presentar tales
restricciones totalmente ilegales y al margen hasta de la reglamentación vigente, en que ello
puede configurar un aliciente para el interno a fin de adecuar su conducta y cumplimiento de

objetivos penitenciarios a fin de obtener la posibilidad de acceso a radiograbadores o televisores
para uso particular.66
Decreto 1136/97. Reglamentación del Capítulo XI "Relaciones Familiares y Sociales"
(Artículos 158 a 167) y disposiciones vinculadas. Reglamento de Comunicaciones de los Internos.
Bs. As., 30/10/97
“Acceso a los Medios de Comunicación Social”
“Artículo 118. — El interno tiene derecho a estar informado de los sucesos de la vida
nacional e internacional por los medios de comunicación social, publicaciones o emisiones internas.
En consecuencia, podrá adquirir a su costa o recibir diarios, periódicos, revistas y libros de libre
circulación en el país.”
“Artículo 119. — El Director, de acuerdo a las características del establecimiento y a los
intereses de sus alojados, fijará los días y horas en que el interno pueda acceder a las emisiones de
radio y televisión, a volumen moderado para no interferir con otras actividades o perturbar la
tranquilidad.”
“Las limitaciones que se fijen no responderán al ejercicio de censura, sino a razones de adecuada
convivencia.”
66
En la U.4 del SPF con asiento en la provincia de La Pampa ello fue informado por escrito así al Juzgado de Ejecución
Penal Nº 1 en autos “Roldán, Jonathan Eliazar s /ejecución de pena” legajo nº 35415/2, con motivo de un reclamo por
entrega de un radiograbador para uso particular del interno.
“Artículo 120. — La posesión personal y uso en su tiempo libre de un aparato de radio
portátil o de un reproductor de sonido para ser utilizado con audífono o auricular podrán ser
autorizados al interno que tenga conducta o comportamiento bueno.”
“Relaciones con los Medios de Comunicación Social”
“Artículo 121. — El Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL podrá autorizar
el ingreso a sus establecimientos de representantes especializados de los distintos medios de
comunicación social, que tengan como objeto preestablecido recoger información institucional para
su divulgación en la comunidad, a fin de promover la comprensión y el apoyo a la labor social que
se realiza.”
“Artículo 122. — Cuando el interno solicite o acepte mantener una entrevista individual con
un representante especializado de un medio de comunicación social, previa opinión del Director del
establecimiento en que se aloje y siempre que no mediare oposición del juez competente, el
Director Nacional del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL podrá autorizarla. Esto no obsta a que el
interno se pueda comunicar sin censura y conforme las previsiones de este Reglamento en forma
escrita o telefónica, con los medios de comunicación social.”
“Artículo 123. — Cuando se solicite el ingreso de equipos destinados a la captación de
imágenes y sonidos, el responsable del medio deberá comprometerse por escrito a difundir las
imágenes y el sonido, utilizando técnicas distorsivas que impidan la identificación del interno, su
posible estigmatización y la de su núcleo familiar. Tampoco se podrá aludir a hechos delictivos o a
historias personales que directa o indirectamente permitan individualizar al entrevistado.”

“Artículo 124. — El representante del medio deberá respetar las normas del artículo 22,
salvo lo previsto en el inciso f) en los equipos o elementos expresamente autorizados. Para su
ingreso deberá presentar previamente el compromiso requerido en el artículo 123.”
Jurisprudencia.
En materia jurisprudencial es destacable un auto dictado en la provincia de Córdoba donde
se reconoce el acceso a la comunicación e información periodística a una interna con fundamento
en la normativa internacional aplicable y cita jurisprudencial del máximo tribunal colombiano.
Se trata del caso “BENITEZ, Alida Ramona s/ Ejecución de pena privativa de la libertad”,
Expediente Letra B – Nº 02 – Año 2007 (Nº 175713 –SAC-, Resolución interlocutoria nº 4/2008, del
15/02/2008. Registro de este Juzgado de Ejecución Penal de 1ª nominación de Córdoba, en el que
se sentó lo siguiente:
“II.- Que corresponde señalar que los condenados, sea cual fuese la naturaleza de su delito,
conservan inalterados aquellos derechos fundamentales que les corresponden y que no se ven
afectados por la esencia de la pena que se encuentra ejecutando. Se trata de una garantía de
raigambre Constitucional (principio de legalidad – artículo 18 de la Constitución Nacional-), que
encuentra su materialización legal en la clara previsión contenida por el artículo 2º de la ley
24.660.”
“Entre tales derechos cuenta el de su libertad de expresión, consagrado por los artículos IV
de la Declaración Americana de Derechos Humanos y 13.1, de la Convención Americana de
Derechos Humanos; ambos con jerarquía Constitucional, a partir de la reforma de 1994 (artículo
75, inciso 22, 2ª cláusula de la Constitución Nacional).”

“Se ha dicho con justeza que la libertad de prensa lleva implícita a la libertad de expresión
(Quiroga Lavié, op. cit., p. 153); motivo por el cual, como una proyección natural de este último
derecho se ubica, precisamente, el de mantener contacto con los medios de comunicación. En tal
sentido, la Corte Constitucional de Colombia, en opinión que comparto, ha expresado que la
exigibilidad del derecho fundamental a la libertad de expresión no es ajena a la vida carcelaria
aunque se haga uso de ella para manifestar críticas: “(...) „En efecto, la democracia y el pluralismo
no se terminan en las puertas de la prisión. Por el contrario, el interno debe ser considerado como
un interlocutor válido que, pese a su situación de privación de libertad, necesita estar informado y,
puede, a su vez, manifestar sus opiniones y pensamientos y las informaciones que, conforme a
éstos, estime pertinentes‟” (cfr. Sentencia T – 706 de 1996; citada por Carlos Augusto Lozano
Bedoya, Derechos de las personas privadas de libertad. Manual para su vigilancia y protección,
Coedición Defensoría del Pueblo – Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos – Unión Europea, Bogotá, 2006, p. 141. versión electrónica
disponible en http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/Manual%20DP/Capitulo%20II.pdf).”
ARTICULO 165. — La enfermedad o accidentes graves o el fallecimiento del interno, será
comunicado inmediatamente a su familia, allegados o persona indicada previamente por aquél,
al representante de su credo religioso y al juez de ejecución o juez competente.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por lo siguientes: Ley Penitenciaria Nacional art. 94,
CEPBA, Art. 125; ONU-RM 44.1, y leyes de ejecución de España art. 52, de Francia Art. D 427, de
Italia Art. 29 y 44, de Venezuela Art. 67 y de Ecuador Art. 83.

En la actualidad las similitudes con la legislación comparada se encuentran con los artículos
137 del Código de Ejecución Penal de Paraguay, 95 de la Ley de Bolivia y 15 de la Ley Uruguaya, en
el marco del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas, por ejemplo, la ley Española
(Arts. 52) y la Ley Alemana (Art. 66).
Reglas Mandela
“Regla 68. Todo recluso tendrá derecho a informar inmediatamente a su familia, o a
cualquier otra persona que haya designado como contacto, de su encarcelamiento, su traslado a
otro establecimiento y cualquier enfermedad o lesión graves, y recibirá la capacidad y los medios
para ejercer ese derecho. La divulgación de información personal de los reclusos estará sujeta a la
legislación nacional.”
“Regla 69. En caso de fallecimiento de un recluso, el director del establecimiento
penitenciario informará inmediatamente a sus familiares más allegados o a la persona
designada como contacto para casos de emergencia. Ante un supuesto de enfermedad o
lesión grave o de traslado de un recluso a un centro hospitalario, el director deberá notificar
a las personas que el recluso haya designado para recibir información relacionada con su
estado de salud. Se respetará la solicitud expresa del recluso de que no se informe a su

cónyuge o familiar más cercano en caso de enfermedad o lesión.”
La norma comienza enunciando los supuestos que disparan el mecanismo que regula a
continuación, y se refiere a ello como “enfermedad o accidentes graves o el fallecimiento del
interno”.
En todos los supuestos, por una cuestión de especialidad en las competencias, ello no
puede ni debe estar a la arbitraria decisión del director de la unidad penitenciaria y/o del jefe de
turno a cargo, sino que la aseveración de grave debe provenir de un diagnóstico médico realizado
de manera inmediata a su existencia. Ergo, el requisito legal implica un diagnóstico a cargo del
profesional médico actuante, sea interno o externo al servicio penitenciario, con la carga de
responsabilidades que sobre sus actuaciones genera la Ley 1713267 y su reglamento68. Y ante la
duda de si se trata de graves o no, debe presumirse que sí lo es y cumplir con el aviso de igual
forma a fin de asegurar el derecho.
En cuanto a la exigencia de comunicación inmediata es aplicable la conceptualización que
hicimos más arriba, en el sentido de entender la inmediatez como el paso consecutivo siguiente sin
solución de continuidad y en el menor plazo posible a fin de permitir el conocimiento e
intervención oportuna y con posibilidades de eficacia para el acto que se requiera. Por ejemplo, en
el caso de enfermedad o accidentes graves a fines de coadyuvar en la atención hospitalaria con

67
ARTE DE CURAR. LEY 17.132. Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividad de colaboración
de las mismas. Buenos Aires, 24 de enero de 1967.
68
DECRETO NACIONAL 6.216/1967. BUENOS AIRES, 30 de Agosto de 1967. Boletín Oficial, 8 de Septiembre de 1967
todo lo que resulte necesario para el paciente, como así también para la autorización, realización y
tramitación de los actos que se requieran en el ámbito sanitario, como pueden ser autorizaciones
para determinadas intervenciones quirúrgicas, traslados a unidades especializadas, donación de
sangre, etcétera.
A quienes se debe avisar es a la familia, allegados o persona indicada previamente por el
interno, enumeración que por su fin e indicación genérica debe tenerse como enunciativa y por
ende comprender a toda persona que tenga vinculación con el interno y que pueda resultar útil
para el momento de emergencia en que éste se encuentra, lo cual estará a cargo del personal de
Asistencia Social de la unidad penitenciaria.
Y si bien los medios por los cuales debe hacerlo no están indicados ni en la norma de fondo
ni en el pobre artículo 133 del Decreto 1136/97 que lo reglamenta, debe entenderse que debe ser
cualquier medio fehaciente, en el sentido de que permita la comunicación certera y acreditable
con posterioridad, y que implique el medio más rápido con que se cuente a disposición para poder
cumplir el fin del legislador en la emergencia que supone la norma. López y Machado dicen que por
razones humanitarias es aconsejable que la comunicación sea de forma personal69, lo cual puede
ser ideal si las circunstancias lo permiten, pero ello no implica un deber y en muchas ocasiones
hasta puede ser contraproducente con el fin de la norma, puesto que la localización y encuentro
personal puede llevar un tiempo que conspire contra la posibilidad de participación activa de la
persona comunicada en la emergencia y/o fallecimiento, por ejemplo por razones de distancia,
laborales, de falta de medios de locomoción, etcétera.
69
López y Machado, ob.cit pág. 392.
En cuanto a la segunda parte de las personas a avisar, tiene que ver con la asistencia
espiritual en momentos en que, quien profesa un culto determinado, suele estar más aferrado a
ello teniendo a su alcance al representante de su credo religioso a fin de su contención,
acompañamiento, celebración de los actos que indiquen el culto que practican, comprensión de la
gravedad y/o desenlace luctuoso de haberlo y lo que ello implica espiritualmente, como así
también la realización de oraciones, bendiciones, sepulcros en caso de fallecimiento y demás
actividades propias de cada conjunto de creencias en el plano espiritual.
Y por último, también al juez de ejecución o juez competente a fin de garantizar el control
judicial de lo actuado y/o la toma de medidas de primera mano para asegurar derecho a la salud
que las personas privadas de la libertad tienen por el sólo hecho de ser personas, el cual reviste
calidad de derecho humano básico reconocido en el máximo nivel normativo supranacional (Arts.
11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre otros) con rango
constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y también con anclaje legal en
nuestro medio (Arts. 143 y ss. de la LEP), quien debe disponer las medidas necesarias que no se
hayan dispuesto antes de manera oportuna, a fin de asegurar que quien haya sufrido el accidente
o enfermedad grave reciba por parte de médicos especializados las curaciones, diagnóstico y
tratamiento que sean necesarios bajo la supervisión de profesionales de la salud en ámbitos
asépticos adecuados, y no en una situación de encierro con graves deficiencias sanitarias como se
encuentran actualmente las cárceles en nuestro país, lo que también hace al trato humanitario de
los detenidos y al reconocimiento de su integridad y dignidad personal en los términos de los
artículos 5 de la CADH, y 10 del PIDCP, entre otros, también con asiento constitucional, y
especialmente el principio de igualdad para con el resto de la población no prisionizada (Art. 16
CN), pues es de Perogrullo decir pero necesario reafirmar, que las personas no pierden su derecho
a la salud por el sólo hecho de ser privadas de la libertad., el cual debe ser garantizado de acuerdo
a lo previsto en los artículos 143 a 152 de la Ley 24660, e incluso el Juez debe disponer, según
corresponda, lo previsto en los artículos 147 y 149 de esa LEP.
“Comunicaciones de Emergencia. “Artículo 113. — La enfermedad o accidentes graves o
fallecimiento del interno, previo el pertinente informe médico, serán comunicados inmediatamente
por el Servicio Social del establecimiento a su familiar, allegado o persona previamente indicadas
por aquel, al representante de su credo religioso y, con intervención de la Sección Judicial, al juez
competente.”
ARTICULO 166. — El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o
fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para cumplir con
sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver
lo contrario.
En los casos de las personas procesadas o condenadas por los delitos previstos en los artículos
119, segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 del Código Penal, se exigirá en todos los casos el
acompañamiento de dos (2) empleados del Servicio de Custodia, Traslados y Objetivos Fijos del
Servicio Penitenciario Federal.70
70
Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.813 B.O. 16/1/2013.
Los antecedentes legislativos del texto original, según se indica en la documentación oficial
de la labor parlamentaria de la Ley 24660, se compone por lo siguientes: Ley Penitenciaria Nacional
art. 95, CPPN, Art. 496; DNIP: Res. 2-7-1956, ONU-RM 44.2), y leyes de ejecución de Brasil Art. 120,
España art. 47.1, de Francia Art. D 424-1 y D 425, de Italia Art. 30 y de Ecuador Art. 41 y 42.
Este artículo fue reformado por Ley 26813 que agregó el requisito del segundo párrafo de la
norma vigente cuyos fundamentos, reseñados en el proyecto de esa ley aducen lo siguiente:
“El presente proyecto de ley tiene como objetivo reducir la probabilidad de reincidencia y
una adecuada inserción al medio social de las personas condenadas por delitos graves contra la
integridad sexual. El mismo tiene como antecedente el trabajo y análisis elaborado por la Comisión
de Legislación Penal durante el periodo legislativo del año 2010, reproduciendo en ese sentido el
dictamen aprobado en consideración al proyecto de ley Nro. 4169- D-2009. Proponemos una serie
de modificaciones al régimen penitenciario, en particular, al momento de autorizar todo tipo de
egresos de la institución carcelaria y la adopción de medidas de seguridad.”
“Esta regulación comprende a los condenados por los siguientes delitos contra la integridad
sexual: abuso sexual; corrupción; promoción, facilitación y explotación de la prostitución.”
“Consideramos que se justifican estas medidas, ateniéndonos a las tasas de reincidencia que
se registran en las personas que han cometido delitos contra la integridad sexual y a la gravedad
que tienen estos hechos por los daños provocados a las víctimas, por ende, es necesario adoptar
este tipo de medidas de control.”71
71
Nº de Expediente 0926-D-2011. Trámite Parlamentario 011 (17/03/2011).
los artículos 109 de la Ley de Ejecución de Bolivia y 14 de la Ley Uruguaya, en el marco del
MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas, por ejemplo, la ley Española (Arts. 52) y la
Ley Alemana (Art. 13), aunque en este último caso se prevé de modo genérico el permiso de salía
por circunstancias especiales dentro de las cuales puede entenderse lo previsto por la norma
argentina en particular.
Reglas Mandela
“Regla 70. La administración del establecimiento penitenciario informará inmediatamente
al recluso de toda enfermedad grave o fallecimiento de un familiar cercano o cualquier otra
persona allegada. Cuando las circunstancias lo permitan, se le autorizará a ir, solo o con custodia, a
la cabecera del familiar cercano o persona allegada en caso de enfermedad grave, o a asistir al
funeral de dicha persona.”
Respecto de la primera parte de la norma -hasta que llega a las excepciones- le resulta de
aplicación lo que dijimos respecto del artículo anterior porque el legislador ha utilizado los mismos
presupuestos, resultando útil agregar solamente que las personas que tienen derecho a visita o
correspondencia están enunciadas a lo largo de todo el Decreto 1136/97 en las diferentes visitas
que permite (espirituales, de educación, familiares, íntimas, de abogados y asistentes jurídicos,
diplomáticos, etcétera) pero el artículo permite las salidas a los efectos de este artículo 166, sólo
en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a
visita o correspondencia, por ende, deben ser entendidos los familiares en los términos del Código
Civil y Comercial y los allegados en los términos del artículo 34 del Decreto 1136/97, el que por su
amplitud –como ya vimos- incluye a toda persona que tenga alguna relación vincular por el motivo
que fuera con el interno de manera asidua.
En el marco de las excepciones, nuevamente aparece la vaguedad debida a la utilización de
terminología imprecisa que habilita la restricción de derechos como hemos visto a lo largo de todo
el trabajo, puesto que lo que se considere como “serios y fundamentados motivos para resolver lo
contrario” será materia de decisión administrativa primero y judicial después –al momento de
autorizar o no la salida del penal al interno incurso en el supuesto previsto en la norma-, y aunque
doctrinariamente se le agreguen requisitos de verificación previa y fehaciente de maniobras
dirigidas a la fuga o evasión del interno, como aducen López y Machado72 u otros requisitos, lo
cierto es que la norma habilita la arbitrariedad para la restricción del acceso a la salida del penal
por razones humanitarias, en pos de una supuesta seguridad no definida.
En la práctica del derecho de ejecución penal, aparecen como más recurrentes algunos
motivos más que otros sobre las excepciones, como el de seguridad (en caso de que el delito
hubiese sido cometido dentro del grupo de pertenencia que también asistirá al centro de salud o al
cementerio ya sea que se trate de enfermedad o lesión grave, o fallecimiento); falta de recursos
72
López y Machado, ob.cit, pág. 394.
(escasez de móviles, personal u otros medios necesarios para los traslados, superposición con otras
diligencias con los mismos medios, etcétera), especialmente cuando los internos están alojados a
largas distancias de los centros de salud o cementerios a los cuales deben concurrir para efectivizar
las salidas; riesgo de fuga o evasión; y más solapados los consistentes en comunicaciones tardías,
falta de notificación a los internos, responsabilización a los correos o medios de comunicación y/o
notificación, o las distancias entre los Juzgados competentes, los internos y los centros de salud o
cementerios, etcétera, todo lo cual producen en la práctica que la salida no pueda realizarse de
manera oportuna. Lo cual es pasible de corrección en internaciones más o menos prolongadas,
pero no lo es en situaciones de emergencias graves, enfermedades terminales o en períodos
terminales, fallecimientos y sepulcros, etcétera, marco en el cual la herramienta del habeas corpus
puede resultar útil para el acceso al derecho, pero la agilización por parte de la Procuración
Penitenciaria de la Nación, la sección de Asistencia Social, Judicial y Médica de los penales y la
actividad judicial (del Juez y Defensor) son esenciales para ello, por lo cual en este marco el deber
es el de máxima celeridad y no obstaculización por parte del Estado a través de todas sus agencias
sean nacionales o provinciales.
Como bien refieren López y Machado73 la legislación omitió la autorización para salir del
penal por motivo de nacimiento de sus hijos y para participar del parto, lo cual en la práctica es
incluido generalmente, aún a propuesta de las unidades penales pese a no estar expresamente
establecido en la norma.
73
El segundo párrafo que agrega requisitos para el caso de que las personas a egresar del penal
hubieran sido condenados por delitos contra la integridad sexual merece algunos reparos en
términos constitucionales.
Sin detenernos demasiado en un análisis que pueda exceder el marco propuesto para este
trabajo, diremos que del texto de la norma y adunado a ello los fundamentos sostenidos para
proponer su sanción, entendemos que se ha incurrido en una inconstitucionalidad y
anticonvencionalidad múltiple.
Lo primero es la discriminación hacia personas sólo por el delito por el cual resultaron
condenadas para el acceso a determinados derechos, sin siquiera tener en cuenta las
características individuales de cada quien, lo cual choca con los principios de igualdad y no
discriminación de los artículo 16 y 75.22 de la C.N. y 1.1 y 24 CADH, 2 de la DADDH, 1 y 7 de la
DUDH y 14 y 26 del PIDCP.
Como explica María Angélica Gelli74: "...sostener que todos los habitantes son iguales ante
la ley sólo constituye un principio valioso pero incompleto. La derogación de los privilegios y fueros
en razón de origen o situación social, dispuestos por ley, constituyen el inicio de todo proceso
igualitario pero la cuestión esencial radica en determinad qué se entiende por igual y qué criterios o
pautas se emplean para igualar o diferenciar. ... La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha
sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias. Con lo cual ha
examinado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de
aquélla se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a otros. Una garantía mayor de la
74
Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. 4ª edición. Tomo I, pág. 232)
igualdad exige un análisis de razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se
construyeron las categorías, criterio que se ha abierto paso en la doctrina de la Corte Suprema...".
Ahora bien ¿Qué debe entenderse por ello? Que las personas que se encuentren en
igualdad de condiciones -dentro de una misma categoría parafraseando el texto citado- deben ser
tratadas de igual modo. La Corte lo ha dicho en el fallo "Gottschau, Evelyn Patrizia c/Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo”75, considerando 4°): "Que sí es
aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que
interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad [...]". Esta norma no establece una
equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio
genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias
legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la
Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre
muchos otros). El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las
apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo
central del principio...". Reiterando así, lo ya sostenido en fallos "Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba,
Provincia de s/ amparo." (C. 3. XXXI. 24 de febrero de 1998) y "Hooft, Pedro Cornelio Federico c/
Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad." (H. 172. XXXV.16 de
noviembre de 2004.).”
75
G. 841. XXXVI. G. 835. XXXVI. RECURSO DE HECHO. 8 de agosto de 2006)
Como puede verse de una lectura simple del régimen penitenciario establecido desde el
Código Penal hasta los Decretos Reglamentarios, pasando por la Ley 24660, no hay categorías de
personas diferenciadas ontológicamente según diferencias que puedan considerarse legítimas por
establecer desigualdades a ser consideradas por el legislador para modificar los regímenes o
modalidades de sus penas, con dos excepciones: el caso de los reincidentes declarados (que
merece serios reparos constitucionalmente hablando) y el artículo 10 del Código Penal, cuyos
supuestos han sido establecidos en beneficio de los condenados en marcos situacionales
específicos. Es más, las penas que se les imponen a los prisionizados son todas iguales, pues ya en
la normativa vigente no hay diferencias siquiera entre la reclusión y la prisión, pues todas se
ejecutan en los mismos ámbitos, del mismo modo y con la misma progresividad.
Pero luego, en todo el proceso o decurso del cumplimiento de la pena, las diferencias de
regímenes, modalidades, institutos a los que se accede, otorgamiento de institutos, etcétera, se
establecen de acuerdo a la conducta y concepto mantenidos por el condenado, a sus
características individuales más allá del delito por el cual fuera condenado, lo que da muestras que
todos los internos son iguales ex ante, y sus posibilidades de acceso a diferentes institutos se van
acrecentando a medida que cumplen los objetivos penitenciarios y observan los reglamentos con
regularidad (al menos en el deber ser). Así, al ingresar en el cumplimiento de una pena de prisión o
reclusión, las personas son todas iguales, no sólo por el sólo hecho de ser tales, lo que ya impediría
cualquier distingo discriminatorio, sino además por expresa aplicación de la normativa vigente.
Ahora bien, cuando una ley posterior -Ley 26.813- establece diferencias respecto de
aplicación de normas, y ello conlleva a un distingo discriminatorio pues se funda en diferenciarlos

