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Teora Del Delito

y
Prctica Penal

Reflexiones dogmticas y mirada


crtica
ESC. NACIONAL DE
MINISTERIO PBLICO
2013
Teora Del Delito
y
Prctica Penal
Reflexiones dogmticas y mirada crtica

2013
Consejo Directivo Taurys Vanessa Guzmn Soto
Asistente de la Direccin
Dr. Radhams Jimnez Pea
Procurador General de la Repblica Xiomara de la Rosa
Dr. ngel Castillo Tejada Mara Leticia de Len
Procurador General Adjunto Jesse James Ventura
Dr. Jess Mara Fernndez Vlez Mara Aurelia Snchez Regalado
Procurador General Corte de Apelacin del Asistentes de Departamentos
Departamento Judicial de San Cristbal
Dr. Diego Jos Garca
Millie Henrquez
Presidente del Colegio de Abogados de la
Recepcin
Repblica Dominicana (CARD)
Dr. Santo Inocencio Mercedes
Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y
ISBN: 978-9945-8757-2-0
Politicas
Universidad Autnoma de Santo Domingo
(UASD)
Escuela Nacional del Ministerio Pblico
Dr. Lino Vsquez Samuel
Jurista Calle Socorro Snchez No. 156, Gazcue
Tel.: 809-682-2141 / Fax: 809-686-6777
Ramn Emilio Nez N. Santo Domingo, D.N., Repblica Dominicana
Director General www.enmp.gov.do www.pgr.gob.do

Mara Olivares Paulino


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Institucional
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Encargada Dpto. Asuntos Acadmicos
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Encargada Dpto. Polticas Pblicas,
Investigacin y Anlisis Secretara Pro-Tmpore de la Red de
Capacitacin del Ministerio Pblico
Francia Manolita Sosa Iberoamericano
Coordinadora Gestin de la Capacitacin (RECAMPI)
Wendy Yocasta Hiciano
Coordinadora de Comunicaciones
Vanessa Mariela Cobo Echenique
Coordinadora Gestin Humana y Evaluacin
Raquel Martnez Lpez de Vivigo
Coordinadora Biblioteca Permitida la reproduccin para fines no comerciales, acondicin
Piedad Antonia Cabral Flores de citar la fuente.
Las opiniones emitidas en el presente documento, son
Coodinadora de Administracin y Finanzas responsabilidad exclusiva del autor o autora del mismo.
Ilena Carolina Rosario Rodrguez
Coord. Polticas Pblicas, Investigacin y
Anlisis
No hay falta que no me haya sentido capaz de
cometer
Goethe

Queris prevenir los delitos?


Haced que las luces acompaen a la libertad
C. Beccaria

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PRESENTACIN

La Escuela Nacional del Ministerio Pblico pone a disposicin de la


comunidad jurdica, la obra Teora del Delito y Prctica Penal Reflexiones
dogmticas y mirada crtica, de la autora del Dr. Ricardo Nieves, quien hace
en ella un recorrido por las principales corrientes de pensamiento que
fundamentan la Teora del Delito desde el punto de vista de la dogmtica
penal.
Histricamente, se puede hablar de dos corrientes: la teora causalista
del delito y la teora finalista del delito. Para la explicacin causal del delito,
la accin es un movimiento voluntario, que produce un resultado el cual es
tomado por el tipo penal, sin tener en cuenta la finalidad de tal conducta. La
teora finalista del delito entiende, por el contrario, la conducta como un
hacer voluntario final, en cuyo anlisis deben considerarse los aspectos
referidos a la manifestacin exterior de esa finalidad. Ms recientemente, la
teora funcionalista intenta constituir un enlace entre finalistas y causalitas,
como bien expone el autor, destacando en esta lnea el penalista alemn
Claus Roxin.
El debate acalorado que generan estos temas viene dado por las
novedosas aportaciones poltico-criminales que buscan adaptar el poder
coercitivo a las exigencias de un Estado Democrtico de Derecho,
considerando al Derecho Penal como la ltima ratio de la poltica criminal,
su razn ltima.
Definitivamente que la dogmtica penal hoy da nos lleva a continuar
reflexionando sobre el objeto del Derecho Penal y, especialmente, el

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contenido que debe abarcar, especificando las cuestiones que deben ser
incluidas y las que deben quedar fuera del anlisis. Esta tarea no slo consiste
en una discusin puramente terica, sino que la determinacin del objeto
de estudio de esta disciplina pone de manifiesto la intencionalidad en el
manejo del poder punitivo por parte del Estado.
Establecer cul es el objeto del Derecho Penal ha sido siempre un tema
de discusin importante, y este es, precisamente, el anlisis que Ricardo
Nieves, miembro del cuerpo docente de la Escuela Nacional del Ministerio
Pblico, nos invita a hacer con sus planteamientos en esta obra que forma
parte de la Coleccin ENMP.

Ramn Emilio Nez N.


Director General

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INTRODUCCIN

El presente trabajo no pretende (como es objetivamente verificable,


atendiendo a su brevedad y a la precisa formulacin del ttulo) ofrecer una
versin completa ni una respuesta acabada a todas y cada una de las
cuestiones enumeradas y planteadas alrededor del extensivo e inquietante
problema que sugiere la Teora Jurdica del Delito.
Slo procuramos reflexionar sobre los senderos iniciales que marcan la
va principal para adentrarse al estudio preliminar de esta temtica que a ms
de ser compleja, carece de un sensible modelo de estudio acadmico en
nuestros centros de enseanza superior, orientados al estudio del Derecho
Punitivo.
Se busca plantar semillas, abrir los surcos liminares de un enfoque
limitado, a manera de propicia introduccin, para estudiantes de Derecho
Penal y jvenes abogados que inician, desde sus respectivas posiciones, la
investigacin y anlisis estructurado de la teora del hecho punible.
Cabe, asimismo, por el carcter esencialmente didctico del escueto
enfoque, mostrar algunos aspectos relevantes de la evolucin de las escuelas
del pensamiento penal y, a ttulo de ejercicio reflexivo, presentar un esquema
epitomado de aquellas versiones que ameritan una lectura primaria de la
materia.
Al final, un muestrario exiguo de terminologas que osamos llamar
Glosario, no busca mayor significacin que vincular conceptualmente al
lector con aquellas entidades indispensables para el manejo lingstico de
una de las ramas del discurso penal, tan mentada como ignorada.

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En todo caso, esta versin, se sustrae de cualquier otro fin mayor, para
simplemente y a travs de un modelo esquematizado, ensear una primera
entrega, nocin general, que, para subsanar otras dudas, requerir de una
segunda propuesta en la que con mayor disposicin y enjundia se abordarn
las cuestiones que interesan, como exige Maximiliano Rusconi, a problemas
puntuales que definen no el continente, sino, en mejor medida, el contenido
de cada categora y la configuracin de los efectos sistemticos que se
encuadran en los llamados casos difciles. Es decir, en la construccin
hipottica de la teora del caso que, por adelantado, debe constituir la base
de sustentacin del ejercicio prctico de la tesis penal.

Enhorabuena!

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NOTAS ACLARATORIAS
HACIA DNDE APUNTA LA DOGMTICA PENAL?
ALGUNAS VALORACIONES SOBRE SU
INCOMPRENDIDA FUNCIN PRCTICA

El sistema del hecho punible sobrevive en medio de grandes


estremecimientos, muchos de los cuales parten de su propio modelo de
imputacin, o cuando menos sobre la conceptualizacin de su cada vez ms
crtica definicin. De ah que al derecho penal le resulte sumamente difcil
escapar con xito de las evaluaciones que continuamente y desde diversos
ngulos exigen respuestas sobre el grado de violencia (Rusconi, 2005) que
utiliza tanto para la resolucin del conflicto, cuanto para asegurar los fines
bsicos de asegurar la paz y armona social y, de otro lado, la adecuacin
para aprender a convivir con la violencia del hecho ilcito y la propia respuesta
intrnseca tambin violenta que emite el Estado.
La compleja labor hermenutica de las categoras sistemticas de la Teora
Jurdica del Delito, impone determinar y clarificar las ideas bsicas que
marcan los criterios fundamentales del ejercicio dogmtico.
Valorar cada postulado de la legislacin penal ordena en la adminis-
tracin de justicia encontrar esa identidad esencial entre el caso previsto en
la norma y el caso de la vida real (Rusconi.)
Jescheck, considera la ciencia del Derecho Penal como un ncleo de la
dogmtica jurdico-penal que constituye su fundamento y lmite elabora
el contenido conceptual y la estructura de las proposiciones jurdicas; ordena
el material jurdico en un sistema en el que tambin tienen cabida las

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sentencias de los tribunales y las opiniones de la ciencia e intenta hallar
nuevos caminos de la elaboracin conceptual y sistmica (Roxin)

a) Proyeccin de la dogmtica jurdico-penal..


La dogmtica penal es el instrumento mediante el cual se facilita la
interpretacin progresiva del derecho vigente, en base al examen crtico, a la
comparacin y a la clasificacin de la jurisprudencia, como puente entre la
ley y la prctica, vale decir (Borja Jimnez, 2000) que la dogmtica jurdico-
penal se proyecta en dos niveles distintos: Tendencias actuales en teora del
delito en el plano del derecho penal de lege lata y desde la perspectiva de la
lege ferenda.
-Primer plano de la dogmticaa: llanamente se considera como una
esfera que contribuye a evitar la arbitrariedad y el caos en las decisiones
judiciales, en la labor de interpretacin de la norma y en la enseanza del
derecho.
Desde esa vertiente, el llamado carcter tautolgico de la dogmtica
jurdico-penal expresa lo que el Derecho dice (y por qu lo dice), permite
de este modo una aplicacin igualitaria del Derecho en casos iguales.
-Segundo plano de proyeccin de la dogmtica : se refiere a la esfera
de la poltica criminal y legislativa. Una continua labor de depuracin a
que la dogmtica somete las instituciones jurdico-penales, es decir, el
esfuerzo continuo del pensar jurdico dogmtico que supera errores y
trampas; es el arsenal de conceptos e instituciones (Descartes) que
reconduce la labor legislativa para ganar en precisin, calculabilidad y
tecnicismo.
Borja Jimnez, destaca que esta misin de la dogmtica contribuye a
evitar uno de los mayores peligros que asalta al sistema jurdico penal de
hoy, a saber: el del carcter contradictorio, reiterativo y atomizado de las
normas legales. Al reducir este riesgo, la dogmtica tambin contribuye a la
creacin de un sistema jurdico ms justo.

b) Ensear lo que es debido en base al Derecho..


As lo manifiesta Gimbernat Oleig, el trabajo de averiguar qu es lo que
dice el derecho, adentrarse en su contenido, calibrar los presupuestos que

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describen un tipo penal y que lo distingue de otro tipo, o ms bien, dnde
acaba el comportamiento impune y donde comienza el punible (Borja
Jimnez, 1999).
Esta tarea de definir los contornos del tipo penal y su inestable frontera
con el mbito de la antijuricidad (Rusconi) se encuentra bajo la lupa de
preocupaciones que ataen a la dogmtica.
El mbito que hace posible la definicin de conceptos y la aplica-cin
segura y confiable del derecho penal, en base al anlisis racional que ofrece la
hermenutica jurdico-penal, dotando de control la idea siempre mejorable
del Estado de Derecho (Seguridad Jurdica) que se desplaza sobre el aparato
dogmtico, que segn cuenta Jescheck seguir siendo el ncleo de la ciencia
penal. En consecuencia, la Teora Jurdica del Delito, representa la ms
afinada propuesta de cmo fundamentar las resoluciones de los tribunales
en la aplicacin de la ley penal, en fin las reglas elementales que debe
observar el legislador cuando redacta una norma y su carcter coherente y
sistemtico: la racionalidad normativa de la ley penal (Rivero Snchez, 2001).

c) Proyecciones precisas de la dogmtica.


En resumen: la dogmtica penal proyecta:
1- Un estudio del derecho positivo, en base a presupuestos claros y
definidos.
2- Es soporte de tres tipos de investigaciones o procedimientos (Borja
Jimnez):
- Investigacin exegtica.
- Investigacin sistemtica.*
- Investigacin crtica.
3- Construccin de una proposicin jurdica que determina una
expresin lingstica propia de mundo fctico de la vida social.
4- De lo anterior se desprende que la dogmtica cifra su contenido en:
una lgica del lenguaje, lgica de la materia regulada y lgica del
Derecho.
5- La dogmtica posibilita la comprensin y sistematizacin del
Derecho Positivo, permite, como nica va, la explicacin del

*
Vase: Glosario (anexo) para una mejor comprensin de las terminologas empleadas.

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Derecho Penal en las universidades y la mejor aplicacin en el campo
jurisdiccional.
6- Es el pensamiento dogmtico el que contribuye a esclarecer el papel
de la aplicacin de la justicia al caso concreto, individual, soportando
el peso gravitante de los principios axiolgicos fundantes del
Derecho Penal Material, como son: los principios de legalidad,
responsabilidad, culpabilidad, necesariedad, igualdad, etc.

d) El compromiso crtico de la Dogmtica.


El modelo crtico de la ciencia penal (sistema jurdico-penal) slo es
posible a travs del mtodo terico que se ha encargado por ms de siglo y
medio, de ir desentraando las reales interioridades del jus puniendi, como
expresin violenta y monoplica del Estado; la enriquecedora movilidad
del juicio crtico, ha facilitado arrinconar, poco ms, poco menos, la
arbitrariedad matriz que orient, desde sus inicios al saber jurdico penal.
Al respecto, Eugenio R. Zaffaroni, (ver ms adelante) en nuestra
corriente iberoamericana, ha centrado, junto a Alberto Binder (1999), en la
nocin crtica del sistema penal, la conduccin ms relevante de esta misin,
basado en un descarnado enfoque del sistema penal y de los vericuetos que
continuamente lo han expuesto a la ms irracional deslegitimacin tica.
Sobre el particular, la herramienta dogmtica posibilita una funcin
crtica de la ley penal (Rusconi, 2005) y colabora tcnicamente en la
formulacin de eventuales reformas legislativas que se proyecten.
La consabida crisis que manifiesta el sistema de control penal y la propia
poltica criminal, encuentra explicacin exegtica por medio de la
comprensin terica que realiza el jurista como intrprete teleolgico de la
norma jurdica y su funcin real y simblica del poder penal del Estado.

e) Poltica Criminal y Dogmtica..


Al referirnos al concepto de poltica criminal, queremos hacer entender
la postura de una escuela de pensamiento (penal) que concibe al Derecho
como lmite del control punitivo Estatal. Es decir, que la poltica criminal se
instituye en un conjunto de directrices (instrumento legal) que guan las
decisiones que toma el poder poltico (Zaffaroni, 2000) y proporcionan
los argumentos para su crtica. La poltica crimi-nal cumple, por ende, una
funcin de gua crtica, resea Zaffaroni.

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Y si la poltica criminal es la ciencia o arte de seleccionar los bienes que
deben tutelarse (protegerse) jurdico-penalmente y el camino correcto para
hacer efectiva esa proteccin, no hay que explicar que la dogmtica es la va
expresa de la crtica a esos valores y medios escogidos por el Estado. Toda
norma jurdica traduce una decisin poltica, sostiene Zaffaroni, para
argumentar que, en resumidas cuentas, la norma es hija de la decisin
poltica.
El saber penal, por lo tanto es intrprete compromisario de toda poltica
criminal que emana del poder poltico, de sus actos y sus decisiones, lo que
no debe extraar en tanto que el orden normativo es una forma ms de
control social (ltima ratio) lo que se traduce en un momento de poder que
no es neutral ni asptico, sino todo lo contrario: el penalista entonces es el
exegeta de esa exclusiva potestad del Leviatn.

f ) Dogmtica y Prctica Jurdico-Penal..


Al respecto, Alberto Binder ha sugerido tanto las dimensiones
prcticas como los mecanismos de control que proyecta el andamiaje
dogmtico a la hora de aplicar, en trminos operativos, el derecho penal. A
partir de tales consideraciones, a grosso modo, la discusin del maestro
argentino se entabla de cara al marco de inseparable influencia que media
entre la teora y la prctica penal (Binder, 1999).
La dogmtica ejerce aqu un invaluable esfuerzo vinculante que permite
considerar que la funcin prctica es la consolidacin de esa inescindible
interrelacin y reconocimiento recproco.
Se trata en general, de acuerdo con Binder, de un esencial acercamiento
entre dogmtica y prctica penal consistente en la toma de conciencia de
referencia obligada y directa a la realidad.
La realidad asume entonces diversos significados para la dogmtica,
que se traducen en cuatro funciones bsicas: funcin racionalizadora,
funcin de traslado, funcin de control y funcin ordenatoria de la discusin
procesal. (Binder)
En el primer aspecto, la dogmtica orienta a la elaboracin de un modelo
para la toma de decisiones, un mtodo que sirva al juez y a los dems
operadores del sistema (Houed-Fallas, 2000) para que las decisiones relativas

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al ejercicio del poder penal sean racionales, seguras: la dogmtica penal no es
infalible, pero puede ayudar a disminuir el margen de error, sostiene Binder.
De la misma manera, la funcin de traslado se refiere a que las decisiones
vayan dirigidas al caso concreto, sin distorsin, para mantener la funcin
integradora del orden jurdico, conforme a la lgica del sistema : su
legitimidad y credibilidad.
La funcin de control atae propiamente al control de la legitimidad
de cualquier sistema judicial (Houed-Fallas), un control real de las
resoluciones judiciales y al servicio de una verdadera fundamentacin de
los casos que, consecuentemente, propicia la dogmtica.

g ) Dogmtica Penal y Teora del Delito..


Si se da por sentado que la Teora del Delito nos ensea los diferen-tes
niveles del anlisis que deben resolver de forma integrada el estudio de la
conducta humana para calificarla como delito, est claro que esa
caracterizacin obliga a una ordenada segregacin de hechos que una vez
convertidos en tipos (descritos e individualizados por la ley) debern ser
sancionados como prescribe la norma en el entendido de que se trata de
conductas prohibidas (punibles).
Este universo complejo de conducta accin delictiva resultado
reproche (sancin) es la materia prima de la que se nutre la Teora Jurdica
del Delito, y, en esencia, la dogmtica penal.
Al dimensionar y dar trascendencia a la accin humana que se convierte
en conducta tpica por no estar autorizada por la ley, la dogmtica se alza
como rectora de este encabritado ejercicio del saber penal que, a buen seguir,
es el ungento por excelencia para tales fines.

h) Ningn sistema tiene validez absoluta..


La frase corresponde a E. Bacigalupo, y denota que al igual que la
relatividad que acusan las Teoras de Pena, en el campo de la Teora del
Delito ningn sistema adquiere tampoco validez holstica.
Una cosa queda claro: los sistemas dogmticos, sin excepcin, se nutren
de los presupuestos de la Teora de la Pena (de la funcin social del Derecho
Penal) y, en todo caso, de una teora de la sociedad.
De igual modo, resulta intil, como creyeron los positivistas, deducir
de las palabras de la ley el momento en el cual se deben tratar los problemas

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que suscita comprobacin de las representaciones que el partcipe tenga de
su aporte al hecho comn (Bacigalupo, 1995).
No existe un sistema absolutamente puro y su constante evolucin
evidencia que la dogmtica jurdica apuntala el sentido de comprender y
explicar la realidad: implica siempre una expresin lingstica referida a un
mbito fctico de la vida social () abarcado bajo la pauta valorativa del
Derecho (Borja Jimnez), y el delito como presupuesto esencial de la norma
jurdico-punitiva constituye la centralidad sobre la que se desarrolla la actual
sistematizacin tcnica del Derecho Penal.
La proteccin de bienes jurdicos ha mudado de su antigua habitacin,
no obstante, la discusin metodolgica y las reflexiones actuales (criterios
poltico-criminales o funcionalistas) resisten un arsenal de crticas que se
multiplican (Rusconi, 2003) al considerar que el bien jurdico como
institucin fundamental, se reduce, y desmaterializa, desmembrando los
principios monumentales de control y lmite del jus puniendi: las garantas.
La dogmtica es, por lo tanto, la parte nuclear de todas las exposiciones
de la parte general del Derecho.

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CAPTULO I

INTRODUCCIN A LA TEORA JURDICA


DEL DELITO

1.1- Observacin Preliminar


Enfocar adecuadamente la Teora Jurdica del Delito, obliga a una
minuciosa y enriquecedora tarea, conlleva el recorrido de un prolongado
trayecto bibliogrfico.
La evolucin peridica de la dogmtica penal impone un ejercicio, en
primer lugar, de carcter didctico-histrico e incita a la visita intelectual de
la gnesis del Derecho Penal. De igual modo requiere escudriar las races
filosficas de las diferentes corrientes o sistemas, y, por ltimo, empuja a
una valoracin holstica de la teora actual. Y de los ltimos eslabones que
hoy se mecen entre la Imputacin Objetiva y el Funcionalismo con base en
los esquemas sociales y los roles que desempean las personas.
Cuando nos referimos al delito, como entidad jurdica,
debemos considerar que la construccin terica de esta categora, ha
ocupado una dilatada y profusa etapa evolutiva, la cual se ha ido
superando a s misma con el aporte incalculable de dos protagonistas: la
ciencia penal y la conducta de las personas. La ciencia, en su afn
interminable de bsqueda del conocimiento; la conducta humana como
una valoracin dinmica que ha variado en el control de las leyes y las
normas. El ejemplo ms palpable de esa evolucin se revela en la parte final
de este tema, al constatar el cambio o
la reinterpretacin que se produce en Eugenio Ral Zaffaroni, en su

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tratamiento a la Teora Jurdica del Delito. En su interesante ensayo En
Busca de las Penas Perdidas (1991), Zaffaroni reorienta su postura
dogmtica para, prevalindose de la crtica frontal al discurso jurdico-penal,
redefinir el concepto y la estructura de delito, en una elucubracin terica
que termina por sealar la deslegitimacin del sistema penal y sus agencias
operativas.
Asimismo, y a ttulo de ejemplo, lo que para la sociedad de ayer fue el
pecado grotesco de la hechicera, hoy, no es mas que vetusta costumbre una
cotidiana recreacin de la tradicin popular; con similares ingredientes,
muchas conductas anatemizadas en sus orgenes, ahora se imponen sin rubor
alguno. El paso inacabable del tiempo as lo ha determinado.
Hemos pretendido elaborar una monografa breve, pero abarcadora,
apuntalando en sntesis los aspectos ms relevantes de la Teora Jurdica del
Delito; desde los antecedentes histricos, enfocando su basamenta primaria,
hasta las delimitaciones tericas que se han levantado sobre el edificio
estratificado en el anlisis del delito contemporneo y su marcada tendencia
al elemento social y la categora de lo humano, como aspecto medular. Cabe
aqu una epitomada lectura de la buena partida que ha ganado la teora de la
imputacin objetiva
Como modelo que privilegia la concepcin normativista sobre los
presupuestos ontologistas y naturalsticos, abriendo as otra escuela que
elabora la tesis de la adecuacin social y el riesgo permitido, en ascendentes
materiales de envergadura logstica y que replantea interesante y nuevas
discusiones en el campo punitivo.
La fundamentacin dogmtica procura confrontar las distintas escuelas
en el abordaje terico del hecho punible; para esa necesaria labor recurrimos
a valorar la tendencia que se proyecta desde la corriente causalista del
positivismo penal pasando por la tesis finalista, desarrollada por el clsico
penalista alemn Hans Welzel. Desde aqu tocamos los costados tericos
del funcionalismo radical elaborado por Gunter Jakobs, probablemente el
mayor desafi al andamiaje jurdico tradicional heredado del siglo de las
luces.
Un importante espacio lo dedicamos a la conducta: su estructura ntico-
ontolgica y la meta (final) en que sta desemboca: la voluntad como sostn

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de la accin dirigida hacia un fin. Un tratamiento del que Zaffaroni es, en
nuestra periferia, un expositor aquilatado y enjundioso.
Este bosquejo dista mucho de ser siquiera un ensayo completo. No
obstante, ha sido concebido con una orientacin que aspira, en primer
trmino, y a modo introductoria, a la clarificacin y el reforzamiento de una
cultura jurdica comprometida, cuando menos, con un derecho penal de
bases legtimas, democrticas, garantistas y humansticas. Apunta a la
superacin de un modelo, agotado por dems, de races autoritarias, de
proyecciones iluministas, y socialmente excluyente: el positivismo
dogmtico penal. Est dirigido especialmente a los estudiantes de derecho y
a los jvenes abogados que se inician en la investigacin del campo punitivo,
visto desde un ngulo que procura trascender el viejo modelo de la enseanza
rig urosa sobre la ba se acrtica del formalismo acadmico que,
esclerticamente, aun persiste en muchas de nuestras escuelas de Derecho.
Se revela contra la tradicional escuela de la dogmtica jurdica. Y ms
an, procura valorar los aspectos ms descollantes de la teora actual del
derecho penal en su funcin de justipreciar el delito como conducta humana,
penalmente relevante, transformadora, como apuntaba Roxin, del mundo
exterior.
Es por ello que desde el inicio de esta monografa abandonamos la muy
recurrida frmula (anegada en el tradicionalismo penal positivista) de ubicar
de manera mecanicista al delito. Del mismo modo, al confrontar las virtudes
de dos escuelas del derecho, (el Causalismo y el Finalismo. La primera, en
abierto rezago intelectual; la segunda, en transicin y abono una refrescante
discusin pluralista y que tambin resiente ya la embestida de otras corrientes
post-modernistas del Derecho. Enriquecer la bsqueda incesante para
construir un Dere cho Pena l democrtico, propio de un Estado
Constitucional y Democrtico de Derecho (un Estado de los Derechos
Humanos), es nuestra ulterior disquisicin.
Atendiendo a esa razn fundamental es que nuestro trabajo descansa
primordialmente en los lineamientos tericos de Eugenio Zaffaroni,
propulsor de una teora del derecho penal desmitificadora, y un enhiesto
crtico del Causalismo positivista y el autoritarismo penal latinoamericano.
Al abordar el andamiaje terico de Eugenio Ral Zaffaroni, y el cambio
teortico que opera en l, dividimos su mirada en dos etapas, significando

21
brevemente, en la segunda, el rumbo crtico que asume el ilustre profesor y
magistrado de Buenos Aires, frente a los sistemas penales deslegitimados y
arbitrarios que todava prevalecen en nuestro margen continental.
Sin embargo, como correctamente ha opinado Maximiliano Rusconi,
en todo enfoque introductivo a la teora jurdica del delito, (y en nuestro
caso particular, dada las limitaciones acadmicas y el propsito primario del
mismo), nunca deber perderse de vista que la relatividad terica y conceptual
de los sistemas, aun mas all del Causalismo y del Finalismo, derrumba toda
pretensin absoluta del tratamiento dado a esta temtica cada da mas
desafiante para la dogmtica penal.

1.2- Breves Antecedentes Histricos

a) Punto de partida mitolgico:


En un escueto enfoque histrico, el estudio del delito, como entidad
jurdica, denota una valoracin constante que ha cambiado con el curso de
la historia. Zaffaroni entiende que la primera definicin de delito con clara
base sistemtica, probablemente pertenece a Tiberio Deciani, jurista italiano
(1509-1582), en su Tractatus Criminalis deca: delito es el hecho, dicho
o escrito del hombre, que por dolo o por culpa est prohibido por la ley
vigente, bajo amenaza de pena, que ninguna justa causa puede excusar
(Zaffaroni, 1990:60)
En el ms antiguo derecho del Oriente (Persia, Israel, Grecia antigua y
Roma) el delito ha permanecido originariamente como factor de responsa-
bilidad por el resultado antijurdico. Es de conocimiento que en El Pritaneo
se juzgaba de igual forma rboles y piedras. De all que Esquines deca:
arrojamos lejos de nosotros los objetos sin voz y sin mente... Platn en su
obra Las Leyes, afirma lo mismo, exceptuando el rayo y los meteoros
lanzados por la mano de Dios.
Zaffaroni ensea que en la Edad Media se castigaba profusamente
animales y hasta se recuerda la historia de un famoso abogado especialista
en la defensa de bestias. (Zaffaroni) Ello obedeca a la valoracin jurdica
de entonces, ataviada de valores subjetivos, en los que se apreciaba nicamente
el resultado daoso producido, sin reparar en los aspectos tpicos de la
conducta cuya preeminencia se enarbola en la actualidad. La preponderancia

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del elemento religioso en la Edad Media hizo pensar que los animales y las
bestias podan tener intencin y por tanto ser capaces de sancin.

b) El predominio de lo religioso:
Es que la valoracin jurdica de la conducta ha variado con el decurso de
la humanidad: Zaffaroni nos recuerda que en pleno medioevo el obispo de
Pars excomulg a las sanguijuelas del ro Sena, aunque es lgico pensar que
ellas ni se enteraron. Y es precisamente la premisa que plantea la sancin a la
conducta humana la que permite el punto de partida de la teora del delito
con criterios cientistas en el mbito penal.
As hasta finales del siglo XVIII y tocando las puertas del siglo XIX, se
quemaban en las hogueras a las brujas de Europa, porque para entonces la
hechicera (como conducta) era el delito ms grotesco; la valoracin jurdica
de aquel perodo as lo consider; y en consecuencia infelices mujeres
(algunas afectadas por la demencia), fueron quemadas vivas. (Zaffaroni)
Pero en modo en alguno el concepto delito es imperio de la dogmtica de
nuestro siglo, sino que adviene como construccin terica de las anteriores
corrientes, presentando una evolucin dinmica. Histricamente son
muchos los episodios que demuestran que el delito fue siempre lo
antijurdico, condicin que lo convierte en ente jurdico. El rasgo subjetivo
(la intencin) aparece en los albores de la Roma culta, donde tambin se
consideraba la posibilidad de castigar el homicidio culpable, figura heredada
que hoy reposa en todos los cdigos de nuestro tiempo.

c) Teora Liberal y Clsica:


El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en el
derecho, junto al elemento antijurdico (el ms aejo), la culpabilidad como
caracterstica intrnseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840 Pufendorf
y Luden nos hablan de la teora de la imputacin influenciada por el pasado
del delito, y clasificaron en forma tripartita los caracteres de accin,
antijuricidad y culpabilidad.
Sin embargo, la construccin del concepto ente jurdico que denota
expresin terica de contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal
del derecho, que la somete a la autoridad (Estado), vale decir a los preceptos
de la ley. Es a Beccaria a quien corresponde la primera elaboracin moderna
de la teora del delito (1764), producto de la filosofa poltica del

23
Iluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y del
Derecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la Divisin de
Poderes.

d) Hacia el Positivismo:
La doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y la que antes
fue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepcin tcnica
del delito como ente jurdico. A partir de entonces Carrara define delito
como: La infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso
( Jimnez de Asua, 1971 Por ello a Carrara se le vincula como el iniciador
tcnico de la doctrina del delito ente jurdico, quien puso la base lgica para
una construccin jurdica coherente del sistema penal (Baratta, 1988) Con
Carrara nace, en Pisa, la moderna ciencia del Derecho Penal Italiano, desde
all sostiene: El delito no es ente de hecho, sino un ente jurdico... porque
su esencia debe consistir en la violacin de un derecho. (Carrara)
Posterior a Carrara, los cimientos del positivismo arrastraron parte del
material del antiguo maestro italiano, de tal manera que Garfalo representa
la sntesis del delito natural, la que despus recoger Mayer, en Alemania,
conocidas como las normas de cultura.
Garfalo, de acuerdo con Jimnez de Asa, fiel exponente del
jurisnaturalismo, enfoca y ampla la visin antropolgica de Lombroso y
define de forma sinttica el delito: el delito social o natural es una lesin de
aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimien-tos altruistas
fundamentales (piedad y probidad).
Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una ptica causalista y
nos dice que delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una
adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad
( Jimnez de Asa) Segn este autor alemn, para que un acto sea delito
requiere: una accin descrita objetivamente en la ley (tipicidad), que sea
contraria al derecho (antijurdica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad);
y tambin que sea sancionado con una pena (punibilidad). El delito, se
describe en consonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo de
estas en el siglo XX, especialmente la botnica, la zoologa, o la fsica); el
delito se contempla fundamentalmente como accin, como fenmeno

24
natural, o sea exteriorizacin de la voluntad que gua la conducta humana.
(Borja Jimnez, 1998) Es la imagen positivista del hecho punible.
Max Ernesto Mayer lo considera como un acontecimiento tpico,
antijurdico e imputable. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo
a la culpabilidad, de manera que se acerca de Beling. No obstante, seala
Jimnez de Asa, que al introducir el trmino imputable se refiere a la parte
que corresponde al delincuente ms que a la consagrada al delito; pero es
indispensable acuarla en una construccin tcnico-jurdica del delito.
En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la
definicin del delito para sealar los elementos siguientes: accin tpica-
mente antijurdica y culpable. Para ste jurista, la penalidad es una conse-
cuencia del delito y no una caracterstica como establecan los anteriores.
El profesor Jimnez de Asa, seguidor de la Escuela Alemana y crtico
del positivismo Clsico, centra el concepto de delito en que: es el acto
tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas
de penalidad, imputable a un hombre, y sometido a una sancin penal. El
maestro Espaol lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en
las caractersticas tales como: Actividad, Adecuacin Tpica, Antijuricidad,
Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condicin
objetiva de punibilidad. El acto es para Jimnez de Asa el soporte natural
del delito y la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; las
condiciones objetivas son para l, inconstantes y adventicias... De modo
que la esencia tcnico-jurdica de la infraccin penal radica en tres requisitos:
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye,
con el tipo, la nota diferencial del delito. ( Jimnez de Asa).

