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DOCTRlNAY
JURISPRUDENCIA
PENAL

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184 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL N°S' 1 Y 2
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¡ ejemplo, reconducir tl tout prixel esfuerzo por reparar e! daño a necesida-

. -0_. I des de prevención, y, con ello, seguir documentando la tradicional des-
conSideración de los intereses de la víctima, Lo que debería ocupamos
hoy como ayer sería más bien solamente la cuestión de cuáles de los
diversos fines que pudiera cumplir la pena merecen reconocimiento en
I
'1
, general o aun bajo detenninados presupuestos. A este respecto habría
que "resolver" posibles contradicciones entre estos fmes sólo en la forma .,,
1:,
en que también sucede en los demás casos de conflictos de intereses. !

l'
" mediante e! intento de hallar una compensación sostenible según e! res- , vm
" pectivo rango. Probablemente no ne~esite repetir que esto debería suce-
ji der incorporando todas las fracciones de! saber empírico que poseemos "~

EL SISTEMA ARGENTINO DE MEDIOÓN DE lA PENA

hasta ahora sobre los et~Ctos de la pena. Por lo demás, sólo queda recu-
1I rrir a suposiciones miS o menos fundamentadas, en lo cual las inseguri-
II dades que se derivan de ello también pueden facilitar compromisos razo-
nables, como por ejemplo concesiones de la prevención general a la
I
prevención especial. Sólo se presupone que sean mantenidos sin reservas 'ir
como soluciones no definitivas y que no sean estilizados en dogmas.
1 De esta forma no demasiado exigente, desde el punto de vista sistemá-
1
tico, la temía de la pena aún puede aportar aquello para lo cual estuvo
i J
j, destinada principalmente desde siempre. proporcionar a la vez, con la
Ji reflexión sobre la legitimación de la pena pública, un parámetro crítico
li
,1
según e! cual se pueda medir la realidad. Ella puede hacerlo, si se basa en
constataciones y necesidades bien concretas, incluso de modo más sensa..;
1I , to :y'preciso que una concepción funcional-sistémica omnicomprensiva,
con la cual, debido a su grado de abstracción, cualquier cosa se puede
I porieren 'consonancia. Amenazar con la pena pública e imponerla es -
como:una forma preéaria de interacaón social- un proceso altament~
I cq~p~~jo;,~on muchas facetas, con conseCuencias deseadas e indeseadas,
(ART. 41 DEL CÓDIGO PENAL ARGENTINO)'
PATRICIAS. ZlFFER
I
1. Elproblema
1
El objetivo de este trabajo es presentar los lineamientos principales
del sistema argentino de determinación de la pena, un tema en el cual la
elaboraCión dogmática ha sido muy inferior a la producida en teoriá de
la imputación. La escasa producción cienrifica en la Argentina en el ám-
bito de la medición de la pena, ni ofrece un panorama claro, ni está en
~ondicionesde ofrecer so~ucionesseguras. La jurisprudencia, por su par-
te, actúa como si los marcos penales fu'eran un ámbito para el ejercicio
de bculrades discrecionales en el sentido del derecho administrativo, y
sustrilído, por tanto, a todo control. De hecho, no"se reconoce hasta hoy
la posibilidad de recurrir en casación por una errónea detenninaCión de
la pena.2 . .

1 diredás e indirectas, previsibles y desconocidas, que no pueden ser r~du-

cidas 'a una simple relación causa-efecto. La teoría de la pena tiene que
.>~. 1 I co'nflgJrar e! marco dentro del cual lleguen a su propósito todos estos
aspectos, con la libertad de complementarlos y revisarlos, según e! estado
'1 de nuestros conocimientos empíricos y criterios teóricos, pero que obliga
I ante todo a controlar una y otra vez las decisiones normativas que subya-
cen ai reconocimiento y a la clasificación de los posibles fines de la pena.
1 sión, prisión, mulra e inhabilitaCión (absoluta o especial).
En otras, palabras, e! discurso sobre el sentido y fin de la pena no es un
negocio que estaría concluido, si hubiéramos encontrado de una vez por
todas la respuesta "correcta", sino una de aquellas tareas para la cual
nunca podrá haber una solución definitiva.
!
2. El sistema de penas en el Código Penalargentino
2.1. Las clases de pena
Como observación preliminar, conviene aclarar que el sistema de
sanciones del Código Penal argentino prevé las siguientes penas: reclu-
En la práctica, la pena privativa de libertad es la reacción penal do-
minante¡ la multa cumple un papel prácticamente insignificante, y la
1 Versión ampliada de la ponencia presentada en el Max-Plank-Institut ro! intematio-
nales und auslandisches Strafrecht (Freiburg LBr.) el 12 de mayo de 1995.
2 Cfr., por todos, de la Rúa, Fernando: El recurso de casacwn en el derecho positivo ar-
gentino, Bs. Aires, 1968, pp ..312 Y s. También Tomás]ofré excluía a la aplicación del
arto 41 del recurso, pero por considerar que se trataba de una cuestión de hecho (Manua~
N, p.l07).
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186 CUADERNOS DE DOCTRINAY JURISPRUDENCIA PENAL N°S, 1 Y 2 DOCTRINA" PATRICIA S, ZIFFER 187
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pena de inhabilitación, de mayor importancia, opera ante todo como ac-
cesoria de la pena privativa de libertad, Son escasas las posibilidades de
optar por una u otra clase de pena (penas alternativas),
I el punto de vista constitucionaL Dado que cuando existe la posibilidad
de aplicar pena de reclusión, ésta se halla siempre aliado de la de prisión
-de .modo que el tribunal puede optar por una u otra-, de hecho es
"I
I,, A partir de las reformas introducidas por el gobierno militar en 1976 Siempre posible borrarla mitad del abono de la prisión preventiva con
(ley 21.338), las cuales no fueron derogadas en su totalidad, se cuenta sólo Uamarle reclusión a la condena que se impone, materialmente idén-
"
:¡'1 también con la posibilidad de imponer en todos los casos pena de multa, ,tica a la de prisión,
además de la pena privativa de libertad del delito respectivo, cuando el
:1
1, hecho se hubiere cometido con ánimo de lucro (art, 22 bis, c.P,), Del 2.2, Alternatividad y prescindencia de pena'
mismo modo, también es posible' imponer pena de inhabilitación, aun-
i; La dogmática de la determinación de la pena debe ocuparse no sólo
,
1, que ésta no e,sté,previst'\ ene.! tipo penal respe<;tivo"cuando el hecho hu-
biera 'sido c9~,e,tid9. 9?~;~ricó~pete.r:t~~~.0'abuso .~e ~un c~rgo público, de de los parámetros para determinar la medida de la pena, sino también de
" ,
una profesión o dé la 'patria poie'síad (art, 20 bis, C.P,), Estas dos prescrip- los ,criterios para _optar entre una y otra clase de pena, en caso de penas
r
"
,1 ciones d~ la parte general del Código Penal resultan opinables desde el ' alternativas, así como también para prescindir de pena cuando-la ley pre-
vé esta posibilidad,
1, punto de vista del principio de legalidad, en particular, con relación al
Con relación a la previsi6~ de penas altern,ativa~, salvo la 'ya men-
II mandato de determinación, en cuanto los hechos a los que le son aplica-
bles estas penas accesorias no se encuentran suficientemente "identifica'- . cionada posibilidad de óptar entre 'reclusión y prisión, prácticamente no
"
i] dos"Se encuentra ,aceptado que el principio de legalidad alcanza no sólo existe la posibilidad de escoger entre una y otra clase de pena en el Có-
"