de acuerdo al delito que cometieron y no a las características individuales de cada quien y a la
evolución en el régimen de progresividad de la pena, por más que sea la ley aplicable debe
analizarse a la luz de las normas de superior jerarquía, para verificar si se compadece con aquéllas
o no.
En el caso del artículo que comentamos (y sucede lo mismo por ejemplo con el 56bis de la
Ley 24.660, incorporado en 2004), vemos que ello no es así porque excluye a unos lo que permite a
otros en iguales condiciones, y aún en peores condiciones, puesto que la norma vigente distingue
sin siquiera tener en cuenta la intensidad lesiva de los condenados por ciertos delitos (por ejemplo,
no comprende a los genocidas, o a los traidores a la patria, homicidios simples o agravados no
previstos expresamente allí), dejando en evidencia que el único fin de esta reforma fue el electoral
o populista punitivo ante un reclamo de un sector social ante el cual los legisladores reaccionaron
espasmódicamente. Pero ello de ningún modo debe ser avalado por los jueces, quienes en nuestro
sistema difuso están obligados funcionalmente a revisar la constitucionalidad y convencionalidad
de las leyes76.
Según tiene dicho y reiterado también la Corte, por ejemplo en el fallo "Arriola", cuando
una norma inferior se encuentra en pugna con un mandato constitucional o convencional, debe
buscarse una interpretación acorde, y si no es posible declararla lisa y llanamente inconstitucional,
76
Ello resulta de la jurisprudencia de la CSJN a partir del fallo "Mazzeo" (M. 2333. XLII. "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec.
de casación e inconstitucionalidad" del 13/07/2007), últimamente materializado en el fallo "Rodríguez Pereyra"(R. 401.
XLIII., Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/daños y perjuicios.), pero también y por ello, de la
jurisprudencia de la CorteIDH, en los fallos "Almonacid Arellano vs Chile", "Trabajadores cesados del Congreso vs/
Perú", "Radilla Pacheco vs México" y "Gelman vs Uruguay", a partir de los cuales se delínea la exigencia del control de
convencionalidad.
aunque ésta debe ser la última ratio por la importancia institucional que reviste tal acto. Y es esto
lo que sucede con la diferencia de tratamiento establecida en el artículo que criticamos. Esto es así,
como dijimos, porque a personas en igualdad de condiciones -condenados por diversos delitos-, se
les dispensa un trato diferenciado atendiendo solamente al delito por el cual fueron condenados y
sin importar siquiera el estado de su progresividad o la personalidad demostrada a lo largo de los
años de cumplimiento de la pena.
En esta línea de pensamiento se ha dicho que "Si bien el legislador puede crear categorías,
grupos o clasificaciones que irroguen un trato diferente entre los habitantes, la razonabilidad es la
pauta para ponderar la medida de la igualdad o dicho de otro modo, el criterio empleado para
discriminar debe ser razonable. Como derivación las únicas desigualdades inconstitucionales son las
arbitrarias y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las
persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos privilegios ó en su caso indebidas
limitaciones. Corresponde entonces al poder judicial verificar si el criterio de discriminación es o no
razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabón para decidir si una
desigualdad viola o no la constitución (Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Tomo I-B, Editorial Ediar, 2006, página 77). A partir de éstos postulados si
analizamos los delitos previstos por la última parte del art. 14 del Código Penal, y el resto de los
delitos contenidos en la parte especial de nuestro ordenamiento de fondo, puede concluirse que la
selectividad del legislador, no aparece como razonable, dado que: a) Otros hechos de igual
gravedad, no sólo por la pena prevista, sino por el resultado, no han sido excluidos. b) No se hacen
distinciones respecto al grado de participación del agente en el hecho, por lo que una persona
condenada como partícipe secundario también ve cercenado su derecho. c) El criterio de selección a
partir de la protección de ciertos bienes jurídicos, como la propiedad (art. 165 y 80 inciso 7mo),
respecto de otros (art. 79 y 80 en el resto de sus incisos, los cuales protegen esencialmente la vida)
altera la preeminencia de los valores fundamentales que nuestro Codificador previera
originariamente y cuyo espíritu es mantenido por la sociedad actual. Puede ponerse en duda
razonablemente que nuestra sociedad, frente a la pregunta de qué valor debe ser más protegido,
entre la vida y la propiedad, opte por el segundo."77
Además de lo expuesto hasta aquí, entendemos que la norma en comentario atenta
también contra el principio de humanidad, en tanto respeto por la dignidad del ser humano.
Como sostienen Zaffaroni-Alagia-Slokar: "El principio de humanidad impone la exclusión
de toda crueldad inusitada. Está consagrado en la CN con la prohibición de los azotes y el tormento
(art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la prohibición de la tortura
y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5º de la DUDH, 7º del PIDCP y 5º de la
CADH), es decir que, todas las penas que aparezcan abstractamente como crueles y
desproporcionadas en relación al injusto cometido están prohibidas constitucionalmente..."78 .
Esto significa que constitucional y convencionalmente está reconocido el principio de
humanidad, básico y elemental, que no puede ser avasallado por ninguna de las agencias que
intervienen en el proceso de criminalización –ni por el legislador ni por los jueces-, pues éste
77
Karina Costas, tema "El art. 14 del Código Penal, a partir de la reforma introducida por la Ley 25.892". Disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/02/guillamondegui._karina_costas.pdf.
78
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro "Manual de Derecho Penal. Parte General".EDIAR. Bs.As.
2006, pág. 112.
reconocimiento expreso en nuestras normas fundamentales y de mayor jerarquía, se debe lisa y
llanamente al reconocimiento de la dignidad humana, derecho éste que es de naturaleza pre-
estatal, y que incluso ha sido positivizado en las normas de mayor jerarquía (Arts. 1 de la DUDH y
5.1 de la CADH).
Bajo este prisma entonces, una pena por más que se imponga como sanción por un delito
cometido, su finalidad, como se vio más arriba, no puede ser solo castigo, sino que es
fundamentalmente la resocialización, pues es éste instituto el que aparece en consonancia con un
reconocimiento efectivo de la dignidad de las personas debido a que, aún cuando halla dañado un
bien jurídico protegido por la ley de un Estado, éste debe brindarles las herramientas necesarias,
durante el tiempo que los jueces hayan creído oportuno al determinar la pena, para lograr la
internalización de pautas y hábitos que les permitan la vida en sociedad con observancia de las
normas mínimas de convivencia social pacífica. Por ello es que se ha normado un régimen
progresivo que vaya permitiendo la autonomía en el marco de la ejecución de una pena, que
además de lo dicho, no puede ser humillante ni denigrante para el sujeto de derechos que la sufre
y que en algún momento de su vida retornará al ámbito libre.
Ahora bien, cuando se establecen requisitos sin importar lo que pueda hacer la persona
condenada durante su estadía intramuros o los recursos que el Estado le destine para su
resocialización, o la reducción de sus aspectos vulnerables que permitieron su selección
criminalizante, o los elementos que puedan surgir del análisis de su tiempo en prisión como así
también de sus egresos esporádicos si cuenta con salidas transitorias por ejemplo y sólo se pone el
ojo en el delito por el que fuera condenado, la constitucionalidad es francamente de imposible

justificación pero además, la medida es totalmente inútil para el fin perseguido por la ley de
ejecución.
El Juez Rodrigo Morabito ha dicho que "Evidentemente, bajo el pretexto de excluir de la
sociedad a determinadas personas que son consideradas 'peligrosas' o lamentablemente
denominadas como 'indeseados', el legislador ha traspasado los límites infranqueables que fijan la
constitución y los tratados internacionales, avasallando el derecho fundamental a la 'reinserción' de
las personas privadas de libertad y, en consecuencia, originando en el derecho penitenciario
argentino una pena sin dudas inhumana. Entonces, no es concebible que, por el juego de diversas
normas infraconstitucionales, la situación a la que queda expuesta una persona que es condenada
por un delito determinado, por más grave que éste sea, a partir de la sanción quede firme y
comience a ejecutarse legalmente, pueda ser equiparada a la de un sujeto sin ninguna esperanza
de alcanzar a vivir nuevamente en libertad, en algún momento de su vida. La situación a la que se
arribaría, en un contexto así, equivaldría a darle a la persona condenada el status de una cosa, y
destinarlo a un castigo... inmutable, sin importar los recursos interdisciplinarios que el Estado
destine a su rehabilitación, ni el esfuerzo que él mismo haga, mientras cumple la pena, para
comprender y aceptar su falta y prepararse para asumir, en algún momento de su vida, un rol útil
para su propia existencia y la de la comunidad en la que tendrá que reinsertarse. El condenado es,
como lo son todos, una entidad bio-psico-social, y la pena, aún la más grave posible en el
ordenamiento penal, no lo puede degradar como ser humano."79.
79
Morabito, Rodrigo ¿QUE ES LO CRUEL, INHUMANO Y DEGRADANTE DE UNA PENA?, p.15. Disponible en
Pero diremos un poco más, pues a lo expuesto, según creemos, se suma una
inconstitucionalidad más en la línea de lo que se denomina peligrosismo patologizante 80 y que
conduce a decisiones propias del derecho penal de autor, sin rigor científico alguno ni apoyatura
en los números estadísticos siquiera, sino en meras especulaciones deterministas, lo cual lleva a un
retroceso en materia jurídica de varios siglos y va francamente en contra del artículo 18
constitucional.
Nos referimos con ello a la afirmación acrítica y dogmática (sin fundamentación válida en
términos racionales ni exigencia de comprobación en la realidad de cada caso) en relación a que las
personas condenadas por delitos contra la integridad sexual, puestos en libertad, incurrirán
nuevamente en una infracción penal del mismo tenor por la cual fueron condenados, asentada
sobre una premisa no demostrada y generalizante concerniente a que todos los abusadores
sexuales reinciden y ello se debe a una afección o patología psicológica de imposible detección
preventiva.81
Pues si no se lo entiende así, no se podría comprender por qué la exigencia en la custodia
permanente sólo de los condenados por delitos contra la integridad sexual. Y en este caso
80
Para más detalles sobre las creaciones de otredad en las personas ver Zaffaroni, Eugenio Raúl "El enemigo en el
Derecho Penal"Ediar. Bs.As. 2007)
81
Una buena base de datos y conceptos sobre el conocimiento del fenómeno de reincidencia en los casos de agresores
sexuales, pueden verse en el trabajo de Viviana Schweizer y Guadalupe Blanco “Aproximaciones a la problemática de la
reincidencia sexual” Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/05/doctrina41179.pdf. Y
si bien un tratamiento del tema excedería el marco de este aporte, para sostener o rebatir las afirmaciones que
comúnmente se hacen sobre la temática, quizá sea necesario primer hacer estudios como el que se ha realizado en el
año 2009 en las cárceles de Catalunia (España), denominado “Delitos sexuales y reincidencia”, realizado por el Ámbito
Social y Criminológico del Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada del Departamento de Justicia de
Catalunia (España). Disponible en
http://libros.metabiblioteca.org/bitstream/001/559/1/Delitos_sexuales_y_reincidencia.pdf
particular, puede verse claramente que ello figura así como motivo esencial de la legislación que
comentamos en lo cual campea la falsa dicotomía que pone en encono el derecho del condenado a
su libertad y el de la sociedad a ser protegida ante el riesgo de comisión de delitos, por lo cual se
debe fallar en favor de éste último, lo cual da claras muestra de la presunción de la que venimos
dando cuenta. La cual, por su parte, además de ser inverificable por tratarse de futurología de
imposible confirmación, científicamente es insostenible y jurídicamente viola los principios de
igualdad ante la ley, debido a lo dicho hasta aquí; el principio de responsabilidad por el acto
propio, debido a que a tal categoría de personas se les atribuyen hechos delictivos futuros que se
presumen y que, por supuesto, aún no realizaron (ni siquiera intentaron) y que sin sustento más
que una presunción arbitraria se piensa que cometerán en un futuro; y el de personalidad de la
pena, puesto que en el particular se presume todo ello sobre tales personas sin que hayan
incurrido en ninguna infracción nueva (ni siquiera administrativa); y el de inocencia por asignarle
consecuencias legales restrictivas (en este caso para el acceso al derecho de visitas) sin que se le
hubiera demostrado por un tribunal competente luego de un juicio justo la comisión de algún
hecho con esa consecuencia normativa.
Es decir, se presume que existirá reiterancia delictiva específica cuando ello no se
encuentra asentado sobre ninguna base sólida de conocimiento. Me refiero con ello a que no se
asienta ni sobre cuestiones científicas psicológicas, psiquiátricas, psicosociales, sociales o de otra
índole, como así tampoco sobre normas legales vigentes, ni siquiera tampoco sobre estadísticas
cualitativas o cuantitativas sobre la cuestión -con la reserva que ello también acarrearía-, lo que
hace aparecer a la presunción como meramente proselitista en términos políticos, pero afirmado
en fallos judiciales sería arbitrario por mandato de la jurisprudencia de la CSJN en materia de
fundamentación, por lo que no podría sostener la validez de ningún acto jurisdiccional82 -aunque
de hecho suceda a diario-.
Y por último, esta demonización de sujetos en virtud del delito de índole sexual cometido,
coloca al juzgador sin más herramientas que ello en la posibilidad de utilizar la vigilancia sólo
respecto de los condenados por esa clase de infracciones, cuando de haber regulado el legislador
parámetros objetivos que permitieran su utilización de acuerdo a otros estándares derivados del
cumplimiento de la pena (relevados en su transcurso mediante la intervención del Estado, la
comunidad y el propio sujeto), le hubiera permitido a los juzgadores su utilización en un abanico
más importante de casos y ante evidencias acreditadas de los riesgos que pretende evitar.
“Permisos de Salida. Artículo 114. — Si lo desea, el interno podrá ser autorizado a obtener
permiso de salida, en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiar o allegado
con derecho a visita y correspondencia, para cumplir con sus deberes morales.”
“Comprobado el motivo invocado, el pedido del interno será remitido de Inmediato al juez
competente, informando el Director al mismo tiempo si a su juicio existen serios y fundamentados
motivos para no acceder a lo peticionado. En el mismo acto solicitará para el caso que la resolución
82
La doctrina de la CSJN en materia de arbitrariedad, se encuentra delineada entre muchos otros, en los fallos
307:1094 "Cerámica San Lorenzo S.A."; 320:2662 "Villamea"; 324:3839 "Mazza"; 329:1436 "Baratti"; 330:3092 "Sabio",
331:2077 "Tarditi" y 331:1090 "De los Santos". También es de utilidad ver lo dicho por la CIDH en autos "Bulacio vs
Argentina" 18/09/2003, "Myrna Mack Chang vs Guatemala" 25/11/2003, "Maritza Urrutia vs Guatemala" 27/11/2003 y
"Herrera Ulloa vs Costa Rica" 02/07/2004.
fuera favorable, la duración del permiso de salida, su frecuencia si correspondiere, y toda otra
instrucción que el magistrado estimare conveniente.”
Artículo 115. — El Interno usara sus ropas personales durante el permiso de salida y, sin
desmedro de las medidas de seguridad que en cada caso corresponda, será acompañado por
personal no uniformado.”
“Artículo 116. — El Director deberá comunicar al juez competente, dentro de las
VEINTICUATRO (24) horas, el cumplimiento de las ordenes que este haya impartido.”
Jurisprudencia.
Si bien no se refieren a este artículo en particular, son destacables los estándares sentados
en los siguientes fallos, especialmente teniendo en cuenta las críticas que hemos formulado en
relación al segundo párrafo de la norma en comentario.
El Juzgado de Ejecución nº 2 de La Plata en causa nº 2835: "F. Carlos s/legajo de ejecución",
en fallo del 26/08/2010, al declarar la inconstitucionalidad del art. 100 de la Ley Bonaerense de
Ejecución Penal nº 12.256, similar al art. 56bis de la Ley Nacional 24.660, sostuvo: "En lo que sique
se transitarán idénticos lineamientos que el máximo Tribunal de la Nación -fallos 327:2868, 'Nápoli
Erika y Otros'- ha recorrido para similar situación a la planteada en el presente caso. Comenzó
diciéndose allí, en lo pertinente, que la garantía de igualdad consagrada en la Constitución
Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas,
de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los
casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en las mismas circunstancias (Fallos 123:106; 180:149); pero no impiden
que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto
aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o
indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos 302:484 y 313:1638
considerando 2 del voto del Dr. Belluscio)"
"Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o
categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las
propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos 138:313; 147:402)
considerando como tal aquél conducente a los fines que imponen su adaptación (Fallos 256:241,
consid. 5º y sus citas) e inválido el que se apoya en un criterio de distinción arbitrario, es decir que
no obedece a fines propios de la competencia del Congreso, o si la potestad legislativa no ha sido
ejercida de modo conducente al objeto perseguido (Fallos 25:410, consid. 2º)"
También lo sentado por el Tribunal Oral en lo Criminal Oral Federal Nº 5, en causa nº 1320:
"Larroza Chiazzaro, Carlos", en que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 56bis de la LEP:
"La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Lori Berenson Mejía contra Perú" del
25/11/2004, señaló, en lo que hace al art. 5 de la Convención Americana, que "las sanciones
penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e implican menoscabo, privación o
alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Sin
embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona mientras
se encuentra privada de la libertad pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuando,
debido a las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral,
que está estrictamente prohibido por el inciso 2 del artículo 5 de la Convención. Las situaciones
descritas son contrarias a la finalidad esencial de las penas privativas de libertad, como establece el
inciso 6 del citado artículo, es decir, la reforma y la readaptación social de los condenados. Las
autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o
evaluar las penas establecidas".
"La necesaria progresividad que debe tener el régimen penitenciario al que es sometido el
condenado, desde el mismo inicio del cumplimiento de la condena, hace ineludible que la
inconstitucionalidad referida sea declarada en el momento de imposición de la pena y no quepa
aquí esperar la etapa de ejecución. Por ello, habremos de rechazar el planteo que cuestionó por
inconstitucional la pena de prisión perpetua y sí haremos lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de los artículos 14 del Código Penal y 56 bis de la ley 24.660."
"3. Sin perjuicio de lo decidido cabe señalar, como se dijo, la mala técnica legislativa
utilizada en la reforma introducida por la ley 25.892 que fue producto de la presión que sufrieran
los legisladores en virtud de los reclamos que se efectuaran en las llamadas "marchas Blumberg"
como oportunamente señaláramos en la causa "Valdez, Gabriel Alejandro" (cfr. T.O.C. n° 1, causa
n° 2.270, sentencia del 12/10/05). Dicho modo espasmódico de responder las agencias
responsables de la creación de las leyes se tradujo en la imprecisión de los tipos penales creados y
en una ausencia de proporcionalidad punitiva, es decir que reflejó –al decir de Sergio Moccia- una
forma asistemática con que operaba la tarea legislativa en materia penal (cfr. Moccia, Sergio "La
Perenne Emergenza", Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, pág. 16 y 17, citado por Yacobucci,
Guillermo Jorge en "¿Cómo interpretar la política criminal de nuestros días?" en El Derecho del 27
de septiembre de 2004). Para los actores políticos, frente a las presiones inmediatas de la
indignación pública, las críticas de los medios masivos de comunicación y la competencia electoral
sobre el tema del delito, resulta extremadamente difícil desembarazarse de la responsabilidad por
el control del delito y señalar los límites del Estado en la materia. Frente a estas presiones, señala
Garland, el atractivo esencial y persistente de la respuesta "soberana" frente al delito (y sobre todo
de las leyes vengativas que crean sanciones penales más severas y facultades policiales más
amplias) es que puede ser representada como una intervención inmediata, confiada y fiable (cfr.
Garland, David "La cultura del control", Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 227). Tal acción brinda la
impresión de que "algo se está haciendo", aquí, ahora, decidida y rápidamente, sin importar el
principio de legalidad, la utilización del derecho penal como ultima ratio y el principio de
proporcionalidad de las penas."
ARTICULO 167. — Los internos que no gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar
los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de su cónyuge o, a falta de éste, de la persona
con quien mantiene vida marital permanente, en la forma y modo que determinen los
reglamentos.
parlamentaria de la Ley 24660, se compone por lo siguientes: CPPN, Art. 497; DTO.35.758/47: Art.
64, Dto. 153/62 ER, RES-BA, y leyes de ejecución de Brasil Art. 41.X, España art. 51, párrafo 2º y 53,
de Perú Art. 52, de ANT-DNPC Art. 5, 10, 18 y 20, y de Ecuador Art. 60.
En la actualidad las similitudes con la legislación comparada pueden encontrarse en los
artículos 106 de la Ley de Ejecución de Bolivia y 131 del Código de Ejecución Penal de Paraguay, en
el marco del MERCOSUR, pero también de las legislaciones europeas, por ejemplo, la ley Española
(Arts. 53).
En el Informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación 2015 ya referido aquí en
reiteradas oportunidades, figuran distintos relevamientos:
“Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza”
“…se desarrolló una inspección de las habitaciones destinadas a las visitas íntimas de la
Unidad Residencial de Ingreso, a partir del reclamo de un detenido acerca del mal estado de
conservación del sector. Efectivamente se constató que las habitaciones se encontraban
deterioradas, principalmente en lo que respecta a las instalaciones sanitarias, hallándose la grifería
rota, los pisos inundados y las rejillas obstruidas con basura. También los colchones exhibían un
deplorable estado. Una de las habitaciones tampoco contaba con luz artificial, mientras el ingreso
de luz natural resultaba nulo. Respecto a la ventilación de estos espacios, debe recalcarse que se
trata de habitaciones ubicadas en el corredor de un salón de visitas sin salida al exterior. Solamente
cuentan con pequeñas aberturas en las puertas por lo que la circulación de aire natural es
prácticamente inexistente.”
“La problemática del mantenimiento de los sectores destinados a las visitas no resulta una
novedad. A principios del 2013 desde esta Procuración Penitenciaria ya se habían advertido
condiciones inapropiadas en estos espacios330. El 22 de octubre de 2013, se formuló la
Recomendación N° 805/PPN/13 encomendando al Director Nacional SPF arbitrar “los medios
necesarios para que se refaccionen todas las habitaciones destinadas a las visitas de reunión
conyugal que aún no fueron reacondicionadas y las que se hallan clausuradas, en cada una de las
Unidades Residenciales del Complejo Penitenciario Federal I”. También se recomendó la colocación
de artefactos para la calefacción y la ventilación en cada una de las habitaciones. Puntualmente, al
Jefe del Complejo se le recomendó que establezca las estrategias necesarias a fin de garantizar
adecuadas condiciones de higiene en las habitaciones de todas las unidades residenciales.”
Reglas Mandela
“Contacto con el mundo exterior”
“Regla 58”
“2. En caso de que se permitan las visitas conyugales, este derecho se aplicará sin
discriminación y las reclusas podrán ejercerlo en igualdad de condiciones que los reclusos. Se
contará con procedimientos y locales que garanticen el acceso equitativo e igualitario y se prestará
la debida atención a la seguridad y dignidad.”
Reglas de Bangkok
“8. Contacto con el mundo exterior”
“[Complemento de los párrafos 37 a 39 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos]”
“Regla 27”
“En caso de que se permitan las visitas conyugales, las reclusas tendrán el mismo derecho a
ellas que los reclusos de sexo masculino.”
Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de la Libertad en las
Américas, 201183
“586. De igual forma, los Estados deben garantizar que las visitas íntimas de pareja de los
reclusos y reclusas también se realicen dignamente en condiciones mínimas de higiene, seguridad y
respeto por parte de los funcionaros. Esto implica que deben crearse locales destinados a este
propósito y evitar la práctica de que los reclusos y reclusas reciban a sus parejas en sus propias
celdas. Además, los Estados deben supervisar adecuadamente y ejercer un monitoreo estricto de la
forma como se llevan a cabo este tipo de visitas para prevenir cualquier tipo de irregularidad, tanto
en la concesión de los permisos de visitas conyugales, como en la práctica de las mismas. La falta
de controles en este ámbito, permite la comisión de irregularidades que pueden ir desde el cobro de
cuotas indebidas para acceder a este tipo de visitas, hasta el ejercicio ilegal de la prostitución.”
Comenzaremos diciendo que entendemos como esencial que la norma en comentario sea
comprendida dentro de uno de los derechos humanos que no deber ser afectados por la condena
privativa de la libertad, o al menos serlo en la menor medida posible, como es el derecho a la
libertad sexual como una de las manifestaciones del principio de dignidad (Art. 5 de la CADH), pues
es claro que cualquier prisionización conspira contra el libre ejercicio de la sexualidad, pero el
Estado tiene el deber de minimizar ese efecto sobre el derecho invocado a fin de correr la vara lo
83
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64 31 diciembre 2011 Original: Español. Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf
más que le sea posible hacia el ámbito de libertad en el acceso y ejercicio del derecho, pues ya no
debería formar parte del sufrimiento causado por el cumplimiento de la pena de encierro, la
obligación a mantener abstinencia sexual, como solía serlo durante el siglo XIX y una parte del XX,
como indican López y Machado.84
El artículo comienza indicando quiénes pueden contar con las visitas que regula, excluyendo
sólo a las personas que gocen de permiso de salida para afianzar y mejorar los lazos familiares, lo
cual plantea la subsidiariedad de este artículo respecto de las personas que estén incorporadas en
el régimen de salidas transitorias por el motivo allí indicado, previsto normativamente en el
artículo 17 de la LEP y 28.I del Decreto 396/99, pero no excluye a quienes estén incorporados al
régimen de salidas transitorias por los motivos enunciados en los incisos II y III del artículo 28 del
Decreto 396/99, o cualquier otro tipo de salidas del penal aunque sean vigiladas (por ejemplo
visitas regulares dentro de la esfera del artículo 166 de la LEP).
La segunda parte del artículo en que indica quiénes pueden ser los visitantes indica sólo al
“cónyuge o, a falta de éste, de la persona con quien mantiene vida marital permanente”, lo cual
claramente ha quedado desfasado con respecto al matrimonio y a las uniones convivenciales que
registra el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en sus artículos 401 a 528, por lo cual,
entendiendo que la norma en comentario se refería al cónyuge –con lo primero- y al concubinario
–con lo segundo-, en una interpretación evolutiva del supuesto, y a fin de garantizar el acceso al
derecho a todas las personas en igualdad de derechos para no incurrir en una discriminación no
permitida constitucionalmente, es que deben entenderse comprendidas todas las uniones –
84
López y Machado, ob. Cit. Pág. 395
matrimonios y uniones convivenciales- receptadas en el Código Civil y Comercial de la Nación
puesto que ello forma parte del fin del legislador aunque la referencia terminológica corresponde a
una legislación suplantada (Código Civil de la Nación – Ley 370-). Pues una interpretación en
contrario dejaría afuera algunos supuestos que hoy han sido equiparados en la legislación civil.
Por último, y en esa misma línea, al utilizar la norma el término “persona”, ello incluye a
todas/os las/os individuas/os sin importar su género, elección sexual, etcétera sino sólo la
acreditación del vínculo exigido por la ley, por lo cual debe asegurarse el acceso al derecho en
igualdad de condiciones a todas las personas sin distingos sospechosos que puedan dar lugar a
discriminaciones no permitidas por la Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial de la
Nación. Será el Estado quien deberá disponer de las medidas que sean necesarias para adaptar los
lugares, la forma de requisa, etcétera a fin de asegurar el acceso al derecho.
Por último, la norma delega en la facultad reglamentaria los pormenores, sobre lo cual hay
que recordar la advertencia que ya hiciéramos varias veces en este comentario a fin de no rodear
de tantos requisitos y restricciones que terminen por impedir u obstaculizar el acceso a las visitas
de reunión conyugal o íntimas, pues recuérdese que el deber de los servicios penitenciarios es
fomentar, alentar y fortalecer la existencia de vínculos sociales de los internos e internas siendo las
de reunión conyugal para mantener relaciones sexuales o íntimas, no sólo ejercicio de la libertad
sexual de cada interviniente, sino también, y esencialmente, actos que ingresan dentro del
principio de reserva constitucional (Art. 19 CN) y por ende ajeno no sólo a los Magistrados sino a
todo aquél que no sea autorizado por las personas en su ejercicio de la autonomía individual y
libertad sexual, para lo cual el Estado debe rodear de medios necesarios a fin de permitir el acceso
al derecho y su preservación de terceros.
“Visitas de consolidación familiar”
“Artículo 51. — Estas visitas tienen por finalidad consolidar y fortalecer las relaciones del
interno con sus familiares más directos. Podrán comprender a quienes hayan acreditado su
condición de: a) Cónyuge; b) Padres; c) Hijos; d) Hermanos; e) Concubina o concubinario.”
“Artículo 52. — Estas visitas tendrán CUATRO (4) modalidades esenciales: a) Reunión
familiar en ocasión de fechas significativas para el interno o su familia; b) Visita individual del hijo
mayor de CATORCE (14) años y menor de DIECIOCHO (18) años a su padre o a su madre; c) Visita
individual del padre o madre o tutor al joven adulto de DIECIOCHO (18) a VEINTIUN (21) años y a
los comprendidos en el artículo 198 de la LEY DE EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD Nº 24.660; d) Visita de reunión conyugal.”
“Artículo 53. — La visita que procura la reunión familiar deberá ser solicitada, por
escrito, con QUINCE (15) días antelación a la fecha del acontecimiento que motiva la
solicitud.”
“Deberá ser resuelta y notificada con SIETE (7) días previos a dicha fecha.”
“Artículo 54. — La visita prevista en el artículo 52, inciso b) tiene por finalidad brindar
la oportunidad de que el interno, sin la presencia de otros familiares, pueda dialogar

directamente con su hijo sobre la problemática inherente a su edad. Idéntico propósito tiene
la visita prevista en el artículo 52, inciso c).”
“Artículo 55. — Para el otorgamiento de las visitas de consolidación familiar previstas
en el artículo 52, incisos a), b) y c), previamente se deberá contar con el informe del Servicio
Social que acredite su conveniencia. En caso favorable, se acordará una visita UNA (1) vez por
mes, durante DOS (2) horas en cada una de las diferentes modalidades.”
“Artículo 56. — El interno que no goce de permiso de salida para afianzar y mejorar
los lazos familiares, podrá recibir la visita prevista en el artículo 52, inciso d), de su cónyuge o
a falta de este, de la persona con quien mantuviera vida marital al momento de la detención,
en la forma y modo que determina este Reglamento, resguardando la intimidad de ambos y
la tranquilidad del establecimiento.”
“Asimismo, previo estudio e informe del Servicio Social, se podrá autorizar esta
modalidad de visita en el caso de una relación afectiva iniciada con posterioridad a la
detención, siempre que se acredite una vinculación previa no inferior a los SEIS (6) meses.”
“Artículo 57. — La frecuencia de esta visita será quincenal con una duración máxima
de DOS (2) horas.”
“Artículo 58. — Las visitas de consolidación familiar mencionadas en el artículo 52
inciso d), que resulten extraordinarias por distancia, se realizarán durante CINCO (5) días
consecutivos cada TREINTA (30) días, con una extensión de TRES (3) horas diarias.”
“Volverá a tener la posibilidad de gozar de estas visitas luego de transcurridos TREINTA (30)
días de efectuada la última.”