1.3- Sntesis de la Evolucin Terica del Delito


No pretendemos desarrollar, ni mucho menos, todas las corrientes o
sistemas que ofrecen una explicacin lgico-racional del delito y el derecho
penal; tan solo pretendemos, suscintamente, alcanzar aquellas escuelas que
han tenido mayor influencia en su actual comprensin.

a- SISTEMA DE LISZT-BELING:
Emiliano Borja Jimnez, consiente que este modelo se elabora en base al
mtodo naturalstico, un esquema conceptual similar al que emplea la fsica

25
o la botnica, por ello se considera al delito como una accin o fenmeno
natural, exteriorizado por la voluntad humana.
A Frank Von Liszt le correspondi delinear, al lado de la antijuricidad
objetiva de Von Jhering , la culpabilidad subjetiva. Pero hasta Jehring el
concepto dogmtico de delito era incompleto, ya que la antijuricidad y la
culpabilidad no abarcaban los presupuestos de la punibilidad. Fue Ernest
Von Beling quien en 1906 enunci el concepto Tipo Legal, piedra angular
de todas las construcciones dogmticas posteriores. (Sin embargo, veremos
ms adelante que esta aseveracin, en la actualidad, no concita igual
relevancia).
El sistema alcanza en ellos la divisin tripartita del concepto delito. Se
le denomina sistema Clsico. Es decir que a la accin que amerita ser
castigada se le aaden tres atributos esenciales: tipicidad (descrita por la ley),
antijuricidad (contraria al orden jurdico y lesiva de un inters social), y
culpable (la exigencia de conexin psicolgica entre el sujeto y el hecho
perpetrado). Esos son los presupuestos de causa-efecto (el resultado delictivo
es concebido como una transformacin de la realidad ocasionado por el
movimiento corporal y, ste, a su vez, responde a impulsos de la voluntad).
Pero ste modelo, que en principio signific un gran aporte a la teora del
delito, qued agotado en razn de su punto de vista filosfico positivista
naturalstico, y adems, por su debilidad para explicar el fenmeno
normativo del delito imprudente, y por el concepto mecnico y causal de la
accin, que resultaba inapropiado para incriminar conductas omisivas.
Como recibi influencia filosfica del positivismo este sistema est
regido por el principio objetivo-subjetivo: injusto objetivo y culpabilidad
subjetiva. La conducta se considera un acontecer causal. La voluntad: una
capacidad de inervacin muscular. El tipo: abarca la exterioridad de la
conducta, porque prescinda de cualquier elemento subjetivo.
La antijuricidad: era objetiva, en razn de que recaa sobre esta
exterioridad de la conducta y era sealada por Liszt como daosidad social.
El injusto: abarca toda causacin fsica. La culpabilidad: es subjetiva,
psquica. Se consideraba como una relacin psicolgica entre la conducta y
el resultado (Teora Psicolgica). Un nexo psicolgico entre el sujeto y su
comportamiento antijurdico.

26
b- SISTEMAS NEOCLASICOS:
Obedecen a decadencia los planteamientos filosficos del positivismo.
Estas corrientes fluyen de una visin cientfica que postula que no existe
una forma nica de conocimiento y explicacin de la realidad. Las ciencias
naturales no llenan por completo, entonces, las expectativas epistemolgicas
del objeto de estudio y se introduce un nuevo elemento en la ciencia social:
la categora del valor. Entra en discusin el anlisis axiolgico de la realidad,
de acuerdo con Borja Jimnez, y en esa escala de valores entra el Derecho y,
lgicamente, en el mbito jurdico-penal, la valoracin del delito y de la
norma.
La tipicidad abandona su anterior caracterstica descriptiva del
comportamiento punible y se contempla en la norma, es decir la tipicidad se
integra con la antijuricidad y conforman el primer juicio de desvalor objetivo
de la conducta prohibida a travs del tipo de injusto. Para Borja Jimnez
esta innovacin refleja uno de los momentos ms brillantes y representativos
de la concepcin neoclsica.
Tambin le corresponde a esta escuela el descubrimiento de los
componentes subjetivos del injusto y admite que, en casos excepcionales y
siempre que venga establecido por el ordenamiento jurdico, el injusto pueda
ser acompaado en base a algunos componentes anmicos (Mezger, 1924)
del sujeto (nimo de lucro en el hurto, intenciones libidinosas en los delitos
sexuales). Y en el campo de la culpabilidad su aporte frente a la escuela
anterior, fue determinante, sobre todo en lo referente a los delitos culposos
que fueron separados de los intencionales, exigiendo la capacidad de
culpabilidad (condiciones biosicolgicas que no impidan una normal
comprensin del significado de actuar). Se inicia aqu la doble atribucin
de la accin: a ttulo de dolo o a ttulo de culpa (Mezger) Nacen con la
teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y con la introduccin de
los elementos subjetivos del tipo (1911). De aqu parte un nuevo esquema
del delito, el cual lo valora como una individualizacin del acto prohibido
(conducta tpica) y una doble desvalorizacin (anti-juricidad), del acto y
del autor (culpabilidad).
En realidad este sistema no se diferencia tanto del Sistema Clsico, ya
que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y el tipo sigue siendo

27
objetivo al igual que la antijuricidad, pero la negacin de los supuestos
sealados anteriormente fue notable para la teora del delito.
Entre sus principales forjadores estn los autores contemporneos
alemanes, a la cabeza de Edmud Mezger (1950). De su lado Hellmuth Mayer
(1953-1967), sigui el criterio Objetivo-Subjetivo. En sntesis, la escuela
neoclsica postula que hay un concepto jurdico-penal de la accin distinto
del ontico-ontolgico y confunde el juicio del desvalor con el objeto
desvalorado, tanto en la antijuricidad como en la culpabilidad.

c- SISTEMATICA FINALISTA:
Tras la cada del nazismo, en 1945, se despide en Alemania la tendencia
irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, y aunque predomina
la valoracin neoclsica del delito, entra en vigencia la concepcin finalista
para el anlisis estructural del mismo.
Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. Para
Weber el delito era bipartito (sostena que la tipicidad implicaba la
antijuricidad), en cambio, Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad como el
juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo.
La sistemtica finalista es perfeccionada por Hans Welzel (1930 y 1949)
quien sostiene un criterio tripartita y afirma la pertenencia del dolo al tipo
subjetivo, la independencia de la antijuricidad, y separa el dolo de la
culpabilidad.
Welzel afina su teora finalista y, contrario al criterio causalista (objetivo-
subjetivo), parte de la base de que no existe un concepto jurdico-penal de
accin, sino que este concepto se identifica con el ontico-ontolgico. (ver
el Finalismo, ms adelante). Inaugura una incipiente metodologa de
investigacin jurdico-penal que se aparta de la doctrina neokantiana de los
valores y se acerca a las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas. (Welzel
1930) Para Welzel el ordenamiento jurdico determina por s mismo que
elementos ontolgicos quieren valorar y vincular a ellos consecuencias
jurdicas. Pero no pueden modificar los elementos mismos, si los recoge en
los tipos.
La estructura lgico-objetiva fundamental, observa Borja Jimnez, que
est en la base de todo Derecho Penal, es la accin humana como base de la

28
teora jurdica del delito, el equivalente al de actividad final humana.1 La
accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio, lo genuino del
acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento
determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin
y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de
aquellas.

1 Nicolai Hartmann precis que la persona configura y transforma sus deseos en fines y realiza estos
valindose de medios previstos para ello, dirige el suceder real a lo deseado a la accin.

29
CAPTULO II
CAUSALISMO Y FINALISMO: DOS
ESCUELAS ENFRENTADAS EN LA TEORA
JURDICA DEL DELITO

En las pginas siguientes nos adentraremos en una necesaria discusin


que apunta, en el orden terico, al enfrentamiento de dos escuelas: el
causalismo y el finalismo. La reflexin procura sentar las bases de una
comprensin superadora del positivismo tradicional, e incidir en la nueva
generacin de jvenes penalistas que, desde otra ptica, se acercan a una
dimensin sustancialmente diferente de la ciencia penal.
A partir de 1930, dos escuelas se han enfrentado en un duelo, que al
decir de Gregorio Romero (Tequextle, 1999) ha sido de mucho beneficio
para la dogmtica penalista en general. Igual partida ha tomado Eugenio
Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, 1995) en Argentina,
mostrndose en un fervoroso opositor de la sistemtica causalista y quien,
sin dudas de ninguna especie, ha realizado talvez el mayor aporte a la
dogmtica hispanoamericana, de hoy por medio de una acrisolada postura
crtica adems de ser responsable junto a Alberto Binder de la perspectiva
actual, que ha tomado la dogmtica latinoamericana.
En razn de un noble y fructfero ejercicio intelectual, en procura de un
verdadero y democrtico enfoque del derecho penal, nos permitimos hacer
una disquisicin sinttica y comparativa y de las escuelas fundadas por Frank
Von Liszt (Causalismo) y Hans Welzel (Finalismo) de cara a la teora jurdica
del delito, como base fundamental de comprensin y anlisis de la dogmtica
punitiva actual.

31
2.1- La Teora Causalista: Definicin y Caractersticas
Fundada por Frank Von Liszt (1930), hace un anlisis sistemtico del
Derecho Penal y del Delito, partiendo de una explicacin naturalstica de la
accin humana desde la cual se genera el delito. La accin se entenda como
el impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que
supone la causacin de un resultado (visin objetiva). (Houed, 2000).
El delito comprende una accin ejecutada (accin stricto sensu) de una
parte; y una accin esperada (omisin) de otra parte; as como un resultado
sobrevenido.
Para que el delito pueda ser sancionado precisa de la existencia de un
nexo causal o una relacin de causalidad entre el acto humano y el resultado
producido: existe una relacin causal cuando no se puede suponer
suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado
concreto, seala Mario Houed.
As, y siempre de acuerdo con el ex magistrado del Supremo Tribunal
de Costa Rica, para seguir las huellas dejadas por Von Liszt, quien se refera
a que el resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento
corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de
causa a efecto una relacin de causalidad.2
En iguales trminos, en Mxico, se expresa Octavio Orellana Wiarco
(1993): La excepcin naturalstica del acto o accin humana se basa en
relacin de procesos causales. La accin nace de un movimiento corporal
que es un proceso, que va a producir un cambio en el mundo exterior, es
decir, un efecto, y entre uno y otro se da una relacin.
Para Liszt la accin humana debe ser voluntaria; pero tal voluntad se
refiere nicamente al movimiento corporal que produce un resultado
material, donde slo existe una relacin de causalidad entre ese movimiento
y el resultado material. El movimiento corporal voluntario resulta de un
proceso causal ciego, en donde no interesa el sentido del fin de la accin.
Es precisamente de esta parte de la teora causalista de donde nace la
mayor crtica de Ral Zaffaroni, quien expresa: La diferencia entre nexo

2
Liszt, defina como una inervacin muscular la producida por la energa de un impulso cerebral, por un
medio natural (leyes causales de la naturaleza) y que provoca una mutacin o cambio en el exterior, perceptible
por los sentidos.

32
causal y nexo final est en que, en el causal, de una causa sale un efecto, este
a su vez es causa de un nuevo efecto y as sigue... hasta el infinito... En el nexo
final, por lo contrario, se pone un determinado fin que puede hallarse muy
adelante... La finalidad no se monta en la causalidad... y con ello, afirma
Welzel, en su clsica expresin que en tanto que la causalidad es ciega, la
finalidad es vidente.

2.2- La Omisin vista desde el Causalismo


Nos dice Romero Tequextle en Elemento el Tipo que la omisin
como parte negativa de la accin, se presenta cuando no se realiza el
movimiento corporal esperado, que deba producir un cambio en el mundo
exterior, violndose una norma imperativa, es decir, una norma que ordenaba
un hacer ( Jimnez de Asa). Mucho tiempo atrs E. Mezger sealaba en la
misma perspectiva: Lo que hace que la omisin sea omisin es la accin
esperada, que el autor ha omitido realizar; porque no ha realizado esa accin
que de l se esperaba, por esa razn es punible.

2.3- Caractersticas Esenciales del Causalismo


1. Se fundamenta en el principio de la causalidad natural: todo resultado
es producto de una causa:
-Causa
-Nexo causal, y
-Efecto
2. Se fortalece en 1906 (Beling ) con la teora sobre el tipo, dando origen
al segundo elemento del delito: La Tipicidad. Esta es una valiosa aportacin
del causalismo a la teora general del delito; porque la tipicidad se convierte
en fundamento de la sistematizacin del hecho punible,, y adems, en garanta
de libertad, que sirve (al juez) como marco de referencia preciso, para evitar
la aplicacin analgica y caprichosa del derecho penal.
Beling considera que el tipo es la descripcin local de delito, exenta de
todo carcter voluntario... (ver ms adelante La Tipicidad).
3. El Causalismo en un principio defini la anti-juricidad como lo
contrario al derecho, no obstante, Max Ernesto Mayer, nos recuerda Jimnez
de Asa, enmienda ese error y establece que La persona que comete un
delito no hace lo contrario a la ley, sino que, precisamente, su conducta se

33
ajusta a lo prescrito por la ley en el tipo. Mayer postula que es antijurdica
aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el
Estado.
4. La Culpabilidad es para los causalistas (Von Liszt), una sntesis sobre
la base de relaciones naturalsticas. Es una relacin psicolgica entre el sujeto
y el acto. Orellana Wiarco dice que el acto se integra, en la teora causal del
delito de: conducta, resultado y nexo causal, y la conducta a su vez la
componen un elemento psquico y otro fsico, el primero es la voluntariedad
de la propia conducta y en el segundo se proyecta el elemento psquico de la
actividad o inactividad humana.
5. Otro aspecto que encararon los causalistas como especies de la
culpabilidad es el Dolo y la Culpa. Ms adelante veremos que para el finalis-
mo estas especies estn contenidas en la tipicidad, que no en la culpabilidad.

2.4- La Teora Finalista


Teora contradictoria del Causalismo, fundada por Hans Welzel
(Alemania) en 1930. Critica al Causalismo y lo acusa de errneo porque
desconoce las diferencias positivas entre delitos culposos y los dolosos.
Romero Tequelxtle interpretando a Welzel, aade que el maestro alemn
Para la accin vela no como es un simple acontecimiento causal, sino dirigido
a una meta, a un fin. El que asesina a otro, dice Welzel, ciertamente est
condicionado causalmente (selecciona los factores causales, consciente-
mente) pero los dispone de forma tal que alcance la meta predeterminada:
seleccionar el arma, la ocasin propicia, se sita al acecho, apunta el arma,
dispara... todos ellos, son actos dirigidos a la meta, sometidos a un plan
conjunto.
El pensamiento finalista de Welzel arranca de la tica kantiana y de la
filosofa de Nicolai Hartmann. El fin es a la voluntad como el valor al
deber ser. Slo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de transformar
los valores que ha intuido en metas de su accin.

Dolo y Culpa en el Finalismo


En la accin dolosa de la finalidad la meta y el fin a conseguir es factor
configurado del proceso de accin.
En la accin culposa slo es un momento de referencia.

34
En la accin dolosa todos los actos van dirigidos a una meta; en la
culposa no; sin embargo, cualquier accin culposa, no dirigida hacia una
meta, sino que sea causa ciega, adquiere, ms que un rasgo natural (ciego),
la circunstancia de ser evitable finalmente. Es decir, el hecho de ser evitable,
le concede el carcter de ser ms que un hecho fortuito ciego, es una genuina
accin.

2.5- Caractersticas Bsicas del Finalismo


Welzel traza los lineamientos en su Derecho Penal Alemn (1972) y
reafirma:
1- El sentido real de la accin finalista procura restablecer la funcin
tica-social del derecho penal y a la superacin de las tendencias
naturalistas-utilitarias del mismo.
2- La accin es una acontecimiento finalista y no solamente causal. La
finalidad es vidente porque el actuar va dirigido conscientemente a
la realizacin a travs de la accin. Se trata de una accin humana
sujeta a la voluntad del que decide, siguiendo un fin concebido con
anterioridad; o sea, no se acta sujeto, solamente, al principio de
relacin causa-efecto.
3- En cuanto al tipo y la tipicidad, sostiene Francisco Muoz Conde
(1981) que en estos se encuentra la caracterstica fundamental del
finalismo: la accin u omisin humanas subsumibles en el tipo,
no son simples procesos causales (ciegos), sino procesos causales
regidos por la voluntad. Es de esta manifestacin que el finalismo
da preponderancia a los elementos del tipo subjetivo, en donde
ubican (en la tipicidad) precisamente al Dolo y la Culpa.
En ese tenor, Romero Tequextle cita a Mrquez Piero, (1988) quien
afirma: El finalismo traslada el dolo y la culpa a los elementos del tipo,
arrebatndoselos a la culpabilidad, que es donde los ubica el causalismo.
Tambin Zaffaroni ha considerado que el Dolo es la voluntad realizadora
del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el
caso concreto, y aade que el dolo es la finalidad que se individualiza en el
tipo de atencin a ella misma (a la finalidad).

3
Vase: Muoz Conde (1981), Teora del Delito. Espaa, p. 52.

35
4- En cuanto a la antijuricidad, volviendo a Muoz Conde,3 se expresa:
es la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del
ordenamiento jurdico. Este no es un concepto especfico del
Derecho Penal, sino unitario, vlido para todo el ordenamiento,
aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.
5- El finalismo distingue entre antijuricidad e injusto. Antijuricidad
es una reaccin de contradiccin entre los miembros de una relacin;
lo injusto, por el contrario, es algo sustancial, la conducta
antijurdica misma as, a manera de ejemplo, la perturbacin
arbitraria de la posesin, el hurto; la tentativa de homicidio... La
antijuricidad es una cualidad de estas formas de conducta, la
contradiccin precisa que se encuentra con el ordenamiento
jurdico.
Los causalistas, de acuerdo con las opiniones de Jimnez de Asa,
solamente consideran los elementos objetivos en la antijuricidad, en tanto
que el Finalismo toma muy en cuenta a los subjetivos y pone nfasis en la
voluntad de la accin finalista, no en el mero resultado. Un ejemplo
ilustrativo se explica en que los tocamientos o caricias, accin bsica del
delito de abuso sexual, slo llegan a ser antijurdicas, si llevan un propsito
ertico sexual.
6- La culpabilidad es para los finalistas la integracin que se realiza
con los siguientes elementos valorativos: imputabilidad (capacidad
de cognoscencia) y capacidad de motivacin (cognocibilidad,
posibilidad de conocimiento de la ilicitud del injusto), y exigibilidad
de la conducta, consecuente a la norma. El penalista Maurach es
citado por Mrquez Piero para sealar que el juicio desvalorativo
de la culpabilidad supone reprochabilidad (al agente) de su
actuacin no conforme al derecho, se le reprocha su actividad injusta
cuando pudo ajustarse a la normacin jurdica establecida.

36
CAPTULO III
UNA MIRADA ACADEMICA

La Teora del Delito a partir de ZAFFARONI


(Primera Etapa)

- Un anlisis de la Estructura del Delito


- Aproximacin conceptual a la conducta: carcter
genrico del delito

3.1- Consideracin preliminar


Hemos visto como desde el siglo XVIII y hasta principios del XX, el
enfrentamiento entre las llamadas Escuela Clsica y Escuela Positivista del
Derecho Penal, que dio origen a grandes revisiones, correcciones y
reformulaciones de la Teora del Derecho, y con ello a una perspectiva distinta
del delito. Observaremos ahora el modelo explicativo que, sobre el hecho
punible, nos propone Eugenio R. Zaffaroni; para nosotros se trata, en este
caso, de unos apuntes gruesos en los que se centra el discurso penal del
brillante investigador argentino.
Vale la pena insistir en que a partir de 1930, la dogmtica penal presenta
un panorama discursivo en el que prevalece el duelo que sustenta el
Causalismo (Beling) y el Finalismo (Welzel). El primero, con resabios

**
Como se ver ms adelante (en la 2da. Etapa), E.R . Zaffaroni experimenta un giro acadmico y conceptual
con relacin a la Teora Jurdica del Delito, a partir de una valoracin crtica del sistema penal; un poder
deslegitimado y violento, cuya arbitrariedad y violencia le obliga a replantear sus juicios, abriendo campo
a espacios que permitan la construccin de un nuevo discurso penal.

37
naturalsticos de la accin humana como germen que explica el delito; y el
segundo, negando que la infraccin sea un simple acontecimiento causal,
porque es una accin dirigida a una meta o fin predeterminado.
Es notoria la incursin y el aporte de Eugenio Ral Zaffaroni4
Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de
Derecho Penal, Tomo III (1988)... Crtica Sociolgica al
Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el
Derecho Penal... (2002),
Estructuras Judiciales (2007) en esta valiosa discusin del derecho
punitivo. Para este autor latinoamericano, se hace necesaria la construccin
terica del delito, en base a criterios racionales, superadores de la tesis que
ha extendido el derecho positivo, en nuestros pases perifricos.
Su crtica inicia desde la semntica misma que ha enarbolado la escuela
positivista, considerando la falta de precisin en el vocabulario legal, como
una rmora que es necesario reemplazar, a travs de un orden lgico,
construyendo as una estratificacin que se da en el gnero conducta. Se
pretende, por tanto, no un afn especulativo o de esttica jurdica, sino un
concepto estratificado y analtico correspondiente al objetivo prctico que
persigue la teora del delito; es decir, colocarnos en un plano ordenado y
lgico que nos permita afirmar o descartar la conducta criminal en concreto.
Y para ello, nos sugiere Zaffaroni, deberemos rechazar la concepcin
unitaria del delito, el concepto totalitario del delito, para adentrarnos a
distinguir los planos o niveles analticos de la teora. Fiel a esa proposicin
iniciaremos por definir y abordar los lineamientos estructurales a partir de
los niveles de la referida teora, afirmando que como conducta humana que
es, el delito amerita un anlisis estratificado, cuyas caractersticas merecen
un cierto orden de estudio y comprensin. De all la razn de iniciar
partiendo de la conducta misma. Zaffaroni nos habla de que la conducta es
el todo del delito y los denominados elementos son caractersticas de la
conducta requeridas para catalogarlas delito.5

4
Vase, para conocer estos aportes: E.R Zaffaroni (1988) Tratado de Derecho Penal, Tomo III (1988),
Crtica Sociolgica al Sistema Penal, Crisis y Legitimacin de la Poltica Criminal y el Derecho Penal,
(2002), Estructuras Judiciales (2007), entre otros.
5
Un enfoque resumido al respecto esta contenido en ER Zaffaroni Manual de Derecho Penal (1998)
Argentina, 3ra Edicin.

38
3.2- Qu es el Delito? El anlisis estratificado
Para saber qu es delito, es decir, las caractersticas que tiene un hecho
para ser tipificado de tal, inferimos que los delitos no son ms que conductas
humanas. Ahora bien, el delito es la conducta de un hombre, pero no toda
conducta del hombre puede ser calificada delito. De manera que esa conducta
debe estar prohibida por algn dispositivo (legal) que la exprese, y solamente
adquirir ese carcter cuando la conducta se adecue a esa frmula legal.
Es de aqu que surge lo que tcnicamente llamamos Tipo: elementos
de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohbe con
relevancia penal. (Para aquellos se inician en este estudio el Manual es un
valioso y deficiente primer escaln)
Por ejemplo matar a otro (Tipo Homicidio, art. 295cp); sustraer
fraudulentamente (tipo Robo, art. 379, cp)... La conducta que se adecua a
un tipo penal, es la conducta tpica: tiene caracterstica de tipicidad. Pero la
sola caracterstica de tipicidad, no individualiza suficientemente la especie
delito, pues no toda conducta tpica es delito, por ejemplo, en fuerza fsica
irresistible, caso fortuito, inconsciencia, etc.
Tambin existen supuestos en que operan permisos para realizar
conductas tpicas: son aquellos casos en los que decimos que acta una
justificacin. La legtima defensa (Art. 328 cp) y el estado de necesidad
constituyen casos en los que la justificacin excluye el carcter delictivo de
la conducta tpica.
Pero cuando la conducta es tpica y no est permitida, puede ser tambin
Antijurdica: contraria al orden jurdico, funcionando como conjunto
armnico. An as no toda conducta tpica y antijurdica es un delito, por
ejemplo, quien no pueda comprender por su incapacidad psquica lo
antijurdico de su hacer (demente) no comete delito, a pesar de que su
conducta es tpica y antijurdica (Art. 64 cp). Y es a esta dualidad que
conocemos como injusto penal.
Zaffaroni denomina injusto penal a la conducta tpica y antijurdica, la
que an no es delito, porque para ello necesita serle reprochable al autor, en
razn de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. Esta
caracterstica de reprochabilidad del injusto al autor es el tercer carcter
especfico del delito: la culpabilidad. Entonces, de esta frmula construimos
el concepto de Delito: que es una conducta tpica, antijurdica y culpable.

39
3.3- Esquema de los Caracteres de la Conducta***
-Conducta > Carcter Genrico del Delito
-Tipicidad > Caracteres del Injusto Penal
-Antijuricidad
-Tipicidad
-Antijuricidad > Caracteres Especficos del Delito
-Culpabilidad

3.4- La Conducta
A) Concepto. Funcin
La conducta humana es inescindible, seala Zaffaroni: es el todo del
delito, un todo prejurdico, y jurdico a la vez. Es prejurdico porque existe
antes que la ley la describa e independientemente de su descripcin y
valoracin o desvaloracin. Es un todo jurdico por ser materia de una
valoracin jurdica. La conducta es lo genrico y lo delictivo es lo especfico.
Cuando el derecho desvalora una conducta, la conoce, ejecuta un acto
de conocimiento, y la ley la considera desvalorada (mala), de ah que el
legislador decide la conducta mala haciendo recaer una conminacin penal,
desvalorndola. De esto se deduce que el derecho valora conductas, no las
altera, ni las crea. Cuando la ley describe o individualiza una conducta,
simplemente realiza un acto de conocimiento para toda la conducta humana.
En sntesis, se plantea de forma crtica que la ley no crea conducta como
sostena la corriente neo-kantiana (idealista) muy prxima al positivismo
del siglo XIX, porque no existe un concepto jurdico-penal de la conducta.
Hans Welzel (1971) habla de la estructura ntica6 de la conducta. Lo
ntico es lo que pertenece al ente, y ontolgico es lo que se adecua al ser de
la conducta. Es decir el concepto ntico-ontolgico de conducta, es el
concepto comn, cotidiano que tenemos de la conducta humana. Es por
esta razn que el derecho penal se limita a agregar un desvalor jurdico a

Tomado del esquema que plantea Zaffaroni. Vase: Zaffaroni , Derecho Penal, Parte General, tomo III.
***

6
Corresponden a Heiddeger los trminos ntico (lo que atae al ser) y ontolgico aquello que se refiere a
sus modos de ser. Ontico-ontolgico es, por tanto, el carcter propio de la conducta del ser. Vase: Heiddeger
(1959) Ser y Tiempo en Dreyfus (1995), Ser-en-el-Mundo.

40
ciertas conductas, pero no cambia en nada lo ntico de la conducta, sino
que respeta el concepto ntico-ontolgico; por tanto no hay concepto
jurdico-penal de conducta humana.

B) El Principio Nullum Crimen Sine Conducta (No hay


delito sin conducta)
Este principio es una Garanta jurdica fundamental. Sin este principio
como norma bsica, cualquier conducta podra ser penalizada. Entonces
todo empeo por fundar un Derecho Penal con un mnimo de respeto por
la Dignidad Humana no puede menos que reafirmar que la base del delito -
como ineludible carcter genrico- es la conducta, reconocida en su estructura
ntico-ontolgica. En definitiva, no hay delito sin conducta; de lo
contrario se corre el riesgo de colocar y de punir otra cosa distinta a sta.
Zaffaroni, en la obra mencionada, reniega la posicin de la teora
Kelsiana, la que afirma que las personas jurdicas son punibles en razn del
pretendido argumento poltico-penal del auge de la delincuencia econmica.
El gran penalista argentino sostiene, para contrariar esa postura, que una
sociedad comercial y un hombre son entes distintos en su estructura, y que
la conducta humana no tiene su equivalente en el acto jurdico de la persona
jurdica. Y es que no se puede hablar de una voluntad en sentido psicolgico
en el acto de la persona jurdica: no se admite la existencia de una conducta
humana: la persona jurdica, entonces, no puede ser autora de delito, ya que
no posee capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico
de la misma.
Comentario: Responsabilidad de las personas morales. Esta postura
no es aceptada del todo hoy en da, la responsabilidad de las personas
morales se ha extendido con bastante alcance en muchos pases, hasta el
punto que en nuestro pas el nuevo anteproyecto cdigo penal actual, prev
(art. 22) la responsabilidad penal de las personas morales, una tendencia que
va ganando cuerpo cada da en Amrica Latina. De nuestra parte, y en plena
coincidencia con otras voces que se suman a esta corriente, la no
responsabilidad de las personas morales desembocan en una compleja
marejada jurdica y social que, para el rea econmica y corporativa financiera,
ha obrado impdicamente estimulado la macrodelincuencia de cuello
blanco y otras conductas similares. A ese respecto sera conveniente analizar

41
los postulados que, en contra posicin a Zaffaroni, ha enarbolado su
compatriota Rusconi (2005), un partidario a capa y espada de la penalizacin
directa de las personas morales sobre la de la responsabilidad personal de
sus operadores.
Volviendo sobre el principio Nullum Crimen Sine Conducta, es una
garanta para evitar el derecho penal de autor. El cual considera que la
conducta es un simple sntoma de peligrosidad del autor: una personalidad
enemiga y hostil al derecho, pues, esta valoracin ha creado un derecho
penal autoritario, peligroso; se aplica la ley a la persona, a sus caractersticas,
o sea, se trata de desvalorar a la persona, no a su conducta, que es lo que debe
procurar el Derecho punitivo.
Vemos tambin que el mismo principio ayuda a enfrentar las posiciones
que pretenden colocar la conducta en el centro de la teora del delito,
negndole as su ubicacin en el plano anterior al de la tipicidad: negarle un
paso analtico, es decir pretende que el tipo crea la conducta y que sta
depende de los requisitos del tipo.
Por ltimo, vemos que el principio Nullum Crimen Sine Conducta
es una garanta contra los llamados delitos de olvido y delitos de mera
sospecha de Manzini segn l, la conducta no requiere voluntad y se llega
al extremo de considerar que el delito, no requiere conducta (Marinucci).Esta
es otra versin de un derecho penal autoritario, excluyente, en franca
decadencia tica.

C) Conducta, Accin, Acto, Hecho


En su manual de Derecho Penal Zaffaroni cataloga la terminologa en
torno a la conducta como anrquica: algunos autores hablan de acto
como concepto que abarca la accin (hacer activo), y la omisin entendida
como no hacer lo debido. Sin embargo, para l ambos (acto y accin) son
sinnimos.7
Jeschek caracteriza la accin como funcin clasificatoria y elemento
bsico del Derecho Penal (Roxin: 234). Entretanto conocemos de Claus

7
En Costa Rica, el destacado jurista Mario Houed la llama la accin simplemente.

42
Roxin (1997) que en la moderna dogmtica penal a tal concepto se le
atribuyen cuatro cometidos fundamentales:

1- La accin debe suministrar un supraconcepto de las conductas


punibles (designa esa conducta)
2- Debe vincular o enlazar entre las categoras del delito (elemento de
enlace o unin), es su columna vertebral
3- Debe ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad (sin
predicados valorativos)
4- Excluye aquellas conductas que no tienen relevancia para el Derecho
Penal (es funcin delimitadora)
En cuanto a la crtica de algunos que se niegan a utilizar la palabra
conducta por considerarla un comportamiento permanente o continuado,
el profesor argentino nos dice: no creemos que esto sea fundado, porque la
extensin de actividad que debe considerarse la determina el tipo y no la
expresin que usamos a nivel ntico-ontolgico.
El vocablo Hecho es utilizado por algunos para designar la conducta
ms el nexo causal y resultado. No obstante, Zaffaroni lo considera
inadecuado en tanto cuanto la palabra hecho debe ser asimilada o entendida
en el sentido que le otorga el derecho civil: acontecimiento susceptible de
producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos u obligaciones. De manera que los hechos pueden ser humanos
(participa el hombre) o de la naturaleza (no participa el hombre). A su vez
los hechos humanos se subdividen en: voluntarios: que son precisamente
las conductas y las que interesan al derecho penal.

Hechos
HECHOS 8
Humanos (un hombre obra) -Voluntarios: Hay conducta:
-El autor se conduce.
-

No Humanos Involuntarios: No hay conducta:
l autor slo obra.

8
Tomado de Zaffaroni.

43
Visto el esquema Zaffaroniano de los hechos, vale decir que para l, la
expresin ms correcta sera pragma: voz griega que expresa prattein:
actuar, praxis, trato que procura.9

D) La voluntad vista desde la ptica finalista


La escuela que hemos venido desarrollando en la temtica de la teora
del delito, no admite que haya una voluntad de nada o para nada, de
modo que toda voluntad implica necesariamente una finalidad. Porque la
voluntad ser siempre voluntad de algo. Y ese contenido de algo es una
finalidad. Esta es una tesis que asumen casi todos los autores. Pero la escuela
Finalista sostiene esta tesitura en cualquier concepto de la conducta humana
y como hemos dicho antes, para la escuela causalista de la accin, slo es
aplicable al plano ntico de conducta, ya

E) Voluntad y Deseo: (Resultado)


El maestro argentino es reiterativo en la conceptualizacin, y describe:
Voluntario: es el querer activo, el querer que cambia algo.
Deseo: Es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar
nada. As, el que quiere -tiene voluntad- se mueve hacia el resultado; el
que desea slo espera el resultado, y se alegra si sobreviene. Definitivamente,
hay voluntad del resultado de una conducta cuando se quiere el resultado,
porque en el querer vibra el impulso a vivir y en el desear, a ser vivido.