.a;-lad~s~ripcióri.preds.a .de.la conducta prohibida, sinq tambié,Í).',ala d~ digo Penal argentino,

I a
las ¿cirisec~e.ncias de esa' conducta, y la 1!inculación e:p.trec6n~~'~t?-y Asimismo, en lo que 'se refiere a la prescindencia de pena apenas
¡i conseóle'nda¡ justarntmre, esto no ocurre en las dispo"siciones citadas. existe ~sta posibilidad, salvo en los casos de tentativa de "delito intposi-
,1 Así, :por ejemplo, S,iel ~utor cómete una violación moÚvado por 'J.a'lt:t~~':.. ble", en algunos supuestos de la ley de estupefacientes, y, desde hace
1,
.¡ resante recompensa económica que le ofrece el ex novit;>de la víctima, muy poco tiempo, en los casos en que se aplique el sistema de jJro'ba-
¿sería aplicabl~ la pe~a accesoriá general de multa -por haberse actua:'" tion. En las penas de prisión menores de tres años, la ejecuCión puede
do COI) ánimo de lucr~, junto a la pena privativa de libertad del delito ser condicionada a la no comisión de un nuevo delito (art, 26, C,P,),
-a
"

'1 de' violación? Estas cláusulas "abiertas" en la parte general S9n mi jui-
J:iO:-- tan ilegítimas, como .si el legislador las estableciera también para la 2,3, La ausencia de una disposición lega! sobre
1
1 pena"privativa de libertad, Nadie aceptaría que la parte general de un c6- el sentido del castigo estatal
digo tuviera una disposición que habilitara la pena de prisión de -hasta,
11 por ejemplo, 15 años, cuando el "hecho" (cualquiera que fuere) se hubie- Todo sistema penal prevé, eXpresa' o tácitamente, criterios para la

- 1
"

,j
re cometido de tal b cual"modO"disvalioso adicional, pues con esto se su-
pmne la determinación de las penas en la parte especiaL
determinación. de la pena a aplicar. Estos criterios tienen una estrecha re-
lación con cúál sea el sentido y fin de la pena dentro del ordenamiento
!I En lo que se refiere a la pena privativa de libertad, la perta de reclu- jurídico respectivo., :t;:.r:t'la
Constitución Argentina prácticamente no exIste
referencia alguna que permita identificar el sentido de la pena, Toda ex-
sión y la de prisión no se diferencian en absoluto en su forma de ejecu-
l' .ción, Como diferencias reales sólo subsisten hoy el modo dispar de com-
putar el lapso sufrido en prisión preventiva -un día de reclusión
plicación a este respecto es más' una construcción impuesta al texto cons-
. titucional, que una consecuencia derivada de él. La doctrina tiene, por
1
equivalea dos días de prisión preventiva, en lugar de una relación de 1 tanto, a este respecto, las manos libres.
j .a 1, como ocurre en caso de la pena de prisión3- y los presupuestos más Sí resulta muy claro hoy en día -es decir, después de la reforma
estrictos para obtener la libertad condicional, también en el caso de re- constitucional de 1994- que, cualquiera que sea la justificación de la
clusión, Especialmente la primera diferencia es muy cuestionable desde pena en sí, ella debe ser servir a la "resocialización", especialmente a par-
\;
l'
tir de la incorporación a la Constitución Argentina (art, 22) de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
3 La ~equidad se mantiene támbién en la ley 24,390, que establece que el tiempo en Rica), que establece como finalidad esencial de la pena privativa de liber-
'1, priSión preventiva que exceda de dos años ha de computarse doble: un día de reclusión y
tad, la reforma y reapaptación social d~ los condenados (art, 5, ap, 6),
,1
dos días de prisión por cada día de prisión preventiva.