“Artículo 59. — En todos los casos de solicitud de visita de reunión conyugal, y previo
al requerimiento de los informes previstos en el artículo 60, el interno y el visitante propuesto
serán fehacientemente notificados de que deberán prestar su consentimiento para que el
resultado de dichos informes sea puesto en conocimiento de la otra parte. En el supuesto de
negativa a prestarlo, esta circunstancia también se pondrá en conocimiento de la otra
parte.”
“A los efectos de registrar el consentimiento o su negativa a prestarlo, la DIRECCION
NACIONAL del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL confeccionará el formulario
correspondiente.”
“Artículo 60. — Para acceder a la visita de reunión conyugal, y posteriormente por lo
menos cada SEIS (6) meses, se requerirá: a) Informe del Servicio Médico del establecimiento
sobre el estado de salud psicofísica del interno y si padece o no alguna enfermedad
infectocontagiosa, el que será puesto en conocimiento del interno. Si del informe surgiere la
existencia de una enfermedad infectocontagiosa, especialmente las de transmisión sexual, el
médico deberá informar al interno sobre el carácter de la misma, medios y formas de
transmitirla, dejándose constancia de ello; b) Informe médico sobre el estado de salud
psicofísica del visitante y si padece o no alguna enfermedad infectocontagiosa, el que será
entregado, en sobre cerrado, al Servicio Médico del establecimiento extendiéndose
constancia de ello.”
“Si no mediare oposición del interno o de su visitante, el médico del establecimiento,
bajo constancia, pondrá en conocimiento de ambos dichos Informes.”

“Artículo 61. — Los informes médicos deberán ser reservados por el Director del
Servicio Médico teniendo acceso a ellos sólo los profesionales de dicho servicio.”
“Artículo 62. — En todos los casos y con la misma periodicidad del artículo 60, el
Servicio Médico deberá brindar simultáneamente al Interno y al visitante la información y
asesoramiento necesarios sobre toda medida médico-preventiva, especialmente la referida a
enfermedades de transmisión sexual, tendiente a evitar su propagación.”
“Artículo 63. — El menor de edad no emancipado, sea visitante o visitado, deberá
contar además, con expresa autorización escrita de sus padres, tutor o, en su defecto, de juez
competente.”
“A tal efecto la DIRECCION NACIONAL del SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL
confeccionará un formulario que debidamente completado deberá presentarse con las firmas
certificadas por autoridad competente.”
“Artículo 64. — El pedido de visitas de reunión conyugal será presentado, por escrito,
por el Interno con identificación del visitante propuesto. Con tal solicitud se procederá a la
apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite: a) Verificación del vinculo
invocado; b) Conformidad por escrito del visitante propuesto, y además, si este fuera menor
no emancipado las de sus padres o tutores; c) Constancia de que se ha dado cumplimiento
con lo dispuesto en el artículo 59; d) Informes médicos del interno y del visitante, cuyos
resultados no obstarán la concesión de estas visitas.”

“Reunidos estos requisitos el Director concederá la visita de reunión conyugal
solicitada notificando, bajo constancia, al interno y al visitante su otorgamiento y lo
dispuesto en los artículos 65 a 67.”
“Artículo 65. — La visita de reunión conyugal se efectuará en horario diurno, en el día
y hora que se indique y en los lugares determinados a este fin conforme lo dispuesto en el
artículo 9º. En ningún caso tendrá lugar en el alojamiento del interno.”
“Artículo 66. — El visitante proveerá la ropa de cama y los artículos de profilaxis e
higiene personal.”
“El interno y su visita serán conjuntamente responsables del aseo del lugar asignado.”
“Artículo 67. — No se permitirá el ingreso del exterior de alimentos ni bebidas.”
“Artículo 68. — No podrá recibir la visita de reunión conyugal el interno alojado en
establecimientos o secciones especiales de carácter asistencial, médico, psiquiátrico o en los
que se desarrollen regímenes terapéuticos especializados.”
“Visitas excepcionales”
“Artículo 69. — El interno que deba cumplir la sanción de prohibición de recibir visita,
o las de permanencia continua o discontinua en alojamiento individual tiene derecho a
recibir, en locutorio, UNA (1) sola visita durante DOS (2) horas, del familiar directo o allegado,
en caso de no contar con aquel, que bajo constancia indique al ser notificado de la sanción
impuesta. El Servicio Social, en tiempo oportuno, comunicará fehacientemente al familiar o
allegado la decisión del interno.”
“Visitas entre Internos”

“Artículo 70. — Los internos alojados en distintos establecimientos del SERVICIO
PENITENCIARIO FEDERAL que disten entre si, no más de CIEN (100) kilómetros, podrán
visitase de acuerdo con las disposiciones del presente Reglamento.”
“Artículo 71. — El Director General de Régimen Correccional podrá autorizar la visita
entre internos cuando se tratare de: I. Cónyuge. II. Consanguíneos: a) Descendientes: Hijos; b)
Ascendientes: Padres; c) Colaterales: Hermanos. III. Concubina o concubinario.”
“Artículo 72. — La visita entre internos alojados en distintos establecimientos podrá
tener lugar UNA (1) vez cada QUINCE (15) días con una duración efectiva de TRES (3) horas.”
“Artículo 73. — Para acceder a estas visitas ambos internos deberán, como mínimo,
tener conducta buena si fueren condenados, o comportamiento bueno si fueren procesados,
y no registrar sanciones en el último trimestre.”
“La pérdida de alguno de estos requisitos determinará la suspensión de esta clase de
visitas hasta su readquisición.”
“Artículo 74. — El pedido de estas visitas será presentado por escrito por uno de los
interesados, procediéndose a la apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite:
a) Incorporación, respecto del interno peticionante, de su situación legal, verificación del
vinculo, antecedentes disciplinarios, conducta o comportamiento según corresponda e
informe del Servicio Social sobre la conveniencia de acceder a lo solicitado; b) Remisión del
expediente al establecimiento donde se encuentra alojado el otro interno para que este
manifieste expresamente su conformidad o disconformidad y agregación, en este último
caso, de los informes enumerados en el inciso a); c) Elevación de todo lo actuado a

consideración del Director General de Régimen Correccional. Si se accediere a lo peticionado,
la resolución determinará cual de los internos será trasladado y las pertinentes medidas de
seguridad; d) Comunicación inmediata de la resolución al juez de la causa, si se tratare de
procesados. Cuando no mediare su oposición se procederá a su cumplimiento.”
“Artículo 75. — La visita de reunión conyugal entre internos alocados en distintos
establecimientos deberá reunir los recaudos establecidos en los artículos 56, 65, 66, 67, 72 y
73 del presente Reglamento.”
“Artículo 76. — Para acceder a esta visita, y con una periodicidad de SEIS (6) meses, se
requerirá informe del Servicio Médico de los establecimientos donde se encuentren alojados
ambos internos que acredite su estado de salud psicofísica y que de acuerdo a los exámenes
practicados no padezcan ninguna enfermedad infectocontagiosa.”
“Los informes serán puestos en conocimiento de ambos internos por el médico del
establecimiento en que se encuentren alojados, dejándose constancia fehaciente de ello;
debiendo dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 59 y 60.”
“En dicha oportunidad el médico deberá brindar la información y asesoramiento
necesarios sobre toda medida médico-preventiva, especialmente la referida a enfermedades
de transmisión sexual.”
“Artículo 77. — El pedido de visita de reunión conyugal será presentado por escrito
por la interna o el interno con identificación del otro interno o interna propuesto. Con tal
solicitud se procederá a la apertura de un expediente que seguirá el siguiente trámite: a)
Verificación del vinculo invocado; b) Comprobación del requisito de conducta o

comportamiento de ambos internos; c) Constancia de que se ha dado cumplimiento con lo
dispuesto en el artículo 59; d) Conformidad por escrito del interno propuesto; e) Informes
médicos de ambos internos; f) Reunidos los informes se elevará el expediente a resolución del
Director General de Régimen Correccional. Si se accediere a lo peticionado la resolución
determinará cual de los internos será trasladado y las pertinentes medidas de seguridad; g)
La resolución dictada deberá comunicarse de inmediato al Juez de la causa cuando uno o
ambos internos fueren procesados. Si no mediare su oposición se procederá a notificársela a
los internos.”
“Artículo 78. — Ambos internos serán conjuntamente responsables del aseo del lugar
asignado, no permitiéndoseles el ingreso de alimentos, bebidas ni aparatos reproductores de
sonido.”
“Artículo 79. — El MINISTERIO DE JUSTICIA por intermedio de la SECRETARIA DE
POLITICA PENITENCIARIA Y DE READAPTACION SOCIAL adoptará las previsiones
correspondientes a fin de que cuando se proyecten los acuerdos con las provincias se
considere la factibilidad de incluir normas que permitan la visita interjurisdiccional de los
internos.”
Jurisprudencia.
En materia jurisprudencial traeremos a colación un fallo de la provincia de Córdoba
que visibiliza una cuestión espinosa en el ámbito del artículo en comentario y aunque no lo
resuelve como desearíamos, introduce cuestiones interesantes de ser conocidas. Se trata de
una resolución judicial de apelación sobre una sanción aplicada a internos del mismo sexo a
quienes se les imputaba haber mantenido relaciones sexuales no autorizadas por el penal,
cuando estaban en una misma celda siendo pareja desde hacía más de 6 años.
“Córdoba, 17 de Noviembre de 2005, expediente C-17/03 y C-13/01, a los internos D.
A. NN y G. G. NN por mantener relaciones sexuales no autorizadas…Y CONSIDERANDO:…el
señor Defensor Oficial entiende que corresponde tener en cuenta que tratándose de la
expresión de sexualidad de dos personas llevadas a cabo en un ámbito reservado como es la
celda cerrada, haciendo alusión que el hecho se observó a través de una ventana, la misma
debe encontrar amparo en el articulo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que no hay
afectación alguna que al estado interese. También manifiesta el Señor Defensor Oficial que a
la falta de pruebas de que el hecho haya existido debe sumarse la no existencia de certificado
medico que acredite la verosimilitud de lo constatado, esto seria un certificado medico que
acredite que la relación sexual existió… corrida la vista al Señor Fiscal General, previo a
opinar, solicitó se oficie al Servicio Penitenciario a Efectos de que se informe sobre el Régimen
de visitas intimas, horario, modalidad, lugar o pabellón, y de que manera se instrumenta en
el caso de personas homosexuales, todo ello conforme lo establece el art. 167 de la Ley
24.660. 10) Que el Servicio Penitenciario informa a fs. de este “Para Agregar”, que la Ley
Penitenciaria Nacional 24660 y el Reglamento Interno del Complejo Carcelario N° 1 Rvdo
Padre Luchesse no estipulan visitas intimas para internos Homosexuales y acompaña una
copia de los artículos 12, 13 y 14 del reglamento Interno que versa sobre las visitas…11) Que
corrida la vista al Señor Fiscal General Dr. Miguel Angel Rizzotti, este opina que se debe hacer
lugar al descargo y dejar si efecto la sanción impuesta, coincidiendo con la defensa en que “el
hecho llevado a cabo en un ámbito cerrado debe encontrar amparo en el Art. 19 de la C.N.:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de las
autoridades de los Magistrados. Que el privar al interno de sus visitas intimas y de sus libres
relaciones sexuales, es ir mas allá de la pena impuesta en la sentencia y afecta las relaciones
personales y la libre elección sexual, que hacen al desarrollo integral de la personalidad.
Asimismo opina el señor Fiscal General que debe entenderse que jamás puede sancionarse a
los internos por mantener relaciones sexuales no autorizadas ya que no se encuentran
estipuladas conforme lo informa el Servicio Penitenciario y que jamás podrían ser
autorizadas. Que las relaciones sexuales entre los internos sancionados no se mantenían en
un ámbito abierto sino en un ámbito cerrado, tanto así que fue necesario que los Empleados
de Servicio Penitenciario observaran por la ventana la conducta de los encartados y no surge
que el hecho cometido se haya realizado en horario no permitido, destacando también el
Señor Fiscal General que el art. 167 de la Ley 24.660 garantiza mantener relaciones intimas
de los internos con su cónyuge o con la persona con quien mantiene vida marital
permanente, en la forma que determinen los reglamentos, entendiendo que la enumeración
que expresa la norma no es limitativa y por tanto extensible a personas con una elección de
sexo diferente u orientación homosexual, destacando que el único limite para el ejercicio de
un derecho en el ámbito penitenciario, esta basado en la seguridad del establecimiento,
cuestión que no se vincula con la actividad sexual de los internos ni con su elección sexual.
Asimismo opina el señor Fiscal General, y a entender de este Tribunal hecha un haz de luz en
la cuestión, que estando acreditado en autos que NN y NN son pareja de larga data, y por lo
tanto el negarles un régimen de vistas intimas a una pareja a esta u otra pareja homosexual,
implica un trato desigual, contrario a lo dispuesto en el articulo 16 de la Constitución
Nacional.”
“12) Que en virtud del caso planteado y del vacío existente en la Ley penitenciaria
Nacional y en el Reglamento Interno penitenciario de la provincia de Córdoba en virtud de
que no esta expresamente establecido el derecho de los internos con elección sexual distinta
u homosexualidad, a mantener visitas intimas con su pareja, es un problema de amplia
repercusión, tanto en el ámbito jurídico como en el social y familiar, debatiéndose en la
actualidad el derecho de adopción por parte de parejas de homosexuales, el derecho de
unión civil matrimonial y el derecho de ser beneficiario de la pensión al cónyuge supérstite
por los aportes realizados por su pareja homosexual conviviente al momento de
fallecimiento.”
“13) Que así la cuestión planteada, es necesaria la urgente intervención de los
distintos órganos de Gobierno para readecuar la legislación vigente a clarificar y determinar
con certeza, objetividad y madurez social los mismos. Atendiendo al caso particular que llega
a Despacho, este Juez de ejecución, entiende que la sanción impuesta descripta en los
considerando 1,2,3,4 ,es de aplicación por cuanto la misma queda acreditada por lo
informado por el Servicio Penitenciario, que es quien tiene la autoridad para mantener el
orden interno de los establecimientos penitenciario, donde la reglamentación y el
cumplimiento de la misma es uno de los pilares fundamentales en los que se basa la

resocialización del interno en todos los ámbitos de la vida mientras dure su detención para
poder lograr una verdadera reinserción social, en una sociedad que compromete su
funcionamiento y el respeto de todos los derechos reconocidos, tanto de la Constitución
Nacional como de los Tratados Internacionales, al cumplimiento de normas y
reglamentaciones establecidas que hacen a la convivencia de todos los seres sin distinción de
sexualidad, color, nacionalidad, o situación socioeconómica.!”
“16) Que tampoco es violatorio del articulo 19 de la C.N. la aplicación de los reglamentos
internos como así la Ley 24.660, por cuanto los mismo están establecidos para mantener y
encauzar la conducta de los internos, y las visitas intimas están regladas en función de la
mantención del orden, la profilaxis, y la salud de los internos y que a opinión de este Juez de
ejecución debería ser de aplicación mas celosa en un pabellón de homosexuales, donde justamente
por seguridad de los mismo se separan del resto de la población penitenciaria para evitar
posibilidad alguna de abuso. Por lo tanto los internos deben adecuarse a las reglamentaciones
vigentes incluso a la regulación de las visitas intimas que si bien no están siendo de aplicación
efectiva en el caso de internos homosexuales, no se encuentra diferenciada la condición de
heterosexual u homosexual en el texto de la Ley o del Reglamento Interno, pero esto no autoriza a
los internos a mantener relaciones sexuales en ámbitos distintos a los que están establecido para
todos los internos, por lo tanto el debate y la implementación se debe producir por los carriles
legales correspondientes solicitando al Servicio Penitenciario el derecho a mantener visitas intimas,
y en caso de que el mismo sea negado, solicitar la intervención, en resguardo de ese derecho, al
Señor Juez de ejecución competente, hecho o situación que en este caso particular no se ha dado.
No existen constancias de que la visitas intimas se hayan solicitado ante el Servicio Penitenciario y
tampoco ante este Juez de ejecución.”
“17) Que si bien el Servicio Penitenciario interpreta e informa, que ni la Ley 24.660, ni el
Reglamento Interno del Servicio Penitenciario de Córdoba estipulan visitas intimas de internos
homosexuales, este Juez de ejecución opina que es tal cual lo menciona, una cuestión de
interpretación ya que tampoco las prohíbe expresamente, y que si bien al momento de aprobarse la
ley, o en el espíritu que llevo a la sanción de la misma el legislador no tuvo en cuenta esta situación,
tampoco fue acotada en distinción de condiciones sexuales en el texto de la misma, no encontrando
en forma expresa en el texto de la ley impedimento para la reglamentación interna de visitas
intimas para los internos homosexuales.”
“18) Que analizando, este Juez de ejecución, el escrito del Señor Fiscal General Dr. Miguel
Ángel Rizzotti, a fs 82/83vta de autos este comparte algunos criterios con el Señor Defensor Oficial,
vertidos en el mismo por cuanto que el privar al interno de sus visitas intimas, y de sus libres
relaciones sexuales, es ir mas allá de la pena impuesta en la sentencia y afectar de este modo las
relaciones personales y la libre elección sexual que hacen al desarrollo integral de la personalidad.
Sin embargo este Juez de ejecución, no comparte el criterio de que “no puede fundamentarse una
sanción en mantener relaciones sexuales no autorizadas por cuanto las mismas no están
estipuladas y por lo tanto no pueden ser autorizadas”, ya que el reglamento interno estipula y
reglamenta el régimen de visitas intimas sin distinguir orientación sexual, y además no surge de
autos que las mismas hayan sido solicitadas y mucho menos hayan sido negadas por las
Autoridades del Servicio Penitenciario.-“

“19) Que por encontrarse reglamentada la visita intima para los internos, es de aplicación la
sanción impuesta a los internos por cuanto mas allá de que el hecho se haya producido en una
celda o como lo manifiesta el Señor Fiscal General “...no estaban manteniendo relaciones sexuales
en un ámbito abierto...” “...y no surge que el hecho fuera cometido en horario no permitido” este
Juez de ejecución, entiende el hecho se sucedió fuera de toda autorización, fuera del lugar
establecido para las visitas intimas, conforme se aplica para la población carcelaria, debiendo
cumplimentar la acreditación de la relación sentimental, al puntaje de conducta correspondiente
mantenida por los internos, todas estas condiciones que son exigidas a la totalidad de la población
carcelaria y que no justifica que la condición de homosexuales y su alojamiento en un pabellón al
efecto, les diferencie del resto y les permita mantener relaciones sexuales en las celdas, a la vista
del los otros internos y en el momento que los internos determinen y sin las medidas de seguridad
y profilaxis exigidas.”
“20) Que acierta de manera impecable el Señor Fiscal General al interpretar el articulo 167
de la Ley 24.660 destacando que el mismo “garantiza mantener relaciones intimas de los internos
con su cónyuge o a falta de este con la persona con quien mantiene vida marital permanente en la
forma que determinen los reglamentos, entendiendo que la enumeración que expresa la norma no
es limitativa y por lo tanto extensible a personas con una elección de sexo diferente u orientación
homosexual , destacando que el único limite para el ejercicio de un derecho en el ámbito
penitenciario, esta basado en la seguridad del Establecimiento, cuestión que no se vincula con la
actividad sexual de los internos ni con su elección sexual”.-