F) Estructura de la Conducta
La conducta no posee elementos, pero s tiene aspectos, y en su abordaje
analtico estos se presentan: a) Internos y b) Externos.
a) Aspecto Interno de la Conducta : Se refiere a la proposicin de
un fin y a la seleccin de los medios para su obtencin. En esa
seleccin tambin nos representamos los resultados concomitantes.
De esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta: lo externo.

9
La cita es de Heiddeger.

44
b) Aspecto Externo: consiste en la puesta en marcha de la causalidad
en direccin a la produccin del resultado. Es a esto que agregamos
precedentemente el aforismo de Welzel quien ha situado a la
finalidad en lugar siempre vidente, con sentido y sobre la previsin
de la causalidad, o lo que es igual: el nexo de la finalidad toma
riendas de la causalidad y la dirige.10

10
Vase: supra, El finalismo.

45
Resumen Grafico Explicativo (1)

1. Mtodo analtico:
Categoras jurdicas
2. Instrumentos para abordar de
1- Teora Jurdica del Delito forma estratificada el ilcito
penal.
3. Aplicacin del Proceso de
Legalidad.

2- Delito -Perturbacin grave del orden social.


-Transformacin del mundo exterior
(negativa).

3- Perturbacin Grave del Orden Social


Se explica Teora Jurdica del Delito
Amerita de una respuesta penal

Responsable: -Respuesta Penal


No Responsable: -Medida Seguridad

Aplicacin de la Ley Penal Infraccin de una norma

-Histrico
-Filosfico
Origen
-Ontolgico
-Antropolgic
NORMA

Deber moral Ej.: No debes matar.

Infraccin de la Norma Debe lesionar un inters social


(Bien Jurdico Protegido)

Intervencin del Derecho Penal a) Lesin de norma (disvalor)


b) Tentativas inidneas.

Tentativa Todo autor exterioriza una voluntad criminal que


no llega a lesionar un bien jurdico slo por casualidad.

46
Obtener base cientfica.
Sistema para aplicarle cierta
Teora del Delito
Carcter Instrumental y seguridad.
Prctica No absoluto
Labor de mediacin entre el
texto legal y el caso
concreto.

Texto Teora del Caso


Legal Delito

Hiptesis posible de la
voluntad del legislador

-Racionalidad aplicacin de la
ley
-Legitimidad
1) Qu tipo de hecho p
pprrrooohhhbbbeee lllaaa N
No
N orrrm
o maaa?
m ?
?
2) Circunstancias?
3) Es responsable?

TTeeoorraa ddeell Tipo Penal


Descripcin contenida en la ley de una accin contraria a una
norma.
a) Tipicidad: La conducta o accin se
1er. carcter subsume bajo el tipo penal.
Conducta tpica.

b) Antijuricidad: La accin tpica contraria al


2do. carcter orden jurdico. Ruptura con la
norma.
Conducta es tpica y antijurdica,
b1) Injusto Penal: pero
-no reprochable
-no es sancionable
-no es delito
c) Culpabilidad:
Es
3er. carcter
reprochable

47
Es el carcter genrico.
Es prejurdica y jurdica a la
vez.
Conducta
Es inescindible.
Es un todo jurdico.
Estructura ntica-onto(lW
eglizcea
l)

Tipicidad Caracteres del


Antijuricidad injusto.

- Tipicidad
Carcter especfico
- Antijuricidad
del delito.
- Culpabilidad

P. Nullum Crimen sine conducta


-Es una garanta jurdica fundamental.-Evita el derecho penal de
-Personal autor.
-Individualizada -Evita el derecho penal
-Carcter genrico. autoritario
-No toda conducta es penalizada. -Mira al acto.
-Es garanta contra delitos de olvido-Uybim
caerla csonsd
puecthaae.n(M
eal npzlia
nin
)o
t i l ti i id d

Hacer activo
Accin y no hacer lo debido (omisin)
Acto = propio de la voluntad.

Pragma: Prattein, actuar, praxis, trato que procura.


-Es la conducta + nexo causal y el resultado.
-Humanos (hombre).
-Naturaleza (no hombre).
Hecho
a) Voluntarios: Conductas que interesan a Derecho
Penal

b) Involuntarios: no hay conducta, pero el autor slo


obra.

48
Implica finalidad.
Voluntad de algo.
Quiere el resultado.
Voluntad y Aplica al plano ontolgico.
Dirige a un fin determinado.
Deseo:
(Finalismo) Querer activo cambia algo
Deseo: -Es pasivo, no cambia nada.
-Espera el resultado.

Elementos de la Conducta

a) Internos: Proposicin de un fin y


seleccin de los medios.

Puesta en marcha de la
causalidad
b) Externos: Producir un resultado.
-Nexo de la finalidad (Welzel)
-Se dirige

Son frmulas, instrumentos, hiptesis legales


individualizan conductas.
Descripcin de la conducta descrita por una
norma.
Tipos Individualiza conductas penalmente
relevantes.
Penales Dolosos: accin dirigida por el autor
resultado conciencia entre lo subjetivo y
objetivo del hecho (querido por el autor).
Culposos: (contrario) realiza el tipo legal,
pero sin conexin entre lo querido, lo
conocido y lo ocurrido.
Elementos

a) Descriptivos: El autor conoce por sus sentidos: puede verlos,


tocarlos, orlos. Ej.: cosa mueble.

No perceptible por los sentidos:


-Honestidad
b) Normativos: -Buenas costumbres.
-Infanticidio.
-Robo agravado

49
Relacin entre un hecho y un tipo penal
que permite concebir la tipicidad del
Subsuncin: primero.
Hecho rene todos los elementos que el
tipo contiene.
Adecuacin de la conducta al tipo penal.
Caracterstica
El tipo.
exclusivamente penal

Es una adecuacin (y no violacin) al


derecho Maurach
Falta de autorizacin de la accin tpica.
Lesin de la norma.
-No debes matar.
Antijuricidad: -No debes robar.
Falta de permiso o amparo de una causa de
justificacin. Ej.: legtima defensa, estado
de necesidad, etc.
Los hechos no poseen grados (ms o
menos antijurdicos) sino contrarios a la
forma.

Responsabilidad Penal (Todos los


elementos)
-Exigibilidad.
-Atribuibilidad.
Capacidad -Invocabilidad.
Culpabilidad -Apostrofabilidad.
-Abordabilidad.
(Roxin)

Imputabilidad

Mayor atencin dogmtica.


El injusto jurdicamente reprochable a su
autor.
Sea culpable.
Carcter normativo (Zaffaroni): el sujeto
podra hacer o haber hecho algo distinto a lo
Culpabilidad:
que hizo, y le era exigible que esas
circunstancias que lo hiciera
Vuelve a principios aristotlicos?
Porque parte de una teora moral.
La virtud contra el vicio?
Teora del actiolibera in causa (Libre
albeldro)

50
Recapitulacin: Conducta (Carcter genrico)

Tpica (Se adapta al tipo)

(No est justificada


Antijurdica por la norma).

Culpable (Es meritoria de un


reproche)

Delito (Conducta tpica


antijurdica y
culpable).

Ausencia de Conducta
-Aspecto negativo de la conducta.
-Participacin sin voluntad.
-Participacin involuntable:
Constituye: a) Involuntabilidad.
b) Fuerza fsica irresistible.

a) Fuerza Fsica Irresistible:


Proviene de la Naturaleza o de un tercero.
Una mera masa mecnica.

b) Involuntabilidad:
Incapacidad psquica de voluntad.
Incapacidad psquica del delito.
Inconciencia, conciencia parcial, perturbada por narcticos,
parlisis histrica, afectacin, etc.

51

Involun
-El sujet
-El sujet
Recapitulacin: Conducta (Carcter genrico)

Tpica (Se adapta al tipo)

(No est justificada


Antijurdica por la norma).

Culpable (Es meritoria de un


reproche)

Delito (Conducta tpica


antijurdica y
culpable).

Ausencia de Conducta
-Aspecto negativo de la conducta.
-Participacin sin voluntad.
-Participacin involuntable:
Constituye: a) Involuntabilidad.
b) Fuerza fsica irresistible.

a) Fuerza Fsica Irresistible:


Proviene de la Naturaleza o de un tercero.
Una mera masa mecnica.

b) Involuntabilidad:
Incapacidad psquica de voluntad.
Incapacidad psquica del delito.
Inconciencia, conciencia parcial, perturbada por narcticos,
parlisis histrica, afectacin, etc.

52

Involun
-El sujet
-El sujet
CAPTULO IV
LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

4.1- La Tipicidad
A) Los Tipos Penales (Dolosos y Culposos)
Hemos dicho con anterioridad que los tipos son frmulas,
instrumentos o dispositivos legales que crea el legislador para individualizar
conductas (tpicas). Reiteramos aqu que el tipo no es ms que la descripcin
de la conducta prohibida por una norma. Realizar un tipo penal es llevar a
cabo la conducta por l descrita como lesiva de la norma (Bacigalupo,
1993). Zaffaroni lo define como un instrumento legal, lgicamente
necesario, y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por
funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes.
Bacigalupo seala igualmente que el tipo penal no est compuesto
solamente de elementos positivos (que deben concurrir), sino tambin
por los elementos negativos (que no deben concurrir), como por ejemplo,
la accin de matar no es la accin necesaria para defenderse de una agresin
antijurdica, actual e inminente. Asimismo, el penalista colombiano apunta
que el tipo de delito doloso, contiene una accin dirigida por el autor a la
produccin del resultado, es decir, requiere una conciencia entre el aspecto
objetivo y el subjetivo del hecho y, por tanto, lo ocurrido tiene que haber
sido conocido y querido por el autor (ej.: la muerte de la vctima tiene que
haber sido querida por el autor, conocedor de las circunstancias del hecho).
En el tipo del delito culposo ocurre lo contrario, contiene una accin
que no se dirige por el autor al resultado. Por eso la ocurrencia entre lo
ocurrido, y lo conocido y querido, no existe; por ejemplo, el chofer (autor)
quiere llegar hasta X, acelera su marcha y mata (sin querer) al peatn que

53
cruza la calle, y que no previ, debindolo hacer. La caracterstica del ejemplo
corresponde al jurista E. Bacigalupo (1993: 85)
El autor de una accin, en una situacin descrita, realiza el tipo que el
legislador ha elaborado haciendo mencin de los distintos elementos que
lo componen. Estos elementos del tipo son:
a) Descriptivos:
Lo que el autor conoce a travs de sus sentidos, puede verlos, tocarlos,
orlos, por ejemplo: cosa mueble.
b) Elementos Normativos:
En ellos predomina una valoracin que no es perceptible por los
sentidos. Podemos transferir algunos de ellos:
1) Valoracin emprico-cultural del autor: honestidad de la mujer,
las buenas costumbres. En ambos casos el autor debe hacer una
valoracin de las circunstancias en los que acta, ajustada al promedio
de la sociedad.
2) Referencias a los medios (instrumentos) utilizados por el autor; as
que la agresin haya sido emprendida con medios determinados.
3) Referencias al momento de la accin: por ejemplo infanticidio:
debe realizarse en un trmino breve (recin nacido, art. 300 CP) o
posterior al nacimiento o durante el nacimiento.
4) Referencias al lugar en que se comete la accin: el robo resulta
agravado cuando se realiza en casa habitada (art. 381, CP).
c) La subsuncin: Es la relacin existente entre un hecho y un tipo
penal que permite afirmar la tipicidad del primero. Un hecho se subsume
bajo un tipo penal cuando rene todos los elementos que el tipo contiene.
Ms claro: subsuncin, es la adecuacin de la conducta al tipo penal, cuando
la primera posee los elementos que exige el segundo.
d) NOTA : De todo el recorrido terico que hemos proyectado sobre
el tipo legal y la adecuacin de la conducta a este instrumento (tipicidad),
advertimos que adems de su funcin individualizadora de conducta, el
tipo es la nica caracterstica exclusivamente penal.

54
4.2- La Antijuricidad
Es el segundo elemento de lo ilcito. Una accin es antijurdica cuando
no est justificada, sea realizada por un tipo de accin o de omisin, o de un
tipo doloso o culposo.
La antijuricidad es, pues, la falta de autorizacin de la accin tpica.
Matar o robar son acciones tpicas porque lesionan la norma que establece:
No debes matar, No debes robar; de manera que ambas acciones sern
antijurdicas si no cuentan con el amparo o el permiso de una causa de
justificacin. (por ejemplo: legtima defensa, estado de necesidad, art.
328... CP).
En la prctica, resea Maurach, que la teora de la antijuricidad es una
teora de la adecuacin al derecho, es decir, una exposicin de aquellos
hechos, que a pesar de la realizacin del tipo, no son antijurdicos en el caso
concreto, y por tanto, irrelevantes para el derecho penal. Es por esta razn,
segn apunta Bacigalupo que lo correcto es plantear primero el problema
de la tipicidad. As vemos que la antijuricidad se da o no se da: un hecho
tpico est justificado o no lo est, o sea, no existen grados de antiju-ricidad:
los hechos no pueden ser, comparativamente considerados, ms o menos
antijurdicos, deben ser del todo contrarios a la norma para que posean esta
caracterstica.
La responsabilidad penal. Para que el autor de un ilcito penal responda
por el hecho cometido, debemos analizar las condiciones independiente-
mente de los que determinan la existencia de lo ilcito.
Actualmente prevalece la llamada Teora predominante de todos los
elementos de la responsabilidad en una nica categora que se designa con la
expresin culpabilidad. Y dentro de sta, la capacidad de culpabilidad
(Imputabilidad), la cuestin de la conciencia de la antijuricidad (aqu se
trata el dolo, la culpa o negligencia) y las circunstancias que excluyen la
culpabilidad, bajo el nombre de Exigibilidad (Bacigalupo, 1998) Esto
significa que el sujeto ser responsable en la medida que el Estado le pueda
exigir una respuesta determinada. Esta corriente garantista ha exhibido
contrastes ante la dogmtica punitiva y el concepto de poltica criminal.
Otro sector de la teora de la responsabilidad nos habla de la atribui-
bilidad (responsabilidad por el hecho) y de la culpabilidad en sentido estricto.
Roxin, en su Proyecto Alternativo (1972), en Alemania, ha sustentado
otros criterios como invocabilidad, apostrofabilidad o abordabilidad por
la norma.

55
Hasta aqu hemos visto que una conducta para llegar a ser delito no
debe estar permitida por algn precepto jurdico, debe ser antijurdica. Pero
ambas caractersticas del delito (tipicidad y antijuricidad) constituyen lo
que Zaffaroni llama injusto; de tal forma que el injusto no es ms que una
conducta tpica y antijurdica, y para que ese injusto adquiera la valoracin
de culpable debe contar el tercer carcter de la conducta, la culpabilidad.

4.3- La Culpabilidad
Es el concepto que ha requerido mayor atencin por la dogmtica penal.
Es necesario que el injusto le sea jurdicamente reprochable a su autor, es
decir, que su autor sea culpable. Este carcter de reprochabilidad de que se
hace merecedor el autor de un hecho complementa la construccin (terica)
que llamamos Delito.
Para Zaffaroni la culpabilidad es de carcter normativo, fundado en la
conviccin de que el sujeto podra hacer algo distinto a lo que hizo y le era
exigible en esas circunstancias que lo hiciera, pero llegar a esta exigencia
conceptual ha necesitado una vasta elaboracin doctrinaria, evolutiva, y
que aparenta -dice Zaffaroni- volver a los principios aristotlicos. Pues este
parta de una teora moral al afirmar que el hombre que se aparta de la
virtud va cayendo en una vertiente del vicio que un cierto momento ya no
le deja ninguna libertad para ser virtuoso. Como vemos esta aparenta ser la
regresin a la teora actio libera en causa o el libre albedro, comentado al
principio de este anlisis.
Veamos la esquematizacin conceptual que hace Zaffaroni para
simplificar lo expuesto hasta ahora.
CONDUCTA (Carcter Genrico)

TIPICA (Se adapta a descripcin de la ley: tipo)

ANTIJURIDICA (No Est amparada por ninguna causa de Justificacin)

CULPABLE (Pertenece a un sujeto a quien le es reprochable)

DELITO Conducta tpica, antijurdica y culpable.

56
4.4- Ausencia de Conducta
El llamado aspecto negativo de la conducta (casos en que no hay
conducta), toca aquellas situaciones en que participa un hombre sin
voluntad. Existen dos condiciones en las que participa el hombre de manera
involuntable: a) Fuerza fsica irresistible; y b) Involuntabilidad que es la
inconsciencia o incapacidad de dirigir las acciones.
a) Fuerza Fsica Irresistible:
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero.
Zaffaroni delimita la fuerza fsica irresistible entendiendo aquellos
supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal entidad que le
hace intervenir como una mera masa mecnica.
El mismo autor alerta sobre la confusin que genera la primera con la
coaccin y el estado de necesidad inculpante: ambos constituyen la amenaza
de sufrir un mal grave e inminente. De resultas que el mencionado autor
distingue lo involuntario forzado como aquello cuyo principio es
extrnseco (el agente no pone nada suyo), por ejemplo, cuando somos
arrastrados a alguna parte por el viento o por hombres que nos tienen en su
poder. En tanto que en la coaccin y en el estado de necesidad inculpante el
individuo, es dueo de sus movimientos, habiendo accin aunque no es
libremente decidida por l (son formas de justificacin de inculpabilidad).
Por otra parte, quien de manera voluntaria se coloca bajo los efectos de
una fuerza fsica irresistible genera una accin que en definitiva es una
conducta, y en tal virtud debe investigarse tambin para determinar si hay
delito.

b) Involuntabilidad:
Es la incapacidad psquica de conducta; el estado en que se encuentra el
que no es capaz psquicamente de voluntad. Entonces aquellos hechos en
los que no participa la voluntad de la persona que los causa, son diferentes
de aquellos casos de incapacidad psquica que hace desaparecer otros
caracteres del delito. Para que haya delito es necesario que el autor tenga
capacidad psquica del delito. Se requiere as una capacidad psquica de
voluntad para que haya conducta: la capacidad psquica para que haya
tipicidad, y de otra parte, que haya culpabilidad (imputabilidad). A esta

57
suma de los tres (3) caracteres es que llamamos capacidad psquica del
delito.

c) Casos en que no hay voluntad:


1- Inconsciencia
2- Conciencia parcial
3- Falta de voluntad de origen traumtico
4- Conciencia perturbada (transitoria o permanente)
5- Inconsciencia por narcticos
6- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: no
poder dirigir sus acciones.
7- Parlisis histrica, prdida del uso de la palabra, afectacin del
Sistema Nervioso Central, etc.

d) Involuntabilidad procurada:
Es una situacin distinta a la ausencia real y comprobable de voluntad;
pues en la involuntabilidad procurada el sujeto que acta se procura un
estado de incapacidad psquica de conducta: l realiza una conducta, la que
puede ser tpica, segn las circunstancias, y a partir de los criterios de
Zaffaroni.

Resumen Grafico Explicativo (2)

Teora del Tipo Penal


Descripcin contenida en la ley de una accin contraria a una
norma.
a) Tipicidad: La conducta o accin se
1er. carcter subsume bajo el tipo penal.
Conducta tpica.

b) Antijuricidad: La accin tpica contraria al


2do. carcter orden jurdico. Ruptura con la
norma.
Conducta es tpica y antijurdica,
b1) Injusto Penal: pero
-no reprochable
-no es sancionable
-no es delito
c) Culpabilidad:
Es
3er. carcter
reprochable

58
CAPTULO V
UNA MIRADA CRTICA: EN BUSCA DE LA
PERDIDA TEORA JURDICA DEL DELITO****

La reinterpretacin de Zaffaroni de la Teora del Delito, a


la luz de un sistema penal deslegitimado

Aclaracin Obligada:
No nos proponemos levantar aqu muchas de las objeciones crticas
que Zaffaroni ha desentraado del poder penal; ms bien, nos interesa
destacar, en lneas generales, la evolucin hacia la crtica del ms lcido de
los penalistas latinos de este perodo.
Para una mayor y mejor comprensin del giro terico y acadmico de
Zaffaroni, recomendamos la lectura de: Sistemas Penales y Derechos
Humanos Y En Busca de las Penas Perdidas, en sus pginas se recoge el
horror que destila el modelo penal latinoamericano, la gnesis del espanto y
la insita deslegitimacin que arrastran todos nuestros sistemas perifricos.
No es una propuesta definitiva, sino, como el propio Zaffaroni ha sostenido:
es la indicacin del paraje, en donde creemos que se puede abrir el camino
que termine con este genocidio que simboliza la aberracin del poder de un
sistema penal con nfulas de irracionalidad. El termino alude, a manera de
parfrasis la tesis que En busca de las penas perdidas (1993), sostiene

El trmino alude, a manera de parfrasis, la tesis que en En Busca de las Penas Perdidas (1993), sostiene
****

Zaffaroni, en cuyo enfoque critico arremete contra un sistema penal deslegitimitado, y a luz de un modelo
(latinoamericano) de deficiente racionalidad jurdica y humana.

59
Zaffaroni, en cuyo enfoque critico arremete contra un sistema penal
deslegitiminado y a luz de un modelo (latinoamericano) de deficiente
racionalidad jurdica y humana.
Y claro est que la propedutica de Zaffaroni se formula de una
elaboracin epistemolgica que parte del realismo marginal que caracteriza
nuestra periferia poltica y social latinoamericana.
La Evolucin del profesor argentino en el tratamiento de la dogmtica
penal se va produciendo en el discurrir de ms o menos una dcada. El
mismo lo resea en la presentacin de su obra En Busca de las Penas
Perdidas (1993).
La violencia intrnseca que encierran los sistemas penales latinoame-
ricanos despert en l una ya incubada conciencia crtica que termin por
construir una visin profunda y radical de la realidad del sistema penal,
abriendo campo, incluso, a una nueva dogmtica que todava est en
construccin. En los quince aos transcurridos desde que trazamos la
estructura sobre la que diseamos el Manual y el Tratado (y claro est, la
teora del delito) se agudiz la crisis de legitimidad del sistema penal, se
refinaron los instrumentos crticos y arreciaron las contradicciones y
antagonismos en la realidad Latinoamericana. No hay lugar a dudas de que
esa percepcin de la realidad penal hispanoamericana es la que obliga a un
replanteo de su discurso jurdico penal. El propio autor admite que estas
circunstancias y la experiencia que le proporcion la direccin del programa
sobre Sistemas Penales Derechos Humanos del Instituto Latinoamericano
de Derechos Humanos (ILDH), incidieron ostensiblemente para que l
concebiera la idea ponderable de reconstruir la dogmtica jurdico-penal en
el marco de un derecho penal garantizador y etizado, asumiendo
plenamente la realidad de poder del sistema penal y su deslegitimacin. En
esa nueva lnea de investigacin Zaffaroni llega a admitir bsicamente la
razn que le asiste a Louk Hulsman y colegas para atreverse a pedir la
abolicin del sistema penal.
La nueva postura del notable profesor entra por el sendero de un modelo
integrado de derecho penal y criminolgico (crticos), basamentado sobre
una tica primordial, a la par de una defensa cuidadosa de las garantas penales
y a la luz de un humanstico y reconducido discurso penal.

60
La investigacin que realiz Zaffaroni para el ILDH (1984) marc la
perspectiva acadmica de su prolfica dogmtica y desemboc en un discurso
crtico que se comentar en: En busca de las penas perdidas (1992), y
luego se prolonga en un vasto campo de sus avatares acadmicos por todo el
continente, a travs de artculos, conferencias, entrevistas y cursos
internacionales... y monografas celebrrimas a todo lo largo de Amrica
Latina.
En Muertes Anunciadas, Zaffaroni plasma la forma masiva y
normalizada en que el sistema penal causa miles de muertes en todo el
continente, por medio de su operatividad irracional, violenta y deslegitimada.
En el ensayo Crtica Sociolgica al Sistema Penal (2000), el jurista de
Buenos Aires, nos muestra ya la concrecin de un discurso que reorienta las
fibras desgastadas de las agencias (que actan como subsistemas) penales y
el grado de desvinculacin que presentan con la realidad social.11
La Teora del Delito se concibe ahora como una limitacin de la violencia
selectiva que opera en el sistema penal. El sistema penal es una maquinaria
estigmatizante que selecciona sus candidatos (aproximacin terica a
Hulsman) en razn de la persona (el buen candidato se selecciona mediante
un estereotipo), pero la agencia judicial slo puede intervenir racionalmente,
si lo hace, para limitar esa violencia selectiva y fsica...
El delito no existe en trminos unitarios, nos apunta Zaffaroni: porque
si vemos la parte especial de cualquier cdigo penal, ste seala una cantidad
de acciones conflictivas de total heterogeneidad en cuanto a su significado
social. Pero cuando se observa como opera el sistema penal en estas hiptesis
conflictivas vemos que en la inmensa mayora de los casos ste no interviene
(hurtos, cohechos, estupros, etc.), que slo en un nmero ridculamente
nfimo llegar a la agencia judicial. Otras veces interviene nicamente en
algunos casos y contra determinadas personas (homicidios, o sea, casos en
que el mayor nmero histricamente ha sido cometido por el propio Estado
lo que casi nunca lleg a conocimiento de las agencias judiciales...), en otros
casos no ha intervenido nunca a pesar de la gran frecuencia (...) otros han
pasado de moda (duelo), otros, jams se han presentado (infidelidad
diplomtica), etc. Aunque el autor se refiere a su legislacin nacional, muchas

11
Vase, para una mayor amplitud a: Zaffaroni, (1993): En busca de las penas perdidas, Argentina, p. 199.

61
normativas del mbito nuestro ha atravesado el mismo sendero de
tortuosidades y abrumadoras menciones que jams concretizaron una
sancin.
Sobre estas consideraciones resulta evidente que el concepto jurdico
de delito no es tal, -sugiere Zaffaroni-, sino que es la sntesis de los requisitos
que debe presentar cualquier accin conflictiva de un autor seleccionado
por el poder del sistema penal, para que la agencia judicial responda
afirmativamente en cuanto al avance del proceso de criminalizacin en curso.
La realidad marginal. Bajo estas premisas, Zaffaroni nos muestra una
conceptualizacin de delito que responde, esencialmente, a la realidad
operativa del sistema penal. Y por otro lado nos seala que el delito no
existe, pues nticamente slo existen conflictos arbitrariamente
seleccionados y jurdicamente slo existe un conjunto muy heterogneo de
hiptesis conflictivas que, con buena voluntad pueden llamarse delitos.
De esta manera, el destacado profesor, establece una definicin a travs
del nexo vinculante de la accin con la decisin criminalizante afirmativa de
la agencia judicial que le da curso al proceso criminalizante de una conducta
que el discurso jurdico-penal ha categorizado de delitos. La pretensin
de una racionalidad tica empuja a Zaffaroni a arremeter contra las que
llama agencias penales.
El mximo de selectividad tolerada, viene dado por esos requisitos, lo
que se traduce en un programa que acta como reductor de la violencia
selectiva y deslegitimada del sistema penal. La categora de esos requisitos
deviene un nivel elemental (accin) y nivel mnimo (tipicidad y
antijuricidad).
Una vez cumplido ambos requisitos acudimos al tradicional injusto
penal, que engloba los presupuestos que a su vez implican la posibilidad de
una respuesta judicial que admite la progresin criminalizante, pero no
implica la necesariedad de produccin de respuesta (pena). Cuando entra
en escena este nivel de respuesta el discurso jurdico penal le llama
tcnicamente culpabilidad.12

12
En esta parte, el magistrado de Buenos Aires no se queda solo, es gruesa la lista de penalistas actuales que
aun, sin endosar la perspectiva abolcionista del Derecho Punitivo, han calificado a la maquina penal
como un brutal poder seleccionador que, a mas de fabricar siempre un culpable necesario (L. Hulsman), se
encuentra entrampada en la fabrica de una pena para cada delito; en vez de calcular una oportunidad para cada
persona Vase: W Prez Toro, Vanegas Y. Alvarez (1997). Estado de Derecho y Sistema Penal. Colombia,
Universidad de Antioquia. As mismo: S Cohen, (1988): Visiones del Control Social, Barcelona, PPV.

62
Pero el sistema penal no acta captando las acciones tpicas y antijurdicas
en forma mecnica o automtica, por consecuencia, la llamada teora del
injusto (dentro de la teora del delito), segn observa Zaffaroni, adolece de
un equvoco lingstico, porque, como se ha reiterado, en la seleccin
arbitraria que realiza el sistema penal, tipicidad y antijuricidad, actan
solamente como requisitos mnimos que demanda la agencia penal para
responder.
Tanto es as, nos advierte nuestro autor, que la agencia judicial se vale de
estos instrumentos para limitar un ejercicio de poder claramente arbitrario,
ya que hay muchas personas ms que han hecho lo mismo que el seleccionado
y no han sido objeto de criminalizacin, hay otros que no lo han hecho y se
le presentan seleccionados a la agencia judicial (...) pero el poder selectivo
contina ejercindose para justificar la necesidad de la arbitrariedad.
Entendido as, y partiendo del presupuesto de que el derecho penal no
resuelve ningn conflicto, sino que decide en la mismos, cualquier intento
de racionalizacin discursiva legitimante de su ejercicio no hace ms que
creer en otra ilusin, apunta el catedrtico de Buenos Aires.
Definitivamente, si partimos de la aceptacin de que el sistema penal
est afectado de una deslegitimacin (irracionalidad operativa), cualquier
propuesta de interpretacin del ilcito estar lejos del cumplimiento del
imperativo jus humanista y los lmites constitucionales, pautadores y
contrapeso de la agresividad del sistema penal, y, en todo caso, de la
configuracin dogmtica de delito.

La Culpabilidad tambin est en crisis


Rusconi define la culpabilidad como la ms laxa y compleja de las
concepciones dogmticas del delito.
La llamada teora normativa de la culpabilidad reprochabilidad- acusa
crisis de legitimidad con la propia deslegitimacin del ejercicio del poder
del sistema penal. Es que la selectividad dice Zaffaroni- del sistema penal
neutraliza al reproche: por qu a m?, por qu no a los otros que hicieron
lo mismo?, son preguntas que el reproche normativo no puede responder
el sistema. Qu pasa con los delitos de Cuello Blanco, el creciente lavado de
activos, los grandes fraudes contra el Estado, la corrupcin publica y privada?.

63
En una situacin objetiva como la planteada no se puede reprochar a
nadie y por ende tampoco al seleccionado que se presenta ante la agencia
judicial. La crisis que se observa en todo el derecho penal, se evidencia
claramente en la culpabilidad, que al tenor de Zaffaroni ha sido el ms
saturado de los caracteres del delito.
En definitiva: Zaffaroni plantea que la crisis del reproche, por su
deslegitimacin (acicateada por la selectividad) y la reproduccin de la
violencia le restan todo contenido tico al juicio de culpabilidad. Porque
para el llamado poder de los juristas no puede prescindir de sus momentos
ticos, ya que se convertir, nicamente, en utilidad para el poder, reducido
a un instrumento de funciones deslegitimados e irracionales, de fuerza. Un
instrumento de poder, encubridor de mega delito y persecutor de los
vulnerable que se exponen al aparato de seleccin.

Los vulnerables de siempre


Por ltimo, la culpabilidad (como deuda) que recibe el pago de la
pena), en la realidad no resuelve nada, pues la misma no resuelve el conflicto
que genera la lesividad de la accin, y por lo tanto no est legitimada. La
agencia judicial cobrar la deuda de los que por su vulnerabilidad y su
esfuerzo personal se colocan al alcance de aquella. Esta exposicin o estado
de vulnerabilidad (el riesgo de seleccin) es predominantemente social
(condicionada socialmente) y depende del grado de riesgo o peligro que la
persona corre por su sola pertenencia a una clase, grupo, estrato social,
minora, etc., siempre ms o menos amplio, como tambin por encajar en
un estereotipo, en funcin de las caractersticas que la persona ha recibido.13
La situacin de vulnerabilidad est dada por el riesgo, el peligro, que
como tal conlleva a mayores posibilidades de seleccin.
El anlisis de los sistemas penales tomando como factor de referencia
los Derechos Humanos, constituye el paradigma metodolgico de
Zaffaroni. Los tratados internacionales y las normas constitucionales
vigentes colocan a nuestros sistemas penales contra la pared de la razn y la

13
Esta es la nocin clsica que desde Claus Roxin se conoce como Derecho Penal de Autor un juicio que,
por los caracteres de la persona, deriva en reprochabilidad; una valoracin autoritaria y carente de toda
condicin de Justicia.