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"
 188 CUADERNOSDE DOCTRINAY JURISPRUDENCIAPENALN05.1 Y 2
Ciertamente, esto es s610 una orientación general cuya trascenden-
cia no debe ser sobreestimada. El Pacto de San José fue suscripto en los
años '60 en un momento en que dominaba la idea de resocializaci6n, la
J de vista de la resocialización. En contra de esto se ha argumentado que
cual es mirada hoy con cierto escepticismo en cuanto a su realizabilidad.
En cualquier caso, el objetivo de resocialización nunca puede ser
suficiente como para justificar el castigo estatal, pues, tal como reza una
objeción muy conocida, la pena se impone (sea por razones de preven-
ción generala de retribución) aun en casos en los que ya no hace falta
de resocialización -por ejemplo, porque el autor ya está resocializado-,
así como también en los casos en que sea imposible resocializarlo -por
ejemplo, en el caso de los multirreincidentes-. En estos supuestos la
idea de resocialización no otorga un principio que pueda justificar la
pena, ni tampoco un parámetro para determinarla.
2.4. La proscripción de las penas delioclallZ.ídoras
:, . ,.1 )'. "'. . ' ..
2.4.1. LAPENAPRNATIVA
DELIBERTAD
PERPETUA
1 dad. Si bien este principio no está reconocido expresamente en el Dere-
Pero seguramente sí se puede derivar de la máxima constitucional
actu~l de constituir a la resocialización en un punto de orientación, que
las penas claramente desocializadoras están expuestas a objecio~es
constitucionales. Es decir, que la idea de la resocialización es más fuerte
en su sentido negatioo que en su sentido positivo. Aun cuando no sea po-
sible conseguir que la pena resocialice, por lo menos, se debe evitar que
desocialice, y esto impone rechazar toda pena que por defmición no sea
conciliable con esta idea.
La objeción constitucional es formulable desde ya contra la pena
privativa de libertad perpetua, única pena absoluta del Código Penal ar-
gentino, vigente para el asesinato (art. 80, C.P.),4 para el secuestro extor-
sivo con resultado de muerte (art.142 bis infine, C.P.) y para la traición
a la patria agravada (art. 215, C.p.).5 En estos casos el tribunal sólo puede
optar entre reclusión y prisión, lo cual --como vimos- no representa
más que, o bien agravar las posibilidades de obtener la libertad condicio-
nal, o bien sólo influir en el desparejo trato de abono de la prisión pre-
ventiva.6 .
4 En el caso del arto80, inc. 1, c.P. (parricidio), no se trata propiamente de una pena
'absoluta, porque, según el arto80 infine, si existen circunstancias excepcionales de atenua-
ción, el"juez puede aplicar la escala penal prevista para el homicidio simple (8 a 25 años de
reclusión o prisión).
5 Este último caso, sin relevancia en la práctica.
6 De esta alternativa extrae Zaffaroni (Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1983,
t. V, p. 274) la conclusión de que, entonces, tampoCo ésta sería una pena absoluta, porque
el juez tendría siempre que optar entre una u otra clase de pena. Lo que se pasa por alto
en esta consideración, es que se trata de una alt~tiva entre dos penas igualmente abso-
.11
DOCTRINA- PATRICIAS. ZIFFER 189
La pena privativa de libertad perpetua se autodefine como una me-
dida de expulsión de la sociedad, lo cual es inaceptable desde el punto
de todos modos el régimen de libertad condicional permite que el autor
tenga la expectativa de recuperar la libertad por sus propios esfuerzos, lo
que purgaría el vicio constitucional.~.Pero lo que está en juego no es
cualquier expectativa que pueda tener el autor o no, sino, justamente,
que esa eventualidad es sólo eso, y que por ello mismo, implica lógica-
mente la posibilidad contraria, que es la inaceptable: a saber, que un pe~
nado nunca recupere la libertad. Sin su colaboración no volverá a la vida
en sociedad. Sin embargo, las garantías penales fundamentales no son
disponibles; el Estado se pone a sí mismo ciertos principios que no pue-
de negociar con el condenado, de. modo que está obligado a no imponer
penas que para no desocializar req1Jiera condiciones que deba cumplir el
autor mismo.
Más allá del sentido resocializador de la pena, la existencia de pe-
nas absolutas es difícilmente compatible con el principio de culpabili-
cho Penal argentino -ni en la Constitución ni en el Código Penal-, es
unánimemente aceptado por la doctrina como derivado de la dignidad
del hombre.8 Ahora bien, una pena que no puede estar en función de la
medida del ilícito y de la culpabilidad no puede ser compatible con este
principio. Contra las penas absolutas habla también el principio de igual-
dad, en razón de que no toda culpabilidad por asesinato es igual a otra,
ni siquiera necesariamente superior a la de un homicidio. Brevemente:
tanto el principio de culpabilidad como el principio de igualdad son per
definitionem opuestos a la existencia de penas absolutas.
2.4.2. LAPENAPRNATIVA
DELIBERTAD
DELARGA
DURACIÓN
Peró las dificultades de .compatibilizar las penas vigent.es en el có-
digo Penal argentino con el nuevo texto constitucional no s610 ll~gan a
la pena perpetua. También las penas privativas de libertad de larga dura-
ción (hasta 25 años en el homicidio y en otros delitos) demuestran por si
lutas, en el sentido de que la medida de la pena no es graduable, y su modo de' ejecución
es idéntico. más allá de las diferencias, cuestionables constitucionalmente, del distinto rigor
para la obtención de una libertad condicional y para el abono del tiempo sufrido en prisión
antes de la condena. Ninguna .de estas dos propiedades es propia de la dogmática de la de-
terminación de la pena. J • •
7 En eSte sentido, Zaffaroni, lug. cit., pp. 274 Y ss.; ]escheck. Lebrbuch, ~ 72. Véase