“21) Que expuestos así los considerandos este Juez de ejecución entiende que las sanciones
aplicadas a los internos G. G. NN y D. A. NN, son ajustadas a la normativa vigente del reglamento
interno del Servicio Penitenciario de la Provincia de Córdoba, no encontrando en la norma
impedimento alguno para que se hagan efectivas, en igualdad de trato, conforme a los derechos y
obligaciones de toda la población carcelaria, especialmente en lo atinente a las visitas intimas que
deben ser solicitadas acreditando la relación sentimental de los internos, que cumplidas estas
condiciones no hay impedimento alguno para que las visitas intimas se lleven a cabo en igualdad
de situación , condición, lugar, seguridad y profilaxis que el resto de los internos.”
“22) Que advirtiendo que el comportamiento de los internos, quienes han sido encontrados
en dos oportunidades manteniendo relaciones sexuales no autorizadas, podría entorpecer la
conducta general del pabellón donde se encuentran alojados, este Juez de ejecución no encuentra
objeción respecto a que sean alojados en celdas separadas en pos del cumplimiento de los
Reglamentos internos, pero entiende que el Servicio Penitenciario debe arbitrar las medidas
necesarias para que los internos del pabellón de homosexuales tengan en igualdad de condiciones,
las visitas intimas, conforme lo establece el art. 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, del decreto 1136/97 de
ejecución de la pena privativa de la libertad.”
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Alejandro Javier Osio,
Asociación Pensamiento Penal.
Docente UNLPam
Defensor Oficial de Ejecución, en lo Penal y de Faltas
De la Provincia de La Pampa
Mujeres con hijos en prisión. Comentario a los artículos 195 y 196
Marta Monclús Masó
La legislación argentina contiene dos previsiones destinadas a evitar la ruptura del
vínculo materno filial en el caso de mujeres en conflicto con la ley penal que son madres
de niños de corta edad. La primera, en el artículo 195 de la Ley de Ejecución 24.660,
permite que las mujeres encarceladas tengan con ellas a sus hijos hasta los cuatro años de
edad. Y la segunda, que las madres de niños de hasta cinco años de edad cumplan su
encierro en régimen de arresto domiciliario (art. 32 Ley Ejecución Penal y 10 Código
Penal). En este trabajo nos ocuparemos de la posibilidad legal de que los niños convivan
en prisión junto a sus madres.
1. Acerca de la previsión legal de convivencia de niños en prisión junto a sus madres
La convivencia de niños junto a sus madres en prisión está contemplada en el Capítulo
XV de la Ley de Ejecución Penal, bajo el epígrafe “Establecimientos para mujeres”. Dicho
apartado se limita a disponer que los establecimientos para mujeres estén a cargo de
personal femenino, y a prever los supuestos de mujeres embarazadas o madres de niños
de hasta 4 años de edad. Lo cual no hace más que poner de manifiesto la ausencia de una
1
perspectiva de género en la referida Ley pues dicha perspectiva se agota en la cuestión de
la maternidad.
Los arts. 195 y 196 de la Ley 24.660 establecen lo siguiente:
ARTÍCULO 195. — La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro
años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de
personal calificado.
ARTÍCULO 196. — Al cumplirse la edad fijada en el artículo anterior, si el progenitor
no estuviere en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administración
penitenciaria dará intervención a la autoridad judicial o administrativa que
corresponda.
La previsión de que las madres de niños pequeños puedan tenerlos con ellas en
prisión hasta cierta edad ya estaba contemplada en la Ley Penitenciaria Nacional,
estableciéndose en dicha norma el límite de edad de los menores en 2 años. La Ley de
Ejecución 24.660 aumenta el límite hasta los 4 años de edad. Más allá de esta
modificación en el límite de edad, estos preceptos no fueron motivo de debate en el
momento de aprobación de la actual Ley de Ejecución Penal. Cabe señalar que
encontramos previsiones similares en el derecho comparado1.
1
En España las mujeres pueden tener a sus hijos en prisión hasta los 3 años de edad (art. 38 Ley Orgánica
General Penitenciaria 1/1979). También Italia permite la convivencia de los niños con sus madres presas,
pero en establecimientos de régimen atenuado (legge Nº 62, 21 aprile 2011). Además, al igual que en
Argentina, en Italia se prevén medidas alternativas al encierro como el arresto domiciliario.
2
La convivencia de los niños en prisión junto a sus madres permite preservar el vínculo
materno-filial, lo que resulta fundamental sobre todo en niños de corta edad, aunque
expone a los menores a un lugar inadecuado para su crecimiento y desarrollo2.
La Ley no contempla medidas o servicios específicos para atender las especiales
necesidades que genera el ejercicio de la maternidad tras las rejas. En general, el trato a
las mujeres con hijos en prisión es igual al del resto de la población femenina, lo que las
coloca en una situación de mayor vulnerabilidad3.
Un estudio de 2005 de la Representación Cuáquera ante la ONU (Quaker UN Office)4
señalaba la poca atención que se ha dado a los niños que viven en las cárceles con sus
madres, pues no se presta atención a cómo se toman las decisiones sobre el alojamiento
de los niños con sus madres en prisión, al impacto que ello puede ocasionarles, si las
instalaciones son adecuadas, si existen medidas de apoyo a la maternidad, cómo manejar
la eventual posterior separación, si se prevén alternativas a la prisión, entre otras
cuestiones.
Las Reglas de Bangkok dedican un apartado específico a las “Reclusas embarazadas,
lactantes y con hijos en la cárcel” (Reglas 48 a 52), señalando la necesidad de especial
cuidado en cuestión de salud y alimentación, y señalando que “Toda decisión de permitir
que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se basará en el interés superior del
2
Ver al respecto Tomkin, 2009; Naredo Molero, 1999; Di Corleto/ Monclús Masó, 2009; Varela, 2007.
3
CELS, DGN, PPN, 2011: 172.
4
Marlene Alejos (2005): Babies and Young Children Residing in Prison, citado por Laurel Townhead (2006):
Mujeres en la cárcel e hijos de madres encarceladas: Desarrollos recientes en el sistema de derechos
humanos de las Naciones Unidas, Quaker United Nations Office.
3
niño” (regla 49) y que ese mismo interés superior debe presidir “las decisiones respecto
del momento en que se debe separar a un hijo de su madre” (Regla 52). También dispone
esa misma regla que en caso de separación “se brindará a las reclusas el máximo posible
de posibilidades y servicios para reunirse con sus hijos, cuando ello redunde en el interés
superior de estos y sin afectar el orden público”.
2. El arresto domiciliario de la madre como alternativa preferible
Hay pleno acuerdo doctrinal acerca de que la sustitución del encarcelamiento de la
madre por un arresto domiciliario es preferible al ingreso en prisión de su hijo/a5. La
convivencia de la madre en prisión con sus hijos debe ser la última alternativa,
únicamente para el caso que no resulte posible prescindir del encarcelamiento de la
mujer. El arresto domiciliario evita el ingreso a prisión del niño menor de 4 años, a la vez
que permite la presencia en el hogar de la madre, que a menudo tiene a cargo a otros
hijos menores de edad de más de 4 años, que también necesitan de los cuidados
maternos. Téngase en cuenta que la investigación desarrollada por CELS, DGN y PPN
titulada Mujeres en Prisión. Los Alcances del Castigo puso de manifiesto que la gran
mayoría de las mujeres encarceladas encabezaban familias monoparentales y ejercían la
5
Naredo Molero, María, 1999; Di Corleto/ Monclús Masó, 2009: 285/302; Varela, 2007; Palliotti, 2008;
Centro de Estudios Legales y Sociales, Defensoría General de la Nación y Procuración Penitenciaria de la
Nación, 2011; Ministerio Público de la Defensa, 2015.
4
jefatura del hogar6. Además de que la sustitución del encierro carcelario por el arresto
domiciliario reduce el dolor que se impone a la mujer que ha entrado en conflicto con la
ley penal, y pone de manifiesto que es posible pensar en alternativas que desplacen la
hegemonía de la pena carcelaria.
La regulación del arresto domiciliario para mujeres madres prevista en los artículos 32
Ley 24.660, 10 CP y 314 CPPN constituye una normativa dirigida a implementar los
compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en la materia. El artículo 9
de la Convención sobre los Derechos del Niño declara la obligación de los Estados de velar
para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto
cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
para el interés superior del niño. Por otro lado, las Reglas de Bangkok “Reglas de la ONU
para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres
delincuentes”, aprobadas por la Asamblea de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de
2010, disponen en la Regla 64 que “Cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer
sentencias no privativas de la libertad a las embarazadas y las mujeres que tengan niños a
cargo, y se considerará imponer sentencias privativas de la libertad si el delito es grave o
violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero teniendo presente el
interés superior del niño o los niños y asegurando, al mismo tiempo, que se adopten
disposiciones apropiadas para el cuidado de esos niños”.
6
CELS, DGN, PPN, 2011: 154.
5
La CSJN se pronunció acerca del instituto del arresto domiciliario en junio de 2013, en
el caso “Fernández, Ana María”7. El dictamen de la Procuradora General, a cuyos
fundamentos se remite la Corte, fija como estándar que el tribunal debía conceder el
arresto domiciliario si era la mejor solución para proteger los derechos del niño, y solo
rechazarlo “si acreditaba que existían circunstancias excepcionales que demostraban que
su interés superior quedaba mejor tutelado si permanece en prisión con su madre, o
separándolo de ella”. El dictamen de la Procuración también señala que “crecer en una
prisión para adultos no puede constituir, de ningún modo, el mejor entorno para el
desarrollo de un niño e incluso puede ocasionarle graves perjuicios. Por su lado, el
mantenimiento del vínculo materno filial es esencial en los primeros años de vida para el
desarrollo psicofísico y emocional de las niñas y niños”. El alojamiento del niño en prisión,
según el dictamen, es una alternativa solo para casos excepcionales con el fin de evitar la
disolución del vínculo materno filial.
3. Algunos datos estadísticos sobre mujeres con niños en prisión
Las estadísticas del SNEEP 20158 indican que a diciembre de ese año había un total
de 2.963 mujeres en las cárceles argentinas, que constituían el 4% de la población
carcelaria del país; 140 tenían hijos menores de cuatro años con ellas en la cárcel, lo que a
su vez constituía el 5% de las mujeres presas.
7
CSJN, “Fernández, Ana María s/ causa nº 17.156”, rta. 18/06/2013.
8
Sistema Nacional de Estadísticas sobre Ejecución de la Pena, elaboradas por la Dirección Nacional de
Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
6
Evolución madres y niños en prisión en Argentina. Años 2003-2015
Total Argentina
Año Mujeres Madres con hijos % madres con hijos
presas en prisión en prisión
2003 2294 190 8%
2004 2621 196 7%
2005 2172 180 8%
2006 2791 202 7%
2007 2804 185 7%
2008 2807 186 7%
2009 2633 146 6%
2010 2719 142 5%
2011 2911 164 6%
2012 2854 148 5%
2013 2839 164 6%
2014 2.989 162 5%
2015 2.963 140 5%
Fuente: Elaboración propia en base a las estadísticas del SNEEP
La cifra de mujeres presas se mantiene relativamente estable desde el año 2006;
mientras que a partir del año 2009 se observa un leve descenso de la cantidad de niños
7
alojados en prisión junto a sus madres, lo que coincide con la entrada en vigor de la
modificación legal que incorpora el arresto domiciliario para mujeres embarazadas y
madres de niños de hasta 5 años de edad. Téngase en cuenta por otro lado que las
estadísticas de mujeres con niños en prisión no comprenden los datos de todas las
mujeres madres de niños menores de cuatro años que se encuentran encarceladas, pues
una parte importante de ellas decide no mantener a sus niños en prisión pese a que la Ley
de Ejecución lo autorice. La mayoría de las mujeres madres de hijos pequeños prefiere
acceder al arresto domiciliario, y sólo en el caso de que les sea denegado, o hasta tanto se
les conceda, optan por tener a sus hijos con ellas en prisión a falta de una mejor opción
para cuidar a sus hijos. La investigación Mujeres en prisión puso de manifestó que sólo la
mitad de las mujeres presas madres de hijos de menos de 4 años optaron por tenerlos con
ellas en la cárcel, a la vez que también reveló que el 86% de las mujeres presas son
madres, una cuarta parte de las cuales tiene hijos menores de 4 años9.
4. Vida en prisión de las madres con sus hijos
9
CELS, DGN, PPN, 2011, pág. 154.
8
Como ha sido señalado, los niños en prisión deben enfrentar las mismas dificultades
que sus madres en cuanto al acceso a derechos en materia de educación, salud, higiene y
alimentación, vínculos con el exterior, entre otros10.
La vida en prisión de las mujeres que conviven con sus hijos menores de 4 años se
caracteriza por la constante preocupación acerca de las necesidades insatisfechas de sus
hijos. Estas mujeres están más preocupadas por la higiene del lugar de alojamiento, las
plagas persistentes (cucarachas, ratas, etc.), las condiciones materiales (espacios no aptos
para los niños, sin juegos, con elementos riesgosos, conexiones eléctricas inseguras, falta
de medidas de prevención de incendios, etc.), la alimentación que reciben para sus hijos,
la atención a la salud (la ausencia de guardia pediátrica permanente, los reiterados
episodios de enfermedades respiratorias que sufren los pequeños, etc).
Señala la investigación Mujeres en Prisión: “Contrario a un prejuicio más o menos
difundido entre los operadores penitenciarios o judiciales, conforme al cual las mujeres
“se embarazan” o llevan consigo a sus hijos para “pasarla mejor”, la evaluación de los
datos obtenidos en esta investigación nos llevan a conclusiones opuestas. La vida en la
cárcel de las mujeres que están embarazadas o que permanecen alojadas con sus hijos
menores de 4 años no parece ser menos compleja que la del resto. Por el contrario,
además de las carencias que padece la población penitenciaria en general, este grupo
10
Comisión sobre temáticas de género, Limitaciones al encarcelamiento: La situación de las mujeres
embarazadas o con hijos menores de edad, Edición del Departamento de Comunicación Institucional de la
Defensoría General de la Nación, 2007.
9
debe enfrentar también mayores dificultades para satisfacer las necesidades específicas
de los niños, o las propias por su condición de gestantes”11.
La citada investigación tuvo un impacto positivo en algunos aspectos de la vida en
prisión de las mujeres madres detenidas en cárceles federales, en particular en lo relativo
a los traslados para comparecer ante la justicia, pues desde distintos Organismos se
venían denunciando las condiciones inhumanas en las que se llevaban a cabo 12. Así, se
logró que la Dirección Nacional del SPF dispusiera que los traslados de las detenidas
madres juntamente con sus hijos o de detenidas embarazadas alojadas en la U.31 se
efectúen en un vehículo acondicionado especialmente para ellos (Res. D.N. N° 453/2009).
También a raíz de las denuncias e intervenciones llevadas a cabo por la Procuración
Penitenciaria y otras instituciones, se observan mejoras por lo que se refiere a los
registros personales y requisa de las instalaciones que alojan a madres con niños, pues en
el año 2015 se aprobó un Protocolo específico para el SPF13 que establece que el personal
del jardín maternal participe conteniendo a los niños durante la realización de los
procedimientos de requisa, entre otras previsiones destinadas a proteger a los menores.
Por lo demás, en los años transcurridos desde la realización de la referida
investigación, no se ha producido el necesario cambio de paradigma que ponga de
11
CELS, DGN, PPN, 2011, pág. 172.
12
ver al respecto la Recomendación de la Procuración Penitenciaria de la Nación Nº 673 del 26 de julio de
2007.
13
“Protocolo de Inspección y Registro de Planta de Madres”, aprobado mediante Resolución de Dirección
Nacional del SPF Nº 1964 y publicado en el Boletín Público Normativo Nº 588, de 16 de noviembre de 2015.
10
manifiesto la necesidad de evitar a toda costa el encarcelamiento de las madres, en vez de
seguir encerrando a sus hijos junto a ellas.
Un momento especialmente complejo es el de la separación de la madre y el niño al
cumplir éste los 4 años de edad, o con anterioridad si se decide su externación del ámbito
penitenciario. El impacto traumático de la separación no es mitigado por la
implementación de programas destinados a mantener el vínculo tras el egreso del menor.
De modo que a menudo la relación materno-filial pasa de un estrechísimo contacto (pues
el niño hasta los 4 años de edad estuvo casi exclusivamente con su madre) a una brutal
ruptura, solo atenuada en algunos casos a través de esporádicas visitas.
5. Ausencia de criterios legales para el ingreso y egreso de los niños en prisión.
Arbitrariedad de la administración penitenciaria para la externación de los
menores
El artículo 195 no contiene ninguna previsión acerca del procedimiento para el ingreso
del menor a prisión junto a su madre. El precepto se limita a disponer que “La interna
podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años”, sin establecer si para ello
debe intervenir alguna autoridad que lo autorice, como podría ser el Director del penal
previo informe de los servicios sociales del establecimiento, el Juez de Ejecución o Juez a
11
cargo de la causa o el Juzgado de Menores o si se requiere el consentimiento del otro
progenitor, en caso de que exista. Tampoco se establece criterio alguno para tomar dicha
decisión. Pese al silencio de la ley, el criterio no podría ser otro que el derecho de la
madre y el hijo al mantenimiento del vínculo materno-filial y el interés superior del menor.
En el ámbito federal, en el año 1997 se dictó el “Reglamento de Alojamiento de
Menores de Edad junto a sus Madres Detenidas en Establecimientos del Servicio
Penitenciario Federal”14. Cabe señalar que un reglamento interno del SPF en ningún caso
puede limitar un derecho reconocido por ley a las mujeres, y que se basa en la
incorporación a la Constitución Nacional de la normativa internacional de Derechos
Humanos, que reconoce una especial protección al vínculo materno-filial, al interés
superior del menor y a la familia como elemento nodal de la sociedad.
Lo cierto es que en la práctica por lo general no se presentan problemas para el
ingreso del menor a prisión, al menos en el ámbito de las cárceles federales, siempre que
pueda acreditarse el vínculo mediante la correspondiente partida de nacimiento.
No obstante, sí se han detectado casos en que se ha puesto fin a la convivencia de la
madre con el menor de forma abrupta, en contra de la voluntad de la mujer y mediante
procedimientos arbitrarios no regulados por la ley, sino previstos en una normativa
interna del SPF que vulnera el derecho de las mujeres y sus hijos al mantenimiento del
vínculo materno-filial.
14
Aprobado mediante Resolución Nº 1074 del Director Nacional del SPF y publicado en el Boletín Público
Normativo Nº 65, de 28 de mayo de 1997.
12
El Equipo de Género y Diversidad Sexual de la Procuración Penitenciaria de la Nación
ha advertido en los últimos años una práctica alarmante de “externación” de menores de
la Unidad 31 del SPF, a partir de situaciones con características similares: frente a
episodios de conflicto en la Unidad 31, se diagnostica a la madre de un cuadro de
“excitación psicomotriz”, implicando su traslado al anexo psiquiátrico del Complejo
Penitenciario Federal IV. En paralelo se da intervención a un equipo interdisciplinario de la
U.31 previsto en el referido Reglamento de Alojamiento de Menores15, el cual sugiere la
externación del menor, lo que luego es avalado por el Servicio Local de Promoción y
Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que dicta una medida de
abrigo en favor del menor. Finalmente la desvinculación materno-filial es sellada por la
intervención de los Juzgados de Menores, que dan inicio a un lento expediente judicial sin
adoptar medida cautelar alguna para garantizar la preservación del vínculo 16.
Estos casos son especialmente preocupantes cuando no hay familiares que puedan
asumir el cuidado de los menores, pues los niños son institucionalizados en hogares y
puestos en adopción, pese a que su madre manifieste la voluntad de mantener su patria
potestad. Este tipo de prácticas recuerda las arbitrariedades cometidas en las cárceles de
mujeres desde el mismo surgimiento de la institución total, que implicaron el “robo” de
15
El artículo 19 del “Reglamento de Alojamiento de Menores de Edad junto a sus Madres Detenidas en
Establecimientos del Servicio Penitenciario Federal” dispone que “El equipo interdisciplinario estará
compuesto por: representantes de la División Judicial, la Sección Asistencia Médica (Médico pediatra,
Médico Clínico, Psicólogo), la Sección Asistencia Social y de la División Seguridad Interna; los que se reunirán
con una periodicidad mensual”.
16
Ver el acápite “Crónicas de finales anunciados: las malas madres” en el apartado sobre mujeres en prisión
del Informe Anual PPN 2014.
13
bebés de mujeres en situación de elevada vulnerabilidad, como han documentado varios
historiadores17. Resulta alarmante y perturbador que actualmente puedan seguir
sucediendo este tipo de prácticas, que sin lugar a dudas podemos calificar como violencia
de género.
Frente a estas situaciones, la intervención del Estado no puede limitarse a lo punitivo.
El encarcelamiento de la madre y la intervención de la justicia de menores para
desvincular a esos niños de una “mala madre” muestra la actuación de un Estado
insensible frente a las necesidades más acuciantes de las mujeres y los niños, colectivos
que merecen especial atención conforme al marco de protección internacional de
derechos humanos.
6. Una infraestructura inadecuada
Debemos señalar que los establecimientos penitenciarios donde se alojan las mujeres
con sus hijos de 4 años de edad no se distinguen ediliciamente del resto de las cárceles. Se
trata de edificaciones que suelen estar alejadas de los núcleos urbanos, rodeadas por un
perímetro de seguridad custodiado por una guardia armada, con una estructura edilicia de
pabellones y celdas caracterizada por la presencia de rejas y cerrojos como elementos
17
Ver entre otros Villalta, Carla (2012); Vinyes, Ricard (2002); Vinyes / Armengou / Belis (2003).
14
omnipresentes. Ese es el espacio donde viven los niños con sus madres, lo que resulta
absolutamente inadecuado para la formación de su personalidad.
En el ámbito federal la Unidad 31 de Ezeiza es la que mayor cantidad de niños aloja
y constituye un espacio absolutamente inadecuado para la crianza de los menores: las
madres y sus hijos se alojan en celdas de muy reducidas dimensiones, sin espacio apenas
para la cuna, los patios no disponen de juegos y las rejas no han desaparecido del entorno.
Se trata de una cárcel con las mismas características que otros establecimientos
penitenciarios que no alojan a menores. La única diferencia es la existencia de un jardín
maternal que cuenta con adecuadas instalaciones a nivel de infraestructura.
Frente a ello, sostenemos que debería ser política de Estado la sustitución de las
cárceles tradicionales como lugares de encierro para madres con niños, por otros espacios
con sistemas de control y seguridad mucho más discretos, como serían a nivel comparado
las Unidades Externas de Madres18 o los Institutos de Custodia Atenuada (ICAM)19. Se
trata de un modelo de establecimiento que atenúa todos los elementos más visibles de “lo
carcelario”, sin dejar por ello de estar destinado al cumplimiento de penas en régimen de
encierro. En ellos se eliminan los barrotes, los uniformes penitenciarios, las celdas y los
18
Implementadas en España a partir del año 2004, aunque sólo para las mujeres avanzadas en la
progresividad. No vamos a hacer aquí una valoración de la experiencia de las Unidades Externas de Madres
creadas en España, ni a analizar las pautas de funcionamiento de las mismas, simplemente nos parece
interesante destacar los elementos que tienen que ver con lo edilicio y estructural. Ver Ministerio del
Interior, Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, “Unidades Externas de Madres, 2010. Disponible
en
http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/publicaciones/Unidad
es_Externas_de_Madres_accesible.pdf
19
Previstos en Italia por la Ley nº 62, de 21 de abril de 2011.
15
alambrados. Se trata de edificaciones que se insertan en la comunidad, de modo que no
se encuentran alejadas de los núcleos poblacionales. Ello permite que las mujeres y sus
hijos/as accedan a todos los servicios comunitarios (jardín maternal, escuelas, hospitales,
etc.). El personal no viste uniforme alguno, las celdas son sustituidas por pequeños
departamentos para la convivencia de las madres con sus hijos/as, y los elementos de
seguridad son atenuados, sustituyendo los alambrados por cámaras de seguridad y
detectores.
Por lo demás, en el informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia
contra la mujer se menciona la necesidad de establecer prisiones especializadas más
pequeñas que sean fácilmente accesibles, para los casos en que no se pueda prescindir del
encarcelamiento20.
7. Necesidad de una perspectiva de género
El abordaje de las mujeres en prisión junto a sus hijos por lo general se orienta a la
protección del interés superior del menor, quedando en segundo plano el derecho de la
madre a mantener el vínculo materno-filial. Lo que pone de manifiesto una ausencia de
20
Señala la relatora: “Se reconoce cada vez más que la mayoría de las mujeres delincuentes entrañan un
riesgo mínimo, si es que constituyen alguno, para la sociedad. En el caso de las mujeres que se consideran
un riesgo para la sociedad, las recomendaciones incluyen la necesidad de establecer prisiones especializadas
más pequeñas que sean fácilmente accesibles y donde se proporcione atención de la salud mental y física,
servicios correctivos y de rehabilitación, un espacio adecuado para vivir y servicios de visita de familiares”.
En http://www.onu.cl/onu/wp-content/uploads/2014/02/report-de-manjoo-a-la-AG-2013-sp.pdf.
16
perspectiva de género en el enfoque de la temática y un predominio de abordaje del
problema desde la perspectiva exclusiva del menor, como si los intereses de la madre y su
hijo fuesen contradictorios, cuando en realidad la verdadera colisión es la que enfrenta la
pretensión punitiva del Estado con el interés coincidente de madre e hijo de mantener su
vínculo materno-filial (Naredo, 1999: 203/204). Como señala la citada autora, “Poner el
acento únicamente en las necesidades e intereses de una de las dos personas que forman
la relación madre-hijo o hija, implica que no se ha prestado atención a las necesidades de
la “otra parte”, en este caso la madre presa. Esta falta de atención […] significa que a la
mujer reclusa, en tanto que criminal o presunta criminal, no se le presta credibilidad como
madre y sus requerimientos en este sentido son tratados como cualquier queja
“ordinaria” de los reclusos y reclusas frente a la Administración” (Naredo, 1999: 199).
Es así como cobra absoluta relevancia la identificación de las mujeres que entran en
conflicto con la ley penal con la idea de “mala madre”21, quien pierde el derecho a la
crianza de sus hijos y a la preservación de su rol maternal.
Ello viene abonado por la obsoleta previsión del artículo 12 del Código Penal, que
establece la privación de la patria potestad en caso de condenas superiores a tres años.
Téngase en cuenta que en la época en que se introdujo dicha previsión, el
encarcelamiento de las mujeres era algo sumamente excepcional. La mayoría de las
personas encarceladas eran hombres, quienes a menudo eran enviados a presidios
21
El positivismo criminológico asoció la criminalidad femenina con la falta de instinto maternal, la
prostitución, una sexualidad desordenada o un comportamiento amoral de las mujeres. La descripción de la
mujer delincuente que realiza Lombroso se definía por oposición al ideal de la mujer abnegada, madre y
esposa ejemplar (Di Corleto, 2015).
17
ubicados muy lejos del domicilio familiar, de modo que la privación de la patria potestad
podía ser una necesidad práctica para el funcionamiento del núcleo familiar, en el marco
de una sociedad patriarcal que requería la autorización paterna y marital para multitud de
actividades cotidianas. En el caso del encarcelamiento de mujeres embarazadas o madres
de niños pequeños, a menudo se trataba de embarazos adolescentes o de hijos
concebidos fuera de un matrimonio (“ilegítimos” en el lenguaje de antaño). Ahí adquiría
toda su virtualidad la idea de la “mala madre”, y el Estado o las congregaciones religiosas
a cargo de los penales de mujeres -en Argentina y la mayor parte de Latinoamérica la
Orden del Buen Pastor- se arrogaban la potestad de “robarle” el hijo a su madre presa22.
En la actualidad, como ha sostenido autorizada doctrina (Zaffaroni/Slokar/Alagia,
2000:941), el alcance de la privación de la patria potestad del art. 12 CP debe
interpretarse restrictivamente, operando solo cuando la condena sea por delitos
cometidos por los padres contra los hijos menores23.
En el caso de las madres encarceladas que conviven en prisión junto a sus hijos
menores de cuatro años resulta a todas luces absurdo sostener la privación o suspensión
del ejercicio de la patria potestad establecida en el artículo 12 del Código Penal, pues lo
22
Ver al respecto Ini, María Gabriela (2000:159-185).
23
Este sería el supuesto que establece el art. 307, inciso 1 º, del Código Civil: “Cualquiera de los padres
queda privado de la patria potestad: 1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un
delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de
un delito cometido por el hijo. […]”.Incluso en presencia de una condena penal por delitos cometidos contra
los hijos, la doctrina civilista ha discutido si la privación de la patria potestad debe operar de forma
automática cuando se trata de condena penal por incumplimiento de las obligaciones alimentarias,
encontrando autorizadas opiniones que se pronuncian en sentido negativo y privilegian la valoración del
interés superior del niño/a (Grosman, 2004: 4).
18
cierto es que esas mujeres se encuentran ejerciendo en la práctica la patria potestad con
independencia de su situación de procesadas o condenadas.
Bibliografía citada
Centro de Estudios Legales y Sociales, Defensoría General de la Nación y Procuración
Penitenciaria de la Nación, (2011), Mujeres en prisión. Los alcances del castigo, Buenos
Aires, Siglo XXI.
Comisión sobre temáticas de género, Limitaciones al encarcelamiento: La situación
de las mujeres embarazadas o con hijos menores de edad, Edición del Departamento de
Comunicación Institucional de la Defensoría General de la Nación, 2007.
Di Corleto, J. /Monclús Masó, M., (2009), “El arresto domiciliario para mujeres
embarazadas o madres de niños menores de cinco años”, en Anitua, G.I. y Tedesco, I.
(eds.), La cultura penal. Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler, Buenos Aires, Del
Puerto.
Di Corleto, Julieta (2015): “Los crímenes de las mujeres en el positivismo: El caso de
Carmen Guillot (Buenos Aires, 1914)”, disponible en
http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/40524-crimenes-mujeres-positivismo-
caso-carmen-guillot.
19
Grosman, Cecilia, “La privación de la patria potestad y el interés superior del niño”,
LA LEY17/11/2004.
Ini, María Gabriela (2000): “El tiempo quieto. Instancias de negociación y resistencia
desde el encierro. Monjas y presas en el Asilo Correccional de Mujeres de Buenos Aires.
1939-1941”, en Nari / Fabre (Comp.): Voces de mujeres encarceladas, Buenos Aires,
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Ministerio Público de la Defensa (2015): Punición & Maternidad. Acceso al arresto
domiciliario, Buenos Aires, Defensoría General de la Nación.
Naredo Molero, María, (1999), “Reclusas con hijos en la cárcel. La punta del iceberg
de la sinrazón penitenciaria”, en Rivera Beiras, Iñaki (Coord.): La cárcel en España en el fin
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Procuración Penitenciaria de la Nación, (2014), Informe Anual 2013. La situación de
los derechos humanos en las cárceles federales de la Argentina, Buenos Aires, PPN.
Procuración Penitenciaria de la Nación, (2015), Informe Anual 2014. La situación de
los derechos humanos en las cárceles federales de la Argentina, Buenos Aires, PPN.
Saavedra, Enrique; Lappado, Paula; Bango, Matilde; Mello, Federico, Invisibles:
¿hasta cuándo? Una primera aproximación a la vida y derechos de niñas, niños y
adolescentes con referentes adultos encarcelados en América Latina y el Caribe. Estudio de
20
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Latina y el Caribe y Gurises Unidos.
Tomkin, Jean, (2009), Huérfanos de la Justicia. Buscando el interés superior del
menor cuando se encarcela a su progenitor(a), Ginebra, Quaker United Nations Office,
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Desarrollos recientes en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas, Quaker
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Vinyes, Ricard / Armengou, Montse / Belis; Ricard (2003): Los niños perdidos del
franquismo, De Bolsillo.
Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro, (2000), Derecho
Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar.
21
Artículos 197 y 198
Damián R. Muñoz
María García Morabito
Maia Plotno
1. Transcripción del texto legal en comentario.
ARTÍCULO 197. — Los jóvenes adultos de dieciocho a veintiún años deberán ser alojados
en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los
establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la
enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento de los
vínculos familiares.
ARTÍCULO 198. — Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo
técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan
cumplido veintiún años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para
jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco años. Luego serán trasladados a un
establecimiento para adultos.
2. Antecedentes legislativos e historia del instituto penitenciario correspondiente
2.1. Antecedentes legislativos.
1
El decreto- ley de Penitenciaría Nacional1, en tanto antecesor de la ley n° 24.660 -de
Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-, en el Capítulo XIII denominado
“Establecimientos Penitenciarios” contenía una única y breve regulación titulada
genéricamente “Menores”.
El artículo 114 se refería al grupo etario comprendido por aquellos sujetos de entre
dieciocho y veintidós años de edad y disponía que éstos debían ser alojados en un
instituto especial o en sección especial e independiente del establecimiento para mayores.
El decreto comentado permaneció vigente por treinta y siete años, hasta que en el año
1995 el Poder Ejecutivo Nacional envió para su consideración al Poder Legislativo un
proyecto de ley de ejecución de la pena privativa de libertad2.
En aquel mensaje, se sostuvo la necesidad de generar una reforma penitenciaria integral
que respondiera a los “más importantes congresos mundiales y su aporte en los
organismos internacionales, en particular la Organización de las Naciones Unidas que en
1955 en Ginebra aprobó las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”.
Esto es, que recogiera los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los
tratados y pactos internacionales y nacionales, particularmente las recomendaciones
realizadas por la Organización de Naciones Unidas sobre la Prevención de Delito y
1
Decreto ley n° 412/58, del 14/1/1958, publicado en el Boletín Oficial el 24/1/1958, ratificado por la ley
14.467.
2
Mensaje n° 959 y proyecto de ley de ejecución de la pena privativa de la libertad (28-P.E.-95). Remitido el
6 de julio de 1.995, C.D.- 136/95.
2
Tratamiento del Delincuente, la legislación comparada y los diversos anteproyectos
nacionales.
Asimismo, el proyecto que sustentaba la reforma se fundó sobre la base de que en la
última etapa de aquel devenir histórico las inversiones en materia penitenciaria habían
sido escasas, sumado al hacinamiento que se había constatado, circunstancias que
condujeron a considerar que “el tratamiento, en síntesis, fue seriamente herido y así
fueron muy limitadas las posibilidades de éxito para encarar esa meta tan ambiciosa:
lograr que al egreso del condenado se alumbrara un hombre nuevo”.
En adición a ello, el mensaje resaltó los cambios que el entramado social había padecido
en punto al crecimiento demográfico, “la constante modificación de pautas y de valores,
los derivados de las migraciones, de la anomia, del urbanismo, de la crisis familiar y de los
desajustes económicos”, así como también las nuevas formas delictivas y con ellas los
“nuevos tipos de delincuentes”.
Asimismo, destacaba que la violencia en el tejido social había sido trasladada al contexto
penitenciario, situación que debía ser atendida por la legislación.
En definitiva, conforme expresara el mensaje enviado por el Poder Ejecutivo, aquel
proyecto pretendía proporcionar un marco adecuado para que las instituciones
involucradas encontraran en la ley claros ámbitos de incumbencia y directrices que
3
sustentaran la posibilidad de cambio tendiente a lograr una adecuada reinserción social
del condenado.
Tal como de allí se desprende, el proyecto buscaba respetar la esencia de la Ley de
Penitenciaría Nacional y la experiencia que había arrojado por más de treinta y siete años.
Esto es, la idea del proyecto era mantener incólume la técnica legislativa empleada
incorporando a su texto otras normas legales, así como también adecuar y actualizar su
contenido.
En lo que se refiere específicamente a los artículos 197 y 198, cuyo comentario nos ocupa,
cabe mencionar que finalmente resultaron sancionados sin haber efectuado ninguna
modificación respecto del proyecto originario.
En este sentido, resulta importante señalar que a diferencia de lo que preveía la Ley de
Penitenciaría Nacional que en su artículo 114 disponía que los “menores” de entre
dieciocho y veintidós años de edad debían ser alojados en un instituto especial o en
sección especial e independiente del establecimiento para mayores, el proyecto aquí
comentado y que resultó sancionado de ese mismo modo amplió en cierta forma la
regulación al respecto, así como también dispuso la posibilidad de que excepcionalmente
permanezcan alojados en este tipo establecimientos hasta los veinticinco años de edad,
luego de lo cual debían ser trasladados a un establecimiento para adultos.
4
Asimismo, a diferencia de la redacción anterior, previó la obligación de poner particular
empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación profesional y en el mantenimiento
de los lazos familiares.
De este modo, la Comisión Legislativa Penal3 emitió su dictamen favorable y aconsejó su
sanción4, sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que su informe no profundizó en las razones
que la motivaban a ello y simplemente se remitió a los fundamentos expuestos en el
mensaje de elevación.
De ese modo, el proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación en la 46°
reunión – 1° sesión ordinaria de prórroga los días siete y ocho de diciembre de 1995.
Por su parte, las Comisiones de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios y de Interior y
Justicia de la Cámara de Senadores5, en concordancia, aconsejaron la aprobación del
proyecto de ley, en el convencimiento de que sería “un gran avance en la solución del
problema penitenciario actual de nuestro país”.
En este sentido, de la exposición de los motivos que condujeron a aquel dictamen
tampoco surge una extensa fundamentación respecto a los artículos 197 y 198.
3
Compuesta por los Diputados y Diputadas Juan O. Gauna, Miguel A. Pichetto, José L. Zavalía, Antonio
Achem, Luisa C. Donni, Francisco U. Fragoso, Alcides H. López, Carlos O. Menem, Ricardo F. Molinas, Jorge H.
Neder y Leonor E. Tolomeo.
4
Orden del día n° 2125.
5
Compuesta por los Senadores y Senadoras Cristina E. Kirchner, Bernardo P. Quizio, Jorge A. Agúndez,
Ernesto R. Oudin, Jorge D. Solana, Augusto Alasino, Eduardo P. Vaca, Jorge R. Yoma, Raúl A- Galván, José
Genoud, Carlos L. de la Rosa, Alcides H. López, Rivas y Olijela del Valle Rivas.
5
Asimismo, cabe mencionar que los Sres. Senadores por las provincias de Catamarca y
Corrientes, Pedro G. Villarroel6 y José A. Romero Feris7, respectivamente, fueron los
únicos que emitieron su voto en disidencia, no obstante lo cual, tampoco brindaron
explicaciones ni disintieron respecto a la formulación del capítulo denominado
“Establecimientos de Ejecución de la Pena” ni tampoco, específicamente a los destinados
a los jóvenes adultos.
Así, el Sr. Senador Villarroel, sostuvo que compartía en general los lineamientos del
proyecto, sin perjuicio de lo cual su disidencia apuntaba a algunos aspectos específicos,
ninguno de ellos vinculados a la regulación que nos ocupa.
De este modo, en la 23° reunión – 12° sesión ordinaria, de la Cámara de Senadores de la
Nación llevada a cabo el 19 de junio de 1996, quedó definitivamente sancionado el
proyecto de ley, siendo promulgada el 8 de julio y publicada en el Boletín Oficial el 16 de
julio de ese mismo año.
2.2. Historia del instituto penitenciario correspondiente.
Más allá que el encierro de la niñez y adolescencia se originó a raíz de la creación de
distintos dispositivos que fueron puestos en marcha a finales del siglo XIX, en este
6
Integrante de la bancada de la Unión Cívica Radical.
7
Integrante del bloque Autonomista, quien en su voto manifestó compartir la disidencia parcial del Sr.
Senador Villarroel.
6
apartado nos dedicaremos a contextualizar puntualmente el momento histórico y el
surgimiento de la Colonia Penal de Varones de Marcos Paz.
A finales del siglo XIX y principios del XX, el Estado argentino se avocó a la construcción de
dispositivos alternativos de los que hasta ese momento funcionaban, esto es, los asilos de
menores dependientes de las fuerzas policiales, a la par que construía el Asilo Correccional
de Menores.
Durante el gobierno de Julio A. Roca8, específicamente en el año 1904, aquel Asilo se
trasladó a la Colonia Penal de Menores Varones de Marcos Paz, constituyéndose así en el
primer “reformatorio” del país.
Necesariamente este tipo de procesos deben enmarcarse sociológicamente, y
específicamente en este devenir histórico, debe puntualizarse que la sociedad mundial
estaba sufriendo diversas transformaciones urbanas y demográficas en el ámbito citadino,
de las que nuestro país no resultó ajeno y que necesariamente tuvieron repercusión en el
entramado social. Nos referimos, por un lado, al proceso de industrialización; y por el
otro, a la llegada a nuestro país de trabajadores inmigrantes y con ellos, sus hijos.
Sobre este punto, Anitua expone el modo en que se fue forjando la estigmatización del
“otro” enemigo foráneo. Debe tenerse en cuenta que “la Argentina de entonces se
8
En este sentido, Anitua señala que basta recordar que la circunstancia de que el lema del gobierno de Julio
A. Roca fuera “Paz y administración” para dar cuenta del discurso que evidentemente aquel mandatario
estaba nutrido (Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, Ed. Del Puerto, 2da.
Reimpresión, 2010, p. 201).
7
construía bajo el proceso inmigratorio. Así el primer censo argentino fue de 1869, y para
entonces 210.000 del millón y medio de habitantes eran extranjeros. Un número muy bajo
comparado con el del segundo censo de 1895, que señalaba 1.100.000 inmigrantes, sobre
los casi cuatro millones de habitantes. Y aún más comparado con el de 1914 que indicaba
la existencia de 2.357.952 extranjeros sobre una población total de 7.885.325 –y la mitad
de ese setenta por ciento de nacionales eran hijos de extranjeros-. Tales cifras ayudaron a
que las clases dominantes señalasen al inmigrante italiano, pero sobre todo judío, como
nuevo objeto de represión, principalmente por sus posibilidades de ćontaminar´. Así es
que se extendería el discurso médico del contagio aplicado a las ideas anarquistas de los
obreros organizados, a las enfermedades de las prostitutas, etcétera. (…) En ese contexto,
no extraña que los textos posteriores dedicasen muchas páginas a estigmatizar a los
inmigrantes –primero europeos, luego del interior del país y finalmente de los países
vecinos- y a asociar a la situación de pobreza, vagancia y criminalidad, a menudo también
con características políticas”.9
En este contexto, para ciertos sectores dominantes, resultaba necesario crear
instituciones diferenciadas de las escuelas a través de las cuales se lograra
reformar/neutralizar a aquellos grupos vulnerados que no lograban encajar en el
estereotipo de “niñez”10, a la vez de educarlos. Dicha exigencia provenía nada más ni nada
9
Anitua, Gabriel Ignacio, op. cit., p. 205.
10
Debe remarcarse que “Control social de todas las infancias hubo desde los orígenes de la fundación de
nuestro país, pero la clasificación institucional de los sujetos infantiles en niños propiamente dichos (en
8
menos que de las clases más acomodadas del país que reclamaban con fervor la
intervención de un Estado que estuviera dispuesto a confiscar el “problema” y combatiera
esta alarmante situación.
En el imaginario social se instalaba cada vez con mayor fuerza la idea de que aquellos
“enemigos-menores” vagabundos y abandonados que circulaban por las calles resultaban
ser la causa de todos los males asociados a la delincuencia que la ciudad estaba
padeciendo.
Así, la idea de implementar las Colonias Agrícolas tuvo su fundamento en una concepción
de la época, esto es, la utilización del trabajo y la educación como herramienta de control
social11 disciplinante y moralizadora frente a la “infancia desvalida”, utilizando para ello
instituciones totales de privación de la libertad.
La intervención Estatal frente a la “infancia conflictuada/conflictiva” operaba para ambos
casos en el mismo orden, a partir de premisas positivistas de prevención, todo ello
posiciones de sujeto vinculadas a su condición de hijo de familia legítima y a su inscripción como alumno del
sistema de educación pública nacional) y en menores (en posiciones de sujeto relacionadas con la carencia de
familia, hogar, recursos o desamparo moral y a su condición de pupilo protegido por el Estado) es
consecuencia directa de los dispositivos legales e institucionales desplegados en la propia constitución del
Estado moderno en la Argentina…” (Costa, Mara y Gagliardo, Rafael S., Las infancias de la minoridad. Una
mirada desde las políticas públicas”, en Tutelados y Asistidos. Programas Sociales, políticas públicas y
subjetividad, Comp.: Silvia Duschatzky, Ed. Paidós, 2° re-impresión, 2008, Buenos Aires, p. 69-70).
11
Nos referimos a la intención de educar a esta niñez “descarriada” inculcándoles los valores moralmente
aceptados por la clase dominante.
9
justificado bajo el ropaje de la protección y bajo las concepciones del denominado
“complejo tutelar”12.
De este modo, comenzó a instaurarse una concepción dicotómica de la niñez, por un lado
se hablaba de los “niños” y, por otro, los “menores”, términos que peyorativamente
diferenciaban –y diferencian- según la posición social que ostentaran los alumnos,
trabajadores e hijos; mientras que el segundo término se refería a los “vagos”,
“delincuentes” y “abandonados”.
En este sentido, María Carolina Zapiola afirma que:
“El ´problema´ que constituían los niños huérfanos, pobres, abandonados, explotados,
trabajadores y/o delincuentes en los hondamente transformados espacios urbanos de la
Argentina agroexportadora se instaló como tema álgido de debate durante las dos
primeras décadas del siglo XX. Plasmando sus discursos en publicaciones científicas,
literarias, periodísticas, políticas y pedagógicas, profesionales y funcionarios cuestionaron
las prácticas contemporáneas consistentes en encerrar a los menores huérfanos o
abandonados en cárceles de mujeres o asilos manejados por particulares, en colocarlos
12
La potestad paternalista del Estado mediante la cual estaba autorizado a intervenir como una suerte de
tutor frente a “menores” delincuentes y/o abandonados quedó justificada legalmente mediante la sanción
de la Ley de Patronato de Menores (ley n° 10.903) en el año 1919, que permaneció vigente hasta el dictado
de la ley n° 26.061 denominada “Ley de Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes”, publicada en el Boletín Oficial el 21 de octubre del 2005. Dicho texto pretendió armonizar la
normativa local con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino mediante la reforma
de la Constitución Nacional en el año 1994 y con ella, la incorporación de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
10
como sirvientes en familias sustitutas que los maltrataban, en dejarlos librados a su suerte,
y, si se trataba de menores delincuentes, en encerrarlos en cárceles para adultos. Desde
distintas perspectivas políticas e intelectuales se alzaron voces que reclamaron al Estado
una intervención legal e institucional que garantizara la corrección de los niños y jóvenes
que ya habían sido lanzados por la pendiente del mal y el tratamiento preventivo de
aquellos que se encaminaban hacia el mismo destino”.13
Así, el poder coercitivo se activaba indistintamente frente a aquellos niños en situación de
abandono, pobreza, desprotección y orfandad, así como también respecto de aquellos
sospechados de haber infringido la ley penal, sobre la base de que resultaba imperioso
neutralizarlos, sea cual fuere el origen de la “desviación”.
Se consideraba que ambas situaciones representaban una amenaza a la seguridad
ciudadana, en la medida en que ese Estado fuertemente paternalista, motivado por la
demanda de las clases sociales más aventajadas, los rotulaba bajo el estereotipo de
potenciales delincuentes y respecto de quienes debía intervenir para evitar su escalada a
la criminalidad.
13
Zapiola, María Carolina, Niños asesinos de niños: el caso del Petiso Orejudo. Argentina, comienzos del siglo
XX, Revista electrónica Nuevo Mundo Mundo Nuevos, número 6-2006, Sección Coloquios. Disponible en:
http://horizontesyc.com.ar/archivos/1272150287/NI%D1OS_ASESINOS_DE_NI%D1OS_EL_CASO_DEL_PETIS
O_OREJUDO_(ARGENTINA_COMIENZOS_DEL_SIGLO_XX)_POR_MARIA_CAROLINA_ZAPIOLA.pdf.
11
Conviene aclarar que, en rigor, el encierro de niños, niñas y adolescentes tuvo su origen a
mediados del siglo XIX en Estados Unidos, en el marco de una cruzada moral denominada
“Los Salvadores de los Niños”, surgida a raíz de la situación que produjo proceso de
industrialización y la llegada del capitalismo que empujaron a una gran cantidad de niños
a situación de calle.
Este movimiento que, de alguna manera, resultó importado por los exponentes
positivistas a nuestro país –con especificidades propias-, implementó el dispositivo del
reformatorio como figura previa a la instauración de las Colonias Penales. Así, bajo la
función simbólica de preservar las instituciones fundamentales como la familia, grupos de
mujeres de clases acomodadas comenzaron a ocuparse en clave filantrópica de la niñez
“abandonada y delincuente”.
Primaba una concepción maternalista que consideraba a las mujeres “curadoras por
naturaleza” de los niños descarriados, en tanto su función era vista como una
prolongación de las funciones del manejo de la casa. Es decir, subyacía la idea de que las
mujeres eran mejores maestras que los hombres y nadie mejor que ellas para “salvar” a la
infancia “descarriada”.14
14
Platt, Anthony M., Los Salvadores de los Niños o la Invención de la delincuencia, Siglo XXI Editores, 5°
edición en español, México, 2006, p. 96 y ss. En este sentido, el autor afirma que: “Las mujeres de clase
media experimentaron al cambiar el siglo una revolución de status compleja de vasto alcance. Sus funciones
tradicionales estaban drásticamente puestas en peligro por el debilitamiento de los roles domésticos y el
reajuste especializado de la vida familiar. (…) La labor filantrópica llenaba de un vacío en su vida, un vacío
creado por la declinación de la religión tradicional, el aumento del ocio y el aburrimiento, la aparición de la
12
Así, Platt enseña que el plan de reformatorio contenía las siguientes bases:
“1) Los ´delincuentes´ jóvenes tenían que ser separados de los criminales adultos. 2) Los
´delincuentes´ tenían que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y
protección. Los reformatorios debían ser santuarios custodiados, donde se combinarían
amor y orientación con firmeza y restricciones. 3) Los ´delincuentes´ deberían ser enviados
al reformatorio sin proceso y con requisitos legales mínimos. No era necesario un proceso
en regla, puesto que los reformatorios debían reformar y no castigar. 4) Las sentencias
eran indeterminadas, para que los reclusos fueran alentado a cooperar en su propia
reforma y los ´delincuentes´ recalcitrantes no pudieran reanudar su infame carrera. 5) No
debería confundirse reforma con sentimentalismo. Sólo se requería el castigo mientras
fuera conveniente para la persona castigada y después de haberse agotado todos los
demás métodos. 6) Los reclusos tenían que estar protegidos de la pereza, la indulgencia y
el lujo, mediante el ejercicio militar y físico y vigilancia constante. 7) Los reformatorios
deberían estar constituidos en el campo y designados de acuerdo con el ´plan de cabañas´.
8) El trabajo, la enseñanza y la religión constituyen la esencia del programa de reforma.
Los reclusos deberían recibir una educación más que elemental. Deberían predominar en
ella los conocimientos industriales y agrícolas. 9) Debería enseñárseles el valor de la
educación pública y la desintegración de la vida comunal en las ciudades impersonales y llenas de gente…”
(Platt, Anthony M., op. cit, p. 99).
13
sobriedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la ambición “realista” y la
adaptación…”.15
Años más tarde, esa misma concepción criminológica positivista, influenciada fuertemente
por el discurso médico, así como también por el higienismo, fue la que condujo al Estado –
bajo las premisas de “Orden y Progreso”- a la elección de la localidad de Marcos Paz para
la localización de la Colonia.16
Al respecto, Zapiola enseña que:
“En junio de 1905 el Congreso de la Nación autorizó al Presidente Julio A. Roca y al
Ministro del Interior Joaquín V. González a invertir hasta $ 200.000 m/n en la instalación
de una colonia agrícola industrial de menores varones que reemplazaría al Asilo
Correccional de Menores de la Capital. A tal efecto, el PEN había adquirido dos años antes
el establecimiento de campo Ćabaña Laura´, situado en Marcos Paz, provincia de Buenos
Aires, por entender que la propiedad reunía las condiciones requeridas para implantar en
ella ún instituto destinado a la instrucción práctica de la ganadería, de la agricultura y de
la industria, en el cual pueden instruirse y ocuparse los menores que, por falta de padres y
15
Platt, Anthony M., op. cit., p. 77
16
Esta idea lógicamente coincidió con una tendencia mundial. Así María Carolina Zapiola explica que: “De la
multiplicidad de colonias fundadas al calor de este impulso, dos se transformaron en íconos de la educación
residencial decimonónica, principales destinos para el peregrinaje filantrópico y modelos para la creación de
instituciones afines: la RauheHaus y Mettray. La primera, fundada en 1833 en Hamburgo por HinrichWichern
(…) y Auguste Demetz fundó en 1839 la colonia agrícola de Mettray” (Zapiola, María Carolina, Educar para
prevenir el mal. Las colonias rurales para menores en el imaginario de sus impulsores, Buenos Aires,
comienzos del siglo XX). Disponible en: http://pensamientopenal.com.ar/doctrina/42858-educar-prevenir-
mal-colonias-rurales-menores-imaginario-sus-impulsores-buenos-aires.
14
de hogar, o por sus malas inclinaciones, necesitan de la protección del Gobierno o de una
dirección especial que les inculque hábitos de trabajo y corrija sus deficiencias..´”.17
Se tuvo especialmente en cuenta su alejada ubicación respecto del radio de la ciudad, así
como también que al hallarse en plena llanura pampeana, se privilegiaría el trabajo de la
tierra, esto es, la actividad agrícola-ganadera y el contacto con la naturaleza.
De esta forma, la lejanía de estos dispositivos punitivos-rurales lograría neutralizar al
“menor-enemigo”, “delincuente/abandonado” y “limpiar” la ciudad de sus males, así
como también “purificar” a aquel colectivo.
La idea subyacente no era otra que la de negar su condición, expulsar a este colectivo
considerado peligroso por el entramado social, aislarlo, no sólo de la sociedad “sana” sino
también de su propias familias, quienes eran consideradas culpables de haber arrojado a
sus hijos a la delincuencia y vagancia. Pero, muy especialmente, el objetivo era invisibilizar
a la niñez vulnerada. En palabras de Lila Caimari, se trataba “solucionar el problema de la
niñez mediante la eliminación de los niños”.18
17
Zapiola, María Carolina, ¿Antro o escuela de regeneración? Representaciones encontradas de la Colonia de
Menores Varones de Marcos Paz, Buenos Aires, 1905-1915, en Mallo, Silvia y Moreyra, Beatriz (coord.),
Miradas sobre la historia social en la Argentina en los comienzos del siglo XXI, Córdoba-Bs. As., Centro de
Estudios Históricos “Prof. Carlos S. A. Segretti”- Instituto de Historia Americana Colonial de la Universidad
Nacional de La Plata, 2008, ISBN: 978-987-24227-1-4, pág. 3. Disponible en:
http://www.crimenysociedad.com.ar/wp-content/uploads/2009/09/Art%C3%ADculo-Zapiola-I-Jornadas-
Historia-Social.pdf.
18
Caimari, Lila, Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955, Buenos Aires,
Ed. Siglo XXI, 2004.
15
Sin perjuicio de ello, la realidad es que en el plano internacional convivían en este sentido
dos discursos contrapuestos respecto al modo en que debía solucionarse el problema de
la “minoridad”.
Por un lado, cierto sector suscribía al modelo de reformatorio de tipo urbano
concentrados en grandes edificios (esto es, el denominado sistema congregate) y, por el
otro, aquellos que sostenían la conveniencia de instaurar colonias rurales alejadas del
ámbito citadino.
Los argumentos para sostener y rechazar unos y otros modelos versaban sobre diferentes
puntos. Así, por ejemplo, Meyer Arana (referente de la época en políticas públicas de la
infancia, médico, miembro de la Comisión Directiva del Patronato de la Infancia, director
de la Revista de Higiene Infantil y autor de numerosas publicaciones), se encontraba entre
aquellos que rechazaban el sistema “congregate” y sostenía que:
“Hoy son vetustos los asilos urbanos de pisos superpuestos, -propensos a la formación de
verdaderos hacinamientos que repudian las teorías y la higiene condena, porque en ellos
no siempre hay el aire necesario ni es tan puro cual lo han menester los protegidos, -de
pobreza física ingénita, como que son producto del conventillo, nacidos entre la necesidad
y las privaciones. El niño de precario desarrollo por miseria orgánica reclama el ambiente
16
sano del campo para sus obligadas convalecencias. Allí aprenderá lo necesario para llevar,
mañana, luces de civilización y progreso a nuestros desiertos territorios nacionales”.19
Por su parte, aquellos que apoyaban la idea de un asilo urbano rechazaban el sistema de
reforma rural en la medida en que entendían que toda la formación agrícola ganadera que
allí recibían no podría ser puesta en práctica por los “menores” al regresar a sus ciudades,
circunstancia que contribuiría a que retomaran sus viejos malos hábitos.
En esa línea, se sostenía que:
“En estas circunstancias es dudoso que el muchacho egresado de tal lugar… y puesto a
buscar empleo en la agricultura, pudiera lograrlo, sobre todo si se recuerda que cada año
les va resultando más difícil a los braseros agrícolas hallar empleo fijo y remunerativo para
todo el año. Existe el grave peligro de que muchos egresados de esa institución, incapaces
de hallar empleo en actividades agrícolas, vuelvan a la ciudad, y al no encontrar en ella
una oportunidad de aprovechar los conocimientos técnicos adquiridos, se desalienten y
vuelvan a sus antiguas compañías y ocupaciones de delincuentes”.20
19
Meyer Arana, Alberto, (1906). Colonias para menores. Bases que han servido para la organización de la
Colonia de Menores Varones (Marcos Paz) (IV a VI). Buenos Aires: Talleres Gráficos de la Penitenciaría
Nacional, citado en: Zapiola, María Carolina, Educar para prevenir el mal. Las colonias rurales para menores
en el imaginario de sus impulsores, op. cit.
20
Proceedings of the Illions Conference of Charity, 1901, p. 232-233, citado en: Platt, Anthony M., op. cit., p.
95.
17
Lo cierto es que más allá del tiempo transcurrido, los diferentes contextos históricos y los
evidentes cambios socio-culturales, políticos, normativos, demográficos y económicos, no
pueden desconocerse que muchos de aquellos fundamentos presentan ciertas líneas de
continuidad en el presente. Y, en particular, con los artículos en comentario
4. Datos empíricos que confronten críticamente la dimensión del ser (informes
oficiales, de la Procuración Penitenciaria, de ONGs, visitas de organismos
internacionales, o trabajos académicos en el campo de las ciencias sociales).
En este punto, cabe aclarar en primera instancia que abordaremos dos supuestos: por un
lado, los jóvenes imputados de delitos y privados de libertad que ya adquirieron la
mayoría de edad y hasta cumplir los 21 años; y, por el otro, los jóvenes menores de 18
años de edad imputados de delitos en el marco del decreto ley n° 22.278, que adquieren
la mayoría de edad privados de libertad.
4.1. Los denominados jóvenes adultos con imputación penal entre los 18 y 21
años.
En el ámbito de la justicia nacional y/o federal los jóvenes adultos privados de libertad son
alojados en el Complejo Federal de Jóvenes Adultos –en adelante CFJA- del Servicio
Penitenciario Federal, que se compone de dos unidades residenciales. En algunas de estas
unidades los jóvenes adultos se encuentran alojados dentro de Complejos para adultos,
18
pero en secciones separadas, como es el caso de la Unidad Residencial II (Ex Anexo
Módulo V). En estos casos, se trata de secciones separadas pero que forman parte de
establecimientos para adultos.
En la página web del Servicio Penitenciario Federal obra información acerca de la
capacidad de alojamiento, talleres y educación ofrecida:
http://www.spf.gob.ar/www/establecimiento-det/catcms/43/Complejo-Federal-de-
Jovenes-Adultos. También ofrece información al respecto la Procuración Penitenciaria de
la Nación http://www.ppn.gov.ar/?q=cfja.
Si bien de los datos oficiales del Servicio Penitenciario Federal se desprende que en dicho
Complejo existe una vasta oferta de educación formal e informal, talleres y trabajo, lo
cierto es que el real acceso a los derechos a la educación, a la salud y al trabajo se ven
claramente restringidos.
Cabe destacar, en este sentido, el capítulo destinado a los Jóvenes adultos en el Servicio
Penitenciario Federal que se incluye en el informe anual del año 2015 de la Procuración
Penitenciaria de la Nación:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202015_0.pdf (capítulo IX
1.1).
19
Allí se hace mención a diversos problemas detectados en el Complejo de mención,
haciéndose hincapié en la sobrepoblación que motivó la interposición de un habeas
corpus que continúa en trámite21.
El habeas corpus de mención fue presentado en el mes de marzo de 2015 por la
Procuración Penitenciaria de la Nación en favor de todas las personas alojadas en la
Unidad Residencial II del CFJA, exponiendo que “… los servicios están colapsados, se han
visto incrementado los índices de violencia entre detenidos con motivo de un aumento de
la conflictividad que supone la convivencia en espacios insuficientes e inadecuados y, de
particular gravedad, algunos detenidos deben compartir la cama, por no resultar
suficientes las existentes para la cantidad de detenidos”. En el habeas corpus, además, es
parte del expediente la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación,22
organismo que también hace mención a numerosas situaciones conflictivas y de violencia
en el CFJA.
Por otra parte, respecto de los índices de violencia, se consigna en el informe antes citado
que “el régimen de vida implementado en estos establecimientos ha originado el aumento
del encierro y el consecuente recrudecimiento de la violencia. Las nuevas medidas
adoptadas para pretender saldar una cuestión de cupos han convertido en pabellones de
máxima conflictividad a los sectores que hasta ahora se mantenían fuera del espiral de
21
Juzgado en lo Criminal y Correccional N° 3 de Morón, Secretaría 9. Causa N°10867/15.
22
Creada mediante Resolución DGN N° 158 del 26 de febrero de 1998 a fin de verificar las condiciones de
alojamiento, alimentación y atención médica de los internos en las distintas unidades carcelarias del país.
20
violencia; en respuesta, se sucedieron procedimientos de requisas más frecuentes y
violentos, haciendo caso omiso al aumento de la conflictividad entre detenidos, y la
situación específica de aquellos que sufren situaciones de coerción. Otras consecuencias de
la sobrepoblación reinante son las dificultades para lograr la asignación de tareas
laborales concretas, la vulneración del derecho a la educación y al acceso a actividades
fundamentales para sobrellevar la vida en el encierro, como las recreativas y deportivas. A
lo descripto anteriormente se adiciona el retorno del aislamiento. Al poco tiempo del
traslado de los adultos al complejo de jóvenes y hasta la fecha de confección del presente
