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República Argentina.
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Impreso en agosto de 1999

en los talleres gráficos
Impresiones Sud América,
Andrés Ferreyra 3767/69.
Buenos Aires.
República Argentina.

Hecho el depósito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial

Impreso en Argentina
Printed in Argentina

edición rústica
ISBN 950-741-073-2
edición encuadernada
ISBN 950-741-074-0
 Enrique Bacigalupo
CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL. MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA

Derechopenal
Partegeneral
2- edición totalmente renovada y ampliada

nammura(ti
m
J O S É L U I S D E P A L M A • EDITOR
 Prólogo a la segunda edición

La sanción del nuevo Código Penal español ha sido, en realidad, el

pretexto para renovar totalmente el contenido teórico de este libro. Los
años transcurridos desde su primera edición fueron ricos en ideas inno-
vadoras que requerían ser consideradas en una nueva edición. Los cam-
bios, como verá el lector, no son pocos. Si bien se ha renunciado a las re-
ferencias a los códigos penales iberoamericanos, lo cierto es que el apor-
te conceptual sigue teniendo aplicación, «mutatis mutandis», en dichas
legislaciones penales.
En esta edición reitero mi agradecimiento a EDITORIAL HAMMURABI, y
a su director don JOSELUIS ÜEPALMApor su cuidadosa labor editorial.

ENRIQUE BACIGALUPO
Madrid, julio de 1999
 12 PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Antes de concluir estas palabras preliminares deseo agradecer a Jo-

SE Luis DEPALMA, director de EDITORIAL HAMMURABI, por el esfuerzo edi-
torial y a ERWIN GUERRERO, gerente de TEMIS, Bogotá, por su gentileza
de permitir la presente edición argentina.

ENRIQUE BACIGALUPO
Madrid, setiembre de 1987

Prólogo a la primera edición

La presente edición es para mí un motivo de inmensa satisfacción,
pues, en realidad, a pesar de la distancia, el lector argentino fue, desde
el primer momento de gestación de este trabajo, un destinatario espe-
cialmente tenido en cuenta. La aparición del libro en Buenos Aires es,
por lo tanto, una forma prácticamente natural de continuar un diálogo
científico para mí siempre enriquecedor.
Desde hace tiempo albergo el propósito de escribir una obra de las ca-
racterísticas de la presente, dedicada exclusivamente al derecho penal
argentino. No excluyo que ello pueda ocurrir en el futuro y que, en suce-
sivas ediciones, este derecho penal vaya contemplando, cada vez de una
manera más particularizada, el desarrollo doctrinario y la jurispru-
dencia argentinos.
Como es claro, en la elaboración de la parte general del derecho penal
se requiere una aproximación progresiva a sus objetivos. Este desarro-
llo, de todos modos, difícilmente alcanzaría conclusiones definitivas,
sobre todo cuando en la actualidad la ciencia del derecho penal atravie-
sa un momento de transición, caracterizado por un método muchísimo
más cercano a los casos individuales y a las diversas constelaciones de
ellos y, por eso mismo, por una dogmática orientada a la práctica de
una manera más directa que la de fases anteriores.
El texto de la presente edición reproduce, con mínimas variaciones,
el de la edición colombiana de 1984. Si bien es cierto que en los últimos
años han hecho su aparición obras importantes que merecerían ser con-
sideradas aquí, he creído que no ha llegado aún el momento para una
revisión de la obra como la que justificaría una nueva edición.
 14 ÍNDICE GENERAL

§ 7. Los conocimientos empíricos sobre la criminalidad y la criminaliza-

ción 71
a) El derecho penal y la criminología orientada al autor del delito.. 72
b) El derecho penal y la moderna sociología criminal 74
§ 8. La reforma del derecho penal y la política criminal 75
a) Política criminal y dogmática penal en el marco del positivismo 76
b) Puntos de vista superadores del marco positivista 77

C—ESQ UEMA HISTÓRICO DE LOS FUNDAMENTOS

DE LAS LEGISLACIONES PENALES MODERNAS
Índice general
§ 9. LatradicióndelIluminismo:lasideasdeseguridadyhumanidad... 80
§ 10. La influencia del idealismo alemán: moralidad y talión 81
Prólogo a la segunda edición 9 §11. La influencia del positivismo: utilidad social y penalidad 84
Prólogo a la primera edición 11 § 12. Los recientes movimientos de reforma: resocialización y dignidad de
la persona 87
§ 13. La reforma de la reforma: el temor a la liberalización del derecho pe-
PARTE PRIMERA nal 88
§ 14. El derecho penal en la Unión Europea 89
INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DE LA LEY PENAL § 15. Los códigos penales españoles 90
a) El Código Penal de 1822 90
b) El Código Penal de 1848 92
Capítulo I c) El Código Penal de 1870 93
CUESTIONES FUNDAMENTALES d) El Código Penal de 1928 94
e) El Código Penal de 1932 95
A—EL DERECHO PENAL. FUNCIÓN Y LEGITIMACIÓN f) El Código Penal de 1944 96
g) El texto refundido de 1973 y la reforma de 1983 97
§ 1. La función del derecho penal y las teorías de la pena 29
§ 16. Los distintos proyectos de Código Penal 97
a) Teorías absolutas 31
a) El Proyecto de 1980 97
b) Teorías relativas 33
b) La propuesta de Anteproyecto de 1983 99
c) Teorías de la unión 37
c) Los proyectos posteriores (1992 y 1994) 99
d) Teoría de la prevención general positiva 39
§ 2. ¿Estabilización de expectativas normativas, protección de valores §17. El Código Penal de 1995 100
ético-sociales de acción o protección de bienes jurídicos? 43
§ 3. La extensión de las funciones del derecho penal: el sistema de "doble
vía" 46 Capítulo 11
§ 4. El derecho penal en el sistema sancionatorio del derecho público 53 LOS PRINCIPIOS BÁSICOS

A—EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

B—DOGMÁTICA PENAL, CRIMINOLOGÍA
Y POLÍTICA CRIMINAL § 18. Fundamentos del principio de legalidad 103
§ 19. Principio de legalidad y "rigurosa aplicación de la ley" en el sentido
§ 5. La dogmática penal , 55 del art.4°.3 del Código Penal español 108
§ 6. El método de la dogmática penal 56 § 20. Las consecuencias prácticas del principio de legalidad 126
ÍNDICE GENERAL 25 16 ÍNDICE GENERAL

a) Lex certa 126 a) El momento de comisión del delito 187

b) Lexstricta 128 b) El fundamento de la exigencia de ley previa 187
c) Lexscripta: la ley como única fuente del derecho penal 133
§30. Excepciones del principio fundamental 188
d) Lexpraeuia 134
a) Retroactividad de la ley más favorable 188
e) Cuestiones especialmente debatidas sobre el alcance del princi-
1. Determinación de la ley más favorable 189
pio de legalidad 136
2. Leyes intermedias más favorables 190
§21. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español 140 3. Vigencia de la ley más favorable 191
§ 22. La problemática constitucional de las leyes penales en blanco 157 b) Excepciones a la retroactividad de la ley más favorable: ultraac-
a) Alcance y concepto 157 tividad de las leyes penales temporales y excepcionales 192
b) Significación constitucional 159
c) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad del comple-
mento normativo 162 C — VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
d) ¿Causas de justificación en blanco? 165 §31. Excepciones para elJefe del Estado 194
§32. Inviolabilidad e inmunidad de diputados y senadores 194
B — EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD § 33. Privilegios acordados por el derecho internacional (diplomáticos y
tropas extranjeras) 195
§ 23. Fundamento, contenido y función del principio de culpabilidad 168
§ 24. Principio de culpabilidad y concepto jurídico-penal de culpabilidad. 171
§ 25. Críticas al principio de culpabilidad 171
PARTE SEGUNDA
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE
Capítulo III COMO TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
LA VALIDEZ DE LA LEY PENAL
Capítulo IV
A — VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL INTRODUCCIÓN
§26. Aplicación de la ley penal en el territorio del Estado 176 § 34. La teoría del delito o del hecho punible como teoría de la imputación.
a) Concepto de "territorio" 176 Evolución del concepto de imputación 197
b) Concepto de "lugar de comisión" 177 a) Orígenes del concepto de imputación 197
§ 27. Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos come- 6) El concepto de imputación en la dogmática actual 201
tidos fuera del territorio del Estado 181 c) Críticas a la teoría de la imputación objetiva 202
a) Principio real o de defensa 181 § 35. La teoría del delito o del hecho punible como una teoría de la aplica-
b) Principio de la nacionalidad o de la personalidad 182 ción de la ley penal 203
c) Principio universal o del derecho mundial 182 a) Función de la teoría del delito 203
d) Principio del derecho penal por representación 184 b) Los elementos del delito 204
§ 28. La fundamentación de los principios del derecho penal internacio- c) La fundamentación de los elementos del delito 205
nal 185 d) Los modelos funcionalistas 206
e) Relatividad de los sistemas dogmáticos del delito 208
§ 36. Los puntos de partida para la elaboración de una teoría del hecho pu-
B—VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL nible (preconceptos hermenéuticos de la teoría del hecho punible)... 210
a) El delito como hecho consistente en la violación de deberes ético-
§ 29. El principio fundamental: aplicación de la ley vigente en el momen- sociales 211
to de la comisión del delito 186 b) El delito como hecho socialmente dañoso 211
ÍNDICE GENERAL 18 ÍNDICE GENERAL
1 7

c) El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado II. El principio de confianza 276
(derecho penal de autor) 214 ni. La prohibición de regreso y la posición de garante 276
rv. La realización del riesgo 280
§37. Los niveles de imputación 216
a) Lo ilícito 216 §45. La realización del tipo en los delitos de peligro 312
b) La culpabilidad 217 a) Delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto 312
b) Eljuicio sobre el peligro 313
§ 46. La realización del tipo objetivo en los delitos de pura actividad 313
Capítulo V §47. El tipo subjetivo del delito doloso 314
EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL a) Eldolo 315
1. La discusión en torno a la esencia del dolo 315
§ 38. El tipo penal (supuesto de hecho típico del delito) en general 220
2. La noción del dolo 316
a) El tipo penal 220
3. Momento y modo del conocimiento requerido por el dolo 321
b) Conceptos de tipo penal 220
4. Las "formas del dolo" y su superación 323
§ 39. El tipo del delito doloso y el tipo del delito culposo o imprudente 224 5. La exclusión del dolo: el error sobre los elementos del tipo ob-
§40. El contenido genérico del tipo penal 225 jetivo 325
a) Elementos del tipo penal 225 I. El error sobre las circunstancias que agravan o atenúan
b) Elementos descriptivos y normativos 226 la pena 334
c) Referencias a los medios, al momento y al lugar de la acción 230 II. Las consecuencias jurídicas del error de tipo 335
§ 41. Las diferentes especies de tipos penales 230 b) Los supuestos elementos subjetivos de la autoría 336
a) Delitos de resultado (de lesión y de peligro) y delitos de actividad 231 c) Elementos del ánimo 337
b) Delitos comunes o generales y delitos especiales 237 § 48. El tipo subjetivo del delito imprudente 338
§42. La subsunción típica y las agravantes y atenuantes genéricas 239 a) El derecho vigente 338
b) Evolución de la dogmática de la imprudencia 339
c) La moderna concepción de la imprudencia 342
Capítulo VI d) Superación de la distinción culpa consciente/culpa inconsciente 344
LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS DE ACTIVIDAD e) La noción de imprudencia en la jurisprudencia 344
f) ¿Equiparación de imprudencia y dolo eventual? 345
§ 43. Los elementos del tipo doloso de comisión: tipo objetivo y subjetivo.. 243 g) Los grados de culpa 346
§44. El tipo objetivo 244 h) La llamada imprudencia "profesional" 348
a) El autor de la acción. La posición de garante 244 i) ¿Tentativa de delito imprudente? 348
b) La acción 245 j) ¿Redefinición de las relaciones entre el dolo y la imprudencia?.. 349
1. Desarrollo histórico-dogmático 245
2. Los conceptos negativos de acción 247
3. La crítica de los conceptos negativos de acción 248 Capítulo VII
4. La acción como comportamiento exterior evitable 249 LAANTIJURIDICIDAD Y LA JUSTIFICACIÓN
5. El concepto de acción en la dogmática española 253 § 49. Los principios justificantes y la teoría clásica de la justificación 352
c) La realización del tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo. 254 §50. La moderna problemática de las causas de justificación 356
1. Resultado, causalidad e imputación objetiva 254 a) ¿Exclusión de la antijuridicidad sólo en el ámbito penal? 356
2. Las teorías de la causalidad 256 6) Autorizaciones de acción y autorizaciones de intervención 358
i. La teoría de la equivalencia de condiciones 256 c) Justificación y reducción de la ilicitud 359
II. La teoría de la causalidad adecuada 269
ni. La teoría de la relevancia típica 270 §51. La defensa necesaria 359
3. La imputación objetiva 271 a) La agresión 360
i. El riesgo permitido 273 b) La actualidad e ilegitimidad de la agresión 363

2—DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ÍNDICE GENERAL
19 ÍNDICE GENERAL
20

c) Necesidad de la defensa 369

d) Falta de provocación suficiente 369 CapítuloIX
e) Limitaciones del derecho de defensa necesaria 370 LA CULPABILIDAD
f) El elemento subjetivo de la defensa 371 §59. Introducción 413
g) Defensa propia y defensa de terceros 371 §60. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor 413
§52. El estado de necesidad 372 § 61. La evolución del concepto material de culpabilidad 415
a) Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses 377 a) Teorías absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad 415
b) Estado de necesidad por colisión de deberes. Cumplimiento del b) Teorías de la prevención especial y culpabilidad como actitud
deber y ejercicio de un derecho 380 asocial del autor 416
c) El estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía. 382 c) Las teorías de la unión y la función de la culpabilidad 417
§ 53. El error sobre las circunstancias de una causa de justificación 383 d) La teoría de la prevención general positiva y la función del con-
cepto de culpabilidad 418
§62. Evolución del concepto de culpabilidad 420
Capítulo VIII § 63. La estructura del concepto de culpabilidad 423
LA EXCLUSIÓN DE LA PUNIBILIDAD §64. Los elementos de la culpabilidad en particular 424
a) La posibilidad de conocer la desaprobación jurídico-penal del
POR LA REDUCIDA ILICITUD DE HECHO TÍPICO
acto 425
(A USENCIA DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO)
1. La conciencia de la desaprobación jurídico-penal 425
§ 54. La responsabilidad por el hecho como categoría dogmática 387 2. La duda sobre la desaprobación jurídico-penal 426
a) El problema dogmático 388 3. La conciencia de la desaprobación jurídico-penal es divisible
b) La posición sistemática de la "exigibilidad" 390 y potencial 428
c) Delimitación frente a otras propuestas teóricas 396 4. Los supuestos de error sobre la desaprobación jurídico-penal
(teoría del dolo y teoría de la culpabilidad) 428
§ 55. Los efectos prácticos de la exclusión de la responsabilidad por el he-
5. Las formas del error sobre la desaprobación jurídico-penal.. 429
cho 399
6. Error y eximentes incompletas 433
§56. Los casos individuales de la responsabilidad por el hecho 400
7. La evitabilidad del error de prohibición sobre la ilicitud 433
a) El estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerar-
8. Las consecuencias jurídicas del error sobre la desaprobación
quía 400
jurídico-penal 445
1. La relación del estado de necesidad excluyente de la respon-
sabilidad por el hecho con el excluyente de la antijuridicidad 401 b) La capacidad de culpabilidad en el sentido estricto 447
2. Requisitos del estado de necesidad excluyente de la respon- 1. La minoría de edad 448
sabilidad por el hecho 402 2. Las anomalías o alteraciones psíquicas 448
b) El miedo insuperable 402 i. La exclusión de la capacidad de motivación por enferme-
c) Los supuestos de no punibilidad del aborto 405 dad mental 448
d) Los supuestos de colisión del derecho a la libertad de informa- II. La exclusión de la capacidad de motivación por insufi-
ción veraz y el derecho al honor 406 ciencia de desarrollo mental 452
e) Los conflictos entre la libertad de conciencia y el derecho penal. 407 ni. La exclusión de la capacidad de motivación por grave
/) La inviolabilidad parlamentaria 408 perturbación de la conciencia 452
g) La exclusión de responsabilidad penal del art. 268 del Código 3. La consecuencia normativa de las anomalías o alteraciones
Penal 409 psíquicas 453
4. Las alteraciones de la percepción 454
§ 57. Error sobre las circunstancias objetivas de las causas que excluyen 5. La capacidad de culpabilidad disminuida 455
la responsabilidad por el hecho 409 6. Casos de discrepancia entre el momento de la ejecución del
§ 58. Rechazo de las críticas contra la categoría de la responsabilidad por hecho punible y la capacidad de culpabilidad: actio libera in
elhechn 411 causa (arte. 20.1°.II y 20.2° del Código Penal) 456
ÍNDICE GENERAL 22 ÍNDICE GENERAL
21

Capítulo X c) La autoría mediata 504

LA EXTENSIÓN DE LA TIPICIDAD 1. Concepto de autor mediato 504
A LAS FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN DEL TIPO 2. Supuestos de autoría mediata 507
I. Instrumento que obra sin dolo 507
§ 65. Las etapas de realización del hecho punible doloso (iter criminis) .... 461 n. Instrumento que obra coaccionado 507
§66. Límites entre la punibilidad y la no punibilidad 462 ni. Instrumento que carece de capacidad para motivarse de
§ 67. Concepto y fundamentos de la punibilidad de la tentativa 463 acuerdo a la norma 508
a) Concepto 463 iv. Instrumento que no obra típicamente 509
b) El fundamento de la punibilidad de la tentativa 464 V. Instrumento que obra de acuerdo a derecho 509
c) Tentativa y delito putativo 471 vi. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder 510
§68. Los elementos de la tentativa 471 § 77. La autoría en los delitos de infracción de deber 510
a) El dolo y los elementos requeridos por el tipo subjetivo en la ten- §78. Problemas particulares 512
tativa (tipo subjetivo del delito tentado) 472 a) La problemática de los delitos de propia mano 512
b) El comienzo de ejecución 472 b) Casos de utilización de un instrumento no cualificado 512
§ 69. El desistimiento del delito intentado 475 c) Casos de utilización de un instrumento que obra dolosamente,
§ 70. La distinción entre tentativa acabada e inacabada 478 pero sin elementos subjetivos de la autoría 515
§ 71. Requisitos del desistimiento según el grado de realización de la ten- §79. Participación en sentido estricto 517
tativa 479 a) Fundamento de la punibilidad del partícipe 517
a) Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada 479 1. Teoría de la culpabilidad de la participación 518
6) Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada 480 2. Teoría de la causación 518
§72. Tentativa fracasada 481 3. Teoría de la participación en lo ilícito 519
§73. Tentativa de autor inidóneo 482 6) Accesoriedad de la participación 519
1. Dependencia del grado de realización 519
2. Dependencia de los elementos del hecho punible 520
Capítulo XI 3. La cuestión de la dependencia del dolo del hecho del autor
LA EXTENSIÓN DE LA TIPICIDAD principal 520
A LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO 4. La accesoriedad de la participación y la responsabilidad por
elhecho 521
§ 74. Introducción: diferenciación de las formas de participación o concep- 5. Las excepciones de la accesoriedad limitada (influencia de
to unitario de autor; concepto extensivo y concepto restrictivo de au- las "relaciones, circunstancias y calidades personales" o de
tor 485 las circunstancias agravantes o atenuantes que consisten en
§75. La autoría 489 la "disposición moral del delincuente") 522
a) La teoría formal-objetiva 490 §80. La inducción 526
b) La teoría subjetiva 492 §81. La cooperación y la complicidad 529
c) Teorías material-objetivas 494 a) Conceptos comunes 529
d) Límites explicativos de la teoría del dominio del hecho: La dis- b) El cooperador necesario 530
tinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber 496 c) El cómplice (art. 29, Código Penal) 531
e) La teoría de la consideración total 498
/) La teoría dominante en España 499
§76. La autoría en los delitos de dominio 500 Capítulo XII
a) La autoría individual 500 LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS OMISIVOS
b) La coautoría 501
1. Elementos y particularidades 501 § 82. Introducción 533
2. Coautoría sucesiva 504 §83. La distinción entre acción y omisión 534
ÍNDICE GENERAL 23 ÍNDICE GENERAL
24

§ 84. Las especies de la omisión: delitos propios e impropios de omisión... 537 § 93. El concurso de delitos 575
§ 85. La tipicidad objetiva de los delitos propios de omisión 538 a) Unidad de acción 582
a) La situación generadora del deber 538 1. Unidad de acción en sentido natural 582
b) La no realización de la acción que es objeto del deber 539 2. La unidad de acción en la pluralidad de actos 582
c) Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción 539 3. La unidad de acción en el "delito continuado" 584
§86. La tipicidad objetiva de los delitos impropios de omisión 540 I. Requisitos objetivos de la unidad de acción por continua-
a) La regulación legal 540 ción 585
b) El problema dogmático 541 II. Requisitos subjetivos de la unidad de acción por conti-
c) Crítica de la teoría formal de las fuentes del deber 544 nuación 587
d) La teoría funcional de las fuentes del deber 546 ni. Las consecuencias jurídicas del delito continuado 588
e) Las condiciones de la equivalencia entre la omisión y la acción.. 547 4. La unidad de acción en el llamado "delito masa" 589
f) Nuevos desarrollos dogmáticos 547 b) El concurso ideal 590
g) La interpretación del art. 11 del Código Penal 548 1. Unidaddeacciónypluralidadenencuadramientostípicos... 590
h) Las posiciones de garante 553 2. La consecuencia jurídica del concurso ideal 591
1. Posición de garante derivada de los peligros que generan la c) El concurso real 591
propia organización de la actividad del omitente 554
2. Posición de garante derivada de la posición institucional del
omitente 557
¿) Segundo criterio de equivalencia 561 PARTE TERCERA
§ 87. El tipo subjetivo de los delitos de omisión 562 LA CUANTIFICACIONDEL DELITO
§ 88. Antijuridicidad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad en los
delitos de omisión 563
§89. Autoría, participación y tentativa 564 Capítulo XIV
a) Autoría y participación 564 TEORÍA DE LAS AGRAVANTES Y ATENUANTES
1. La participación mediante un comportamiento omisivo en § 94. Circunstancias modificativas déla responsabilidad criminal 595
un delito de comisión 564 — Consideraciones generales 595
2. La participación activa en un delito de omisión 566
b) La tentativa de un delito de omisión 567 § 95. Circunstancias atenuantes 598
a) Fundamento 598
§90. La llamada "omisión por comisión" 567 b) Circunstancias que reducen la reprochabilidad por el hecho 599
1. La imputabilidad disminuida 599
2. El arrebato, obcecación u otro estado pasional 601
Capítulo XIII 3. La minoría de edad 601
CONCURRENCIA DE LEYES PENALES c) Circunstancias que compensan la reprochabilidad por el hecho. 601
Y CONCURRENCIA DE DELITOS 1. La confesión 604
2. Reparación del daño ocasionado a la víctima o disminución
§91. Introducción 569 de sus efectos 604
§92. El concurso (aparente) de leyes penales 570 d) Las atenuantes de análoga significación 606
a) Especialidad: lexespecialisderogatlegigenerali (art. 8°.la, Cód. e) Las eximentes incompletas 610
Penal) 572 § 96. Circunstancias agravantes 612
b) Subsidiariedad: lex primaria derogat legi subsidiariae (art. a) Circunstancias que se fundamentan en el aprovechamiento o
8°.2a, Cód. Penal) 572 creación de situaciones que facilitan la comisión del delito 612
c) Consunción: lex consumens derogat legi consumptae (art. 8°.3a, 1. La alevosía (art. 22. Ia, Cód. Penal) 612
Cód. Penal) 573 — La cuestión de los elementos objetivos de la alevosía 618
ÍNDICE GENERAL 25

2. El uso de disfraz, el abuso de superioridad y el aprovecha-

miento de las circunstancias y de la participación de otras
personas (art. 22.2a, Cód. Penal) 619
3. Obrar con abuso de confianza (art. 22.6a, Cód. Penal) 621
4. Prevalerse el culpable de su carácter público (art. 22.7a, Cód.
Penal) 621
b) Circunstancias que se fundamentan en la especial reprochabili-
dad de los motivos 622
c) Circunstancias basadas en las necesidades de prevención espe-
cial (la reincidencia) 624
§97. Circunstancia mixta de parentesco 628
§ 98. El problema de la comunicabilidad de las circunstancias. Estudio es-
pecial del art. 65 del Código Penal 629

APÉNDICE I
Tabla comparativa de las disposiciones—de las partes generales de los
códigos penales argentino y español y leyes españolas que regulan la
materia—citadas en esta obra 633

APÉNDICE II
Legislación
A. Texto de la Parte General del Código Penal español 637
B. Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, del 1 de julio (art. 23) 672
C. Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 104) 674
D. Texto de la Parte General del Código Penal argentino 674