también la sentencia del Tribunal Constirocional alemán, BVerGE45, 187.
8 Cf. Zaffaroni, Jug. cit., pp. 274 Y ss.; Soler, Derecho Penal argentino, Buenos Aires,
1978, t. Il, p. 427.
 190 CUADERNOS DE DOC'IRlNA y JURISPRUDENCIA PENAL Nos. 1 y 2
....
solas que el legislador de 1921 consideró a la "desocialización" como un
posible precio del delito, en aquellos casos en que la lesión a la norma
sea de particular intensidad. Para esta conclusión ofrecen un punto de
apoyo tanto el principio de retribución como la prevención general po-
sitiva. No, en cambio, la prevenci6n general negativa, porque sancionar
más gravemente al autor con el fin de lograr efectos coactivos sobre los
demás hombres, implica hacerlo responsable por algo que cae fuera de
su esfera de competencia, y esto no se corresponde con el modelo
de persona que se encuentra en el trasfondo del ordenamiento constitu~
cional. '"
De todos modos, este trabajo no pretende analizar ni perfeccionar
el sistema de penas y medidas del Derecho Penal argentino, sino estudiar
la dogmática de la determinación de la pena; cualquiera que sea la clase
de pena y el marco dentro del cual haya que determinarla. Por tanto, pre-
supone ya un marco penal no cuestionable constitucionalmente, es decir,
válido. Quien vea a las penas absolutas como un modelo posible y legí-
timo de la reacción penal estatal, tendrá pocas razones para dÍscutir en
este caso una dogmática de la determinación de la pena.
3:'L~ t"eorias de lapena como criteriofundante
~ la medición de la pena
.; El hecho de que el derecho positivo argentino no 'prevea ninguna
cláusula particular sobre el sentido y fin de la pena estatal, a excepción
dé imponer la necesidad de un sentido fundamentalmente resocializa-
'1 dor, no debe verse como una carencia trágici.
:¡ Las llamadas teorías de la pena constituyen posiciones básiCas so-
bre la legitimidad del Estado como imponer un castigo. Se trata de una
" cuestión elema de la filosofía moral y política y resulta ingenuo prelen-
'; 'í der que un legislador pueda deshacer el nudo más intrincado de las teo-
!
rías penales. Antes bien, es preferible que cada época determine el sen-
l'
,
\
tido. de la reacción estatal contra la conducta desviada al ritmo de la
evolución de las ideas. La proclamación constitucional, por ejemplo, del
I pririéipio de retribución o de la prevención general positiva como pilar
I del sistema penal nunca podría evitar, por ejemplo, que en tiempos en
'1
los que predomina el pensamiento de la prevención especial, sea éste el
criterio de legitimación dominante. Dicho de modo breve y extremo: la
I~ ley no logra nada con decir, por ejemplo, "la pena tiene la misión de ase.
'1, , gurar 'expectativas de conducta por medio de la contradicción contra la
"
~
~ desautorización de la norma a costa del infractor". Éste puede' ser 'un
buen punto de partida para la articulación de un sisCema teórico de
¡' imputación, pero nunca un buen precepto de derecho positivo. La ley
!
,
debe señalar la gravedad relativa de los hechos mediante la identifica-
, '.
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,
:i
DOCTRINA - PATRICIA S. ZlFFER
191
ción de é~[OS y la dete~ina.~i6n de sus respectivos marcos penales. Lo
demás le mcumbe a la CIenCIay a la filosofía moral de cada época.
.CIertamente todo SIstema de medición de la pena parte de una de-
termmadalegitimación del castigo estatal, pero ésta no surge de la ley,
smo que más bien se impone a ésta. .
ir
¡ . 4. Uneamientos del sistema de medición de ia pena
en el Código Penal argentino.
¡
4.1. Prescripciones legales necesitadas de concreción
\ Salvo los casos ya mencionados d~ penas absolu~s, el Código Pe-
nal argentIno utiliza, en general, penas denominadas divisibles de decir
' ,
aque 11as en que se fija un marco penal dentro del cual se debe determi-
nar la pena e imponer en el caso particular. Con esto se establece, ade-
más, una diferente valoración d~ las cond~ctassegún el rango de la nor-
ma puesta en cuestión mediante el delito.9 .
En estos casos son aplicables los arts. 40 y 41 del Código Penal ar-
i gentino, que establecen las reglas a seguir por los tribunales para fijar la
I pen:. El arto40, C.P., contlene sólo.la afrrmación casi tautológica de que
I los tnbunales fijarán la condenacIón de acuerdo con las circunstancias
atenuantes o agravantes particulares a cada caso". remitiéndose, por lo
demás, a lo dispuesto por el arto41. En éste se hace -al igual que en el
~ 46 del Código Penal alemán- una enumeración no taxativa de las cir-
cunstancias de la medición de la pena sin determinar la dirección de la
! valoración, es decir, sin preestablecer si se trata de circunstancias que
l, agravan o que aten~an. Tales circunstancias tienen aplicación en el mar-
\
co penal básico, que puede sufrir alteraciones en los casos de tentativa
(art. 42, C.P.), participación secundaria (art. 46, C.P.) Y concurso real
(art. 55, C.P.). . .
La mayoría de la doctrina entiende que el art,41 abre un ámbito de
I discrecionalidad judicial,'o pero no es claro qué se entiende bajo este
concepto ni cuan amplia es esa discrecionalidad. En todo casó, la juris-
prudencia actúa con un margen de' juego mucho mayor al que reconoce
j la doctrina. . .
Detrás de la expresión "libre discrecionalidad" se esconde ante todo
¡ un problema terminológico. La existencia" de una serie de"circunstancias
! a tomar en cuenta en la decisi6n no significa que el juez pueda ac>uar
9 a. Hart-Honig, Gerecbte und zweckmáflige Slraf~Berlln, 1992, pp. 32 Y40. .
10 Así lo consideran Soler: lug. cit., p. 416; Baigún: Naturaleza de las circunstancias
agravantes, Buenos Aires, 1971, p. 18; }iménez de Asúa: La Ley Y el delito, Buenos Aires,
1978, p. 446; Chichizol.a: lA individualizaci6n delapena, Buenos Aires, 1967, p. 87; Núñez:
Derecho penal argentino, t. U. Buenos Aires, 1965.
J
 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL Nos. 1 y 2
192
como mejor le parezca, sino que está sujeto a reglas (art. 41), las cuales,
sin embargo, por su escaso grado de concreción, requieren ser comple-
mentadas por vía interpretativa ..Esta interpretación, a su vez, no puede
ser libre, en el sentido de desligada del control crítico-racional, porque la
sistemática de la teoría de la imputación no sólo ofrece categorías de sub~
sunción, sino también de cuantificación. No hay ninguna razón para ser
más preciso a la hora de subsumir un hecho bajo un concepto que a la
de graduar su significación. Por cierto, la formulación del arto 41 es su-
mamente elástica, pero ello no es diferente en otros conceptos jurídico-
penales que talll:bién exigen ser concretados freoteal caso. En derecho
no es infrecuente que sean:"posibles ~:inas~e'spuestas para un mismo
problema, y no por ello se afirma que todas son correctas; en todo caso,
se debe dar preferencia a aquella que aparece como la 'más adecuada, y
esto incluye la actividad creadora del íntérprete.ll ¡'
4.2. El art. 41 del Código periaJ.argentino
4.2.1. 1L1CITOy CULPABILIDADVERSUSPELIGROSIDAD
Desde ~l punto' de vista histórico,12 el arto 41 es c'o~siderado c~ino
~l más 'claro. exponente d,e la influencia del positivismo italiano en e::l ~6"7"
digo Penal argentino, es decir, el positivismo naturalista de Lombroso, Fe-
, rri Y Garójalo, que reemplazaba la reprochabiiidad fundada en lares-
ponsabilidad personal por una responsabilidad basada en la peligrosidad
del delincuente, y que veía en el delito y en la pena de ocasión para un
Iji tratamiento individual del delincuente, para la defensa de la sociedad y
para lograr la resocializaci6n. , ' .
,
Salvo opiniones aisladas,13 lá mayoría de la doctrina ha entendido
!,
siempre que la base de la medición de la pena está dada por la gravedad
del ilícito culpable y la peligrosidad, entendiendo por talla probabilidad
.>"" ,1,
de que el autor cometa nuevos delitos. Tal interpretación provocó no po-
cos esfuerzos por conciliar las ideas de culpabilidad por el hecho con la
de peligrosidad, la cual, por constituir un juicio futuro, un pronóstico, re-
sulta contradictoria con el principio de culpabilidad. , una separación tan tajante. Los factores enunciados por ambos incisos no
De modo análogo a lo ocurrido en la dogmática alemana, la soÍú-
ción propuesta fue entender que el fundamento de la pena está dado por
el ilícito culpable, y que la peligrosidad representa sólo un correctivo,
denúo de un margen de pena ya justificado, ya merecido. A su vez, la pe-
11 Frisch: Gegenwdrtiger Stand und ZukunJtsperspektiven der Strajzumessungsdogma-
tik, ZStW, 1987, p. 362.
. 12 Acerca del origen histórico del arto 41, C.P., d. zaffaroni, lug.'cit.; pp. 277 Y ~5.
13 Así, p. ej., Núñez, lug, cit., p.'456: ,~Lamayor o menor peligrosidad del condenado
constituye el fundamento de la medida de la ~ena en el derecho vigentt(.
DOCTRINA - PATRICIA S. ZlFFER 193
ligrosidad no puede ser entendida, como lo sugerirían los antecedentes
históricos del arto 41, C.P., como "reprochabilidad por un estado peligro-
so", sino simplemente como la necesidad de tomar en cuenta, al graduar
la pe~la, cuále~ serán~sus cón:~cuencias desde el punto de vista de la pre-
vencI.ón espeCIal. ASIse conCIlia, en la medida de 10 posible, la necesidad
de afIrmar la norma a costa del autor con la de evitar la desocialización.
Esto no es más que una aplicación particular del principio de proporcio-
nahdad: dentro de un e,stado de derecho no es posible lograr una finali-
dad utilizando un medio que terminará causando más daños que los que
se pretende evitar.
4.2.2. LAs PAUTASDEL ART, 41, CÓDIGO PENAL ARGENTINO
'
a) llícito y culpabilidad
El arto 41 enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios de..:
cisivo.s para fijar la pena. Se encuentra dividido en dos incisos; el primero
se refIere a la naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecu-
tarla y la extensión del daño y el peligro causados, y el segundo, a la
edad, educación, conducta precedente del sujeto, calidad de los motivos
que lo determinaron a de~nquir, su participa'ción e'n el hecho, reinciden-
cias y. demás circunstancia's que demuestren su peligrosidad. En una pri-
mera aproximación podría calificarse al primer inciso como objetivo
-todo lo relativo al hecho- y al segundo, como subjetivo -todo Ío re-
lativo a la persona del autor-, y así lo ha entendido la doctrina.14
De acuerdo con esta concepciÓn del arto 41, la determ~áción de la
pena funcionaría c.omo un doble proceso, consistente en deteiminar en
primer lugar los aspectos objetivos del hecho y luego las circunstancias
de las que pueda inducirse un criterio acerca de la peligrosidád del suje-
to, es decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir15 Sin embargo,
esto no puede ser sostenido tan estrictamente, pues si bien es claro que
el inciso primero se refiere al ilícito, la existencia de contenidos subjeti-
vos para determinar la gravedad del hecho hace imposible apoyarse en
pueden ser divididos en objetivos y subjetivos, pues el ilícito puede estar
caracterizado por elementos enunciados en el inc. 2 y para valorar la per-
sonalidad del autor también pueden ser relevantes circunstandas del inc. l.
La única pauta interpretativa que surge de esta separación es destacar
que la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho
14 Soler: 1ug. cit., p. 420. También Chichizola: lug. cit., p. 91, si bien este autor relativiza
la separación, reconociendo la relevancia de las circunstancias objetivas para valorar la per-
sonalidad del autor.
15 Soler: lug. cito
 . > \'