informe, todas las personas que son alojadas en el Pabellón 8,estén o no sancionadas,
viven bajo régimen de aislamiento”.23
Específicamente respecto de la dificultad para acceder a un trabajo se estableció en el
informe que: “La problemática relacionada a la efectivización del derecho al trabajo de los
jóvenes adultos ha sido abordada ya en el Informe Anual 2014, señalando como
principales falencias las demoras en los trámites para la afectación laboral, la falta de
ocupación efectiva y la carencia de carácter formativo de las actividades laborales
desempeñadas (…) Otra deuda en materia laboral del CFJA comprende la falta de actividad
formativa que brinde herramientas adecuadas para los jóvenes adultos, tal como lo
estipula el artículo 25 del Protocolo para Prevenir y Resolver Situaciones de Violencia en
Unidades de Jóvenes Adultos. En la actualidad las tareas que se realizan en mayor medida
23
Págs. 425 y 426 Informe Anual 2015 de la Procuración Penitenciaria de la Nación
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20Anual%202015_0.pdf.
21
incluyen el llamado ´taller de artesanías´ –eufemismo bajo el cual se encubren tareas de
confección de broches y bolsas de madera, realizadas de forma mecanizada, sin ningún
tipo de aporte técnico, y para aprovechamiento de empresas privadas– seguido por tareas
de fajina en la unidad. En menor medida también se trabaja en las distintas áreas –
administrativa, judiciales y cocina– y se realizan tareas de jardinería. Alarmantemente,
solo unos pocos jóvenes alojados en el CRD y en la Unidad N° 26 acceden a tareas
productivas, asociadas a la crianza y cuidado de algunos animales. Finalmente, se realizan
cursos en los cuales se incorpora conocimiento técnico de gran valor; sin embargo, una vez
finalizada la capacitación, que puede durar varios meses, los jóvenes no son insertados en
talleres productivos donde desempeñar tal oficio”.24
Cabe destacar, además, que de acuerdo a información relevada por la Comisión de
Cárceles de la Defensoría General de la Nación -al mes de julio de 2016- había 112 adultos
entre 21 y 24 años alojados -en su mayoría- en un pabellón especial del CFJA25 (Pabellón 2
de la Unidad Residencial II del CFJA Unidad 24, que aloja exclusivamente internos de 21 a
25 años bajo el Protocolo de Personas en Situación especial de Vulnerabilidad), a la espera
de ser trasladados a otras Unidades del SPF. Situación que se enmarcó en la Resolución
459 del SPF y sus sucesivas prórrogas.
24
Informe Anual 2015 de la Procuración Penitenciaria de la Nación, p. 432/433.
25
Según información aportada por el SPF a la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación.
22
Da cuenta de las condiciones de alojamiento también el último informe de monitoreo del
Sistema Interinstitucional de Control de Unidades Carcelarias realizado el 10 de febrero de
2016 al Módulo V del CFJA.
En dicho informe, el Sistema Interinstitucional recomendó flexibilizar el régimen de vida
establecido en los pabellones en que se alojan jóvenes adultos, limitando la cantidad de
horas de encierro en las celdas.
Mayor información acerca de las condiciones de alojamiento del Complejo Federal para
Jóvenes Adultos del Servicio Penitenciario Federal puede encontrarse en el informe anual
del año 2014 de la Procuración Penitenciaria de la Nación:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/INFORME%20ANUAL%20PPN%202014_0.pdf,
así como en el Informe de monitoreo del Complejo Penitenciario Federal de Jóvenes
Adultos –U-24, U-26 y Centro Federal de Tratamientos Especializados “Malvinas
Argentinas” del año 2007 de la PPN:
http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe%20UCPF%20de%20jóvenes%20adulto
s%2001-2007.pdf.
23
4.2. Jóvenes con imputación penal bajo el régimen penal juvenil, que
adquieren la mayoría de edad mientras están privados de libertad.
Ahora bien y también en el ámbito de la jurisdicción penal de la Capital Federal, si un
joven es privado de libertad por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 18
años, es alojado en un Centro Socioeducativo de Régimen Cerrado dependiente -hasta el
primer semestre de 2016- de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del
Ministerio de Desarrollo Social de la Nación (SENNAF).26
En el año 2009, como consecuencia de la modificación de la mayoría de edad27, la SENNAF
decidió continuar alojando en sus dispositivos a jóvenes de entre 18 y 21 años de edad,
imputados y/o condenados por delitos presuntamente cometidos en su calidad de
menores de edad. Se trata del Centro Socioeducativo de Régimen Cerrado Manuel
Belgrano –en adelante CSRC Manuel Belgrano-, donde con base en el principio de
especialidad, se trazan planes individuales para cada uno de los jóvenes alojados, con ejes
fundamentales en la educación formal y cursos de formación profesional, acceso a
tratamientos psicológicos y régimen de progresividad.
26
En el transcurso del año 2016 los programas de atención directa y los dispositivos gubernamentales de
intervención con adolescentes infractores a la Ley Penal fueron transferidos a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (cfr. Decreto 873/2016). Por lo que a partir del mes de septiembre de 2016 pasaron a
depender del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del GCBA.
27
Ley n° 26.579 que fijó la mayoría de edad, en materia civil, en los dieciocho años.
24
Cabe destacar que los Centros de mención encuentran su marco regulatorio en la
Resolución n° 991/2009 “Normativa General para Centros de Régimen Cerrado” que se
encuentra vigente.
En el mes de octubre de 2015 se suscribió un convenio entre el Ministerio de Justicia y el
de Desarrollo Social de la Nación para el traslado de jóvenes desde los Centros
Socioeducativos de Régimen Cerrado a Unidades del Servicio Penitenciario Federal.
Sin perjuicio de la importancia del contenido del convenio suscripto, a los fines de
efectivizar traslados que tengan en cuenta los avances alcanzados por los jóvenes y que
las evaluaciones del Servicio Penitenciario Federal se realicen durante la permanencia de
los jóvenes en los Centros Socioeducativo de Régimen Cerrado, máxime a los fines de
evitar el paso por el módulo de ingresos del CFJA –módulo V- el mismo no se habría
llegado a implementar hasta la fecha.
25
26
27
28
29
Respecto de las condiciones generales de alojamiento y tratamiento que se dispensa en el
CSRC Manuel Belgrano a los jóvenes mayores de 18 años cabe destacar la relevancia del
aspecto educativo y el acceso a derechos culturales, salud y la posibilidad de contacto
permanente con sus familiares. En este sentido, el Centro, además de ofrecer educación
primaria y secundaria y talleres y cursos de formación profesional, a raíz de un acuerdo
celebrado con el Centro Universitario de la Universidad de San Martín (CUSAM) ofrece el
dictado del curso preuniversitario para el ingreso a la carrera de sociología y la materia de
antropología correspondiente al primer año de la carrera.
Resulta evidente la diferencia en el abordaje entre los Centros especializados y las
Unidades del Servicio Penitenciario, no sólo en lo que hace a las condiciones de
alojamiento, sino en los índices de violencia que se registran, el acceso a los derechos a la
salud, a la educación, al contacto con familiares. Asimismo, en los Centros se desempeñan
operadores socioeducativos y personal de seguridad perteneciente a un Cuerpo Especial
de Seguridad y Vigilancia.
De los informes de monitoreo confeccionados por la Comisión de Seguimiento del
Tratamiento Institucional de Niñas, Niños y Adolescentes de la Defensoría General de la
Nación28 surge, respecto de las visitas familiares que “se realizan preponderantemente en
28
Creada mediante Resolución DGN N° 841/2006 a los fines de verificar condiciones generales de
alojamiento de niñas, niños y adolescentes en las distintas instituciones del país.
30
los comedores de los sectores pero pueden también realizarse en el hall de entrada o en el
patio cuando algún joven lo solicita o algún familiar tiene dificultades para subir las
escaleras. Esta modalidad habría sido una dinámica propia del Centro debido a que el
patio no cuenta con ninguna protección para el frío o el calor y que en ocasiones especiales
se planifican actividades en el patio. Así, a modo de ejemplo, mencionó que el día 20 de
mayo, se había realizado una actividad a la cual concurrieron las familias. Allí se expuso lo
producido en los talleres y tocó un grupo de música al final del encuentro”.29
En relación con el eje laboral, se consigna en el mismo informe que los “jóvenes se
encuentran inscriptos en el Programa PROGRESAR, por el cual perciben una beca mensual,
que, si bien existió un retraso en el cobro, esto ya se encontraría regularizado. Por otra
parte se continúa dictando el curso a cargo de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual por medio del cual también se percibe una beca mensual y se
capacita a los jóvenes en diversas materias relacionadas con la comunicación. En relación
al proyecto de cooperativa ´La Yoly´, se informó que éste concluyó en diciembre debido a la
necesidad de contar con mayores recursos materiales para la producción. También se
estaría llevando adelante un eje solidario, el cual tiene por finalidad realizar diversas
producciones de objetos para la comunidad. A modo de ejemplo mencionó que están
confeccionando insumos para un jardín de un barrio al cual pertenece uno de los jóvenes”.
29
Informe de la visita oficial realizada por la Comisión de Seguimiento del Tratamiento Institucional de
Niñas, Niños y Adolescentes al Centro Socioeducativo de Régimen Cerrado Manuel Belgrano el 25 de mayo
de 2015.
31
En el punto IX del informe se destacan apreciaciones generales, a saber: “Cabe destacar
las mejoras edilicias realizadas a lo largo del año, particularmente las remodelaciones de
los baños del centro, que habían sido objeto de reiteradas recomendaciones por parte de
esta Comisión. Sin embargo, aún se encuentra pendiente la construcción de lugares
adecuados de guardado de las pertenencias de los jóvenes. Esta falencia no resulta menor,
ya que se adopta una práctica de características típicamente carcelarias, por medio de la
cual los jóvenes duermen en el piso sobre los colchones, apoyando sus pertenencias sobre
los tirantes de la cama a fin de que no se les arruinen sus pertenencias. Durante la visita,
realizada en horario nocturno y un día feriado, percibimos un buen clima general, sin
perjuicio de ello, cabe destacar que los jóvenes se encontraban exclusivamente a cargo de
personal del cuerpo de vigilancia, quienes no portaban ningún tipo de identificación. De las
entrevistas con los jóvenes y la compulsa de los libros no se vislumbró la realización de
mayores actividades esos días más que la visita familiar y salidas al patio. Algunos jóvenes
del sector de autonomía manifestaron que habían concurrido operadores en algún
momento del fin de semana. En este sentido, resultaría conveniente la ampliación de
horario de personal convivencial y mayor planificación de actividades para los fines de
semana y días feriados a fin de que no sean los empleados de seguridad la única presencia
en la institución y que puedan utilizar más el patio y/o realizar actividades deportivas. Por
otra parte, esta Comisión ha sostenido en varias oportunidades la necesidad de contar con
un protocolo de actuación que unifique los criterios en todos los centros de régimen
32
cerrado, así como algunas pautas para la implementación y adecuado registro de las
sanciones previstas en la Resolución N° 991. En términos generales cabe reiterar que
resultan valorables las mejoras realizadas, así como los esfuerzos por mantener adecuadas
condiciones institucionales, sin perjuicio de lo cual, la antigüedad del inmueble hace que
algunos aspectos estructurales resulten incompatibles con los nuevos estándares en
materia de protección de derechos de jóvenes privados de libertad. Por ello, es preciso
expresar nuevamente que a entender de esta Comisión resultaría apropiada la
planificación de soluciones definitivas vinculadas a la existencia de nuevos edificios para el
funcionamiento de Centros de Régimen Cerrado que desde lo arquitectónico permitan
llevar adelante los proyectos institucionales que tienen por objeto garantizar los derechos
de los jóvenes que allí se alojan”.
Asimismo, se reconocen en dicho informe las siguientes buenas prácticas: el
pormenorizado conocimiento de la situación de cada joven demostrado por las
autoridades y el diseño de estrategias concretas en cada caso a fin de garantizar los
derechos de los jóvenes. Se resalta la buena predisposición de las autoridades respecto de
las recomendaciones efectuadas por la Comisión a lo largo del año. Se señaló la dinámica
institucional relativa a la rotación quincenal de los jóvenes, la cual ha contribuido
notablemente a la disminución de la conflictividad y mejora de los aspectos
convivenciales. Se destacó el alto grado de escolaridad de los jóvenes y la finalización de la
escolaridad de varios de ellos, como así también el inicio del curso de ingreso a la
33
Universidad de San Martín para los jóvenes que terminaron la escuela secundaria. Se
resaltaron las actividades del taller de radio y la formación en aspectos relativos a medios
de comunicación dictado por el AFSCA. Y en punto al desarrollo del eje laboral, se destaca
la inclusión de los jóvenes en diversos programas como el PROGRESAR y la articulación
con el Ministerio de Trabajo de la Nación para su capacitación laboral.
5. Normas, Principios y Reglas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y su interpretación en los organismos de los Sistemas de Protección
Internacional y Regional, aplicables al instituto en estudio
Como se ha señalado más arriba, la ley n° 26.579 estableció que en la República Argentina
la mayoría de edad se alcanza al cumplir los 18 años. En materia penal rige para las
personas menores de esa edad una protección jurídica reforzada que, entre otros tantos
principios, se cristaliza en el llamado “principio de especialidad”. Es decir, la prohibición
absoluta de dispensar un trato que en igual circunstancia se brindaría a un adulto.
La base normativa de donde surge este principio radica en el artículo 40.3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) que prevé que “Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se
34
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes […]” (Lo resaltado no se encuentra en el original).
Del mismo modo el artículo 5.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en
adelante CADH) establece que “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento”.
Tales disposiciones deben interpretarse, además, a la luz del artículo 19 de la CADH que
establece que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) entiende respecto
del mencionado principio que “una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en
forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las
relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales
especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a
aquéllos”.30
Este concepto ha sido sostenido y reiterado por dicho Tribunal, que profundizará esta
línea argumental expresando que “Si bien los niños cuentan con los mismos derechos
humanos que los adultos durante los procesos, la forma en que ejercen tales derechos
30
Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC – 17/02 del 28 de
agosto de 2002, Serie A N° 17, párr. 109.
35
varía en función de su nivel de desarrollo. Por lo tanto, es indispensable reconocer y
respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes
participan en un proceso. Lo anterior corresponde al principio de trato diferenciado que,
aplicado en el ámbito penal, implica que las diferencias de los niños y los adultos, tanto
por lo que respecta a “su desarrollo físico y psicológico, como por sus necesidades
emocionales y educativas”, sean tomadas en cuenta para la existencia de un sistema
separado de justicia penal juvenil”.31
En relación al fundamento de este principio rector en materia de derechos del niño la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho “que en el marco de un derecho penal
compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación
que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad
de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o
afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital
evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por
resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales
condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe
31
Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C No. 260, párr. 145
36
ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un
adulto”32 (Lo resaltado no se encuentra en el original).
La Corte Interamericana también se ha ocupado de dejar en claro que alcance tiene este
principio rector, así indicó que “conforme al principio de especialización, se requiere el
establecimiento de un sistema de justicia especializado en todas las fases del proceso y
durante la ejecución de las medidas o sanciones que, eventualmente, se apliquen a los
menores de edad que hayan cometido delitos y que, conforme a la legislación interna,
sean imputables. Ello involucra tanto a la legislación o marco jurídico como a las
instituciones y actores estatales especializados en justicia penal juvenil. Sin embargo,
también implica la aplicación de los derechos y principios jurídicos especiales que
protegen los derechos de los niños imputados de un delito o ya condenados por el
mismo”.33 (Lo resaltado no se encuentra en el original)
Así este Tribunal entiende que “Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos,
especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de
los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los
centros de detención de niños infractores o procesados deben estar debidamente
capacitadas para el desempeño de su cometido”34.
32
CSJN, Maldonado Daniel y otro, Fallos 328: 4343, 07/12/05, Considerando 40.
33
Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina, óp. cit. párr.146.
34
Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C N°100, párr. 136.
37
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha
expresado que “(…) la especialización requiere leyes, procedimientos e instituciones
específicos para niños, además de capacitación específica para todas las personas que
trabajan en el sistema de justicia juvenil. Estos requisitos de especialización se aplican a
todo el sistema y a las personas que en él laboran, incluyendo al personal no jurídico que
asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales, y al
personal de las instituciones en las que se mantiene a los niños privados de su libertad.
Los requisitos de especialización también se aplican a las fuerzas policiales cuando entran
en contacto con los niños y las niñas” 35 (Lo resaltado no se encuentra en el original).
Puede deducirse de todo lo dicho que el principio de especialidad implica una protección
especial y un trato diferenciado desde el inicio de la causa penal, pasando por la detención
y el discurrir de todo el proceso hasta el final de la ejecución de la pena. Por lo tanto,
cuando el o la joven se encuentre privado de libertad por un delito que cometió –o que
presuntamente cometió- antes de cumplir los 18 años de edad deberá aplicarse el plexo
normativo internacional previsto para las personas menores de 18 años de edad.
Entre las normas específicas que regulan la materia pueden destacarse:
35
CIDH, Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, OEA/Ser.L/V/II Doc. 78, adoptado el
13 de julio de 2011, p. 21, párr. 85
38
 Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing)36
 Las Reglas de la Naciones Unidas para la Protección de los menores privados de
libertad 37
 Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad)38
 La Observación General Nº 10 (2007) del Comité de los Derechos del Niño de Naciones
Unidas “Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores. Distr. GeneralCRC/C/GC/10
25 de abril de 2007.39
Este conjunto de instrumentos constituyen lo que la CorteIDH ha entendido como un
“amplio corpus iuris”40 de protección jurídica de la infancia en lo que refiere a justicia
penal juvenil. Así, cabe recordar que “el concepto de un corpus juris en materia de niñez se
refiere al reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas fundamentales que
36
http://www2.ohchr.org/spanish/law/reglas_beijing.htm
37
http://www2.ohchr.org/spanish/law/menores.htm
38
http://www2.ohchr.org/spanish/law/directrices_riad.htm
39
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.GC.10_sp.pdf
40
Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/2002, ob. cit., párr. 23 y 24; Caso de los Niños de la Calle Villagrán
Morales y Otros vs. Guatemala, Sentencia del 11 de septiembre de 1997, Serie C N°77, párr. 194; Caso
Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, ob. cit., párr. 148 y 149; Caso Genlman v. Uruguay,
Sentencia del 24 de febrero de 2011, Serie C N° 221, párr. 121; Fornerón e hija vs. Argentina, Sentencia del
27 de abril de 2012, Serie C, N° 242, párr.44, entre otros.
39
se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de las niñas, los
niños y adolescentes”.41
Entonces, queda claro que si él o la joven se encuentra privado de la libertad por un delito
cometido siendo menor de edad, los estándares aplicables son aquellos relativos a niños,
niñas y adolescentes aun cuando la persona haya alcanzado ya la mayoría de edad.
En tal sentido el Comité de Derechos del Niño ha expresado que “(…) observa con
reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los
reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general
hasta los 21 años, bien sea como norma general o como excepción”.42
La CIDH también expresó que “al igual que el Comité de los Derechos del Niños, la
Comisión recomienda a los Estados Miembros que permitan la aplicación de las normas del
sistema de justicia juvenil a personas que tienen 18 o más, por lo general hasta los 21, bien
sea como norma general o como excepción. En tal sentido, la Comisión alienta a los
Estados Miembros a adoptar disposiciones en el derecho interno que regulen el
juzgamiento y la ejecución de sanciones para jóvenes mayores de 18 años que hayan
41
CIDH. Informe Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, ob. cit., párr. 16.
42
Comité de los Derechos del Niño, Los derechos del niño en la justicia de menores. Observación General Nº
10.CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, párr. 38.
40
infringido la ley penal durante su minoridad a fin de que éstos no pasen al sistema de
adultos por el mero hecho de haber cumplido los 18 años de edad”.43
En estos supuestos las normas especiales del sistema penal juvenil deberán interpretarse
de manera armónica y como complementarias de los derechos previstos para las personas
privadas de libertad. Entre los instrumentos internacionales de derechos humanos
relativos a la protección de personas privadas de libertad se destacan:
 La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes 44, que posee jerarquía constitucional en nuestro país;
 El Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes ;45
 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (en
adelante Reglas de Mandela);46
 Las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (en adelante Reglas de Bangkok);47
43
CIDH, ob. cit., párr. 44-45.
44
http://www2.ohchr.org/spanish/law/cat.htm
45
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/551/51/PDF/N0255151.pdf?OpenElement
46
https://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ/CCPCJ_Sessions/CCPCJ_24/resolutions/L6_Rev1/
ECN152015_L6Rev1_s_V1503588.pdf
47
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/crimeprevention/65_229_Spanish.pdf
41
 El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión48; entre otros.
La Regla 2.2 de las Reglas de Mandela expresamente prevé que se debe tener en cuenta
las necesidades de las categorías más vulnerables.49 Para determinar tales categorías
resulta de utilidad recordar el Principio 5.2 del Conjunto de Principios para la protección
de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, el que
establece que “las medidas que se apliquen con arreglo a la ley y que tiendan a proteger
exclusivamente los derechos y la condición especial de la mujer, en particular de las
mujeres embarazadas y las madres lactantes, los niños y los jóvenes, las personas de
edad, los enfermos o los impedidos, no se considerarán discriminatorias(…)”.
También la CIDH ha considerado a los jóvenes dentro de los grupos de “alto riesgo”. Así ha
dicho que los “Estados deben adoptar medidas especiales para satisfacer las necesidades
particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos de alto
riesgo como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las niñas, los jóvenes y
48
Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988
49
Regla 22. “Con el propósito de aplicar el principio de no discriminación, las administraciones penitenciarias
tendrán en cuenta las necesidades individuales de los reclusos, en particular de las categorías más
vulnerables en el contexto penitenciario. Se deberán adoptar medidas de protección y promoción de los
derechos de los reclusos con necesidades especiales, y dichas medidas no se considerarán discriminatorias”.
42
adolescentes, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH/SIDA,
tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal”.50
Existen además otras normas que indican claramente la separación de los jóvenes de los
adultos. Puede mencionarse la Regla 11.d) de las Reglas de Mandela que indica “Los
reclusos pertenecientes a categorías distintas deberán ser alojados en establecimientos
diferentes o en pabellones diferentes dentro de un mismo establecimiento, según su sexo y
edad, sus antecedentes penales, los motivos de su detención y el trato que corresponda
aplicarles; por consiguiente: (…) d) los jóvenes estarán separados de los adultos”.
En el ámbito interamericano encontramos el Principio XIX, de los Principios y Buenas
Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas 51 que
indica que “se dispondrá la separación de mujeres y hombres; niños, niñas y adultos;
jóvenes y adultos; personas adultas mayores; procesados y condenados; y personas
privadas de libertad por razones civiles y por razones penales (…)”.
Finalmente las Reglas de Bangkok han destacado la vulnerabilidad de las jóvenes,
expresando en la Regla 65 que se “evitará en la medida de lo posible recluir en
50
CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas,
OEA/Ser.L/V/II, adoptado el 31 diciembre 2011, párr. 535.
51
OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26.
43
instituciones a los niños en conflicto con la ley. Al adoptar decisiones se tendrá presente la
vulnerabilidad de las delincuentes juveniles debida a su género”.
Es así que los estándares arriba mencionados, que surgen de los instrumentos
internacionales así como aquellas interpretaciones que los organismos de protección del
sistema internacional han efectuado, permiten sostener –tal como lo haremos en el punto
siguiente- la conveniencia de mantener el alojamiento de los jóvenes de 18 a 21/25 años
en dispositivos penitenciarios especializados, haciendo especial énfasis en la formación
educativa, laboral, las relaciones familiares y la atención a la salud, entre otros derechos.
6. Propuesta de interpretación del texto legal confrontando tales datos
empíricos, parámetros constitucionales e internacionales, opiniones
doctrinarias y jurisprudenciales.
Por todo lo reseñado hasta aquí, parece claro que el fundamento de los artículos en
comentario radicaba en que, en función de la normativa vigente hasta el 2009, existía una
distinción en punto a la mayoría de edad penal y civil. Esto es, en tanto la penal se fijaba
en 18 años, la civil en los 21. Y esta distinción justificaba un alojamiento penitenciario
diferenciado para los jóvenes entre dichas edades, en el que –al menos, desde su
44
regulación normativa- se estableciera un tratamiento orientado en la educación,
capacitación profesional y fortalecimiento de los vínculos familiares.
Sin perjuicio de que en la actualidad, al homologarse ambas mayorías de edad en los 18
años, esta distinción perdiera fundamento normativo, lo cierto es que consideramos una
buena práctica mantener una disposición que permite ajustar la intervención
penitenciaria en función de un estadio vital particular como lo es el período entre los 18 y
los 21/15 años de edad. En el que si bien se trata de personas mayores de edad, se
encuentran transitando los primeros peldaños de la adultez, y esto justifica claramente
que durante el alojamiento intramuros se haga hincapié en la educación, formación
profesional y los vínculos familiares52.
52
En este mismo sentido se expresó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las
“personas privadas de libertad pertenecientes a diversas categorías deberán ser alojadas en diferentes
lugares de privación de libertad o en distintas secciones dentro de dichos establecimientos, según su sexo,
edad, la razón de su privación de libertad, la necesidad de protección de la vida e integridad de las personas
privadas de libertad o del personal, las necesidades especiales de atención, u otras circunstancias
relacionadas con cuestiones de seguridad interna. En particular, se dispondrá la separación de mujeres y
hombres; niños, niñas y adultos; jóvenes y adultos; personas adultas mayores; procesados y condenados; y
personas privadas de libertad por razones civiles y por razones penales. En los casos de privación de libertad
de los solicitantes de asilo o refugio, y en otros casos similares, los niños y niñas no deberán ser separados de
sus padres. Los solicitantes de asilo o refugio y las personas privadas de libertad a causa de infracción de las
disposiciones sobre migración no deberán estar privados de libertad en establecimientos destinados a
personas condenadas o acusadas por infracciones penales. En ningún caso la separación de las personas
privadas de libertad por categorías será utilizada para justificar la discriminación, la imposición de torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o condiciones de privación de libertad más rigurosas o
menos adecuadas a un determinado grupo de personas. Los mismos criterios deberán ser observados
durante el traslado de las personas privadas de libertad” (principio XIX, titulado separación de categorías, en
CIDH, Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas).
También sostuvo que: “535. Asimismo, la CIDH reitera que los Estados deben adoptar medidas especiales
para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a
grupos de alto riesgo como: las personas adultas mayores, las mujeres, los niños y las niñas, los jóvenes y
45
Tal como ya fuera adelantado más arriba, en nuestra propuesta interpretativa deben
considerarse dos supuestos bien distintos:
a) el colectivo de los jóvenes mayores de 18 años sometidos a proceso penal bajo el
régimen penal juvenil;
b) el colectivo de los jóvenes mayores de 18 años involucrados en causas bajo la
normativa de los adultos.
Estos dos colectivos imponen la aplicación de dos sistemas punitivos diferenciados que,
insistimos, deben cristalizarse en dos formas diversas de privación de libertad y, por ende,
en dispositivos diferenciados.
Como ya hemos detallado, el principio de especialidad impone la exigencia de otorgar a
los adolescentes (imputados o condenados por hechos cometidos siendo menores de
edad) un trato diferenciado al brindado a los adultos.
Y corresponde destacar aquí que el régimen penal juvenil vigente establece que el
adolescente sólo puede ser condenado cuando cumple los 18 años, es decir, y conforme la
legislación civil, cuando adquiere la mayoría de edad. Razón por la cual, y teniendo en
cuenta que todos los derechos específicos en materia de niñez y adolescencia deben
adolescentes, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH/SIDA, tuberculosis, y las
personas con enfermedades en fase terminal629. Sin embargo, un análisis comprensivo de las obligaciones
de los Estados con respecto a estos grupos amerita un estudio mucho más extenso y pormenorizado que
excede los objetivos del presente informe” (CIDH, Informe sobre los derechos humanos de las personas
privadas de libertad en las Américas, 31 de diciembre de 2011).
46
aplicarse en todas las fases del proceso, ello implica que su aplicación debe regir hasta el
agotamiento de la sanción más allá de la edad que el joven posea.
Es por ello que, partiendo de una aplicación amplia del principio de especialidad, Beloff y
Terragni detallan las siguientes reglas:
“— principio de separación entre procesados por la justicia especializada y procesados
ante la justicia penal general;
— principio de separación de los condenados por la justicia especializada de los
condenados por la justicia de adultos;
— ultraactividad de las normas penales juveniles;
— principio de humanidad reforzado en la ejecución de las sanciones que busca cumplir el
ideal resocializador que justifica la sanción penal juvenil; y
— principio del interés superior del niño”53.
53
Beloff, Mary y Terragni, Martiniano, La extensión del principio de especialidad a la ejecución de sanciones
aplicadas a menores penalmente responsables cuando adquieren la mayoría de edad, Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot n° AP/DOC/1173/2015.
47
Es decir, el punto de partida que constituye el fundamento del régimen especial para la
infancia y adolescencia está dado por la edad al momento del hecho, más allá de la edad
que posea cuando sea declarado penalmente responsable, cuando sea condenado (que,
reiteramos, nuestra legislación exige que sea mayor de edad), o cuando agote la sanción.
Todo el sistema de protección integral en materia penal juvenil está centrado en la edad
del joven al momento del suceso endilgado.
De ahí entonces que el Comité de los Derecho del Niño haya explicado, en punto a la
prohibición de la pena capital que:
“el criterio explícito y decisivo que inspira esa norma es la edad en el momento de la
comisión del delito, lo que significa que no se impondrá la pena capital por delitos
cometidos por menores de dieciocho años, independientemente de cuál sea su edad
cuando se celebre el juicio, se dicte sentencia o se ejecute la pena”.54
Y, en idéntico sentido, el CPPN establece la competencia de los Tribunales y Juzgados de
Menores para intervenir en aquellos delitos cometidos por menores de dieciocho años al
momento de su comisión, sin perjuicio de la edad al momento del juzgamiento (arts. 28 y
29).
Y en esta misma lógica, Beloff y Terragni también afirman que se “podría argumentar que,
dado que la pena sólo puede ser aplicada luego de que la persona declarada penalmente
54
Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 10, 25 de abril de 2007.
48
responsable alcanza sus 18 años de edad, nunca se verificaría un supuesto de ejecución
especializada respecto de un menor de edad (ejecución especializada en sentido estricto).
En otras palabras, toda persona condenada (por la regla del artículo 4 de la ley 22278)
siempre resultaría adulta al momento de efectivamente aplicársele la pena. Dicha
conclusión, sin embargo, contradice un principio constitucional elemental: el principio de la
determinación de la pena en función del momento de comisión del delito. En efecto, más
allá de que someter a un condenado por un delito cuando era menor de edad penalmente
responsable a las mismas condiciones que a un condenado mayor de edad frustra dos
principios centrales del corpus iuris de protección de derechos a la infancia —la
especialidad y la prevención especial positiva como sentido esencial y único del castigo
penal impuesto a los jóvenes—, hacerlo colisiona también con el principio de legalidad de
las penas, en tanto no es posible agravar las condiciones de cumplimiento de la condena
sólo por el hecho del transcurso del tiempo que convierte a una persona de niño en adulto.
En tal sentido, difícilmente pueda argumentarse que la ejecución de una pena privativa de
libertad en una institución penitenciaria diseñada para adultos (o aun para jóvenes
adultos), en la República Argentina, signifique una sanción menos gravosa que la ejecución
de la misma condena en una institución especializada para menores de edad”55.
Desde esta perspectiva y por aplicación de los principios y estándares internacionales en
materia penal juvenil, la previsión del art. 6, decreto ley n° 22.278 resulta inaplicable. Esta
55
Beloff, Mary y Terragni, Martiniano, op. cit.
49
norma establece que las “penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los
menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la
mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos”.
Al haberse equiparado las dos edades, en punto a la mayoría de edad penal y civil, hoy por
hoy y conforme la legislación vigente, el régimen penal juvenil sólo habilita a imponer una
pena cuando ya se ha alcanzado la mayoría de edad56. De ahí, entonces, no puede más
que afirmarse que todo el discurrir de la pena privativa de libertad se cumple a partir de la
mayoría de edad, pero que ello no puede ser obstáculo alguno para que su ejecución se
encuentre enmarcada en el principio de especialidad y trato diferenciado que impida la
intervención penitenciaria para este colectivo. En suma, los jóvenes privados de libertad
por causas regidas por el derecho penal juvenil, deben ser alojados en dispositivos
especializados (no penitenciarios), regulados por todos los principios y estándares
internacionales de la materia y hasta el agotamiento de la sanción.
Como consecuencia lógica de nuestra propuesta hermenéutica, los artículos en
comentario que regulan el alojamiento de los denominados jóvenes adultos, se aplican
para aquellos imputados con causas iniciadas entre sus 18 y 21 años de edad, esto es,
regidas por el derecho penal de los adultos.
56
Conforme art. 4, decreto ley n° 22.278.
50
Y este trato diferenciado ya no se funda en la mayoría de edad civil, sino en que, en tanto
jóvenes, esto es, personas que transitan la primera etapa del mundo adulto, se justifica
una especial atención en la intervención penitenciaria.
7. Reglamentación administrativa del texto legal, o bien estructuras
institucionales o administrativas diseñadas para la implementación de la
norma
 Decreto n° 1221/96
En concordancia con lo dispuesto por la los artículos 197 y 198, ley n° 24.660, el Poder
Ejecutivo Nacional dictó el 28 de octubre de 1996 el decreto n° 1221 mediante el cual
dispuso la creación del Complejo Federal de Jóvenes Adultos (Unidad n° 24), ello habida
cuenta que había finalizado la obra destinada a su construcción, disponiéndose, en
consecuencia, su funcionamiento a partir del 31 del mismo mes y año y con una capacidad
de ciento cincuenta y dos plazas.
Esta regulación, conforme se desprende de sus considerandos, se enmarca en una línea de
acción tendiente a regular la metodología de los tratamientos especializados que había
51
comenzado con la puesta en marcha con la creación de un instituto especializado en la
atención de los jóvenes adultos57.
El decreto destaca que el Complejo Federal de Jóvenes Adultos se constituyó como el
primer establecimiento integral destinado a aquellos sujetos que “precozmente han
llegado al delito y que la sociedad y el Estado deben recuperar para su adecuada
reinserción social”.
Así las cosas, se previó con “la específica finalidad de albergar jóvenes adultos, con un
diseño acorde a la metodología de tratamiento a implementar y utilizando la más
avanzada tecnología en materia de arquitectura penitenciaria”.
De este modo, conforme la información arrojada por el sitio web del Servicio Penitenciario
Federal58, el mencionado establecimiento está integrado por un sector administrativo
central y tres sectores diferenciados: el Instituto Federal de Jóvenes Adultos (Unidad 24)
de máxima seguridad, el Instituto Dr. Juan Carlos Landó (Unidad 26) de mediana
seguridad, y el Centro Federal de Tratamientos Especializados Malvinas Argentinas, de
mínima seguridad.
57
Creado mediante el decreto n° 327/96 dictado con fecha 2/4/96 y denominado “Centro Federal de
Tratamientos Especializados Malvinas Argentinas”.
58
Ver: http://www.spf.gob.ar/www/establecimiento-det/catcms/43/Complejo-Federal-de-Jovenes-Adultos.
52
Así, el Complejo se encuentra conformado por Unidades Residenciales: La Unidad
Residencial I, que tiene una capacidad total de alojamiento de doscientas treinta y nueve
plazas y está compuesta por tres áreas, a saber:
Instituto Federal de Jóvenes Adultos (Unidad n° 24): que posee un cupo de alojamiento
para ciento cincuenta y dos internos y que a su vez se subdivide en dos sectores
denominados “A” y “B”.
El primero de ellos, está compuesto por cuatro pabellones que se dividen de acuerdo al
programa que se desarrolla en cada pabellón. Los pabellones “A” y “B” tienen una
capacidad de doce plazas cada uno y está destinado a la realización de la pre-admisión del
Centro de Rehabilitación para Drogodependientes (CRD).
Por su parte, los pabellones “C” y “D”, registran un cupo de dieciséis internos cada uno
correspondientes de la segunda etapa de admisión de la Metodología Pedagógica
Socializadora (MPS).
El sector “B” está compuesto por los pabellones “E” y ”F”, los que cuentan con una
capacidad de alojamiento de cuarenta y seis residentes cada uno y está destinado a la
aplicación de tercera etapa de integración plena de la MPS, dicha área cuenta, además,
con una cocina central, servicio médico y una sala de internación de cuatro camas.
53
Instituto Dr. Juan Carlos Landó (Unidad n° 26), está emplazado en las instalaciones que
correspondieron a El Retiro, ex anexo de la Colonia Ricardo Gutiérrez que también se
denominó “Dr. Juan José O’Connor” y que funcionó hasta 1980 con dependencia del
Ministerio de Acción Social de la Nación.
Con posterioridad a ello, el 19 de marzo de 1981 fue transferido al Servicio Penitenciario
Federal con la intervención del entonces Ministerio de Justicia de la Nación para ser
destinado al alojamiento de jóvenes adultos de acuerdo a lo establecido por el artículo 8
del Código Penal y el 114 de la Ley Penitenciaria Nacional (Decreto n° 412/58).
Dicho instituto está destinado a recibir a los internos que han evolucionado durante su
tránsito por la Unidad n° 24. Motivo por el cual se les proporciona un régimen más abierto
y flexible, basado en un tratamiento focalizado en la formación laboral, como estadio
previo a recuperar la libertad, o bien al traslado a otro establecimiento por haber
alcanzado la mayoría de edad.
La Unidad n° 26 cuenta con capacidad para alojar a cuarenta y tres internos y está
distribuida con tres sectores. Esto es, el sector “A”, con una capacidad para alojar a
veintinueve internos, el sector “B”, que posee un cupo de diez internos y el sector “C” con
una capacidad para 4 internos. En esta área se desarrolla la última etapa del programa de
tratamiento MPS.
54
Por su parte, el Centro Federal de Tratamientos Especializados Malvinas Argentinas,
registra una capacidad de alojamiento es de cuarenta y cuatro internos y está destinado a
brindar la atención específica requerida por ley n° 23.737 y orientada a la recuperación de
jóvenes que padecen un consumo problemático de sustancias y que requieren
tratamientos especializados.
Dicho Centro posee cuatro alas de alojamiento con sectores independientes con
capacidad para alojar a once internos en habitaciones individuales.
Por su parte, la Unidad Residencial II (Ex Anexo Módulo V), está ubicada en el Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz59, sin perjuicio de lo cual depende técnica y
administrativa de la Jefatura del Complejo Federal de Jóvenes Adultos, mientras que el
Complejo Penitenciario Federal II solamente conserva su responsabilidad en las áreas de
seguridad externa y emergencia médica.
Finalmente, conviene puntualizar, aunque aquello no se desprenda del decreto aquí
comentado que respecto a las jóvenes adultas, el Complejo Penitenciario Federal nº IV –
que posee una capacidad de alojamiento de quinientos cincuenta y nueve internas60-
cuenta con tres pabellones destinados a su alojamiento y un Salón de Usos Múltiples
59
Mediante Resolución n° 905/2010 se afectó el sector denominado Unidad Residencial V del Complejo
Penitenciario Federal II de Marcos Paz.
60
Conforme la información proporcionada por el sitio Web del Servicio Penitenciario Federal. Ver:
http://www.spf.gob.ar/www/establecimiento-det/catcms/41/Complejo-Penitenciario-Federal-IV-de-
Mujeres.
55
donde se diagraman distintos talleres y actividades educativas, médicas y laborales en
forma separada de la población adulta.
Por su parte, la Unidad nº 31, denominada “Centro Federal de Detención de Mujeres” 61,
cuenta con un cupo de doscientas cincuenta internas y está destinada al alojamiento de
mujeres embarazadas o acompañadas por un niño menor de cuatro años de edad. De
manera tal que aquellas mujeres comprendidas entre los dieciocho años hasta los veintiún
años de edad y excepcionalmente hasta los veinticinco años que se encuentren en esta
condición podrán ser alojadas en esta unidad.
 Decreto n° 303/96
El 14 de enero de 1997 la Secretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social –
Política Penitenciaria Argentina-, emitió la Resolución n° 13/97 por intermedio de la cual
ordenó el texto correspondiente al Reglamento General de Procesados, de conformidad
con lo dispuesto en el decreto n° 303/9662 y el n° 18, de fecha 9 de enero de 1997.
De este modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197, ley n° 24.660, objeto
de este comentario, dicho reglamento en su artículo 23 prevé específicamente el
alojamiento diferenciado y establece que la autoridad penitenciaria, una vez finalizado el
procedimiento de ingreso y con el objeto de conformar grupos homogéneos, a la vez de
61
Conforme la información proporcionada por el sitio Web del Servicio Penitenciario Federal. Ver:
http://www.spf.gob.ar/www/establecimiento/catcms/5/pub/21/Unidad-31-Centro-Federal-de-Detencion-
de-Mujeres-
62
De fecha 26/3/96.
56
evitar la posible influencia negativa de unos internos sobre los otros, dispondrá su
alojamiento teniendo en consideración entre otras cuestiones la edad del sujeto, de
manera tal que en el inciso b) se prevé que se alojarán separadamente los jóvenes adultos
de los adultos.
Asimismo, en el título XII regula la cuestión vinculada a los “Grupos Diferenciados”, de
manera tal que los artículos 124 y 125 del capítulo II resultan ser una mera transcripción
de lo normado por los artículos 197 y 198, ley n° 24.660.
8. Reseña de la regulación específica en el caso de las provincias que han
dictado leyes propias o reglamentación local.
8.1. Provincias que tienen regulación sobre alojamiento de “jóvenes adultos”.
 Art. 15, ley n° 12.256, Provincia de Buenos Aires.
 Art. 211, inc. d, ley n° 8465, Provincia de Mendoza.
 Arts. 19/21, ley XIV n° 7, Provincia de Misiones.
 Art. 32, ley n° 3008, Provincia de Río Negro.
8.2. Provincias que se rigen por la ley n° 24.660.
57
 Decreto ley n° 115/01, Provincia de Corrientes.
 Ley n° 5.131, Provincia de Jujuy.
 Ley n° 7.712, Provincia de La Rioja (adhesión indirecta por vía de la competencia
del Juez de Ejecución, conf. art. 3, ley n° 7.712).
 Ley 6.683, Provincia de San Juan.
 Ley n° 11.661, Provincia de Santa Fe.
 Ley 6.892, Provincia de Santiago del Estero.
8.3. Provincias que no tiene regulación sobre alojamiento de “jóvenes
adultos”63.
 Catamarca.
 Córdoba.
 Chaco.
 Chubut.
 Entre Ríos.
63
En varias de estas Provincias se aplica directamente la ley n° 24.660, sin que exista una normativa local
que adhiera expresamente al texto nacional.
58
 Formosa.
 La Pampa.
 Neuquén.
 Salta.
 San Luis.
 Santa Cruz.
 Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
 Tucumán.
9. Reseña de jurisprudencia local e internacional.
Cabe destacar en este apartado cierta jurisprudencia que sostuvo el alojamiento en
dispositivos especializados de jóvenes que ya habían alcanzado la mayoría de edad.
“En efecto, una situación particular ocurre cuando un niño que está cumpliendo una pena
privativa de libertad en virtud de una conducta llevada a cabo antes de los 18 años
cumple la mayoría de edad mientras se encuentra detenido. Esto es lo que efectivamente
dispone el artículo 6 del decreto-ley 22.278 en los siguientes términos: ´... Las penas
59
privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en
institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán
el resto de la condena en establecimientos para adultos...´.
“Adviértase que el joven de autos, ha alcanzado la edad de 18 años sin haber sido
condenado en la causa en la que se encuentra acusado, solo pesa sobre el mismo una
medida de internación provisoria con abordaje interdisciplinario en las instalaciones del
hoy Centro Juvenil Santa Rosa, por lo que, en principio, el traslado a un establecimiento
para adultos solo sería posible con una pena privativa de libertad y no con una medida
excepcional (cautelar) de privación de libertad. Sin embargo, también se suscita otra
cuestión que considero crucial a la hora de abordar situaciones como las que aquí nos
ocupa. Veamos.
“El artículo 10 del decreto-ley 22.278 de un modo claro expresa: ´... La privación de
libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho (18) años y la mayoría de
edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el art.
6º...´.
“(…) En función de todo lo hasta aquí desarrollado, no corresponde que los jóvenes que
han alcanzado los dieciocho años sean sin más trasladados a un régimen de adultos, como
60
lo es el Servicio Penitenciario. Las niñas, niños y adolescentes que se encuentran en esta
situación tienen derecho a que se les apliquen las medidas alternativas que presenta la
legislación minoril, lo cual se encuentra consagrado no sólo en la legislación provincial y
nacional sino también por la internacional. El adoptar la decisión o la responsabilidad de la
decisión de proceder al traslado de las niñas, niños y adolescentes que se encuentran con
distintas atribuciones delictivas por el sólo hecho de haber cumplido dieciocho (18) años a
Establecimiento Penitenciario para adultos, importaría sin más anular los objetivos que la
legislación ha previsto para aquellos que han cometido ilícitos en su menor edad. En
definitiva, un simple cambio cronológico -el paso a los dieciocho años- no puede bastar
para que se los derive, sin más, a un establecimiento común de adultos.
“(…) De esto se trata ni más ni menos, los beneficios del sistema penal juvenil, tratar de
evitar la sanción y por lógica consecuencia, que antes de estar condenados no
permanezcan en instituciones carcelarias. Además, mal podrían cumplirse tal objetivo, en
un Sistema Penitenciario, que no tiene previsto las modalidades, programas y alternativas
necesarias para llevar adelante el Tratamiento Socio Educativo que dispone el régimen
penal juvenil, ni está en sus fines específicos hacerlo. En el mismo sentido, la Asociación
Internacional de la Juventud y la Familia, Jueces y Magistrados, que celebró su XVII
Congreso Mundial en Belfast, Irlanda del Norte, en el año 2006, en lo que aquí interesa,
destacó las siguientes afirmaciones, que reflejan las principales cuestiones que surgieron
61
de las deliberaciones y los debates celebrados, reconociendo la gran naturaleza transitoria
de la delincuencia juvenil y la particular vulnerabilidad de los niños que entran en
contacto con el sistema de justicia penal, que los Estados deben adoptar, un enfoque
holístico del sistema de justicia de menores que dé prioridad a los recursos
adecuadamente, y en el punto (17) C. referido a la Detención, específicamente concluye
que: ´Los menores deben ser detenidos sólo en centros especiales por separado de
cualquier cárcel de adultos. Estos centros deben proporcionar a los jóvenes programas de
educación durante su detención. Las niñas que son detenidas deben estar bajo el cuidado
de personal femenino´.
“(…) Conforme una interpretación armónica con los estándares internacionales de
derechos humanos que deben ser observados, cabe concluir entonces que, aún cumpliendo
los dieciocho años de edad, siguen manteniendo la categoría jurídica de adolescentes
infractores para la justicia penal juvenil, aquellos jóvenes que habiendo cometido un delito
antes de los 18 años, pueden ser castigados por un delito en forma diferente a un adulto,
se encuentren procesados o hayan sido declarados responsables de su comisión.
“(…) RESUELVO: (…) III) RECOMENDAR al MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL de la
provincia, en tanto órgano administrativo competente de las instituciones en la que lo
hacen alojados jóvenes en conflicto con la ley penal, a) EVALÚE adoptar a la brevedad las
62
medidas necesarias para garantizar el alojamiento de los jóvenes de hasta veintiún años
sujetos al Régimen Penal de la Minoridad, conforme criterios de clasificación que
contemplen las circunstancias y necesidades de los mismos, edad y situación legal, de
modo que se garantice el Interés Superior de todos (art. 3 y 40 inc. 4 C.D.N., 17. a de las
Reglas de Beijing y 27 y cctes. de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad y demás legislación convencional, nacional y provincial,
conforme el alcance precedentemente dado; b) De conformidad al punto anterior, se
arbitren los recaudos pertinentes para que el órgano competente dicte -en un término en
lo preferente no mayor a los seis meses-, un reglamento que sea promulgado por el Poder
Ejecutivo y publicado (arts. 149 inc. 3) de la Constitución de la Provincia Catamarca), con
arreglo a los estándares internacionales y nacionales en la materia, que regule los Centros
Socioeducativos y la facultad disciplinaria en los mismos, clasificación de los lugares de
alojamiento en relación a la problemática y situación legal de los jóvenes, prevea los
medios adecuados para garantizar la cabal protección de la salud física y mental de los
menores de edad, calidad alimentaria, indumentaria y de higiene, implementación de
talleres formativos y de capacitación laboral y actividad deportiva regulares, que deberán
mantenerse aún en períodos de receso escolar; y c) la selección de profesionales y personal
competente, lo sea en número o suficiente acorde a las necesidades de los jóvenes”64.
64
Juzgado de Menores de Segunda Nominación de San Fernando del Valle de Catamarca, Expediente n°
473/2009, “M.A.N. s/ disposición libertad asistida”, rta. 10 de marzo de 2014 (los destacados corresponden
al original).
63
“Que a la fecha este Tribunal, en esa calidad –personas mayores de 18 años de edad
privadas de su libertad por causas iniciadas como menores de edad- registra seis personas
alojadas en el CRC ´Manuel Belgrano´, una de las cuales ha peticionado, expresamente
conjuntamente con su defensa, su traslado a una dependencia del S.P.F., encontrándose a
estudio dicha solicitud. Que en esos casos continúan rigiendo a su respecto las
prescripciones de la ley 22.278, puesto que todos ellos eran menores de edad al
momento de la comisión de los ilícitos imputados, posibilitando la ultra actividad del
específico régimen establecido en el art 4° de aquella norma, y el cumplimiento de la
detención preventiva en establecimientos para jóvenes. Que, a la fecha, las autoridades
de la Sennaf no han explicitado la cantidad de vacantes totales con que cuenta el citado
CRC ni cuántas de ellas se ven afectadas por el alojamiento de mayores de 18 años de
edad con causas iniciadas cuando eran menores para la ley penal. Que la mayoría de
este Tribunal ha venido sosteniendo de cinco años a esta parte y en sus diversas
integraciones, que al adquirir sus 18 años de edad, la persona cuya privación de libertad
fuera dispuesta, se la alojara en el Ć.R.C Dr. Manuel Belgrano´, en el entendimiento que
su estadía allí permitía la continuación y consecución de las diversas propuestas
trazadas por los equipos interdisciplinarios en sus diferentes ámbitos de acción. (…) Que
64
la continuidad de la internación de los jóvenes en el Ć.R.C. Belgrano´ queda así alcanzada
por los principios rectores de progresividad e irreversibilidad. Esto es del Derecho al
haberse determinado en interés superior de los jóvenes allí alojados una mejora del piso
mínimo de sus derechos y garantías y que una vez superado ese estándar no cabe volver
atrás en perjuicio de quienes ya hubieren gozado de esa mejoría. Que, asimismo, estos
derechos adquiridos deben ser interpretados en forma extensiva en orden a la concesión
de derechos y restrictiva para su limitación, resultando, en esa dirección, evidente que
en actual lugar de internación se garantizan de mejor modo los derechos de jóvenes que
delinquieron en su condición de menores de edad. Que si bien la existencia de la situación
generada a partir de los hechos acaecidos en el CRC ´Rocca´ y la consecuente y
sobreviniente falta de utilización de dicho Centro es real, también lo es que con el
transcurso del tiempo la situación de emergencia inicial se ha ido superando, hallándose
alojados a la fecha, dentro del CRC ´Dr. Manuel Belgrano´ los menores en la segunda
planta del edificio, en tanto los mayores en la primera y tercera, sin descartar por ello que
no debe perderse de vista que la progresividad de la disposición supone su ampliación y
perfeccionamiento de acuerdo a las necesidades surgidas. Que por lo tanto haciendo una
aplicación armónica de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.849), y de su
Observación General N° 10, de consuno con las “Reglas de las naciones Unidas para la
protección de Menores de Edad” es que entendemos que por el momento corresponde
que aquéllas personas mayores de 18 años de edad que ya se encuentran alojadas en el
65
CRC Belgrano continúen en el ámbito de dicho dispositivo” (el resaltado no corresponde
al original).65
“El apuntado menoscabo de los derechos de B. no puede ser avalado por el tribunal sobre
la base de los restantes informes remitidos por el Servicio Penitenciario Federal, en tanto
resulta evidente que –tal como se ha ejecutado- el traslado en modo alguno contribuyó a
los fines resocializadores que el ordenamiento jurídico asigna a la pena, sino que –antes
bien- surtió precisamente el efecto contrario. Ello resulta particularmente inadmisible por
tratarse de una persona que ha sido condenada, por sentencia no firme, por hechos
presuntamente cometidos antes de alcanzar los 18 años de edad, extremo que, como
alegó la defensa, impone tomar en consideración la Convención sobre los Derechos del
Niño, en tanto prevé un trato específico y diferenciado para tales supuestos que, sobre
todo, han de procurar evitar que la pena privativa de la libertad tenga efectos negativos
para la reintegración social del condenado (cfr. C.S.J.N, Fallo 328:4343, “Maldonado”,
considerando 35° del voto de la mayoría)” (el destacado nos pertenece)66.
65
Tribunal Oral de Menores n° 2 de la Capital Federal, resolución dictada en virtud de una solicitud de la
SENNAF, rta. 18 de mayo de 2016 (el destacado nos pertenece).
66
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, Causa n° 58272/201 “B., J. M. s/
hábeas corpus” (el resaltado no corresponde al original).
66
“desea hacer referencia a lo señalado por el tercer juez del tribunal a modo de obiter
dictum, al proponer la remisión del joven a un centro de detención de mayores; que la
Observación General 10 es clarísima al sostener que el corte de dieciocho años de edad
establecido en la Convención no lleva a que se deba tratar, a partir de esa edad, como a
un adulto a quien hasta el día anterior era tratado como un adolescente, por lo que
dicha Observación aconseja que el régimen propio de la Convención continúe
aplicándose hasta los veintiún años; ello justifica que continúe en un instituto de menores
una persona que no tuvo experiencia de detención en un centro de mayores, porque lo que
se busca es evitarla y propender a su reinserción social. Por tanto, la decisión de trasladar
a una persona que no tiene antecedentes y una imputación de un delito como menor de
dieciocho años a un centro de detención de mayores, implica un grave perjuicio hacia el
mencionado propósito del derecho penal juvenil. Por último, sostiene que cree que el
Tribunal no ha cumplido con el mandato que surge de las observaciones generales del
Comité de los Derecho del Niño y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el sentido de aplicar la Convención del Niño a los adolescentes, con lo que
debe revocarse la decisión”67.
67
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 3, CCC 61535/2014/TO1/8/CNC1, rta.
01/03/2016. Voto del Juez Jantus (el destacado nos pertenece).
67
10. Bibliografía citada y recomendada.
Alanis, Andrea Laura, “La experiencia de la Colonia de Menores Varones de Marcos Paz y la
niñez vulnerable en Argentina, 1904-1924”, en Tres miradas en torno a la infancia y
sociedad, Seminarios de Investigación en Ciencias Sociales, coord.: Festini, Patricia,
Universidad Nacional de Quilmes, Serie Digital n° 6.
Disponible en:http://www.unq.edu.ar/advf/documentos/4fe9cb6177c38.pdf
Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, Ed. Del Puerto, 2da.
Reimpresión, 2010.
Beloff, Mary y Terragni, Martiniano, La extensión del principio de especialidad a la
ejecución de sanciones aplicadas a menores penalmente responsables cuando adquieren la
mayoría de edad, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot n°
AP/DOC/1173/2015.
Caimari, Lila, Apenas un delincuente. Crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955,
Buenos Aires, Ed. Siglo XXI, 2004.
Costa, Mara y Gagliardo, Rafael S., “Las infancias de la minoridad. Una mirada desde las
políticas públicas”, en Tutelados y Asistidos. Programas Sociales, políticas públicas y
subjetividad. Comp.: Silvia Duschatzky, Colección Tramas Sociales. Ed. Paidós, 2° re-
impresión, 2008, Buenos Aires.
68
Platt, Anthony M., Los Salvadores de los Niños o la Invención de la delincuencia, Siglo XXI
Editores, Quinta edición en español, México, 2006.
Zapiola, María Carolina, “¿Antro o escuela de regeneración? Representaciones
encontradas de la Colonia de Menores Varones de Marcos Paz, Buenos Aires, 1905-1915”,
en Mallo, Silvia y Moreyra, Beatriz (coord.), Miradas sobre la historia social en la Argentina
en los comienzos del siglo XXI, Córdoba-Bs. As., Centro de Estudios Históricos “Prof. Carlos
S. A. Segretti”-Instituto de Historia Americana Colonial de la Universidad Nacional de La
Plata, 2008.
Disponible en:
http://www.crimenysociedad.com.ar/wp-content/uploads/2009/09/Artículo-Zapiola-I-
Jornadas-Historia-Social.pdf
Zapiola, María Carolina, Educar para prevenir el mal. Las colonias rurales para menores en
el imaginario de sus impulsores, Buenos Aires, comienzos del siglo XX.
Disponible en:
http://pensamientopenal.com.ar/doctrina/42858-educar-prevenir-mal-colonias-rurales-
menores-imaginario-sus-impulsores-buenos-aires
69
Zapiola, María Carolina, "Niños asesinos de niños: el caso del Petiso Orejudo. Argentina,
comienzos del siglo XX", Revista electrónica Nuevo Mundo Mundo Nuevo, número 6-2006,
Sección Coloquios.
Disponible en:
http://horizontesyc.com.ar/archivos/1272150287/NI%D1OS_ASESINOS_DE_NI%D1OS_EL
_CASO_DEL_PETISO_OREJUDO_(ARGENTINA_COMIENZOS_DEL_SIGLO_XX)_POR_MARIA_
CAROLINA_ZAPIOLA.pdf
70
Contralor judicial y administrativo de la ejecución
Sergio Delgado
ARTÍCULO 208. — El juez de ejecución o juez competente verificará, por lo menos
semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los
establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las observaciones y
recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán comunicadas al ministerio
competente.
Referencias: LPN: art.121, ESP-LOGP: 77, FR-CPP: Art. D 229.
ARTÍCULO 209. — El Poder Ejecutivo dispondrá que inspectores calificados por su
formación y experiencia, designados por una autoridad superior a la administración
penitenciaria efectúen verificaciones, por lo menos, semestrales con los mismos
propósitos que los establecidos en el artículo 208.
Referencias: LPN: art. 121, ONU-RM: 55, CE-RM: 56.1) y 2), FR-CPP: Art. D 229.
Ambas normas partieron del compromiso impuesto por las Reglas Mínimas de
1955. Dentro de las reglas relativas al personal penitenciario la Regla 55, bajo el título
“Inspección”, dispone:
“Inspectores calificados y experimentados, designados por una autoridad competente,
inspeccionarán regularmente los establecimientos y servicios penitenciarios. Velarán en
particular porque estos establecimientos se administren conforme a las leyes y los
reglamentos en vigor y con la finalidad de alcanzar los objetivos de los servicios
penitenciarios y correccionales”.
El art. 121 del Decreto Ley 412/58 ratificado por la ley 14.467 había ya ampliado
esta obligación de designar inspectores al reglar, en la misma norma, la disposición de la
última oración del art. 18 de la Constitución que responsabiliza a los jueces por la
salubridad y limpieza de las prisiones al reprocharles las severidades adoptadas para
mortificar a los presos que vayan más allá de lo que la seguridad exija.
El texto sustituido por el actual decía: “La autoridad judicial que corresponda
verificará directamente, a períodos regulares, si el tratamiento de los internos se ajusta a
las normas contenidas en la presente ley y en los reglamentos que en su consecuencia se
dicten. Sin perjuicio de ello, inspectores penitenciarios calificados, designados por la
autoridad administrativa, realizarán verificaciones periódicas del mismo carácter.”
Es decir que ya la ley en 1958 regló no sólo el compromiso de designar inspectores
penitenciarios calificados sino la obligación de visitar periódicamente las prisiones por los
jueces competentes.
Como novedad se asigna, además, a los jueces que inspeccionen prisiones las
atribuciones administrativas de un Ombudsman, que en las Reglas Mínimas se asignan a