PARTE PRIMERA
INTRODUCCIÓN Y TEORÍA DÉLA LEY PENAL

Capítulo I
Cuestiones fundamentales
A-El derecho pena Función y legitimación
-§i-
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y LAS TEORÍAS DE LA PENA
1. — La primera cuestión que debe abordar el estudio del derecho
penal vigente, es decir, del que surge básicamente del Código Penal
(LO 10/95, del 23 de noviembre), es la concerniente a la función de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: ¿para
qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de
normas que amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de
determinadas conductas? En este sentido, función del derecho penal
y teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pe-
na es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal. De
una manera simplificada, en el pensamiento clásico existen dos lí-
neas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones;
por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una función meta-
física, consistente en la realización de un ideal de justicia; por otro,
que el derecho penal tiene una función social, caracterizada por la
prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales
reconocidos por el derecho positivo (bienes jurídicos).
2. — La función del derecho penal está, a su vez, vinculada de una
manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se
piensa que es una función (legítima) del Estado realizar ciertos idea-
les de justicia, el derecho penal será entendido como un instrumento
30 ENRIQUE BACIGALUPO
al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la jus-
ticia, en este sentido, no da lugar a una función del Estado, se recu-
rrirá a otras concepciones del derecho penal, en el que éste será en-
tendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se jus-
tificará el derecho penal como un instrumento socialmente útil. El
valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legiti-
midad del derecho penal.
3. — El enfrentamiento radical de estos puntos de vista dio lugar,
a partir del último cuarto del siglo pasado, a la "lucha de escuelas",
que no es otra cosa que una disputa en torno a los principios legiti-
mantes del derecho penal. Mientras la Escuela Clásica mantuvo el
criterio legitimante de la justicia a través de las "teorías" absolutas
de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la
utilidad, expresándolo por medio de las modernas "teorías relativas"
de la pena.
4. — Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la cues-
tión de la pena con la concepción del Estado y con los poderes penales
de éste. En general, se puede decir que la Escuela Clásica concebía
los poderes del Estado de una manera más estrecha que la Escuela
Positiva. La idea de "defensa social" permitía a esta última justificar
la intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos
carecían de la posibilidad de hacerlo.
5. — La tensión entre las ideas vinculadas con la justicia y las re-
feridas a la utilidad social se han dado en distintos modelos de Esta-
do. No existe, por lo tanto, una correspondencia que permita asociar
las teorías fundadas en la justicia con el Estado liberal y las teorías
utilitarias con el Estado social1. Histórica y teóricamente las teorías
utilitarias fueron defendidas inclusive en el marco del llamado Esta-
do liberal y no precisan de una concepción intervencionista del Esta-
do. Prueba de ello es que las teorías de Kant, de Feuerbach y de Grol-
man se han formulado prácticamente al mismo tiempo —fines del si-
1
Así, sin embargo, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 53 y si-
guientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 31
glo XVIII— y todas ellas se han justificado en una concepción liberal
del Estado.
6. — En la actualidad, y en lo que va del siglo, la historia del dere-
cho penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vis-
ta opuestos. El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor
del principio de justicia (por ejemplo, mientras se admite con dife-
rente intensidad —según los ordenamientos jurídicos— la agrava-
ción de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida a la sen-
tencia indeterminada).
"Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la
pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran número de pun-
tos de vista, razón por la cual apenas resulta imaginable que puedan
existir nuevas respuestas"2. Estas respuestas han sido formuladas
como teorías de la pena. Sin embargo, cabe señalar que las "teorías"
de la pena sólo son tales en la medida en que la expresión "teoría" se
tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teorías, sino de
principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del de-
recho penal es la de fundamentarlo en último término. Por tanto, las
"teorías" de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, da-
do que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribu-
ya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplica-
ción de una pena?
a — Teorías absolutas
7. — Una primera respuesta a esta cuestión corresponde a las lla-
madas "teorías absolutas". La pena será legítima, según ellas, si es
la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del
orden jurídico cometida libremente presupone un abuso de la liber-
tad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la
pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral3. Las teo-
rías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La
2 Kant, Die Methaphysik der Sitten, 1797, parte II, I, E; Hegel, Grundlinien der
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, p. 24.
3
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, p. 26.
32 ENRIQUE BACIGALUPO
pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al au-
tor un mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal
que él ha causado libremente.
8.—La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamen-
to jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena justa, aunque no sea
útil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de le-
gitimidad. Los representantes más caracterizados de esta concep-
ción son Kant y Hegel4.
9. — Contra las teorías absolutas —o de la retribución— se argu-
menta básicamente que:
a) Carecen de un fundamento empírico y son, por lo tanto, irracio-
nales.
b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la apli-
cación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad,
el mal de la pena se suma al mal del delito.
10.—En favor de las teorías absolutas se puede sostener, sin em-
bargo, que impiden la utilización del condenado para fines preventi-
vos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la
aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito (finali-
dad para cuya realización la pena no necesitaría guardar relación de
proporcionalidad con la gravedad del mismo) y que, por tanto, no de-
ben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que
el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al
individuo en favor de la generalidad.
11. — En la actualidad, las teorías absolutas sólo pueden ser de-
fendidas sobre estas bases, es decir, por su sentido limitador de la
gravedad de la pena aplicable. La necesidad de ejecución de la pena
sin ninguna consideración de sus consecuencias sociales, por el con-
trario, choca con el sentimiento jurídico moderno.
4
Philosophie des Rechts, 1821, § 90.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
33
b — Teorías relativas
12. — Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena median-
te la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su
criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si estefinconsiste en la
intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos de-
lictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una
"teoría" preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, elfincon-
siste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere
su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o indivi-
dual de la pena.
13. — La prevención general no es cuestionada, bajo ciertas cir-
cunstancias, en el momento de la amenaza de la pena: por ejemplo,
cuando el Código Penal en su art. 138 amenaza con privación de li-
bertad al que matare a otro. El problema es diferente en el momento
de la individualización de la pena, cuando se debe fijar la pena mere-
cida por el autor dentro del máximo y del mínimo; en este caso, las
consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena su-
perior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de le-
gitimidad, según la opinión más acorde con los principios constitu-
cionales5. Por otra parte, la existencia empírica de un efecto preven-
tivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora compro-
bada convincentemente y, además, es difícil que pueda serlo en algún
momento.
14.—El representante más caracterizado de las "teorías" preven-
tivo-generales es Feuerbach, quien sostuvo que era "una preocupa-
ción del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que
aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológi-
camente de motivarse según estas tendencias"6. La amenaza de la
pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permi-
te, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues,
5
Cfr. Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Hauptprobleme der Gene-
ralpravention, 1979, p. 29 y siguientes.
6
Feuerbach, Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinli-
chenRechts, 1799,1.1, p. 43.
3 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
ENRIQUE BACIGALUPO
cuanto más grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto in-
timidante. Por esto, la prevención general requiere, en todo caso, lí-
mites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser,
por decirlo así, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).
15. — La prevención especial ha sido sostenida en diferentes mo-
mentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es siempre
el mismo: la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de
futuras lesiones del orden jurídico; la pena debe servir para evitar
esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer
del mundo. Los autores más antiguos7 sostuvieron que el mal de la
pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se con-
virtiera en lo contrario, en la inhibición del impulso criminal8.
Lafisonomíade esta "teoría" cambió cuando el positivismo hizo de
ella su teoría de la pena. Con sus nuevas características, la "teoría"
preventivo-especial se convirtió en el siglo XX en el punto de partida
de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su
base se orientaron las reformas legislativas de los códigos penales
del siglo XLX.
16. — La moderna "teoría" de la prevención especial se caracteri-
za por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho
cometido al autor del mismo: "El punto de vista dominante —decía
von Liszt en su famoso Programa de Marburgo en 1882— determina
la pena en relación a un hecho que parece no haber sido cometido por
ningún autor...". "No es el concepto sino el autor lo que se debe san-
cionar". Esta, agregaba von Liszt, era la manera de concebir correc-
tamente la pena retributiva, pues "Represión y prevención no cons-
tituyen oposición alguna"9.
17. — La pena, en consecuencia, "es prevención mediante repre-
sión"10. Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que
la finalidad preventivo-especial de la pena se investigue en función
7
Por ejemplo, von Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft.
8
Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, § 15.
9
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905,1.1, p. 175.
10
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905,1.1, p. 176 y siguientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
de las distintas categorías de delincuentes y no, como hasta entonces,
de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del de-
recho penal debía atender a los resultados de las investigaciones an-
tropológicas y sociológicas referentes a los delincuentes. Si se parte
de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la pena
requiere tres finalidades diversas: corrección, intimidación e inocui-
zación11, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes
categorías de delincuentes que proporcionaba la antropología crimi-
nal, sobre todo a través de las investigaciones de Lombroso y Ferri12.
El resultado de esta combinación de los fines de la pena con la cla-
sificación de los delincuentes en diversas categorías empíricamente
formuladas fue que la pena debía servir para:
a) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de
corrección.
b) Intimidación del delincuente que no requiere corrección.
c) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de co-
rrección13.
18.—Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección en-
tendió von Liszt a los habituales14. Los delincuentes que requieren
corrección y que son susceptibles de ella son los "principiantes de la
carrera delictiva". Los que no requieren corrección son los delincuen-
tes ocasionales15.
19. — Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delin-
cuentes respecto de los que se hacía necesario determinar las diver-
sas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue uniforme.
Ferri, sin duda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad,
luego teorizada por von Liszt, proponía en 1878 una clasificación di-
versa de la defendida por éste. Para Ferri, la clasificación de von
Liszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (básicamente la
11
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 164 y siguientes.
12
Lombroso, L'Uomo delinquente, 1876; Ferri, Studi cutid suü'Uomo delinquen-
te di Lombroso, en "Revista Europea" (De Gubernatis), 1878, p. 283 y siguientes.
13
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 166.
14
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 166.
15
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, ps. 171 y 172.
36 ENRIQUE BACIGALUPO
"corregibilidad" del delincuente)16, mientras lo verdaderamente im-
portante era una clasificación apoyada en el criterio genético.
Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:
a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita.
b) Delincuentes locos.
c) Delincuentes habituales.
d) Delincuentes ocasionales.
e) Delincuentespas¿o«.a/es.
No es posible afirmar que entre la clasificación de Ferri y la de von
Liszt existan diferencias sustanciales, ni que éstas sean consecuen-
cia de la aplicación del "criterio genético" propuesto por el primero.
En general, hay una amplia coincidencia.
20. — A partir de la década de los '60 la prevención especial expe-
rimentó una nueva transformación de sufisonomía.Las clasificacio-
nes de delincuentes que habían guiado la definición de losfinespre-
ventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a
conocimientos pedagógico-sociales más evolucionados. En primer
lugar, elfinde la pena se definió de una manera uniforme a través del
concepto de resocialización. Se procuró dar cabida, en segundo lugar,
a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad
de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo antropológico
y biológico anterior, cuyo déficit de verificación empírica lo hacía
científicamente insostenible. En tercer lugar, se subrayó la impor-
tancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.
21.—Los tres criterios orientadores de la moderna concepción de
la prevención especial están sometidos a fuertes discusiones, que
provienen tanto del pensamiento conservador como del más radical:
a) Quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno
de la delincuencia niegan el derecho de la sociedad a "resociali-
zar" al autor y proponen la "resocialización de la sociedad".
b) Quienes, por el contrario, representan puntos de vista conser-
vadores subrayan el fracaso de la idea de tratamiento y postu-
16
Ferri, Principii di diritto crimínale, 1928, p. 264.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
37
lan —generalmente con una retórica profundamente indivi-
dualista—un retorno a las ideas penales clásicas de las teorías
absolutas de la pena.
De todos modos, es de señalar la frecuencia con que el argumento
del fracaso del tratamiento es utilizado también para atacar la idea
de resocialización.
c — Teorías de la unión
22. — Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas
"teorías de la unión". Estas tratan de combinar los principios legiti-
mantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unifi-
cadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pe-
na en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protec-
ción) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legíti-
ma, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.
Los valores de justicia y utilidad, que en las teorías absolutas resul-
tan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a través de
la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teo-
rías" que estamos tratando.
23. — Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo
y el preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antinó-
micos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insu-
ficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preven-
tivas que éste plantea a la sociedad. Este conflicto definesy de crite-
rios legitimantes se debe resolver, como es lógico, optando por uno de
ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las "teo-
rías" de la unión en su versión moderna. La primera de ellas da pre-
ponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión so-
bre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede
contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni ex-
ceder ni atenuar la pena justa17.
17
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1971, p. 63.
38 ENRIQUE BACIGALUPO
24.—La segunda orientación de las "teorías" de la unión distribu-
ye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la
justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo
es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad está
sujeta a un límite: por consiguiente, sólo es legítima mientras no su-
pere el límite de la pena justa.
En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la
necesaria según un criterio de utilidad, pero la utilidad dejará de ser
legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el lí-
mite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá legitimarse
sólo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es de-
cir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea
proporcionada ala culpabilidad18.
La segunda orientación tiene mejores perspectivas desde el punto
de vista de la política social y, por tanto, es preferible.
25. —Una decisión en favor de una de las teorías o variantes de las
teorías que hemos presentado no es posible, pues (como hace notar
Naucke19) los argumentos contradictorios "provienen de campos que
no resultan comparables". En la actualidad, los juristas del derecho
penal, tanto en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabaj ar con
una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en dis-
tintos momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, de la
aplicación y de la ejecución.
En este sentido, Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica"
de la pena, "en la medida en la que acentúa la oposición de los dife-
rentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis20 consiste, se-
gún Roxin, en que, en el momento de la amenaza, elfinde la pena es
la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpa-
bilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia
los fines resocializadores (prevención especial).
Roxin, StrafrechtlicheGrundlagenprobleme, 1973, p. 1 y siguientes.
19
Naucke, Strafrechts, eineEinführung, 3aed., 1980, p. 55.
20
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28 y también p. 16; Zugal-
día Espinar, en "Revista del Poder Judicial", n° 13,1989, p. 83 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 39
d—Teoría de la prevención general positiva
26. — El panorama de las teorías de la pena se ha visto considera-
blemente modificado en la actualidad por puntos de vista novedosos.
Las teorías preventivas tradicionales se habían apoyado en consi-
deraciones empíricas que no han podido ser demostradas. La pre-
vención por medio de la coacción psicológica, tanto como la resociali-
zación son fines que no se pueden verificar como verdaderamente al-
canzables y ello determina que "sus afirmaciones sobre situaciones y
desarrollos empíricos sean metodológicamente atacables21. "Las
fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad y en el
patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de falta
de base, no sólo su dignidad científica, sino también su legitimidad
práctico-normativa"22.
27.—Las teorías de la prevención especial fundadas en la resocia-
lización, por otra parte, genera también —como se vio— críticas so-
bre la legitimidad ética de tal finalidad y sobre la posibilidad de un
tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de los esta-
blecimientos carcelarios23.
28. — Partiendo de estos puntos de vista se postula en la actuali-
dad que la función de la pena es la prevención general positiva, es de-
cir, "la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo im-
porta un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social", o
sea, "la afirmación y aseguramiento de las normas fundamenta-
les"24. Esto mismo se sostiene también diciendo que la "tarea del de-
recho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orienta-
21
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte ira Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39 y ss. y 50.
22
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, p. 56.
23
Así, por ejemplo, se considera totalmente utópica la posibilidad de una "terapia
social emancipadora" en la ejecución penal, como lo propone Haffke, en Lüderssen -
Sack, Seminar Abweichendes Verhalten, t. III, 2, p. 291 y siguientes.
24
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, p. 64; ídem, Einführung in die Grundlagen des Stra-
frechts, 1981, p. 296.
40 ENRIQUE BACIGALUPO
dor del contacto social" y que "el contenido de la pena, por tanto, es el
rechazo de la desautorización de la norma, llevado a cabo a costa de
quien la ha quebrantado" 25 .
La pena tiene, en este sentido, la función de ratificar las normas
que han sido vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza ge-
neral en las mismas. Esta confianza, sin embargo, no consiste en la
creencia de que nunca más se cometerán hechos semejantes, pues
"destinatarios de la pena, en primera línea, no son algunas personas
consideradas como autores potenciales, sino que todas las personas
tienen que saber lo que deben esperar en estas situaciones"26. La
función de la pena es, resumiendo, "prevención general mediante
ejercicio del reconocimiento de la norma" 27 .
Con esta formulación del problema se obvian, sin duda, las obje-
ciones que, por lo general, han invalidado otras teorías de la pena, en
la medida en que éstas hacían referencia a ciertas consecuencias que
requerían una verificación empírica.
29.—La teoría de la prevención general positiva, sin embargo, ha
sido criticada porque se considera que niega la ideología de la reso-
cialización sin acompañar su crítica "de la creación de instrumentos
alternativos a los del derecho penal que ataquen los conflictos de la
desviación en sus orígenes y que sean compatibles con la reintegra-
ción social del autor, de la víctima y del ambiente" 28 .
Esta crítica, de cualquier manera, no tiene en cuenta que la teoría
de la prevención general positiva no impide, aunque no exija, un de-
sarrollo del tratamiento en la fase de la ejecución penal. Por otra par-
te, la teoría de la prevención general positiva tiene el mérito de no ge-
nerar falsos optimismos en relación a las posibilidades de la ejecu-
ción de la pena privativa de libertad y, de esta manera, origina, nece-
sariamente, una discusión sobre las alternativas reales a esta pena.
30. — La teoría de la prevención general positiva tiene mucho a su
favor. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que la cuestión del
25
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 7 y siguientes.
26
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 9.
27
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 9.
28
Baratta, en Dei delitti e dellepene, 1/84, p. 21.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 41
fin de la pena y de su legitimación es realmente una cuestión última
en la que prácticamente no es posible una respuesta que pueda resol-
ver todos los problemas a la vez. Como en todos los problemas últi-
mos, se necesita una decisión en favor de alguno de los puntos de vis-
ta que aparezcan como suficientemente consistentes. Tal decisión se
podrá admitir si con ella no se pretende cerrar la discusión sobre la
misma y su contenido, es decir, si no se dogmatiza la decisión y se la
sustrae definitivamente de los contenidos discutibles.
La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por
lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el pro-
greso de la idea de un derecho penal más humano.
31.—El derecho penal, visto desde esta perspectiva, cumple (jun-
to con otros ordenamientos normativos) una función reparadora del
equilibrio de un sistema social perturbado por el delito, de la que va-
mos a ocuparnos más adelante.
32. — Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de
la expresión, será una forma de comportamiento desviado que se
considera grave dentro de un sistema social y que es calificado como
tal por órganos legislativos con competencia para ello. Lo que carac-
teriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también
al delito, es su divergencia respecto de los modelos aceptados de con-
ducta, es decir, de los comportamientos que cumplen con las expecta-
tivas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en
normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de
órdenes o imperativos.
33.—Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una
orden que pone de manifiesto un comportamiento que no se debe rea-
lizar o reclama la realización de un comportamiento necesario para
la conservación de un cierto estado social. Ejemplo de la primera va-
riante sería la norma que dice "no debes matar"; ejemplo de la segun-
da, la que impone el pago de impuestos: "paga al Estado determina-
da cantidad de dinero en concepto de impuestos".
34.—De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procu-
ra mantener un determinado equilibrio del sistema social, amena-
42 ENRIQUE BACIGALUPO
zando y castigando. El castigo entra en consideración cada vez que la
amenaza fracasa en su intención de motivar. Sería falso creer que só-
lo se cometen aquellos delitos que se castigan. En realidad, es preci-
so distinguir entre delitos cometidos y delitos sancionados. La suma
de delitos cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La di-
ferencia es conocida como cifra negra de la delincuencia, expresión
con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero que se
sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos.
El problema de la cifra negra varía considerablemente de uno a otro
delito. La cifra negra del hurto o del aborto es generalmente muy al-
ta, mientras que en otros delitos no'lo es tanto.
El tema se vincula actualmente con el problema sociológico-crimi-
nal de los mecanismos de selección. La interpretación del significado
de este fenómeno de la cifra negra ofrece muy diversas alternativas
en la actualidad, en la medida en que se parte de la base de que la ci-
fra negra no es una resultante casual del fenómeno criminal, sino
que tiene un significado más profundo e, inclusive, una función so-
cial específica.
35. — En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte
del "aparato de imposición" (Parsons) necesario para el manteni-
miento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última ins-
tancia de dicho aparato: la que "consiste en la utilización de fuerza fí-
sica para impedir acciones perturbadoras"29.
36.—Las siguientes palabras de Jakobs (1/3) permiten resumir el
punto de vista de la teoría de la prevención general positiva de mane-
ra adecuada: "lo ilícito es un mal y el deber de soportar el costo de es-
te mal que incumbe al autor es también un mal. Sin embargo, no es
posible definir la pena como la aplicación de un mal por el mal come-
tido: sería irrazonable 'pretender causar un mal simplemente por-
que ya existe otro mal'; esta secuencia de los males sólo considera su
'carácter superficial'. La pena debe ser definida positivamente: es
29
Parsons, "Recht und soziale Kontrolle", en Studien und Materialien zur Rechts-
soziologie, comp. por Hans Joachim Hirsch y Manfred Rehbinder, 1967, n° 28, p. 121 y
siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
demostración de la validez de la norma a cargo de quien era compe-
tente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal,
pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo
con la estabilización de la norma lesionada".
37. — Naturalmente, una teoría como ésta permite superar la crí-
tica de las teorías absolutas basada en su irracionalidad, es decir, en
la ausencia de una finalidad social que justifique la aplicación de las
penas. En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de estabilizar la
vigencia de la norma vulnerada por el autor, adquiere una función
social utilitaria, consistente en la comunicación de un determinado
mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la nor-
ma infringida. Por ello, constituye un medio para lograr unfinsocial -
mente positivo. Todo esto no excluye, como es claro, la posibilidad de
una articulación de la teoría de la prevención general positiva con
teorías absolutas en la forma propia de las teorías de la unión30. De
esta manera desaparecerían las razones para sostener que la teoría
de la prevención general positiva "carece de un criterio para la limi-
tación de la duración de la pena"31.
- § 2 -
¿ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS,
PROTECCIÓN DE VALORES ETICO-SOCIALES DE ACCIÓN
O PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS?
—a—
38. — El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desa-
rrollado desde la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo
con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o
ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad determi-
nada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o fi-
30
En este sentido: Neumann, Zurechnung und "Vorverschulden", 1985; sobre las
"teorías de la unión" vexsupra § 1, c).
31
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, ps. 3 a 31.
43 44 ENRIQUE BACIGALUPO
nalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazan-
do a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma,
tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el or-
den jurídico positivo, en bienes jurídicos. De la idea de protección de
bienes jurídicos se deducen en la teoría límites para el ius puniendi,
es decir para el derecho de dictar leyes penales que el art. 149.1.6a de
la CE acuerda al Estado.
En particular se sostiene que no protegen ningún bien jurídico las
amenazas penales arbitrarias, las normas que establecen finalida-
des puramente ideológicas o morales, crean desigualdades injustifi-
cadas entre las personas o imponen penas a la expresión de opinio-
nes 32 . Al mismo tiempo se admite que no ha sido totalmente aclara-
do si "a través de la concreción del concepto material del delito alcan-
zada a través de la limitación a la protección de bienes jurídicos sólo
tiene implicaciones político-criminales o también posee efecto jurídi-
co-vinculante, con la consecuencia que una norma jurídico penal que
choque con ella carezca de validez"33.
39. — La teoría del bien jurídico —sin embargo— no tiene en sí
misma las posibilidades de limitar el uso del derecho penal sólo a la
protección de bienes jurídicos.
En todo caso, en la medida en la que prácticamente todo interés,
toda finalidad o cualquier función del sistema social se puede consi-
derar un bien jurídico, la capacidad limitadora del concepto de bien
jurídico es, en verdad, nula. Más aún, las limitaciones del ius punien-
di no surgen de la reducción del concepto de delito a la protección de
bienes jurídicos en el sentido de la teoría expuesta, sino de los valo-
res superiores del ordenamiento jurídico que establece el art. I o de la
CE: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in-
herentes y el libre desarrollo de la personalidad.
40. — Frente a este punto de vista (dominante en la doctrina ac-
tual) se sostiene que "la tarea del derecho penal consiste en la protec-
32
Cfr. Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, § 2, IV.
33
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, § 2, IX.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 45
ción de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-so-
ciales elementales de acción"34. En su limitación a los deberes ele-
mentales (afirma Welzel35) "el derecho penal cumple una significati-
va función, configuradora de las costumbres" (sittenbildende Funk-
tion). El giro sugerido por Welzel es consecuencia de una concepción
del derecho penal que puede ofrecer reparos en el marco de una Cons-
titución que garantiza el pluralismo y la libertad ideológica y religio-
sa, así como el libre desarrollo de la personalidad.
— C —
41.—Desde la perspectiva del funcionalismo sistémico, la función
del derecho penal no es la consolidación de un estado de cosas, sino la
configuración de la identidad de una sociedad; lo decisivo son las re-
glas que establecen esta identidad, y no los bienes o situaciones. Por
ello, el derecho penal tiene la misión de garantizar normas. Las nor-
mas, por su parte, autorizan la lesión de bienes y la modificación de
situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad:
se autoriza a producir ciertos peligros con el tráfico automotor y la
concreción de estos peligros en daños no se imputa al autor que se
mantuvo dentro del límite del riesgo permitido. "Sociedad es la cons-
trucción de un nexo comunicativo, que, en todo caso, siempre puede
ser configurado de una manera diferente a como se lo ha configurado
concretamente, de lo contrario no sería una construcción). Dado que
se trata de la configuración y no de la consolidación de un estado de
cosas, la identidad de la sociedad se determina por las reglas que la
configuran, es decir, por las normas y no por los estados de cosas o los
bienes"36.
42. — En suma: las normas son el objeto de protección de las nor-
mas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (liber-
tad, justicia, igualdad y pluralismo político), así como los llamados
fundamentos del orden político y la paz social y los derechos funda-
34
Welzel,Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 5.
35
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 5.
36
Jakobs, Gesellschaft - Norm - Person in einer Theorie funktionalen Strafrechts,
P-4.
46 ENRIQUE BACIGALUPO
mentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la
creación de normas penales (arts. Io, 10,14 y ss. y 53, CE).
43. — Un problema de difícil solución, vinculado a lo antedicho,
concierne a los límites hasta los que el derecho penal se extiende pa-
ra sancionar acciones que pueden generar un peligro de infracción de
normas que protegen ciertos intereses importantes. Por ejemplo: el
delito de tenencia de armas (arts. 563 y ss., Cód. Penal español) im-
plica un adelanto de la protección de las normas que protegen, a su
vez, la vida, la integridad corporal y, en ocasiones, la libertad de otro;
los delitos de falsedad documental (arts. 390 y ss., Cód. Penal espa-
ñol) también son un adelanto de la protección de las normas que pro-
hiben la estafa (art. 248, Cód. Penal español), entre otros delitos. Con
razón se ha señalado que "una totalización de la protección de bienes
particulares significa siempre, al mismo tiempo, una minimaliza-
ción de la libertad y de la privacidad"37.
En este sentido, los delitos de peligro abstracto pueden dar lugar a
una limitación incompatible constitucionalmente con la garantía de
derechos fundamentales, cuando impliquen una limitación, por
ejemplo de la libertad, que afecte al "contenido esencial" (art. 53.1,
CE) de este derecho38. En este punto es evidente la importancia del
modelo de una sociedad libre del que se parta: el contenido esencial
de la libertad de acción está históricamente condicionado por el sen-
timiento jurídico de una sociedad en un momento determinado.
- § 3 -
LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:
EL SISTEMA DE "DOBLE VIA"
44.—El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una ex-
tensión de sus funciones.
37
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, nros. 2/25, b).
38
Sobre los criterios materiales para resolver esta cuestión ver Jakobs, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 1983, nros. 2/25, c).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 47
El derecho antiguo, nacido bajo la influencia de las teorías absolu-.
tas (ver supra, § 1, a) no tenía a su cargo la prevención de los compor-
tamientos delictivos futuros de quien había cometido un delito. Su
función era la represión de los hechos punibles pasados, es decir, la
retribución de la culpabilidad exteriorizada por el autor en el delito
cometido. L&peligrosidad futura del autor era ajena a sus preocupa-
ciones. Desdefinalesdel siglo XIX, el derecho penal extendió su ám-
bito de acción a la peligrosidad, para lo cual incorporó al sistema de
consecuencias jurídicas del delito las medidas de seguridad. El siste-
ma resultante (penas-medidas de seguridad) se llamó de "doble vía".
—a—
45. — El derecho español, sin embargo, ha permanecido —lo mis-
mo que el francés— en cierto sentido ajeno a esta discusión, pues
mantiene un tratamiento separado de los problemas de la peligrosi-
dad, según provengan de un incapaz de culpabilidad o de un sujeto
culpable (el caso del reincidente). El art. 8.1° del Cód. Penal español
de 1848 preveía ciertamente el internamiento de inimputables o in-