"--~I 194 CUADERNOS DE DOC1R1NA y JURISPRUDENCIA PENAL NOS-1 Y 2

DOC1R1NA - PATRICIA S. ZlFFER 195

-0--1 y la personalidad del autor, pero no se puede extraer de allí "pasos" a se-
guir en el proceso de determinación. El arto 41 deja en claro los llmites al
Existe cierto acuerdo. en cuanto a que no es posible valorar. proce-
sos pendientes, ni mucho menos hechos respecto de los cuales ni siquie-
principio de IndivIdualización de la pena: la pena debe adecuarse a la
ra s~ hubiera iniciado la persecución penal, pues ello representaría violar
personalidad del autor, pero sólo en la medida en que continúe reflejan-
do la gravedad del ilícito. _. . el principio de in9éencia, en tanto se estaría ex~y~ndo consecuencias .3
partir de un hecho respecto de) cual no se' ha emitido aún un juicio de
Aun cuando existen diferencias en' el planteo de los problemas es
culpabilidad. y por otro lado, frente a procesos simultáneos, en todo
prácticamente unánime la opinión que sostiene que en el sIstema argen-
caSO, la mayor gravedad del concurs~ .real deberá ser tenida en. cuenta
tino de determinación de la pena los criterios decisivos son tanto el ilícito
por el juez que unifique las penas (art. 58, c.P.). . .
culpable como la' personalidad del autor.'6. .
El art. 41 C.P. como ocurre también con las demás circimstancias,
no establece si la reincidencia atenúa o agrava (la llamada "dirección de
'1 Circunstancias referidas al autor. Elpapel de los antecedentes:
,
b) la valoración"). 'Desde el punto de vista sistemático, sin embargo,' la ma,
1
la reincidencia 1 yor gravosidad de la ejecución penal para quien es reincidente (imposi-
I1
¡ bilidad de obtener la libertad condicional, arto 52, C.P.), constituye un in-
. I1 El arto 41 menciona, aslmismo, las costumbres y la conducta prece-
'1 dicio en favor del carácter agravante d.~ la reincidencia. Pero el
dente del sujeto, y las reincidenclas en que hubiera incurrido. Compati- \
ordenamiento notlnativo no lo estaqlece explícitamente, y nad~ impedi-,
bilizar estas circunstancias con un Derecho Penal orientado a la culpabi-
ría realizar un tratamiento" diferenciado de los antecedentes, es decir: se-
lidad por el hecho no es tarea fáciJ.Por cierto, ellas son relevantes desde
el punto de vista de la prevención especial, pero lo que aún no se halla t gún hablen de una mityor rebeldía frente al derecho (entonces, agravan-
te) o de una menor culpabilidad, en sentido de menor capacidad
suficientemente cla.ro es bajo qué límites es posible ~onsiderarla sin sacri-
individual de conducirSl; de acuerdo con la norma (entonces, atenuan-
ficar tot3.Imente el principio del hecho y las restricciones de un Estado de"
te), o se'gún indiquen li necesidad de adoptar ciertas medidas desde el
Derecho para investigar ilimitadamente la personalidad del autorl7 ;. I

I punto de vista de lá prevención especial, etcéterá. .

Particularmente discutido; y de gran relevancia práctica en las deci- .' . ' .
siones judiciales; es el tema de los antecedentes del autor. La institución
de la reinCidencia ha sido cuestionada con frecuencia en su constitucio- 4.3. la prohibición de doble valoración
nalidad, por violación del ne bis in idem y del principio de culpabili-
A~nque el Código Penal aige)ltino tamppc6 establece espeCífica-
_. dad.IB U1 jurisprudencia la toma en cuenta, pero nq es unánime el trata-
mente la llamada "prohibición de doble valoración~, existe acuerdo en
I miento que hace de ella. Sí puede quedar fuera de discusión la cuestión
que las circunstancias del arto 41 sólo pueden entrar a jugar en la deter-
I de la valoración de absoludones,procesos sobreseídos o prescriptos -que
sí tienen incidencia en la jurisprudencia alemana-, puesto que el órgano
minación de la pena cuando esa misma circunstanqa no haya sido ya to-
se mada en cuenta por el respectivo tipo penal 'para 'calificar el disvalor de
'-- :1
"
I
adm1nistrativq en que registran tales antecedentes ni siquiera está au-
torizado a informar la existencia de aquellos procesos que hubieran fi- ~
la conducta prohibida. Por ejemplo, no seríá posible agravar un robo por
haberse utilizado violencia en su comisión, pero esto no alcan~a ~ la

f
nalizado de esa forma (art. 51, C.P.).
'graduación" de los elementos del ilícito: sí ser;ía 'posible ,valorar cuánta
violencia se utilizó. . ',.'. .' 1