64
tica, como bien lo ha sealado el gran autor argentino: los Derechos
Humanos sirven para determinar en qu manera el mundo se encuentra al
revs.
De esta inversin de la Dignidad no se escapan los sistemas penales que,
en cierta forma, son los instrumentos que ms han contribuido a mantener
de revs al mundo de los Derechos y del respeto a la Dignidad Humana.
El vuelco de Zaffaroni con relacin a ejercicio de poder de los sistemas
penales (y a la teora del delito) se destapa como una razonable y responsable
labor de un intelectual, una va acadmica comprometida con el destino
Latinoamericano, aquel que se vincula a la realidad marginal que involucra
la vida de millones de seres humanos excluidos y atropellados y por quienes,
inexcusablemente, deberemos seguir luchando...

65
CAPTULO VI
LAS NUEVAS TENDENCIAS DE LA
TEORA DEL DELITO

La categora de lo Funcional como principio rector de la


Nueva Teora del Delito
El esfuerzo investigador de la ciencia penal, a lo largo de los tiempos, se
ha centrado fundamentalmente en la elaboracin de la Teora Jurdica del
Delito. Bernd Schneman (Silva Snchez, 1991) ha planteado una
interesante clasificacin de esta evolucin desde su nacimiento, en los
diferentes perodos de su construccin, hasta las actuales tendencias
modernas.
Es correcto recordar aqu que al principio de este ensayo nos valimos
del profesor Romero Tequextle (Cuerpo del Delito o Elementos del
Tipo), para plantear que todas y cada una de las tendencias que hemos
analizado y las que vamos a ver a continuacin son, en mayor o menor
medida, derivaciones o corrientes que se enmarcan ya sea en el causalismo o
en el finalismo como sistemas troncales de la teora del delito. Esto as, por
que a pesar de que hay la imputacin del resultado (criterio normativista) y
el funcionalismo radical (Criterios de tecnologa social?) aparentan ganar
la batalla, tambin es cierto que tales propeduticos arrancan de ambos
troncos iniciales.
Recapitulando las teoras tratadas anteriormente tenemos el siguiente
esquema:

67
a) El naturalismo: inspirado en el sistema Clsico del delito
(causalismo).
b) La Explicacin Neo-Kantiana.
c) Las tesis irracionalistas: propias del nacional socialismo de Hitler.
d) El finalismo de Hans Welzel.
e) El postfinalismo, y
f ) Las sistemticas funcional-racionalistas.
En la primera parte de este breve ensayo nos encargamos de tratar tres de
las tendencias mencionadas, obviando el tratamiento de las teoras
irracionales, en razn de que estas obedecen a un perodo (el fascismo
hitleriano) que en la dogmtica punitiva ha sido felizmente superado. A
partir de aqu nos centramos en enfocar, brevemente, las tendencias actuales
que ha seguido la teora del delito en los pases que conforman el modelo
Continental Europeo (Alemania, Italia y Espaa), de grandes incidencias en
nuestro lado perifrico, sobre todo en las ltimas dos dcadas.

6.1- Las nuevas corrientes alemanas


Las Teoras Funcionalistas
Despus del enfrentamiento, posterior a la segunda guerra mundial,
entre las concepciones neo-Kantianas y la finalista en el pas germnico ha
prevalecido, en una parte importante de la doctrina, las deducciones
dogmticas del finalismo Welziano, caracterizadas por mantener el dolo
dentro del tipo penal y no de la culpabilidad. Igual ocurre con el delito
doloso e imprudente, activo y omisivo. Emiliano Borja Jimnez nos indica
que la especie de post finalismo alemn, ha desarrollado otra direccin del
pensamiento jurdico-penal encabezada por Roxin y que algunos de sus
seguidores han considerado en llamar Teora Racional Funcional, cuya
metodologa intenta definir el Derecho Penal como sistema a raz de criterios
teleolgicos marcados por decisiones de carcter poltico-criminal. Otros
aspectos que presenta el funcionalismo alemn lo representa de forma ms
radical Gunther Jakobs, quien recurre a las pautas sicolgicas para construir
un concepto que se orienta a las necesidades preventivas generales de la
pena, vale decir que ste retoma las teoras funcionales de Luhmann para
proponer que el sistema penal debe ser, ante todo, funcional, obviando

68
incluso algunos principios polticos criminales que conforman el tronco
del Derecho Clsico y algunas garantas penales y procesales.
Hans J. Hircsch (1987), ha decidido incluir las corrientes de Roxin
(criterios teleolg icos poltico -criminales) y la de Jakobs (radical
sociolgica), en una misma direccin terica denominada sistema funcional
de Derecho penal, o teora racional al fin. Veamos, con carcter de sntesis,
estas dos corrientes:

a) Sntesis del neoclasicismo y el finalismo


Armin Kaufmann y Zielinski, discpulos de Welzel miran exclusiva-
mente el desvalor de la accin como fundamento de injusto personal, es
decir que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico quedara
notablemente reducida en su consideracin conceptual como mera
condicin objetiva de punibilidad (Borja Jimnez, 1999). En resumen,
podemos sealar lo siguiente: a) Se traslada el dolo y el deber objetivo de
cuidado a la tipicidad, b) establece el concepto personal del injusto, c) reduce
el mbito del juicio de culpabilidad, d) se rechaza, al mismo tiempo, el
concepto final de accin como piedra angular del sistema, sin abandonar
totalmente los presupuestos metodolgicos valorativos y teleolgicos que
inspiraron a los neo-Kantianos.
Las tendencias metodolgicas predominantes en Alemania le otorgan
una consideracin importante al factor teleolgico-valorativo, a partir de
los cuales se desarrolla un concepto que busca de la norma jurdica, ante
todo, los fines que persigue el derecho penal, destacando la relevancia de la
poltica criminal que adopte un Estado, as como los fines, conceptos y
principios de la pena. Esta tendencia nos conduce a la elaboracin dogmtica
de un derecho penal y una teora del delito racional, en un intento que
pretende colocar a la persona frente a la actividad legislativa del Estado que
deber reducirse.

b) El sistema teleolgico de Schmidhaser


Este autor, prximo a la sistemtica teleolgica, se ha propuesto la tarea
dogmtica de concretar una escuela de sistematizacin de los distintos
caracteres del delito, utilizando como premisa elemental el criterio de
ordenacin teleolgica dominado por la consecuencia jurdica.

69
(Schmidhaser) Su intento pretende superar, en un mismo modelo, la tesis
causal y final de la accin, para lo cual busca interpretar la ulterior
determinacin de la pena justa. Es decir, el criterio orientador se basa en la
relacin material entre el hecho penal y la pena como idea rectora de la
construccin sistemtica, en una sntesis que el propio Schmidhaser
engloba as: a) injusto tpico (conducta voluntaria); b) culpabilidad tpica
(comportamiento espiritual lesivo de ese bien jurdico, o sea nimo
injusto); y c) necesidad de la pena (determinacin de la pena justa). En
cuanto al dolo, Schmidhaser lo divide en dos componentes: volitivo,
situado en el injusto (ya que sin voluntad no hay accin) y componente
intelectual: cognoscitivo, que significa comprensin del comportamiento
y la de la significacin antijurdica; por eso, este ltimo se traslada a la
culpabilidad. Debido a su compleja valoracin de los elementos del delito,
la tesis sealada no ha repercutido importantemente, pero, su aporte
fundamental estriba en que marca el principio de una interesante teora
cuya interpretacin de los diferentes elementos del delito con criterios
relacionados a la consecuencia jurdica, abre la posibilidad de una corriente
moderna en la dogmtica, con grandes y exquisitas expectativas penales.

c) La concepcin jurdico-penal funcionalista o final-racional


El Derecho como tecnologa social
Borja Jimnez destaca las caractersticas ms importantes de esta
tendencia que de forma separada encabezan Gunter Jakobs y Claus Roxin.
El primero, con una posicin imantada de categoras sociolgicas, a partir
de criterios de prevencin general (a raz de los fines de la pena); y el segundo,
cuyo planteamiento intenta conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la
teora del delito con la poltica criminal (enfocando tanto los fines de la
pena as como los fines del Derecho Penal). Jakobs, parte de los presupuestos
del funcionalismo sociolgico de Parsons y de Luhmann, en ellos se niega el
principio clsico de la funcin tradicional de proteccin de bienes jurdicos
en la medida que la lesividad social es algo ms que la violacin de valores
ideales.14

Vase: mas adelante, tanto los Criterios Centrales de la Imputacin Objetiva, como las base tericas del
14

Funcionalismo que defienden, Roxin, y Jakobs.

70
En definitiva, esta teora aconseja al Derecho Penal a que se olvide del
examen de la problemtica sobre la naturaleza del valor fundamental para
que desarrolle su actividad investigadora en la vida social.
El presupuesto de partida es la sociedad, como complejo organismo
armnico, en donde el Estado slo podr castigar aquellas acciones que
produzcan cierta lesividad social, en tal virtud que el Derecho Penal se vea
obligado a dirigir su accionar en aquellos casos en que sea necesario el
establecimiento del orden de cara a la proteccin de las condiciones
necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en
comunidad. El derecho se sita ms all de las normales delimitaciones y
protecciones de valores; lo que debe cumplir con la funcin de asegurar la
estructura del sistema social para garantizar su capacidad de funcin. A toda
vista sta es una postura radical de bases sociolgicas y psicolgicas, que se
aparta del criterio causal naturalista del positivismo jurdico, pero toca los
extremos de un funcionalismo utilitario que deniega el concepto de valor,
incluso de garantas (poltico criminales), llegando a relativizar stas siempre
que el sistema funcione.

d) Gunther Jakobs: El Funcionalismo Radical


La superacin del naturalismo clsico del delito
El nuevo concepto social de accin
La accin para Jakobs es expresin de un sentido. Esa expresin de
sentido es la causacin individualmente evitable, dolosa o imprudente, de
determinadas consecuencias.15
Vase: G. Jakobs, (1993), Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, la cita es de JM Silva Snchez, p. 69. Jakobs retoma los
planteamientos de Niklas Luhmann quien somete a la categora sociolgica
sistmica, la funcionabilidad de la norma, es decir
Esta definicin de accin adquiere un matiz esencialmente social,
adecundose a un contexto determinado. Esa visin profundamente radical
de Jakobs lo conduce a definir la norma como criterio rector de ordenacin

15
Vase: G. Jakobs, (1993), Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, la cita es de JM Silva
Snchez, p. 69. Jakobs retoma los planteamientos de Niklas Luhmann quien somete a la categora sociolgica
sistmica, la funcionabilidad de la norma, es decir que lo importante para Luhmann es que la norma
funcione al margen de los criterios y principios de valor.

71
social, de manera que la lesin de la vigencia de la norma define el resultado.16
Pero el destacado terico alemn va ms lejos y Borja Jimnez proyecta que
en su concepcin funcionalista el injusto de un delito consiste en la
frustracin de un rol determinado para el sujeto en una comunidad dada, y
en ese sentido, la norma, en tanto que supone la definicin de los papeles
que cada ciudadano juega en la sociedad, representa el mecanismo supremo
de la organizacin de la sealada comunidad. La lesin a su vigencia, en
consecuencia, es la lesin a la funcin y se constituye as en el primer motivo
de incriminacin. Aqu la norma cumple con una funcin de legitimacin
del dominio poltico y legal, segn nos dice Habermas.17
De esta tesis se extrae, concretamente, el sentido social de lo funcional
y estabilizador que prevalece en la tendencia que encabeza Gunther Jakobs.
Esta orientacin de tipo funcionalista implica una ruptura con la dogmtica
ontologista, porque los elementos de la teora del Delito tienen que ser
interpretados conforme a los fines y funciones que cumple el Derecho en la
sociedad (Lpez Daz, 1998). En consecuencia, la actual tendencia del
Derecho Penal, apunta a la renormativzacin de la teora del Delito.
En otro aspecto, para Jakobs, el principio de culpabilidad tiene la
funcin de estabilizar la norma dbil.18 O lo que es lo mismo: la culpabilidad
cumple con el papel de estabilizacin de la confianza en el orden jurdico
perturbado por el delito, en condiciones normales (volitivas e intelectuales)
del contexto social en el desarrollo comunitario. A todas luces, esta postura
toca los linderos dejados por Niklas Luhmann, en razn de que lo que
importa es que el Derecho (penal) funcione, es decir el Derecho convertido
en una tecnologa social.
La dogmtica de Jakobs, transmuta el principio de culpabilidad,
convertido entonces en un estabilizador de la norma, es decir, de la confianza
en el orden perturbado o lo que es igual: la defraudacin de la expectiva que
representa la norma por parte del sujeto que realiza la accin, niega la vigencia
de esa norma jurdica y con ello se debilita su afirmacin y su aptitud

16
Concepto Jurdico Penal de la Accin, p. 20.
17
Cita de Knut Amelung (1972).
18
Vase: Jakobs (1990, 2003): La Lado Subjetivo del Hecho, Ciudad de Crdoba, Argentina, traduccin
de Manual Cancio Meli.

72
funciona de equilibrio en el desarrollo de la comunidad para Jakobs en
ordenamiento jurdico nenecita resarcirse frente a las violaciones de su
mandato, para mantener su firmeza.
Esa fidelidad al Derecho experimenta una categora de valor en si misma,
algo peligroso para el orden jurdico que ve variar los presupuestos hodales
del principio de culpabilidad el que no depender ya de las circunstancias
especificas del sujeto ni de limitantes del poder penal (garanta fundamental
del individuo), sino tan solo como una atencin a las necesidades derivadas
de la pena en su funcin mediata de prevencin general (Borja Jimnez).

6.2- Claus Roxin: Dogmtica y Poltica Criminal


A) Hacia la superacin del hermetismo dogmtico. Por
un Sistema de Derecho Penal Abierto
En 1970 (Berln) Claus Roxin (Poltica Criminal y Sistema de Derecho
Penal, traduccin de Muoz Conde) propone acabar con la tajante
separacin entre Derecho Penal y Poltica Criminal, a su entender una obra
que un siglo atrs haba realizado Frank Von Liszt. Las razones que ha
exhibido Roxin para terminar con el alejamiento del Derecho Penal con la
Poltica Criminal obedecen a la necesidad de crear un Sistema de Derecho
Penal Abierto, esto es, susceptible de recibir valoraciones que tildan sus
conceptos y valores por la va poltico criminal.19 Y en ese orden el destacado
catedrtico de Berln seala los tres requisitos fundamentales que deben
exigirse a un sistema fructfero: 1) Claridad y ordenacin conceptual, 2)
referencia a la realidad y orientacin en finalidades poltico-criminales, rasgos
que, a su juicio, no han podido presentar ni el neo-Kantismo ni el finalismo.
Roxin trata de superar la primera corriente en lo atinente a su vaga y difusa
orientacin hacia los valores culturales, empleando un especfico criterio
jurdico-penal: los fundamentos poltico-criminales de la moderna teora
de la pena. En esta pendiente -seala Borja Jimnez- Roxin es coherente con
el planteamiento final-racional, si bien orienta su estudio, desde el primer
momento, hacia consideraciones de poltica criminal. (Roxin). De ah que,

19
Un amplio enfoque de esta postura esta contenida en: Roxin C (1997) Derecho Penal Parte General,
Tomo I (Fundamentos de la Teora Jurdica del Delito), trac.. de D. M. Luzn Pea, Espaa.

73
de la teora del delito, las caractersticas fundamentales del ilcito permanecen
as: el tipo es la determinacin tcnica de la ley penal bajo las exigencias del
principio nullum crimen sine lege; la antijuricidad, es el mbito en el cual se
proporcionan las soluciones sociales de los conflictos, y la culpabilidad es
asociada a la necesidad de pena en atencin a las diferentes aspiraciones
preventivas.
Como puede verse muy llanamente, de este juicio se extrae una valoracin
distinta y distante de las planteadas por las doctrinas neoclsicas y raciona-
listas, en el mbito de la tipicidad, pues estas corrientes tratan de que la
relacin de los delitos y la accin sea reducida, mayormente, a una relacin
de causalidad; en la nueva teora de Roxin, en cambio, se vuelve a la
imputacin objetiva y se examina la creacin, a travs de la accin, de un
riesgo no permitido dentro del fin de proteccin de la norma. Roxin, en
otras palabras, trata de superar las categoras cientfico-naturales o lgicas
de la causalidad, orientado por el favor de una explicacin exclusiva de
valoracin jurdica.

B) Dogmtica penal al servicio de la resolucin de los


problemas que presenta la realidad de la vida social
El otro aspecto innovador de la sistemtica racional-final es la extensin
de la culpabilidad a la categora de responsabilidad. Es decir, que se trata
de que el autor de un injusto penal pueda merecer la pena por su culpabi-
lidad, pero al mismo tiempo por una necesidad preventiva de penalizacin.
(Borja Jimnez) Esta categora indica que la culpabilidad es condicin
indispensable para la imposicin de una pena, pero en la misma proporcin
que sta pueda explicarse y justificarse frente a necesidades que se limitan
mutuamente hasta conformar la responsabilidad personal y jurdica del
autor. (Roxin) Con estas precisiones, Claus Roxin trata de decirnos que el
autor de un hecho, deber estar en condiciones normales, para ser motivado
por la norma penal. En su trasfondo se vislumbra una justificacin social de
la pena y propugna por una racionalizacin de la respuesta, la que deber
funcionar como protectora en un Estado de Derecho.
En su afn por presentar el matiz de su realismo jurdico, Antolisei
niega en una concepcin naturalstica del delito, la diferencia entre tipo y
antijuricidad y separa dos momentos fundamentales que l llama elemento

74
objetivo (tipo material), como sustrato de la punibilidad, y el elemento
subjetivo, relativo y abarcador del mbito de la culpabilidad (la voluntad
culpable). Esta sistemtica bipartita es unitaria y se aproxima en cierto modo
a Carrara, lo que le ha valido la mayor crtica por parte de su compatriota
Bettiol.
Bettiol dirige tambin su doctrina contra los llamados excesos del
formalismo jurdico y contra el mtodo lgico-deductivo. El conocimiento
del Derecho no se puede limitar a una mera apreciacin de superficie de la
materia jurdica, una mera lgica abstracta, seala. Este autor italiano
establece una relacin teleolgica entre norma jurdica y bien jurdico, como
base metodolgica de su estudio por una funcin de proteccin del concepto
culpabilidad, propia de un Estado de Derecho.
Tal y como nos dice Borja Jimnez, la propuesta de Roxin ha trado un
aire fresco al cargado ambiente que se respiraba en la cerrada habitacin
sistemtica del neo-Kantismo y el finalismo.

6.3- La actual dogmtica italiana


A) La dogmtica jurdica estancada en el mtodo de
discusin tcnico-jurdico. El modelo crtico : un ideal del
derecho ajustado a las necesidades humanas
Antolisei y Bettiol (1989), inician una corriente en Italia que trata de
superar la tendencia formalista heredada de Rocco (1930) quien planteaba
que el objeto de la ciencia penal era situarse de nuevo en el derecho positivo
y as el mtodo tendra que partir de fundamentos casi exclusivamente
jurdicos.
Francesco Antolisei (Manual de Derecho Penal, Parte General) sostiene
(contrario a Bettiol), en la tesis realista, dos concepciones fundamentales: 1)
El derecho no puede ser concebido como pura forma, y 2) la dogmtica
debe inspirarse en criterios pragmticos, limitando su estudio exclusivamente
a las cuestiones que sean tiles para la aplicacin de ese derecho.20 Para tal
fin, Antolisei propone que las explicaciones tericas sean fcilmente accesi-
bles a sus destinatarios ms indicados: jueces y abogados, fundamentalmente.

20
La cita es de B. Jimnez, (1989), p. 32.

75
Y consecuentemente con esta idea, distingue los momentos principales del
delito: a) Elemento Objetivo que es el llamado tipo material, es decir, todos
los momentos objetivos que fundamentan la punibilidad; y b) Elemento
Subjetivo, que engloba el mbito de la punibilidad; lo que el propio
Antolisei llama la voluntad culpable.
Guissepe Bettiol de su lado, afirma que el derecho no se puede limitar a
una mera apreciacin de la superficie de la materia jurdica: a su mera lgica
abstracta. Para l es necesario entrar en la sustancia de la cosa, es decir el
significado de la norma jurdica. Es lo que l llama percibir el alma de la
norma a travs de un proceso deductivo-inductivo. Y ese valor que le da
cuerpo a la norma, es el bien jurdico que sta protege, porque en esa
relacin metodolgica que propone Bettiol (entre norma jurdica y bien
jurdico) se encuentra su base de fundamentacin. Es, de todos modos, una
concepcin teleolgica (dirigida a una finalidad concreta) que estimula la
labor del jurista a polarizarse por el signo del valor destellado. Desde esta
perspectiva emanan los conceptos primarios que levantan el sistema
propuesto por Bettiol, que en lo adelante guarda estrechas similitudes con
la dogmtica tradicional. En todo caso, su nica diferencia con esta ser la
categora tica (valores y criterios ticos) propia de ciertas comunidades.

B) El enfrentamiento de la Concepcin Bipartita y Tripartita


del Delito
En Italia no se da el duelo comn de las dos escuelas que hemos
mencionado al principio (Causalismo y Finalismo), sino que aqu el
enfrentamiento est dado entre una concepcin Bipartita y otra Tripartita
del delito. Esta ltima la defienden los seguidores de Von Liszt y Beling ,
entre los que se cuentan autores viejos y nuevos. En tanto que la concepcin
Bipartita es, al decir de Borja Jimnez, un reflejo de las races de la Escuela
Clsica, producto de la doctrina tradicional italiana. Ya hemos hecho
mencin de los componentes que estructura esta teora: el elemento objetivo
y el subjetivo, una clara herencia del maestro Carrara.
Sin embargo, como mtodo de elaboracin conceptual del Derecho, en
Italia predomina el teleolgico, el que a su vez se bifurcan en dos tendencias
de importantes repercusiones: 1) Teleolgica-funcionalistas y 2) teleolgica-
valorativas. En la primera ha sobresalido Antonio Pagliaro, mientras que

76
Fiandaca Musco y Marinuchi han encabezado las tendencias teleolgica-
valorativas.

C) Teleologismo Funcionalista y Realismo Italiano


Antonio Plagiaro (Principios de Derecho Penal) aade que no todo
comportamiento humano es relevante en el Derecho Punitivo, sino que
nicamente lo es aquel que desde el punto de vista objetivo o subjetivo
corresponde con la descripcin legal sealada en el cdigo penal y si
teleolgicamente adquiera la funcin de ser apto para la prevencin general.
De esta premisa se deduce que para este autor italiano, la conducta es
ilcita (ms que tpica) para adquirir el concepto de tipo (del delito) integrado
por el dolo o la culpa (aspecto subjetivo) y la accin u omisin como
realizacin estricta de la voluntad, el resultado la relacin de causalidad
(aspecto objetivo). El problema, segn Plagiaro, est concentrado entre el
concepto de tipo y el autor. Es la llamada teora del reo, sustentado en esa
relacin en que presupone al tipo como obra de un determinado sujeto.
La conducta opera como estructura de la accin y adquiere funcin
teleolgica.

6.4- La Tendencia Actual en Espaa


En el pas Ibrico, se ha producido un notable influjo de origen
principalmente Alemn. Desde los llamados Clsicos Espaoles, la
influencia Germana ha sido abundante.
Al principio aqu ha primado el formalismo jurdico, y a partir de 1913
el positivismo; de la mano de Faustino Ballbe se introduce la teora del
delito de Beling , y para 1914 y 1917, Lus Jimnez de Asa y Quintiliano
Saldaa tradujeron el Tratado de Frank Von Liszt. No obstante para esa
poca, Jimnez de Asa criticaba el estado actual de la ciencia penal Espaola
y sugera incorporarse a la dogmtica Alemana y, cuando no, a la Italiana. Es
por eso que el gran maestro Jimnez de Asa analiza el delito a partir de los
presupuestos fundamentales de la Escuela Clsica (Beling y Mayer) y asume
la metodologa tcnico-jurdica del delito con los caracteres de: tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad.21

21
Vase: Jimnez de Asa, (1932), Teora Jurdica del Delito y Lecciones de Derecho Penal, Espaa.

77
La teora clsica del delito fue desarrollada por Eugenio Cuello Caln,
quien tambin encausa al delito en la estructura clsica, observndose
fundamentalmente que se mantiene en el concepto causal de la accin, de
tal forma y manera que slo a partir de 1949, con Jos Antn Oneca
(Derecho Penal, Tomo I) hace girar la dogmtica hacia la tendencia neo-
clsica, y, a partir de entonces, la teora del delito se ha visto ms prxima a
las corrientes neoclsicas, llamadas tambin causalista valorativas (Borja
Jimnez). Mantiene un concepto causal de la accin, una concepcin
valorativa del tipo material y objetiva de la antijuricidad, y normativa en lo
relativo a la culpabilidad.
El finalismo, introducido por Rodrguez Muoz en Espaa, al igual
que en Alemania, no ha podido imponer su tesis ortodoxa, aunque muchos
autores sostienen las posiciones Welzianas primordiales, principalmente en
lo concerniente al dolo (que tambin se considera en el mbito de la
tipicidad), o en el campo de la culpabilidad, la aceptacin terica del error
de prohibicin.

A) Teora del Neoclasicismo Espaol Avanzado


Emiliano Borja Jimnez nos dice que esta corriente no se diferencia
esencialmente del planteamiento neokantiano visto con anterioridad. Tiene
como representante a Gonzalo Rodrguez Mourrillo (Derecho Penal, Parte
General, Madrid, 1977), y la nica diferencia atribuible es el punto de
partida de un presupuesto metodolgico totalmente deontolgico, o sea,
que el anlisis de la infraccin atiende como primer fundamento a la
diversificacin del juicio normativo en virtud del cual un hecho de la vida
social pasa a ser calificado como delito por las leyes penales. As, la estructura
del delito se divide en dos partes:
1) Juicio de la antijuricidad (si es o no contrario, y si es relevante para
la ley penal), y 2) juicio de culpabilidad (si el hecho tpicamente antijurdico
es personalmente reprochable a su autor).
En definitiva, la teora del delito en Espaa, actualmente comporta una
tendencia valorativa y objetivista que marcan el punto de arranque
estructural neoclsico del hecho punible, aunque existe un elemento aadido
que no se repite con frecuencia en Alemania, y es precisamente la importancia
que en Espaa se le ha concedido a los principios bsicos que alimentan al

78
Derecho Penal Actual: la primaca de la Constitucin como fuente
primordial (y en esa virtud se inspiran los principios de: legalidad, de
intervencin mnima, de culpabilidad, etc.) vinculando los postulados
fundamentales con los distintos momentos de la teora del delito. De esta
forma se ha ido superando el constante formalismo jurdico, herencia de los
clsicos alemanes.22

B) El Funcionalismo y el Positivismo espaol


La Pena Instrumento
De vuelta a Freud?
Enrique Gimbernant en su ensayoTiene un futuro la Dogmtica
Jurdico-Penal?(1976 y 1990), mantiene un concepto causal de accin
que l llama comportamiento, pero no (como el finalismo alemn) en
razn de una metodologa naturalstica, sino con atencin a la teora
psicoanalista de la accin humana. No se apoya en la teora sociolgica, sino
que busca en consideraciones cientficas derivadas del psicoanlisis
Freudiano.
De esta forma Gimbernant trata de fundamentar la funcin (racional)
que cumple la pena: no debe ser retribucin por el mal causado; antes bien,
la tarea de la pena debe reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin...
As la pena es instrumento de poltica social, que procura encauzar conductas
a travs de la compulsin psicolgica que significa la amenaza para el
individuo. Pero la actividad represiva del poder pblico tiene el lmite del
Estado de Derecho (la pena implica el sacrificio de derechos individuales en
cuanto su aplicacin sea necesaria para prevenir el delito). De estos
presupuestos Gimbernant constituye su teora jurdica del delito, en la que
el tipo se define de cara a su funcin, una funcin motivadora que determina
su propio mbito conceptual (Borja Jimnez) De manera que si hay algo
nuevo en la sistemtica espaola es la consideracin del tipo
fundamentalmente con base en la imputacin objetiva de una accin y,
ocasionalmente, de un resultado, descrito por la ley, a un determinado autor.
El dolo continua formando parte de la tipicidad (no de la accin) en razn
de que dota a esta de significacin social, lo que conlleva a aceptar el concepto

22
Vase: Llobet Rodrguez, (1999) Constitucin y Nuevo Proceso Penal, Costa Rica.

79
personal del injusto y no la accin final con criterio ontolgico, en la teora
jurdica del ilcito.

6.5- Holanda: La Perspectiva Abolicionista de Louk


Hulsman*
Honda y atractiva significacin encontramos en los planteamientos de
Louk Hulsman cuyo propsito es una profunda incitacin a reflexionar
sobre los caminos alternativos y las opciones diferentes a las dogmticamente
aceptadas o pre-judicialmente utilizadas. Para Hulsman el sistema penal
resulta disfuncional terica, poltica y socialmente. Es la ley, pues, la que
dice donde hay un crimen, es la ley, pues la que crea al criminal y al delito.
Este penalista Holands, difunde que el concepto de crimen no es
operacional; obedece a la competencia formal del sistema de justicia,
resultado de una decisin humana modificable.
La teora del Delito es entonces para Hulsman: la creacin del culpable
necesario; de modo que la nocin ontolgica de crimen es lo que ha cado
en crisis... Porque, para el profesor Holands, el delito sigue siendo enigma
y creacin del poder poltico y penal.
Vista as la teora abolicionista aade que el sistema penal es una fbrica
de culpables, por un mecanismo que no es exclusivamente suyo; de forma
que el sistema penal est especficamente concebido para hacer dao,
subraya Hulsman, quien propugna por su concreta disolucin.
Muy posterior a Radbruch, Huslman entronca su juicio con Cellis y
Cohen, entre otros, para plantear que lo necesario no es en Derecho Penal
mejor, sino que la va de la razn estaba encaminada a lograr la abolicin del
sistema tal cual se ha concebido y, por consiguiente, de la pena privativa de
libertad.
Esta mirada punzante del abolicionismo ha recibido crticas de diferentes
litorales dogmticos pues, aunque un numero importante de autores
comparten los criterios de Hulsman cuando trata de desarmar la maquina
penal y sus arsenales de piezas deslegitimadas, en muchos casos por la
ausencia tica que acompaan a las estructuras judiciales (Zaffaroni, 2007)
tambin es cierto que el pensador holands muestra una gran debilidad al
momento de plantear un modelo sustitutivo o alterno del juspuniendi,
como forma de control social extremo.

80
CAPTULO VII
OTRAS PERSPECTIVAS LATINOAMERICANAS
DE LA TEORA DEL DELITO

7.1- Alfonso Zambrano Pasquel. Un concepto ms all de


lo formal
Es notoria la exgesis que nos brinda desde Ecuador Alfonso Zambrano
Pasquel sobre los procesos de criminalizacin en su teora del delito (1994)
el que intervienen diferentes agencias, instituciones y personas quienes
utilizan un lenguaje especial para construir la categora de delito. Zambrano
Pasquel se adentra en la dogmtica punitiva y sostiene que el delito es una
realidad no natural, que debe ser analizado ms all de lo formal o tcnico
del derecho, hacia una realidad social inherente e inocultable al propio
derecho.
Acude a Baratta y Hulsman para referirse a las tesis de la mnima
intervencin punitiva y a la corriente abolicionista, dos lneas crticas de la
potestad sancionatoria del Estado y su permanente proceso de
deslegitimacin. Pero el profesor de la Universidad de Guayaquil no busca
la abolicin de la pena, sino que postula por un paradigma capaz de
desmontar el aejo modelo inquisitorio de profunda raigambre social y
poltica, la que le ha valido su anquilosamiento tico-funcional.
La crtica de Zambrano Pasquel persigue descubrir la funcionabilidad
del derecho penal de cara al proceso histrico y sus consecuentes variables
dialcticas. Niega los replanteamientos inexpugnables, hasta exprimir la
valoracin originaria del Estado de Derecho: expansin democrtica sobre

81
la base de la limitacin de la fuerza punitiva y supresin del mbito
desbordado de la pena.
a.- El concepto de delito: Es para el profesor Pasquel: una accin
tpicamente antijurdica, atribuible...; Tpica: porque el legislador lo ha
extrado de la esfera del restante injusto, la ha descrito minuciosamente y la
ha conectado a una conminacin penal Antijurdica: porque lesiona el orden
social-jurdico establecido por la colectividad Atribuible: porque obliga al
juez a extender, sobre el autor, el juicio del desvalor jurdico propio del acto.
b.- El dolo y la culpa: reflejan para Pasquel una mezcla compleja
capaz de trastocar la apreciacin efectiva de la culpabilidad; por eso l desdice
de esta valoracin y califica de enclaustrados a quienes los defienden.
Destaca que la conducta es un hacer voluntario final, de aspectos internos;
en tanto la proposicin del fin y los medios para conseguirlo; y un aspecto
externo: que es la puesta en marcha de la causalidad (sinnimo de accin y
de actos), y que requiere del tipo para distinguir las omisiones del no hacer.
c.- El Estado de Necesidad o derecho de necesidad: tiene un
origen variado, pero es una eximente de responsabilidad que se fundamenta
como causa de justificacin en el principio de inters o bien jurdico de
mayor valor; y causa de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta.
La primera no obliga a la indemnizacin; la segunda, en cambio, s obliga
cuando prevalece la inculpabilidad si concurre delito.
Extiende la figura del estado de necesidad ms all de la vida y la
integridad corporal, hasta llegar al pudor, libertad, propiedad.
d.- Error de tipo y error de prohibicin: Seala que no hay
diferencia respecto a la especie del error. As, el error ser insuperable
(invencible) si atrae la atipicidad y, por tanto, la inculpabilidad; de su parte
el error superable (vencible) deviene delito culposo... Pero siempre que el
error sea vencible, originar un reproche de carcter atenuado o disminuido.
Considera el profesor Zambrano Pasquel que el delito es tambin fruto
de los procesos de criminalizacin; y, como realidad social, no existira sin la
funcin de esos procesos; es decir, el delito, para este profesor ecuatoriano
no es una realidad natural : es una concrecin de los procesos de
criminalizacin que reconstruye el sistema penal.