capaces de culpabilidad, pero la reincidencia, que contemplaba en el
art. 10.16° y 17°, se contemplaba como una circunstancia agravante
de la pena. Es claro que tanto los inimputables peligrosos como los
reincidentes, que exteriorizaban una tendencia a la comisión de de-
litos, representaban un problema único: la recaída en el delito en el
futuro, consecuencia de un impulso delictivo ya exteriorizado. La
dualidad de tratamiento de ambas situaciones revelaba, por un lado,
una cierta incomprensión del fenómeno y, por otro, una concepción
de la pena dudosamente compatible con elprincipio de la culpabili-
dad por el hecho. En efecto, si la pena se emplea —aunque sólo sea en
el caso de la reincidencia— para prevenir la comisión de hechos futu-
ros en el caso de autores peligrosos, se da lugar a un sistema monista
de sanciones penales, que desconoce las conexiones entre la pena y la
culpabilidad, sistema que, por lo demás, no era realizado coherente-
mente, dada la solución adoptada para los incapaces de culpabilidad.
Estas inconsecuencias del derecho penal de 1848 con el principio
de culpabilidad, por otra parte, no eran las únicas. También chocaba
con este principio el art. Io del Cód. Penal español de 1848 que esta-
blecía que "las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
48 ENRIQUE BACIGALUPO
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario", es decir, que
contenía una presunción de la culpabilidad.
46. — El legislador se propuso en 1983 (LO 8/83) recomponer las
relaciones entre el derecho vigente y el principio de culpabilidad, pe-
ro la reforma sólo resolvió un aspecto de la cuestión, sin duda impor-
tante, pero parcial. La LO 8/83 eliminó la presunción de la voluntad
e introdujo el art. 6 bis, a) del Cód. Penal (actual art. 14), que regula-
ba el error de tipo y el de prohibición. Pero, en relación con la reinci-
dencia, solamente mitigó el rigor de la pena aplicable excluyendo la
agravación prevista en el art. 61.6a (redacción de la ley 81/78) para
los casos de multirreincidencia, que permitía aplicar la pena supe-
rior en grado en toda su extensión (la agravación podía alcanzar a los
dos grados a partir de la segunda reincidencia en el Código de 1944).
41. — Los intentos de la jurisprudencia de entender la agravante
de reincidencia de una manera adecuada al principio de culpabilidad
(SSTS del 6/4/90; 15/10/90; 5/11/90; 22/4/91) y otorgar, de esa mane-
ra, una base para un sistema de doble vía, no han sido aceptados de
manera unánime39. La STC150/91 tampoco aclaró convincentemen-
te el problema de la compatibilidad del tratamiento de la reinciden-
cia con el derecho vigente, según el entendimiento clásico, y el prin-
cipio de culpabilidad.
48. — En consecuencia la evolución hacia un auténtico derecho
penal de culpabilidad se encuentra detenida por la férrea resistencia
que opone una concepción monista del sistema de sanciones, que no
ha puesto en duda la utilización de la pena para resolver el problema
de la peligrosidad. Ello ha impedido también que la reforma del Có-
digo Penal español de 1995 haya estructurado un auténtico sistema
de "doble vía" tal como lo venían postulando las reformas penales eu-
ropeas (por ejemplo, Código Penal alemán de 1969; italiano de 1930;
suizo de 1937).
39
Cfr. Zugaldía Espinar, en "Revista del Poder Judicial", n° 13,1989, p. 85 y ss.;
Mir Puig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLVI, 1993,p.ll39yss.;
Diez Ripollés, en LLespañola, ejemplar del 30/4/93, p. 1 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 49
- 6 -
49. — En el derecho penal moderno, por el contrario, se sostiene
que "toda pena presupone la culpabilidad del autor en la comisión de
un hecho que pertenece al pasado; toda medida de seguridad —por el
contrario— presupone una peligrosidad duradera del autor en rela-
ción al futuro"40. A partir de estas consideraciones se explica que las
medidas de seguridad no constituyan necesariamente una alternati-
va a la pena, sino que "frecuentemente sean aplicadas junto con el-
las"41. Ello pone de manifiesto que un sistema de doble vía no se ca-
racteriza porque el ordenamiento prevé penas para capaces de culpa-
bilidad}/ medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad, sino
porque el sistema de reacciones penales prevé penas para los culpa-
bles y medidas para los peligrosos (capaces o no de culpabilidad).
— C —
50. — La fundamentación de un sistema dualista no es obvia ni
mucho menos. Una estricta separación entre penas y medidas sólo es
posible en tanto la pena se entienda desde el punto de vista de las teo-
rías absolutas. Por el contrario, la fundamentación se torna especial-
mente discutida cuando la pena se concibe según las "teorías de la
unión".
51. — En efecto, las "teorías" relativas de la prevención especial a
partir de von Liszt carecían de la posibilidad conceptual de distin-
ción, porque pena y medida tenían el mismofin:incidir sobre el au-
tor para evitar la reincidencia. Desde este punto de vista es compren-
sible que von Liszt afirmara que "si la medida de seguridad se conec-
ta a la comisión de una acción punible, es posible que asuma en ella
la esencia de la pena (un mal vinculado a un juicio de disvalor), y es-
to inclusive desde el punto de vista de la teoría de la retribución. En
tanto esta teoría admite, aunque sólo sea secundariamente, la perse-
cución de la corrección y la seguridad, cabe afirmar que la pena pene-
40
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenpróbleme, 1973, § 3; en idéntico sentido Mir
Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 8 y siguientes.
41
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, § 3.
4 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
50 ENRIQUE BACIGALUPO
tra en el terreno de la medida de seguridad"42. Este mismo pasaje de
von Liszt explica por qué motivo las "teorías de la unión" encuentran
dificultades conceptuales en fundamentar una distinción entre pe-
nas y medidas. En la teoría moderna, las "teorías de la unión" sólo
pueden diferenciar ambos conceptos mediante el criterio limitador a
que responden pena y medida de seguridad: "Llamamos pena a la
sanción que reprime comportamientos socialmente insoportables en
tanto está limitada por el principio de culpabilidad, y medida en tan-
to está limitada por el principio de proporcionalidad"43.
52. — El criterio limitador de la gravedad de la intervención del
Estado en la forma de pena o medida deja de cumplir su muy preca-
ria función si esta limitación se concibe de una manera unitaria en
base al principio de proporcionalidad44. Si no hay diferencia en la li-
mitación ni en el fundamento es evidente que no caben formas posi-
bles de distinción.
53.—Desde otro punto de vista, la distinción parece altamente di-
ficultosa si se sostiene, como Welzel45, que el criterio utilitarista no
es suficiente para fundamentar las medidas de seguridad y "siempre
habrá que investigar su admisibilidad moral frente al individuo".
Sin embargo Welzel pretende que este fundamento moral sea lo que
legitima al Estado en la aplicación de la medida sin que implique, co-
mo presupuesto, la reprochabilidad del autor: "Toda libertad exter-
na o social se justifica en última instancia a partir de la libertad inte-
rior o moralmente obligada. El que no es capaz de autodetermina-
ción por carecer de libertad (como el enfermo mental) o no es suficien-
temente capaz como consecuencia de sus malas aptitudes, taras o
hábitos, no puede pretender una total libertad social"46. La argu-
mentación de Welzel dej a de todos modos muy poco margen para una
42
Liszt, Lehrbuch des deutschenStrafrechts, 23a ed., 1921, p. 247.
43
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 57.
44
Hassemer - Ellscheid, en Seminar Abweichendes Verhalten, 1975, t. II, p. 266 y
siguientes.
45
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 245.
46
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 245.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
51
distinción satisfactoria, pues también las medidas operarían aquí
represivamente47.
54. — La distinción entre penas y medidas y, por lo tanto, la base
del sistema dualista, tiende a perder sostén legal en las legislaciones
modernas por la aceptación cada vez más difundida del llamado
principio vicarial, según el cual el tiempo de cumplimiento de una
medida de seguridad privativa de libertad es compatible como cum-
plimiento de la pena privativa de libertad48.
55. — En razón de las dificultades teóricas y de las tendencias le-
gislativas apuntadas resulta en la actualidad muy problemático el
futuro del sistema dualista o de "doble vía". Sin embargo, no parece
que el sistema monista se vaya a imponer en forma inmediata.
56.—En la teoría española cabe destacar el intento de Antón One-
ca, quien propuso la creación de una "tercera vía". "Entre la pena re-
tributiva y orientada principalmente a la prevención general y la
medida de prevención individual para los irresponsables, quedaría
la zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos imputables
en quienes se ha descubierto una peligrosidad grave, desproporcio-
nada con la levedad del delito, y que no sería eficazmente combatida
con una pena a éste proporcionada"49. El punto de vista de Antón
Oneca no permite, en realidad, superar los problemas teóricos ya se-
ñalados, pero preanunció hace casi medio siglo la configuración que
hoy presenta el derecho penal y que es, precisamente, la que ha mi-
nado la consistencia del principio de "doble vía".
51. — Prácticamente en esta dirección se orientan hoy, mutatis
mutandis, los partidarios de la teoría de la prevención general posi-
tiva. Jakobs ha formulado distintos criterios diferenciando desde el
47
Marquardt, Dogmatische und Kriminologische Aspekte des Vikarierens von
Strafe undMassregel, 1972, p. 31.
48
Bacigalupo, en "Cuadernos de Política Criminal", 1977, n° 2, p. 18 y ss.; cfr. Quin-
tero Olivares, Introducción al derecho penal. Parte general, 1981, p. 28 y siguientes.
49
Antón Oneca, La prevención general y la prevención especial en la teoría de lape-
na, 1944, p. 115.
52 ENRIQUE BACIGALUPO
punto de vista de la relación entre la medida y la finalidad del man-
tenimiento de la validez de la norma50. En este sentido distingue en-
tre medidas complementadoras de la pena (pues se aplican a perso-
nas que no han obrado culpablemente) y medidas impuestas en lu-
gar de una pena (que se ejecutan en su lugar). Esta clasificación de
las medidas responde a un derecho positivo mucho más complejo que
el español vigente en esta materia, como es el caso del derecho ale-
mán después de 1975. De todos modos, el punto de vista de Jakobs
permite formular principios plausibles de legitimidad, que, por otra
parte, muestran hasta qué punto una separación total de penas y
medidas acaso sólo sea posible en el supuesto de medidas de seguri-
dad que reemplazan una pena.
58. — Como se verá, desde esta perspectiva la teoría de la preven-
ción general positiva parece hacer más una descripción de la situa-
ción legal actual que una legitimación de la misma. Sin embargo,
una correcta caracterización de esta problemática pondrá de mani-
fiesto que se trata de una legitimación por la vinculación de las me-
didas con la estabilización de las normas.
59. — En el caso de las medidas complementadoras de la pena (so-
bre todo las que se aplican a reincidentes), tienen también una fun-
ción vinculada con el mantenimiento de la validez de la norma; la
medida tiene una función auxiliar similar a la de la pena51.
60. — Esta conexión entre medida y validez de la norma ya no se
daría en el caso de las medidas aplicadas en reemplazo de una pena
(art. 20. Io, Cód. Penal español), en cuyo caso "la meta (a diferencia de
lo que ocurre en el caso de las complementadoras) no es la validez de
la norma, sino la eliminación del peligro"52. Aquí la medida asume
una función independiente dando una solución propia al conflicto.
50
Jakobs, Strafrecht, AUgemeiner Teil, 1983, p. 24 y siguientes.
51
Aquí no es posible entrar en la naturaleza del efecto agravante de la pena previs-
ta en el derecho español, art. 22.8a, Cód. Penal, sin embargo ésta es una discusión que no
se debe demorar. VerSTS del 6/4/90, rec. 3/17.
52
Jakobs, Strafrecht, AUgemeiner Teil, 1983, p. 26.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
53
61. — Por último, en el supuesto de las medidas impuestas en lu-
gar de una pena (caso de aplicación del principio vicarial: art. 19,
Cód. Penal español) se trata de estabilizar la norma quebrantada,
"en tanto se elevan las posibilidades fácticas de su observancia"53. Se
procura mediante estas medidas asegurar la validez de la norma ac-
tuando sobre la tendencia lesiva del autor.
- § 4 -
EL DERECHO PENAL EN EL SISTEMA SANCIONATORIO
DEL DERECHO PUBLICO
62. — El derecho penal sólo es una parte del sistema de sanciones
estatales. Además de las penas y las medidas el Estado dispone de
sanciones administrativas, establecidas en leyes especiales, cuya
aplicación se regula en el Título LX de la ley 30/1992, de Régimen Ju-
rídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común. Una
diferencia material entre las ilicitudes sancionadas administrativa-
mente y los delitos del derecho penal criminal no ha sido hasta el mo-
mento convincentemente formulada. Los esfuerzos realizados en es-
te sentido se han basado en distinciones carentes de operatividad.
Así, las distinciones entre "autorización de la voluntad" (Wollendür-
fen) y "bienestar" (Wohlfahrt) propuesta por Goldschmidt54 o la dife-
renciación entre "valores de justicia" y "valores de bienestar" sugeri-
da por Erik Wolf55, no han podido determinar claramente el ámbito
correspondiente a las sanciones administrativas y el que es propio
del derecho penal.
63. — Los autores modernos se limitan a establecer criterios de
distinción menos rígidos que los ya comentados. Por un lado, se sos-
tiene que la diferencia reside en criterios referentes al merecimiento
de pena, que requieren "un grado considerable de peligrosidad" y un
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 26.
Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, p. 529 y siguientes.
Wolf, FestgabefürFrank, 1930, t. II, p. 516 y siguientes.
54 ENRIQUE BACIGALUPO
"alto grado de reprochabilidad de la actitud del autor"56. Por otro, se
reconduce la distinción a la diferencia entre la infracción de normas
que "definen la identidad de una sociedad, de un Estado, de perso-
nas" y la de otras que no pertenecen a este núcleo de normas57.
64. — El punto de apoyo constitucional de la distinción, de cual-
quier manera, se encuentra en el art. 25.3 de la CE que autoriza a la
Administración a imponer sanciones, siempre que éstas no impli-
quen, directa o subsidiariamente, privación de libertad. De esta ma-
nera desaparecen las dudas sobre la legitimidad de las sanciones ad-
ministrativas en el ordenamiento jurídico español58.
El precepto, cuyo contenido es correcto, no debe favorecer la erró-
nea creencia de que la pena privativa de la libertad es la que verda-
deramente debe caracterizar al derecho penal criminal. Tal punto de
vista se aleja de los postulados político-criminales hoy comúnmente
aceptados, de acuerdo con los cuales se tiende a reducir la aplicación
de la privación de libertad al mínimo imprescindible.
65.—De todas formas, resulta claro que el derecho penal criminal
y el sancionatorio administrativo forman parte del sistema jurídico
de sanciones estatales y que toda política criminal debe diseñar un
programa en el que se establezca con precisión qué conductas se pre-
tende sancionar criminalmente y cuáles, por el contrario, se conside-
ran de un rango menor y sólo merecedoras de sanciones administra-
tivas. En el Código Penal vigente existen preceptos que, muy proba-
blemente, deberían ser trasladados al derecho sancionatorio admi-
nistrativo, por ejemplo: los arts. 293 y 294 del Cód. Penal español.
66. — La materia propia de las sanciones administrativas no se
debe confundir con la correspondiente al Libro III del Código Penal,
es decir, las faltas. Por regla éstas no son sino supuestos de delitos en
los que —por lo general por razones cuantitativas— se considera que
56
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1978, p. 58 y si-
guientes.
57
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 50 y siguientes.
58
Bacigalupo, Sanciones administrativas, 1991, con una exposición de la discu-
sión al respecto.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 55
la ilicitud es de menor gravedad y requiere sólo una pena (criminal)
atenuada especialmente.
B - Dogmática penal, criminología y política caminal
67. — En principio, se puede afirmar que el delito y las institucio-
nes vinculadas a su control son objeto de consideración por parte del
derecho, de la criminología y de la política criminal. Las relaciones de
los diversos modos de tratamiento han dado lugar a entendimientos
que no siempre son coincidentes. Resulta conveniente un análisis se-
parado de las cuestiones que plantean la criminología y la política
criminal en su relación con la dogmática penal.
-§5-
LA DOGMÁTICA PENAL
68. — La presente exposición del derecho penal es una exposición
dogmática. Con esto se quiere decir, ante todo, que se tratará de los
conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juris-
tas del derecho penal aplican éste a los casos que lo requieren. Los
conceptos de la dogmática tienen, por ende, una finalidad práctica.
69. — La dogmática procura una aplicación altamente objetiva
del derecho vigente. Sin embargo, no puede lograr una objetividad
total: la exclusión absoluta de puntos de vista del intérprete no es po-
sible. Toda aplicación del derecho requiere fijar puntos de partida
que condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello
es ya la primera cuestión que debe resolver un dogmático: ¿se debe
investigar la voluntad del legislador o la "voluntad" de la ley? ¿debe
preferirse una interpretación amplia o restrictiva?59.
59
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 237 y ss., p. 259 y ss.;
Adomeit, RechtstheoriefürStudenten, 2a ed., 1981, p. 16; Baága\upo,Idogmidella dog-
mática pénale, en "Dei delitti e delle pene", t. II 1983.
56 ENRIQUE B ACIGALUPO
70. — El interés del conocimiento dogmático se vincula a la tarea
de la aplicación del derecho penal a los casos que juzgan o deben juz-
gar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los instrumentos concep-
tuales de la dogmática, el jurista del derecho penal debe poder con-
testar de una manera técnicamente aceptable: 1) si el autor de un he-
cho es punible y, 2) cómo debe ser punible 60 .
71.—Dado que la dogmática penal debe permitir contestar la pre-
gunta referente a si un hecho es o no delito, es preciso analizar sus re-
laciones con otros conocimientos que se ocupan del derecho penal.
Así, cabe buscar los límites de la dogmática en dos sentidos: respecto
de la criminología y de la política criminal. Estos límites no han sido
constantes en la historia científica del derecho penal, como se verá a
continuación. Pero la cuestión de los límites tiene importancia, pues
determina cuáles son los conocimientos o consideraciones que es le-
gítimo utilizar en la respuesta a las preguntas sobre el si y el cómo de
la punibilidad. Por ejemplo: la comprobación de que el autor de un
hecho reúne características personales que corresponderían al tipo
genérico de "hombre delincuente" tuvo en otra época el carácter de
un conocimiento científico; sin embargo, se trata de un conocimiento
que carece de legitimación a estos fines.
- § 6 -
EL MÉTODO DE LA DOGMÁTICA PENAL
72. — En torno al problema del objeto de la dogmática penal y al
método de ésta se han discutido problemas mucho más amplios de la
dogmática jurídica en general. Las características de esta discusión
han sido calificadas recientemente de caóticas, no sin razón 61 , y tal
afirmación resulta perfectamente aplicable a la dogmática penal en
particular. Probablemente por este motivo pueda resultar útil tratar
los problemas fundamentales de la dogmática penal en relación a los
ideales científicos que han dominado el desarrollo de la discusión.
60
Naucke,Strafrechts,eineEinführung,3aed., 1980,p. 18yss.;Adomeit,i?ec/iísí-
heoriefürStudenten,2?ed., 1981, p. 80 y siguientes.
61
Bydlynsky, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, p. 4.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
57
73. — Tres son los problemas fundamentales de la dogmática pe-
nal y pueden permitirnos desarrollar el tema propuesto:
a) Los problemas referentes a la determinación del objeto de la
dogmática penal: ¿Qué se quiere conocer?
b) Los problemas del conocimiento de ese objeto: ¿Cómo se puede
conocer el derecho penal?
c) Los problemas de la sistematización de los conocimientos so-
bre el objeto: ¿Qué es y cómo se construye el sistema científico
del derecho penal?
—a—
74. — Comencemos con el problema del objeto. En la actualidad el
problema de la determinación del objeto del conocimiento de la dog-
mática penal debería abordarse de una manera histórico-científica.
Las discusiones actuales perderían prácticamente toda perspectiva
si no se explicaran sus problemas en una forma dinámica. La cues-
tión del objeto de la ciencia del derecho penal no puede tratarse sino
dentro de un marco teórico determinado y tiene diferentes caracte-
rísticas según el contorno dentro del que se haga.
75. — La cuestión del objeto del derecho penal como ciencia de los
juristas surgió como problema explícito en el marco teórico de la filo-
sofía científica del positivismo y no sólo fue una discusión referente
al objeto de los conocimientos de los juristas, sino ante todo una dis-
cusión relativa a la cientificidad de los mismos.
Como es sabido, para el positivismo, fuera de la lógica y de las ma-
temáticas sólo existen conocimientos científicos referentes a hechos
sensiblemente perceptibles. Las normas del derecho penal, como ta-
les y de la forma en que hasta entonces habían ocupado a los dogmá-
ticos, no eran ni formas lógicas, ni conocimientos matemáticos, ni he-
chos perceptibles por los sentidos: por ende, la ciencia jurídica tradi-
cional no era tal ciencia o no podía serlo dentro de este marco teórico.
76. — Según el ideal científico del positivismo, la cientificidad de
la dogmática penal dependería de que el objeto de conocimiento fue-
ran hechos de la experiencia sensible (empíricos).
58 ENRIQUE BACIGALUPO
Esta cuestión no tuvo respuesta uniforme dentro del campo del
positivismo. La cientificidad de la dogmática penal o de la ciencia del
derecho tradicional (ya que los positivistas prefieren no usar la ex-
presión "dogmática") fue defendida, por lo menos, con dos tipos de ar-
gumentaciones que cabría calificar de "integradoras" (von Liszt y Fe-
rri) y de "desintegradoras". La diferencia reside en el tipo de reduc-
cionismo utilizado: las argumentaciones "integradoras" procuran
sumergir a la ciencia jurídico-penal tradicional en una ciencia empí-
rica de las causas del fenómeno criminal; las "desintegradoras", por
el contrario, trataron de reducir las explicaciones jurídico-penales al
esquema de las relaciones causa-efecto.
77. — En España ésta es la problemática metodológica dentro de
la cual se desarrolló la que José Antón Oneca llamó con acierto "ge-
neración española de la política criminal"62, Saldaña, Jiménez de
Asúa y Cuello Calón. Sin embargo, la cuestión propiamente metodo-
lógica no tuvo un reflejo visible en la obra de esta generación.
A mi juicio una prueba de peso en favor de esta afirmación se en-
cuentra ya en la forma en que se produce su ruptura con el positivis-
mo italiano orientado por Ferri. En el centro de esta disputa no se en-
cuentran afirmaciones referentes al método, sino que las argumen-
taciones centrales de Jiménez de Asúa, que fue quien llevó el mayor
peso en la misma, se orientan hacia los aspectos político-institucio-
nales del programa político-criminal del positivismo de Ferri y su
"retorno" a la dogmática postulado en la apertura del curso 1931-
1932 de la Universidad de Madrid, que se basa en la capacidad atri-
buida a ésta para una mejor defensa de la libertad.
78. — Vista desde la moderna teoría de la historia de la ciencia de
Kuhn63, cabe postular aquí la posibilidad de que la generación espa-
ñola de la política criminal no haya sido protagonista de una revolu-
ción científica, sino que se haya desarrollado dentro de lo que Kuhn
denomina "ciencia normal", es decir, dentro del paradigma estabili-
62
Antón Oneca, Homenaje a Jiménez de Asúa, 1970, ps. 337 y siguientes.
63
Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, I a ed. norteamericana,
1962, citada según la ed. alemana de 1967, p. 25.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
59
zado y reconocido por la comunidad científica de la ciencia de su épo-
ca. Los discípulos españoles de von Liszt, con la excepción probable-
mente de Saldaña, evolucionaron hacia posiciones neokantianas sin
una discusión metodológica expresa, como la que dieron en Alema-
nia Radbruch y Grünhut.
79.—Desde el ángulo de lo que se dio en llamar la "lucha de escue-
las" el problema del objeto de la ciencia del derecho penal no fue sino
una cuestión vinculada a la adaptación de aquélla al ideal científico
del positivismo. Analicemos ahora los tres mode los fundamentales
de esta adaptación.
80. — El modelo de la sociología criminal procura, en realidad,
una alternativa no normativa a la ciencia clásica jurídico-penal. En
ello me parecen innegables sus contactos y su paralelismo con la éti-
ca de Schopenhauer, que intentaba fundamentar una alternativa no
normativa (no imperativa) a la ética kantiana. Así el desplazamien-
to del derecho vigente a un segundo plano se justifica porque las con-
clusiones jurídicas deben obtenerse —según Ferri— en primer tér-
mino de la observación del fenómeno social de la delincuencia. La o-
bra con la que el mismo dijo terminar su vida científica, los Principii
di diritto crimínale (1928), responde a esta concepción científica.
81. — Los fundamentos metodológicos de la "ciencia total del de-
recho penal" propugnada por von Liszt no afectaron, por el contrario,
a las concepciones de la ciencia penal clásica, pues dentro de este
marco la tarea primaria de la ciencia jurídico-penal no es sino el "co-
nocimiento de las normas de acuerdo con un método lógico-jurídi-
co"64. Sin embargo, ello no constituiría ni "la única ni la más alta ta-
rea de la ciencia del derecho penal". Por encima del conocimiento de
las normas está el "conocimiento científico independiente de los fe-
nómenos que constituyen su propio objeto: el delito y la pena". Tal co-
nocimiento es el conocimiento del fenómeno en sus causas determi-
nantes. Por lo tanto, von Liszt sólo consideró al estudio normativo del
derecho penal como una ciencia, si esta expresión era tomada en el
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 286.
60 ENRIQUE BACIGALUPO
"más amplio sentido de la misma"65. En más de una oportunidad y
con muy diferentes imágenes literarias von Liszt no dejó de ocultar
sus dudas respecto del carácter científico del conocimiento de las
normas del derecho penal. Sin embargo, lo que debe subrayarse es
que en ningún momento postuló un reduccionismo a la sociología.
82.—La tercera y última de las respuestas que procuran adecuar
la ciencia jurídico-penal al ideal científico del positivismo es la de Ar-
turo Rocco. De ella hemos dicho que es desintegradora, porque re-
chaza todo contacto con las ciencias sociales y con la filosofía, pero
que es —en sentido inverso a la teoría de Ferri— reduccionista, ya
que afirma que el pensamiento jurídico-penal tradicional podría ex-
presarse en relaciones de causa a efecto. De esta manera se cumpli-
ría con la principal exigencia del positivismo. Rocco creyó en un cono-
cimiento del derecho penal ajeno a todo presupuesto. El objeto no po-
dría ser sino el derecho positivo carente de toda contaminación an-
tropológica, sociológica o política. El carácter causal explicativo de
este estudio, Rocco creyó encontrarlo en la relación que une al delito
como causa, la pena como efecto66. De esta manera el "hecho" del de-
recho penal positivo se explicaba como una sucesión de causas (deli-
tos) y efectos (penas).
Globalmente consideradas, estas soluciones generan reparos que
difícilmente pueden superarse en el marco mismo del positivismo.
83. — La sociología criminal de Ferri modifica sustancialmente el
interés del conocimiento científico jurídico-penal: el jurista tiene un
interés primario en la aplicación del derecho vigente, aunque no se
desinterese de la reforma del mismo. La sociología criminal presupo-
ne —a la inversa— un desplazamiento del interés de jurista a la re-
forma y un notable descuido de la aplicación del derecho. La realiza-
ción de la tarea de reforma resulta inclusive poco factible sin el cono-
cimiento técnico de la aplicación del derecho penal. La sociología cri-
minal no salva el carácter científico del derecho penal sino que modi-
fica la función del jurista, y de una manera teóricamente objetable.
65
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 289.
66
Rocco, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, Roma, 1933, t. III, p. 263 y ss. y
289.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
61
84.—La "ciencia total del derecho penal" extiende el círculo de in-
terés del jurista, tal vez allí reside su mérito, pero no logra salvar el
carácter científico del conocimiento de las normas del derecho penal.
85. — La "Escuela Técnico-Jurídica" de Rocco nació prácticamen-
te muerta. Un año después de haberse pronunciado la famosa lección
inaugural de la Universidad de Sassari, Hans Kelsen puso de mani-
fiesto que la relación entre el delito y la pena, entre el presupuesto y
la consecuencia jurídica no era una relación causal, sino de imputa-
ción, o sea "una conexión que tiene lugar en base a una norma y que
no es causal ni teleológica"67. Aun excluyendo la reforma del derecho
penal positivo del interés básico del jurista, Rocco no pudo salvar
tampoco la cientificidad de la ciencia jurídico-penal en el marco del
positivismo. El golpe de gracia para esta concepción no se hizo espe-
rar mucho más. En 1919 Max Weber demostraba que un conocimien-
to científico carente absolutamente de presupuestos no existe en
ninguna ciencia: todo conocimiento científico presupone por lo me-
nos la lógica y el método.
86. — La cuestión de la determinación del objeto de la ciencia del
derecho penal adquiere otras dimensiones totalmente diversas
cuando se abandona el marco teórico del positivismo. Ello tiene lugar
cuando la cuestión se plantea dentro de las ciencias del espíritu. En
ellas el criterio de cientificidad ya no se reduce a la posibilidad de ex-
plicaciones causales de fenómenos sensibles. El ideal científico de las
ciencias del espíritu es "comprender el fenómeno mismo en su con-
creción única e histórica"68. El caso individual no interesa como cons-
tatación de una ley general, sino este hombre, esta sociedad, este Es-
tado, etcétera69. La referencia común que reúne a estas ciencias es,
dicho en palabras de Dilthey70: "determinar lo humano y diferen-
ciarlo de lo que corresponde a las ciencias naturales".
67
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2a ed., 1923, p. 27 y ss.; ídem,
Uber die Grenzen zwischenjuristischer und soziologischer Methode, 1911, p. 49.
68
69
Gadamer, Wahrheit und Methode, 4" ed., 1975, p.2.
Gadamer, Wahrheit und Methode, 4a ed., 1975, p. 2.
70
Dilthey, Der Aufbau der geschichtlichen Welt in der Geisterswissenschaften,
1911, p. 91.
62 ENRIQUE BACIGALUPO
87. — La posibilidad teórica del tratamiento de los problemas del
objeto del derecho penal dentro del paradigma de las ciencias del es-
píritu se convirtió en un tema claramente metodológico en lo que po-
dríamos llamar el relevo generacional de la generación de la política
criminal.
Aquí correspondería mencionar a dos autores que se pronuncia-
ron abiertamente sobre el particular.
88. — En primer término Juan del Rosal, sobre la base de puntos
de vista de Erik Wolf, postuló una ciencia penal "personalista y cul-
turalista", primero en 1942 en su libro Nuevo sentido del derecho pe-
nal y más tarde en sus Principios de derecho penal (1948) donde su-
brayó la idea de persona y su significación en los problemas metodo-
lógicos del derecho penal.
89.—En segundo lugar Stampa Braun, que en 1953 publicó su In-
troducción a la ciencia del derecho penal. Esta obra fue considerada
—incluso por discípulos de Stampa Braun— como una exposición del
pensamiento de Rocco. Sin embargo, tiene con ella una diferencia
fundamental: Rocco era un positivista (aunque no un seguidor de Fe-
rri: no sólo hubo positivistas empiristas, sino que también los hubo
lógicos y Rocco estuvo, tal vez, más cerca de estos últimos), mientras
que Stampa no. La obra de Stampa Braun pertenece, por lo tanto, a
este período, por su esfuerzo en la distinción entre interpretación y
crítica del objeto de la interpretación: un punto aprovechable de Roc-
co, a pesar de su fracaso en otro aspecto.
90. — ¿Qué significa respecto del problema de la determinación
del objeto de la ciencia del derecho penal el paradigma de las ciencias
del espíritu?
Lo primero que cabe afirmar es que las normas del derecho penal
serán un objeto legítimo de la ciencia del derecho penal. La ciencia
del derecho penal es una ciencia hermenéutica porque su objeto es la
comprensión del derecho penal: la dogmática penal aclara y explica
mediante la interpretación los textos del derecho penal positivo con
miras a su aplicación en casos concretos y por tal razón participa de
los caracteres de todas las ciencias que tienen por finalidad compren-
der textos.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Sin embargo, la afirmación de que las normas del derecho positivo
son un objeto legítimo del conocimiento hermenéutico parece arras-
trar reminiscencias positivistas y naturalistas. En la dimensión de
las ciencias del espíritu —por lo menos, ya que no es éste el lugar pa-
ra preguntarse lo que ocurre en otras ciencias— el problema del ob-
jeto tiene características diferentes a las que el tratamiento clásico
del tema les ha dado. Fundamentalmente los objetos de conocimien-
to del jurista del derecho penal no se presentan con la separación
más o menos clara con que se diferencian los objetos de la experien-
cia sensible respecto del sujeto cognoscente. En las ciencias jurídi-
cas, como ciencias hermenéuticas, la participación del sujeto en la
determinación del objeto tiene caracteres muy especiales.
91. — Cuando se afirma que la finalidad de la dogmática es la de
comprender el derecho positivo penal ya se choca con la primera
cuestión oscura. "La dificultad principal de una teoría de la dogmáti-
ca jurídica —dice Ralf Dreier—71 consiste en que no existe completa
unidad de pareceres sobre el concepto de derecho vigente y por lo tan-
to sobre el objeto de conocimiento de la dogmática jurídica". En el
campo de la dogmática penal este problema tiene hoy gran actuali-
dad, ya que la cuestión de si el derecho consuetudinario penal debe
integrar o no el objeto de estudio de la dogmática penal es todo menos
una cuestión pacífica.
A esto debe sumarse que tampoco hay unidad de pareceres en lo
referente a qué es una norma. La definición de norma forma parte de
las definiciones mediante las que se determina el significado que es-
ta expresión debe tener en el lenguaje de la dogmática penal (dentro,
por lo tanto, de un lenguaje científico). Estas definiciones tienen fi-
nes prácticos y su verdad o falsedad no puede comprobarse como la
verdad o falsedad de una afirmación referente a un objeto de la expe-
riencia sensible72.
92. — Frente a tales definiciones sólo cabe preguntarse si alcan-
zan o no la finalidad para la que se les ha formulado.
71
Dreier, Recht, Moral, Ideologie, 1981, p. 88.
72
Sobre esto cfr. Eike v. Savigny, Grundkurs im wissenschaftlichen Definieren, 5a
ed., 1980, p. 22 y siguientes.
64 ENRIQUE BACIGALUPO
63
En la actualidad en la dogmática penal la expresión "norma" tie-
ne más de un significado: algunos designan —con pequeñas varieda-
des— simplemente los imperativos, mientras que otros se refieren a
un concepto en el que deben distinguirse dos momentos diferentes: la
norma objetiva de valoración y la norma subjetiva de determinación
o de motivación. Las consecuencias que se encadenan en el sistema
dogmático a cada una de estas definiciones son, como es sabido, muy
diferentes: al lugar sistemático del conocimiento de la prohibición, al
conocimiento que presupone el dolo como forma más grave de la res-
ponsabilidad penal, etcétera.
Por otra parte, y como prolongación de los problemas de definición
que acaban de exponerse, aunque se alcanzara un entendimiento to-
tal respecto del concepto de norma, la moderna teoría de los sistemas
normativos ha puesto de manifiesto ciertos límites de las definicio-
nes posibles de norma y ha deducido de allí que no todos los enuncia-
dos de un sistema normativo (como son los de la dogmática penal)
constituyennormas: también hay otras clases de enunciados que for-
man parte del sistema sin reunir los caracteres de una norma.
Estas reflexiones nos sirven para formular una tesis que se ha ido
abriendo paso en la moderna teoría del método jurídico:
93. — El verdadero objeto de la dogmática penal —como de las
dogmáticas jurídicas en general— son las cuestiones jurídicas del
derecho penal y no en primer término las normas; éstas son ya una
de las cuestiones que debe enfrentar el jurista73. En realidad, si bien
no se ha formulado de esta manera entre los juristas españoles del
derecho penal, parece posible detectar una atmósfera propicia a esta
concepción en la ciencia jurídico-penal española. Por ejemplo, Gim-
bernat apoya toda la justificación de la dogmática penal en la seguri-
dad que brindan las teorías dogmáticas en la aplicación del dere-
cho74, y Mir Puig postula una dogmática "creadora", que sería con-
ceptualmente imposible si las normas fueran conceptosfijosy ajenos
a las definiciones del intérprete. O, por último, Rodríguez Ramos,
que considera que el método no sólo debe adecuarse al objeto, sino
Cfr. Adomeit, Retchstheorie fiir Studenten, 2a ed., 1981, p. 15.
Gimbemat Ordeig, Estudios de derecho penal, 1976, p. 79.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