1I 16 sOler: Jug. cit.; Chichizola: Jug. cit.; zatfaioni: lug. cit., pp. 274 Yss. Jiménez de Asúa U1 prohibidón de doble valoradón, sin emb.rgo, ha sido .reconocido
j
por vía de interpretadón jurisprudendal como un requisito de la cóherenda
'I. Oug. cit.) considera que el problema de la medida de la responsabilidad se soluciona con
un triple criterio: gravedad objetiva del delito, motivos detemlinantes y personalidad del
j lógica de la sentencia, c6mo un derivado del 'le bisiri idem.19 Sus problemas
delincuente. Baigún, por su parte Oug. cit., p. 48), diferencia entre las circunstancias del t particulares, empero, a diferencia de o que ocurre en Alemania,20 se en-
arto 41 aquellas que se refieren al tipo o a la culpabilida,d y las que sólo son instrumentos cuentran prácticamente inexplorados en la dogmática argentina.
de medición punitivas, tales cOmo la edad, la educación, la conducta precedente, las rein-
cidencias, etcétera.
17 Al respect:o, por todos, d. Strarenwerth: Tatscbuld und Sirajzumessung, Tubinga,

\
1972, passim. 19 Así lo han entendido laffaroni, lU8;. cit., p. 334, y Núñez, lug. cir., p. 464.
18 er. Zaffaroni: lug. cit., pp. 342 Yss.; GarcÍ3: Reincidencia y punibiJidad, Buenos Ai- 20 O. especialmente los trabajos de Tunpe (StTajmilderungen des AT des StGS und das
res, 1992; Donna: Reincidencia y culpabilidad. Buenos' Aires, 1984. Doppeluerwertungsverbo, 1983) y Hening'" (Das Doppeluerwertungsverbot be/ strafrab-

l.
I
menbildenden Umst4ndem, 1982) sobre prohibición de doble valoración.' ..

Ji
 196 CUADERNOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PENAL Noa 1 y 2
5.Medici6n de la pena y teoria de la imputaci6n
En tanto no se ponga en duda que el ilídto culpable constituye la
base de la medición de la pena,'! es imperioso plantear la cuestión de la
medida, en que resultan aplicables a la medición de la pena las categorias
de la teoría del delito como el instrumento principal para lograr solucioe
nes justas, Tendría poco sentido realizar notables esfuerzos en pos de la
pureza de las categorías en el marcode la teoría de la imputación, para
abandonarlos luego al momento de graduar la pena, Especialmente si se
ve en la teoría de la imputación un instrumento p~ra erradicar el acaso y
la arbitrariedad de la decisión -como reza la conocida fOrrÍlulación
Welzel-, el desligarse de estos criterios equivaldría a afirmar que aquel
respecto de quien se ha,expresado un juicio de culpabilidad ya no tiene
derecho a una fundamentación racion'aI" de su cuantificación.22 El delito
no es sólo el establecimiento de los presup'uestos formales' de una p~na,
sino que es' aqu,ello considerado como Iegitimante de la reacción estatal
y por ~o tanto, de:be resultar decisivo también para graduarla. , .'
. Cierto es que el ilícito y la culpabilidad, e.n tanto conceptosgi-adua-
bies, pueden tener características diferentes que" como presupuestos de la
punibilidad; también 'es claro que ciertas distinciones de la teoría del de-
lito pierden su significación en la medidón de la pena (por ejemplo: una
diferenciación estricta entre ilícito y culpabilidad, la pena presupone ya
un "ilícito culpable"),
De todos modos, las categorías de la teoría del delito resultan de in-
dudable ayuda, pues la función del juez consiste en encontrar la pena
adecuada a su caso teniendo en cuenta- y anal¡'zando en -forma amplia to-
das la situaciones que r~ducen o amplían el juicio de ilícito y la intensi-
dad de las circunstancias li~itantes de la culpabilidad.23 'En el ámbito del
ilí~ito, interesan aquellas cuestiones que hacen al grado de peligrosidad
;'
de la acción, al daño asumido por el autor,' a la mayor o menor proximi-
,~;-
11
dad de una citc~nsta!1da o una causa de justificación'. En la culpabilidad;
la presencia de circunstancias que reduzcan o dificulten la comprens'ión
li del ilícito o reduzcan la autodeterminación y los motivos que hagan apa-
recer a la actitud del autor como más o m~nos reprochable._ Por ejemplo,
a fin de determinar si"una cierta motivaCión agrava o atenúa resultaría
,¡ c~nveriiente recurrir 'no a valoraciones morales como se su~le hacer con
'1
21 A excepción de Núñez, de uno u otro modo, tal parece ser el criterio seguido por la
mayoría de los autores que se han ocupado del tema, pues todos reconocen la relevancia
del ilícito como criterio para la determinación de la pena, planteándose las diferencias sólo
l' en la medida en que puede darse relevancia a la ~peligrosidad~. ,
"
22 Cf. Ziffer, en Maier (comp.): La determinación de la pena, Duenos Aires, 1993.
,';
. 23. Sobre el tema, ampliamente, Frisch, Straftatsystem und Strajzumessung, en 140
Jabre GA, 1993, passim.
-(
DOCTRINA - PATRICIA S. Z1FFER 197
frecuencia e~ l~s pocas decisiones jurisprudencia les argentinas que dedi-
can a la medlclón de la pena alguna consideración que vaya más allá de
u.na referencia vacía a haber tomado en cuenta las pautas del arto 41, c.P.,
S100 a las valoraciones normativas, como la mayor o menor proximidad
de una circunstancia que disminuya el reproche, o la mayor o menor
proximidad de una circunstancia a características que dentro de delitos
que comprometan bienes jurídicos similares sea normalmente considera..;
da agravante en la propia ley penal; fundar la mayor gravedad de una
VIOlaCióna ~n d~ber no en un vínculo personal en sí, sino en la proximi-
dad a una SItuaCIón de garante (competencia instituciona1), etcétera.
Naturalmente, este procedimiento supone admitir la interpretación
analógica en materia penal. Pero contra esto no se podría levantar nin-
gun.a objeción seria, en tanto la alternativa a ello c,?nsiste en operar arbi-
tranamente dentro de un marco discrecional. El hecho de que se esté
"dentro. de un marco" per definitionem ya establecido por la ley veda
toda ObjeCIÓn con:ra. ~ interpretación analógica, pues la analogía ya re:-
presenta una restncclOn respecto de la mera discrecionalidad: vincula al
juez, al menos, a fundar en razones de analogía.
Finalmente, una posible objeción contra la idea de convertir a la
: 't
teoría de la imputación en el instrumento principal de la mediación de la
pena: la estricta referencia a la teoría del delito impediría valorar una se-
rie de conceptos que nada tienen que ver con el ilícito y la culpabilidad
y a los que una medición nacional de la pena no tendría por qué renun~
ciar.24
El caso más evidente, pero no el único, es el de la consideraci6n de
los fact?res relevantes desde el punto de vista de la preveO:ción especial.
En realidad, una pena adecuada a la culpabilidad es sólo un primer indi-
cio de la lesión sufrida por la norma, pues el ordenamiento jurídico tam-
bién contiene el imperativo de que la pena debe servir, "esencialmente"
a la resocialización. En este sentido, es posible aftrmar que la antino~
entre prevenc~6~ ~general y prevención especial es parcialmente aparen-
te. La contradIccIon entre ambas dependerá, en todo caso, del grado de
,conciencia de la sociedad acerca. del sufrimiento que significa para el au-
tor una pena leve o aun de ejecución condicional. Pues no necesaria-
m,ente una pena grave será la que mejor reafirme la normaj25 puede ocu-
mr todo lo contrario.
En todo caso, el monto de la pena adecuado al ilícito culpable será
un primer resultado corregible por la incorporación al análisis de todas
aquellas circunstancias que reduzcan la necesidad de reacción estatal. En
esta categoría correspondería incluir a la poena naturalis, los esfuerzos
24 Idem, p, 12.
25 Cf., Jakobs: Die gerecbte SIra/e, 1990, p. 60.
 198 CUADERNOS DE DOCTRINAY JURISPRUDENCIA PENAL NOs.1 y 2