82
7.2- Hacia una Teora del Delito propia del Siglo XXI?
Juan Bustos Ramrez23 explica su tesis a raz de un virtual Estado de
Derecho, este como catapulta de un profundo y amplio desarrollo de los
Derechos Humanos (...) con efectividad interna e internacional: la
preocupacin del Estado del siglo XXI, propone, deber ser el desarrollo de
la persona.
Una vez establecidas estas bases mnimas del Estado de Derecho,
entraremos en la teora del delito y sus elementos centrales. Bustos Ramrez
plantea entonces:
1- Eliminacin de todo planteamiento fundamentalista (ej. causalidad,
libre albedro: aspecto categorial u ontolgico), implementando el
carcter racional y personal, excluyendo el criterio de verdad revelada
o dogmtica.
Comprender el delito como un aspecto racional de un conflicto social
agudo, propio del sistema y generado por ste: el delito es un producto del
sistema.
Esta teora implica a su vez una variacin en la teora de la norma, la que
deber enriquecerse con otro aspecto de proteccin (a cargo del victimario y
el Estado) respecto de la vctima y descendientes.
2- Democratizacin de los valores a proteger implica un amplio
reconocimiento a las necesidades de la persona. Auspicia grandes
transformaciones en la eliminacin de los delitos; por ejemplo:
delito contra la vida (aborto, eutanasia), sobre leyes de: drogas y
estupefacientes, etc. As, mayor presencia de bienes jurdicos en
relacin a los Derechos Humanos de segunda y tercera generacin
(medio ambiente, econmicos, etc.).
3- La dignidad, lmite de la punicin. Con la relacin persona-Estado,
primar el principio de Exigibilidad: igualdad material de toda
persona frente a la ley, es decir, la teora del delito, no deber sustentar
la intervencin punitiva del Estado sobre los ms desfavorecidos o
estigmatizados o marginados socialmente.

23
Vase: Bustos R. (1996) Teora del Delito en el Estado de Derecho del Siglo XXI, Chile.

83
CAPTULO VIII
LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

8.1- Los Orgenes de la Imputacin Objetiva


Corresponde a Hegel la conceptualizacin que hoy se le otorga a esta
idea, abordada en su tratado de la Filosofa del Derecho. Pero es en su tratado
de La Moralidad donde Hegel cataloga al sujeto (persona) como
determinado por medio de su propia voluntad.
A partir de este juicio, la imputacin se concibe como comportamientos
o acciones por los cuales una persona puede ser responsable. Karl Larenz
desarrolla desde esta corriente una teora de la imputacin destinada al
Derecho Civil, un peldao que Konig traslada al Derecho Punitivo,
buscando completar su teora causal de la accin. Pero es Larenz quien
inaugura el trmino imputacin objetiva, dando la connotacin de que
esa entidad se puede analizar primeramente de forma independiente de la
cuestin (valor) moral de una accin. En el desarrollo de su teora Larenz ha
de criticar la base de sostn de conceptos propios de la naturaleza, y llega a
considerar que la misin de la imputacin objetiva ha de ser el juicio
sobre la cuestin de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como
propio (Lpez Daz). Con esta premisa, dice Larenz se persigue delimitar
los hechos propios de los acontecimientos accidentales.
Una explicacin prctica se concreta en el siguiente caso hipottico.
Ejemplo prctico:
Pedro es causante de un robo; desde luego que ese hecho es su propia
obra, su propia voluntad, porque no es un suceso accidental.

85
Es aqu, de acuerdo con Larenz, de la voluntad del individuo, de donde
se deben escoger las circunstancias que pueden o no serles imputadas al
sujeto que acta. La Imputacin Objetiva se presenta como un juicio
teleolgico en el cual se requiere establecer si ese suceso estuvo guiado por la
voluntad del autor y si era o no previsible para l.

8.2- Hacia dnde evoluciona la Imputacin Objetiva?


Los aportes de Larenz y Honig en el siglo XX ofrecieron los cimien-tos
sobre los que se ha levantado la teora de la imputacin objetiva, que al da
de hoy muestra una proyeccin evolutiva de mayores alcances: accin
peligrosa jurdicamente desaprobada (Wolter J., 1995).
Definida su orientacin como lmite de la responsabilidad penal,
actua lmente se constituye en medio idne o para config urar el
comportamiento prohibido, y, por ende, en teora general de la conducta
tpica ( Jakobs, 1995):
- Para los delitos de accin y omisin.
- Para la teora de la tentativa.
- Para la participacin.
- Para el tipo objetivo doloso y culposo.
Gunter Jakobs le confiere a esta teora la nada predecible funcin de
analizar el sentido social de un comportamiento (funcionalismo radical);
establecer si esa conducta est o no prohibida socialmente y si ella es relevante
para el tipo penal.
De la presente reflexin del profesor alemn se desprenden dos
situaciones:
PRIMERA SITUACIN:
Todas aquellas conductas que forman un orden histrico constituido
no estarn prohibidas penalmente.
Entra en el escenario la teora de la Adecuacin Social (Welzel, 1939)
que llena de contenido material al riesgo permitido y la prohibicin de
regreso, aspectos que detallaremos ms adelante.
Manuel Cancio Meli (Colombia, 1994) en su Teora de los Orgenes
de la Adecuacin Social aade en aquellos casos del comportamiento

86
anterior, una tesis que en este mbito se inclina por aquellos comporta-
mientos que con anterioridad han creado un riesgo para los bienes jurdicos
que sern afectados con posterioridad.
Ejemplo prctico:
Pedro es dueo de una cafetera en la que Juan toma durante varias
horas, y en exceso, alcohol. Ebrio, incapacitado para conducir, toma su carro
y en camino a su casa se sube a la acera y atropella a su vecina Estela, quien
muere de inmediato.
Ha creado Pedro (dueo de la cafetera) un comportamiento peligroso
anterior (venta excesiva de alcohol), un riesgo para los bienes jurdicos
envueltos?
Era previsible el dao posterior, es decir, la muerte de Estela?
Dos cosas estn claras:
1) Pedro manifiesta un comportamiento socialmente adecuado: se
trata de una conducta que histricamente est permitida
(legitimada) por la sociedad: la venta de alcohol.
2) Pedro, en consecuencia, no ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado (Welzel).
SEGUNDA SITUACIN:
Para entenderlo mejor acudimos a Claudia Lpez Daz: Una persona
slo es responsable por sucesos que se hallan dentro de la rbita de su
competencia.
La dogmtica moderna a este respecto se decide por la llamada posicin
de garante, un instrumento terico que delimita los mbitos de
responsabilidad en el delito de omisin, aunque funciona tambin para los
delitos de accin ( Jakobs) y los llamados vnculos institucionales; sta visin
moderna la tratamos en lo relativo a la Teora de la Adecuacin Social que
proponemos en las pginas siguientes.
Ms all de la causacin de un dao, se necesita que el autor del mismo
quebrante los deberes de seguridad o de salvamento propios de una fuente
de peligro, o que viole el deber de proteccin de bienes jurdicos provenientes
de relaciones institucionales (Ejemplo: proteccin de padres frente a sus
hijos; proteccin mutua de los esposos; o del Estado con respecto a sus
ciudadanos).

87
El vnculo institucional con otro obliga a quien es depositario de tal
condicin a proteger contra cualquier peligro que surja en su contra, aunque
no hubiera creado el riesgo que lo amenaza (Ejemplo: el padre debe evitar
que su pequeo hijo sea lesionado o colocado en peligro por un tercero).

TERCERA SITUACIN:
Es indispensable establecer si el sujeto defraud las expectativas que
nacen de su rol: si ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado. Esta
postura se erigen, en sentido general en el fuerte de la escuela que orienta
Jakobs, como veremos adelante.
Ejemplo prctico:
Elvira, madre un menor de edad, olvid en la sala de su casa una lata que
contiene veneno para ratas; el nio comi del txico y enferm
severamente.
Es el comportamiento de Elvira (madre) desencadenante de un riesgo
jurdicamente desaprobado?
Cumpli ella con su posicin de garante originada en esa relacin
institucional que le impone la obligacin de protegerlo ante cualquier
peligro?
Cumpli la madre con las expectativas que surgan para ella en el caso
concreto?
La sola intencin de las interrogantes habla del innegable riesgo creado
por la madre, del menor, quien desde esta vertiente no escapar de su rol
impuesto por las normas sociales.

CUARTA SITUACIN:
Siguiendo las pautas de Jakobs, slo constituyen delito aquellas
conductas que defraudan las expectativas que emanan de un rol determinado
(riesgo no permitido).
Es que la sociedad no puede prohibir toda conducta que implique un
peligro para los bienes jurdicos: en algunas ocasiones nicamente puede
establecer normas de seguridad para que los riesgos sean administrados
dentro de los lmites que para Claudia Lpez reduzcan la probabilidad
del dao.

88
QUINTA SITUACIN:
Esta determinacin de la conducta prohibida (con riesgo jurdicamente
desaprobada) no puede llevarse a cabo de forma rgida ni esttica: hay que
tomar en cuenta la dinmica social: conocer los roles, las expectativas creadas,
es decir, las condiciones de estatus.
Es imposible obviar la complejidad de un mundo cada vez ms
interconectado y basado en relaciones annimas; por ello es indispensable
reducir esa complejidad a una medida que permita la orientacin del
hombre crear sistemas sociales y mecanismos diferenciadores que permitan
la identificacin (Luhmann, 1980). Los roles actuarn aqu como modelos
de conducta que nacen en torno a una funcin social ( Jakobs). El rol
constituye as la totalidad de los modelos culturales que estn unidos con
un estatus, es lo que Rohl llama un vnculo con el sitio que un individuo
ocupa en un tiempo y lugar determinados (Borja Jimnez, 2001).

8.3- La Evolucin Terica de la Imputacin Objetiva


La teora de la imputacin objetiva ha cambiado la perspectiva del
modelo causal y ha girado desde la concepcin de la esfera ontolgica a la
normativa (Roxin, 1970), por lo que al da de hoy la discusin se centra en
la normatividad del concepto jurdico penal de accin. Es por ello que
desde este punto de partida la Teora Jurdica del Delito no consiste ya en
describir una estructura ontolgica de la accin o un elemento descriptivo
comn a todas las formas de conductas relevantes jurdico-penalmente ()
sino que consiste en establecer un criterio de imputacin que segn aspiraba
Roxin fuese general y susceptible de concrecin en cuanto a su contenido.
La raz de este presupuesto emerge de las deducciones que lleva a cabo
Karl Larenz, advirtiendo que: La conclusin de que la conducta humana
causante del resultado slo es relevante jurdicamente si se la puede concebir
como dispuesta finalmente con respecto a la produccin o evitacin del
resultado. En consecuencia, slo con la finalidad objetiva que se debe aadir
a la causalidad hay base suficiente para considerar significativa y jurdicamente
a la conducta humana.
La referencia anterior nos conduce a admitir que la construccin del
Sistema de Derecho Penal presenta una constante histrica: una oscilacin
entre ontologismo y normativismo; un movimiento pendulante que tocas

89
las cuatro etapas ms importantes del desarrollo de la Teora Jurdica del
Delito (Lpez Daz), ellos son: Naturalismo, Neokantismo, Finalismo y
Funcionalismo. De ese curso progresivo, es producto la Teora de la
Imputacin Objetiva. Saliendo del concepto de imputacin basado
estrictamente en criterios empricos (Teora Causal de la Accin) hasta llegar
a un concepto normativo (Teora de la Imputacin Objetiva).
Veamos, de forma suscinta el curso evolutivo de este desarrollo terico
que se nutre constantemente en la bscula de la historia y termina por regresar,
de cuando en vez, hacia algunos de sus postulados de origen. Desde luego,
sin negar el eje conductor de la dialctica y su proyeccin inacabada del
pensamiento penal ascendente, el que hoy nos marca en los umbrales de la
post modernidad y el globalismo.

A) Teora de la Equivalencia de las Condiciones


Segn esta teora un resultado es causado por una accin, cuando sta
no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca en su
forma concreta.
No efecta ninguna seleccin entre las innumerables condiciones,
porque considera que todas tienen valor idntico (Harro Otto, 1992).
Debido a esta igualdad de condiciones (de valor) adquiere su nombre; se
aleja del modelo naturalista, puesto que para la equivalencia la causa no es la
suma de todas las condiciones del resultado, sino cada una de las condiciones
(), pues en materia penal no es necesario establecer el conjunto total de las
condiciones, sino la relacin entre una accin humana determinada y su
resultado o consecuencia (Roxin y Lpez Daz, 1962; 1998).

Caractersticas de la Teora de la Equivalencia de las


Condiciones
a) La irregularidad de un curso causal no rompe la relacin
condicional.
b) No puede hablarse de interrupcin del curso causal.
a) Primera caracterstica:
Lo extrao de una relacin condicional no tiene influencia en la
causalidad.

90
1) Ejemplo:
Si Pedro produce una bofetada (leve) a Juan, quien posteriormente
muere en el hospital a consecuencia de una reaccin a la anestesia; o por un
error del mdico que le extrae una pieza dentaria; o porque se produce un
apagn en la sala quirrgica que impide un tratamiento oportuno; o
porque se le practique una transfusin de sangre, se considera que todas las
condiciones son causantes de la muerte.
2) Ejemplo:
Pedro le propina un puetazo a Luis, y debido a una serie de ocurrencias
de hechos encadenados y circunstancias, Lus muere.
3) Ejemplo:
Antonio hiere levemente a Jos, y ste acude al mdico que le prescribe
unos medicamentos que Antonio no cumple en llevar a efecto.
En ambos casos, la causalidad no cambia, pues la causa dominante del
resultado se encuentra en la condicin corporal o en la infraccin a los
deberes de autoproteccin por parte del lesionado.
b) Segunda caracterstica:
La relacin de causalidad no admite interrupcin.
La causalidad no se interrumpe, nos dice Claudia Lpez Daz, porque
entre la conducta y el resultado obre la actividad dolosa de un tercero.
En la teora de la equivalencia de las condiciones no se puede hablar de
concausas, porque esto sera incongruente, en el sentido de que la concausa
es una (sola) condicin como cualquier otra y no predomina sobre las
restantes (Lpez Daz), puesto que todas son igualmente causantes.
Se podr, ms bien, hablar de una serie causal, pero jams de la
interrupcin de la causalidad, y como observa la acuciosa dogmtica
colombiana supramencionada, esto ocurrira cuando el resultado al cual se
diriga la manifestacin de voluntad, fuese ocasionado por una nueva serie
de causas independientes, no provocadas ni pensadas por el autor.
Ejemplo:
Pedro deja una pistola cargada en el maletn que es guardado en el lugar
de siempre, el librero de su oficina, y una seora que limpia, cuando el
maletn cae al suelo por casualidad, toma el arma y apunta a la secretaria por
pura broma: aprieta el gatillo y le produce la muerte.
Quines son considerados causantes del resultado producido?

91
-Si partimos de que la relacin de causalidad no admite interrupcin
alguna, habr de considerarse de que las situaciones anteriores, intermedias
o sobrevinientes no tienen efecto excluyente del nexo causal, y del mismo
modo las condiciones posteriores de terceros.
Claus Roxin, de su lado, y contrario a esta proposicin argumenta que
falta la relacin causal cuando una cadena ya iniciada es sobrepasada por
otra que le impide continuar actuando, y por lo tanto ya no se produce la
relacin determinante con el resultado.
De acuerdo con Roxin, veamos el siguiente ejemplo:
Pedro le da una merienda envenenada a Jos, para que ese veneno acte
al da siguiente, pero Jos sufre un accidente de trnsito mortal, el mismo
da que ingiere la comida.
Se considerar a Pedro causante de la muerte de Jos?
El envenenamiento ha tenido algn influjo en su muerte?
A Pedro le cabe el castigo propio de la tentativa, Por qu?
En la misma hiptesis, segn la trayectoria dogmtica de Roxin, Qu
ocurrira si Jos despus de los primeros sntomas de malestar hubiese sufrido
el accidente de trfico mortal, en el camino que lo conduce al hospital, para
recibir ayuda mdica?
En este caso, la cadena causal originada por Pedro habra obrado en las
circunstancias concretas de la muerte de Jos?
Cul sera la posicin de Pedro?
Al final del captulo, veamos las cortantes objeciones que sufre esta
teora.
b) Fundamentos
Se parte de una metodologa sencilla y rpida que nos permite razonar
cuando existe nexo de causalidad entre una condicin y el resultado la
frmula de la conditio sine qua non nos sugiere que para establecer ese
vnculo entre un comportamiento humano y un resultado, se procede a
suprimir mentalmente la accin y si el resultado no se produce, es porque
existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificacin del mundo
exterior (Maurach, 1992).
Del mismo modo y en forma inversa: no habr relacin de causalidad
cuando, suprimiendo mentalmente el comportamiento, el resultado de
todos modos se hubiera producido.

92
Ejemplo prctico: Relacin Causal..
Si Pedro hiere levemente a Juan con una sevillana, pero ste (herido)
debe ir a una clnica donde pierde la vida porque el mdico al tratar de
curarlo lo hace indebidamente.
Aqu existe relacin causal entre la lesin (herida) y la muerte, porque si
logramos prescindir (suprimir) mentalmente el comportamiento de Pedro
(agresor), el resultado no hubiese sobrevenido:
-el herido no habra sido trasladado a la clnica.
-y por lo tanto no hubiera sido operado por el mdico.
-la conducta del mdico es causal tambin debido a que sin ella el
resultado no se habra producido.
c) Conditio sine qua non en los delitos de omisin
Cuando el agente ha omitido una accin exigida por la norma jurdica,
cabe preguntarse: qu ocurrira de haberse realizado la accin exigida?
Ejemplo:
Lus (padre) omite proteger a su hija que pide auxilio en un ro porque
no sabe nadar, es pertinente preguntarse si hubiera podido salvar a su hija en
el caso que hubiere actuado.
Ha sido la jurisprudencia Alemana la que por primera vez ha utilizado
la frmula de la exclusin supuesta (1910), cuando se expres en estos
trminos: Unas lesiones personales con muerte posterior se dan, solamente,
cuando las lesiones personales no pueden ser supuestamente excluidas, sin
que al mismo tiempo desaparezca el resultado muerte.

d) Objeciones y crticas
ltimamente, sin embargo, se han trado a colacin dos condi-ciones,
las que Roxin fue categrico en llamar deficiencias.
a) La respuesta a la pregunta sobre si el suponer la exclusin de una
accin determinada a que desaparezca el resultado, hace presuponer
de antemano que se conoce la relacin causal entre la accin y el
resultado.
b) La otra deficiencia del empleo de la supresin mental, la
encontramos en el error que se genera, cuando si la accin no se
realizara, una causa reemplazante condujera al mismo resultado, en

93
el mismo momento y en la misma forma (causalidad de reemplazo);
o cuando el resultado es el producto de varias condiciones que
actan independientemente unas de otras, pero en forma simultnea
(causalidad alternativa).
En resumen, las objeciones se concretan en lo siguiente:
1- No permite conocer la ley causal natural que rige un suceso.
Al desconocer esa ley causal de un suceso la frmula tradicional de la
teora de la equivalencia de las condiciones obstaculiza saber si existe relacin
de causalidad entre una condicin y el resultado (Maurach).
El ejemplo clsico para esta hiptesis est relacionado con:
Nios que nacieron con malformaciones fsicas, debido a que las madres
durante el embarazo haban consumido un somnfero.
Aqu no sirve de nada que supuestamente se excluya el consumo del
frmaco y se haga la pregunta de si el resultado (la malformacin)
desaparecer, pues solamente se puede contestar cuando se sabe de antemano
que el medicamento provoca o no las alteraciones congnitas. Y si ya se sabe,
la pregunta sobra (Lpez Daz). Se hace imposible porque no se podr
experimentar con una madre sana para buscar los efectos nocivos de la
medicina en el embarazo.
2- No explica los casos de la causalidad hipottica y alternativa.
Esta crtica se basa en otro ejemplo clsico:
Ejemplo prctico:
Un militar es acusado de haber realizado un fusilamiento ilegal durante
una guerra y argumenta que si l no lo hubiera realizado, otro hubiese
ejecutado la misma orden.
-No desaparece la causalidad de su conducta, porque la conducta
(hipottica) del segundo soldado tampoco demostrara una causalidad (A.
Kaufmann).
Ejemplo de la causalidad alternativa:
Pedro y Juan, independientemente el uno del otro, disparan de manera
simultnea contra Miguel. Si ste muere a consecuencia de los disparos,
ambos en s mismos con aptitud para producir la muerte, se podra suponer
la exclusin de cada uno de ellos sin que el resultado desapareciera.
En palabras de Claudia Lpez Daz se explica de esa manera:
Si suprimimos mentalmente el disparo de Pedro, el resultado de todos
modos se produce por la conducta de Juan y si suprimimos mentalmente el

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disparo de Juan, el resultado se produce, de todos modos por la conducta de
Pedro.
En conclusin, ninguno de los dos es causal para la produccin de la
lesin: Pedro y Juan podran ser castigados slo por tentativa, cuando en
realidad son ambos causantes de la muerte de Miguel, pues los dos disparos
configuran el resultado de muerte.

E) Interrupcin de un curso causal


Esta especie concentra unos de los aspectos ms complicados de la teora
de la equivalencia de las condiciones (Roxin), ya que se encuentra en una
extraa configuracin de hechos en los cuales se produce un obstculo en
los procesos de causalidad que procuran una salvacin.
Ejemplo prctico 1:
Pedro impide que un bote y un perro salvavidas lleguen hasta donde se
encuentra Lus, quien es nadador, pero se est ahogando, y finalmente perece,
siendo que Lus hubiera podido ser salvado.
Ejemplo prctico 2:
Pedro destruye y bota un medicamento que era el nico capaz de salvar
a Lus. En ambos ejemplos se plantea el problema de fundamentar la
causalidad de quien actu (Pedro).
A todas luces, no resulta sencillo encuadrar la accin humana (de Pedro)
en el proceso real de causalidad, a sabiendas de que ella ha actuado eliminando
las posibilidades que existen para que el resultado no se produzca. Bien que
el obstculo (de Pedro) del hecho salvador es igualmente determinante, ya
que la salvacin hubiese acontecido si l no se hubiera interpuesto.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes admiten que en
el plano de la causalidad, la teora de la equivalencia es correcta, pero que sus
limitaciones y fracturas se ponen en evidencia al momento de aplicar los
criterios de la imputacin objetiva, como veremos ms adelante.

B- Teora de la Causalidad Adecuada


En realidad corresponde a la doctrina de la imputacin, y no, como
sostenan algunos, a las teoras de la causalidad. Su punto de partida es
autora de Von Kries (1853-1920), en Alemania. Para los representantes de
esta teora, lo que importa al Derecho Penal, como conducta causante, es

95
aquella manifestacin que de acuerdo a la experiencia general de la vida,
ostenta una tendencia general hacia el logro del resultado tpico, se trata de
conductas que aumentan la probabilidad del mismo (Lackner), de ah que
las condiciones que intervienen nicamente por azar han colaborado en
algo del resultado, deben ser consideradas jurdicamente irrelevantes (Lpez
Daz).
Y es que para esta teora una causacin ser jurdicamente relevante
cuando no sea improbable: es decir, que una condicin es adecuada
(corresponde al resultado) cuando la misma ha aumentado con seriedad la
posibilidad de realizacin del resultado, y cuando no sea absolutamente
improbable que dicha conducta traiga consigo tal resultado.
Lpez Daz anota que la solucin a esta problemtica se halla en el
llamado pronstico objetivo posterior, por el cual el juez se debe situar en
la posicin de un observador que se halla antes del hecho, y que dispone de
los conocimientos de un hombre inteligente del crculo correspondiente al
autor, asimismo, del conocimiento especial que tenga el autor.
En esta mirada subjetiva, el juez realiza un juicio ex ante, sumando las
posibilidades objetivas y subjetivas, todo un cmulo de conocimientos que
van desde el juicio objetivo que media entre lo que debe esperarse de
personas en un determinado rol, hasta la experiencia en un tiempo
determinado, en una persona ideal, es lo que Gimbernat Orleit denomina
como una persona ideal, un hombre inteligente y ptimo.
Ejemplo prctico 1:
Pedro convence a Lus de realizar un viaje en avin, pero ste cae en
pedazos a consecuencia de una explosin que produjo una bomba.
Se puede decir razonablemente que Pedro ha facilitado una condicin
que lleva a Lus a la muerte?
Es diferente la situacin si se considera que Pedro conociera la existencia
de un plan terrorista para volar el avin: porque este conocimiento especial
que tendra el autor (Pedro) llevara a un juez a sostener que ese viaje era
muy peligroso y se podra afirmar que Pedro ha impuesto una condicin
adecuada para la realizacin del resultado (podra tratarse de un homicidio
doloso).
Ejemplo prctico 2:
Pedro sabe que Luis es diabtico (III) y hemoflico, y en base a ese
conocimiento le ocasiona una herida pequea. La concausa preexistente en

96
Luis (diabetes y hemofilia) hace de la conducta de Pedro una causa para la
produccin del resultado de muerte (Roxin y Bacigalupo).

Crticas a la Teora de la Causalidad Adecuada


a) Es insuficiente (Lpez Daz) porque nicamente ayuda a resolver
los problemas de los llamados cursos causales extraordinarios, y
por lo tanto no constituye una explicacin general de lo que es la
conducta prohibida.
b) Trata de forma limitada los sucesos, segn criterios estadsticos o de
causalidad habitual. Claus Roxin postula que hay situaciones no
habituales que son normativamente relevantes, sin ser sucesos
habituales.

C- Teora de la Relevancia Tpica


Johannes Wessels y Enrique Bacigalupo, por separado, coinciden en
afirmar que esta es la precursora de la teora de la imputacin objetiva, en el
sentido de que, con toda certeza, hace una diferencia entre causalidad e
imputacin.
Desde sus inicios la teora de la relevancia tpica se erige como un paso
de avance en la evolucin de las teoras de la causalidad, porque considera
que los principios de la adecuacin no son suficientes para la determinacin
de la relacin causal (Lpez Daz) aduciendo que el punto fundamental est
dado en una interpretacin ms exacta del tipo penal.

a) Fundamentos
1) La relacin causal por s sola no puede fundamentar la
responsabilidad por el resultado, porque es necesaria la relevancia
jurdico-penal del nexo causal.
2) Aunque desde el punto de vista causal se acepta que todas las
condiciones son equivalentes, en sentido jurdico no es aceptable
esta consideracin, ya que no todos sirven para fundamentar la
responsabilidad.
3) La correcta interpretacin del tipo penal obliga a precisar las
condiciones (relevantes produccin del resultado).

97
Ejemplo prctico:
Si Pedro organiza una fiesta en un restaurant privado, invita a todos sus
compaeros de trabajo y uno de estos ( Jos), en la oscuridad del patio
tropieza y cae a un hoyo que permaneca abierto y muere, Pedro, como
anfitrin, puede ser acusado de la muerte de Jos?
De acuerdo con la teora de la equivalencia: Pedro puede ser considerado
como causante de la muerte de Jos, puesto que todas las condiciones tienen
idntico valor para la produccin del resultado.
Sin embargo, en condiciones normales: el hecho cierto de invitar a un
amigo a una fiesta no es relevante para el tipo penal del homicidio (no
cumple con el sentido de la prohibicin: no es acto de matar).
En resumidas cuentas, la imputacin objetiva es el vnculo entre la accin
y el resultado:
A) ngel Toras Lpez (1990) nos ensea que sta se verifica en aquellos
casos en que el tipo penal requiere como presupuesto una modificacin del
mundo exterior, se exige un vnculo causal entre la accin y el resultado.
Pero ese vnculo debe determinarse con base en una categora ontolgica y
prejurdica, es decir la existencia de una ley causal natural que explique
como ha operado la sucesin de hechos, si el resultado es la consecuencia
natural de una accin humana.
Bacigalupo, y antes que l Wessels y Larenz plantearon que para el caso
de los delitos de omisin y en los de pura actividad no es necesaria esa
demostracin del nexo material de causalidad.
B) Cuando se ha determinado la causalidad se procede a someter el
dato ontolgico a criterios de valoracin que surgen del ordenamiento
jurdico, para establecer si el nexo entre accin y resultado es relevante para
el tipo penal (Lpez Daz), pero hay que estar claro que la causalidad debe
separarse de la imputacin (Baumann, 1985).
C) Cundo imputar una conducta?
Cuando la misma ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que
se concreta en la produccin de un resultado (Rudolphi, Bacigalupo).
Ejemplo prctico:
Pedro conduce su camioneta y atropella a Lus levemente; Lus es llevado
al hospital y all es curado adecuadamente; pero antes de que salga a su casa

98
un medicamento administrado por la enfermera, le produce la muerte debido
a una reaccin alrgica repentina (shock).
La solucin de este caso desde los presupuestos que nos brinda la
imputacin objetiva:
Con respecto a la Teora de la Equivalencia:
Encontramos varias condiciones que concurren en la produccin del
resultado (accidente que crea Pedro, traslado al hospital de Lus, la conducta
de la enfermera que administra el medicamento, y la situacin especial de la
vctima que sufre la reaccin alrgica), que sin dudas muestran una relacin
causal.
Ubicada y determinada la causalidad deberemos precisar:
- Se ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado que se afirma en la
produccin del resultado?

EN LO CONCERNIENTE A PEDRO:
Solucin #1:
Ha creado su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado?
Observ, Pedro, el cuidado (leyes) necesario en el trfico vehicular?
Actu, Pedro, en los lmites legales que observan las normas de trnsito?
Si la respuesta es positiva para estas circunstancias: Pedro no ha creado
un riesgo jurdicamente y no obstante de la causacin del resultado (las
lesiones a Lus), su conducta no es tpica; el resultado es producto de un
riesgo permitido: conducir una camioneta con observancia de las normas
legales exigidas en el trnsito local.
Solucin #2:
Si ha ocurrido todo lo contrario, es decir, que Pedro ha infringido las
normas de trnsito; entonces s existe una relacin de riesgo entre su
comportamiento y los dos resultados producidos: las lesiones leves y la
muerte posterior. Es necesario determinar desde el punto de vista normativo,
si el riesgo creado por Pedro es el mismo que se concreta en la produccin
del resultado (interpretar si existe nexo entre la norma de cuidado y el
resultado producido), para que ste le sea imputable.
De cualquier manera lo que explica la muerte de Lus no es el accidente
de trnsito, sino la reaccin del medicamento que sbitamente le produjo

99
un shock; as el peligro creado por el atropello con la camioneta no es el
mismo que se ha concretado en el resultado.
Ejemplo prctico con respecto a la enfermera:
Ha creado ella un riesgo jurdicamente desaprobado?
Cmo lo ha creado?
Cumpli o no con el cuidado debido?
Acaso reciba ella instrucciones de un mdico que orden administrar
el medicamento?
Si ella actu dentro de los lmites que crea el riesgo permitido, (principio
de confianza en el mdico que acta ajustado a su rol), entonces su conducta
no es tpica, ni imputable penalmente.
En caso contrario, si ella acepta que ha infringido el deber de cuidado
(por ejemplo cambi el medicamento) se deber ponderar si la infraccin
ha incidido en el resultado.
Finalmente, si tanto Pedro (conducta que provoc el accidente) como
la enfermera que administr el medicamento, actuaron dentro de lo que
prevn las normas (correctamente) el hecho (la muerte de Luis) se explicar
entonces por la predisposicin especial de ste (constitucin fsica
desafortunada) que posee la vctima, razn por la cual no se trata de un
injusto penal, sino del azar o el infortunio: inimputable para ambos.

D- Lineamientos centrales de la teora de la imputacin


objetiva
La propedutica de Claus Roxin
El primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es indicar las
circunstancias que hacen de una causacin (como limite extremo de la posible
imputacin) de una accin tpica.
El gran empuje de la teora de la imputacin obedece a Claus Roxin
(1962) un momento por el cual la dogmtica penal defini las lneas
generales que posteriormente acicalaron sus tres grandes discpulos:
Rudolphi, Schnemann y Wolter.
Roxin haba llevado a cabo la tarea de clarificar las circunstancias que
hacen de una causacin una conducta tpica, en base a dos principios
esenciales que hemos extrado de estos dos clsicos ejemplos:

100
PRINCIPIO PRIMERO: Un peligro concreto..
A Pedro se le debe imputar un resultado toda vez que su comportamiento
ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido que se concreta en
un resultado producido.
A ttulo de ejemplo: Pedro ha actuado dolosamente cuando dispara
contra Luis, quien sufre una herida leve en la mejilla que le obliga a ir al
hospital, y una vez all Luis muere a causa de un temblor de tierra que
termina desplomando una pared que lo aplasta. El disparo ha sido querido
por Pedro. Ha sido causa de un peligro no permitido, pero en el temblor de
tierra no se concreta el peligro que en principio gener la pequea herida en
la mejilla de Luis.
El resultado (muerte) no se le puede imputar a Pedro. Su conducta,
encuadra en la tentativa (idnea) de matar a Luis.