65
que supone "un elemento más a la hora de juzgar su idoneidad: el te-
leológicamente orientado renunciaad initio, con razón, ala existen-
cia de un concepto inmutable de norma"75.
94. — Una consecuencia, a mi juicio inevitable, de lo antedicho es
que en el marco de una ciencia hermenéutica el problema del método
es necesariamente previo al problema del objeto, pues las cuestiones
referentes a qué es y cómo se formula correctamente una definición
de las que están en la base de la dogmática penal, es una cuestión tí-
picamente metodológica.
- 6 -
95. — Si queremos ocuparnos ahora de las cuestiones referentes
al conocimiento del objeto en el marco teórico de la hermenéutica de-
beríamos comenzar por una caracterización de ésta.
En general, en el derecho penal son pocos los trabajos que se refie-
ren a la hermenéutica. La conocida obra de Josef Esser tiene sus mi-
ras en el derecho civil y no en el penal76.
En la ciencia española califican a la ciencia jurídico-penal expre-
samente como una ciencia hermenéutica Cobo del Rosal y Vives An-
tón apoyándose expresamente en la obra general de Gadamer y defi-
niendo la situación hermenéutica como el enfrentamiento del juris-
ta con un texto legal cuyo sentido debe establecer77.
96.—Afirmar que la ciencia del derecho penal es una ciencia her-
menéutica implica ante todo, como sostiene Gadamer, que su carác-
ter se "comprende más por la tradición humanista que por la idea del
método de la ciencia moderna"78.
97. — Desde el punto de vista de la tarea propia de la dogmática
penal, la hermenéutica no sirve para fundamentar ontológicamente
75
Rodríguez Ramos, Apuntes de derecho penal. Parte general, 1978-1979,1.1, p.
45.
76
Esser, Methodenwahl und Vorverstandnis in der Rechtsfindung, 1972.
77
Cobo del Rosal-Vives Antón, Derec/ioperaaZ. Parte general, t.I, p. 101.
78
Gadamer, Wahrheit undMethode, 4aed., 1975, p. 15.
5 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
66 ENRIQUE BACIGALUPO
los valores o la verdad de los mismos, "sino que procura la compren-
sión del sentido, de los límites y de las condiciones de nuestras afir-
maciones, de nuestro pensamiento y lenguaje y que se verifican en su
comprensión y aplicación"79.
98. — La comprensión del derecho penal deberá llevarse a cabo
dentro de lo que se denomina "la experiencia hermenéutica" y en fun-
ción de la estructura propia del proceso de comprensión estudiada
por Heidegger y Gadamer.
Esto significa entonces una transformación considerable del pro-
blema de la interpretación de textos del derecho penal.
Tradicionalmente, y bajo la influencia de la metodología de las
ciencias naturales la dogmática penal clásica vinculó la idea de segu-
ridad jurídica con la distinción entre conocimiento y decisión, de
acuerdo con lo cual sólo podía considerarse legítima una interpreta-
ción que se redujera al conocimiento de la ley, y al mismo tiempo, ex-
cluyera totalmente las decisiones del intérprete.
99. — Este esquema teórico del problema ya no es válido dentro de
la experiencia hermenéutica. En primer lugar, porque dicho esque-
ma presupone una concepción falsa del lenguaje y asigna a las pala-
bras significados unívocos y precisos, mientras lo característico del
lenguaje es precisamente su "apertura significativa": "no hay dos
personas que atribuyan a la misma palabra precisamente el mismo
significado", recuerda Arthur Kaufmann80. En segundo lugar, las
posiciones superadoras de las concepciones tradicionales de la racio-
nalidad (Popper, Hans Albert, o inclusive Norberto Bobbio) no esti-
man posible una distinción absoluta entre conocimiento y decisión (o
valoración). Por lo tanto, una dogmática penal que quiera recoger en
serio el estado de la problemática hermenéutica deberá dar cabida a
la cuestión de las decisiones previas en su temática científica.
100. — Sólo con ánimo de ejemplificar, cabe señalar que los juris-
tas del derecho penal carecen totalmente de principios elaborados
Esser, Methodenwahl und Vorverstandnis in der Rechtsfindung, 1972, p. 8.
Kaufmann, Arthur, Die Parallelwertung in der Laiensphare, 1982, p. 82.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
67
para orientar sus elecciones metodológicas. Desde Savigny los dog-
máticos utilizan en la interpretación de las leyes penales el método
gramatical, el histórico y el teleológico. No sólo se trata de métodos
de estructura muy diferente, sino que frecuentemente conducen a
soluciones diversas respecto del texto. Sin embargo, las razones que
determinan la aplicación de uno u otro medio son totalmente oscu-
ras. No hay método alguno para decidir entre los distintos métodos.
Como no hay tampoco método alguno para decidir entre las distintas
teorías de la pena. Como ha explicado Bobbio: no hay criterios para
resolver antinomias últimas81.
101. — Un ejemplo tomado de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo lo pone de manifiesto:
El Tribunal Supremo entiende que el robo con fuerza en las cosas descrip-
to en el precedente art. 500, Cód. Penal sólo se configura si de dan algunos
de los supuestos del art. 504, Cód Penal {STS13/1/75). De esta manera no
realizan el tipo del robo muchos supuestos en los que la ejecución del apo-
deramiento va acompañada de alguna otra manifestación de fuerza. En
éste, el Tribunal Supremo opera con un método gramatical estricto. Sin
embargo, cuando interpreta el n° 1 del precedente art. 504, es decir, el con-
cepto de "escalamiento", el Tribunal (probablemente apoyándose en el
método teleológico) incluye formas típicas que no representan de ningu-
na manera manifestaciones de fuerza en las cosas, pues aprecia la concu-
rrencia de escalamiento cuando el autor se vale de "habilidad o destreza".
102. — En el estado actual de las investigaciones sobre estos as-
pectos del problema del método de la dogmática penal no es posible
avanzar mucho más. Simplemente cabe señalar la inminencia de la
incorporación de una problemática nueva y hasta ahora ajena al con-
tenido del discurso metodológico de la dogmática penal: la cuestión
de las decisiones previas, sus condiciones y sus límites.
— C —
103. — Estrechamente vinculado con lo ya expuesto se encuentra
el tercer y último problema: se trata de la cuestión de la función y fun-
damentación del sistema dogmático de la teoría del delito. Es prácti-
Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, 1980, p. 349 y siguientes.
68 ENRIQUE BACIGALUPO
camente un lugar común afirmar que la ciencia del derecho penal es
eminentemente sistemática. Existe además una difundida coinci-
dencia en que los elementos que componen dicho sistema (dejando de
lado las disputas en torno al contenido en particular de estos concep-
tos y teorías) son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad82.
La cuestión de las relaciones de este sistema con la ley penal se ha
convertido recientemente en un problema cuya discusión no ha al-
canzado todavía resultados que permitan esperar una cierta estabi-
lidad más o menos inmediata en las respuestas. Los puntos en los
que las opiniones divergen van desde la fecha de nacimiento del sis-
tema hasta la función que realmente cumple, pasando por la pater-
nidad del mismo.
104. — El problema hermenéutico del sistema puede resumirse
de la siguiente manera:
¿Cómo se explica que se extraigan de él conclusiones que no están
escritas en la legislación? Por ejemplo: ¿Cómo se explica que (ante el
silencio del Código Penal español) no todas las causas que, según el
art. 20 del Cód. Penal español excluyen la punibilidad tengan distin-
tos efectos en el ámbito de la participación, del error y de la responsa-
bilidad civil, según la categoría en la que se las clasifique?
Una primera respuesta posible es la del positivismo, tal como lo
entendió von Liszt. La legitimidad científica del sistema orgánico se-
ría consecuencia de su inducción del derecho positivo.
105. — Desde este punto de vista la construcción del sistema dog-
mático requería dos operaciones previas: la recolección del material
normativo y el análisis exacto de las proposiciones. La construcción
del sistema era —según von Liszt— la coronación de la tarea del ju-
rista del derecho penal, pues "sólo el orden sistemático garantiza el
dominio total de lo particular"83. El sistema no sería, en consecuen-
cia, sino la culminación de una serie de abstracciones comenzadas al
nivel de la base real del fenómeno del delito84.
82
Cfr. sin embargo, Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5a ed., 1974; críticamente
Núñez-Barbero, en Homenaje a Antón Oneca, 1982, p. 401.
83
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 215.
84
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 215.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
69
Esta respuesta, que podríamos designar como inductiva, tiene
una desventaja evidente: si el sistema presupone el conocimiento
exacto de las proposiciones y de las correspondientes definiciones,
carecerá de toda función cognoscitiva, no permitirá conocer mejor lo
particular, pues lo particular conocido con exactitud es previo a la
construcción del sistema. El sistema, en todo caso, solamente servi-
ría afinesexpositivos pero no cognoscitivos. Por lo demás, una obser-
vación detenida de los sistemas que se presentan como obtenidos de
esta manera demuestra una considerable falta defidelidadal méto-
do inductivo85.
106,—La alternativa a esta posición parte del reconocimiento de
que "las cuestiones del sistema jurídico penal no pueden desarrollar-
se, como cree el 'puro' positivista, exclusivamente de la ley"86. Implí-
citamente se reconocen al sistema funciones cognoscitivas del dere-
cho positivo, en tanto mediante él es posible desarrollar el contenido
de los textos legales y establecer su correcta interpretación. En este
contexto una supuesta fundamentación en el método inductivo care-
ce totalmente de capacidad para legitimar la función del sistema en
la aplicación de la ley.
107. — En el estado actual de las investigaciones sobre el tema es
posible presentar, por lo menos, tres vías para la legitimación herme-
néutica de esta concepción del sistema.
En primer lugar podemos recurrir a la fundamentación "ontologi-
cista" representada por Welzel.
Aquí no es posible desarrollar el problema del círculo hermenéuti-
co que está implícito en el punto de vista de Welzel87. Pero sí es facti-
ble afirmar que de él se deduce que el sistema de la ley interpretada
no puede ser sino el sistema de las estructuras previas de la ley mis-
ma, es decir, el del objeto regulado. En otras palabras: teoría de la ac-
ción y teoría del delito no se diferencian. Así lo decía Welzel ya en
85
Bacigalupo, Delito y punibilidad, 1983, p. 27.
86
Welzel, en "ZStW", 58 (1939), p. 491 y ss. (recogido enAbhandlungen zura Stra-
frechtundzurRechtsphilosopie, 1975, p. 122).
87
Heidegger, Sein und Zeit, 11a ed., 1967, p. 148 y ss.; Gadamer, Wahrheit und
Methode, 4 a ed., 1975, p. 250 y siguientes.
70 ENRIQUE BACIGALUPO
1939: "La teoría de la acción es la teoría del delito misma"88. Precisa-
mente la comprensión de las estructuras ónticas previas a la ley mis-
ma sería lo que preservaría a la aplicación del derecho de la casuali-
dad y la arbitrariedad89.
108.—El punto de vista "ontologicista" está en la actualidad cues-
tionado inclusive dentro del círculo de los discípulos de Welzel90.
La más significativa de las objeciones contra el ontologicismo de
Welzel es la proveniente en los '70 de parte de Roxin. La disputa me-
todológica entre Welzel y Roxin no pone en absoluto en tela de juicio
la estructura de la comprensión hermenéutica. Lo que diferencia a
Roxin de Welzel es que éste considera que no son las estructuras pre-
vias del objeto de regulación de las normas lo que legitima el sistema
en la aplicación de la ley, sino la coincidencia de sus soluciones con de-
terminados fines político-criminales, es decir, con losfinesde la pena:
en la medida en que el sistema garantice resultados conformes con la
finalidad de la pena será el sistema de la ley. La pre-estructura de las
normas no estaría dada por la acción sino por los fines de la pena91.
109. — La otra alternativa de fundamentación hermenéutica del
sistema dogmático del delito parte de la tradición del derecho natu-
ral racionalista. De acuerdo con ello sostiene Naucke que el sistema
de la teoría del delito no es una teoría del contenido de un derecho vi-
gente sino de un derecho que debe ser92. Este punto de vista afirma
que el sistema dogmático del derecho no está compuesto por "conoci-
mientos científicos" sino por "reglas razonables para la discusión de
conflictos"93. La función de este sistema, por lo tanto, no será sino dar
88
Welzel, en "ZStW", 58 (1939), p. 125.
89
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., p. 1; cfr. también Gadamer, Wahrheit
und Methode, 4a ed., 1975, p. 250 y siguientes.
90
Cfr. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981; Zielinski, Han-
dungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 80 y ss.; Jakobs, Strafrecht, All-
gemeiner Teil, 1983, prólogo V.
91
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., p. 1; cfr. Gadamer, Wahrheit und Met-
hode, 4a ed, 1975, p. 250.
Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen, 1979, p.
14, nota 6.
93
Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen, p. 21.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
al proceso práctico de aplicación de la ley un orden racional. "La teo-
ría general del delito prescribe a la ley, cuya aplicación está enjuego,
un programa al que ésta debe adaptarse. La teoría general del delito
tiene la pretensión de lograr un más alto grado de razonabilidad me-
diante la adaptación del contenido de la ley a ella"94. La legitimación
científica de esta concepción del sistema provendría de su mayor ra-
cionalidad frente a la ley.
110. — Por último, en el más moderno pensamiento penal tiende
a imponerse un punto del funcionalismo, que parte de "la función del
derecho penal y no de la esencia (o de la estructura) de los objetos de
la dogmática jurídico penal y que conduce a una renormativización
de los conceptos"95. "Estos conceptos no dan al derecho penal un mo-
delo de reglas, sino que emergen en el contexto de las regulaciones ju-
rídico-penales".
Desde este punto de vista "la suposición de que el concepto se tie-
ne que referir a un sustrato prejurídico homogéneo (causación, que-
rer, conocimiento, etcétera) aparece como un mal entendido (natura-
lista)". Esta orientación es consecuencia de la crisis de la dogmática
penal basada en lafilosofíadel sujeto como unidad autoconsciente y
su reemplazo por otra que parte de los procesos comunicativos como
base de la explicación de la sociedad96.
Es difícil hacer hoy predicciones referentes a cuál será el punto en
que se alcanzará una cierta estabilización.
- § 7 -
LOS CONOCIMIENTOS EMPÍRICOS SÓBRELA CRIMINALIDAD
Y LA CRIMINALIZARON
111. — La problemática de las relaciones entre el derecho penal y
la criminología requiere un tratamiento diverso según el punto de
vista criminológico de que se parta.
94
Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen, p. 14, nota
6.
95
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, VIL
96
Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, 2a ed., 1995, p. 9 y siguientes.
71 72 ENRIQUE BACIGALUPO
a—El derecho penal y la criminología
orientada al autor del delito
112.—La criminología tradicional es una ciencia que procura una
explicación causal del delito como la obra de un autor determinado.
Por supuesto, existen diferencias de matices en el tratamiento y las
soluciones propuestas, pero a todas ellas es común el punto de vista
que se acaba de reseñar97.
113. — La creencia en la posibilidad empírica de explicar las cau-
sas del delito, ya sea por la configuración antropológica o biológica
del autor o por el medio social en que vivía, generó un cambio en la
concepción teórica fundamental del derecho penal de fines del siglo
pasado: la pena no debía dirigirse entonces a reprimir justamente un
hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito. Desde es-
te punto de vista, el derecho penal podía aprovechar los resultados de
las investigaciones criminológicas para, mediante sus instrumentos
(la pena y las medidas), remover las causas que habían llevado al de-
lincuente al delito, obrando sobre su peculiar personalidad para que
no reincidiera.
114. — La coincidencia del interés del derecho penal, orientado a
la prevención especial, con el de la criminología, preocupada por la
explicación causal del delito, resultaba evidente. ¿Qué conclusiones
debían extraerse de esta situación con respecto a las relaciones entre
ambas ciencias? En la época del positivismo se dieron dos respuestas
a esta pregunta.
115. — Para algunos autores, la articulación del derecho penal y
la criminología en lo que se llamó lagesamte Strafrechtswissenschaft
(ciencia total de derecho penal), según la denominación que le dio
von Liszt, no debía modificar la tradicional separación de la explica-
ción jurídica y normativa del derecho y la empírico-causal de la cri-
minología98. La justificación de una ciencia total del derecho penal
Cfr. Mannheim, Pioneers in criminology, 1960.
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 78.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
73
residiría en la considerable modificación de la función del jurista del
derecho penal, que no se agotaría en la dogmática clásica, es decir, en
la elaboración sistemática de los conceptos que sirven a la aplicación
del derecho, sino que debería asumir también el papel de impulsor y
proyectista de la reforma del derecho penal.
No se trata, por lo tanto, de una integración metodológica, sino de
una simple reunión funcional vinculada con el rol social asignado al
jurista del derecho penal.
Esto no significa que los conceptos jurídico-penales no hayan su-
frido considerables cambios. Pero estos cambios no son producto de
las investigaciones criminológicas, sino de la vinculación de los con-
ceptos con los puntos de vista de la teoría de la prevención especial".
116. — Frente a esta forma de "integración", Enrico Ferri propuso
una concepción de la misma totalmente opuesta100. En este sentido
sostenía Ferri que "cuando se admite, como no puede ser de otra ma-
nera, que los fenómenos jurídicos no son sino fenómenos sociales,
porque derecho y sociedad son términos inseparables y equivalen-
tes, se hace evidente de inmediato la artificialidad de aquella sepa-
ración entre una ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídi-
co y otra que lo estudia como fenómeno social"... por lo que "es absur-
da la pretensión de separar el estudio del aspecto material y social
del aspecto jurídico".
Por eso Enrico Ferri entendió que el derecho penal se puede estu-
diar "con el método inductivo, de observación de los hechos"101. Una
verificación de esta idea metodológica en los trabajos jurídicos de Fe-
rri da lugar a sospechar muy fundadamente que éste utilizó falsa-
mente la noción de método inductivo102. Los principios de la cons-
trucción de los conceptos jurídicos de Ferri son, como ya se vio en re-
ferencia a von Liszt, consecuencia de su orientación preventivo-es-
pecial, que no se puede obtener únicamente de la observación de los
hechos y de la comprobación de su repetición.
Bacigalupo, en "Nuevo Foro Penal" (Colombia), 1982, p. 396.
Ferri, Sociología crimínale, 3 a ed., 1892, p. 771.
Ferri, Principü di diritto crimínale, 1928, p. 75.
Bacigalupo, en "Nuevo Foro Penal" (Colombia), 1982, p. 402.
74 ENRIQUE BACIGALUPO
b—El derecho penal y la moderna sociología criminal103
117. — En la actualidad, la criminología atraviesa una transfor-
mación significativa. La criminología "nueva" o "crítica" ha abando-
nado el punto de partida causal-explicativo y ha puesto en el centro
de su atención la reacción social y jurídico-penal contra el hecho. El
objeto primario de la investigación criminológica no es, por lo tanto,
el comportamiento del autor, sino el de los órganos de control social.
Sus teorías no son teorías de la criminalidad, sino de la criminaliza-
ción104. En el marco del positivismo de von Liszt y Ferri, derecho pe-
nal y criminología eran disciplinas que tenían un mismo interés de
conocimiento. En la actualidad, los conceptos de la dogmática penal
son parte del objeto de estudio constituido por la reacción social al de-
lito. Una concepción de la integración a nivel metodológico carece,
por lo tanto, de sentido: una dogmática penal orientada a la preven-
ción especial y que, en consecuencia, da mayor relevancia al autor
que al hecho, podía plantearse la absorción de los conocimientos de
una criminología cuyo objeto de estudio es el autor. Pero esto ya no es
posible cuando el autor deja de ser objeto de la criminología en el sen-
tido de la criminología clásica.
118. — Las relaciones entre derecho penal y criminología ya no
pueden entenderse según los modelos que proponían von Liszt y Fe-
rri. Si, en consecuencia, se renuncia a la idea de integración o unidad
propia del positivismo, parece necesario partir del distinto interés
que orienta ambos conocimientos. La dogmática penal, o simplemen-
te, el derecho penal, dirige su interés a la aplicación del derecho, ga-
rantizando ciertos principios que dan legitimidad a la misma, y para
ello elabora los conceptos que son necesarios para cumplir esa fun-
ción: el derecho o la dogmática penal son un intento de racionalizar,
en función de ciertos principios, la reacción social formal al delito.
Por lo tanto, las relaciones entre la nueva criminología y el derecho
103
Ver por todos García-Pablos de Molina, Criminología, 3 a ed., 1996, p. 182 y si-
guientes.
104
Sack, Handbuch der empirischen Forschung, comp. por Kónig, Rene, 1969, p.
961 y ss.; Aníyar de Castro, Criminología de la reacción social, 1977.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 75
penal sólo pueden ser fragmentarias105. Fundamentalmente, el es-
tudio sociológico de la aplicación del derecho penal puede servir para
poner de manifiesto las desviaciones de la práctica de la aplicación
del derecho penal respecto de los principios legitimantes de ésta. En
realidad, más que incorporar a la dogmática la crítica del derecho vi-
gente106 y la proyección del derecho futuro, se trata de la crítica de los
conceptos dogmáticos en base a los que se aplica el derecho vigente:
éste sería el punto de confluencia de dogmática penal y criminología.
La transformación del derecho penal vigente no es objetivo de la dog-
mática penal y, en consecuencia, no tiene cabida en la discusión de
las relaciones entre derecho penal y criminología.
- § 8 -
LA REFORMA DEL DERECHO PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL
119. — La importancia dada afinesdel siglo pasado a los resulta-
dos provenientes de las investigaciones sociológicas y antropológicas
por la Escuela Positiva (Ferri, Garófalo, en Italia), la Escuela Socio-
lógica o Moderna (von Liszt, en Alemania) y, aunque sólo en parte, por
la Escuela Correccionalista (Dorado Montero, Jiménez de Asúa, Ber-
naldo de Quirós) convirtió a la reforma del derecho penal en una ocu-
pación legítima de los juristas del derecho penal. De esta manera la
ciencia del derecho penal en la concepción de los positivistas asumía
una nueva tarea, lo que, expresado en lenguaje metodológico, quiere
decir que ampliaba su objeto. La política criminal que debía inspirar
la reforma adquiría, por lo tanto, carácter de ciencia autónoma den-
tro de la ciencia total del derecho penal: "La ciencia del derecho penal
debe ser —decía von Liszt—107 la maestra del legislador penal, su
consejera cuidadosa y conductora en la lucha contra el delito".
120. — Sin embargo, a pesar de la orientación de la política crimi-
nal a la reforma del derecho vigente, se vio que era posible plantear
105
Bacigalupo, en "Nuevo Foro Penal" (Colombia), 1982, p. 408.
106
Baratta, en La questione crimínale, t. 2, p. 170; ídem, en "ZStW", 92,1980, p.
107y'siguientes.
107
Liszt,Strafrechtliche Vortráge undAufsatze, 1905, t. II, p. 293.
76 ENRIQUE BACIGALUPO
también la cuestión de las posibilidades de incidir en la aplicación
del derecho penal vigente a través de una concepción de la política
criminal. En gran medida esto despertó el temor de los autores con
puntos de vista más conservadores por la eventual desaparición del
derecho penal108: "¿Qué queda del derecho penal?" fue la pregunta
dirigida insistentemente y con preocupación a von Liszt109, acompa-
ñada en oportunidades de "una advertencia respecto de la dirección
moderna del derecho", como se puede ver en el subtítulo del opúscu-
lo citado de Birkmeyer.
121. — La cuestión planteada de las relaciones entre la aplicación
del derecho penal vigente y los postulados de la política criminal se
expresa, en otras palabras, en el conjunto de problemas que también
se conoce bajo la rúbrica de "relaciones entre dogmática y política cri-
minal"110. El tema ha merecido diversas soluciones que se analizan
a continuación.
a — Política criminal y dogmática penal
en el marco del positivismo
122. — Para von Liszt la política criminal era "la idea fundamen-
tal de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del
delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas análogas"111.
De esta manera, surgió la problemática de las relaciones de la
aplicación del derecho penal vigente con los postulados político-cri-
minales (dirigidos a su reforma), lo que dio lugar a una cuestión que
se intentó resolver dentro del marco de la estricta separación de po-
lítica y derecho, que en su tiempo ya proclamaba la teoría jurídica. La
política criminal se debía apoyar necesariamente —tal como lo con-
cebía von Liszt— en las ciencias del ser, es decir, de la "realidad"; por
el contrario, la ciencia del derecho penal se debía ocupar de cuestio-
Cfr. Birkmeyer, Was Lasst von Liszt vom Strafrecht übrig?, 1907.
109
Cfr. sus respuestas en Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, ps. 25
y ss. y 75 y siguientes.
110
Bacigalupo, en "Révue Internationale de Droit Penal", 1978-1-15 y siguientes.
111
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 68.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 77
nes del deber-ser; si la diferencia básica de ambas formas de pensa-
miento hace aparecer "al ser y al deber-ser como dos mundos separa-
dos"112, una introducción de la política criminal en la ciencia del de-
recho penal era totalmente impropia. Los que se mantuvieron firme-
mente en este punto de vista se redujeron a un formalismo cuyos fun-
damentos son más que dudosos113.
123. — Por el contrario, von Liszt distinguió —a losfinesque aquí
nos importan, es decir, con relación a las vinculaciones entre la polí-
tica criminal y la aplicación del derecho penal— dos momentos dife-
rentes: según se trate de la realización del principio nullum "crimen"
sine lege o de su otro aspecto: nulla "poena"sine lege. El primero se re-
fería a la comprobación de la comisión de un hecho coincidente con el
presupuesto de hecho de un delito descrito en la ley: "un acto judicial
exclusivamente resultante de la aplicación de principios jurídi-
cos"114. Aquí "la política criminal no tiene nada que hacer"115. El se-
gundo aspecto de la máxima fundamental, sin embargo, se refería a
la determinación de la pena dentro de los marcos legales y a la selec-
ción (cuando ello está previsto en la ley) de la especie de pena aplica-
ble. Para los partidarios de la "pena finalista" (Zweckstrafe) la deci-
sión judicial en este sentido se apoyaría en "consideraciones político-
criminales"116 (lo que, en verdad, en el lenguaje de von Liszt quería
decir "preventivo-especiales"). De esta manera se establecía una re-
lación, al menos parcial, entre la aplicación del derecho penal y la po-
lítica criminal.
b —Puntos de vista superadores del marco positivista
124. — En la actualidad la aplicación del derecho penal, o sea, la
perspectiva en la que trabaja la dogmática penal, tiende a romper el
112
Kelsen, Über Grenzen zwischenjuristischer und soziologischer Methode, p. 6.
113
Rocco, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, 1933, t. III, p. 263 y ss., especial-
mente ps. 273 y 274.
114
Rocco, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, 1933, t. III, p. 69.
115
Rocco, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, 1933, t. III, p. 69.
116
Rocco, Opere giuridiche. Scritti giuridici varii, 1933, t. III, p. 70.
ENRIQUE BACIGALUPO
78
aislamiento de la ciencia jurídica respecto de lo político y social117.
Ello es posible en la medida en que se reconoce que los puntos de par-
tida para el conocimiento del derecho penal vigente requieren deci-
siones y se procura racionalizarlos en la medida de lo posible118.
125. — Los postulados de la política criminal sirven entonces de
criterios de decisión respecto de los sistemas dogmáticos para la apli-
cación del derecho penal. Los problemas teóricos implicados en la
nueva delimitación de lo jurídico no han sido todavía agotados ni mu-
cho menos. De todos modos es posible afirmar que los puntos de vis-
ta político-criminales impregnan fuertemente la construcción del
sistema de conceptos de la dogmática penal y que, por lo tanto, cada
programa de política criminal tiene su sistema dogmático que fun-
ciona como instrumento adecuado para su realización. La idea de
von Liszt, según la cual el sistema de conceptos de la dogmática no
debía ser afectado por la política criminal, parte de la base falsa de
que los sistemas tradicionales no contenían implícitamente decisio-
nes político-criminales119.
C - Esquema histórico úe ios fundamentos
óe ias legislaciones penaies modernas
126.—El estudio de la historia del derecho penal español no se de-
be limitar, como es habitual, a exponer una mera descripción exter-
na sucesiva de las leyes que han regido en la que hemos llamado épo-
ca moderna. La evolución de nuestro derecho penal codificado se de-
sarrolla en un contexto histórico europeo del que ha formado y forma
parte, y no puede ser entendido como un fenómeno cultural aislado
Roxin,Kriminalpolitik undStrafrechtssystem, 1970, p. 7y ss.; Mir Puig, Intro-
ducción a las bases del derecho penal, 1976, p. 299 y siguientes.
I
Bacigalupo, Idogmi della dogmática pénale, en "Dei delitti e delle pene", n° 2,
1983;.ídem, Delito y punibilidad, 1983, ps. 13 a 86.
II
Bacigalupo, en "Révue Internationale de Droit Penal", 1978-1-15.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
79
de los movimientos intelectuales europeos que está en la base de las
reformas penales de los últimos siglos. Los puntos de vista de la cien-
cia que se ha elaborado sobre los derechos positivos deben tomarse
también en consideración, porque han sido configuradores de la
práctica social del derecho penal vigente. Con esto no se quiere decir
que la historia del derecho penal se deba reducir a una "historia de
las ideas penales"; ello sería un enfoque igualmente falso y unilate-
ral de la cuestión en estudio. Lo que aquí se propone es una historia
que considere a la vez de la historia de las leyes y de las ideas que sir-
vieron para su creación y aplicación. Las ideas que fueron la base de
la creación de la ley penal y aquellas que sirvieron de base a la apli-
cación de la misma suelen no ser idénticas, sobre todo, cuando se tra-
ta de leyes que han tenido una muy larga duración; por ejemplo: el
Código Penal español de 1848-1850, el Código Penal austríaco de
1803 o el Código Penal alemán de 1871, en Europa; el Código Penal
boliviano de 1834 y el argentino de 1921, en América Latina. Estos
códigos fueron inspirados por conceptos que a lo largo de su aplica-
ción fueron reemplazados por otros que, a su vez, configuraron una
práctica del derecho penal de características diversas en sus distin-
tas épocas de vigencia.
127. — Tampoco se quiere presentar aquí la situación actual del
derecho penal como un momento dominado por la "lucha de escue-
las". Esa situación no existe desde la terminación de la Primera Gue-
rra Mundial y la llamada "lucha de escuelas" no fue sino una polémi-
ca sobre los principios legitimantes de la pena. Su exposición, por lo
tanto, se confunde con la explicación de las "teorías" de la pena120.
128. — La legislación penal de nuestros días corresponde a la idea
legislativa que inspiró la codificación del derecho penal con posterio-
ridad a la Revolución Francesa de 1789. Concretamente se puede de-
cir que el derecho penal moderno está edificado sobre la herencia del
Iluminismo o la Ilustración y se presenta en la actualidad como la
condensación de diferentes corrientes intelectuales de signos opues-
tos que se han ido superponiendo a lo largo de su desarrollo.
120
Cfr.si/pra,Cap.I,§l.
80 ENRIQUE BACIGALUPO
- § 9 -
LA TRADICIÓN DEL ILUMINISMO:
LAS IDEAS DE SEGURIDAD Y HUMANIDAD
129. — Las codificaciones penales del siglo XLX siguieron básica-
mente el modelo del Code Penal francés de 1810, que marca (simbó-
licamente) el momento de la superación de la tradición penal medie-
val, representada en España por la Novísima Recopilación, los Fue-
ros y las Partidas.
130. — Los soportes ideológicos del derecho penal codificado des-
de principios del siglo XIX constituyen una redefinición de las rela-
ciones entre los individuos y el Estado. Se puede afirmar que la base
del sistema legal está dada por:
1. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
2. La fundamentación racional de la pena, de donde se dedujo la
necesidad de proporcionalidad de la misma con la gravedad del
hecho cometido.
3. La concepción del delito como algo diferente del pecado y, con-
secuentemente, un tratamiento diverso de los delitos contra la
religión y contra la moral y las buenas costumbres.
4. la humanización de las penas bajo la preponderancia de la pe-
na privativa de la libertad121.
131. — Los autores que formularon los principios fundamentales
del derecho penal moderno122 tienen una preocupación común por la
superación de la arbitrariedad reinante en la práctica penal y por la
crueldad de las penas que se aplicaban (aunque muchas penas crue-
les ya habían caído en desuso). En la legislación española la idea de
seguridad se manifiesta sobre todo en la minuciosa regulación de la
individualización de la pena con miras a una reducción del arbitrio
121
Hippel, Deutsches Strafrecht, 1925,1.1, p. 286 y siguientes.
122
Beccaria, Dei delitti e dellepene, 1764, t. III; Feuerbach, Revisión der Grudsát-
ze und Grundbergriffe despositivenpeinlichenRechts, 1799,1.1; en España, Lardizabal,
Discurso sobre las penas, 1782.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
81
judicial al mínimo posible, que puede verse tanto en el Código de
1822 como en el de 1848 y que ha llegado hasta nuestros días.
132. — La realización técnico-legislativa de la idea de seguridad
se concretó mediante la preponderancia de los aspectos exteriores
del hecho (por ejemplo, condicionar las penas altiempode duración
de las lesiones o al valor en dinero de las cosas hurtadas o robadas, en
la legislación española) y la máxima reducción del arbitrio judicial
en las penas (caso extremo: el Código francés de 1791, que contenía
penas fijas; estas penas se mantienen a veces hasta nuestros días,
por lo menos para algunos delitos: art. 80 del Cód. Penal argentino de
1921, respecto del asesinato). La idea de humanización no pudo im-
pedir, de todos modos, que se mantuviera la pena de muerte, que el
Código Penal francés de 1810 preveía frecuentemente. Pero, por lo
demás, la pena privativa de libertad, configurada como reclusión o
como prisión, fue el núcleo central del sistema penal de aquellos
tiempos. Los efectos infamantes de la reclusión y el grado extremo de
aislamiento que solía implicar dejaban también mucho que desear
respecto de la humanización del derecho penal, aunque constituían
un progreso en relación con el derecho penal anterior.
— §10 —
LA INFLUENCIA DEL IDEALISMO ALEMÁN:
MORALIDAD Y TALION
133. — Sobre la base de la tradición iluminista se asienta a media-
dos del siglo XIX la influencia del idealismo alemán. El punto de vis-
ta central de esta corriente es la teoría retributiva de la pena que
(apoyada en la idea del talión) procura establecer la medida justa de
la pena y, con ello, el límite de la legitimidad de la misma123.
La pena debía despojarse, por lo tanto, de toda finalidad preventi-
va o correccional124. Moralidad y penalidad limitada por la idea del
talión constituyen los elementos fundamentales de la influencia del
idealismo alemán.
123
Kant, DieMethaphysik derSitten, 1797, parte II, I, E.
124
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 82 y siguientes.
6 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
82 ENRIQUE BACIGALUPO
134. — La circunstancia de que la ley penal según Kant125 sea un
imperativo categórico y que ésta sea la forma correspondiente a la
moral126 presuponía una fundamentación también moral del dere-
cho penal. También Hegel trató el delito dentro del "sistema de la mo-
ral"127.
Sin embargo, no todos los idealistas alemanes profesaron una con-
cepción retributiva o absoluta de la pena. J.G. Fichte, por ejemplo,
tendía a la prevención general128. Esta línea de pensamiento se per-
cibe más tarde en Krause, Ahrens y Roder, cuya influencia en Espa-
ña a través de los krausistas fue de singular importancia129. Karl
Christian Friedrich Krause130 concibió la pena como un medio edu-
cativo y, por ello, sostuvo que no había derecho a aplicar un mal sólo
para producir un dolor; el valor del individuo era el punto de partida
de esta concepción. También Ahrens131 siguió este punto de vista,
que Roder132 desarrolló en lo que puede llamarse la "función tutelar
de la pena". De aquí surgen los principios que más tarde configura-
ron en España la Escuela Correccionalista, cuyo principal represen-
tante fue Pedro Dorado Montero133. De todos modos, la base ética del
derecho penal y el significado correspondiente de la libertad de vo-
luntad fueron tan subrayados por el Idealismo alemán que la idea de
culpabilidad —poco grata a los iluministas— adquirió un papel rele-
vante entre los presupuestos de la pena y en la determinación judi-
cial de la misma, que hasta hoy no ha perdido.
Aunque esta evolución haya sido obra de los juristas que aplica-
ban el derecho penal y encuentre pocos puntos de apoyo positivos, su
125
Kant, DieMethaphysik derSitten, 1797, parte II, I, E.
126
Kant, Grundlegung zur Methaphysik der sitien, 1785, citado según Reclam-