los médicos (Regla 26), dado que se prevé que sus observaciones y recomendaciones sean
comunicadas al ministro competente.
El cambio normativo introducido en 1996 se inscribe en la tendencia mundial a
incrementar el control sobre las prisiones como ámbitos en los que puede incurrirse en
situaciones de tortura, que ha sufrido un cambio sustantivo a partir de la vigencia, en el
año 2002 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura.
El estándar internacional:
Ya el art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por
resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 ha asegurado que nadie deber ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Al año siguiente los Convenios firmados en la ciudad de Ginebra el 12 de agosto,
para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas en campaña (bélica) y de
los náufragos en el mar, así como el trato debido a los prisioneros de guerra y la
protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra, volvieron a garantizar la
abolición de la tortura y los malos tratos durante los conflictos armados.
El 9 de diciembre de 1975 la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes adoptada por
la Asamblea General en su resolución 3452 (XXX), excluyó de la definición de tortura
adoptada en su artículo 1 solamente “a las penas o sufrimientos que sean consecuencia

únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta,
en la medida en que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
los Reclusos”.
El compromiso internacional logrado el 10 de diciembre de 1984 con la firma de la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes no
logró mantener la referencia a las Reglas Mínimas.
Esta cita de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos fue suprimida
en el art. 1° de la Convención. Haya sido esta decisión impulsada por el bloque soviético,
cuando la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas lo lideraba, o impulsada por los
líderes del Mundo Libre, lo cierto es que todos aceptaron excluir de la Convención contra
la Tortura toda referencia a que el incumplimiento de las Reglas Mínimas pudiera generar
responsabilidad internacional.
Ello importó un retroceso respecto del anterior consenso, que en 1975 había
coincidido en adoptar el estándar dado por las Reglas Mínimas como parámetro para el
sufrimiento tolerable imponible a los privados legalmente de su libertad. Para peor, se
aprobó un texto que, leído aisladamente, parece afirmar que es posible torturar a quienes
se encuentran legalmente privados de su libertad, dado que tales sufrimientos no se
considerarán tortura a los fines de la Convención. La interpretación sistemática de esta
norma, como se explica en la nota al pie número 3, no lo permite.
El estándar nacional:
En nuestro país, no obstante la dificultad señalada para asumir un compromiso
mayor a nivel internacional, la cuestión puede considerarse superada dado que la Corte
Suprema de Justicia ha admitido en el caso “Verbitsky” que las Reglas Mínimas, si bien
carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de
constitucionalidad federal, se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución
Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad (Fallos
328:1146, considerando 39 y punto dispositivo 2, que declara que las Reglas Mínimas
configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención en nuestro
país).
Compromisos internacionales respecto de los presos torturados:
Sin perjuicio del reparo expuesto al texto del art. 1 de la Convención contra la
Tortura, no puede negarse que la suscripción de la Convención fue, considerada en su
conjunto, un avance sustantivo del derecho internacional. A la abolición de la tortura y los
malos tratos garantizada por los Convenios de Ginebra de 1949 para los tiempos de
guerra, se sumó mediante la firma de este pacto internacional, un claro compromiso para
la abolición de la tortura, también en tiempos de paz.
Además de la obligación de prohibir y castigar como delito, no admitiendo que
circunstancias excepcionales o emergencias públicas o el cumplimiento de una orden de
un funcionario superior, se invoquen como justificación de la tortura (arts. 2 y 4 de la
Convención contra la Tortura) y del compromiso de investigar pronta e imparcialmente,
cuando haya motivos razonables para creer que se ha cometido un acto de tortura (art.
12), se han obligado los países que la han ratificado a que su legislación deba garantizar a
la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y
adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible (art. 14.1
de la Convención). Es un compromiso que nuestro país, que ha incorporado el texto de
esta Convención a la Constitución Nacional, ha asumido.
Pero la Convención contra la Tortura ha previsto, además, en su Protocolo
Facultativo, que también hemos suscripto, la obligación de permitir visitas del Subcomité
de la Tortura de la ONU y de los Mecanismos Locales de Prevención de la Tortura a
cualquier lugar bajo su jurisdicción y control donde se encuentren o pudieran encontrarse
personas privadas de su libertad, con el fin de fortalecer, si fuera necesario, la protección
de estas personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (art. 4 del Protocolo Facultativo).
Este compromiso hoy no se cumple cabalmente en la Argentina. Con larga demora
se aprobó la ley 25.932 que aprobó la creación del Mecanismo Nacional de Prevención de
la Tortura pero aún no se ha constituido este organismo al no haber sido designados los
representantes parlamentarios, ni convocado el procedimiento para designar a los
representantes de las ONGs1.
La previsión legal aquí comentada, teniendo en cuenta que hemos logrado
respetar el compromiso a facilitar y promover la inspección de cárceles por ONGs, es de
1
NdE: Desde el 28 de diciembre de 2017 se encuentra conformado el MNP
http://www.parlamentario.com/noticia-107587.html
capital importancia. En todos los países del mundo las prisiones son ámbitos rigurosos y
de difícil acceso en los que no es inusual que surjan conflictos entre los propios internos
en ocasiones y siempre entre los internos y el personal, conflictos que suelen dirimirse
mediante el uso de la fuerza pública. Estando estos ámbitos y, en especial, los sectores
destinados al alojamiento de los internos y a sus actividades diarias separados del mundo
exterior por dispositivos de seguridad más o menos intensos según el grado de
conflictividad de la población que alojan, inspeccionar lo que ocurre en su interior
periódicamente es de fundamental importancia para garantizar que allí se respeten las
previsiones legales y las garantías y derechos de los allí privados de su libertad y también
de quienes allí trabajan en las tareas de custodia y tratamiento y merecen condiciones
decorosas, salubres e higiénicas de labor.
Un interesante ejemplo del ejercicio de estas atribuciones legales por los jueces y
del intercambio que pueden originar se ha publicado en la Sección de Ejecución Penal de
la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal que dirigieron Andrés J. D’Alessio y Pedro J.
Bertolino en la editorial LexisNexis, n° 5/2007 del mes de mayo, páginas 893 y siguientes,
bajo el título Documentos, Tratamiento de condenados y organización de
establecimientos de ejecución. Allí obra el informe elevado por los jueces nacionales de
ejecución penal de la Capital Federal durante el año 2006 al entonces Ministro de Justicia
y Derechos Humanos y la respuesta del Dr. Alberto J. B. Iribarne sobre cada uno de los
problemas sistémicos allí detallados en cuanto al trabajo penitenciario (insuficiencia de
plazas, baja calificación de la mayoría de las existentes, obsolescencia de las máquinas