PRINCIPIO SEGUNDO: Un peligro desaprobado..


La segunda basamenta que utiliza Roxin se explica, por ejemplo, en la
actitud de Pedro de convencer, ciertamente, a Luis de participar en una
competencia de nado en un mar peligroso, condicin que Pedro conoce a
cabalidad y de forma previsible: Lus termina ahogado.
El acto de Pedro de facilitar la concrecin de ese peligro desaprobado
y originado por l, amerita de una sancin punible?
Es castigable la instigacin al suicidio, en nuestra legislacin?
O ms bien es punible la conducta de Pedro de instigar a la realizacin
de ese riesgo por parte de Lus?
La propedutica alemana que ha legado Roxin obliga a sustanciar la
discusin de la esfera del riesgo, su creacin y su realizacin.
En esa vertiente, Enrique Bacigalupo (Espaa, 1985) en su
Lineamientos de la Teora del Delito, nos remite a los criterios dominantes,
extrados de las normas jurdicas y de su finalidad protectora de bienes
jurdicos.
1- Las normas jurdicas slo prohben resultados evitables
Ejemplo:
Pedro dispara sobre Lus quien ya haba ingerido un veneno mortal
(adelanto de causalidad).

101
Era inevitable el resultado (muerte) de Luis?
Debe imputrsele a Pedro ese resultado?
Est claro que la accin de Pedro se ubica dentro de la tentativa
(inidnea).
2- Las normas jurdicas slo prohben acciones que aumenten el
peligro corrido por el bien jurdico, no conductas que mejoren la situacin
de ese bien.
Ejemplo prctico: Reduccin del riesgo..
-Pedro es mdico cirujano y para salvar a Lus de una gangrena decide
amputar su pierna, evitando de este modo la infeccin general.
-Pedro logra salvar la vida de Jos quien se ha accidentado seriamente,
sin embargo de la operacin sobrevienen circunstancias posteriores que le
causan la muerte.
En los dos ejemplos sealados, no hay discusin en lo tocante a la
causalidad de la accin y el resultado en su forma concreta. Pero es inadmisible
la imputacin del resultado causado, debido a que ni el sentido ni el fin de
las normas penales estn dirigidos a prohibir acciones que reduzcan el riesgo
de produccin del resultado, debiliten lesiones a los bienes protegidos o
demoren su realizacin (Lpez Daz, Bacigalupo).
3- Las normas jurdicas slo prohben acciones que incrementen el
peligro corrido por el bien jurdico.
En esta especie tanto Claudia Lpez Daz como Enrique Bacigalu-po se
acogen a lo propuesto por Roxin en el entendido de que se trata de aquellos
casos en los cuales si bien el autor no ha reducido el riesgo de lesin a los
bienes, tampoco los ha aumentado en forma relevante. A ese respecto Lpez
Daz observa que una vez valorado el comportamiento del sujeto (ex antes)
el mismo no era indiciario de representar un peligro para los bienes jurdicos.
Ejemplo prctico: Un peligro relevante.
Pedro le aconseja a Lus un da de campo que penetre a un espacio
donde se realiza una accin de cacera a tiros, para que una vez all lo impacte
algn disparo, al poco tiempo se produce el resultado esperado por Pedro.
Se le puede imputar a Pedro ese resultado?
Cuando se hace una valoracin ex ante, es decir, en el momento en que
aconseja a Lus, haba creado Pedro un peligro relevante de muerte para
Luis?

102
Toda su intencin estaba dirigida a conseguir ese resultado.
Ejemplo prctico (Adecuacin Social): Riesgo Permitido..
Pedro tiene una cafetera en la que vende bebidas alcohlicas, y en una
ocasin Juan va a consumir, sale en su vehculo y atropella a Jos, producto
de su embriaguez.
El riesgo creado por Pedro (vender alcohol) es socialmente adecuado.
Es un riesgo normal de la vida diaria, histricamente legitimado; su conducta
no es tpica, aunque ha contribuido causalmente al resultado (lesiones de
Jos) por ser un hecho previsible, incluso imprudente.
Zaffaroni (1995) citando a Welzel, plantea que estas conductas estn
remitidas, fuera del mbito de la tipicidad, a la tica social, de manera que no
constituyen delitos.
En este caso prctico se configura la nueva tendencia del reinado de la
imputacin objetiva en la actualidad, de resultas que, si partisemos del
modelo causal de imputacin, todas las condiciones hubieran estado dadas
para atribuirle a Pedro, al menos de forma imprudente las lesiones sufridas
por Jos, pero el modelo teortico de la adecuacin social abarca la
imputabilidad de ese comportamiento.
4- Las normas jurdicas prohben solo acciones que empeoren la
situacin de bien jurdico protegido.
Este apartado se explica por el hecho de que, en forma mensurable, la
conducta de un sujeto no incremente o empeore un peligro ya existente.
Ejemplo prctico: Un peligro que mejora la situacin del bien
jurdico.
Pedro empuja bruscamente a Lus para evitar que ste sea atropellado
por un camin, y resulta levemente lesionado por la accin de Pedro.
Es imputable a Pedro la lesin (leve) de Lus?
Ha empeorado Pedro la situacin del bien (Lus) ante la segura e
inminente lesin (grave) que le hubiese provocado el camin?
Causalmente no se le puede atribuir porque los peligros que quiere
evitar la norma penal no se han incrementado o empeorado con este
comportamiento.
5- Las normas slo prohben acciones que representen un peligro para
el bien jurdico que protegen.

103
No sern imputables aquellos resultados que se enmarquen fuera de
esta esfera de proteccin de la norma. La creacin de ese riesgo (peligro)
para el bien, puede, en principio, tratarse de cursos causales hipotticos, o
lo que es igual, que el resultado sobrevenga, de todas formas, por accin de
otra cadena causal (Lpez Daz).
Ejemplo prctico: El peligro, y el resultado inminente.
Pedro, el mdico, ha incurrido en un error de prescripcin (infra-ccin
a la lex artis), o sea en una falta a la ley de su arte, cuando hizo una indicacin
inadecuada a su paciente (Lus), quien inevitablemente morir en una fecha
posterior, porque sufra de cncer incurable.
La imputacin de Pedro, como mdico est excluida, habida cuenta de
que el resultado de todos modos se hubiera producido?
Tambin se excluye la imputacin, en los casos de cursos causales
hipotticos como aquel que destruye algn bien, que, a fin de cuentas, ser
destruido por el fuego. (Bacigalupo).
6- La imputacin queda excluida en los casos de riesgo permitido.
El riesgo permitido es aquella conducta que pone en peligro los bienes
jurdicos pero dentro de los lmites que establece el ordenamiento, o dentro
de los parmetros que, histricamente ha venido configurando la sociedad.
En un catlogo variado y amplio, el riesgo permitido abarca todas
aquellas conductas que comporta el trfico de vehculos (por aire, agua y
tierra), los riesgos que crea la industria moderna (nuclear, biotecnolgica,
etc.), los deportes de alto riesgo o extremos, el tratamiento mdico (lex
artis).
Ejemplo prctico:
Pedro conduce su carro, pero esta vez observa todas las reglas de cuidado
que manda la ley 241, y de todos modos, atropella a Lus quien muere.
Pedro ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado?
Acaso no est su conducta dentro del riesgo permitido: conducir dentro
de lo que observa la ley 241?
Pedro no ha transgredido el lmite que fija el riesgo de peligro permitido:
su accin no es tpica de homicidio ni le es imputable tal condicin.

Realizacin del peligro creado por la Tentativa


Otros ejemplos caben dentro de esta galera de hiptesis del riesgo
permitido, pero Claus Roxin se ha referido a estos casos en los cuales el

104
resultado debe ser imputado porque la accin tentada eleva el peligro
posterior del desarrollo causal con carcter jurdicamente relevante, y el
resultado sea la consecuencia de una realizacin del peligro por la tentativa.
Ejemplo prctico: La tentativa eleva el peligro posterior..
-El sujeto que muere a consecuencia de un incendio que afect el hospital
pblico justo en el momento en que aquel entraba, (herido) a curarse de
unas lesiones por intento de homicidio.
-El que muere producto de la infeccin que le sobrevino como
consecuencia de unos machetazos anteriores.

Otras formas de exclusin de la imputacin por falta de


realizacin de un riesgo permitido
1- Cabe recordar en todo momento que en la hiptesis del riesgo
permitido, la imputacin tiene base slo y nicamente en las condiciones
en que se han quebrantado los presupuestos de los lmites y barreras que
impone el ordenamiento jurdico y los parmetros que histricamente ha
ido permitiendo la sociedad. De esta particular visin y siempre que una
conducta pueda crear o contribuir a un peligro jurdicamente desaprobado,
podremos admitir su rango tpico, es decir, una violacin que ha inferido en
un resultado concreto.
Ejemplo prctico: El riesgo permitido tiene lmites normativos..
Pedro acelera indebidamente su vehculo y rebasa a Luis, y en ese instante
se accidenta porque de forma sbita explot un neumtico delantero.
Se trata de un riesgo separado, distinto, que no ha sido concretamente
producido por Pedro.
Ha quebrado Pedro el riesgo permitido, al acelerar indebidamente de
forma que no permite la ley de trnsito?
-S, pero el resultado no le es imputable a Pedro debido a que el peligro
creado por l no ha inferido en su resultado; ste es consecuencia de un
riesgo diferente al del autor.
Es que la contingencia que media para explotar un neumtico se sale del
riesgo que provey ste para ocasionar el resultado.
2- Exclusin de la imputacin en los casos que no estn cubiertos por la
norma de cuidado.
Las normas, como ya se ha dicho, no tratan de evitar cualquier clase de
resultado; las mismas estn dirigidas a prevenir aquellos concretos, vale

105
decir que al sujeto le ser atribuible el slo dao que especficamente la
norma prev y trata de evitar.
Ejemplo prctico:
Hay reglas especiales de trnsito en zonas escolares. Pedro conduce su
automvil, en una zona escolar, a 50 Km./hora, y al pasar frente a la escuela,
atropella a Lus, ciudadano (mayor de edad) que caminaba por la calzada.
Ha violado, Pedro, una norma reglamentaria?
Claro que es cierto; ahora bien, no le es atribuible a Pedro el resultado
tal cual est previsto porque el dao producido no est englobado en la
regla, en los que la norma de cuidado trataba de evitar.
Los lmites de la velocidad, para la especie, estn abocado a proteger a
los nios del rea escolar, y no toda clase de peatones. Volviendo a Roxin, en
esta hiptesis se trata de sostener una interpretacin teleolgica (fines de la
norma) que delimita con especificidad el peligro tolerado, o sea el espectro
de proteccin que llena un tipo penal determinado.
3- El tercer caso de esta variable lo encontramos en aquellas conductas
alternativas conforme al derecho y la teora del riesgo.
Una vez ms, se trata de aquellos casos en los que, por ejemplo, Pedro ha
violado los lmites del riesgo permitido, pero bajo la condicin de que era
demostrable que de cualquier forma, con altas posibilidades, el resultado
como quiera se hubiese producido.
Importa saber en el caso anterior, si la conducta contraria a la norma de
cuidado elev el riesgo de produccin de ese resultado, si se hubiese
producido de todos modos, an observando una conducta reglamentaria.

Autopuesta en peligro:
Otra versin del fin de la proteccin de la norma, se inscribe en la
moderna tendencia que Claus Roxin ha debatido en Alemania con suficiente
motivacin, se trata de la autopuesta en peligro, para mejor decir, de aquellas
circunstancias en las que el sujeto se arriesga por s mismo inducido por otra
persona (partcipe que le induce a realizar una accin que sobrepasa la medida
normal de peligro), o tambin en aquellos casos en que la persona no se
arriesga por su propia cuenta sino que se hace poner en peligro por otra
persona, teniendo consciencia del riesgo existente (Lpez Daz), es decir
que da su consentimiento para ello.

106
Ejemplo prctico (De la Participacin):
Pedro aconseja a Juan cruzar un ro que est lleno de cocodrilos que no
se ven; Juan, que conoce el peligro, lo hace y resulta devorado.
Es Pedro culpable de un homicidio doloso o culposo?
Punible, en principio la conducta de Pedro (participacin dolosa) en
la autolesin de Juan?
En nuestro pas, esta hiptesis sera bastante discutida, caso contrario
ocurre en Alemania donde la participacin dolosa de autopuesta en peligro
no es punible.
El fundamento que en Europa le da cabida a esta decisin se origina en
que no se debe imputar la participacin en una autopuesta en peligro
responsable, si el propio actuante, as como quien presta la colaboracin,
desoyen del riesgo, en igual proporcin.
Ejemplo prctico (Del Consentimiento):
Cuando Juan no se arriesga por su propia cuenta, sino que ste se deja
poner en peligro por otra persona (Pedro), y lo consiente, teniendo
conciencia del riesgo a que se expone, estamos ante una actuacin conjunta
que por mutuo acuerdo ocasion el resultado.
Otra opinin sera si Juan no conociera del peligro existente.
En la esfera del trfico de vehculos se acude a una versin que la doctrina
principalmente alemana llama daos posteriores o sobrevinientes. Aqu
no se imputa las lesiones o daos que despus del restablecimiento (aos
ms tarde, por ejemplo) hayan sobrevenido como efectos de la reduccin de
fuerzas fsicas que con frecuencia dejan los accidentes.
Ejemplo prctico:
No le ser imputable a Pedro, la cada que por motivo de una amputacin
de su pierna, ha sufrido Juan, dos aos despus de que los vehculos de
ambos chocaran.
Sin embargo, es diferente el escenario cuando Juan, sin solucin de
continuidad, fallece despus de una prolongada enfermedad, causada por la
lesin que le ocasion Pedro en un accidente.
Aqu vale la pena acudir al nexo de causalidad y su proximidad con el
resultado, siempre que se entienda que el principio que rige la teora de la
equivalencia de las condiciones ha perdido suficiente valoracin al da de
hoy.

107
CAPTULO IX
EL MODELO FUNCIONALISTA

9.1- Los fundamentos jurdicos del funcionalismo de


Jakobs..

9.2- La imputacin con base en la Realidad Social.


Ha de repetirse aqu que el sistema de la imputacin de Jakobs, explica
que una accin no la ensea la naturaleza ni la ontologa. Sino que para
determinar si un comportamiento es o no jurdicamente relevante, hay que
acudir a las categoras sociales. Ello implica una ruptura completa con el
Causalismo y el Finalismo. Dicho de otra manera, para Jakobs no es la
causalidad ni la direccin final de la conducta lo que determina el
comportamiento disvalioso. De este criterio, el contradictor profesor alemn
se sobrepone ms all del Causalismo y del Finalismo, y da cabida a rol
social en la conducta valorada.

1- El primado de los esquemas sociales y no de la valoracin


individual
Ser lo que hable de la magnitud de un determinado suceso.
Francamente: se plantea un rompimiento entre la relacin individuo-norma.
El delito, en consecuencia, como defraudacin de las expectativas que genera
un status social, desde el punto de vista de la norma no exhibir diferencias
entre accin y omisin: porque no importa entonces si el sujeto actu o
dej de actuar (Lpez Daz).

109
Ejemplo prctico general:
Si Pedro es piloto y maniobra indebidamente (accin) y al mismo
tiempo olvid desconectar el automtico de velocidad (omisin), esto no
tiene mayor relevancia, porque lo importante (para Jakobs) es determinar si
defraud las expectativas que genera su rol (los deberes de cuidado y
seguridad, para su caso).

2- El Garante y el deber de evitacin


Como la finalidad de la imputacin es delimitar, si un suceso entra o no
en el mbito de la responsabilidad de una persona (si es de su incumbencia),
el sujeto slo responder de aquello que es propio de su rol en la vida social.
Ejemplo prctico:
Mara es enfermera y olvida poner un medicamento a Juan, quien est
en coma irreversible; debido a esto el paciente fallece en lo inmediato.
Ha habido una causacin que provoca un resultado (muerte
instantnea), pero el comportamiento de Mara no traduce conducta tpica,
en razn de que en su proceder Mara no es garante de un estado irreversible,
no le es imputable.

3- Pautas para la administracin de los riesgos


Son aquellos parmetros que la vida social aporta a los fines de manejar
riesgos que lesionen o hagan peligrar bienes jurdicos. Imputar un suceso
admite ms que la causacin, lesin o puesta en peligro de un bien, incluso
se requiere ms que la cognicibilidad y evitabilidad del dao: lo determinante
es saber si el sujeto actu dentro de la esfera de la competencia que le impone
su rol, si defraud las expectativas propias de su status ( Jakobs, 1990).
Ejemplo prctico:
Mara vende cervezas en su negocio a Juan, quien ya estaba borracho, y
el que en seguida sale a conducir su motor. A quinientos metros de all se
accidenta.
Le es imputable a Mara tal situacin?
Era previsible y evitable el accidente de Juan?
Tena Mara posicin de garante frente a Juan?
-No le es imputable.
-Era previsible el dao.
-Pero no estaba dentro de su competencia.
-Slo se podra imputar una conducta cuando Mara tuviera la posicin
de garante frente a ese bien jurdico ( Juan).
4- Una reinvencin del concepto de accin?
El funcionalismo enjuicia que la hermenutica del suceso est
supeditada al rol social y no a la valoracin individual que manifiesta el
autor de ese hecho. En consecuencia no habr diferencia entre delito doloso
y culposo. Entonces la desaprobacin de un riesgo, est totalmente
distanciada de la finalidad que persigue el autor.
Ejemplo prctico (Riesgo Permitido).
Antonio posee una tienda de agroqumicos, y le vende a Jos, un
agricultor, un pesticida a sabiendas de que ste lo utilizar para producir un
dao posterior a alguien.
Es cmplice Antonio de aquel dao?
Ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado?
Defrauda su rol de vendedor Antonio?
Las tres interrogantes se responden de forma negativa:
-No ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado.
-Vender agroqumicos legalmente permitido no defrauda su rol de
vendedor.
-La accin querida por Jos depende de la valoracin social del hecho,
no de la aprobacin o desaprobacin del riesgo.

5- Un ser portador de un rol


El rol es independiente del sujeto individual que lo ocupe. Sern los
deberes y obligaciones que imponga el status el que de las expectativas
esperadas del comportamiento.
Ejemplo prctico: (Conocimientos especiales).
Manuel es chofer de autobs; anteriormente haba sido un miembro de
la Inteligencia Secreta del Estado (DNI). Por su experiencia en labores de
explosivos (tiene conocimiento mayor que cualquier otro chofer de autobs),
logra enterarse de que Jos lleva sustancias explosivas en su bulto.
Posteriormente Jos hace explotar un artefacto causando algunos daos a
personas y propiedades.
Le es atribuible la participacin a Manuel?
Defrauda sus expectativas sociales (chofer) Manuel?

111
Claramente que la funcin de conductor de autobs de Manuel no
hace esperar otra capacidad especial como es la pericia de detector de
explosivos.
Todas estas hiptesis desafan el criterio dominante hoy, transformando
el plano de la autora y la participacin, y ms an, el concepto (final) de
accin, las diferencias entre delitos de accin y de omisin. En cuanto a la
accesoriedad, se desplaza el dolo para dar paso a la Teora de la Prohibicin
del riesgo, la que veremos ms adelante. El dominio del hecho como
presupuesto que define la autora y la participacin queda descartado.
Se descarta tambin la concepcin en que el finalismo haba situado el
delito doloso y el culposo (accin y omisin).
El concepto de autor se aduea de una idea monista y unipolar que rige
para todas las formas de conducta, a contrapelo del sistema finalista (Welzel)
que estableca la imposibilidad de tener un mismo concepto de autor para el
delito doloso y culposo.
En definitiva, el tratamiento que Gunther Jakobs propone para el autor
y la participacin obligan a construir un nuevo criterio normativo, porque
la interpretacin individual del suceso ya no cuenta, tampoco la clsica
decisin comn al hecho (Coautora). Esta ltima la impone el
ordenamiento jurdico, al margen del concierto de voluntades o acuerdo
entre los intervinientes en el delito.

6- La determinacin del peligro jurdicamente desaprobado


a) El riesgo permitido.
b) El principio de confianza.
c) La prohibicin de regreso.
d) Las acciones a propio riesgo.
De Claudia Lpez Daz extraemos que hablar de la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, es tratar de significar que no toda conducta
que lesione o ponga en peligro los bienes jurdicos es relevante para el tipo
penal, porque se requiere de un elemento ms: el peligro debe estar
desaprobado por el ordenamiento jurdico.
Ahora bien, para determinar si un peligro se encuentra prohibido, es
necesario auscultar las que Jakobs considera como cuatro institu-ciones
bsicas, las que veremos a continuacin. Ellas guardan en comn la manera

112
de excluir la tipicidad de la conducta porque, como dijimos anteriormente,
en razn de las valoraciones sociales que la legitiman, el riesgo creado no est
prohibido por el ordenamiento jurdico.
a) RIESGO PERMITIDO:
- Se liga al auge del desarrollo de Europa a partir del siglo XIX.
- El desarrollo de la tcnica oblig a replantear los lmites en los que
se podr poner en peligro determinados bienes.
- Es la configuracin social, la comunidad organizada, su fuente
esencial.
Los criterios que lo fundan son:
1- Utilidad social : se ceden algunas aristas de la libertad personal para
alcanzar el bienestar. El ciudadano es vctima potencial de alguna situacin
(daos), al tiempo que es beneficiario de las ventajas que origina el riesgo.
Ejemplo: La medicina nuclear.
La energa nuclear.
2- El riesgo es inevitable: lo que significa que la nica manera de
evitarlo sera prohibindolo, lo que ira contra el desarrollo.
Ejemplo: Los metro subterrneos.
Los negocios de bebidas alcohlicas.
3- El riesgo es una creacin aceptada por la costumbre general, peligros
adecuados socialmente (Welzel) que pueden considerarse como propios de
un tipo penal determinado pero, sin embargo, no estn prohibidos.
Ejemplo: Privaciones de libertad insignificantes cuando un conductor
no observa reglas propias de una estacin de trenes.
En realidad son daos atpicos, lo que Lpez Daz llama residuos de
peligro socialmente tolerado.

b) EL PRINCIPIO DE CONFIANZA:
El fundamento de este principio encuentra cabida en el criterio rector
de la autoresponsabilidad; cada uno se limita a su propia conducta y, por lo
general, no es obligacin preocuparse porque los dems observen igual
comportamiento.

113
Es claro, nos dice Jakobs, que en el ineludible contacto social que generan
nuestras relaciones, algunas personas tiendan a defraudar las expectativas
que se originan en su rol, y lgicamente se presentarn defraudaciones
frecuentes.
Ejemplo prctico:
Pedro, el chofer que va por su derecha y espera lo mismo de su homlogo
Juan, quien viene de frente. Sin embargo, de forma abrupta Juan cambia y
cruza al destino de Pedro.
Quien acta cumpliendo con las normas de trnsito tiene derecho a
esperar del otro una conducta tambin reglamentaria.
Vale decir que el trabajo en equipo es otra representacin de este tiempo
que amerita un enfoque del riesgo permitido.
Ejemplo prctico:
El mdico cirujano que lleva a cabo una operacin est confiado en que
en el resto cada quien cumplir con el rol asignado en el quirfano. Existe
responsabilidad de l si alguno del equipo no instrument de forma correcta?
Su deber descansa en asignar adecuadamente la funcin que
corresponden a los colegas participantes. No deber responder ms all que
por defectos de comunicacin y coordinacin; el personal que depende del
cirujano tambin confa en las instrucciones del director; no tendr la
obligacin de verificar o corregirlas (Stratenwerth).

9.3- Principio de confianza y posicin de garante


Adems de los hechos de ilcito imprudente, este principio tambin
abarca los de delito de comisin dolosa, porque se puede esperar de los
dems que no se comportarn dolosamente.
En efecto, un garante debe tomar en cuenta las medidas de seguridad
necesarias frente a una fuente generadora de peligro, para evitar el caso doloso
por parte de una persona que conserva bajo su control y cuidado, objetos
peligrosos.
En estos casos la posicin del garante define la aplicacin del principio
de confianza.
Ejemplo prctico:
Miguel posee un arma legal, pero la deja descuidadamente al alcance de
Jos quien la usa para un robo y un homicidio. Se le puede imputar un
homicidio culposo a Miguel?

114
Esta discusin abre variadas interrogantes, pero una de ellas puede
resumir lo esencial:
Cul es el alcance que se le debe dar a la posicin de garante de Miguel
en relacin con el peligro de su arma?
Hasta dnde defraud su rol Miguel, para evitar lo ocurrido?
Ejemplo prctico (Principio de Confianza).
Mara coloca veneno en forma de dulce en su nevera, y su vecina, Blanca,
lo come y muere.
Mara (garante) debe responder por las lesiones que recibi Blanca?
Como garante (tiene el deber de custodiar el veneno peligroso), cules
son los alcances de su posicin?
La mayor parte de la doctrina seala que debe responder por (homicidio
culposo) las lesiones que sufri Blanca. No obstante, si en este caso, un
tercero llamado Lucas hubiese utilizado ese mismo veneno para
(sabindolo) provocar un dao a Blanca o cualquier otra persona, entonces
Mara no respondera por ello.
En lo que respecta a objetos como armas y explosivos y otros artefactos
de orientacin terrorista, si un grupo las adquiere para cometer un atentado,
el responsable de su custodia (garante) responder por complicidad culposa
en homicidio; en caso de que este suceso fuere concretamente previsible.
En esta hiptesis, la doctrina est conteste de que es inaceptable el invocar
el principio de confianza.

La realizacin de Riesgos y la lex artis


El ejemplo ms ilustrativo que en la praxis penal plantea la dogmtica
est contenido en los hechos donde se mezclan la intencin de provocar un
dao y la posterior conducta de un sujeto que, en base al principio de
confianza, acta contrariando, la lex artis.
LEX ARTIS: es el conjunto de pautas o normas de conducta que va
generando el hbito de una profesin y las tcnicas de determinados
comportamientos que debe observar el facultativo. As, cuando se desobe-
dece ese mnimo de normas, su violacin puede, en algunas circunstancias,
generar un riesgo no permitido.
Aunque aqu cabe aclarar, a la par de Schnemann, que el simple que-
brantamiento no siempre implica ipso jure, la creacin de un riesgo jurdica-
mente desaprobado, y por ende, no implicar la imputacin de un resultado.

115
Ejemplo prctico:
El peatn que va por la calle imprudentemente y es atropellado por un
conductor que, en ese instante tiene su licencia de conducir vencida.
La ley, en este caso, no pretende evitar peatones imprudentes que van
creando su propio riesgo por la va inadecuada.
Ejemplo prctico: (Principio de Confianza).
Manuel trata de causarle la muerte a Mara, pero slo le provoca lesiones
graves. Mara, herida en el hospital muere porque el mdico la opera violando
la lex artis.
Le es imputable a Manuel la muerte de Mara?
A menos que hayan surgido circunstancias excepcionales se esperaba
del mdico un comportamiento reglamentario, conforme a la lex artis.
Si en tales circunstancias Mara era salvable, y el mdico no cumpli con
las normas propias de su arte, o ste roctur el principio acreedor de su
confianza.

Objeciones al Principio de Confianza


Como se trata de una proposicin que no tiene carcter cerrado o
absoluto, el principio de confianza, es atacado por algunos autores, siempre
que surjan circunstancias especiales o excepcionales, sobre todo en lo
concerniente a otro participante y los deberes que nacen de su rol.
Ejemplo prctico: Deber de Cuidado..
El conductor que debe marchar con cuidado, cuando otro se aproxima
violando su preferencia.
El primero tiene la obligacin de disminuir y observar las reglas de
cuidado frente al otro que las viola; en eso radica su deber de cuidado.
Ejemplo prctico:
El mdico que realiza una ciruga y que advierte que debe cambiar a su
ayudante porque el mismo no est en condiciones fsicas de participar en la
operacin (Lpez Daz).
Otra corriente que fundamenta la excepcin al principio de confianza
es la autoresponsabilidad, es decir, aquella circunstancia en la que el sujeto
espera que el otro se comporte dentro del mbito propio de su competencia.
En los casos donde participan incapaces (sin autodeterminacin), Jos
Zugalda Espinar (1981), sugiere un principio opuesto: el Principio de
Defensa, que obliga a los dems a tomar las precauciones necesarias siempre
que un incapaz realice una conducta autorreglamentaria.

116
As, la ley 136-03 (NNA) en nuestro pas se inclina por esta variable
que en casos de menores y adolescentes impone, tcitamente, el principio de
defensa.
Ejemplo prctico:
Jos va por la avenida 27 de febrero, observa un menor que solitario
est sentado en una acera contigua, el conductor deber tomar todas las
medidas necesarias para el caso que el nio sbitamente pueda irrumpir en
la va (Stratenwerth).
Otro caso es el del nio que toma alcohol en un centro pblico y su
dueo se lo sirve de manera inescrupulosa.
Del mismo modo se debe excluir el principio de confianza para aquellos
supuestos en los que el deber de cuidado del sujeto est supeditado a la
vigilancia y el control de otras personas que se mantienen bajo su
dependencia:
Ejemplo prctico:
El ingeniero especialista que tiene a su cargo a un joven recin graduado,
en formacin, no debe confiar en que ste tenga la capacidad necesaria para
llevar a cabo tareas complicadas de un constructor especializado.
(Stratenwerth).
Gunther Jakobs ha sido reiterativo en rechazar cualquier objecin al
principio de confianza, pese a ello jurisprudencia y doctrina han
incrementado la crtica, muy especialmente en los casos en que el sujeto se
ha comportado autorreglamentariamente (Cramer, 1989).
De su entorno autores como J. Krmpelmann, (1987) ha manifes-tado
que el principio de confianza opera a plenitud, cuando el compor-tamiento
indebido no tuvo influencia en la produccin del resultado:
Ejemplo prctico: Deber de Comportamiento y Resultado..
Miguel conduce ebrio pero con suficiente cuidado y dentro de la
velocidad permitida; de repente y abruptamente un ciclista se le encima y
colisiona con el auto de Miguel.
Aqu, segn Krmpelman y con claro planteo racional, la conducta de
Miguel contraria al cuidado (no manejar ebrio) no explica el suceso, pues
falta un nexo entre la violacin del deber de comportamiento y el resultado
producido.

117
Cabe perfectamente invocar el principio de confianza por parte de
Miguel.

9.4- Teora de la Prohibicin de Regreso


La colaboracin de un tercero que no es partcipe
Adems de Jakobs, otros autores como Naucke y Wessels, se han
ocupado de esta teora que en la doctrina moderna ha variado de contenido
en los ltimos aos. Lpez Daz la define como un mbito de colaboracin
dolosa o culposa de un tercero en la realizacin del tipo penal, sin que exista
responsabilidad para ese partcipe.
Jakobs se refiere a sta para designar aquellos casos de participa-cin
aparente en los que no es imputable la creacin de una situacin que
favorece la comisin de un delito, cuando sta situacin se ha creado con
base en un riesgo permitido.
El caso ms socorrido, a ttulo de ejemplo, lo vemos en el rea de la
administracin pblica:
Ejemplo prctico: Prohibicin de Regreso..
Al amparo de las leyes nacionales, el Secretario de Obras Pblicas que
entrega dinero a diferentes ingenieros para invertirlo en obras sociales, y los
profesionales posteriormente desvan esos fondos hacia fines privados y
particulares.
-Premisas:
a) El funcionario prest una colaboracin en la realizacin del tipo de
malversacin de fondos.
b) Produjo (la entrega del dinero) la situacin de favorecer la comisin
del hecho ilcito. Pero no existe para l responsabilidad penal porque
la entrega se realiz en virtud de un riesgo permitido: los valores se
concedieron de acuerdo a las leyes nacionales para su inversin social.
Hay una prohibicin de regreso (Lpez Daz) que opera en favor de ese
ministro, a pesar de que accin favoreci un hecho punible.

Teora de Regreso y Nexo Causal


No se trata de la interrupcin de un nexo de causalidad. Lo que se
persigue establecer en esta hiptesis es si quien ha creado la situacin que
favorece la comisin de un delito, ha originado un riesgo desaprobado
jurdicamente.

118
Es decir (Lpez Daz Wessels), no bast el hecho tcito del
favorecimiento de la conducta, porque lo central del asunto es determinar si
ese comportamiento ha creado un peligro no permitido.
En el ejemplo del Ministro de Obras Pblicas: una conducta que es
socialmente adecuada, ha permitido la intervencin de un tercero que de
manera dolosa desva unos fondos hacia planes delictivos propios, condicin
que debe determinar la medida en que esa conducta le es imputable al tercero.
Un caso que es digno tratar aqu es el que haba resuelto el Tribunal
Supremo Espaol (TSE) en sentencia del 29 de enero de 1983 (Caso
Vinader):
Un periodista public en una revista de circulacin nacional una
entrevista en la que alguien hablaba de la forma como un grupo parami-
litar actuaba contra la organizacin ETA. En ocasin del reportaje, el grupo
vasco da muerte a una de las personas que aparecan mencionadas en el
reportaje, como parte del grupo paramilitar (Lpez Daz).
El periodista recibi la condena como autor de un homicidio culposo
(concepto unitario de autor); el TSE entendi que l haba contribuido
causalmente a la produccin del resultado.
La valoracin hermenutica que ha operado en TSE se aproxima a lo
siguiente:
1-) El TSE ha entendido que el periodista produjo el favorecimiento
imprudente de una conducta dolosa.
2-) Homicidio culposo en base al concepto unitario de autor.
3-) Aplicacin de la teora de la equivalencia de condiciones.
4-) Su conducta se considera imprudente en razn, segn el TSE, de
que viol un deber de cuidado (al publicar la entrevista con alto riesgo para
la integridad de aquellas personas). (Lpez Daz).
En la vertiente tratada autores como Harro Otto (1970) han sostenido
el criterio de que la posibilidad de imputacin termina cuando el sujeto
pierde el dominio del suceso, lo que es igual: cuando el sujeto ya no cuenta
con la oportunidad de intervenir en la direccin del acontecimiento.
El carcter de prdida de dominio del suceso (aun haya existido el aporte
anterior), por la intervencin de un tercero que lo desva hacia la comisin
de un hecho delictivo, para Otto Harro, no le ser imputable.