Universal-Bibliothek, n°4507 (2), p. 62.
127
Hegel, System der Sittlichkeit, ed. Georg Lasson, p. 38 y siguientes.
128
Fichte, Das System derRechtslehre, 1812, publicado en 1834 (citado según Aus-
gewáhltepolitischeSchriften, ed. Batscha y Saage, 1977, p. 320).
129
Bacigalupo, Strafrechtsreform und Rechtsuergleichung, ed. por Lütger, 1978,
p. 115 y siguientes.
130
Krause, Das System derRechtsphilosophie, ed. por Karl Roder, 1874.
131
Ahrens, Naturrecht oder Rechtsphilosophie, 6a ed., 1871, t. II, p. 448.
132
Cfr. Roder, Zur Rechtsbgründung der Besserungstrafe, 1846.
133
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1964,1.1, n°
542.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 83
fuerza no puede desconocerse, pues se ha hecho tan patente como si
perteneciera al derecho escrito.
135. — La significación práctica de la idea de culpabilidad se ma-
nifestó ante todo en la importancia que adquirió, en la imputación de
un hecho punible, el elemento interno del comportamiento. El Códi-
go Penal español de 1848 lo presumía (art. 1) hasta la Reforma de
1983, invirtiendo de esa manera la carga de la prueba en contra del
acusado. Otros códigos (por ejemplo, el alemán de 1871, § 59) lo regu-
laron indirectamente a través de disposiciones referentes al error so-
bre los elementos del tipo o supuesto de hecho. Este elemento inter-
no se extendió en la teoría, aunque no siempre, del mero conocimien-
to de los hechos a la exigencia del conocimiento del derecho134. En la
práctica de los tribunales hubo, sin embargo, una considerable resis-
tencia a aceptar que el conocimiento del derecho (al que las leyes pe-
nales no se referían expresamente) pudiera condicionar la imputa-
ción (subjetiva) del hecho cometido.
136. — En lo que concierne a la determinación de la pena, la co-
rrespondencia de ésta con la gravedad de la culpabilidad dentro del
marco penal establecido por la ley quedó librada a la intuición judi-
cial. Los códigos establecieron pocas (por ejemplo, el Código Penal
austríaco, 1803-1852, § 32) o ninguna pauta (así, por ejemplo, el Có-
digo alemán de 1871) al respecto. La cuestión de la medida de la pe-
na adecuada a la culpabilidad no sufría, en principio, limitaciones de
importancia cuando se exigía —como lo hacía el Código austriaco—
una consideración de la personalidad del autor, dado que el funda-
mento ético del derecho penal podía concebirse en relación con la re-
prochabilidad del hecho cometido —como pensaba Kant—, o en rela-
ción con el carácter reprochable del autor (como entendía la ética de
Schopenhauer)135. En todo caso, al entenderse la determinación de
la pena como un acto de intuición judicial se creyó que la decisión so-
bre la pena no contenía una "infracción de ley" (arts. 849. Io, LEC) que
pudiera fundamentar un recurso de casación.
Binding, Die Normen undihre Übertretung, t. III, p. 147.
Cfr. Schopenhauer, Uberdie Grundlagender Moral, 1840.
84 ENRIQUE BACIGALUPO
—§11-
LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO:
UTILIDAD SOCIAL Y PENALIDAD
137. — Desde mediados del siglo XIX las concepciones del Idealis-
mo alemán, conocidas como el conjunto de ideas penales de la Escue-
la Clásica, fueron cuestionadas por una de las más influyentes co-
rrientes del pensamiento moderno: el positivismo. Los positivistas
pusieron en duda ante todo el punto de partida del Idealismo: la li-
bertad de la voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la
nueva fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la
propuesta de la reforma del derecho penal vigente.
138. — El programa de reforma del derecho penal vigente fue con-
cebido como un programa internacional auspiciado por la Asociación
Internacional de Criminalistas (IKV), que elaboró un catálogo de re-
formas que daba contenido a las reformas nacionales. Estas modifi-
caciones no tenían la pretensión de cambiar la función de la ley penal
del derecho penal vigente, sino que, por el contrario, reforzaron el
significado de ésta como "carta magna del delincuente", es decir, su-
brayaron la importancia del principio de legalidad.
139. — Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la
pena una finalidad (von Liszt), es decir, un carácter "utilitario", por
oposición a la concepción dominante de los "clásicos". Con ello se que-
ría señalar que la pena debía ser proporcionada, no únicamente a la
gravedad del delito (del hecho), sino a la peligrosidad del autor. Así,
podían fundamentarse por lo menos tres instituciones que eran des-
conocidas en el siglo XIX: la condena condicional para las penas cor-
tas privativas de libertad de delincuentes primarios; la libertad con-
dicional, que autorizaba la suspensión del cumplimiento de la pena
privativa de libertad cuando, luego de la ejecución de un mínimo, por
lo general de dos tercios, el autor demostrara que se había alcanzado
el fin perseguido por la ejecución; la reclusión indeterminada para
los multirreincidentes y (cuando esto no estaba ya previsto en el de-
recho vigente) el aumento de pena al reincidente. Como se vio136, to-
Cfr. supra, Cap. I, § 1, b.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
das estas instituciones estaban referidas a las distintas especies de
delincuentes.
140.—La condena condicional y la libertad condicional fueron ab-
sorbidas por los derechos positivos prácticamente en forma unánime
a lo largo de la primera mitad de este siglo en España desde la ley del
17/3/1908 sobre condena condicional (aunque como antecedente de
la libertad condicional suele invocarse el Código español de 1822)137.
Lo mismo ocurrió en algunas legislaciones con la reclusión indeter-
minada para los multirreincidentes (art. 52, Cód. Penal argentino) y
con la agravación de la pena para los reincidentes que en España tu-
vo especial acogida en el Código de 1928 (arts. 70,71,90.7ay 157), que
previo para estos casos el internamiento por tiempo indeterminado
como medida de seguridad.
Cabe hacer notar que, fuera de la libertad condicional y de la con-
dena condicional, el derecho penal español no tenía grandes dificul-
tades teóricas para admitir el resto del programa de reformas, ya que
muchos estaban aceptadas en los códigos más antiguos —interna-
ción de inimputables; aumento de pena por la reincidencia—, como
el de 1822 (confr. arts. 24,116 y siguientes).
141. — Del programa de reformas quedó sin aceptación la institu-
ción de la pena indeterminada138, que se consideró, en general, con-
traria al principio de legalidad.
En su realización práctica, el programa de reformas del positivis-
mo siguió un camino intermedio introduciendo, mediante un siste-
ma dualista o de "doble vía"139, junto a las penas las medidas de se-
guridad (sobre todo las destinadas a los inimputables).
142. — En España se interpretó el sistema de "doble vía" en un
sentido muy amplio. Junto al Código Penal, dirigido a la peligrosidad
revelada por el delito, se sancionó también un Código preventivo140
137
Jiménez de Asúa, Códigos penales iberoamericanos, 1.1, p. 387.
138
Jiménez de Asúa, La sentencia indeterminada, 1913; 2a ed., 1947.
139
Cír.supra, Cap. I, §3, aps. 6ye.
140
Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, nros. 565 y
566.
85
86 ENRIQUE BACIGALUPO
con la finalidad de prevenir la comisión de delitos por sujetos consi-
derados peligrosos ("Ley de Vagos y Maleantes" del 4/8/33, reempla-
zada por la ley 16/1970 del 4 de agosto, sobre "Peligrosidad y Rehabi-
litación Social"). La constitucionalidad de este puro derecho penal de
autor ofrecía serios reparos141 y fue derogada por la LO 10/95.
143.—Las concepciones penales del positivismo no sólo se concre-
taron en reformas del derecho penal vigente, sino que influyeron
considerablemente en la práctica. La legislación vigente pudo ser in-
terpretada desde el punto de vista de las concepciones preventivo-es-
peciales. Ello introdujo los problemas del tipo de autor y de su peli-
grosidad dentro del concepto de culpabilidad y, correlativamente, en
la individualización judicial de la pena. Expresión de esta tendencia
fue la regla 4a del art. 61 introducida en el Código de 1944, según la
cual cuando no concurrieran circunstancias agravantes ni atenuan-
tes la pena se debía graduar según la gravedad del hecho y la perso-
nalidad del autor.
— §12 —
LOS RECIENTES MOVIMIENTOS DE REFORMA:
RESOCIALIZACION Y DIGNIDAD DE LA PERSONA
144. — Los movimientos de reforma modernos comienzan en la
década de los '60 y se desarrollan en ella. Su punto de partida es una
crítica de la política criminal del positivismo, muchas de cuyas pro-
puestas se juzgaron contrarias a la dignidad humana. Este valor
permitió dar nuevamente significación a la idea de culpabilidad, que
pasó a constituirse en el límite de la intervención penal del Estado
(sea que se considere a la culpabilidad el fundamento o sólo un lími-
te exterior de prevención). Los habituales y reincidentes deberían
ser sometidos a medidas de seguridad consistentes en un verdadero
tratamiento. La idea de los institutos de terapia social concretó la
concepción de una idea preventivo-especial en la que la base de la eje-
cución penal debe ser básicamente terapéutica. El acento de la refor-
Cfr. supra, Cap. I, § 3, aps. b ye.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 87
ma penal se puso en el fin resocializador de la pena, que en 1978 fue
incorporado a la Constitución española en su art. 252, aunque sin
mayores consecuencias prácticas.
145. — Este programa de reformas se concretó en el Proyecto Al-
ternativo de Código Penal alemán (1966) y fue inspirador de la refor-
ma penal alemana de 1969, que entró en vigor el 1/1/75. En la misma
fecha entró en vigor el nuevo Código Penal austriaco. Ambos códigos
son sin duda más conservadores que el Proyecto Alternativo.
146. — En América Latina el Proyecto de Código Penal Tipo cons-
tituye, por el contrario, un modelo anticuado. Comenzó a redactarse
en noviembre de 1963 con las buenas intenciones que se expresan en
la Declaración de Principios Fundamentales y se publicó su Parte
General en 1971. No es un modelo de reformas, pues, en realidad, de-
ja inalterado el sistema penal. En todo caso pretende tener una me-
jor calidad técnica en los conceptos jurídicos que define, cosa que ca-
si nunca logra.
147. — Las nuevas legislaciones latinoamericanas (Colombia,
Costa Rica, Bolivia, El Salvador) no introducen una verdadera refor-
ma penal, sino que, como el Código Penal Tipo, codifican una serie de
conceptos elaborados sobre las leyes anteriores y que no siempre son
teóricamente correctos.
148. — Las reformas legislativas de los años '60 y comienzos de los
'70 se han caracterizado por una considerable liberalización, que se
manifestó en el ámbito de los delitos sexuales (por ejemplo, la despe-
nalización de la homosexualidad en Alemania, la reforma del dere-
cho vigente en España a partir de 1978) y en las diversas tendencias
a flexibilizar la legislación penal sobre el aborto.
149. — Asimismo, se ha puesto de manifiesto una fuerte tenden-
cia racionalizadora del fenómeno penal, que en primer lugar reserva
el derecho penal a los casos en que el conflicto social no tiene posibi-
lidades de ser resuelto por otros medios de política social (el derecho
penal como ultima ratio de la política social). Dentro de este marco,
se inserta también la despenalización de hechos de poca trascenden-
88 ENRIQUE BACIGALUPO
cia social (como los hurtos en supermercados) para reemplazar la re-
presión penal por formas más eficaces, menos costosas y de menos
consecuencias desocializadoras que las del derecho penal.
150. — Paralelamente se observa un proceso de penalización de
ciertas formas de comportamiento socialmente muy dañosas que
hasta ahora habían permanecido fuera del derecho penal, como la
delincuencia económica. De esta manera, la legislación penal tiende
—aunque no siempre lo logre—a una mejor realización de la garan-
tía constitucional de la igualdad ante la ley.
151. — En materia de penas cabe señalar en esta época la unifica-
ción de las penas privativas de libertad en una única especie despo-
jada de los elementos desocializadores de la pena de reclusión (sobre
todo la inhabilitación subsiguiente a la ejecución de la privación de
libertad). Al mismo tiempo se observa una tendencia a incrementar
los sustitutivos de la pena privativa de libertad mediante una exten-
sión de la condena condicional y nuevas formas de impedir la ejecu-
ción, como la "advertencia con reserva de pena", el "arresto definde
semana" o el "servicio comunitario" (community service). Todo ello se
complementa con una reducción del tiempo de ejecución para la ob-
tención de la libertad condicional. La tendencia a sustituir la pena
privativa de libertad ha sido compensada con un significativo incre-
mento de la pena de multa142, que en gran número de delitos se pre-
senta como una pena alternativa a la privativa de libertad.
— §13 —
LA REFORMA DE LA REFORMA:
EL TEMOR A LA LIBERALIZACION DEL DERECHO PENAL
152. — Desde la segunda mitad de los años '70 se percibe una ten-
dencia a limitar los efectos de la liberalización del derecho penal que
se propuso a mediados de la década anterior. El temor al delito y el
Para su incremento en la práctica alemana, por ejemplo, cfr. Jescheck, Lehr-
buch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 26.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 89
sentimiento de inseguridad se convirtieron en un tema político gene-
ral, explotado sobre todo por los movimientos conservadores y el lla-
mado movimiento por "la ley y el orden". Ciertas circunstancias ob-
jetivas, como la desocupación laboral y el terrorismo, sirven de base
para el desarrollo de esta tendencia. Se trata de una situación que se
manifiesta no sólo en una reforma del derecho penal material sino
también en el campo del proceso penal.
153. — Cabe señalar también que la corriente de reformas funda-
da en la ideología de la resocialización ha sido también atacada des-
de otros puntos de vista por quienes sostienen que no es legítima la
resocialización, o que es imposible mediante la ejecución penal. Este
ataque tiene un signo político totalmente diverso al anterior. Su de-
bilidad reside en que subestima las posibilidades de una reforma so-
cial y sobreestima las perspectivas de las revoluciones sociales.
154. — La reforma del Código Penal francés (1992) y del Código
Penal español (1995) no ofrecen nuevas orientaciones político-crimi-
nales, a pesar de incorporar novedades relativas al desarrollo que
respectivamente habían alcanzado las legislaciones penales de estos
Estados.
— §14 —
EL DERECHO PENAL EN LA UNION EUROPEA
155. — La Comunidad Económica Europea (CEE) fundada en
1957 tuvo en sus inicios la pretensión de no incidir en el ámbito legis-
lativo penal. El derecho penal, por lo tanto, quedaba reservado a los
Estados miembros. Sin embargo, a mediados de los años '70 comen-
zó a comprobarse la existencia de bienes jurídicos comunitarios, por
lo tanto, supranacionales, difícilmente protegibles por la gran diver-
sidad de derechos penales de los Estados miembros. En este sentido
se señala la protección del presupuesto comunitario, la libre circula-
ción de capitales, el medio ambiente, la función pública comunitaria,
etcétera. Desde 1989 se han formulado diversas propuestas por gru-
pos de expertos convocados por la Comisión de la CEE en materia de
sanciones administrativas (Bacigalupo, Grasso, Tiedemann), de
ENRIQUE BACIGALUPO
90
comportamientos fraudulentos contra el presupuesto comunitario
(Bacigalupo, Grasso, Delmas-Marty, Smith, Tiedemann, Van den
Wyngaerts) y sobre el espacio judicial europeo, en materia penal,
(Bacigalupo, Grasso, Delmas-Marty, Spencer, Spinellis, Tiedemann,
Van den Wyngert). En esta última propuesta se procura elaborar un
corpus iuris para la protección penal de los intereses financieros de
la Unión Europea. Por ahora no es posible prever cuál será el futuro
en esta materia.
-§15 —
LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES
156. — España se incorporó tempranamente al movimiento codi-
ficador europeo. Pero no lo hizo en forma global. El derecho civil y el
derecho procesal se incorporaron a la codificación moderna mucho
después que el Código Penal. El primer Código Penal fue consecuen-
cia de un momento político muy especial en las luchas entre liberales
y absolutistas, signado básicamente por el pronunciamiento de Rie-
go (1/1/1820), que impuso a Fernando VII la Constitución de 1812 en
razón de "la voluntad general del pueblo" (decreto del 7/3/1820). Den-
tro de este "trienio liberal" se sancionó por las Cortes el primer Códi-
go Penal el 8 de junio de 1822, que el Rey mandó promulgar el 9 de ju-
lio del mismo año.
a—El Código Penal de 1822
157. — El Código de 1822, redactado por una Comisión designada
por las Cortes y presidida por José M. Calatrava, se estructuró en un
Título Preliminar, que contenía la Parte General y dos partes, dedi-
cadas la primera a los delitos contra la sociedad y la segunda a los de-
litos contra los particulares.
La estructura de la Parte General muestra ciertos resabios de las
concepciones anteriores, pues incluye materias netamente procesa-
les (obligación de denunciar, derecho de acusar, ausencia y contuma-
cia) y propias del derecho de gracia (indulto), que en la tradición in-
telectual del liberalismo era totalmente impropia en el nuevo dere-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
91
cho, al mismo tiempo que mantiene una institución tan cuestionada
como la absolución de instancia (art. 179) y la obligación del acusa-
dor particular de indemnizar al que fuere declarado "absolutamente
inocente del delito de culpa".
158. — El Código de 1822 muestra una fuerte influencia de la pre-
vención general (negativa), en el sentido de prevención-intimida-
ción: por un lado el ritual prolijamente regulado de la ejecución pú-
blica de las penas, sobre todo de la pena de muerte (arts. 40 y ss.). Las
ejecuciones se celebraban "entre las once y las doce de la mañana"
(art. 39), se realizaban con garrote (art. 38) y se debían anunciar pú-
blicamente por carteles señalando día y hora de la ejecución (art. 37).
Por otro lado, la influencia de prevención general se pone de mani-
fiesto sobre todo en el art. 106, que contiene las circunstancias agra-
vantes, entre las cuales en la segunda se prevé "la mayor necesidad
que tenga la sociedad de escarmientos, por la mayor frecuencia de los
delitos". Los arts. 2o, 108 y 110 establecen las consecuencias del prin-
cipio de legalidad (nullapoena sine lege, prohibición de la analogía in
malam partem).
159. — La influencia de la prevención general no excluye comple-
tamente la de laprevención especial, que inspira el Capítulo V del Tí-
tulo Preliminar, dedicado a la reincidencia, para la que el Código pre-
vé fuertes aumentos de la pena, hasta el punto que la pena de traba-
jos perpetuos se transforma en pena de muerte para la primera rein-
cidencia.
160. — En lo concerniente a los fundamentos de la responsabili-
dad penal el Código de 1822 se basó en la idea del delito como volun-
tad individual contraria a la voluntad general, que también se perci-
be en el Código Penal francés de 1810 y en el Proyecto bávaro de
Feuerbachdel813.
En este sentido distingue el "delito" de la "culpa" (art. Io), conside-
rando delito a la acción "libre y voluntaria y con malicia" (art. Io) y
culpa a la acción ejecutada "libremente, pero sin malicia". El capítu-
lo dedicado a los autores y partícipes sorprende la inclusión de la fi-
gura del autor mediato (art. 13), que no fue incluida en los códigos
posteriores hasta el Código Penal de 1995.
92 ENRIQUE BACIGALUPO
También sorprende que la única circunstancia que excluye la pe-
na que este Código regula sea la coacción irresistible (art. 21).
161. — El Código de 1822 distinguió las penas en corporales
(muerte, trabajos perpetuos, deportación, presidio, reclusión en una
casa de trabajo, ver ejecutar una sentencia de muerte, prisión en una
fortaleza, etcétera),penas no corporales (declaración de infancia, in-
habilitación, privación de empleo, honores, profesión o cargo público,
arresto, etcétera) y penas pecuniarias (multa y "pérdida de algunos
efectos"). Asimismo en el art. 27 reguló la responsabilidad civil.
162. — El juicio global que mereció el Código de 1822 no fue posi-
tivo. Pacheco lo definió como "algo de Fuero Juzgo y de las Partidas,
envuelto en el Código de Napoleón". El Código cayó el Io de octubre de
1823 con el establecimiento del antiguo régimen.
b — El Código Penal de 1848
163. — Este Código fue producto del ascenso al poder de los pro-
gresistas moderados. Joaquí M. López formó en 1843 una comisión
presidida por el abogado Manuel Seijas Lozano que redactó el ante-
proyecto que, tras el debate parlamentario, fue aprobado en 1848 y
entró en vigor al año siguiente. Al parecer no es correcta la atribución
de la autoría del Código a José Francisco Pacheco.
164. — En 1850 el Código sufrió una reforma que endureció el ré-
gimen penal, pero que no alteró sus ideas ni su estructura.
165. — El Código de 1848 es técnicamente mucho más avanzado
que el de 1822, del que sin embargo no difiere en sus presupuestos
ideológico-penales básicos. Mantiene la presunción del dolo y la pu-
nibilidad de las llamadas "resoluciones manifestadas" (arts. Io y 4o).
Establece el principio de legalidad e introduce la retroactividad de la
ley más favorable (arts. 2.19° y 20°).
166. — Por otra parte contiene un catálogo moderno de eximentes
(causas de inimputabilidad, legítima defensa, estado de necesidad,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
93
etcétera) en el art. 8o, que salvo algunas modificaciones ha permane-
cido hasta la actualidad. Las infracciones se clasifican engraves, me-
nos graves y faltas (art. 6o). Prevé un extenso catálogo de circunstan-
cias atenuantes (art. 9o) y agravantes (art. 10), en el que llama la
atención las agravantes de análoga significación, que se mantuvo
hasta el Código de 1870.
167.—Laspersonas responsables se clasifican en autores, cómpli-
ces y encubridores, de una manera similar, aunque no igual, a la que
rigió hasta 1995.
168.—Se preveían/jercasaflictivas (muerte, cadena, reclusión, re-
legación y extrañamiento perpetuos y temporales), penas correccio-
nales (presidio, correccional, prisión correccional, destierro, arresto,
suspensión) y penas leves (arresto mayor). El art. 74 introdujo el sis-
tema de reglas de individualización de la pena basado en las agra-
vantes y atenuantes que se ha mantenido como característica del de-
recho penal español hasta la actualidad. También ha sido este Códi-
go el que consideró comprendidas en la responsabilidad civil la resti-
tución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios (art.
115), de la misma manera que el art. 110 del Código Penal vigente.
169. — La Parte Especial colocó a la cabeza de los bienes jurídicos
protegidos a la religión y a la seguridad del Estado, previendo para
los delitos respectivas penas de notoria severidad.
c — El Código Penal de 1870
170. — Con razón dice José Antonio Escudero que el Código Penal
de 1870 fue en realidad una profunda reforma del de 1848, del que
conservó, como los de 1932 y 1944, las ideas básicas y su estructura
técnico-legislativa. La reforma era necesaria para la adaptación del
Código Penal a la Constitución de 1869. Siempre se ha destacado la
importancia de Groizard en su redacción, aunque hay quienes pien-
san que pudo ser obra del entonces Ministro de Gracia y Justicia Eu-
genio Montero Ríos. El Código fue convertido en ley el 17 de junio de
1870 y promulgado por el Regente del Reino, Francisco Serrano, al
ENRIQUE BACIGALUPO
94
día siguiente Francisco Silvela lo llamó "Código de verano". Proba-
blemente la mayor profundidad de la reforma se alcanzó en la Parte
Especial. El reconocimiento de la libertad de cultos hizo desaparecer
los delitos contra la religión, que se reemplazaron por los "delitos re-
lativos al libre ejercicio de los cultos" (art. 236 y ss.) dentro del título
dedicado a los nuevos "delitos contra la Constitución" (art. 157 y si-
guientes).
171. — La nueva Parte Especial comienza con los delitos contra la
seguridad exterior del Estado (arts. 136 a 155) y en ella se incorporan
los delitos contra las Cortes y sus individuos (art. 165 y ss.), contra la
forma de gobierno (art. 181 y ss.), los delitos cometidos con ocasión
del ejercicio de los derechos individuales garantizados por la Consti-
tución (art. 189 y siguientes: reuniones y asociaciones ilícitas y pu-
blicaciones prohibidas), así como los delitos cometidos por los funcio-
narios públicos contra el ejercicio de los derechos individuales san-
cionados por la Constitución (art. 204 y siguientes).
d—El Código Penal de 1928
172. — La dictadura de Primo de Rivera, instaurada en el año
1924, encomendó en marzo de 1926 a la Comisión Codificadora una
"nueva edición" del Código de 1870. Concluidas estas labores en ju-
nio de 1927 con un Proyecto de Código Penal, el Ministro de Justicia
Galo Ponte retocó el texto introduciéndole modificaciones que bási-
camente atenuaron las penas proyectadas. El Código, que Jiménez
de Asúa llamó "el Código faccioso", fue promulgado por Real Orden
del 8/9/28 y entró en vigor el 1/1/29.
El Código de 1928 fue objeto de las más ásperas críticas; el Colegio
de Abogados de Madrid solicitó en 1930 su desaparición, petición a la
que se unieron otros colegios de abogados.
173. — Jiménez de Asúa caracterizó las bases teóricas del Código
de la siguiente manera: "El engendro de la dictadura, que se confie-
sa ecléctico en la Exposición de Motivos, se define ya en el Dictamen
de la Comisión de la Asamblea de un modo más preciso. Pertenece al
'nuevo eclecticismo', a saber: doble criterio de la perversidad del de-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
95
lincuente y del peligro social; pero cuando se trata del libro segundo,
esos ingredientes pierden equilibrio y toma 'resuelta primacía' la de-
fensa social" (...). "Lo cierto es que el Proyecto —continúa— cuya Par-
te General parece compuesta con el deliberado designio de hacerla
inaplicable, no sabe a qué dirección se afilia. Al menos —concluye—
el Código de 1870 fue más consciente en sus principios básicos"143.
Visto a distancia de los acontecimientos políticos que lo rodearon,
el Código de 1928 se caracteriza, sobre todo, por el rigor de sus penas.
e—El Código Penal de 1932
174. — La instauración de la Segunda República determinó la de-
rogación del Código de 1928 el 15 de abril de 1931 y la puesta en vigor
del de 1870 en esa misma fecha. La Subcomisión Penal de la Comi-
sión Jurídica Asesora designada por el Gobierno provisional, presi-
dida primero por Luis Jiménez de Asúa y más tarde por José Antón
Oneca, fue encargada por el Ministro Fernando de los Ríos de la re-
forma penal. La Subcomisión programó su tarea en dos fases: la pri-
mera se limitaba a una reforma de los aspectos más urgentes del Có-
digo de 1870; en la segunda se proyectaría un nuevo Código Penal.
175. — El Código de 1932 fue publicado en la Gaceta de 5 de no-
viembre de 1932 y comenzó a regir el Io de diciembre de ese año. La
reforma no afectó las estructuras básicas del Código de 1870. Se limi-
tó a las necesarias para armonizar la Constitución republicana con
el ordenamiento penal y a errores materiales de técnica, así como a
la incorporación de leyes complementarias (se suprimió la división
tripartita de las infracciones; se introdujo la circunstancia mixta de
parentesco, art. 11; se extrajo gran parte de las disposiciones peni-
tenciarias; se cambió el título de "delitos contra las personas" por el
de "delitos contra la vida y la integridad corporal", etcétera). En rela-
ción a las penas Jiménez de Asúa sintetiza la reforma de 1932, si-
guiendo la Exposición de Motivos de la siguiente manera: "se supri-
men la de muerte, los castigos perpetuos y la degradación; se refor-
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 1.1, n° 250.
ENRIQUE BACIGALUPO
96
man las accesorias y la privación subsidiaria de la libertad por falta
de pago de la multa no se mide en razón de la cuantía de ésta"144. En
lo concerniente a la individualización de la pena, cabe agregar, "que-
da notablemente ampliado el arbitrio del juez al rebajar o aumentar
la pena en caso de concurrir atenuantes".
En la Parte Especial destacan la introducción del delito de usura,
la reducción de las penas de los delitos de falsedad documental, del
aborto y de los matrimonios ilegales.
f— El Código Penal de 1944
176. — Este Código, como es lógico, responde a la nueva situación
política originada por la instauración del régimen del General Fran-
co. Tampoco en esta reforma se ponen en discusión las ideas básicas
de los códigos de 1848 y 1870. Más que de un nuevo Código se trata de
un texto refundido del Código Penal reformado, publicado en el Bole-
tín Oficial del Estado del 3 de febrero de 1944. En el Preámbulo del
nuevo texto se aclara que "no es una reforma total, ni una obra nue-
va, sino una sola edición renovada o actualizada de nuestro viejo
Cuerpo de leyes penales que, en su sistema fundamental y en mu-
chas de sus definiciones y reglas, data del Código promulgado en 19
de marzo de 1948". Cuello Calón ha enumerado las reformas de la
Parte General, entre las que sólo algunas tienen verdadera trascen-
dencia, como la introducción de la regla 4a del art. 61, que permite
graduar la pena según la gravedad del hecho y la personalidad del
delincuente cuando no concurrieren circunstancias agravantes y
atenuantes, cuya trascendencia respecto de las ideas penales de los
códigos anteriores es innegable, pues da cabida decididamente a la
prevención especial, reforzada por la severidad en la sanción previs-
ta para la reincidencia. Asimismo es importante el art. 52 que intro-
dujo la punibilidad del delito imposible. Desde otro punto de vista, el
rigor de las penas (especialmente graves en los delitos contra la pro-
piedad) se atemperó mediante la reducción de penas por el trabajo
(art. 100).
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t.1, n° 256.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
97
177.—En la Parte Especial se incorporaron delitos políticos seve-
ramente sancionados que provenían de la "Ley de Seguridad", así co-
mo nuevos tipos penales referentes a la infracción de leyes laborales
que cause grave quebranto a la salud de los obreros, el abandono de
familia, etcétera. Juan Del Rosal subrayó el carácter político del Có-
digo, en particular en los tipos que se refieren a la protección de las
ideas políticas, religiosas y sociales.
g—El texto refundido de 1973 y la reforma de 1983
178. — La ley 44/71 dispuso que el Gobierno publicaría en el pla-
zo de un año un texto del Código Penal que debía incluir un número
limitado y reducido de modificaciones. En cumplimiento de esta ley
se publicó un texto refundido aprobado por el decr. 3096/73, que, en
1983 sufrió una reforma urgente y parcial introducida por laLO 3/83,
en la que procuró ajustar el Código Penal a la Constitución de 1978.
179. — LaLO 3/83 puso especial énfasis en el principio de culpa-
bilidad, derogando la presunción de voluntariedad, regulando el er-
ror de tipo y el error de prohibición, incluyendo la actuación en nom-
bre de otro y el delito continuado, reduciendo el catálogo de atenuan-
tes y agravantes y, entre estas últimas, eliminando la multirreinci-
dencia. En la Parte Especial son de destacar las reformas que ate-
nuaron las penas de los delitos contra la propiedad y en especial la
nueva redacción del art. 528, que abandonó el antiguo modelo fran-
cés de la estafa para dar paso al modelo ítalo-germano que se mantie-
ne en el derecho vigente.
— §16 —
LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CÓDIGO PENAL
a—El Proyecto de 1980
180. — El punto de partida de este Proyecto fue la constatación de
que el "sistema fundamental (del Código de 1848) no responde a las
7 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
98 ENRIQUE BACIGALUPO
exigencias sociales, políticas y técnico-jurídicas de hoy". Por ello el
Proyecto "se inspira en los postulados de la moderna política crimi-
nal", se dice en la Exposición de Motivos, y reitera como base de ésta
la idea del principio de intervención mínima. Al mismo tiempo se se-
ñala que "la moderación de las penas que se ha llevado a cabo no su-
pone ningún reblandecimiento del sistema punitivo".
181. — La Exposición de Motivos contiene también una clara de-
finición en favor de la concepción del delito como "lesión o efectivo pe-
ligro de bienes jurídicos", lo que, sin embargo, no condujo a la elimi-
nación de los delitos de peligro abstracto. En lo referente a la pena el
Proyecto mostró su preferencia por las teorías de la unión al sostener
que la entiende "como un castigo que ha de guardar proporción con la
gravedad del hecho cometido y que deberá orientarse, siempre que
sea posible a finalidades preventivas". Y agrega: "presupuesto de la
pena, así entendida, es la culpabilidad; el Código, concluye, consagra
la rotunda declaración de que 'no hay pena sin culpabilidad'". De allí
surgió la eliminación de los delitos cualificados (objetivamente) por
el resultado más grave, la responsabilidad objetiva y el reconoci-
miento de la relevancia del error.
182. — En la sistemática de la Parte General la materia que le co-
rresponde se estructuró sobre el triple criterio de "la infracción pe-
nal", "las personas responsables", "las penas" y "las medidas de segu-
ridad", que reprodujeron los proyectos posteriores y adoptó el Código
vigente.
183.—En materia de consecuencias jurídicas se introdujo la sus-
pensión del fallo y las formas sustitutivas de la pena de prisión, que
constituían verdaderas innovaciones político-criminales en España.
Asimismo se introdujo un título expreso dedicado a las medidas de
seguridad.
184. — En la Parte Especial destaca la creación de los delitos fi-
nancieros, que dieron lugar al Título VIII de los "Delitos contra el or-
den socio-económico" y las modificaciones de los delitos sexuales, en
los que "la protección se ha desplazado de la honestidad a la libertad
sexual".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 99
b—Lapropuesta de Anteproyecto de 1983
185. — La Comisión designada por el Ministro de Justicia Fer-
nando Ledesma formuló una Propuesta de Anteproyecto cuyos prin-
cipales objetivos fueron dar relevancia al error sobre el tipo y sobre la
prohibición, la instauración del régimen de crimina culposa en sus-
titución del tradicional crimen culpae, la punición excepcional de la
conspiración, proposición y provocación, la introducción del sistema
de "días-multa", la supresión de las medidas de seguridad predelic-
tuales y la creación de un catálogo de medidas post-delictuales, así
como la introducción de la autoría mediata y la supresión de la dis-
tinción terminológica entre tentativa y delito frustrado, ya excluida
por el Proyecto 1980 (art. 25).
186. — En la Parte Especial se perseguía, entre otros, el propósi-
to de una adaptación del Código a la Constitución, se incrementó el
rigor represivo de los delitos de rebeldía y terrorismo, se introduje-
ron los delitos contra la intimidad y la difamación y se reiteró un tí-
tulo para los delitos socioeconómicos.
c — Los proyectos posteriores (1992y 1994)
187.—Ya el Proyecto de 1992 reconoció que el Proyecto de 1980 y
la Propuesta de Anteproyecto de 1983 habían ejercido una visible
impronta en sus propios textos y reconoció un "visible parentesco"
con los textos de 1980 y, especialmente, de 1983.
El Proyecto del '92 incluyó la primera regulación de la comisión
por omisión (art. 10) y, en lo demás, tuvo el propósito de simplificar
los textos de los anteriores, aunque manteniendo su orientación po-
lítico-criminal.
188. — Lo mismo cabe decir del Proyecto de 1994, que, en térmi-
nos generales, se redujo a correcciones más estilísticas que profun-
das del Proyecto de 1992, aunque en ellas se cometieron algunos fa-
llos notorios, por ejemplo: en la redacción de la fórmula del error (art.
14). Este Proyecto fue remitido a las Cortes y fue aprobado como Pro-
yecto de LO de Código Penal por el Pleno del Congreso el 5/7/95.
100 ENRIQUE BACIGALUPO
— §17 —
EL CÓDIGO PENAL DE 1995
189. — El nuevo Código Penal vigente fue aprobado por el Pleno
del Congreso, luego de las reformas introducidas en el Senado, el
8/11/95 y entró en vigor seis meses después de su publicación en el
BOE el 24 de mayo de 1996. El Código representa una síntesis de las
ideas político-criminales que orientaron el movimiento de reforma
desde el Proyecto de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983.
En general se trata de una puesta al día de la legislación penal con
las concepciones penales actuales.
Las reformas de la Parte General en el sistema de consecuencias
jurídicas del delito son considerables en lo relativo a las medidas de
seguridad y en lo concerniente a las penas se materializó gran parte
del programa de la Propuesta de 1983 (arresto definde semana, sus-
titutivos de la prisión, "días-multa", etcétera). Se flexibilizó en parte
el sistema de individualización de la pena y se redujo su complica-
ción, aunque en esta materia el legislador ha mantenido su apego a
las ideas tradicionales del Código de 1848.
190. — En Yaparte dogmática se concretó la eliminación termino-
lógica del delito frustrado, la regulación de la comisión por omisión,
mediante una norma muy criticada por la doctrina y que en la forma
actual carecía de precedentes en los proyectos, se modernizó en par-
te la autoría y la participación, aunque sin abandonar los antiguos
conceptos, se dio entrada al sistema de numerus clausus en los deli-
tos culposos y en la punibilidad de la conspiración, la provocación y
la proposición.
191. — La nueva Parte Especial presenta nuevos bienes jurídicos
que han dado lugar a figuras penales novedosas como la manipula-
ción genética y las lesiones al feto (arts. 157 y 159), la "estafa" infor-
mática (art. 248.2o), los delitos societarios (arts. 290 y ss.), los delitos
contra la ordenación del territorio (arts. 319 y ss.) y contra los recur-
sos naturales y el medio ambiente (arts. 325 y siguientes).
192. — Otros delitos como los sexuales, los delitos contra el honor
y los de falsedad documental han sufrido notorias reformas, así como
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 101