herramientas, incumplimiento de la legislación laboral por insuficiencia e irregular
liquidación de las retribuciones, de las normas de seguridad laboral y de seguridad social),
a la educación (que si bien había mejorado continuaba siendo deficitaria por la
insuficiencia de plazas, por la inadecuación del calendario escolar empleado, que era el del
medio libre, pese a que no debiera haber receso de verano ni de invierno, por la dificultar
para validar los estudios en las diversas jurisdicciones provinciales), a la integración social
(impedida por la distribución física de los establecimientos penitenciarios en el interior del
país), a los tratamientos médicos y psiquiátricos, a los estudios criminológicos, a las
morosidades e irregularidades administrativas en la contestación de los requerimientos
jurisdiccionales, al régimen disciplinario, a la prevención de delitos (dificultada por la
asignación a las propias autoridades penitenciarias de incumbencia en la prevención
sumarial de las causas penales), entre otros aspectos relevantes.
Este interesante intercambio que la ley comentada impulsa, lamentablemente, no
ha tenido continuidad. Ninguno de los ministros de justicia que se han sucedido durante la
última década ha vuelto a responder detalladamente sobre estos asuntos ni ha
continuado el camino, que pudo ser fructífero, que iniciara el ministro citado.
Huelga mencionar que los problemas allí diagnosticados no se han solucionado
durante la última década, sino agravado en casi todos los temas.
Legislación comparada:
La ley Orgánica General Penitenciaria del Reino de España, Nro. 1/1979, dispone en
el ya citado art. 76 (modificado por la ley orgánica 5/2003, que incorporó al Juez Central
de Vigilancia o Juez de Vigilancia de la Audiencia Nacional) que los Jueces de Vigilancia
deben realizar visitas a los establecimientos penitenciarios que prevé la Ley de
Enjuiciamiento Criminal auxiliando en dicho cometido al Juez Central de Vigilancia
Penitenciaria (con sede en Madrid). Por el art. 77 de la misma ley orgánica general, los
Jueces de Vigilancia están facultados a dirigirse a las autoridades penitenciarias para
formular propuestas referentes a la organización y desarrollo de los servicios de vigilancia,
a la ordenación de la convivencia interior en los establecimientos, a la organización y
actividades de los talleres, escuela, asistencia médica y religiosa y en general a las
actividades regimentales, económico-administrativas y de tratamiento penitenciario en
sentido estricto.
Claramente esta última norma inspiró la última oración del actual art. 208 aquí
comentado.
La ley sobre la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y de las Medidas
Privativas de la Libertad de Mejoramiento y Seguridad de la República Federal de
Alemania antes citada también reguló esa cuestión. Su título segundo trata de la
inspección de los establecimientos penitenciarios. Por el art. 151 se designa órganos
supervisores a las administraciones judiciales de los Länder, que pueden delegar
facultades de inspección a las oficinas encargadas de la ejecución penitenciaria. Estas
inspecciones judiciales deben contar con personal calificado o asesoramiento profesional