119
Otro campo de aplicacin que guarda estrecha relacin con lo anterior,
se vincula al principio de confianza (ese esperar de los dems un
comportamiento reglamentario), que como hemos dicho anteriormente en
otro apartado de la imputacin objetiva, el sujeto bajo esta premisa tiene
derecho a esperar de las dems personas un comportamiento no delictivo.
Y asimismo ha de esperar que el otro tampoco realizar una conducta
dolosa.
El TSE, se aferr sin dudas, para este caso, a la teora del nexo causal, es
decir, al anlisis del Causalismo tradicional (naturalismo) y los preceptos de
la teora de la equivalencia de las condiciones, en todo caso hizo prevalecer
el nexo de causalidad que medi, a nuestro juicio, de manera desacertada y
bajo una discutible racionalidad argumental, en las reflexiones hermenuticas
que, para la Teora del caso, impone la Teora del Delito.

El Principio de Confianza y la Adecuacin Social


Ahora bien, al ventilarse la condicin de que el sujeto crea las circuns-
tancias que favorecen la conducta dolosa de un tercero, la aplicacin del
principio de confianza alcanza otras dimensiones: va a depender de la
combinacin, inmediatez en que se resuelve el hecho delictivo y la
proximidad de este hecho con el conocimiento que tenga el sujeto que
facilita o favorece la accin que produce el resultado.
Nos explicamos mejor: en condiciones normales, hemos excluido de
ser imputable aquel que vende bebidas alcohlicas (actividad lcita) en un
establecimiento que visita alguien que ya est ebrio y quien a fin de cuentas
despus de salir de all se accidenta, situacin que no le ser imputable al
vendedor en razn de que su actividad (legal) es un riesgo permitido por la
sociedad.
Pero para el caso en cuestin, no se puede proceder a excluir la imputa-
cin, pues avenirse al principio de confianza no basta, se requiere, como
alega Lpez Daz, de una exigencia mayor: que quien actan tenga
conocimiento que el otro est dispuesto a realizar la conducta dolosa (Roxin,
Stratenwerth).
Ejemplo prctico: Inmediatez y proximidad de la accin..
Mara vende cuchillos en su colmado, y frente a su comercio se produce

120
una ria, momento (inmediato) que aprovecha Mara para vender un par
de cuchillos a uno de los participantes ( Juan) en la reyerta.
- Puede la propietaria proporcionar esas armas en el momento de la
ria a ( Juan) uno de los que estn inmersos en la pelea?
- Acaso vender cuchillos no es una actividad de comercio,
socialmente adecuada?
- Acta Mara dentro del rango que prev el riesgo permitido cuando
conoce y sabe que Juan est dispuesto a cometer, en forma inmediata,
un hecho delictivo?
La conducta de Mara, en condiciones normales es socialmente
adecuada y est contenida dentro del riesgo permitido, pero deja de ser lcita
cuando conoce que Juan realizar prximamente un comportamiento
delictivo.
Esa proximidad de la accin que Mara prev y determina, compromete
su rol objetivamente.
Aqu se excluye y no opera el principio de confianza, que como sealamos
(supra) es uno de los modernos instrumentos de que se vale la teora de la
imputacin objetiva para determinar el riesgo permitido (Lpez Daz).

Prohibicin de Regreso y Participacin de un Tercero


Gunther Jakobs se refiere a dos condiciones exclusivas en las que segn
su opinin debe admitirse la prohibicin de regreso.
En efecto, el maestro del funcionalismo radical argumenta que si la
conducta de un tercero es en s misma inocua o socialmente adecuada, no se
le puede imputar la conducta de un autor que desva esa contribucin hacia
fines delictivos.
Dicho en otras palabras: se arguye prohibicin de regreso, al momento
en que la desviacin unilateral de un comportamiento no opera
jurdicamente para serle atribuible a un tercero que acta de forma
socialmente adecuada.
1- La primera condicin, pues, est planteada cuando no existe
actividad comn entre el tercero y el autor, al tiempo que ste ltimo
decide desviar el aporte del tercero hacia la comisin de un hecho
punible.
El ejemplo que da vida a este supuesto encaja en la amenaza: Si tu te
vas, yo mato a Luis.

121
Jakobs no asigna responsabilidad al tercero en caso de que quien amenaza
cumpla y mate a otro, pues el irse no tiene un sentido delictivo. ( Jakobs
Lpez Daz).
2- La segunda condicin que admite Jakobs queda configurada en el
caso del partcipe que acta junto al autor en los siguientes casos:
a) Antonio conduce un taxi y lleva en calidad de pasajero a Luis, quien
al llegar a su destino, comete un homicidio.
b) Manuel tiene una armera (legal), Jos le compra un revlver que
luego utiliza para un robo nocturno en casa de Soraya.
c) Mara le paga puntualmente a su acreedor Marino (administrador
de una financiera), y ste utiliza ese dinero para actividades delictivas.
En todos los supuestos enunciados, la prohibicin de regreso se explica
porque la desviacin unilateral de un comportamiento no hace imputable a
un tercero que obra en forma adecuada socialmente.

RECAPITULACIN
La teora de Regreso no es un criterio absoluto.
1- Al hacer referencia al principio de confianza, la imputacin depende
de si se conoca o no que el sujeto estaba dispuesto a realizar el
hecho doloso.
2- Cuando alguien est en posicin de garante, se impide aceptar, en
su favor, la prohibicin de regreso ( Jakobs); o sea, si bien la conducta
del garante puede ser inocua, el mismo puede hacerse acreedor de
una conducta prohibida, siempre que obre en funcin de una
organizacin o relacin institucional. As, el padre que sabiendo de
la amenaza que hace su esposa de matar a su hijo si l sale de la casa,
responder como autor culposo, si ella cumple la amenaza y l no
toma las previsiones y medidas de proteccin al nio (incapaz).
3- Una reelaboracin del concepto de prohibicin de regreso ( Jakobs),
permite una aplicacin mayor, extendindola ha sta el
favorecimiento de la conducta dolosa, al igual que el favorecimiento
doloso de una conducta culposa.
4- En el rengln del riesgo permitido, la prohibicin de regreso opera
cuando el tercero conoce la probabilidad del dao y le es evitable.

122
Es decir, que si alguien acta dolosa y culposamente y colabora con
la realizacin del tipo, no es imputable si su actuacin se halla dentro
de los parmetros del riesgo permitido.
5- Una conducta inocua o socialmente adecuada, se beneficia de la
Teora de Prohibicin de Regreso, si el tercero desva de forma
unilateral hacia fines delictivos propios.
6- No hay prohibicin de regreso, al momento en que alguien con
posicin de garante (deberes preestablecidos), ha defraudado las
expectativas que genera su rol.

Aproximacin Crtica al Modelo Funcionalista de


Gunther Jakobs
Hemos dicho con anterioridad que el modelo o teora de la imputacin
ha girado hacia lo que Bacigalupo considera aproximacin a la concepcin
de Hans Kelsen aunque sin desconectarse de la teora de la accin que an
se concibe como parte de la teora de la imputacin. El cambio que ha
operado en este rumbo, obedece en gran medida al planteo de Jakobs (El
Delito de Culpabilidad, La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, 1992),
quien sugiere que la misin de la imputacin surge de la funcin de la pena
(Bacigalupo, Derecho Penal, 1999).
En la Repblica Dominicana Eduardo Jorge Prat (2007), es el penalista
que ha analizado con mayor contenido la teora penal del profesor Jakobs,
destacando, entre otros aspectos, la concepcin del Derecho Penal del
enemigo y la supuesta peligrosidad de algunos individuos, los cuales ante la
potencialidad de un acto delictivo, aun en ausencia de una lesin, se hacen
meritorios de una sancin (exante).
Jorge Prat, avizora que este fenmeno se da tambin en el campo
procesal, comprometiendo garantas, tipificando al delincuente no ya como
persona, si no como enemigo, por lo que ya no hay que violar la ley penal
para sufrir una sancin: basta estar etiquetado de peligroso, para que los
mecanismos del sistema penal se activen.

1- La norma como bien jurdico


Para el notable profesor alemn la imputacin establece que una persona
debe ser penada con el fin de estabilizacin de la validez de la norma.
El funcionalismo, variante racional-final (que trata la unidad sistemtica
entre poltica criminal y derecho penal) encuentra en Roxin y Schnemann

123
sus promotores ms importantes. Este sistema adecuado a la prevencin
especial (teora de pena) dirige su mensaje al autor del delito y formula que
los fines de la punicin repercuten esencialmente en la categora de la
responsabilidad. Esta utilidad de los fines de la pena trasladada a las diferentes
categoras del delito, hace que la prevencin general acompaada por el
principio de culpabilidad tenga el carcter de principio de poltica criminal
rector del tipo penal (Bacigalupo) y las necesidades de la prevencin especial,
de su lado, marcan completamente la responsabilidad de la que la culpabilidad
es un presupuesto.
Tales aseveraciones rompe con el principio fundante de la culpabi-lidad
y vuelcan, en sentido lato, buena parte del concepto tradicional de Derecho
Penal.

2- La Disminucin de las garantas


De Maximiliano Rusconi (supra) provienen, en nuestro mbito, una de
las crticas ms sensibles al funcionalismo, frente al renovado contexto en
que Jakobs ubica el concepto de bien jurdico. Pero la discusin rebasa esta
confrontacin y abarca otras esferas como son las tensiones que en la
actualidad ha propuesto desde Espaa Jess Mara Silva Snchez entre
Prevencin y Garantas (1992).
Al partirse de la inocultable crisis que en su triple dimensin refleja el
Derecho Penal (Ferrajoli, 1995; Rusconi, 2003), conviene apuntar que el
sistema punitivo continua siendo estremecido por las corrientes internas
que lo han definido como un organismo de intrnseca brutalidad y de
deficiente funcionamiento. Sin embargo, hoy da, a ms de tales desvaros el
Derecho Penal, an conserva lmites y garantas que, cuando menos atenan
este mecanismo tan violento de control social.
Es que si bien el sistema punitivo es brutal no menos cierto es que los
principios garantistas disminuyen su rigurosa y monoplica forma de
castigo.
Zaffaroni en Busca de las Penas (1990), Ferrajoli en Derecho y Razn,
(1995) han plasmado desde sus diferentes perspectivas, las objeciones
dogmticas a un sistema punitivo que confronta tres grandes crisis de
legitimidad, a saber: crisis de eficiencia, crisis tica y crisis de legitimacin

124
social o comunitaria. Para Rusconi, tambin al tenor de los anteriores, la
gran amenaza que apunta contra el Derecho Penal en el momento actual, se
comprueba, sobre todo, en la velada intencin de que hace alardes el
funcionalismo radical de Jakobs, al sugerir que es posible aniquilar o barrer
los parmetros bsicos que en palabras de Ferrajoli se levantan como
garantas que minimizan el poder penal del Estado y asientan los contenidos
axiolgicos que deben frenar su desbordamiento de violencia.
Cada principio (de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc.)
propende a una referencia axiolgica que procura medularmente la funcin
deslegitimadora del jus puniendi, una actividad que nicamente el
pensamiento garantista ha reivindicado con compromiso, an desde los
remotos das de Beccara y los prolegmenos del Iluminismo del siglo XVIII.

3- El Derecho como Tecnologa Social


La preocupacin actual del garantismo se orienta a lo que se ha llamado
un intento por fundir, por ejemplo, el principio de culpabilidad con la
funcin preventivo-general de la reaccin estatal (de la pena) como predica
Gunther Jakobs.
Winfried Hassemer en su ensayo Persona, Mundo y Responsabilidad
(1990), desde Alemania, ha mostrado honda preocupacin por los ribetes
que ensea el Derecho Penal como tecnologa social y su instrumentali-
zacin tras la retirada del Estado en muchas reas del saber penal que
tienden a lo que Morand llamaba la instrumentalizacin de los medios y
medidas de control cientfico-tcnico legitimados en base a la eficacia; el
derecho as, alejado de su sentido de la historia, opera ms como mecanismo
ideolgico, desligado de todo sentido de justicia (Caballero Harriet ,2001).
Aunque el objetivo primordial de este epitomado enfoque no se alza
hasta las latitudes de una crtica general a cada sistema del hecho punible y
sus presupuestos, es conveniente observar que la Teora Jurdica del Delito
atraviesa por un nuevo pensamiento social, poltico y econmico que va
atado a la postmodernidad y los aires del globalismo, un fenmeno
multidimensional que ha tocado tambin la matriz del Derecho Penal y
que, a juicio de Habermas, resiente los agrietamientos de un modelo sistmico
(tipo Niklaus Luhmann) que trata de privilegiar la eficacia (funcional) ante
las garantas fundamentales (Sustantivas).

125
La peligrosa pendiente de Jakobs queda resumida en esta elaborada
reflexin que nos muestra Winfried Hassemer (1991): la base de nuestra
cultura jurdica (se sostiene) por ejemplo, en principios de legitimidad, de
culpabilidad, de proporcionalidad, in dubio pro reo, etc. () prescindiendo,
en parte, de estos principios y funcionando como instrumento contundente
es como el Derecho Penal, aumenta su eficacia.

4- Eficacia vs. Garanta


Sin espacio a dudas, el funcionalismo emerge como fuerza dominante
de los ordenamientos jurdicos (post) modernos y hace resplandecer su
bandera en el orden del fundamentalismo global, algo que no omite sin
embargo el problema de la legitimacin que tiende a inflarse cuando se
busca sustituir la racionalidad tica del modelo punitivo por el concepto
sistmico de justicia en base a la eficacia.
En nuestro pas tales vientos, encuentran espacio (principalmente en
mbito procesal), a la luz de un discurso inveterado que clama, soliviantado
por una pertinaz opinin pblica, por aumento de los tipos penales, aumento
de las penas, y, desformalizacin de los princi-pios garantistas para, segn
estas corrientes, aumentar la eficacia del Estado contra la criminalidad.
Al tenor de tales proposiciones, los resguardos axiolgicos, se debilitan
en el plano dogmtico y poltico criminal, aumentando paralelamente el
ejercicio del poder penal (material) y desconfigurando, y en ciertos casos
desoyendo an, los pilares del garantismo (procesal), decepcionantemente.
Rusconi advierte sobre la lesin que se origina al presupuesto del
principio de legalidad (lex scrita), estimulada por una generacin
multiplicada de leyes penales en blanco, y en lo referente al sentido de lex
certa, se ve atacado por un uso abusivo de elementos normativos en la
descripcin de las conductas prohibidas.
En trminos idnticos el principio de subsidiariedad, se ve desvirtuado
en la legislacin especial, al tiempo una tcnica inusual de interpretacin
estremece la vigencia del in dubio pro reo por medio de un presupuesto que
el profesor de la Universidad de Buenos Aires califica de dbil justificacin
en la esfera del incremento del riego.

126
5- El regreso del peligrosismo positivista?
La huida hacia el Derecho Penal
Para la nocin del principio de culpabilidad, el achatamiento se hace
notar en lo relativo a la introyeccin de preocupaciones preventivas,
alejndose del rasero tico de objetivo deslegitimador que entraa esta y
toda garanta. Se vislumbra, en palabras de Rusconi, desde estas anotaciones,
que adems del siempre preocupante sendero de la expansin irracional del
poder penal (creacin de ms leyes y penas) tambin se buscan argumentos
que empujan y dan nuevos bros a esa expansin. A ello se ha referido Ignacio
Muagorri como la huida hacia el Derecho Penal, la mayor y peor
consecuencia que se extrae de este debilitamiento que lo que sentencia el
funcionalismo al desvirtuar la idea prstina de la teora exclusiva de proteccin
de bienes jurdicos. El peligro que moviliza la crtica a esta escuela
postmodernista se detalla en que adems de sancionar la tentativa y la
instigacin o cooperacin, a travs de los llamados adelantamientos de la
punibilidad, este modelo de Derecho Punitivo, est considerando a la luz
de Jakobs, combatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos o
ms an, las fuentes de las que surgen esos pensa-mientos peligrosos
(criminalizacin en el estudio previo a la lesin del bien jurdico).
Es fcil notar que en verdad se trata de una regresin al peligro-sismo
positivista, con la salvedad de un elemento diferenciador: La norma vale y
es legtima slo porque es (Schnemann). El planteo adolece de un
puritanismo normativista que desplaza toda delimitacin descriptiva de la
dogmtica, para adaptar la interpretacin de los conceptos exclusivamente
a la funcionalidad sistmica que utilice el derecho positivo, volviendo, en
ltima instancia, al decisionismo penal, obviando la racionalidad tica y los
fines legitimadores del control social.
Si bien es cierto que el Derecho Penal no ha de considerarse un saber
esttico ni retrgrado, tambin es verdad obligada que los fundamentos
esenciales que limitan y hacen racionales la aplicacin de su fuerza habrn de
mantenerse, y en todo caso para ensancharse ms, para que la funcin del
Estado no se pervierta ms all de su propia y originaria violencia histrico-
social.

127
CONCLUSIONES

Todo el peregrinaje de la ciencia, a travs de los siglos, es un continuo


fluir de ideas que se superan o, cuando menos, se mejoran.
As acontece con el Derecho, particularmente con el Derecho Penal. Se
ha presenciado el traspaso de los particulares al Estado, de la accin de
castigar; de tal forma que la Edad Media resumi un prolongado perodo
en el que la actividad de punir fue patrimonio exclusivo de un poder cuya
raigambre se ha reproducido con el discurrir inaplazable del tiempo.
Ayer, el derecho afectado se restitua con el brbaro castigo, o a veces
con la muerte; hoy, el castigo puede haber variado, pero su esencia interior
(de vindicacin), aparenta estar intacta. De este modo la pena se explaya sin
contemplacin ms all de las fronteras del tiempo...
Pero todos los vericuetos que ha descrito la ciencia penal, para construir
un sistema que le permita, en primer lugar, apreciar y delimitar la accin
(conducta) del hombre para calificarla como mala, han sido dilatados y
tortuosos. As hemos presenciado una vasta proyeccin que alcanza hasta
nuestros das, para, al fin cualificar lo que denomi-nados DELITO.
Propio de una valoracin temporo-espacial determinada, el delito, se
ha comprendido desde su prstina gestacin conceptual, como una accin
antijurdica; es decir un hacer (o no hacer) contrario a la norma cultural
a la que se somete el promedio del conglomerado social. Y de esa valoracin
psicolgico-cultural la historia nos muestra que el castigo a una conducta
de ayer, ya no se sostiene; pues hoy, aquel comportamiento que fue castigable,
es parte del conjunto cultural aceptado. La hereja, la brujera, por
ejemplo, anatemizadas en la Edad Media, acaso sirven de tristes ejemplos.

129
Desde el Tractatus Criminalis del italiano Tiberio Deciani (1509-
1582) hasta la Escuela Clsica del Derecho Penal (Siglo XVIII); y ms an,
desde la partida de sta hasta llegar a la Escuela Positivista de nuestros das,
el delito ha recibido una apreciacin de formidable bibliografa, sin embargo
su reproduccin cotidiana y sus reformulaciones continuas simulan vencer
al ms osado investigador, porque como hemos sealado antes, no le
corresponde al Derecho Penal terminar la criminalidad, sino que se trata de
un problema casi exclusivamente de poltica criminal y poltica social.
Las etapas de la llamada evolucin terica del delito, con los subsecuentes
sistemas de construccin conceptual revelan que a partir del siglo XIX se
produce una consuncin dogmtica que a la postre se reduce al enfrenta-
miento de dos corrientes (salvo algunas tendencias prximas): el Causalismo
frente al Finalismo.
En 1906, Ernest Von Beling describe el tipo, y con ello surge el segundo
elemento del delito, un descubrimiento que en su era fortalece la tesis
causalista. Sin embargo, en 1930, Hans Welzel publica su libro Derecho
Penal Alemn y expone las bases del finalismo, teora contradictoria de la
anterior, y afirma que el Causalismo es ciego mientras que el Finalismo es
vidente. El finalismo centra en la conducta (manifestacin ntica-
ontolgica) una valiosa discusin que desemboca en la meta o el fin,
presupuestos tomados de la filosofa de Nicolai Hartmann. A partir de
entonces el proceso en construccin de los sistemas de derecho han
experimentado una rica y abultada trayectoria evolutiva.
De nuestra parte, creemos que la parte ms enjundiosa de esta elaboracin
est basada en el hecho relevante de distanciarnos del consuetudinario
propsito de penetrar a la teora del delito a partir de la ptica unidireccional
del causalismo. Y por tanto, la distancia intelec-tual sobrepasa el criterio
tradicional de empostramiento terico del positivismo, vale sealar, en
nuestro caso, de la dogmtica francesa que prevalece como criterio
pedaggico en nuestras universidades.
La incursin en la dogmtica alemana posibilita, a grandes rasgos, un
mejor tratamiento del delito, y en todo caso, ofrece una mejor comprensin
del anlisis, sustanciado en un orden lgico de verificacin crtica. Zaffaroni
encarna, para Latinoamrica, el ente forjador de estos postulados analticos,
superadores; otros no menos brillantes como E. Bacigalupo, Zambrano
Pasquel, Bustos Ramrez, han escalado un sitial preferencial en nuestra

130
dogmtica latinoamericana. Ellos han contribuido a la desmitificacin y a
una mejor comprensin de la estructura del hecho punible. Visto entonces
como un complejo hecho cierto cargado de innumerables tonalidades socio-
culturales, y porque no, polticas.
As, por ejemplo, la descripcin del tipo penal, sugiere el primer
instrumento de valoracin profunda para visualizar una conducta tpica
(tipicidad).
Como instrumento legal, lgico y predominantemente descriptivo, al
individualizar conductas humanas, el tipo adquiere la gran dimensin de
constituir una doble garanta (individual y Estatal), cuyo contenido
primordial evita aplicar el derecho de forma arbitraria y analgica.
En este trabajo de investigacin, la triloga dogmtica de la escuela
francesa del delito, en cuanto a su carcter de: elementos moral, legal e
injusto, sucumbe ante la propedutica alemana que prefiere la tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad.
Zaffaroni es reiterativo en afirmar que a partir de 1906 (Beling ) el
concepto de tipo penal se constituye en piedra angular de todas las
construcciones dogmticas posteriores. De esta postura se insiste en el
anlisis estratificado del delito, vale decir partiendo de la conducta como
carcter genrico del hecho punible. Pero como hemos observado, ya se
levantan postulados, particularmente en Alemania, que desmienten tal
concepcin; bastara con nombrar a Roxin y su presupuesto poltico-
criminal o a Jakobs y su base de carcter sociol-gico radical y funcionalista,
para demostrar la constante y a veces utilitaria proyeccin dinmica de la
teora del delito.
De manera que considerar el tipo, la adecuacin de la conducta humana
a su descripcin (tipicidad), comprender la antijuricidad (violacin a la
norma) y elucubrar sobre la reprochabilidad al autor del acto (culpabilidad),
no engloba de manera total el objetivo fundamental de explicar la teora
jurdica del delito, sino que a medida que cambia la conducta de las personas
tambin evoluciona el pensamiento penal hacia una tendencia de
valoraciones y conceptos que hacen de la teora del derecho una escuela
inacabable...

131
Globalismo, Dogmtica y Discurso Penal
La evolucin del Derecho Penal plantea con cada nueva visin del delito
un modelo de configuracin que, en resumidas cuentas, no se aparta de la
cosmovisin de la sociedad, o lo que es igual, del esquema de poder reinante
en la esfera poltica ideolgica y econmica.
El globalismo ha sacado a flote, en innumerables casos y pases, las
realidades que afronta el Estado (post) moderno que, replegndose y
acercndose a un diseo social en crisis, por las fracturas sociales que provoca,
trata de replantear las categoras del pensamiento, haciendo sucumbir por
momentos las clsicas distinciones de la dogmtica jurdico-penal o las
propuestas de poltica criminal, tanto en los centros del desarrollo econmico
y tecnolgico cuanto en las fronteras perifricas del mundo pobre.
Las tesis del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de dos y
tres velocidades, que aluden a una reingeniera poltico criminal de
emergencia, limitador de los principios clsicos se empean en disminuir el
espectro del Derecho Penal de las garantas propias del Estado de Derecho
(Silva Snchez, La Expansin del Derecho, 2000) y obligan a una constante
revisin del pensamiento jurdico-penal.
Partiendo de la nocin de que un discurso jurdico-penal no es otra
cosa que un programa poltico elaborado con precisin pocas veces vista
(Zaffaroni, 2002), la opacidad que hoy acusa el modelo poltico de la
periferia impide ver con claridad que el poder judicial en muchos pases (sus
decisiones, a veces tambaleantes) es el resultado de un acto de gobierno
atemperado por el producto acadmico de sostn que se simplifica y trata
de ocultar las consecuencias de su vientre de gestacin.
A este particular fenmeno que se introyecta de manera genera-cional,
inoculando la jurisprudencia que se ve permeada (por dos fuentes: una
acadmica y otra judicial) por una literatura que infructuo-samente trata de
disimular su esencia poltica y sus consecuencias reales (Zaffaroni, 2002) y
sistmicas.
Se trata de un pensamiento penal que se reproduce en el aforismo de
Zaffaroni que nos cuenta que los rboles nos dificultan la visin del bosque.
Si la dogmtica jurdico penal es un mtodo y sus discursos son en
verdad polticos, nunca jams deber obviarse la estructura, naturaleza y los
poderes de las agencias a las que estn dirigidos esos proyectos (Zaffaroni) y

132
por lo tanto, a la funcin que tienen asignada dentro de un determinado
contexto de poder.
El paso avasallante del globalismo financiero, poltico y meditico (y
simblico-penal) trasplanta su tcnica jurdica, destinada en muchos casos
a estructuras europeas y continentales, hasta los litorales latinoamericanos,
obviando que nuestros accidentes polticos han deteriorado las expectativas
de un discurso jurdico penal donde la reiterada letra de la ley (de obligado
cumplimiento de la voluntad legislada del poder poltico constituido) se ha
vuelto rgida y autista: habla muy poco para los jueces y redime an menos
a los usuarios de la justicia.
El colapso evidente del Estado de Bienestar, con el subsiguiente rediseo
del control social punitivo interno, sobre todo por el deterioro social y el
aumento progresivo del riesgo de manera multidimensional que arroja un
desarrollo tecnolgico sin precedentes (terrorismo, biotecnologa, crisis
ambiental, armamentismo, radicalismos fundamentalistas, etc.), han
catapultado un nuevo pensamiento sistmico social, ataviado de un
parapetado elemento simblico que inici resquebrajado desde su
nacimiento y que ha exhibido como su logro de mayor trascendencia,
extender las legislaciones, agrandar el marco de las penas y, como correlato
imperativo, el aumento de los conflictos sociales (y globales).
El discurso penal (y criminolgico) de la globalizacin, se arrincona,
detiene un tiempo virtual su propuesta y la voz se ha quedado sin eco; ya no
retumba ni siquiera en el mbito local, haciendo que se cumpla con el
proftico vaticinio del maestro venezolano Lpez Grillo (2001) de que el
discurso penal y criminolgico se dirigiran, desde hace un buen tiempo,
hacia ninguna parte.
La mayor preocupacin que origina este estado de emergencia, que se
hace permanente, muy especialmente en nuestros pases perifricos, es la
apocalptica visin que le endosa, desde Argentina, Carlos Julio Lascano,
quien enjuicia que si ya la dogmtica y el discurso jurdico penal no rigen ni
orientan al Derecho Punitivo, estamos en el paradjico proceso de un
Estado de Derecho en emergencia (2002).
Un retorno a Zaffaroni nos hace reflexionar que ms all del pesimismo
que destila la cuestin planteada, el pensador y jurista comprometido con el
discurso penal de corte humano deber ayudar a crear nuestros propios

133
discursos, en sintona con el marco poltico, econmico, cultural y social
de nuestras naciones latinoamericanas.
Derrumbar la irracionalidad que puede provocar la deslegitimacin del
modelo poltico-penal actual, conlleva superar, revalorizando racional y
adecuadamente la dimensin poltica, el fetichismo metdico que nos leg
el positivismo riguroso, porque a pesar de los obstculos, siempre habr un
espacio para levantar, an por encima de la montaa rocosa de la alineacin,
un trozo de esperanza.

134
COLOFN

El modelo inquisitorio est muy quebrantado, evidencia crisis de


profundas magnitudes. Y es que el rgimen de una pena fabricada para
cada delito, acusa ya letargo y cansancio, y slo a partir de una visin creadora
de una oportunidad para cada ser humano, proporcionaremos la ansiada
humanizacin del Derecho Penal; de lo contrario, la esclerosis del rgimen
punitivo estatista continuar a la deriva, y sin respuestas racionales y
humanizantes, reproducindose en su propio fracaso.
Pero la medicina que se pretende aplicar a esta innegable realidad
comporta dos preocupantes modelos que caminan emparejados y a buen
ritmo. De una parte est la categorizacin de los derechos personales
asignados a los derechos del mercado y en otra vertiente est la huida hacia
el derecho penal, y desde el derecho penal.
-La primera huida (hacia el Derecho Penal) se traduce en un modelo
globalizado que le asigna a los Estados perifricos el papel de eficientes
gestores de los intereses globales, (incluso orden y disciplina social local)
endilgndole todas las deficiencias sociales al control del poder punitivo.
-En la segunda huida (desde) el Derecho Penal, va perdiendo garantas,
se hace ms flexible, y pierden fundamentos las crticas que lo deslegitiman,
es decir, se trata de opacar el garantismo y de minimizar los principios que
sirven de lmite a la violencia punitiva estatal.
Por ltimo, el Derecho Penal continuar siendo un mal necesario, y
solamente encontrar sentido y motivo de existencia frente a la indisputable
realidad que contienen, como lmites garantes, los preceptos constitucionales
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

135
Hoy que pilares primigenios como el principio de legalidad penal o el
principio de culpabilidad son amenazados constantemente por un
funcionalismo que amenaza los presupuestos axiolgicos que tienen y
deben tener la funcin deslegitimacin del poder penal del Estado
(Rusconi). Estas desviaciones que tambin se hace eco Hassemer (1999)
estn a la cabeza de un forcejeante intento que comanda Gunther Jakobs,
que entre sus postulados aducen la fusin del principio de culpabilidad con
la funcin preventivo-general de la reaccin Estatal.
En esta hora global que se esfuerza en cronometrar, de un mismo lado,
todo el pensamiento universal (occidental) dentro del cual el pensamiento
penal est incluido, el debate dogmtico se dirige en esta ltima dcada a la
teora y el concepto de bien jurdico (Rusconi), teora y pensamiento que se
apartan del programa iluminista del siglo XVIII, para penetrar a un nuevo
edificio del hecho punible que trata de desalojar el sentido ltimo y la
funcin poltico criminal de la teora del delito que, en palabras de Roxin,
ha debido ser siempre la manifestacin sistemticamente ordenada de los
lmites constitucionales y axiolgicos para la aplicacin de una pena legtima.
Esta funcin de los argumentos que deben frenar el poder punitivo
estatal, ahora mucho ms por la era del globalismo, se ve amenazada por
otras justificaciones, sistemas, roles, etc., que en el estadio final se emplean
ms para justificar normativamente, un poder que como toda manifes-
tacin bestial de violencia no necesita la colaboracin prolija de los juristas.
Las aguas encabritadas del pensamiento penal neoliberal trata de arrastrar
las categoras del Derecho a un proceso de debilitamiento conceptual y
poltico criminal que pretende hacer capitular al Estado de Derecho
(Habermas, 1997) ante la creciente porosidad de un engranaje tico-jurdico
y poltico que tiende a relativizarse (debilitarse), impactando el ncleo central
del Derecho (Caballero, 2002) a la vez que trae aparejado, una transforma-
cin que Giddens aparca en un espacio propicio de incertidumbre
fabricada que por la tendencia que asoma cabeza provoca una verdadera
banalizacin del pensamiento y de la ley penal (Zaffaroni, 2001) agotando
un espectro de simbologas y alegoras normativas que vacan su contenido
esencial para pasar a formar parte del mercado global.
Pero como hemos acotado al inicio de este ensayo, ninguna versin o
Teora del Delito est exenta de crticas fundadas, no hay absolutismo alguno

136
en el anlisis del hecho punible, y estos aires de la postmodernidad no hacen
ms que poner en aprietos a la ciencia penal y al rgimen social que la gesta,
un desafo que, a fin de cuentas, obligar a mayores y mejores proezas en el
decurso histrico de la dogmtica penal, y sobre todo del pensamiento
humano que an no ha renunciado a la lucha por la dignidad y la legalidad.
Se hace impostergable la construccin de una nueva epistemologa del
Derecho Punitivo. Tanto Zaffaroni como Zambrano Pasquel consideran
que hay que superar la anquilosante visin, carente de criticidad,
reproductora de desequilibrios, conformismos y privilegios excluyentes.
Implementar un Nuevo Discurso Penal, una retrica que se aparte de la
instrumentalizacin y del criterio nico del control social. Superar el
paradigma positivista-peligrosista que le dio origen al Derecho Penal
Hispanoamericano, y que hoy parece regresar con nuevos bros y a partir de
un modelo tcnico-econmico global Despenalizar el derecho penal del
autor, sobreponerse a los estados predelictuales, que insinan al derecho
como tecnologa social. Es decir, eliminar el derecho penal de nimo o de
tendencia y centrarse en la esfera de las nuevas modalidades de la
macrocriminalidad y la megadelincuencia.