en el caso de los delitos contra la vida se ha eliminado el parricidio y

se han reducido los supuestos de asesinato. También ha desapareci-
do la reducción de penas por el trabajo, lo que tiene una importante
incidencia en el rigor de las penas.

Capítulo II
Los principios básicos
A-Bprincip¡odelegal¡dad
— §18-
FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
193. — La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la
libertad. Esa función suele expresarse en la máxima nullum crimen,
nulla poena sine /ege.'Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pe -
na del derecho penal. La jerarquía constitucional de este precepto es
hoy en día indiscutida (art. 25.1, CE). No sólo rige respecto de las san-
ciones propiamente penales, sino de toda sanción (inclusive las ad-
ministrativas y disciplinarias) que pueda aplicarse por una lesión
del ordenamiento jurídico (art. 9°.3, CE).
194. — En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vin-
culado a la teoría de la pena como coacción psicológica (prevención
general) representada por Feuerbach: la ley penal debía preceder a
la acción delictiva porque de esta manera podía la pena cumplir su
función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. "Por lo
tanto —decía Feuerbach1— las transgresiones se impiden si cada
ciudadano sabe con certeza que la transgresión será seguida de un
1
Feuerbach, Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinli-
chen Rechts, 1799,1.1, p. 45 y siguientes.
104 ENRIQUE BACIGALUPO
mal mayor que aquel que correspondería a la no satisfacción de la ne-
cesidad mediante la acción" (delictiva). De allí se deduce que "la co-
nexión del mal con el delito tiene que ser amenazada en una ley"2. "El
fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimi-
dación dirigida al hecho condicionado por la pena" 3 .
195. — Previamente, sin embargo, Beccaria había fundamentado
el derecho de sancionar en el contrato social y deducía: "La prima
consequenza di questi principii, é che le solé leggipossono decretare la
pena su i deliti, e questa autoritá nonpuó risiedere chepresso il ligis-
latore che rappresenta tutta la societá unitaper un contratto sociale"^.
196. — De esta manera, el principio nulla poena sine lege o princi-
pio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal
como principio constitucional y como principio propiamente penal,
independiente de cualquier teoría de la pena.
La consecuencia práctica de este principio es la siguiente: ningu-
na sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que
no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho
imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el ra-
zonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa mane-
ra la condena se podrá fundar en la ley penal.
197. — El principio tiene, entonces, dos partes, como hemos visto:
nullum "crimen"sine lege y nulla "poena"sine lege. Tanto el delito co-
mo la pena deben estar determinados en la ley previa.
198.—El Código Penal recoge ambas fases del principio de legali-
dad en el art. I o (nullum "crimen"sine lege) y en el art. 2o. 1 (nulla "poe-
na" sine lege)5. El art. I o limita el poder penal del Estado frente a la
2
Feuerbach, Revisión der Grundsátze und Grundbegriffe des positiven peinli-
chenRechts, 1799,1.1, p. 49.
3
Feuerbach, Revisión der Grundsátze und Grundbegriffe des positiven peinli-
chenRechts, 1799,1.1, p. 49.
4
Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, t. III, p. 15, citado según la edición de
1973, al cuidado de Gian Domenico Pisapia.
5
Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1972,1.1, p.
56 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
acción u omisión que "no esté prevista como delito o falta por la ley".
El art. 2o prohibe castigar delitos o faltas "con pena que no se halle
prevista por ley anterior a su perpetración".
199. — Qué se debe entender por fundar una condena en una ley
previa no es en absoluto un problema resuelto. En primer lugar, el
grado de vinculación de un fundamento de la condena con la ley pre-
via puede ser de muy diversos grados: puede ser más o menos estre-
cha. Así, por ejemplo, cuando a principios de siglo se comenzó a utili-
zar la energía eléctrica, se registraron casos de utilización fraudu-
lenta delfluidoeléctrico modificando los aparatos contadores insta-
lados en cada casa para determinar el consumo del usuario. Hubo
países —por ejemplo, Alemania—6 en los que los tribunales enten-
dieron que la electricidad no era una "cosa mueble" y que apoderarse
de ella, por lo tanto, no constituía hurto.
200. — Mientras en España se prefirió incorporar disposiciones
especiales (art. 255, Cód. Penal) para dicho caso, y otras similares, en
Alemania la opinión hoy dominante no comparte ya el criterio juris-
prudencial absolutorio del Tribunal del Imperio7 y se piensa que en
verdad el parágrafo referente al hurto permitiría alcanzar una con-
dena sin infringir el principio de legalidad8. Por lo tanto, cabe distin-
guir entre aplicaciones más o menos estrictas de la ley. Establecer
cuál es el grado que constituye el límite mínimo de vinculación con el
texto de la ley en su aplicación es una cuestión valorativa. Ello sólo
será posible en una consideración de cada caso individualmente.
201.—El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas
al legislador y a los tribunales. Una sanción penal se habrá aplicado
con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex
praevia (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y
en una lex scripta (exclusión del derecho consuetudinario), que reú-
na las condiciones de una lex certa (exclusión de las cláusulas gene-
6
Naucke, Strafrechts, eine Einführung, 3a ed., 1980, p. 74 y siguientes.
7 11
Cfr."RGSt"29,p.lll.
8
Naucke, Strafrechts, eine Einführung, 3a ed., 1980, p. 74 y siguientes.
105 106 ENRIQUE BACIGALUPO
rales), interpretada como una lex stricta —exclusión de la extensión
analógica de la ley penal— (cfr. STC133/87).
202. — El contenido correcto de estas prohibiciones, a las que el
principio de legalidad somete al legislador y a los tribunales, depen-
de del fundamento que se asigne a este principio, pues vulnerar el
principio de legalidad significa, precisamente, contradecir su funda-
mento.
Las fundamentaciones intentadas en la teoría son diversas. Aquí
sólo es preciso hacer referencia a las más importantes.
a) En primer lugar, se ha entendido que el principio de legalidad
es un derivado del principio de culpabilidad9. Si la culpabili-
dad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido co-
nocer) la norma vulnerada, ello sólo sería posible, se afirma, si
el hecho punible está contenido en una ley. Este criterio, sin
embargo, ha sido criticado por quienes siguen el punto de vista
dominante en lo referente al alcance del principio de culpabili-
dad, pues se estima que mientras éste no requiere del conoci-
miento de las consecuencias jurídicas, el principio de legalidad
se extiende a éstas inclusive10. Por el contrario, el conocimien-
to (potencial) de la punibilidad se debe considerar exigencia
del principio de culpabilidad y ello priva de contenido a la críti-
ca reseñada.
b) También se ha sostenido que el principio de legalidad es con.se-
cuencia del principio democrático (art. Io, CE). La ley previa es,
según este principio, necesario presupuesto de toda interven-
ción en derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de
los funcionarios que carecen de una legitimidad democrática
directa (como es el caso de la Administración y la Justicia)11.
Contra esta fundamentación se ha sostenido, con razón, que no
9
Sax, en Bettermann- Nipperdey-Scheuner,Z)¿e Grundrechte, 2aed., 1972, t. III,
p. 998 y siguientes.
10
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 53; Schünemann, ¿Nidiapoena si-
rte lege?, 1978, p. 15; Schreiber, Gesetz und Richter, 1976, p. 209 y ss.; Grünwald, en
"ZStW",76,1964,p.l2.
Grünwald,en"ZStW",76,1964,p. lyss:,Schünemann,¿Nullapoenasinelege?,
1978, p. 15.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 107
puede explicar la prohibición de aplicación retroactiva del de-
recho penal ni la de leyes con contenido indeterminado12.
c) En España, el Tribunal Constitucional (STC133/87) ha enten-
dido que "el principio de legalidad penal es esencialmente una
concreción de diversos aspectos del Estado de derecho" (...). "En
este sentido —dice la sentencia citada— se vincula ante todo
con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del
Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también
con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/82)
(...), así como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho
a la objetividad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que
garantizan los arts. 24.2 y 117.1 de la CE, especialmente cuan-
do éste declara que los jueces y magistrados están sometidos
únicamente al imperio de la ley".
203. — Desde esta perspectiva el principio de legalidad aparece
básicamente como una consecuencia del principio de culpabilidad,
que, además, garantiza la objetividad del juicio de los tribunales,
pues sólo con la distancia que da una ley previa es posible un enjui-
ciamiento objetivo de los hechos13. Ello permite explicar que la pro-
tección se extienda tanto a las consecuencias jurídicas como a los pla-
zos de prescripción, así como también la exclusión de la extensión
analógica y la aplicación retroactiva de la ley penal.
204, — Fuera del fundamento también se discute a quién protege
el principio de legalidad. Afirmó von Liszt14, en este sentido, que el
principio de legalidad es la "magna charta del delincuente". En la ac-
tualidad esta concepción no goza, con razón, de la adhesión de la ma-
yor parte de la doctrina15. En un Estado democrático de derecho el
juez nunca tiene ante sí a un delincuente, sino a un ciudadano que es-
tá amparado por el derecho a la presunción de inocencia y que es el
12
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 53.
13
Grünwald, en "ZStW", 76, 1964, p. 14; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
1983, p. 55; Schreiber, Gesetz una Richter, 1976, ps. 213 y siguientes.
14
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905, t. II, p. 75.
15
Naucke, Strafrechts, eine Einführung, 3 a ed., 1980, p. 80; Schünemann, ¿Nulla
poena sine lege?, 1978, p. 1.
108 ENRIQUE BACIGALUPO
destinatario de la protección del principio de legalidad; en conse-
cuencia, este principio se debe entender como la magna charta del
ciudadano y toda restricción de su contenido afectará esencialmente
derechos fundamentales.
El principio de legalidad, entendido como garantía de la objetivi-
dad del juicio sobre el hecho y como magna charta del ciudadano, re-
quiere de un análisis particularizado de sus diversos aspectos.
— §19-
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y "RIGUROSA APLICACIÓN DE LA LEY"
EN EL SENTIDO DEL ART. 4o. 3 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
205. — El art. 4o del Cód. Penal español establece en su tercer pá-
rrafo que los tribunales deben aplicar la ley en forma rigurosa. En
una primera lectura ello parece significar que el tribunal debe apli-
car la ley penal, aunque a su juicio el hecho no sea merecedor de pe-
na, y que, además, debe sancionar al autor en la forma establecida en
la ley, aunque la pena resulte desproporcionada con "el grado de ma-
licia y el daño causado por el delito". El párrafo fue introducido en la
reforma de 1850 y al parecer no se supo, en su momento, por qué ra-
zón. Pacheco dice en este sentido que "quizá lo inspiraron en aquella
ocasión las acumulaciones de penas a que dio lugar el art. 76, ora sin
motivo, ora con motivo"16. El art. 76 del Cód. Penal de 1848 contenía
una norma prácticamente idéntica a la del actual art. 73 del Cód. Pe-
nal, es decir, una norma que establecía el principio de acumulación
ilimitada de penas para el caso del concurso real, principio que no fue
modificado hasta que, en el Código de 1870, se introdujo el límite del
triplo de la pena más grave (art. 89.2a), que todavía conserva el vi-
gente art. 76.2a del Código Penal.
206. — Las razones que inspiraron la introducción de esta dispo-
sición tampoco resultan claras desde una perspectiva político-crimi-
nal, pero no cabe duda de que expresan una idea de cuál es la vincu-
lación del juez a la ley penal.
Pacheco, El Código Penal, 2a ed., 1856, p. 87.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 109
Por un lado se establece que los jueces no pueden decidir sin un
fundamento legal sobre la punibilidad o no de una conducta (algo que
ya surge del principio de legalidad); por otro, que deben aplicar la ley
sin tomar en consideración el resultado (justo o injusto, útil o no) de
esta aplicación. La primera cuestión es, en principio, clara, si se la
entiende desde el punto de vista de las competencias legislativas y
judiciales, pues para los jueces la aplicación del derecho es obligato-
ria. La disposición es menos clara, sin embargo, si lo que quiere decir
es que los jueces deben aplicar la ley de una manera literal, o, dicho
con otras palabras, si el juez está vinculado por un texto legal que no
puede interpretar o que sólo puede interpretar en modo limitado.
207. — Por otro lado, el art. 4°.3 del Cód. Penal establece que, en
principio, los jueces no deberían considerar en sus decisiones si el re-
sultado es justo en relación al caso concreto y, más específicamente, si
la pena es o no proporcionada a la "malicia" o al daño causado. Ello es
como decir que las penas se deben aplicar sin considerar la gravedad
del delito concreto, algo que choca con la exigencia de justicia y pro-
porcionalidad de las penas ya requerida por Montesquieu y Beccaria.
208. — Una vinculación del juez a la ley como ésta es, ante todo,
explicable en el contexto de las concepciones constitucionales en las
que surgió el párr. 2o del art. 2o del Cód. Penal en 1850 (actual art.
4°.3). A este respecto parece que tienen menos importancia los acon-
tecimientos políticos concretos que rodearon aquella reforma que las
ideas jurídicas que, con cierta independencia de tales sucesos, esta-
ban en la base de la estructuración del Estado. Dicho de otra mane-
ra, no importa tanto que la reforma de 1850 haya sido consecuencia
de impulsos políticos conservadores posteriores al "bienio liberal"
que lo precedió, como que el pensamiento de la época sobre la división
de poderes estaba apoyado todavía en los conceptos teóricos que fue-
ron patrimonio de la ciencia jurídica de principios del siglo XLX.
209. — La expresión más precisa de estas ideas es, probablemen-
te, la que se encuentra en la Constitución de Cádiz de 1812, que dis-
tinguió entre la aplicación de las leyes y la interpretación de las mis-
mas, asignando la primera tarea a los tribunales (art. 242) y la se-
gunda a las Cortes (art. 131.1a). De esta manera la "aplicación" y la
110 ENRIQUE BACIGALUPO
"interpretación" de la ley se convirtieron en el presupuesto objetivo
de la división de poderes. En este marco se explica que el Tribunal
Supremo tuviera que: "oír las dudas de los demás tribunales sobre la
inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas al Rey con los fun-
damentos que hubiere para que promueva la conveniente declara-
ción en las Cortes" (art. 261.10°).
210. — Las constituciones de 1837 (art. 63), de 1845 (art. 66), de
1869 (art. 91) y de 1876 (art. 76) no volvieron a mencionar expresa-
mente la distinción entre aplicación e interpretación de las leyes, pe-
ro, en todo caso, sólo reconocieron a los tribunales la facultad de apli-
car las leyes. Esto es un síntoma claro de que en todas ellas el consti-
tuyente no dejó de lado la contraposición entre aplicación e interpre-
tación y de que, cuando se introdujo el texto del actual art. 4°.3 del
Cód. Penal español, se pensaba que los tribunales sólo podrían apli-
car la ley, aunque no interpretarla. Si se tiene en cuenta el trasfondo
de ideas políticas que orientaron la Constitución de 1845, se com-
prende fácilmente que el constituyente no trató de incrementar los
poderes de los tribunales, sino reducir los de las Cortes en favor de la
Corona y, por lo tanto, mal podría entenderse que el horizonte cons-
titucional de 1850 permitía suponer una ampliación de las funciones
del Poder Judicial respecto de la Constitución de Cádiz. Aunque la
Constitución de 1845 haya atemperado la idea tradicional de una
monarquía que concentraba el poder sin división del mismo 17 , sólo
manifestó su propósito en la definición de las relaciones entre el Rey
y las Cortes. El Poder Judicial, como tal, no parece haber entrado en
consideración.
211. — En consecuencia, el art. 4°.3 del Cód. Penal se debe enten-
der, en primer lugar, a partir de su contexto histórico-constitucional,
como la expresión de la ideología jurídica dominante respecto de la
función del juez en el siglo XVIII y principios del siglo XIX. Si esta
concepción de los poderes del Estado se ejemplifica a través de uno de
sus máximos teóricos, Montesquieu, se comprueba que, en realidad,
el Poder Judicial no era un poder del Estado, en sentido auténtico.
Jorge de Esteban (ed.), Las constituciones de España, 2a ed., 1980, p. 12.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
111
Ciertamente, decía Montesquieu que "todavía no habrá libertad si el
poder de juzgar no está separado del legislativo y del ejecutivo" y que
"si se encuentra junto con el legislativo, el poder sobre la vida y la li-
bertad de los ciudadanos será arbitrario: el juez sería el legislador. Si
está junto al poder ejecutivo —agregaba— el juez podría tener la
fuerza de un opresor"18. Pero también afirmaba pocas líneas más tar-
de que "el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no estando
ligado ni a un cierto estado (se refiere a la nobleza, a los ciudadanos,
etcétera) ni a una determinada profesión, se convierte, por así decir-
lo, en invisible y nulo"19. Esta no es sino la consecuencia de que "los
tribunales no deben estar constituidos en forma permanente" y de
que "sus sentencias jamás deben ser otra cosa que un texto preciso de
la ley; si fueran una opinión particular del juez, viviríamos en socie-
dad sin saber precisamente cuáles son las obligaciones contraídas"20.
212. — Este punto de vista tuvo una singular trascendencia en el
ámbito del derecho penal europeo de aquel tiempo, como se observa
en esta afirmación de Beccaria: "Ni siquiera en los jueces penales
puede residir la autoridad de interpretar las leyes penales, por la
misma razón que éstos no son legisladores"21, que completaba su
idea con palabras tajantes: "Nada es más peligroso que el axioma co-
mún que indica que es necesario consultar el espíritu de la ley" (...).
"El espíritu de la ley sería el resultado de una buena o mala lógica de
un juez, de una digestión fácil o malsana; dependería de la violencia
de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del
juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que trans-
forman las apariencias de todo objeto en el ánimo fluctuante del
hombre"22.
18
Montesquieu, De l'esprit des lois, ed. de la Librarie Garnier Fréres, 1748,1.1, p.
152.
19
Montesquieu, De l'esprit des lois, ed. de la Librarie Garnier Fréres, 1748,1.1, p.
153.
20
Montesquieu, De l'esprit des lois, ed. de la Librarie Garnier Fréres, 1748,1.1, p.
154.
21
Beccaria, Del delitti e delle pene, 1764, Cap. IV, citado según la edición de Gian
Domenico Pisapia, 1973, p. 17.
22
Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. IV, citado según la edición de Gian
Domenico Pisapia, 1973, p. 18.
112 ENRIQUE BACIGALUPO
213.—A su vez Feuerbach reiteró estos conceptos en 1804 al sos-
tener: "El juez está vinculado a la palabra estricta y desnuda de la
ley" (...) "su tarea no debe ser otra que la de comparar el caso dado con
sus palabras y, condenar sin consideración del sentido y espíritu de
la ley, cuando el sonido de las palabras condena, y absolver, cuando
ésta absuelve"23. Consecuencia de este punto de vista era la prohibi-
ción de la interpretación sostenida por Feuerbach.
214.—Con anterioridad a la Constitución de Cádiz en España, es-
ta visión del problema no había estado exenta de discusión24. En lo
sustancial, sin embargo, la prohibición de la interpretación fue ad-
mitida con todas sus consecuencias. Prueba de ello es que el antece-
dente más claro de la concepción de la Constitución de Cádiz de 1812,
en este punto, la obra de Lardizabal, sólo se distinguía aparentemen-
te de Beccaria. Lardizabal afirmaba: "No creo, pues, que sea tan pe-
ligroso, como pretende el Marqués de Beccaria el axioma común, que
propone por necesario consultar el espíritu de la ley"25, sin embargo,
más adelante agregaba un matiz en esta discrepancia "quando la ley
es obscura, quando atendidas las palabras, se duda prudentemente"
(...) "entonces no debe ni puede el juez valerse de su prudencia para
determinar, aunque parezca justo; sino ocurrir al Príncipe, para que
declare su intención, como se previene en nuestras leyes"26. Por lo
tanto: "Si la ley es clara y terminante, si sus palabras manifiestan
que el ánimo del legislador fue incluir o excluir el caso particular, en-
tonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirse li-
teralmente"27. En otro caso, concluye la argumentación, el juez
"usurparía los derechos de la soberanía"28.
23
Feuerbach, Kritik des EJeinschrodischenEntwurfzueinenpeinlichenGesetzbu-
che für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de
vista de Filangeri, La scienza della legislazione. Opusculi scelti, 1822, t. VI, p. 314: "co-
nocimiento del hecho, aplicación literal de la ley: he allí a qué se reducen los poderes de
unjuez".
24
Lardizabal, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, nros. 38 a 45, especialmen-
te, n° 39.
25
Lardizabal, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, n° 39.
26
Lardizabal, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, n° 40.
27
Lardizabal, Discurso so&re ¿aspereas, 1872, Cap. II,n°41.
28
Lardizabal, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, n° 42.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
215. — El concepto histórico, constitucional y teórico-jurídico que
rodea la introducción de la disposición que hoy se encuentra en el art.
4°.3 del Cód. Penal traduce pues una posición judicial de facultades
limitadas, como consecuencia de una concepción de la división de po-
deres basada en la distinción entre interpretación y aplicación de la
ley, en la que la interpretación del derecho se identificaba evidente-
mente con su creación.
216. — El carácter limitado de la función judicial, esta "esclavitud
del juez"29 respecto del texto legal y sus palabras, se traduce prácti-
camente en el sistema del art. 4o. 3 del Cód. Penal en una verdadera
supervisión de la justicia penal por el Ejecutivo a través del indulto.
Es decir, el Poder Judicial aplica la ley, pero el Ejecutivo "juzga" so-
bre la equidad y la utilidad de la aplicación concreta de la ley. Dicho
de otra manera: el indulto aparece como una especie de "recurso" de
equidad, que puede promover inclusive el tribunal de la causa, ante
el Ejecutivo.
En efecto, excluida de las facultades judiciales la posibilidad de in-
troducir en la aplicación de la ley consideraciones de justicia y pro-
porcionalidad de la pena, esta materia queda en manos del Ejecuti-
vo, ni siquiera del Parlamento. El art. 11 de la ley de 18 de junio de
1870 muestra con toda claridad que el Ejecutivo puede ejercer el de-
recho de gracia cuando existan razones de justicia, equidad o utili-
dad pública, ajuicio del tribunal sentenciador30.
217. — Un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y el Eje-
cutivo de estas características es dudosamente compatible con la
idea central de la división de poderes en un Estado democrático. En
el Estado moderno el indulto, por otra parte, no es una institución
que goce de especial prestigio. Ya inicialmente se ha cuestionado qué
poder del Estado debe ser competente para ejercer el derecho de gra-
cia. En este sentido afirmaba Beccaria que "la clemencia es la virtud
del legislador y no del ejecutor de las leyes, debe resplandecer en el
29
Kaufmann, Arthur, Beitraege zurjuristischen Hermeneutik, 1984, p. 134.
30
Sin embargo, las constituciones desde 1812 no han sometido el derecho de gra-
cia a ninguna condición.
8 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
113 114 ENRIQUE BACIGALUPO
Código, no en los juicios particulares"31, con lo que implícitamente se
afirmaba que la cuestión de la justicia y de la utilidad pública de las
penas era una cuestión exclusiva del Parlamento. Pero, sin perjuicio
de ello, en la época del Iluminismo el derecho de gracia era visto co-
mo una contrapartida de las leyes penales bárbaras, que carecería de
justificación en el Estado moderno y que tenía efectos disfuncionales
para la prevención general32.
218.—En resumen, el art. 4o. 3 del Cód. Penal es la expresión de un
sistema judicial limitado, que vincula al juez a las palabras del texto
de la ley, impidiéndole tomar en consideración la justicia o la propor-
cionalidad de la pena que resulte de su aplicación. Tales cuestiones
quedan reservadas al Gobierno, que mediante el derecho de gracia
puede promover ante el Rey un indulto total o parcial de la pena.
219. — Esta concepción es ajena al sistema constitucional vigente
por varias razones. En primer lugar porque la Constitución ha defi-
nido en su art. Io el orden jurídico como algo más que un mero orden
legal. El orden jurídico español no sólo se compone de leyes, sino tam-
bién de valores superiores (la justicia, la igualdad y el pluralismo po-
lítico, del art. Io; la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la
personalidad, del art. 10.1 de la CE). En la medida en la que a los jue-
ces corresponde "la potestad jurisdiccional" juzgando y haciendo
cumplir lo juzgado (art. 117.3, CE) y en la que los poderes públicos es-
tán sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento —nó sólo de
la ley— (art. 9o. 1, CE), es evidente que su misión consiste en realizar
en sus juicios no sólo el sentido literal de las leyes, sino un sentido ca-
paz de materializar las finalidades y los valores del orden jurídico.
Carecería de todo apoyo en la Constitución una distribución de las
competencias de tal naturaleza que los jueces sólo pudieran aplicar
31
Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. IV, citado según la edición de Gian
Domenico Pisapia, 1973, p. 74.
32
Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. XX, citado según la edición de Gian
Domenico Pisapia, 1973; Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfzu einem
peinlichen Gesetzbuchefürdie Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Cap. 11/20, p. 242
y ss.; Montesquieu, De l'espritdes lois, ed. de la Librarie Garnier Fréres, 1748,1.1, p. 91.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
115
el orden legal, mientras que los valores superiores estuvieran fuera
de los objetivos que la Constitución atribuye al Poder Judicial. Bási-
camente no se correspondería con la visión actual de esta cuestión:
"La justicia de la decisión del caso —dice Larenz33— es ciertamente
un fin deseable de la actividad judicial".
220. — El Tribunal Constitucional ha establecido claramente que
el ordenamiento jurídico no sólo se compone de leyes en la STC 89/83,
en la que dijo, a propósito de la figura del delito continuado, entonces
no contenida en la ley, que: "ni la garantía criminal ni la penal pue-
den ser entendidas, sin embargo, de forma tan mecánica que anulen
la libertad del juez para resolver, mientras no cree nuevasfigurasde-
lictivas ni aplique penas no previstas en el ordenamiento, graduadas
de acuerdo con reglas que también detrae de la ley".
221. — El Tribunal Constitucional aclaró asimismo que: "la facul-
tad de interpretar y aplicar la ley penal (...) corresponde a los tribu-
nales de ese orden (art. 117.3, CE)". De esta manera queda claro que
la distinción entre aplicación e interpretación de la ley que caracteri-
zó a las constituciones de 1812,1837,1845,1869 y 1876 ha sido en-
tendida como ajena a la Constitución vigente.
Expresó conceptos similares en la STC 75/84, sosteniendo expre-
samente que el objeto de su control constitucional en el caso era "la
interpretación y aplicación que el juez ordinario ha hecho de la ley
penal"34. En particular, el Tribunal Constitucional consideró en esta
sentencia la corrección de la interpretación teleológica realizada por
los jueces a quibus.
222. — Ambas sentencias son importantes en lo que concierne a
las cuestiones aquí tratadas, toda vez que el Tribunal Constitucional
ha reconocido en ellas que los jueces no sólo deben interpretar y apli-
car un texto legal, sino que además —aunque no lo dice expresamen-
33
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 223.
34
Sobre las SSTC 89/83 y 75/84, en lo que concierne a los casos allí resueltos, ver,
críticamente: Bacigalupo, en "Revista del Foro Canario", 87-1993, ps. 11 y ss. y 20 y si-
guientes.
116 ENRIQUE BACIGALUPO
te— deben aplicar el derecho. Ello surge de estas sentencias sin lu-
gar a dudas, pues en la STC 89/83 admitió que una figura, provenien-
te de una construcción que sólo se podía justificar a partir de princi-
pios muy generales del derecho penal, era compatible con la aplica-
ción de una ley que guardaba silencio sobre ella. A la inversa, en la
STC 75/84 consideró vulnerado el principio de legalidad a pesar de
que en la sentencia anulada se habían aplicado literalmente los arts.
339, LOPJ (entonces vigente) y 6°.4 del Cód. Civil. En suma: una
aplicación de principios no explícitos en la ley es compatible con el
principio de legalidad, mientras no lo es una aplicación literal de la
ley que contradice los principios generales (implícitos) en la misma.
La doctrina de estas sentencias ha sido recogida más tarde en el
art. 5o de la LOPJ que impone a los jueces y tribunales "interpretar y
aplicar" las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales.
223. — La consecuencia lógica de todo lo anterior sería la deroga-
ción del art. 4°.3 del Cód. Penal, pues, en verdad, contradice el siste-
ma constitucional de división de poderes y reduce el orden jurídico
penal a los textos legales en contra de lo que establece el art. Io de la
CE. El juez no está vinculado sólo a la ley y a la Constitución, sino
también a los valores fundamentales que forman parte del orden ju-
rídico y que la Constitución sólo enuncia. En este marco institucional
¿qué puede significar todavía el art. 4o. 3 del Cód. Penal? Y en parti-
cular: ¿cuándo es legítimo que un tribunal se dirija al Gobierno en los
términos del art. 4°.3 del Código Penal?
—a—
224. — Lo primero que necesitamos aclarar es que el art. 4°.3 del
Cód. Penal no puede ser entendido como una norma que impida apli-
car eximentes de responsabilidad no previstas expresamente en la
ley. Se trata de una cuestión ya debatida antes de la entrada en vigor
de la Constitución vigente35 y que se desarrolló en el marco de la pro-
35
Antón Oneca, Derecho penal, (editado por Hernández de Guijarro y Beneytez
Merino), 2a ed., 1986, p. 123; Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Códi-
go Penal, 1976,1.1, p. 58 y ss.; Cerezo Mir, Curso de derecho penal español. Parte gene-
ral, 1984,1.1, p. 206, con una completa información bibliográfica.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
117
blemática de la analogía in bonam partem. Las opiniones se dividie-
ron en favor y en contra de tal posibilidad, aunque la discusión se lle-
vó a cabo sólo sobre las posibles interpretaciones gramaticales del
tercer párrafo del art. 4o del Cód. Penal y del argumento a contrario
sensu. En dicho nivel, sin embargo, la cuestión no tiene una respues-
ta única totalmente satisfactoria. Por ello la pregunta debe ser res-
pondida a partir del significado dogmático del derecho fundamental
a la legalidad penal (art. 25.1, CE). Desde esta perspectiva es indu-
dable que los derechos fundamentales son derechos de los ciudada-
nos y en ningún caso derechos de la sociedad o del Estado contra los
ciudadanos, sea que se los conciba como derechos previos al Estado o
como derechos garantizados por éste. En todo caso los derechos fun-
damentales son siempre un límite para el poder estatal, cuyo ejerci-
cio el ciudadano no debe justificar; es el Estado, por el contrario,
quien debe justificar su limitación36. La analogía in bonam partem,
así como la creación de causas supralegales de exclusión de la puni-
bilidad, basadas en principios generales del orden jurídico, por con-
siguiente, no puede vulnerar nunca el principio de legalidad.
—b—
225. — Resuelto este primer problema se presenta una segunda
cuestión. ¿Qué significa "rigurosa aplicación de las disposiciones de
la ley"?
Si el juez está vinculado al orden jurídico, y no sólo al orden legal,
la aplicación de la ley no se puede desentender de la significación que
la misma tenga respecto de los valores fundamentales del orden ju-
rídico, particularmente de la justicia. Sin embargo, esta afirmación
requiere ser precisada. El juez no puede hacer justicia con total inde-
pendencia de la ley ni tampoco sólo según su particular percepción de
la misma. Por ejemplo: un juez que entienda que la reincidencia (art.
22.8a del Cód. Penal), tal como está configurada en el texto de la ley,
no es compatible con su percepción de la justicia, está, de todos mo-
dos, obligado a la aplicación de la agravante, aunque no deberá inter-
pretar la agravante de reincidencia establecida en la ley sin tener en
Pieroth - Schlink, Grundrechte-Staatsrecht, 3 a ed., 1987, t. II, p. 14 y siguientes.
118 ENRIQUE BACIGALUPO
cuenta la mayor o menor justicia de los resultados de su interpreta-
ción. Por lo tanto, se trata de saber cómo pueden coexistir la obliga-
ción de aplicar la ley y la de tener en cuenta los valores fundamenta-
les del orden jurídico.
226.—La clave para la respuesta la proporciona la teoría de la in-
terpretación de la ley. Hay un punto en el que en la actualidad existe
una coincidencia generalizada: toda aplicación de la ley requiere un
entendimiento de la misma y un entendimiento único del texto legal
está prácticamente excluido en la mayoría de los casos decisivos. Au-
tores de muy diversa orientación, como Kelsen y Larenz, permiten
documentar esta afirmación. El primero sostenía categóricamente
que: "la cuestión de cuál es la posibilidad correcta dentro del marco
del derecho aplicable, no es en absoluto una cuestión del conocimien-
to del derecho positivo" (...). "Si se debe caracterizar no sólo la inter-
pretación, sino, en general, la interpretación del derecho por los ór-
ganos de aplicación, es preciso señalar que en la aplicación del dere-
cho por un órgano jurídico se entrelazan la interpretación, como co-
nocimiento del derecho aplicable, con un acto de voluntad, en el que
el órgano de aplicación del derecho debe elegir entre las distintas po-
sibilidades puestas de manifiesto por la interpretación cognitiva"37.
227. — Larenz, por su parte, pone de manifiesto ideas similares:
"El que exige de los métodos de la jurisprudencia que conduzcan a re-
sultados absolutamente seguros en todos los casos, similares en la
prueba y el cálculo a los matemáticos, confunde la esencia del dere-
cho y, al mismo tiempo, los límites que surgen para toda ciencia jurí-
dica de la naturaleza de su objeto: certeza matemática no existe en
las cuestiones jurídicas"38, lo que quiere decir que, por regla, no hay
un entendimiento único del texto legal.
228. — De aquí surge sin fricción alguna que la ambigüedad del
lenguaje legal genera la posibilidad de diversos entendimientos y
37
Kelsen,Reine Rechtslehre, 2aed., 1960 (reimpresión de 1983), ps. 350 y 351 (las
bastardillas son nuestras).
Larenz, ÜberdieUnentbehrlichkeitderJurisprudenz ais Wissenschaft, 1966, p.
15.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 119
que éstos, a su vez, son consecuencia de la diversidad de métodos con
los que es posible interpretar una ley. Consecuentemente: la "aplica-
ción rigurosa de la ley" en el sentido del art. 4°.3 del Cód. Penal es an-
te todo un problema de interpretación, pues este artículo, como to-
dos, admite diversos entendimientos: si el art. 4o del Cód. Penal es
una ley, su sentido dependerá de su interpretación y no puede ser
identificado, sin más, con el sentido de una interpretación literal,
mientras también otros métodos interpretativos tengan legitimidad
metodológica. La "aplicación rigurosa de la ley", por lo tanto, no pue-
de ser hoy más que la interpretación de la ley basada en un método
interpretativo reconocido. Ello es consustancial en un sistema en el
que "la elección de las alternativas interpretativas es una parte de la
teoría práctica del derecho"39. En suma: interpretar el art. 4°.3 del
Cód. Penal con el método gramatical, eliminando su significación en
el sistema jurídico vigente, no es más que una posibilidad. Toda ley,
por lo tanto, entendida y aplicada según un método interpretativo
reconocido habrá sido aplicada rigurosamente. El art. 4°.3 del Cód.
Penal no puede escapar de la interpretación de su propio texto.
229. — Se podría pensar que al exigir que el método interpretati-
vo sea reconocido, se impide que surjan nuevos modos de interpretar
las leyes. Aquí no es posible desarrollar esta cuestión, pero es facti-
ble aclarar que no es éste el sentido que se quiere acordar a la tesis
sostenida. Que el método sea reconocido no quiere decir que sea do-
minante, sino que tenga la posibilidad de ser objeto de consenso cien-
tífico y que no sea una creación ad hoc para el caso que el juez tiene
que resolver.
Admitido que el párr. 3o del art. 4o del Cód. Penal no es una norma
excluida de la interpretación, sino necesitada de interpretación, co-
mo todas, y que los jueces están sujetos ala Constitución y al resto del
orden jurídico (art. 9o. 1, CE), se plantea una nueva cuestión. ¿Qué
significa que el juez está vinculado no sólo a las leyes sino a los valo-
res superiores del orden jurídico? Partiendo del modelo de un juez cu-
ya función le impide (aparentemente) valorar, esta tarea parece di-
rectamente incumplible. Una concepción formalista de la función de
Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, p. 96.
ENRIQUE BACIGALUPO
120
juzgar, moldeada sobre todo por la influencia del positivismo jurídi-
co menos evolucionado, no permite admitir que la aplicación de las le-
yes implique alguna clase de valoración, pues se pretende que esta
tarea se agote en una mera subsunción formal. Sin embargo, este mo-
delo de aplicación de la ley no responde a las concepciones actuales de
la metodología del derecho y oculta una buena parte de la realidad.
230.—La necesidad de valoración por parte del juez en el momen-
to de la aplicación de la ley ha sido reconocida ante todo como una
operación impuesta por las leyes mismas. ¿Cómo podría el juez de-
terminar, sin valorar, la capacidad de culpabilidad, o la evitabilidad
del error, o la acusada brutalidad de las lesiones o la cantidad de no-
toria importancia en el art. 369.3 del Cód. Penal? En todos estos ca-
sos, como en muchos otros, la dificultad consiste en que ninguno de
estos elementos legales se dan "en el mismo modo directo que los ob-
jetos de una percepción sensorial"40. En estos casos es legítimo pre-
guntarse "¿cómo puede el juez fundamentar su juicio de valor?"41. La
respuesta no ofrece dudas: "Aquí sólo será de significación que el juez
no dependa sólo de su propia visión valorativa, sino que aplique los
criterios valorativos elaborados y considerados vinculantes por la co-
munidad, cuyo derecho el juez aplica como órgano"42.
Pero, el desarrollo moderno de la hermenéutica va más lejos toda-
vía, pues ha permitido comprobar que los cánones interpretativos
tradicionales no pueden garantizar una completa exclusión de pre-
conceptos que, en principio, también se deberían excluir de la aplica-
ción de la ley según el punto de vista recién expuesto de Larenz. La
ciencia moderna del derecho, por el contrario, no ha podido permane-
cer al margen de un desarrollofilosóficobasado en la "metáfora del
texto"43, precisamente porque la ciencia jurídica es, en su punto de
partida, una ciencia estrechamente vinculada a la comprensión de
40
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 217; ídem, Methoden-
lehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 166 y siguientes.
41
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 218. En sentido simi-
lar, Vallet de Goytisolo, Metodología jurídica, 1988, p. 398 y siguientes.
42
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 218.
43
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 36: "Se trata de un paso hacia
una filosofía, cuyo objeto no es ya el texto, sino en la que la metáfora del texto se extien-
de a todo el mundo".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
121
textos. En la medida en la que la comprensión del texto legal por el in-
térprete se da no sólo como un comportamiento del sujeto que inter-
preta, sino que tiene lugar en todo el contexto existencial del mismo,
es inseparable de su experiencia del mundo y puede ponerse en duda
que algún método pueda modificar esta situación44.
231. — Los métodos clásicos de interpretación, por lo tanto, han
sufrido en los últimos tiempos una importante transformación. Josef
Esser pone la nueva problemática de manifiesto cuando afirma que:
"los esfuerzos por limitar el entendimiento del derecho (Rechtsge-
winnung), también en el derecho constitucional, a la interpretación
lógica, histórica o sistemática de la ley y de disciplinarlo mediante
estos métodos, se enfrentan con las cuestiones justificadas de, por un
lado, si esto no es otra cosa que un desplazamiento hacia lo incons-
ciente o lo irreflexivo de las consideraciones excluidas, y, por otro, de
si no es preferible la contrapropuesta racional de disciplinar las con-
sideraciones valorativas en sí mismas"45.
232. — Esser admite que el reconocimiento de esta situación sue-
le provocar reservas, pues se piensa que de esta manera se abre a ca-
da intérprete la posibilidad de presentar sus propias concepciones
como una racionalización de determinadas ideas político-jurídicas:
"Sin embargo —replica—, la transparencia y, con ella, la criticabili-
dad de tales actos valorativos es mayor cuando se los expone hones-
tamente que cuando se reemplaza su exposición por su ocultamiento
o por giros dogmáticos de carácter formal"46. Y concluye: "el moni-
tum de la actitud conservadora-normativa, según el cual el juez, que
introduce sus propias valoraciones, necesariamente traiciona su
función de aplicador del derecho, se apoya en la idea carente de rea-
lidad de que las normas pueden ser aplicadas sin una valoración adi-
cional"47.
44
Gadamer, Wahrheit und Methode, 4a ed., 1975, p. 250 y siguientes.
45
Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, p. 36;
también Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, ps.
302 y siguientes.
46
Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, p. 36.
47
Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, p. 36.
122 ENRIQUE BACIGALUPO
233. — Estas conclusiones son aceptadas incluso por un crítico de
la filosofía hermenéutica pura como Hans Albert48, que concibe la
ciencia del derecho, antes que como una ciencia normativa, como una
disciplina "tecnológico-social"49.
Sin embargo, esta tecnología social no elimina el elemento herme-
néutico50 ni tampoco "excluye los puntos de vista finalistas o valora-
tivos que pueden ser introducidos en la discusión de problemas jurí-
dicos (...), pero estos puntos de vista (por ejemplo, las "exigencias de
justicia" mencionadas por Neumann) tienen que ser explicitados y
transpuestos en elementos operativos (leistungsmerkmale) para el
sistema tecnológico correspondiente"51. De esta manera se explica,
según Albert, que la interpretación sea "productiva", en el sentido de
poner enjuego nuevas normas, "sin exponerse al reproche de supe-
rar los límites impuestos, dado que sus afirmaciones en este sentido
tienen carácter cognitivo e hipotético y están al mismo tiempo some-
tidas a las habituales comprobaciones críticas de la idea regulativa
de verdad"52.
234.—Todo esto demuestra que un concepto realista de la "aplica-
ción rigurosa de la ley" nunca podrá excluir las consideraciones pre-
vias del juez referentes a la justicia, el orden, el deber, el sentido de la
ley, etcétera, pues incluso el juez que quiera limitarse a un entendi-
miento literal de los textos legales hace ya una opción interpretativa
que tiene implicaciones respecto de estos conceptos, y que no tiene su
apoyo en la ley misma: "Sin un preconcepto sobre la necesidad del or-
den y la posibilidad de la solución, el lenguaje de la norma no puede
expresar lo que se le pregunta, es decir, la solución correcta"53.
Más aún, la propia interpretación gramatical o literal tiene una
técnica expresada en diversos cánones interpretativos que, induda-
blemente, operan también como preconceptos de la interpretación y
que demuestran que no existe ningún método interpretativo que
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 36.
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 185 y siguientes.
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 191.
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 191.
Albert, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 189.
Esser, Voruerstandnis und Methodenwahl in derRechtsfindung, 1972, p. 137.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 123
permita escapar a los preconceptos que orientan y definen la inter-
pretación de un texto legal54.
235. — Por lo tanto: el concepto de "aplicación rigurosa de la ley"
no sólo no excluye la interpretación de la ley, sino que requiere una
consideración referente a los valores fundamentales del orden jurí-
dico, sin la que la interpretación no sería posible55.
Esta conclusión demuestra que la cuestión de si el juez en el caso
concreto se debe limitar a una interpretación que deje en manos del
Ejecutivo una especie de corrección de equidad de su sentencia o si,
por el contrario, debe extremar las posibilidades interpretativas pa-
ra lograr una solución justa del caso concreto, depende básicamente
de un determinado preconcepto sobre la división de poderes y, por lo
tanto, de los límites de las facultades del Poder Judicial en un marco
constitucional específico, lo que, a su vez, constituye un problema
hermenéutico, que también se apoyará en otros preconceptos nece-
sarios para la interpretación de la Constitución.
Todo lo dicho tiene consecuencias prácticas relevantes para la fun-
ción del juez penal.
—a—
236.—Al art. 4°.3 del Cód. Penal le queda, a la luz de nuestras con-
clusiones, un margen mínimo de aplicación, pues el juez sólo debe
hacer uso de estas facultades cuando ningún método interpretativo