por reparar del daño, la duración excesiva del proceso, la proximidad de

la.prescripción y todas las circunstancias sobrevinientes que modifiquen
la necesidad de pena desde una perspectiva normativa.
En este punto, y teniendo en cuenta que en gran medida.estas cir-
cunstancias estarán vinculadas al proceso penal, se- debe ser especial-
mente cuidadoso en cuanto a que la valoración de la conducta posterior
al hecho (negarse a declarar, confesar, o Incluso, reparar el daño) no se
conviertan en instrumentos para coaccionar la colaboración con la justi- IX
cia. Pues aun cuando se insiste en que negar una atenuante no implica
EL INGRESO DEL AGENTE ENCUBIERTO
una agravante, esto es, en última instancia, un problema de perspectiva, EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ARGENTINO
decisivo en materia de medición de la pena, en que-o constantemente se .
manejan conceptos relativos.26 En este sentido, establecer un sistema de
premios -:-con todo lo anticuado que esto pueda sonar en los tiempos de FABRICIO O. GUARIGUA

los "arrepentidos"- puede tener como consecuencia no deseada un de-

bilitamiento de la posición de defensa del imputado, que convertiría a la 1. Introducci6n
determinación de la pena en una zona .de riesgo .para los derechos fun- La redente ley nº 24.424' sandonada por el Congreso de la Nadón ha
damentales.
introduddo una serie de modificadones a la ley 23.737 (tráfico y comerdo de
estupefacientes). La ley de drogas cuenta ahora con trece nuevos artículos,
cinco de ellos referidos al -hasta ahora desconocido para la legisladón
argentina- agente encubierto (AE).' A diferenda del caso de la República
Federal de Alemania, en donde la reguladón de la actividad del AE mediante
la "Leypara el combate del tráfico ilícito de estupefadentes y otras formas de
aparidón de la criminalidad organizada" (15/7/1992, modificatoria de la Or-
,1
denanza Procesal Penal alemana)' no constituyó otra cosa que un intento,
" pos,iblemente poco afortunado, de delimitar normativamente una práctica
'1
I¡ polidal habitual, convalidada jurisprudendahnente,' la adopdón por parte
del legislador argentino. de esta particular técnica de investigadón polidal
,1 constituye una completa novedad .
•
d';..:~' il Sólo en una oportunidad, con anterioridad a esta reforma legislativa,
la Corte Suprema tuvo que decidir acerca de la admisibilidad de esta
,
l
I práctica según la legislación procesal penal entonces vigente,' y las dispo-
,
I I

1
Del 7/12/94.
El tratamiento de las demás novedades introducidas por esta ley excedería el marco
de este trabajo. Entre las más significativas, la ley incorpora una cláusula de reducción y
1I
eventualmente exlmición de pena -facultativa para el tribunal- en el caso del "arrepentido"
I (nuevo art. 29 ter),. establece expresamente la .admisibi1i~d como medio de prueba de
fotografías, grabaciones o fdmaciones nevadas a cabo por particulares, que pueden ser
valoradas por el tribunal "en la medida en que sea comprobada su autenticidad" (art. 26 bis),
i: y autoriza al juez que intervenga en un caso de tráfico de estupefacientes a permitir la salida
del país de una remesa de drogas ilícitas "cuando tuviera seguridades de que será vigilada
en el país de destino" (agregado al art. 33) .
. 3 De ahora en más, StPO. .
26 Acerca de este problema, detalladamente, Frisch, Ober die Bewertungsrichtung der
, Strajzumessungestatsachen, GA, 1989, pp. 338 y. ss. 4 Expresamente, BGH, UStrafverteidiger"(StV), 6195, p. 282.
,
• i 5 "Femández, Víctor H.": La Ley, 27/3/91, pp. 1 Y ss.

,.,