en lo laboral, social, formación profesional y asistencia sanitaria, entre otras incumbencias
específicas.
También prevé esta norma, en su inciso 2 la facultad de que en la inspección
participe personal calificado propio de la autoridad penitenciaria.

Ley de Ejecución de La Pena Privativa de La Libertad - Comentada - Ley 24.600

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Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad comentada | Ley 24.

Principios básicos de la ejecución

ARTÍCULO N° 1 (texto según ley 27.375, art. 1. Sancionada: 05/07/2017. Publicada en el

Boletín Oficial del 28/07/2017):

también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada

reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de

la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.

resulten apropiados para la finalidad enunciada.”

La legislación penal argentina se guía por el denominado modernamente “principio

de resocialización”, receptado en la legislación bajo el rótulo de reinserción social del

Este ideario penológico, que reconoce expresiones diversas en su trayectoria

correccionalistas decimonónicas o las defensistas de la readaptación social de inicios del

La característica determinante de las teorías de la prevención especial en su

en el momento de la <<conminación legal>>, sino indudablemente en el espacio propio de

la ejecución de las penas privativas de la libertad ambulatoria.

Aunque la genealogía de tales orientaciones se remonta a los orígenes del

Tradicionalmente, las teorías preventivo-especiales reconocen dos direcciones, la

positiva de la reeducación del reo y la negativa de su eliminación o neutralización. Esta

razón de sus motivaciones filosóficas o políticas, las diversas doctrinas de la prevención

especial: las moralistas de la enmienda, las naturalistas de la defensa social y las

teleológicas de la diferenciación de la pena. (Ferrajoli, ídem: 266).

Respecto de la primera dirección mencionada, se trata del concepto de la poena

En cuanto a la defensa social, la Escuela positiva italiana y al modelo soviético,

parten de la idea de que el delincuente es un ser antropólogicamente inferior, desviado. Se

asigna a la pena y, fundamentalmente a la medida de seguridad el doble fin de curar al

individuo peligroso). (Ferrajoli: 266-267).

Liszt, quien propone la finalidad preventiva especial como individualizadora y

escuelas ecléticas, en especial, precisamente con la dirección político-criminal de v. Liszt.

(Bustos Ramírez, 1989:27).

Escuela positiva italiana...”, y proclamaba el completo abandono de la punición de los

delincuentes y actuar en relación a éstos con medidas de protección tutelar. (Bustos

Ramírez, 1989:27). Su correccionalismo, no alcanzó seguidores consecuentes entre los

penalistas, que no se atrevieron a concebir el derecho penal -según él lo proponía como

<<derecho protector de los criminales>> (Mir Puig, 1996:53).

El progreso cognitivo articulado por la escuela moderna de v. Liszt no sólo cambió

criterios para el contenido y la extensión de la pena y de sus procesos de amenaza, sanción

y ejecución, significando que el predominio de la teoría de la pena absoluta fue

1992). En efecto, a partir de su difundido y famoso Programa de política criminal de

Marburgo (1882), von Liszt, logró la universalización de la prevención especial (Bustos

intimidación del infractor no necesitado de corección, la inocuización del autor no

susceptible de corrección, la corrección del delincuente susceptible de corrección y

En cuanto a la vertiente negativa de las teorías preventivas especiales, trata de

afirmar las ideas de neutralización, o de mera contención, de eliminación física del

transgresor, como fines de la pena. Justificatorias, entonces, de penas como la de muerte,

penas y medidas de corte peligrosista a perpetuidad, cumplimiento íntegros de la condena,

aislamientos dentro de la cárcel, regímenes de máxima seguridad, y medidas de

esterilización para cierto tipo de delitos 3.

Absolutamente injustificable en términos antropológicos 4, resulta relevante

recientes5, consecuencia de las mutaciones acaecidas en las estrategias de control social,

las prácticas de endurecimiento de penas y discursos punitivos, y específicamente a la par

del proceso de <<socialización del control>>6.

Actualmente, se destacan dos versiones de la inhabilitación altamente difundidas en

el ámbito anglosajón para la aplicación de penas privativas de libertad prolongadas: la

positivas, cuando las ideologías re (positivo-especiales) fracasan, se apela a la neutralización y a la eliminación,

inhabilitación colectiva (las condenas se imponen a amplias categorías de personas –

predicción qué individuos resultan de alto riesgo), y la inhabilitación selectiva (predicción

encarcelamiento) (Mathiesen, 2003). Estas vertientes padecen, además de insoslayables

reparos de índole ético la ausencia de legitimación científica a través investigaciones que

demuestren eficacia en las intervenciones penales sustentadas en estas ideas

englobarse bajo el rótulo de la reinserción social contenido en la legislación. Como hubiera

el mencionado programa lisztiano, para finalmente -sobrevenido el ocaso del positivismo

biologicista o peligrosista en el período postbélico-, al amparo del discurso sistémico de

Parsons, introducir orgánicamente la idea del tratamiento como <<resocialización>>