de la ley le permita llegar a una solución compatible con los valores
superiores del ordenamiento jurídico56. En este sentido, el tribunal o
el juez se podrán dirigir al Poder Ejecutivo (en realidad se debería di-
54
Schleiermacher, Hermeneutik und Kritik, 1838, ed. de N. Frank, 1977, p. 101 y
ss. donde se exponen los diferentes cánones clásicos de la interpretación gramatical.
55
Cfr. en la doctrina española: Vallet de Goytisolo, Metodología jurídica, 1988;
Bacigalupo, Idogmi de.Ua dogmática pénale, en "Dei delitti e delle pene", n° 2,1983, p.
245 y ss.; ídem, Delito y punibilidad, 1983, p. 13 y ss.; Atienza, en "Revista Española de
Derecho Administrativo", n° 85,1995, p. 5 y siguientes.
56
Cfr. STS del 21/4/92 (rec. 1514/88). Sin embargo, en los precedentes actuales del
Tribunal Supremo continúa el predominio del antiguo entendimiento del art. 2o. 2 del
Cód. Penal, sobre todo en relación a la cuestión de la aplicación de la agravante de rein-
cidencia (art. 22.8a, Cód. Penal) y a los efectos de la vulneración del derecho a un juicio
sin dilaciones indebidas.
124 ENRIQUE BACIGALUPO
rigir al Legislativo) promoviendo la desincriminación de una con-
ducta. En estos casos se tratará siempre de una discrepancia frente
a la idea básica de la política criminal legal, dado que cuando el tri-
bunal no discrepe respecto de la protección penal del bien jurídico,
prácticamente siempre dispondrá de los poderes interpretativos pa-
ra reducir teleológicamente el alcance de la ley a los casos en los que
se evidencie el contenido criminal que justifique la aplicación de la
ley penal. Ejemplo de esta situación sería el caso de un tribunal que
pensara que el tráfico de ciertas drogas no debería ser punible. En tal
supuesto cabría promover una reforma de la ley. Por el contrario, si
el tribunal está de acuerdo con la punibilidad del hecho, pero cree que
en el caso concreto éste no tiene el contenido de ilicitud necesario pa-
ra justificar la aplicación de una pena, debe elaborar los criterios in-
terpretativos que permitan excluir la tipicidad, generalizándolos a
todos los casos similares o análogos. En esta interpretación del con-
tenido de ilicitud requerido por la ley el tribunal debe tener en cuen-
ta la gravedad de la pena amenazada: una pena muy grave requiere
en todo caso un ilícito muy grave, pues la ley está sujeta internamen-
te al principio de proporcionalidad, que es la consecuencia mínima
surgida del valor superior de la justicia.
237. — En segundo lugar, del texto del art. 4°.3 del Cód. Penal, el
tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando la pena fuere notable-
mente excesiva atendiendo al grado de malicia y al daño causado por
el delito. En este supuesto cabe pensar en casos en los que el autor
hubiera obrado de una manera poco reprochable y la pena aplicable
debería superar la proporcionalidad debida respecto de la culpabili-
dad por el hecho. En tales supuestos, sin embargo, el tribunal no de-
be renunciar a sus facultades para determinar la pena adecuada a la
culpabilidad, pues ello es un presupuesto necesario de la vinculación
del juez al orden jurídico y a su valor superior de justicia. Dicho con
otras palabras: un tribunal sólo juzgará en el sentido del art. 117 de
la CE si aplica una pena justa (o sea, adecuada a la culpabilidad por
el hecho); por el contrario no lo hará cuando se limite y desplace la
cuestión de lajusticia a una decisión discrecional del Ejecutivo, como
si no existiera el art. 9o. 1 de la CE que lo vincula al orden jurídico y a
sus valores superiores. Si el tribunal entiende que el sistema del art.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 125
66 del Cód. Penal le impide, agotadas todas las posibilidades inter-
pretativas, aplicar una pena justa, en el sentido antes expuesto, de-
be plantear la cuestión de inconstitucionalidad de este artículo y de
todos cuantos se lo impidieran, pero en ningún caso remitir la cues-
tión a la discrecionalidad del Ejecutivo57.
238. — Consecuentemente, el supuesto de "pena notablemente
excesiva" por inadecuación a la reprochabilidad (malicia y daño cau-
sado) ha quedado, en realidad, derogado tácitamente por la Consti-
tución y su sistema de la división de poderes. Fuera de estos casos só-
lo cabría pensar en supuestos en los que el legislador, en abstracto,
no hubiera respetado la proporcionalidad entre la gravedad del he-
cho y la pena amenazada. Por ejemplo: una ley que estableciera una
pena idéntica para la realización dolosa de un tipo de lesión y para la
imprudente que sólo produjera un peligro abstracto para el bien pro-
tegido. Pero, también, en este caso, antes de aplicar la ley el tribunal
deberá plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35 y ss.,
LOTC), pues también el legislador está vinculado a los valores supe-
riores del orden jurídico (art. 9o. 1, CE)58.
239. — El resultado de la investigación se puede resumir de la si-
guiente manera: los conflictos entre la ley penal y los valores superio-
res del orden jurídico constituyen una cuestión de constitucionali-
dad de la ley y no un problema que el Ejecutivo pueda resolver discre-
cionalmente mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el
art. 4o. 3 del Cód. Penal es indudablemente una pieza extraña al sis-
tema constitucional vigente y su pervivencia en el Código Penal pue-
de tener por efecto, según se lo interprete, una inexplicable limita-
ción de las funciones judiciales en favor de poderes del Ejecutivo en
materias que no le son propias. A los jueces corresponde interpretar
el art. 4°.3 del Cód. Penal de tal manera que, si pervive en el derecho
57
Ver STC 65/86, en la que se establece que "las cuestiones relacionadas con la me-
dida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear (...) cuando la gravedad de la
pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la
gravedad de la culpabilidad". En el mismo sentido: STC150/91.
58
Ver STC 65/86 referente a la diversidad de las penas conminadas por el Código
Penal después de la reforma de 1983 (LO 3/83).
ENRIQUE BACIGALUPO
126
vigente, su contenido se adapte al sistema constitucional. Para ello
existe la técnica de la interpretación "conforme a la Constitución",
que impone el art. 5o de la LOPJ.
-§20-
LAS CONSECUENCIAS PRACTICAS
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a — "Lex certa"
240. — El principio de legalidad impone sus exigencias no sólo al
juez que aplica la ley, sino también al Parlamento que la dicta. En o-
tras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias para
el dictado de la ley y para su aplicación. Las exigencias referentes al
Parlamento tienen por objeto reducir al mínimo razonable la posibi-
lidad de decisión personal de los tribunales en la configuración con-
creta del hecho que se prohibe. El cumplimiento de estas exigencias
por parte de la ley dictada por el Parlamento es presupuesto de la efi-
cacia de la función garantizadora de la ley penal. En este sentido, la
ley dictada por el Parlamento sólo cumplirá con el principio de lega-
lidad si contiene una descripción de las prohibiciones y de las sancio-
nes previstas para su violación que pueda considerarse exhaustiva.
En principio, serán exhaustivas aquellas disposiciones que conten-
gan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinen la
consecuencia jurídica.
241. — La cuestión de cuándo un precepto contiene todos los pre-
supuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos
puntos de vista distintos, según que se piense que se trata de una
enumeración expresa de los elementos, o bien que se admita que és-
ta puede ser implícita. En este último caso estaría cumplida la exi-
gencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los cri-
terios que permitieran deducir el elemento de la infracción de que se
trate. Así por ejemplo, está implícito en las leyes penales cuáles son
los elementos del dolo y cuáles los conocimientos que debe haber te-
nido el autor. Bajo estas condiciones, la opinión dominante tiene por
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 127
cumplidas las exigencias del principio de legalidad cuando algunos
elementos de la descripción de la infracción se dan sólo implícita-
mente en el texto.
Asimismo se tienen por cumplidas las exigencias de exhaustivi-
dad del principio de legalidad aunque el legislador utilice elementos
normativos, es decir, elementos que requieren valoraciones judicia-
les. Por ejemplo: "obscenidad" en el art. 185 del Código Penal.
242. — Se piensa que estos elementos, a diferencia de los descrip-
tivos59, otorgan una mayor libertad al juez, "pues requieren de una
valoración para disponer de contenido aplicable"60, pero que el legis-
lador espera que el magistrado no aplique sus valores personales, si-
no los generales morales de la sociedad. La cuestión es discutible. En
realidad, la distinción entre elementos normativos y descriptivos de-
bería reemplazarse por otra en la que se reconociera que también los
elementos descriptivos requieren valoraciones para su comprensión
y que, por lo tanto, la diferencia no es tan considerable como se pensó.
243. — La teoría admite también como compatible con el principio
de legalidad un cierto grado de generalización del texto legal; no es
necesario, para dar cumplimiento a la exigencia de determinación
legal, que la ley se mantenga en un casuismo estricto. Sin embargo,
el grado de generalización admisible reconoce límites a partir del
momento en que la disposición legal se convierte en una cláusula ge-
neral. La generalización se torna, por tanto, inadmisible cuando ya
no permite al ciudadano conocer qué está prohibido y qué está permi-
tido. Tal es el caso de una disposición que dijera: "El que culpable-
mente infringe los principios del orden social democrático o socialis-
ta o comunista será sancionado"61. De esta manera, "ni el ciudadano
puede saber lo que debe hacer u omitir, ni el juez puede reconocer lo
que debe sancionar"62.
59
Cfr.¿7i/ra,Cap.V,§40.
60
Jescheck, Lehrbuch desStrafrechts, Allgemeiner Teil, 3aed., 1978, p. 102.
61
Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4a ed., Góttingen, 1961, p. 15 (hay
traducción española: El nuevo sistema del derecho penal, tr. José Cerezo Mir, 1964).
62
Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4a ed., 1961, p. 15.
128 ENRIQUE BACIGALUPO
244. — El Tribunal Constitucional ha tratado el problema de las
cláusulas generales, en relación al principio de legalidad penal, con
referencia al art. 391.2 del Cód. de Justicia Militar (hoy derogado),
que sancionaba penalmente el "incumplimiento de deberes milita-
res" sin más especificación. El Tribunal sostuvo al respecto (STC
133/87) que no cabía apreciar en esta disposición una vulneración del
principio de legalidad por dos razones: en primer lugar, porque dicho
artículo se puede aplicar determinando su contenido en el "contexto
legal y jurisprudencial"; en segundo lugar, porque no impedía al ciu-
dadano la programación de sus comportamientos sin temor a inje-
rencias imprevisibles del ordenamiento sancionador del "Estado",
dado que el deber infringido, en el caso concreto, estaba entre "los de-
beres más evidentes".
Esta argumentación ofrece múltiples reparos, pues toda cláusula
general puede ser aplicada mediante un proceso de concreción, pero
ello no garantiza la concreción previa al hecho que es la esencia del
principio de legalidad. Por otra parte, la categoría "deberes milita-
res" no resulta tan evidente como lo afirma el Tribunal Constitucio-
nal; por lo pronto, en el caso concreto juzgado por la STC 133/87, el
deber infringido (deber de no cometer contrabando) es un deber ge-
neral que nada tiene de específicamente militar.
245. — Con mayor acierto se trató esta cuestión por el Tribunal
Constitucional en relación al anterior art. 509 del Cód. Penal (STC
105/88). En ella se afirmó que "el cumplimiento del mandato del art.
25 de la CE exige una descripción de las conductas, acciones u omi-
siones constitutivas del delito, que cumpla las exigencias del princi-
pio de seguridad jurídica, lo que impide considerar comprendidos
dentro del citado precepto constitucional a los tipos formulados en
forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una
decisión prácticamente libre y arbitraria, en el estricto sentido de la
palabra, de los jueces y tribunales".
6 — "Lex stricta"
246. — La teoría y la práctica admiten en forma generalmente
unánime que una consecuencia fundamental del principio de legali-
dad es la prohibición de la analogía.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 129
La analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva;
mientras ésta importa la aplicación más amplia de la ley hasta don-
de lo consiente el sentido literal de la misma, se entiende por analo-
gía la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no com-
prendido en su texto (art. 4°.l, Cód. Penal).
247.—Un amplio consenso científico estima que la prohibición de
la analogía sólo rige cuando se trate de la llamada analogía "in ma-
lampartem", es decir, la que resulte extensiva de la punibilidad. La
analogía in bonam partera, por el contrario, estaría legitimada en la
interpretación de la ley penal. Ello es consecuencia de que el derecho
fundamental a la legalidad (art. 25.1, CE) nunca puede resultar vul-
nerado cuando se favorece al acusado. Por tanto, una interpretación
que extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o ex-
cluyentes de la responsabilidad sería inobjetable. La teoría que con-
sidera que el error sobre los presupuestos de una causa de justifica-
ción es una especie de error que contiene elementos del error de tipo
y del error de prohibición, sin tener totalmente lo uno ni lo otro, pro-
pone actualmente la aplicación analógica a estos casos de las reglas
del error de tipo (que son más benignas), lo que es compatible con la
prohibición de la analogía sólo in malam partem63. Sin embargo, la
cuestión es discutida en la doctrina española, donde algunos autores
no reconocen la analogía in bonam parteme4:.
Por otra parte, es discutido el verdadero significado que se debe
dar a la prohibición de la analogía. Se podría entender que, en reali-
dad, la prohibición de la analogía impide un tratamiento igualitario
de casos que presentan idéntico merecimiento de pena65. A esto se ha
respondido que el legislador sólo quiere un tratamiento igualitario
de las acciones que él declara punibles66. Esta última opinión es la
que se ha impuesto.
63
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1971,1.1, n° 496 y siguientes.
64
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, 1972,1.1, p. 56 y siguientes.
65
Exner, Gerechtigkeit und Richteramt, 1922, p. 39 y ss.; Sax, Die strafrechtliche
Analogieverbot, 1953.
66
En este sentido, Schmidt, en Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1932,
26 a ed.,p.ll0.
9 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
130 ENRIQUE BACIGALUPO
248. — Pero, aun cuando se mantenga el principio de la prohibi-
ción de la analogía, hay diversidad de pareceres respecto de la distin-
ción entre interpretación admitida y analogía prohibida. Dándose
primacía a la interpretación teleológica, se ha afirmado que la analo-
gía puede tener significación en forma indirecta en la fundamenta-
ción de la punibilidad67. Sin embargo, esta interpretación analógica
tolerada tendría sus límites en el "sentido literal posible del texto".
249. — La fórmula del "sentido literal posible del texto" no resuel-
ve el problema de forma totalmente satisfactoria. Así, partiendo de
que toda interpretación requiere analogía, se sostiene que "la analo-
gía no es sino un procedimiento habitual de discusión de la lógica ju-
rídica, que es utilizada en el derecho penal de la misma manera que
en todo el derecho y no sólo in bonampartem"68.
De aquí que la prohibición de la analogía se debería entender co-
mo la exclusión de la analogía "con el fin de creación de nuevo dere-
cho"69, con lo que la reducción del significado de la prohibición de la
analogía es indudable.
250. — Otros autores señalan la impotencia de la fórmula para li-
mitar la discrecionalidad judicial70 y piensan que la prohibición de la
analogía no es una garantía segura para el subdito de derecho71. Por
lo tanto, la cuestión de la analogía no podría sino depender de la pro-
pia opinión del intérprete sobre el texto: "Donde el intérprete piensa
que ya no se trata de la interpretación de la ley sino de la analogía,
tendrá que admitir la existencia de una laguna en la ley y, en conse-
cuencia, opina, según su consciente convicción, que la vinculación a
la ley hace esta interpretación necesaria, entonces la proposición ju-
rídica así entendida tendrá la consecuencia de que él (como juez) de-
berá sancionar al autor"72.
67
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed, 1949, p. 84.
68
Jescheck, Lehrbuch des Strafechts, Mgemeiner Teil, 3a ed., 1978, p. 106.
69
Jescheck, Lehrbuch des Strafechts, Mgemeiner Teil, 3a ed., 1978, p. 106.
70
"Los ejemplos nos muestran que la jurisprudencia, también aquí, hace posible lo
imposible" (Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 112).
71
Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 112.
72
Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 112
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 131
251. — Los puntos de vista de Jescheck y Schmidháuser son evi-
dentemente realistas, en cuanto a las dificultades que la prohibición
de la analogía tiene para su realización práctica. Sin embargo, son
criticables en tanto eliminan toda posibilidad de control de la inter-
pretación de la ley por parte de los tribunales. Es preferible, por con-
siguiente, el punto de vista de Stratenwerth73 según el cual "sólo una
precisa descripción de la idea fundamental de la ley, orientada al co-
rrespondiente hecho tipificado en su ilicitud y culpabilidad, puede
definir los límites de la interpretación admisible".
252. — El Código Penal español contiene en su art. 4o. 1 una dispo-
sición cuya aplicación se podría vincular a la prohibición de la analo-
gía. En su primer apartado dice que las leyes penales no se aplicarán
a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. En el
art. 4°.2 agrega, en igual sentido, que "en el caso de que un tribunal
tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y
que no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento
sobre él...". El Tribunal Supremo ha entendido en ocasiones que esta
disposición determina que "en materia de derecho penal, por su ca-
rácter represivo, toda interpretación extensiva es arbitraria"74.
253. — Desde nuestro punto de vista, el Código no se refiere en su
art. 4°.l y 2 a la interpretación extensiva sino, en todo caso, a la ana-
lógica. Debe reconocerse, sin embargo, que esta disposición no es su-
ficientemente clara y, al no referirse a la similitud (analogía) de los
"hechos dignos de represión" con los contenidos en el Código, podría
entenderse también como referida a una situación ajena al problema
de la prohibición de la analogía. De todos modos, aunque se la refie-
ra a la prohibición de la analogía, no aportaría nada a la solución del
problema teórico de base, es decir, a una caracterización segura de
los límites de la interpretación aceptable en el derecho penal.
73
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981,1.1, n° 100. Cfr. tam-
bién Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 73; Schünemann, ¿Nullapoena sine
lege?, 1978, p. 17; Bacigalupo, en "Anuario de Derechos Humanos", n° 2,1982, p. 11 y si-
guientes.
74
SSTS del 5/4/46; 22/6/34; 4/6/45; 6/3/65; 15/3/65; 22/2/66. Cfr. Córdoba Roda, en
Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1972,1.1, art. 2o.
132 ENRIQUE BACIGALUPO
254.—El Tribunal Supremo se ha referido a esta problemática en
la sentencia del 7 de noviembre de 1987 en la que sostuvo que el ver-
bo "yacer" del antiguo art. 429 del Cód. Penal no alcanzaba al acceso
carnal violento con mujer realizado "contra natura". Aplicarlo a tales
casos no resultaría, en consecuencia, cubierto por el texto legal del
art. 429 del Cód. Penal de 1973. Este punto de vista era sumamente
discutible. No había en realidad razón gramatical alguna para limi-
tar el significado del verbo "yacer", que en principio no estaba utili-
zado en sentido estricto en el texto legal, a una forma determinada de
yacimiento, excluyendo otras que desde el punto de vista de la pro-
tección del bien jurídico eran igualmente merecedoras de pena.
255. — El Tribunal Supremo, por otra parte, no era tan estricto en
la limitación del sentido del texto en otros delitos. Así, por ejemplo,
en la interpretación del concepto "violencia" en el delito de coaccio-
nes (art. 172, Cód. Penal). En este sentido, el Tribunal Supremo ex-
tiende el término "violencia" a la vis compulsiva ej ercida contra el su-
jeto pasivo de modo directo o indirecto a través de las cosas e, inclu-
so, de terceras personas (SSTS del 2/2/81; 25/5/82; 3/7/82 y 25/3/85).
Probablemente también se apoya en una generalización que excede
los límites del principio de legalidad la interpretación que hace el Tri-
bunal Supremo del "escalamiento" (art. 238.1°, Cód. Penal) en el de-
lito de robo (cfr. SSTS del 15/2/58 y 29/1/76, en las que se estima la
concurrencia de la circunstancia en casos de simple uso de "habili-
dad o destreza").
256. — Hay autores que consideran que se vulnera la prohibición
de la analogía cuando el legislador recurre a una tipificación casuís-
tica acompañándola de la fórmula "y casos análogos" o "y casos simi-
lares"75. En tales casos, sin embargo, se trata de una cuestión que no
se refiere técnicamente a la aplicación de la ley, sino al cumplimien-
to por parte del legislador del mandato de descripción precisa y ex-
haustiva del hecho punible, es decir, de determinación de la punibi-
lidad(vers«pra § 18).
Fiandaca - Musco, Dirittopénale, 2a ed., 1989, ps. 89 a 90.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
133
c — "Lex scripta": la ley como única fuente
del derecho penal
257. — Otro aspecto del principio de legalidad es la prohibición de
fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Esto se
puede expresar de otra manera, sosteniendo que la ley formal es la
única fuente del derecho penal. Así se entiende el sentido de los arts.
9°.3 y 25.1 de la CE. Las ambigüedades que podrían surgir del texto
de las disposiciones citadas se despejan en el art. 53.1, que establece
que los derechos y libertades que consagra el Capítulo Segundo del
Título I (derechos fundamentales) sólo podrán regularse por ley, y en
el art. 82.1, que determina la indelegabilidad de la potestad legisla-
tiva sobre los derechos fundamentales y las libertades públicas76.
258. — La exclusión del derecho consuetudinario rige (como la
prohibición de la analogía) en la fundamentación de la punibilidad.
Su aplicación in bonam partera es reconocida, en principio, como le-
gítima77. La cuestión del derecho consuetudinario es discutida, sin
embargo, en cuanto a su extensión. Hay una tendencia a limitar es-
ta exclusión sólo a los tipos de la Parte Especial, pero a admitir el de-
recho consuetudinario en toda su extensión (¡inclusive in malam
párteme en la Parte General78. En este sentido, la extensión de una
eximente legal (su caracterización como causa de justificación, como
causa de inculpabilidad o como excusa absolutoria) se podría funda-
mentar suficientemente en el uso reiterado y constante que de ella
haya hecho la jurisprudencia.
259.—En verdad, la Parte General del derecho penal, tal como ac-
tualmente se la reconoce, se ha desarrollado como una verdadera
creación del derecho judicial79 y ello permite afirmar que las "contri-
76
Cobo del Rosal - Boix Reig, en Comentarios a la legislación penal, Cobo del Ro-
sal (dir.), 1982,1.1, p. 151 y ss.; Rodríguez Ramos, Comentarios a la legislación penal,
Cobo del Rosal (dir.), 1.1, p. 299 y siguientes.
77
Hirsch, enLeipzigerKommentar, 9a ed., § 51, nota previa n° 28.
78
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 23; Eser, en Schónke - Schro-
der, Strafgesetzbuch, Kommentar, (18a ed., por Theodor Lenckner, P. Cramer, A. Eser y
W.Stree),1976,n°26.
79
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981,1.1, n° 95 y siguientes.
134 ENRIQUE BACIGALUPO
buciones de la jurisprudencia y la ciencia al estado de validez fáctica
del derecho tienen poca calidad desde el punto de vista de su validez,
pues la jurisprudencia puede abandonarlas en cualquier momen-
to"80. La cuestión se debe responder negativamente en relación a la
Parte Especial, es decir, a la creación consuetudinaria de tipos pena-
les no contenidos en la ley formal. Con respecto a la Parte General no
cabe admitir el derecho consuetudinario in malampartera81 pero, en
principio, será admisible in bonampartem.
260.—Vinculado a la cuestión de la ley como única fuente del de-
recho penal se encuentra el problema de la jerarquía normativa que
se requiere para las leyes penales en la Constitución española. Con
la STC 140/86 quedó decidido que las leyes penales que impongan
penas privativas de la libertad deben tener el carácter de leyes orgá-
nicas (art. 81.1, CE), pues esta materia constituye un desarrollo de
derechos fundamentales, concretamente del derecho a la libertad
(art. 17.1, CE). La tesis se debería haber extendido a todas las penas
criminales, dado que, cuanto menos, todas afectan el derecho al ho-
nor82. El Tribunal Constitucional, en realidad, al referir la cuestión
a los derechos afectados por las penas ha planteado el problema de
una manera errónea, de modo que puede llegarse a limitaciones ina-
decuadas del principio de legalidad. Lo aconsejable hubiera sido re-
conocer que el art. 25.1 de la CE contiene un derecho fundamental a
no ser sancionado sino por hechos previamente sancionados en una
ley y que toda ley que imponga penas afecta tal derecho.
d—"Lexpraevia"
261. — La tercera prohibición contenida en el principio de legali-
dad se refiere a la retroactividad de la ley penal. El principio de lega-
80
Schreiber,enSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2aed., 1977, §1,
n°20.
81
Schreiber, enSystema.tischerKommentarzumStrafgesetzbu.ch, 2a ed., 1977, § 1,
n°20.
82
Cobo del Rosal - Boix Reig, en Comentarios a la legislación penal, Cobo del Rosal
(dir.), 1982,1.1, p. 217 y ss.; sobre la STC 140/86 ver también Rodríguez Mourullo, en
LLespañola, 1987-1-68 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
135
lidad prohibe una aplicación retroactiva. En la práctica, esta conse-
cuencia del principio de legalidad conduce al problema de los límites
de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones refe-
rentes a la prescripción están amparadas por la prohibición de apli-
cación retroactiva o si quedan fuera de ésta. La circunstancia de que
las reglas referentes a la prescripción estén incorporadas al texto del
Código Penal no brinda un criterio adecuado de distinción. La inclu-
sión de una disposición en el Código Penal no determina su naturale-
za ni es suficiente indicio para establecer la voluntad del legislador.
262.—En principio, la prohibición de irretroactividad de la ley só-
lo requiere la existencia de una ley previa (art. Io, Cód. Penal). De allí
no se deduce indubitablemente si la garantía se refiere a la punibili-
dad o incluye también a la perseguibilidad. La respuesta depende de
la naturaleza jurídica que se otorgue a la prescripción. Los que la
conciben como una institución del derecho penal material83 se incli-
narán necesariamente por la vigencia de la garantía respecto de la
prescripción y, por consiguiente, considerarán lesiva del principio de
legalidad la aplicación a un hecho de la extensión de los plazos de
prescripción dispuestos en una ley posterior al mismo. Distinto será
el parecer de quienes consideran a las reglas referentes a la prescrip-
ción como ajenas al derecho penal material: pueden admitir la apli-
cación retroactiva de nuevos plazos de prescripción. La cuestión es
muy debatida en la teoría.
263. — La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal al-
canza no sólo a las penas, sino también a las medidas de seguridad
(art. 1°.2, Cód. Penal). La cuestión parece clara en la Constitución,
que en su art. 25.1 se refiere a que "nadie puede ser condenado o san-
cionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito". Al distinguir entre "condenar" y "sancionar" en
este artículo y reiterar en el art. 9o. 3 que "la Constitución garantiza...
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales", queda despejada toda duda
respecto de la ley que debe regir en materia de medidas de seguridad.
Liszt - Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1932, ps. 451 y 452.
136 ENRIQUE BACIGALUPO
En el derecho alemán, por el contrario, el § 2 del StGB establece que
las medidas de seguridad se aplicarán según la ley vigente en el mo-
mento de dictarse la sentencia.
e — Cuestiones especialmente debatidas
sobre el alcance del principio de legalidad
264. — Así entendido el fundamento del principio de legalidad se
plantean algunas cuestiones que dividen las opiniones en cuanto al
alcance del mismo en las zonas límites del derecho penal.
—a—
265. — En primer lugar, la cuestión referente al significado de los
plazos de prescripción, respecto de los cuales se ha cuestionado la
aplicación de la prohibición de aplicación retroactiva84. La pertenen-
cia de estos plazos a la ley penal o la ley procesal penal ha estado con-
dicionada por la ambigüedad de su naturaleza jurídica. Como es sa-
bido, la prescripción ha sido entendida, por una parte, como institu-
to del derecho penal material, pero también como propia del derecho
procesal o, por último, ha sido caracterizada también como mixta
(penal-procesal). Sin embargo, la validez del principio de legalidad y,
por lo tanto, de la prohibición de aplicación retroactiva de la ley pe-
nal, no debe depender de estas clasificaciones, sino de su relación con
los fundamentos yfinesdel principio de legalidad. Desde esta pers-
pectiva es indudable que una ampliación de los plazos de prescrip-
ción vigentes en el momento del hecho por una ley posterior a éste no
debe ser aplicada retroactivamente, pues ello afectaría de una ma-
nera decisiva la garantía de objetividad en la medida en la que impli-
ca, en la práctica, una ley destinada a juzgar hechos ya ocurridos,
ampliando para ello el poder penal del Estado85.
84
Jakobs,Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, ps. 67 yss.; Roxin,Strafrecht,
AllgemeinerTeil, 1992,1.1, p. 85 y ss.; Schreiber, Gesetz undRichter, 1975, p. 213; Schü-
nemann,¿Nullapoena sine lege?, 1978, p. 25; Tiedemann, Verfassungsrecht undStra-
frecht, 1991, p.38yss.; Troend\e,enLeipzigerKommentarzumStrafgesetzbuch, 10a ed.,
§2,14.
85
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 68; similar Roxin, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, p. 86. En los resultados coincide la teoría dominante.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 137
266.—El punto de vista contrario se apoya en otro entendimiento
del principio de legalidad, que pone en primera línea la protección de
la confianza del autor potencial y excluye su significación como limi-
tación objetiva del poder del Estado86. A partir de tales premisas se
justifica una aplicación retroactiva de la ley penal precisamente por-
que la confianza en los límites de la perseguibilidad de un hecho pu-
nible no sería merecedora de protección constitucional. Este punto de
vista, sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán87,
impone una relativización difícilmente tolerable de los principios del
Estado de derecho en función de una aplicación preponderante de ra-
zones de justicia material, que podrían desplazar la seguridad jurídi-
ca hasta anularla. Ello se percibe en el pasaje de la sentencia del Tri-
bunal alemán citada en la que se sostiene que "al Estado de derecho
no sólo corresponde la seguridad jurídica, sino también la justicia
material (...). Si la seguridad jurídica choca con la justicia, es tarea
del legislador decidirse por una u otra (...). Si ello tiene lugar sin arbi-
trariedad, su decisión no puede ser objetada constitucionalmente".
267. — Esta interpretación no resulta aceptable en el marco de la
Constitución española, toda vez que si bien la justicia es uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico (art. Io. 1, CE), lo es jun-
to a la libertad. Esto significa que el valor justicia no puede reducir al
valor libertad de una manera tan considerable que éste resulte anu-
lado. Por este motivo, el art. 9°.3 de la CE establece de una manera
general que las disposiciones restrictivas de derechos individuales
no serán retroactivas, aunque, como es claro, por regla general tales
restricciones podrán ser justas. El carácter limitativo de derechos
fundamentales de las normas referentes a la prescripción, por lo de-
más, no debería ser puesto en duda a partir del art. 9°.3 de la CE, da-
do que afectan por lo menos a la libertad.
- b -
268. — La garantía del origen democrático (parlamentario) del
derecho penal y de objetividad del mismo en el sentido antes expues-
Cfr. al respecto: Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991, p. 39.
Cfr.Byer/G£25,p.269.
138 ENRIQUE BACIGALUPO
to se manifiesta en la solución de las cuestiones referentes al funcio-
namiento de la prohibición de la analogía o de generalización en el
ámbito de las causas de justificación. En la doctrina se ha subrayado
que el reconocimiento de causas de justificación no escritas amplía la
punibilidad para aquel que se opone al ejercicio de las mismas; para-
lelamente, la interpretación restringida más allá del texto de una
causa de justificación reconocida extiende la punibilidad de aquel
que pretenda valerse de ella.
269. — Esta materia forma parte de una cuestión más amplia: si
la prohibición de la analogía rige también para la parte general88. Se
trata, como es sabido, de una problemática no definitivamente acla-
rada, y por ello los diferentes puntos de vista difieren considerable-
mente. Así mientras Jakobs piensa que, dada la imprecisión inhe-
rente a las causas de justificación, es admisible completarlas me-
diante causas no escritas o limitarlas mediante la interpretación,
siempre y cuando ello sea posible mediante una deducción sistemá-
tica89, Roxin afirma que "está prohibido limitar por encima del texto
que las establece las causas de inculpabilidad, las de exclusión o de
renuncia a la pena, así como las condiciones objetivas de punibili-
dad", pero da un tratamiento diferente a las causas de justificación.
Estas no constituyen, según Roxin, una materia especial del derecho
penal, sino que provienen de todo el ordenamiento jurídico y, por lo
tanto, pueden ser desarrolladas independientemente del texto se-
gún sus propios principios ordenadores90. Por el contrario, no faltan
autores que niegan toda posibilidad de una reducción teleológica del
alcance del texto de una causa de justificación escrita, pero no exclu-
yen la aplicación de la prohibición de la analogía en la creación de
causas de justificación supralegales91.
88
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, ps. 82 a 88 que admite una
vigencia débil de la prohibición de la analogía; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All-
gemeiner Teil, 4a ed., 1988, p. 121; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, p. 81,
que reconoce la aplicación de la misma allí donde en la Parte General se establecen dis-
posiciones que amplían la punibilidad, en forma similar a Jescheck.
89
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 89
90
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, p. 81 y siguientes.
91
Hirsch, en Gedachtnisschrift fiir Tjong, 1985, p. 50 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 139
270. — La cuestión planteada en primer lugar no puede ser re-
suelta sin tener en cuenta que la objetividad de la ley penal no resul-
ta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justi-
ficante no escrita rige para excluir la punibilidad, pero no tiene por
qué fundamentar la punibilidad de quien haya intentado impedir al
autor el ejercicio del derecho que de ella surge. Dicho de otra mane-
ra: el efecto expansivo sobre la punibilidad no es una consecuencia ló-
gicamente necesaria para el que impide el ejercicio de una causa no
escrita de justificación, pues respecto de éste debe seguir rigiendo la
prohibición de fundamentar la punibilidad en derecho no escrito.
271. — Por el contrario, una reducción teleológica del alcance de
una causa de justificación expresamente reconocida por el ordena-
miento jurídico sólo resultará compatible con la prohibición de gene-
ralización y con el respeto de la objetividad del derecho penal, si tal
restricción del alcance se fundamenta —como propone Jakobs—92
en una "cultura interpretativa practicada", es decir, que recoge una
tradición interpretativa suficientemente estabilizada como para ga-
rantizar una aplicación objetiva del derecho.
— C —
272. — La doctrina dominante excluye que la prohibición de re-
troactividad se pueda extender a las modificaciones de la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo: las modificaciones refe-
rentes al entendimiento que se debe dar a una "cantidad de notoria
importancia" en el art. 369.3° del Cód. Penal o a la "especial grave-
dad" en los arts. 250.6°; 235.3° ó 241.1° del Cód. Penal93. En favor de
esta tesis se sostiene que una nueva jurisprudencia tiene indudable-
mente un efecto similar al de una nueva ley, pero que de allí no cabe
deducir una idéntica función94. En efecto, la jurisprudencia no vin-
cula de la misma manera que la legislación, pues de lo contrario los
92
Jakobs, Strafrecht,AllgemeinerTeil, 2a ed., 1991, p. 85.
93
Cfr. Cobos de Linares, Presupuestos del error sobre la prohibición, 1987, p. 269 y
ss. quien propone lo contrario. En la misma línea recientemente teSTC del 29/9/97 (R. A.
3302/94), que atribuye efecto de la ley retroactiva a las decisiones del Tribunal Consti-
tucional sobre la interpretación del derecho penal.
94
Jakobs,Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, p. 105.
140 ENRIQUE BACIGALUPO
tribunales tendrían prácticamente el poder de legislar95. En reali-
dad, los cambios jurisprudenciales sólo importan una corrección de
la interpretación de una voluntad legislativa ya existente en el mo-
mento del hecho96.
273.—El punto de vista contrario97 se apoya en la idea de "protec-
ción de la confianza", que se vería afectada por un cambio jurispru-
dencial. Sin embargo, ello no requiere el reconocimiento de la prohi-
bición de efecto retroactivo de la jurisprudencia, toda vez que es po-
sible llevar a cabo la protección de la confianza precisamente en los
casos en los que ella haya existido realmente. Es decir, cuando el au-
tor realmente se haya motivado por su confianza en lo decidido por
los tribunales antes de ejecutar la acción, cabrá la apreciación de un
error de prohibición disculpante y, en su caso, de tipo. Por lo tanto, no
cabe suponer que la modificación de una interpretación jurispruden-
cial afecta a la objetividad del derecho penal ni al principio de con-
fianza.
— §21 —
LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
274. — La realización de estos principios teóricos en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional ha sido hasta ahora débil. El Tri-
bunal Constitucional se ha caracterizado en esta materia por el alto
grado de pragmatismo con que ha adoptado sus decisiones más im-
portantes. Ello se percibe ya en la extensión realizada por el Tribu-
nal Constitucional del principio de legalidad a la prohibición del non
95
Jakobs, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991.
96
Schünemann,¿Nullapoenasine lege?, 1978, p. 28; Roxin, Claus,Strafrecht,All-
gemeiner Teil, 1992,1.1, p. 86 y ss.; Troendle, enLeipzigerKommentarzum Strafgesetz-
&uc/i,10 a ed.,§2,ps.l6a24.
97
Cfr. por ejemplo, Cobos de Linares, Presupuestos del error sobre la prohibición,
1987, p. 269 y ss.; Schónke - Schroder - Eser, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24aed., 1991,
§2,9.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 141
bis in idem y a la "personalidad de las consecuencias penales"98. Es-
tas decisiones, indudablemente plausibles y merecedoras de aproba-
ción, sólo eran posibles mediante una cierta disolución de los funda-
mentos del principio de legalidad aceptados en la ciencia del derecho.
Es probable que el Tribunal Constitucional se haya orientado en es-
tas sentencias por una estrategia apegada al texto constitucional y
no haya encontrado una manera mejor de fundamentar la proceden-
cia del amparo en estos supuestos, que encontrando el fundamento
en el texto de un artículo (en este caso, el 25.1, CE) que los acogiera.
La cuestión de si el camino elegido era el mejor está todavía abierta.
275. — Sin perjuicio de ello, es lo cierto que la renuncia a estable-
cer de una manera más precisa fundamentos claros del principio de
legalidad también ha conducido a soluciones que son debatidas en la
doctrina. Así, por ejemplo, en los autos 27/83 y 135/83, el Tribunal
Constitucional excluyó las cuestiones referentes a la prescripción
del ámbito que garantiza el principio de legalidad con argumentos
dogmáticos de difícil aceptación. En este sentido se sostuvo allí que
la cuestión de la extinción de la responsabilidad por la prescripción
no estaría alcanzada por el art. 25.1 de la CE, pues se trataría de un
elemento ajeno al tipo penal que "constituye una cuestión de mera le-
galidad propia de la apreciación judicial ordinaria" (ATC 27/83, fun-
damento jurídico 4o). La confusión entre el "tipo garantía" y el "tipo
del error" o el "tipo sistemático" resulta aquí evidente y ello demues-
tra lo discutible de la decisión.
276. — De todos modos, el Tribunal Constitucional no ha dejado
de hacer declaraciones referentes a los fundamentos del principio de
legalidad penal. En la STC133/87, por ejemplo, condensando puntos
de vista expuestos en otros precedentes jurisprudenciales el Tribu-
nal sostuvo que "el principio de legalidad penal es esencialmente una
concreción de diversos aspectos del Estado de derecho en el ámbito
del derecho estatal sancionador. En este sentido, agrega la senten-
cia, se vincula, ante todo, con el imperio de la ley como presupuesto
de la intervención del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudada-
Cfr. SSTC 2/81 y 131787, respectivamente.
142 ENRIQUE BACIGALUPO
nos, pero también con el derecho de los ciudadanos, a la seguridad así
como con la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetivi-
dad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que garantizan los
arts. 26.2 y 117.1 de la CE, especialmente cuando se declara que los
jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la
ley"99. En la misma sentencia el Tribunal Constitucional manifestó
que, en particular, el principio de legalidad importaba condicionar la
legitimidad del derecho penal a la existencia de una lex scripta, prae-
via y certa (inexplicablemente se omite en esta clásica enumeración
la exigencia de lex stricta), pero estas exigencias no han sido clara-
mente establecidas en todos los casos.
—a—
277. — En la STC 89/83 el Tribunal Constitucional (caso del deli-
to continuado) consideró un problema evidentemente relacionado
con la exigencia de lex scripta, es decir, con un caso en el que los tri-
bunales podían haber resuelto sin apoyo en un texto legal la agrava-
ción de una pena, fundamentándose para ello solamente en sus pro-
pios precedentes. Se trata de la cuestión del incremento de la pena
que se producía en delitos como el hurto, en los casos de concurso real
en los que el perjuicio causado por cada uno de los hechos no determi-
naba la existencia de varias faltas de hurto; sin embargo, conjunta-
mente, era suficiente para aplicar la pena correspondiente a un deli-
to de hurto, lo que el Tribunal Supremo fundamentaba, antes de la
reforma del Código Penal por la LO 8/83, en la figura del "delito con-
tinuado". De esta manera, los tribunales podían también eludir el lí-
mite previsto por el art. 70.2 del Cód. Penal (actual art. 76.1, Cód. Pe-
nal). El Tribunal Supremo había llegado a sostener que la doctrina
del delito continuado podía ser aplicada "aunque falte algún requisi-
to porfinesde justicia o de defensa social"100.
278. —El Tribunal Constitucional decidió en la citada sentencia
89/83 que el Tribunal Supremo, al aplicar la doctrina del delito con-
99
Cfr. SSTC 62/82; 53/85; 89/83; 75/84 y 159/86.
100
Cfr. SSTS del 22/3/66; 5/4/67; 16/7/70; 11/11/71; 17/3/72; 1/2/73.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
143
tinuado en este entendimiento101, no vulneraba el principio de lega-
lidad pues se trata de una interpretación que se encuentra dentro del
margen de libertad que corresponde a los tribunales, "pues el juez ni
crea nuevas figuras delictivas, ni aplica penas no previstas en el or-
denamiento, graduadas de acuerdo con reglas que también detrae de
la ley" (sic). García de Enterria elogió, con razón, que en esta senten-
cia se reconociese que la interpretación de la ley no importa una
transgresión de la misma102. Sin embargo, no se puede ocultar que el
Tribunal Supremo nunca había explicado cómo era posible, a partir
del silencio legal y de un texto que dispone lo contrario, deducir una
autorización para acumular varios hechos leves en uno más grave
con la consiguiente agravación de la pena. La STC 89/83, en verdad,
tampoco explicó cómo esto era posible. En particular, si las senten-
cias del Tribunal Supremo en materia de delito continuado son some-
tidas a las exigencias que establece el mismo García de Enterria103
no es posible compartir la decisión del Tribunal Constitucional. En
efecto, si la creación jurídica no es libre, sino vinculada "a los valores
jurídicos perfectamente objetivizados que el juez ha de manejar en la
labor interpretativa, comenzando por la obediencia y la fidelidad al
texto"104, resulta claro, a mi modo de ver, que la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre el delito continuado, anterior a 1983, era in-
compatible con la exigencia de lex scripta. En ella más que obedien-
cia al texto había una clara neutralización de una disposición legal
expresa sin ningún apoyo legal y, en lugar de ajustarse avalores per-
fectamente objetivados, el Tribunal se apartaba de ellos, pues el le-
gislador nunca había expresado que valoraba la reiteración de he-
chos leves como uno grave, con el consiguiente aumento de la pena en
perjuicio del acusado.
101
Un entendimiento ciertamente incompatible con la teoría del delito continua-
do elaborada en la doctrina.
102
García de Enterria, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del dere-