Retomar un discurso penal garantista


Despus de los atentados del 11 de Septiembre del 2001, el mundo y
consecuentemente la lgica del poder-mundo, cambiaron la visin de la
seguridad y los mecanismos de garantizarla. Emerge un discurso global
punitivo que antepone el criterio preventivo-disuasivo a los resguardos
que soliviantan las garantas como lmite y vlvulas capaces de aminorar la
violencia punitiva que dimana del Estado. Pululan por los cuatros vientos
las voces de: ataque preventivo, estado predelictual, derecho penal de
velocidades, lucha contra el terrorismo, etc., un catalogo que desde la
ideologa penal-global se alimenta de los llamados espacios sin derechos
(Garzn, 2005), la inscripcin neoconservadora de una poltica criminal
invasiva y negadora de los DDHH.
Por ello, cuando Luggi Ferrajoli (1997) habla de un neoconstitu-
cionalismo mundial, no hace otra cosa que reafirmar el discurso de un
nuevo garantismo (penal) jurisdiccional, capaz de implantarse en el cenit de
la mitologa global. Vale decir tambin, sobre todo, unas garantas polticas

137
y sociales, asumidas como proyecto axiolgico en las cartas de Derechos
Fundamentales de las que ya dispone la comunidad internacional (Mercado,
2005). Frente a la ola de un gobierno tcnico-mundial del sistema econmico
y frente a la amenaza de vaporacin de los principios mas elementales del
garantismo jurdico (legalidad, publicidad, privacidad, control, etc.) hoy es
inaplazable la tarea de restablecer un discurso penal de resistencia ante los
previsibles y devastadores efectos del globalismo, econmico, tecnocrtico-
jurdico
Dentro de esta corriente es digno retrotraer la propedutica de carcter
minimalista que sustenta Ferrajoli, y la que a grosso modo sintetizamos
sobre la base de los siguientes presupuestos generales:
a) Establecer mecanismos de control ms informales, minimi-zando
mayormente la violencia punitiva Estatal.
b) Maximizar la tutela de los derechos ciudadanos, a partir de un
Derecho Penal mnimo.
c) La crcel deber ser respuesta o necesidad mnima, no inmediata.
d) Procurar el mnimo malestar necesario para los desviados.
e) Concebir la pena como un mal menor, ultima ratio...

138
Anexo

GLOSARIO TERMINOLOGAS Y CONCEPTOS


BSICOS EN
LA TEORA DEL DELITO

A continuacin presentamos una sntesis apretada y sin mayores


rebuscamientos, un numero limitado de terminologas que por su
importancia e indispensable manejo, constituye un material conceptual de
especial vala, esencialmente para los estudiantes de Derecho Penal y los
jvenes investigadores que se inician en el estudio de la Teora Jurdica del
Delito. Mas que para un trivial ejercicio memorstico, las entidades definidas
aqu se presentan como gua elemental, punto de apoyo que debe poseer el
estudioso, al momento de abordar la dogmtica que rige la estructura
piramidal de la Teora Jurdica del Delito y su funcin de cara a una aplicacin
correcta y racional de la justicia penal en el Estado Democrtico de Derecho.

ACCIN:
Ejercicio de una facultad o potencia. Efecto de hacer penalmente, se
considera accin el fenmeno de alteracin del mundo exterior provocado
por un hecho voluntario encaminado a la produccin de un resultado.
Comprende el querer interno del agente, referido a la actividad misma, no a
su consecuencia, y la manifestacin corporal de la voluntad, traducida en un
hacer positivo o en una conducta omisiva, ms el resultado, que es la

139
modificacin del Estado de hecho, existente, ocasionada por la actividad
del sujeto. La accin es uno de los elementos del delito, el primario, segn la
moderna tcnica jurdica. La dogmtica alemana considera sinnimos
accin y acto.

ACCIN DISVALIOSA:
Es la manifestacin que lesiona una norma.

ACCIONES A PROPIO RIESGO:


Se trata de aquellos sucesos en los que un tercero favorece o crea una
situacin en la cual el titular del bien jurdico realiza una accin peligrosa
para sus propios bienes.
Se prev una concurrencia de culpas, ya que se asume una accin
conjunta del peligro, un riesgo en comn.

AGRESOR:
Quien ataca a otro justa o injustamente con el propsito de ofenderle,
golpearle, herirle o matarle.

ANALOGA PENAL:
Consiste en asignar regulacin jurdica a un caso no regulado, ni explcita
ni implcita por la ley, confrontndolo con otro similar, objeto de una norma
de ley, y fundadora sobre aquel elemento de semejanza, que sirvi de base al
legislador para establecer la norma misma.
Dogmtica ( Jurdico-Penal) Roxin considera que es la disciplina que
se ocupa de la interrupcin, sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del
Derecho Penal.
Dog ma : Vocablo griego que significa opinin, disposicin,
proposicin doctrinal. Es la ciencia de los dogmas.

ANALGICA:
Dicho de un aparato o de un instrumento de medida, que la representa
mediante variables continuas, anlogas a las magnitudes correspondientes.
Perteneciente o relativo a la analoga.

140
ANOMA:
Es la falta de orden o de ley en el individuo o en la nacin. Se refiere a
comportamiento humano fuera de la ley o de la regla, a la desviacin de las
leyes naturales a la despreocupacin por las normas. El trmino ha sido
acuado por Durkheim, para quien una sociedad a la que le faltan normas
claramente delineadas para gobernar las aspiraciones y la conducta moral de
los hombres, se caracteriza por la anomia, palabra que en su acepcin francesa
significa falta de reglas. Su contenido es materia de estudio en sociologa
y criminologa.
Segn Pedro R. David, la anomia permite que el individuo sea puesto
en la circunstancia delictiva; es decir, estructuralmente, la anomia establece
una asociacin diferencial con respecto a las conductas esperadas en el
ordenamiento jurdico.
El concepto de la anomia tiene un lugar prominente en el pensamiento
sociolgico contemporneo.
Ha contribuido a enfocar la atencin en la desobediencia personal que
puede ocurrir cuando a la gente le falta el sentimiento de que pertenece a un
orden moral seguro.

ANTIJURICIDAD:
Concepto jurdico que supone la comparacin entre el acto realizado y
lo establecido por la ley, y que denota la conducta contraria a Derecho. La
antijuricidad es uno de los elementos esenciales del delito, de tal forma que
para que una conducta se considere delito debe ser antijurdica y estar
tipificada como tal en la ley penal.

ATIPICIDAD:
Cuando la conducta no es tpica.

AUTOPUESTA EN PELIGRO:
Cuando la vctima ha operado de tal forma que con la intervencin de
un tercero, llega a crear el peligro para sus propios bienes. La vctima tiene
control total de la accin que general el peligro. Ejemplo: El drogadicto
que suministra droga a otro, y ste muere.

141
AUTOR :
Es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico, o sea,
tomar parte en la ejecucin del hecho.

AUTOR INMEDIATO:
Es quiende manera directa y material realiza la conducta tpica.

AUTOR MEDIATO:
Es el autor que dominando el hecho y poseyendo las dems
caractersticas especiales de la autora, se sirve de otra persona para la ejecucin
de la accin tpica.

BIEN JURDICO PROTEGIDO:


Son aquellos intereses, valores o derechos que merecen y tienen la
proteccin de las normas de carcter penal. Esta expresin es utilizada para
indicar aquellos intereses que, por vitales para la colectividad o pueblo deben
ser respetados por todos.
Es todo inters, valor o derecho que merece la tutela del orden jurdico.
La tutela del bien jurdico es comn a todo el mbito del derecho; pero
adquiere especial importancia en el campo penal, por su particular forma de
otorgar esa proteccin, utilizando la amenaza y la pena, y tambin es su
funcin especfica la defensa ms enrgica de los intereses especialmente
signos, al punto de que se dice que el penal es el protector de los dems
derechos.
En el orden penal, el concepto de bien jurdico cumple un rol
importante: permite conocer con exactitud la funcin del orden jurdico
penal, facilita la comprensin sistemtica de la parte especial y es de suma
importancia la prctica para la correcta interpretacin de ella. As en el hurto,
el objeto de la accin es la cosa; el objeto de proteccin, o bien jurdico
protegido, la propiedad.
Welzel estima que la verdadera misin del derecho penal consiste en la
proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter tico-
social, y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares.
Toda accin humana est sujeta a dos aspectos valorativos diferentes: uno
de acuerdo con el resultado (valor de resultado), y otro, independiente del
logro, segn el sentido de la actividad misma o como tal (valor de acto).

142
Concluye que asegurar el respeto por los bienes jurdicos (valores de acto)
es ms importante que lograr un efecto positivo en el caso particular.

COAUTORA :
Son los que toman parte en la ejecucin del delito denominado el hecho.

COMPLICIDAD :
Es el que dolosamente coopera en la realizacin de un delito doloso.

CONDUCTA :
Es el comportamiento humano en determinadas situaciones, que es
apreciado por el derecho penal y la criminologa.

CONDUCTA INDESCINDIBLE:
Es el comportamiento que tiene el individuo, es decir es l y su conducta.

CULPA CONSCIENTE:
Cuando el autor de una accin se ha presentado la posible realizacin
del tipo y ha obtenido la creencia de poder evitarlo.

CULPA INCONSCIENTE:
Todo lo contrario; el autor no se ha representado la posible realizacin
del tipo.

CULPABLE:
Es aquel que, pudiendo actuar de otro modo, no ha querido comprender
ni motivarse por el deber impuesto por la norma ni por la amenaza penal
que implica la infraccin de sta.

CUR SO LESIVO DE LA ACCIN:


Es el curso que se sigue para planificar el orden que debe llevarse a cabo
una accin.
DELITOS COMUNES:
Calificados as por la ley, como aquellos en los que la nica condicin
exigida es que el autor tenga capacidad de accin.

143
DELITOS DE ACTIVIDAD:
Especie del hecho punible que se agota en el movimiento corporal del
autor.

DELITOS DE PELIGRO:
En estos no es obligatorio que la accin haya causado un dao, sino que
el objeto de proteccin jurdica se haya puesto en peligro de sufrir la lesin
que se procura evitar.

DELITOS DE RESULTADO:
Producen una lesin o peligro doloso o culposo; son aquellos en los
que el tipo penal est integrado por la accin, la imputacin objetiva y el
resultado.

DELITOS ESPECIALES:
Con estos importa la calificacin del autor, un nmero limitado de
sujetos (garantes) que requieren unas caractersticas especiales exigidas por
la ley para ser autores. Es decir, ameritan de la violacin de una norma especial.
Ejemplo: Un juez administrador.

DISVALIOSO:
Cuando se aparta de las normas.

DOGMTICA:
Es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizaciones y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito
del derecho penal.

DOLO:
Nexo que hay entre el hecho y el conocimiento de la persona del dao
que va a provocar.
Consiste en el actuar consistente y voluntario dirigido a la produccin
de un resultado tpico y antijurdico.

ERROR DE PROHIBICIN:
Se refiere a que el agente cree errneamente, que su actuacin est
amparada por una causa justificativa.

144
ERROR DE TIPO:
Se refiere a que el agente obra bajo un error sobre alguno de los elementos
del tipo penal.

ESCINDIR:
Cortar, dividir, separar, en dos porciones aproximadamente iguales.

EXCUSA :
Se considera un hecho accidental que se une a la infraccin, con el fin de
desvirtuar la pena, sin que pueda crearla, sino por efecto de esa misma ley.
Eximente o causa de impunidad establecida por la ley por motivos de
utilidad pblica o inters social.
Circunstancia que la ley toma en consideracin para sustraer a una
persona culpable, ms o menos completamente, a las penas que normalmente
habra merecido.

EXCUSA LEGAL:
Circunstancia determinada por la ley dada las cuales sin borrarse el
carcter antijurdico del acto, ni suprimirse la imputabilidad ni la
culpabilidad de su autor, se exime al mismo de la pena o se le beneficia con
una pena atenuada.

EXEGTICA:
Interpretacin del derecho o de la ley.

HERMENUTICA:
Ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido.
Ciencia que interpreta los textos legales.

HEURSTICA:
Investigacin de documentos o fuentes histricas.

ILCITO:
Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a
la razn o a las buenas costumbres.

145
IMPUTABILIDAD:
Es la capacidad de entender y querer en el campo del derecho penal. La
imputabilidad implica salud mental, aptitud psquica de actuar en el mbito
penal, precisamente al cometer el delito.

IMPUTABLE:
Es atribuirle un hecho a un individuo para hacerle sufrir las consecuencias,
es decir, para hacerle responsable del, puesto que de tal hecho es culpable.

INIMPUTABLE:
Es el aspecto negativo de la imputabilidad y consiste en la ausencia de
capacidad para querer y entender en el mbito del derecho penal.
No es imputable aquel a quien no se le puede aplicar una sancin penal
por disposicin de la ley.

INJUSTO:
Contrario a la justicia, a la razn o al derecho. Quien obra contra el
deber propio o el derecho ajeno. La conducta es tpica y antijurdica pero no
reprochable, no sanciona.

INSTIGADO:
Persona que ha sido incitado, provocado o inducido a realizar una accin.

INSTIGADOR:
El que dolosamente determina a otro en forma directa, a la comisin de
un delito. Crea el dolo en la mente del autor.

INSTIGAR:
Incitar, provocar o inducir a alguien a que haga algo.

LESIN:
Dao, detrimento corporal, alteracin morbosa orgnica o desequilibrio
en la integridad, funcionamiento, estructura y vitalidad de los tejidos.
Causado por cualquier hecho o proceso violento.
La ley prev distintas formas de lesin corporal, atendiendo a su
gravedad; la ms sencilla de todos es la denominada lesin leve, definida

146
como todo dao en el cuerpo o en la salud, no previsto en otras disposiciones
del Cdigo Penal.
Las expresiones dao en el cuerpo y dao en la salud, aunque
tericamente distintas, vienen a ser equivalentes para la ley.
Una modalidad de este delito, est representada por las lesiones en ria,
producidas en un hecho en el que intervienen ms de dos personas, sin que
se pueda determinar a quien corresponde la autora, supuesto en el cual, y lo
mismo que sucede con el homicidio una ria tumulteraria, se considera
como autores de las lesiones a todos los que ejercieron violencia sobre la
vctima.

LEYES EN BLANCO:
Son aquellas leyes generales penales en las que est determinada la
sancin, pero no el precepto, que deber ser definido por un reglamento o
por una orden de la autoridad y raras veces por una ley especial, presente o
futura. Nos remiten a otras legislaciones.

NORMA:
Es el conjunto de reglas de comportamiento que reglan la vida en
sociedad.
Son reglas de cultura, instrumentos de cultura, deber moral. Es la regla
de conducta exigible en la convivencia social con trascendencia en derecho.
Con el carcter de jurdicas y por su contraposicin al mundo fsico y a
sus leyes distinguimos aquellas otras dirigidas a regular la ordenacin social,
que llevan insita en su peculiaridad la posibilidad de ser incumplidas y que,
referidas al plano del deber ser, por significar un deseo de perfeccionamiento
determinadas normas. Esas normas no son de un solo tipo, pudiendo separar
convencionalmente aquellas normas que regulan la actuacin de los
miembros sociales, estableciendo modos de conducta cuya infraccin no
provoca otra cosa que el reproche y aquellas otras dirigidas a prevenir y
regular conflictos de intereses entre los hombres.

PELIGRO, (PUESTA EN):


Puede ser concreto o abstracto, en el primero se requiere realmente la
posibilidad de la lesin. En el abstracto, el tipo penal nicamente trata de

147
describir una forma de comportamiento que la experiencia general asume
como un peligro para el objeto protegido.

POLTICA CRIMINAL :
Se refiere al conjunto de directrices que como instrumento legal pautan
las decisiones del Estado (decisiones del poder poltico), al tiempo que
proporcionen los argumentos para su crtica.

POSICIN DE GARANTE:
Hace alusin de la postura que debe asumir un sujeto frente deberes
preestablecidos por la norma social. Ej.: el deber de cuidado del padre para
con sus hijos menores.
Es ciencia o arte que sirve a la luz de la teortica dogmtica como gua
seleccionador de los bienes jurdicos que deben protegerse jurdico-
penalmente y los mtodos y medios que hacen efectivos esa proteccin.

PRETERINTENCIONALIDAD:
Esta entidad se refleja ante el hecho de un sujeto en el que se mezclan
elementos dolosos y culposos. Generalmente el resultado es mayor que el
deseado por el autor de la infraccin.

PRINCIPIO DE CONFIANZA:
Sostiene que una persona slo es responsable por su propia conducta y
no por la de terceros. En consecuencia esta persona puede confiar en que sus
iguales se comportarn cuidadosa y correctamente, de acuerdo a la norma
de conducta orientada a evitar los daos que pueden asignarse si no se acta
adecuadamente.

PROVOCADOR:
Incitacin, excitacin a ejecutar algo.
Es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico, o sea,
tomar parte en la ejecucin del hecho.

PROVOCAR:
Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.

148
Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje.
Hacer que una cosa produzca otra como reaccin o respuesta a ella.

RESPONSABILIDAD:
Deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otra persona, a
consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Cargo u
obligacin moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto
determinado. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para
reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente.
La que entra en juego en defecto de la directa y principal de otra persona.
Dicho de una persona: de posibles y digna de crdito.

RESPONSABLE:
Quien debe responder ante el ordenamiento jurdico. Es quien carga
con la consecuencia que se desprende de la ejecucin de actos penalmente
sancionados.

RESULTADO:
Efecto y consecuencia de un hecho, operacin o deliberacin.
Penalmente considerado, es la alteracin del estado exterior en un cambio o
falta de cambio, que el autor esperaba o se propona con su accin. Es el
objetivo hacia el cual tiende la accin o la omisin. Tambin constituye la
completa realizacin de la conducta tpica: la muerte en el homicidio, etc.
Para Jimnez de Azua, no existe delito sin resultado, por lo cual considera
la falsa de vieja categora de delitos formales. Lo que acontece es que la
manifestacin de voluntad y el resultado aparecen contemporneamente y
con aspectos inseparables.
Es por dems compleja y nada pacfica la teora que trata este tema, sea
vista desde la accin, del tipo o de la culpabilidad. Algunos autores
componen los conceptos de mera actividad y de resultado externo, mientras
otros sostienen que todo hecho punible requiere de un resultado, por lo
cual habla de delitos de lesin y de peligro. En el terreno de la culpabilidad,
los delitos calificados por el resultado estn constituidos por hechos
bsicamente dolosos o culposos, para los cuales la ley contempla penas de
mayor gravedad, si acontece un determinado resultado. El resultado

149
calificante, ensea Conusno Nac Iver, en el campo del dolo eventual, no
atenta contra ningn principio doctrinario; a su vez, en la culpa dice que si
se ha de entender el tipo de injusto, los delitos calificados por el resultado
deben realizarse al menos con culpa, bastando para tal objeto con la
responsabilidad objetiva del efecto que constituye el fundamento del tipo
respectivo.

RIESGOS PERMITIDOS:
Excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, aunque de stos se
pueda derivar un resultado tpico. Son riesgos que una sociedad tolera en
razn de que los considera necesario para su desarrollo social. Ejemplo:
Vender armas de fuego.

SANCIN:
Pena para un delito o falta.
Amenaza legal de un mal por la comisin u omisin de ciertos actos o
por la infraccin de determinados preceptos.
La sancin hoy da simplemente reviste a la ley de mayor solemnidad,
pero es necesaria para la perfeccin de la ley.
Las sanciones pueden graduarse segn los criterios establecidos en la ley
que hacen referencia a la repeticin o intensidad de la culpabilidad del sujeto
y pueden aplicarse simultneamente.

SUBSUME:
Significa adecuacin de un hecho a una norma.

SUBSUMIR :
Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso
particular sometido a un principio o norma general. Incluir algo como
componente en una sntesis o clasificacin ms abarcadora.

SUBSUNCIN:
Accin y efecto de subsumir.

TELEODGICO:
Es una rama del saber que persigue el fin.

150
TELEOLOGA:
Ciencia que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones. Movimiento
cristiano que propone una nueva lectura del Evangelio, con un enfoque
social y poltico influido por el marxismo.
La que trata de Dios y de sus atributos y perfecciones a la luz de los
principios revelados.
La dogmtica que, partiendo de las verdades reveladas, colige sus
conclusiones usando los principios y mtodos de la filosofa escolstica.

TELEOLOGA JURDICA:
Es el modo de explicaciones de una realidad, atendiendo a sus causas
finales por oposicin al modo de explicacin fundado en causas eficientes.

TENTATIVA:
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin de un delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, este no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Se mantiene la exigencia de que el sujeto de principio a la ejecucin del
delito directamente por hechos exteriores por lo que se descartan todos los
actos preparativos como la fase interna de ideacin.
Es delito frustrado, al referir los actos de ejecucin desarrollados por el
agente a todos los que deberan producir como resultado el delito, es decir,
a los que, segn mdulo de necesariedad habran de conducir a la originacin
del dao al bien jurdico, conforme a las reglas de experiencia comn y no
simplemente aquellas que el sujeto considere idneos o suficientes para la
efectividad de su propsito.

TENTATIVA INIDNEA:
Consiste en que el sujeto deja de realizar algn acto que era necesario
para producir el resultado, por lo cual este no ocurre.

TEORA JURDICA DEL DELITO:


Conjunto de reglas y procedimientos analticos que en base a la
dogmtica penal permiten un estudio analtico de la estructura del delito.

151
Es la cesin que la dogmtica jurdica ha permitido para analizar la
composicin y los caracteres del hecho punible.
Se trata de escuelas de derecho penal que han elaborado un sistema que
le permiten abordar la estructura, los caracteres del hecho punible.

TIPICIDAD:
Es una de las caractersticas del delito; la segunda en la definicin
jurdica: entre acto y antijuricidad. Los hechos cometidos por el hombre,
para que se pueda sancionar con una pena, deben estar descritos en la ley. Esa
descripcin legal, desprovista de carcter valorativo, constituye la tipicidad;
de este modo, el tipo legal es la abstraccin concreta que ha trazado el
legislador, descartando detalles innecesarios, para la definicin del hecho
que se logra en la ley como delito.
El precepto legal trata de resumir una conducta humana, describiendo
mediante una frmula dada, un hacer u omitir que constituye objetivamente
delito.

TIPICIDAD CONGLOBANTE:
Es cuando el tipo se subsume con otra norma.

TIPO:
Descripcin e individualizacin de una conducta delictuosa con relacin
al delito.
Es la figura abstracta e hipottica contenida en la ley, que se manifiesta
en la simple descripcin.

TIPO ADJETIVO:
Son los elementos normales de naturaleza descriptiva, referencias a
personas, cosas y modo de obrar.

TIPO OBJETIVO:
Comprende la accin, la imputacin objetiva y el resultado.

TIPO SUBJETIVO:
Es la intencin que conoce las consecuencias de las cosas de que su
conducta es dolosa.

152
TIPO PENAL:
Es la descripcin de los elementos exteriores del comportamiento
prohibido, o sea, el conjunto de elementos de la vida real que caracterizan la
materia de prohibicin; parece dudoso que pueda estar integrado por
presunciones, pero sin duda es un conjunto de elementos, definidos por la
ley, constituye un delito.

TIPO PENAL LEGAL:


Es la descripcin e individualizacin de una conducta delictuosa
contenida en la ley.

TIPOS ABIERTOS:
Son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida
y deben ser completadas para su aplicacin por el juez.

TIPOS CERRADOS:
Sus elementos son suficientes para entender en qu consiste la accin
prohibida.

VICTIMODOGMTICO:
Principio que dentro del juicio de imputacin pone a prueba la accin
riesgosa y el resultado frente al papel que ha ocupado la vctima en el hecho
producido.

153
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156
NDICE

PRESENTACIN ..................................................................................................... . 7
INTRODUCCIN ................................................................................................... . 9
NOTAS ACLARATORIAS .................................................................................. . 11
CAPTULO I: Introduccin a la Teora Jurdica del Delito ............................ 19
1.1- Observacin Preliminar ........................................................................................... 19
1.2- Breves Antecedentes Histricos ............................................................................. 22
a- Punto de partida Mitolgico .......................................................................... 22
b- El Predominio de lo Religioso ........................................................................ 23
c- Teora Liberal y Clsica .................................................................................... 23
d- Hacia el Positivismo ........................................................................................ 24
1.3- Sntesis de la Evolucin Terica del Delito ........................................................... 25
a- Sistema de Liszt-Beling ................................................................................... 25
b- Sistemas Neoclsicos ........................................................................................ 27
c- Sistemtica Finalista ........................................................................................ 28

CAPTULO II: Causalismo y Finalismo: Dos escuelas enfrentadas en la


Teora Jurdica del Delito ....................................................................................... . 31
2.1- La Teora Causalista.. Definicin y Caractersticas ......................................... 32
2.2- La Omisin vista desde el Causalismo ................................................................... 33
2.3- Caractersticas esenciales del Causalismo .............................................................. 33
2.4- La Teora Finalista ................................................................................... . 34
Dolo y Culpa en el Finalismo .......................................................................................... 34
2.5- Caractersticas Bsicas del Finalismo ..................................................................... 34

CAPTULO III: Una mirada acadmica .............................................................. . 37


La Teora del Delito a partir de Zaffaroni (Primera Etapa) .............................. 37
- Un anlisis de la Estructura del Delito .............................................................. 37
- Aproximacin Conceptual a la Conducta: Carcter Genrico del Delito . 37
3.1- Consideracin preliminar ......................................................................................... 37
3.2- Qu es el Delito? El anlisis estratificado ............................................................ 39

157
3.3- Esquema de los Caracteres de la Conducta ........................................................... 40
3.4- La Conducta ............................................................................................................... 40
A) Concepto. Funcin ................................................................................................... 40
B) El Principio Nullum Crimen Sine Conducta
(No hay delito sin conducta) ................................................................................... 41
C) Conducta, Accin, Acto, Hecho ........................................................................... 42
D) La Voluntad vista desde la ptica Finalista ............................................................ 44
E) Voluntad y Deseo (Resultado) ................................................................................. 44
F) Estructura de la Conducta ........................................................................................ 44
a) Aspecto Interno de la Conducta ................................................................... 44
b) Aspecto Externo ............................................................................................ 445

CAPTULO IV: Los Elementos del Tipo ........................................................... . 53


4.1- La Tipicidad ............................................................................................................... 53
A) Los Tipos Penales (Dolosos y Culposos) ............................................................... 53
a) Descriptivos ....................................................................................................... 54
b) Elementos Normativos .................................................................................... 54
c) La Subsuncin .................................................................................................. 54
d) Nota .................................................................................................................... 54
4.2- La Antijuricidad ......................................................................................................... 55
La Responsabilidad Penal ......................................................................................... 55
4.3- La Culpabilidad .......................................................................................................... 56
4.4- Ausencia de Conducta .............................................................................................. 57
a) Fuerza Fsica Irresistible .................................................................................. 57
b) Involuntabilidad ............................................................................................... 57
c) Casos en que no hay Voluntad ...................................................................... 58
d) Involuntabilidad procurada ............................................................................. 58

CAPTULO V: Una Mirada Crtica .................................................................... . 59


En busca de la Perdida Teora Jurdica del Delito ........................................... 59
La reinterpretacin de Zaffaroni de la Teora del Delito, a la luz de un Sistema
Penal Deslegitimado .................................................................................................................. 59

CAPTULO VI: Las Nuevas Tendencias de la Teora del Delito ...................... 67


La Categora de lo Funcional como principio rector de la Nueva
Teora del Delito ................................................................................................................ 67
6.1- Las Nuevas Corrientes Alemanas. Las Teoras Funcionalistas ........................... 68
a) Sntesis del Neoclasicismo y el Finalismo .................................................... 69
b) El Sistema Teleolgico de Schmidhaser ...................................................... 69
c) La Concepcin Jurdico-Penal Funcionalista o Final-racional. El Derecho
como Tecnologa Social ............................................................................... 70
d) Gunter Jakobs: Funcionalismo Radical ......................................................... 71
- La Superacin del Naturalismo Clsico del Delito ................................... 71

158
- El Nuevo Concepto Social de Accin .................................................... 71
6.2- Claus Roxin: Dogmtica y Poltica Criminal ....................................................... 73
A) Hacia la Superacin del Hermetismo Dogmtico. Por un Sistema de
Derecho Penal Abierto ........................................................................................... 73
B) Dogmtica Penal al servicio de la Resolucin de los Problemas que
presenta la Realidad de la Vida Social .................................................................. 74
6.3- La Actual Dogmtica Italiana ................................................................................. 75
A) La Dogmtica Jurdica estancada en el Mtodo de Discusin Tcnico-
jurdico. ....................................................................................................................... 75
El Modelo Crtico: unideal del Derecho ajustadoa las necesidades humanas ..... 75
B) El enfrentamiento de la concepcin Bipartida y Tripartita del Delito .... 76
C) Teleologismo Funcionalista y Realismo Italiano ......................................... 77
6.4- La Tendencia Actual en Espaa ............................................................................. 77
A) Teora del Neoclasicismo Espaol Avanzado ............................................... 78
B) El Funcionalismo y el Positivismo Espaol ................................................. 79
- La Pena Instrumento .................................................................................... 79
- De vuelta a Freud? ........................................................................................ 79
6.5- Holanda: La Perspectiva Abolicionista Louk Hulsman ..................................... 80

CAPTULO VII: Otras Perspectivas Latinoamericanas de la


Teora del Delito ..................................................................................................... . 81
7.1- Alfonso Zambrano Pasquel Un Concepto ms all de lo Formal ................ 81
a) El Concepto de Delito .................................................................................... 82
b) El Dolo y la Culpa ............................................................................................ 82
c) El Estado de necesidad o Derecho de necesidad ......................................... 82
d) Error de Tipo y Error de Prohibicin ............................................................ 82
7.2- Hacia una Teora del Delito propia del Siglo XXI? ........................................... 83

CAPTULO VIII: La Teora de la Imputacin Objetiva ................................... 85


8.1- Los orgenes de la Imputacin Objetiva ................................................................. 85
8.2- Hacia dnde evoluciona la Teora de la Imputacin Objetiva? ........................ 86
8.3- La Evolucin Terica de la Imputacin Objetiva ................................................. 89
A) Teora de la Equivalencia de condiciones ................................................ 90
a) Caractersticas ........................................................................................................ 90
b) Fundamentos ........................................................................................................ 92
c) Conditio Sine Qua Non en los delitos de omisin ......................................... 93
d) Objeciones y Crticas ............................................................................................ 93
e) Interrupcin de un curso Causal ......................................................................... 95
B) Teora de la Causalidad adecuada ......................................................... . 195
Critica a la causalidad adecuada ............................................................................... 97
C) Teora de la Relevancia Tpica ................................................................. . 97
a) Fundamentos ......................................................................................................... 97
D) - Lineamientos Centrales de la Teora de la Imputacin ..................... 100

159
- La Propedutica de Claus Roxin ....................................................................... 100
- Realizacin del Peligro creado por la tentativa ................................................ 104
- Otras formas de exclusin de la imputacin ................................................... 105

CAPITULO IX: El Modelo Funcionalista ....................................................... . 109


9.1- Los Fundamentos Jurdicos del Funcionalismo de Jakobs ............................... 109
9.2- Imputacin con base en la Realidad social ......................................................... 109
1- El primado de los esquemas sociales ............................................................... 109
2- El Garante y el Deber de Evitacin ................................................................ 110
3- Pautas para la Administracin de los Riesgos ............................................... 110
4- Una Reinvencin del Concepto de Accin? .............................................. 111
5- Un Ser portador de un Rol .............................................................................. 111
6- Determinacin del peligro Jurdicamente Desaprobado ............................. 112
9.3- Principio de Confianza y Posicin de Garante .................................................. 114
- Realizacin de Riesgos y Lex Artis. .................................................................. 115
- Objeciones al Principio de Confianza ............................................................. 116
9.4 Teora de la Prohibicin de Regreso ...................................................................... 118
- La colaboracin de un tercero que no es partcipe ...................................... 118
- Teora de Regreso y Nexo Causal ...................................................................... 118
- Principio de Confianza y la Adecuacin Social .............................................. 120
- Prohibicin de Regreso y Participacin de un Tercero .................................. 121
- Recapitulacin: La Teora de Regreso no es criterio absoluto ....................... 122

Conclusiones ..................................................................................................................... 129


Colofn ..................................................................................................................... 135
Anexo: Glosario ..................................................................................................................... 139
Bibliografa Consultada .......................................................................................................... 155

160
Este libro fue diagramado por Editora Centenario
y se termin de imprimir en Editora Centenario, S. A.
Av. Monumental, No. 6. Santo Domingo
en diciembre de 2013.