cho, 1984, p. 85 y ss.; también en "Revista Española de Derecho Constitucional", n° 10,
1984.
103
García de Enterria, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del dere-
cho, 1984, ps. 132 y siguientes.
104
García de Enterria, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del dere-
cho, 1984. Confr. también la crítica a la STC 89/83 de Cobo del Rosal - Vives Antón, en
144 ENRIQUE BACIGALUPO
- 6 -
279. — La problemática de la prohibición de la analogía, es decir,
de la lex stricta, fue motivo de diferentes resoluciones del Tribunal
Constitucional105. A diferencia de lo que ocurre en el caso de la deci-
sión sin apoyo en la ley, en estos casos se trata de decisiones fundadas
en una ley que, sin embargo, es extendida por encima del sentido li-
teral del texto. Tal fue el caso decidido en la STC 75/84 (caso del abor-
to en el extranjero), que es especialmente interesante en este contex-
to, pues en ella se hace referencia también a la inaplicabilidad del
art. 6.4 del Cód. Civil al derecho penal. El Tribunal Supremo había
decidido en su STS del 20/12/81 que la ley penal española era aplica-
ble a un delito de aborto cometido en el extranjero por españoles, apo-
yándose para ello en el art. 6.4 del Cód. Civil, es decir, considerando
que en tales casos existía un fraude a la ley, consistente en trasladar-
se a un Estado en el que el aborto no era punible para cometer un he-
cho que el derecho español sancionaba como delito. De esta manera
era posible aplicar al caso el art. 339 de laLOPJde 1870, entonces vi-
gente, sosteniendo que el nasciturus gozaba de la protección de la ley
española en el extranjero pues tenía nacionalidad española.
280. — El Tribunal Constitucional reiteró lo ya expuesto en la
STC 89/83, sosteniendo nuevamente que "el principio de legalidad
no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad
del juez, cuando, en uso de ésta, ni se crean nuevas figuras delictivas,
ni se aplican penas no previstas en el ordenamiento". Pero aclaró que
"si se produce una laguna, ésta no puede llenarse recurriendo a la
analogía in malampartem". Asimismo aclaró, con razón, que el prin-
cipio de legalidad extiende sus efectos también a las normas que de-
terminan el ámbito de validez de las leyes penales, es decir, en parti-
cular al art. 339 de la antiguaLOPJ m .
Comentarios a la legislación penal, Cobo del Rosal (dir.), 1984, t. III, p. 233, donde se se-
ñala que lafiguradel "delito continuado", tal como se utilizaba por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo antes de 1983, constituía una "pura creaciónjurisprudencial", p. 233.
105
ATC 29/10/86 (rec. 358/86);ATC 8/10/86 (rec. 266/86); SSTC105/83 (aunque só-
lo implícitamente); 75/84; 159/86, entre otras.
106
De esta manera la STC 75/84 desautorizó, implícitamente, la criticable tesis de
los citadoSi4ATC 27/83 y 135/83, que excluyeron la prescripción del ámbito de protección
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 145
281. — Desde esta perspectiva el Tribunal Constitucional vino a
sostener que las resoluciones impugnadas "se apoyan en una cons-
trucción jurídica defectuosa que vicia la corrección de sus resulta-
dos". Los fundamentos prácticos de la sentencia (especialmente 5o y
6o) no son suficientemente claros, pero, en definitiva, establecen que
el principio territorial no puede ser reemplazado por el personal (pa-
sivo) sobre la base del fraude de ley, si la ley no lo autoriza expresa-
mente para el ámbito penal. Dicho de otra manera, el Tribunal deci-
dió que el art. 6.4 del Cód. Civil no tiene aplicación general en el de-
recho penal, pues ello vulnera la prohibición de la analogía in malam
partera.
282. — La solución puede ser político-criminalmente plausible.
Sin embargo, su fundamentación, como se dijo, es poco convincente.
En efecto, los temas centrales que plantea la cuestión de la aplica-
ción del fraude a la ley en el ámbito del derecho penal no fueron tra-
tados en la STC 75/84107. En realidad el Tribunal Supremo había re-
suelto sobre la base de una ley que establece que "los actos realizados
al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohi-
bido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (...) no impedirán
la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
Que estos elementos se daban en el caso que motivó la decisión del
Tribunal Supremo era tan indudable, como que la sentencia no nece-
sitó recurrir a la analogía para fundamentar el fallo condenatorio: no
es fácil afirmar, en consecuencia, que alguno de los elementos esta-
blecidos en la ley como condición de la aplicación de la norma del art.
6.4 del Cód. Civil, ni que la norma penal que se quiso eludir, fueron
interpretados extendiendo su alcance a hechos meramente análo-
gos. No obstante, la ratio decisione de la sentencia parece haber sido
que, en el entendimiento del Tribunal Constitucional, el feto no era
protegible fuera del territorio español, pues el antiguo art. 339 de la
LOPJ sólo sería aplicable a personas (en el sentido de los arts. 29 y 30
del principio de legalidad, pues estas normas tampoco forman parte del tipo en el senti-
do restringido en que lo consideraron los AATC mencionados.
107
Tampoco en los dos votos particulares que se formularon se abordaron tales
cuestiones. Cfr. al respecto: Tiedemann, en "NJW", 1990, ps. 2226 y ss. y 2230 y siguien-
tes.
10 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
146 ENRIQUE BACIGALUPO
del Cód. Civil) pero no a otros bienes jurídicos que no pertenecieran
a una persona. De allí se deduciría, según la sentencia, "la naturale-
za analógica del razonamiento que lleva a atribuir nacionalidad es-
pañola al feto" (fundamento jurídico 6o). Pero, es evidente que, si en
este caso se hubieran aplicado los mismos criterios que sirvieron de
fundamento a laya comentada STC 89/83 (cfr. supra n° 277, a), no pa-
rece posible sostener que aquí el entendimiento dado por el Tribunal
Supremo a las expresiones "otro español", contenidas en el art. 339
de la anterior LOPJ, haya superado "el marco de libertad que corres-
ponde a los tribunales" (cfr. fundamento jurídico 5o de la STC 75/84).
283. — En la STC 75/84, por otra parte, junto al tema de la analo-
gía, tuvo una especial significación la tesis de la inaplicabilidad de la
figura del fraude a la ley en el derecho penal. El Tribunal Constitu-
cional sostuvo, en este sentido, que en general no "cabe hacer uso de
esta figura (del fraude de ley) en la aplicación de la ley penal". De es-
ta manera, su tesis se puede formular de la siguiente manera: la fi-
gura jurídica del fraude de ley no es aplicable en materia penal y, por
lo tanto, no excluye la validez de la extensión analógica de la ley pe-
nal si los tribunales recurren a ella. En este punto la argumentación
de la sentencia es particularmente oscura. La exclusión del art. 6.4
del Cód. Civil del ámbito de la ley penal se deduce del principio terri-
torial que rige respecto de ésta, "pues —dice la sentencia— la terri-
torialidad de ésta (art. 8.1, Cód. Civil) y la inexistencia en ella de nor-
mas disponibles a cuyo amparo puedan producirse consecuencias ju-
rídicas favorables, hacen resueltamente imposible extender a este
sector del ordenamiento la figura del fraude de ley".
284. — Es claro que, si éste era el punto de partida, para nada im-
portaba si la interpretación del art. 339 de la LOPJ de 1870 implica-
ba una extensión analógica o no, pues, de todos modos, el recurso al
fraude de ley no hubiera convertido en aplicable la ley española al he-
cho cometido en el extranjero para eludir las sanciones previstas en
las leyes nacionales. Pero, sin perjuicio de ello, no es cierto que la ley
penal española, bajo laLOPJde 1870, sólo fuera aplicable exclusiva-
mente según el principio de territorialidad. Precisamente el art. 339
de dicha ley demuestra lo contrario: también cabía la aplicación se-
gún el principio de la nacionalidad.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
147
285. — Por otra parte, es erróneo creer que el aborto no se había
realizado "al amparo del texto de una norma", como exige el art. 6.4
del Cód. Civil, y que de ello se deriva la inaplicación al caso de las con-
secuencias que este artículo prevé. Por el contrario, los autores del
aborto habían pretendido actuar amparados por la norma del dere-
cho inglés que autoriza, bajo ciertas condiciones, la práctica del abor-
to en el territorio de Inglaterra108.
286. — En consecuencia, los tres puntos de apoyo de la STC 75/84
son dudosos: a) Es difícil afirmar que la interpretación del art. 339 de
la LOPJ de 1870 extendió analógicamente el texto de esta disposi-
ción; b) no es cierto que l&LOPJ sólo haya justificado la aplicación de
la ley penal exclusivamente según el principio territorial; c) tampo-
co es correcto afirmar que los procesados no hayan pretendido obrar
al amparo de una norma más favorable para eludir la aplicación del
derecho español y deducir de ello que no se dieron en el caso los pre-
supuestos que prevé el art. 6.4 del Código Civil.
287. — En suma: la aplicación del art. 6.4 del Cód. Civil en el ám-
bito del derecho penal no parece excluida en general por el principio
de legalidad, ni tampoco resultaba inaplicable en el caso al que se re-
fiere la STC 75/84, pues se daban los presupuestos que justificaban
aquélla109.
288. — La cuestión de prohibición de la analogía fue tratada con
más fortuna en la STC 159/86, en relación a la reducción del alcance
de una causa de justificación constitucional, en el caso el derecho a la
libertad de información previsto en el art. 20.1. d) de la CE. En este
caso, el Tribunal Constitucional entendió —correctamente— que,
afirmando la aplicación de la ley penal siempre y sin excepciones co-
108
Por ello es claramente erróneo que la sentencia comentada considere que la
"norma de cobertura" es el art. 399, LOPJ, pues es evidente que ésta no cubre la legiti-
midad del hecho (cfr. fundamento jurídico 5o, 2° párrafo de laSTC 75/84).
109
No se puede considerar suficientemente estudiada la cuestión de si, desde otra
perspectiva distinta de la del principio de legalidad, cabe excluir la aplicación del art.
6.4 del Cód. Civil respecto de las leyes penales. En \aSTS 2756/92, del 28/1/93, se afir-
ma, aunque obiter dictum, la aplicación del fraude de ley en materia penal.
148 ENRIQUE BACIGALUPO
mo un límite del derecho fundamental, se limitaba al alcance de este
derecho como causa de justificación, lo que implicaba extender la pu-
nibilidad infringiendo la prohibición de la analogía in malam par-
tem. En este sentido dice la sentencia que "al aplicar automática-
mente las normas sobre autoría del Código Penal, sin tener en cuen-
ta la específica naturaleza constitucional del hecho informativo, se
ha producido una extensión de la ley penal mediante una interpreta-
ción analógica en contra del acusado".
289. — En relación a esta sentencia es posible discutir si era nece-
sario que el Tribunal Constitucional recurriera al argumento que se
fundamenta en la prohibición de la analogía, dado que era suficiente
razón para anular la sentencia el incorrecto entendimiento con el
que se había aplicado el art. 20.1. d) de la CE. Sin embargo, según
surge de los antecedentes de la sentencia, el recurrente también ha-
bía alegado la vulneración del art. 25.1 de la CE.
290. — Más importante que las anteriores, pues implica un giro
argumental considerable, es la STC 137/97, en la que se ha sosteni-
do que "desde el punto de vista constitucional cabe hablar de aplica-
ción analógica o extensiva in malam partera, vulneradora del princi-
pio de legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de ra-
zonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por
apartamiento del tenor literal del precepto, sea por utilización de las
pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al or-
denamiento constitucional vigente". En este sentido se subraya (re-
cordando la STC 133/87, fundamento jurídico 5o) que el control cons-
titucional tiene la finalidad de asegurar que los ciudadanos puedan
"programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por
actos no tipificados previamente". La sentencia establece también
que la razonabilidad de la interpretación "habrá de ser analizada
desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto constitucio-
nal (SSTC 159/86, 59/90 y 111/93) y desde modelos de argumenta-
ción aceptados por la propia comunidad jurídica". Como consecuen-
cia de ello concluye el Tribunal Constitucional que "son también re-
chazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico
(una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante) o
axiológico (una base valorativa ajena a los criterios que informan
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 149
nuestro ordenamiento constitucional) conduzcan a soluciones esen-
cialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello,
imprevisible para sus destinatarios". Sobre estas bases y afirmando
que el derecho de huelga no opera como causa de justificación respec-
to del delito o la falta de coacciones (art. 585.4°, Cód. Penal de 1973),
el Tribunal Constitucional denegó el amparo de un Secretario del Co-
mité de Empresa que había sido condenado por tal hecho punible du-
rante una huelga en la que un piquete compuesto por unas doscien-
tas personas impedía la entrada y salida de vehículos de la fábrica
(fundamento jurídico 4°). En realidad, la cuestión planteada se refe-
ría más que a la extensión analógica in malampartem del tipo de las
coacciones, a la limitación teleológica in malampartem de una cau-
sa de justificación, cuestión que el Tribunal Constitucional dejó fue-
ra de su argumentación sosteniendo simplemente que "el derecho de
huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros
porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente pro-
tegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su
derecho a la integridad moral".
— C —
291.—La exigencia de lex certa también ha sido motivo de decisio-
nes del Tribunal Constitucional. El tema es especialmente delicado
pues se piensa que la legislación moderna se caracteriza por una "fu-
ga del legislador en las cláusulas generales"110 o de resignación tan-
to del legislador, como de la ciencia y la práctica frente a las dificulta-
des que erosionan la realización de este aspecto del principio de lega-
lidad111. Una prueba de ello podrían ser la jurisprudencia constitu-
cional alemana y la española. Tiedemann ha comprobado que el Tri-
bunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) no ha declarado nin-
gún tipo penal como insuficientemente determinado y preciso según
las exigencias del principio de legalidad112. Lo mismo ha ocurrido en
la jurisprudencia constitucional española.
110
Naucke, Uber Generalklauseln und Rechtsanwendugn im Strafrecht, 1973, p.
21.
111
Schünemann, ¿Nullapoena sine legel, 1978, p. 29; más pesimista aún Schmid-
háuser, Forra und Gestalt der Strafgesetze, 1988, p. 49.
112
Tiedemann, en "NJW, 1990, p. 44.
150 ENRIQUE BACIGALUPO
292.—El Tribunal Constitucional español ha formulado declara-
ciones abstractas al respecto que son notablemente positivas. Así,
por ejemplo, en la citada STC 159/86 (fundamento jurídico 4o) en la
que sostuvo que "el principio de legalidad impone al legislador el de-
ber de conformar los preceptos legales que condicionan la aplicación
de sanciones, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de
tal manera que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible
cuál es la conducta prohibida o la acción ordenada". También en la
STC 133/87 se afirmó que el principio de legalidad concreta aspectos
del Estado de derecho, en tanto éste supone para el ciudadano "la
programación de sus comportamientos sin temor a interferencias
imprevisibles del ordenamiento sancionador del Estado". Conceptos
similares se reiteraron en la STC 127/90. En los casos concretos, sin
embargo, estas premisas tuvieron una reducida influencia sobre las
decisiones. El Tribunal Constitucional trató la cuestión por primera
vez en la STC 62/82 (caso del escándalo público), en la que se discutió
si el antiguo art. 431 del Cód. Penal (actual art. 185), en la redacción
vigente entonces113, se ajustaba a las exigencias de determinación
legal que provienen del principio de legalidad. La respuesta fue posi-
tiva. En dicha sentencia el Tribunal dijo que "el legislador debe hacer
el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede sal-
vaguardada en la definición de los tipos. Pero, dicho lo anterior, ello
no supone que el principio de legalidad quede infringido en los su-
puestos en los que la definición del tipo incorpore conceptos cuya de-
limitación permita un margen de apreciación, máxime en aquellos
supuestos en que los mismos responden a la protección de bienes ju-
rídicos reconocidos en el contexto internacional en el que se inserta
la Constitución española con su art. 10.2 y en supuestos en que la
concreción de tales bienes es dinámica y evolutiva, y puede ser dis-
tinta según el tiempo y el país de que se trate; ello sin perjuicio de que
la incidencia sobre la seguridad jurídica, en los casos en que se pro-
duzca, deba tenerse en cuenta al valorar la culpabilidad y en la deter-
minación de la pena por el Tribunal".
113
El texto del antiguo art. 431 del Cód. Penal, establecía: "El que de cualquier mo-
do ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascen-
dencia incurrirá...".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 151
293. — Como se ve, la STC 62/82 tiene dos aspectos distintos. Por
un lado el Tribunal Constitucional admite una gran amplitud en la
configuración de los tipos penales. Prácticamente el Tribunal no es-
tableció ningún límite para el "margen de apreciación" tolerable en
el marco de la obligación del legislador de determinar precisamente
el supuesto de hecho punible. La tarea era en realidad imposible,
pues, como ya lo había señalado la doctrina, la contrariedad a las
buenas costumbres es "inverificable"114. La referencia al reconoci-
miento del bien jurídico protegido en el contexto internacional y al
carácter dinámico y evolutivo que éste puede tener no constituye, en
realidad, límite de ninguna especie, pues se refiere claramente a un
problema ajeno a la configuración formal del supuesto de hecho pu-
nible. En efecto, la cuestión sometida al Tribunal Constitucional no
consistía en saber si un texto legal como el del art. 431 del Cód. Penal
derogado (actual art. 185) protegía o no un bien jurídico determina-
do, sino de si a través de su texto era posible saber con seguridad, an-
tes de obrar, qué comportamiento estaba prohibido bajo amenaza de
pena. De la imprecisión del objeto protegido, que la sentencia califi-
ca de "dinámico y evolutivo" lo único que surgía en este caso era la in-
determinación del comportamiento que podía lesionarlo, el que al no
estar caracterizado más que por el resultado lesivo sobre el bien jurí-
dico, también debía ser "dinámico y evolutivo", es decir cambiante, y
por lo tanto indudablemente indeterminado. Por otra parte, la refe-
rencia al contexto internacional resultaba totalmente inútil, dado
que pocas líneas más adelante se reconoce que la dinámica y la evo-
lución puede ser "distinta según el tiempo y el país de que se trate"115.
En suma: es evidente que el texto del antiguo art. 431 del Cód. Penal
(actual art. 185) no cumplía la exigencia de permitir al ciudadano
programar sus comportamientos sin temor a interferencias imprevi-
sibles del ordenamiento sancionador del Estado (SSTC 133/87 y
127/90)116, pues la conducta prohibida se describía exclusivamente
sobre la base de su referencia a un concepto inverificable.
114
Engisch, en Festschrift für Hellmuth Mayer, 1965, p. 400 y siguientes.
115
La bastardilla es nuestra.
116
A la misma solución se llegaría aplicando el criterio del cincuenta por ciento de
determinación propuesto por Schünemann, ¿Nulla poena sine lege?, 1978, p. 35 y si-
guientes.
152 ENRIQUE BACIGALUPO
294. — Sin embargo, la STC 62/82 procuró señalar un camino pa-
ra compensar la amplitud reconocida al legislador para la configura-
ción délos tipos penales, remitiendo ala valoración de la culpabilidad
y a la determinación de la pena. De todos modos, no se explicó en la
sentencia de qué manera esto podía ser llevado a la práctica. Pero,
dado que la solución viene a coincidir con la sugerencia de Naucke117
resulta sumamente apropiado tomar en cuenta su propuesta. En es-
te sentido sostiene Naucke que en los supuestos de cláusulas genera-
les se debe, en primer lugar, ampliar el ámbito del error excluyente de
la culpabilidad, y además privilegiar al autor, en los casos de sanción,
en el momento de la individualización de la pena o, por último, inter-
pretar la cláusula general de una manera objetivamente restrictiva.
295. — Schünemann118 se ha mostrado escéptico con las posibili-
dades de realización de este punto de vista, a pesar de haber recono-
cido que, de esta manera, era posible limitar los efectos perniciosos
de las cláusulas generales, pues entiende que la determinación judi-
cial de la interpretación suficientemente restrictiva daría lugar a va-
rias concepciones diferentes, que las reglas del error de prohibición
conduciría en estos casos a resultados poco satisfactorios y, final-
mente, porque en la praxis de la individualización de la pena la de-
terminación de ésta depende en forma decisiva del arbitrio judicial.
296. — No se puede negar que estas objeciones relativizan la efi-
cacia de una solución compensatoria que ofrece en el plano de la cul-
pabilidad y la individualización de la pena. Sin embargo, es altamen-
te positivo que se reconozca que cuanto más amplia sea una disposi-
ción y menor su posibilidad de comunicar cuáles son las conductas
prohibidas (o, en su caso, exigidas), mayor debe ser la tolerancia res-
pecto del error de prohibición y que, en todo caso, cabe una atenua-
ción de la pena119.
117
Naucke, Uber Generalklauseln undRechtsanwendugn im Strafrecht, 1973, p.
21yss.; cfr. al respecto: Schünemann, ¿Nullapoenasinelege?, 1978, p. 34.
118
Schünemann, ¿Nullapoena sine lege?, 1978, p 34 y siguientes.
119
En la STC 133/87 se hizo una nueva aplicación de los principios referentes a la
exclusión de cláusulas generales de una manera extremadamenteflexibleal declarar
como inobjetable constitucionalmente el art. 391.1 del hoy derogado Código de Justicia
Militar.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 153
— d—
297. — La debilidad de las exigencias de la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional en materia de principio de legalidad se mani-
fiesta también en el derecho sancionatorio administrativo y, en con-
secuencia, en los casos de leyes penales en blanco y en la aceptación
de límites a derechos fundamentales sin reserva de ley en los casos
de las llamadas "relaciones especiales de sujeción".
En relación a las leyes penales en blanco el problema de la seguri-
dad jurídica adquiere especial significación, toda vez que el ciudada-
no no tiene una clara referencia sobre la norma complementaria de
la ley penal. En nuestro derecho esa situación es frecuente.
298. — El Tribunal Constitucional se manifestó en esta materia
poco exigente en relación a la determinación estricta del comporta-
miento prohibido. En la STC 122/87, sostuvo que una ley penal en
blanco (LO 40/79, de "Control de Cambios") que remite en forma ge-
nérica a "disposiciones diseminadas en multitud de disposiciones re-
glamentarias e incluso de simples instrucciones administrativas, al-
guna ni siquiera publicada" puede cumplir con las exigencias del
principio de legalidad. No debe llamar la atención que en materia de
infracciones administrativas la exigencia de certeza, que el Tribunal
Constitucional consideró siempre menos intensa que en el ámbito
penal120, haya desaparecido prácticamente en esta sentencia.
299. — En el campo de las leyes sancionatorias en blanco, por otra
parte, la cuestión de la inseguridad derivada de las cláusulas gene-
rales se acentúa porque la jurisprudencia no exige todavía una "cláu-
sula de remisión inversa", exigida, por el contrario, por el Tribunal
Constitucional Federal alemán. En efecto, en la jurisprudencia-—y
ello se puso de manifiesto en la STC 122/87 que se acaba de citar— se
considera suficientemente determinada una remisión que incluso
sea tácita o producto de la apertura de la disposición sancionatoria
(llamadas en la teoría auténticas leyes en blanco)121.
120 o
Cfr. STC 2/87, fundamento jurídico 2 .
121
Cfr. Rogall, en OWiG, Karlsruher Kommentar, 1989, vol. 1, n° 16. Cfr. STC
122/87, fundamento jurídico 3o, en donde se habla, a propósito de la ley de "Control de
Cambios", de "normas penales en blanco o abiertas".
154 ENRIQUE BACIGALUPO
300. — Hasta ahora, como se dijo, el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo no han tenido ocasión de pronunciarse sobre si la
norma complementaria debe contener una "cláusula de remisión in-
versa", que permita a sus destinatarios saber que la infracción está
amenazada con una sanción, es decir, sobre las llamadas leyes pena-
les en blanco impropias.
301. — Sobre la base de textos y principios constitucionales análo-
gos a los españoles, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha de-
cidido que "en los preceptos en blanco se ha hecho depender su aplica-
ción de que el precepto complementador en la norma administrativa
remita a su vez a la ley que establece la multa administrativa por su
infracción (llamada cláusula de remisión inversa)". En el caso se tra-
taba de una norma municipal que hacía referencia a las facultades
acordadas por una ley del Land, pero que, sin embargo, no remitía a
la norma en blanco que contenía la sanción, lo que se consideró insu-
ficiente. En la teoría se sostiene que la exigencia de una cláusula de
remisión inversa representa una "técnica para garantizar una mejor
percepción de las normas en blanco y excluir de la ley en blanco las
normas complementadoras insuficientemente determinadas"122.
302. — La necesidad de exigir al legislador, en España, la inclu-
sión en los preceptos complementadores de una cláusula de remisión
inversa se debe deducir de la vinculación del principio de legalidad
con el de seguridad jurídica que —con razón— ha establecido el Tri-
bunal Constitucional123 para garantizar que el ciudadano pueda
programar su comportamiento "sin temor a injerencias imprevisi-
bles del ordenamiento sancionador del Estado". Si esta afirmación se
toma verdaderamente en serio no cabe duda de que tal programación
no quedará libre de temores mientras se admitan remisiones genéri-
cas a preceptos que se ignora dónde están y si no se exige que los pre-
ceptos complementadores, a su vez, sean claramente determinados.
122
Cfr. BVerfG en "NStZ" 1990, p. 394, y en "NStZ" 1991, p. 73. Cfr. Rogall, en
OWiG, KarlsruherKommentar, 1989, vol. 1, n° 17; en el mismo sentido Tiedemann, Tat-
bestandsfunktionem im Nebenstrafrecht, 1969, p. 267; Gohler, Gesetz über OWiG, Kom-
rnentar, 8a ed., 1987, vol. 1, n° 18.
123
Cfr. STC133/87, fundamentojurídico 7o.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 155
303. — También operan flexibilizando el principio de legalidad la
significación general que el Tribunal Constitucional atribuye a las
relaciones de sujeción especiales como fundamento de la limitación
de derechos fundamentales. En la STC 2/87, afirmó que "la reserva
de ley en las sanciones administrativas (...) tiene un alcance diferen-
te, al menos en lo que se refiere a la tipificación del ilícito cuando se
trata de la determinación de contravenciones 'faltas', en el seno de
una relación de sujeción especial". Más tarde, en la STC 219/89 el
Tribunal acentuó su punto de vista diciendo que "dicha reserva de ley
pierde parte de su fundamentación en el seno de las relaciones espe-
ciales de sujeción"124. En la primera de las sentencias, así como en la
STC del 2/7/90, se trataba de sanciones impuestas a detenidos en es-
tablecimientos penitenciarios, mientras que en la STC 219/89 se tra-
taba "de la delegación de potestades públicas en entes corporativos
dotados de amplia autonomía para la ordenación y control del ejerci-
cio de actividades profesionales". En este último caso se pone de ma-
nifiesto la amplitud excepcional que se le acuerda al concepto en la
jurisprudencia constitucional.
304. — Las relaciones especiales de sujeción constituyen un límite
a los derechos fundamentales elaborado por la teoría del derecho pú-
blico de finales del siglo XIX, que hace referencia a relaciones estre-
chas entre el Estado y el ciudadano, y se refiere particularmente a las
que se dan en la escuela pública, los establecimientos penitenciarios
y, en general, a las relaciones que se generan dentro de estableci-
mientos públicos, así como a las que existen entre el Estado y los fun-
cionarios o las personas sometidas a la prestación del servicio militar.
La consecuencia de esta teoría es que "el ciudadano, que está en una
especial relación de sujeción, es incluido en el ámbito administrativo
con la consecuencia de que los derechos fundamentales y la reserva
de ley —que sólo determinan la relación genérica del Estado con el
ciudadano— no tienen validez; la administración tiene en sus manos
la regulación, mediante prescripciones administrativas (reglamen-
tos internos del establecimiento), de las relaciones dentro de tales si-
tuaciones. Esta teoría —agrega Maurer en el mismo lugar— "no sólo
Cfr. también STC 69/89; así como STC del 2/7/90.
ENRIQUE BACIGALUPO
156
se mantuvo durante la República de Weimar, sino todavía largo tiem-
po después de la sanción de la GG, aunque la crítica crecía constante-
mente"125. El Tribunal Constitucional Federal alemán, sin embargo,
quitó legitimidad a la teoría de las especiales relaciones de poder con
sentencias que afectaban a dos de los ámbitos básicos en los que se le
asignaba validez: los establecimientos carcelarios y la escuela.
305. — En la sentencia del 14/3/72126 el BVerfG sostuvo que "los
derechos fundamentales de los internos en un establecimiento peni-
tenciario sólo pueden ser limitados mediante o en base a una ley"127.
Esta ley, admitió el Tribunal, si no puede renunciar a cláusulas gene-
rales, deberá limitarlas de la manera más estrecha posible. En la
fundamentación de su sentencia dicho Tribunal hizo afirmaciones
que son aplicables al derecho español: "la ley fundamental (dice)
constituye un orden vinculado a valores, que reconoce la protección
de la libertad y la dignidad humana como el más alto fin de todo de-
recho; su imagen del hombre no es la del individuo con autodominio,
sino la de una personalidad que está en la comunidad y a ella vincu-
lada por diversos deberes". De ello se deduce que la limitación de los
derechos fundamentales dentro de un establecimiento penitenciario
sólo entrará en consideración cuando "sea imprescindible para al-
canzar uno de losfinescubiertos por el orden valorativo de la Consti-
tución y relativos a la comunidad y en la forma constitucionalmente
prevista para ello"128.
306. — La comparación de las pautas establecidas por el Tribunal
Constitucional español y el alemán revela que en España se da una
reducida protección del principio de legalidad y de la exigencia de re-
serva de ley, dado que el primero admite una zona en las llamadas
"relaciones especiales de sujeción", en la que aquellos principios,
prácticamente, no rigen. Además, las "relaciones especiales de suje-
ción" tienen en la jurisprudencia española una extensión inusitada,
que va mucho más allá de los límites que les reconoció la teoría.
125
Maurer,Allegemeines Verwaltungsrecht, 5aed., 1986, p. 87.
126
BVerfGE 33, p. 1 y siguientes.
127
BVerfGE 33, p. 11.
128
BVerfGE 33,-p. 11.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 157
307. — En resumen: de la misma manera que ocurre en los Esta-
dos de derecho europeos, en España el principio de legalidad consti-
tuye una garantía fundamental, pero resulta ser también una meta
difícil de alcanzar. En su realización tienen un papel decisivo las ne-
cesidades pragmáticas de la aplicación cotidiana de las leyes y la con-
vicción de que la justicia material debe prevalecer sobre la seguridad
jurídica en los casos extremos. La convicción social de que ciertas ac-
ciones deben ser sancionadas aunque la técnica legislativa sea defec-
tuosa es frecuentemente el fundamento del reproche de la opinión
pública a los tribunales cuando éstos adoptan puntos de vista estric-
tos en relación a las exigencias del principio de legalidad. Por tal mo-
tivo, el verdadero control de estas exigencias, en la medida en la que
ello sea posible, debe tener lugar por medio del control abstracto de
constitucionalidad, ya que de esa manera será posible decidir sin es-
tar bajo la impresión de casos concretos. Aquí se percibe la inestima-
ble labor que cumple desempeñar a las minorías parlamentarias y al
Defensor del Pueblo mediante los recursos de inconstitucionalidad
(art.31,LOTC).
308. — Por esta vía, como es lógico, no se podrán resolver las cues-
tiones que plantean las prohibiciones de la analogía y de la aplica-
ción retroactiva de la ley, dado que éstas presuponen, en todo caso, la
aplicación de la ley a un caso concreto. En esta materia, sin embargo,
serán los propios tribunales quienes deben ejercer un estricto auto-
control que impida un desborde interpretativo de las leyes penales.
En esta tarea tendrá, sin duda, un inestimable valor la labor de la
teoría del derecho penal marcando los límites de los textos legales.
— §22 —
LA PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL
DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO
a—Alcance y concepto
309. — La teoría y la jurisprudencia españolas utilizan el concep-
to de ley penal en blanco, entendiendo por tal los casos en los que la
158 ENRIQUE BACIGALUPO
prohibición o el mandato de acción se encuentra en disposiciones dis-
tintas de la ley que contiene la amenaza penal. El Tribunal Su-
premo129 ha afirmado que "son leyes penales en blanco aquéllas cu-
yo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida
por una fuente jurídica legítima". A su vez el Tribunal Constitucio-
nal ha dicho130 que es compatible con la Constitución "la utilización
y aplicación judicial de leyes penales en blanco, siempre que se dé la
suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva
quede suficientemente precisada en el complemento indispensable
de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguar-
dada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimien-
to de la actuación penalmente conminada".
310. — La discusión en esta materia, sin embargo, no había ocu-
pado hasta ahora ni a la teoría ni a la jurisprudencia de una manera
especial. En general, las opiniones se dividen en torno a si el concep-
to de ley penal en blanco puede alcanzar también a los supuestos en
los que la norma complementaria esté contenida en la misma ley o en
otra ley de la misma jerarquía. Dicho de otra manera: sólo se discute
si es o no acertado ampliar el concepto de ley penal en blanco alcan-
zando con él todos los supuestos en los que el legislador recurre a la
técnica de la remisión. La extensión del concepto de ley penal en
blanco, sin embargo, no parece tener la menor trascendencia prácti-
ca, pues ninguno de los autores que toman parte en la discusión ex-
trae de la ampliación del concepto de ley penal en blanco ninguna
consecuencia que esté vinculada con la discusión. La disputa resul-
ta, por lo tanto, puramente nominalista y de reducido interés dogmá-
tico. En Alemania lo había señalado Mezgerm : "jurídico-penalmen-
te la forma especial de la legislación mediante leyes penales en blan-
co carece de significación" (...) "la complementación necesaria es
siempre parte esencial del tipo. El tipo complementado, sin embar-
go, cumple precisamente la misma función que cualquier otro ti-
po132". Si esto es así, las leyes penales en blanco no deben plantear
129
STS del 20/9/90.
130
STC127/90.
131
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3 a ed., 1949, p. 196 y siguientes.
132
Cfr. también Rengier, enKKOWiG, § 11, p. 24.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
159
problemas especiales respecto del error, ni respecto de la exigencia
de determinación estricta del comportamiento prohibido. La cues-
tión de si en las leyes penales en blanco la existencia de la norma
complementaria debe ser objeto de conocimiento del dolo no es pro-
ducto de la técnica de la remisión, sino de la estructura del tipo resul-
tante. Si éste se agota en la mera desobediencia de un deber impues-
to por la norma complementaria, su conocimiento será seguramente
necesario para el dolo133. Dicho de otra manera: las limitaciones que
se quieran introducir respecto de la teoría estricta de la culpabilidad
en materia de error de prohibición no se deben deducir de la técnica
de la remisión, sino, en todo caso, de otras consideraciones (por ejem-
plo, la "indiferencia ética" de las reglas del derecho penal adminis-
trativo que, por lo general, complementan la ley penal en blanco, o
las dificultades que la técnica de la remisión puede ocasionar al ciu-
dadano en relación a su información sobre el derecho vigente).
b — Significación constitucional
311. — Las leyes penales en blanco pueden adquirir, sin embargo,
significación constitucional cuando la norma complementadora pro-
viene de una instancia que carece de competencias penales. Esta si-
tuación práctica es la que probablemente dio origen a las leyes pena-
les en blanco134. Por el contrario, si la autoridad que sancione la pro-
hibición o el mandato de acción complementario tiene competencia
penal, las leyes penales en blanco no deberían ofrecer más problemas
que los propios de la remisión (por ejemplo, dificultades para el cono-
cimiento de las leyes penales por parte de los ciudadanos).
Esta situación se puede presentar actualmente en España, donde
la Administración, las comunidades autónomas y los municipios ca-
recen de competencia en materia penal (art. 149.1.6a, Ci£), peroel Có-
digo Penal español utiliza la técnica de la remisión en diversas dispo-
siciones que se refieren a normas de distinta jerarquía normativa.
Así, por ejemplo, el art. 363 remite a "leyes o reglamentos sobre cadu-
cidad o composición (de productos alimentarios)", el art. 325 a "leyes
133
Jakobs,Strafrecht, AllgemeinerTeil, 2aed., 1991, p. 234.
134
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 164.
160 ENRIQUE BACIGALUPO
u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio am-
biente", el art. 305 a los deberesfiscalesestablecidos en relación con
la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral y local; el art. 305.3 a
la infracción de deberesfiscales"contra la Hacienda de las Comuni-
dades"; el art. 310 a la "ley tributaria" y el art. 348 remite a las "re-
glas de seguridad establecidas", que, como parece claro, pueden pro-
venir de decisiones sobre reglas técnicas de seguridad correspon-
dientes a entidades privadas sin poder estatal. En la jurisprudencia
se ha considerado ocasionalmente que el delito de tráfico de drogas
(art. 368, Cód. Penal) contiene una ley penal en blanco que remite a
la Convención Única de Naciones Unidas del 30/3/61, dando por su-
puesto que la remisión puede ser tácita. De estas remisiones parece-
ría surgir la conclusión de que el rango normativo del precepto com-
plementador es indiferente. Sin embargo, cabe plantear una cues-
tión. ¿Bajo qué condiciones una norma sin jerarquía legal (leyes de
comunidades autónomas, reglamentos, ordenanzas municipales)
pueden complementar una ley penal en blanco? La respuesta que se
da a la cuestión depende de cuáles son los derechos afectados por el
mandato o la prohibición.
312. — Si se trata de leyes de las comunidades autónomas, regla-
mentos, etcétera, que contienen normas que afectan derechos funda-
mentales, tales mandatos y prohibiciones deberán tener su funda-
mento en una ley orgánica. El Tribunal Constitucional estableció en
su STC 140/86 que las penas que afectan derechos fundamentales
tienen reserva de ley orgánica (art. 81, CE), aunque no se pronunció
sobre las exigencias que debe cumplir el precepto complementador.
De todos modos, es evidente que si el precepto importa una limita-
ción de derechos fundamentales, serán de aplicación las mismas re-
glas y la limitación deberá ser autorizada por ley orgánica. La única
diferencia que puede existir entre la pena y el precepto cuya trans-
gresión se sanciona está dada por el art. 149.1.6a de la CE que decla-
ra de carácter exclusivo la competencia del Estado para establecer
las penas, dejando abierta la posibilidad de que sean las comunida-
des autónomas las que establecen los preceptos.
313. — Si se trata de otros derechos constitucionales sólo se exige
una ley (art. 53.1, CE), que el Tribunal Constitucional ha entendido
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
161
puede ser la ley de una comunidad autónoma, pero siempre y cuan-
do no afecte "a las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimien-
to de los deberes constitucionales"135. En este caso, los reglamentos,
disposiciones municipales, etcétera, deberán tener su respaldo en
una ley que podrá ser del Estado o de una comunidad autónoma.
314.—Las condiciones que a su vez debe respetar el reglamento o
las otras disposiciones sin jerarquía legal no han sido hasta ahora es-
tablecidas ni por el Tribunal Constitucional ni por el Tribunal Su-
premo de una manera estricta. El Tribunal Constitucional ha trata-
do la cuestión de cuál debe ser el grado de concreción de la norma le-
gal (orgánica) que autoriza legislación autonómica en materia fiscal.
La cuestión tiene singular importancia respecto del delitofiscal(art.
305, Cód. Penal). En la STC del 4/10/90 ha entendido que una auto-
rización genérica contenida en el art. 12 de la LOFCA respecto de la
facultad de las comunidades autónomas de establecer recargo sobre
impuestos estatales (similar a lo que establece el art. 157 de la CE) es
suficiente fundamento para que una comunidad autónoma imponga
un recargo impositivo equivalente al tres por ciento sobre el IRPF. El
Tribunal Constitucional estimó que no es necesario que la autoriza-
ción concedida por la Ley Orgánica deba contener una autorización
pormenorizada y, por lo tanto, si cuando la Ley Orgánica no señala lí-
mites a las facultadesfiscales,el legislador autonómico estará o no li-
mitado en el ejercicio de las mismas. Sin embargo, tres magistrados
sostuvieron en voto particular la necesidad de una autorización por-
menorizada contenida en la ley reguladora de cada impuesto. La te-
sis de la minoría del Tribunal Constitucional en la STC del 4/10/90
tiene una notoria cercanía con la "teoría de la esencialidad" expues-
ta por el BVerfG (61/260), que exige una decisión del legislador sobre
todas las cuestiones esenciales que afecten ámbitos normativos bá-
sicos y sobre todo en materia de derechos fundamentales136.
315. — Cualquiera que sea el entendimiento que se quiera dar a la
STC del 4/10/90 en el marco del derecho fiscal, lo cierto es que cabe
135
STC 37/81.
136
Cfr. Pieroth - Schlink, Grundrechte-Staatsrecht, 3a ed., 1987, t. II, p. 70.
11 —DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
162 ENRIQUE BACIGALUPO
preguntarse si decisiones normativas autonómicas o locales basadas
en autorizaciones genéricas y vagas pueden complementar leyes pe-
nales en blanco. Concretamente: si una ley como la de la CAM sólo
fundada en el art. 12 de la LOFCA puede ser complemento del art.
349 del Cód. Penal (actual art. 305). La respuesta, negativa no pare-
ce evitable, pues si bien la ley autonómica fiscal en cuestión puede
ser constitucional, lo cierto es que el precepto que complementaría la
ley penal no parece provenir de una decisión del Parlamento del Es-
tado, toda vez que éste no decidió sobre qué impuestos autorizaba el
recargo ni qué porcentaje podía alcanzar.
c —Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
del complemento normativo
316. — De singular interés resulta en la práctica la cuestión de los
efectos de la declaración de inconstitucionalidad de las normas com-
plementarias de las leyes penales en blanco, en la medida en que mo-
difican la situación jurídica y pueden dar lugar a la aplicación del art.
24 del Cód. Penal (actual art. 2o), que establece la retroactividad de
las leyes más favorables al acusado. Tal problemática se ha plantea-
do recientemente como consecuencia de las SSTC 209/88 y 45/89,
que declararon la inconstitucionalidad, por oposición a los arts. 14
(principio de igualdad) y 31 de la CE (igualdad en la tributación), de
las normas de la ley 44/78 (reformada por la ley 48/45) que imponían
a los cónyuges tributar el IRPF en forma conjunta, lo que resultaba
perjudicial comparativamente frente a personas no casadas. El Tri-
bunal Constitucional entendió en estas sentencias que el matrimo-
nio no podía constituir un fundamento admisible del aumento de las
cargas fiscales.
317. — Como consecuencia de estos precedentes la Audiencia Pro-
vincial de Madrid137 y la Audiencia Provincial de Las Palmas138 es-
tablecieron que, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional
había decidido que no era posible determinar la cuantía cuyo pago
137
Sentencia del 27/3/89, LLespañola, 1989-2-326 y siguientes.
138
Sentencia del 14/12/89, LLespañola, ejemplar del 7/3/90, p. 3 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
163
había sido eludido mientras que no se dictaran nuevas normas y que
las vigentes en el momento del cumplimiento del deberfiscalno eran
aplicables, no existía la posibilidad de determinar el montante de la
infracción y que ello excluía la posibilidad de aplicar el art. 349 (ac-
tual art. 305 del Cód. Penal sobre delitofiscal)a los casos de elusión
de impuestos cometidos por personas casadas antes de la declaración
de inconstitucionalidad, pues se debería dar preferencia a la ley más
favorable al acusado (art. 24, Cód. Penal, actual art. 2o). La cuestión
fue resuelta por el Tribunal Supremo en STS del 27/12/90 sin necesi-
dad de decidir sobre este aspecto, pues se entendió que en el caso con-
creto a resolver la cuestión no tenía incidencia.
318. — El problema del entendimiento del efecto retroactivo favo-
rable al acusado de las variaciones de las normas complementadoras
de las leyes penales en blanco ha dado lugar en España a una juris-
prudencia cambiante del Tribunal Supremo: mientras la STS del
31/1/1871 entendía que el art. 24 del Cód. Penal (actual art. 2o—efec-
to retroactivo de la ley más beneficiosa—) no era aplicable más que
en los casos de modificación de la penalidad, las SSTS del 8/11/63,
25/9/85 y 13/6/90 extendieron la aplicación de dicha disposición a los
preceptos administrativos y a la norma extrapenal complementado-
res de una ley penal en blanco. La jurisprudencia española ha segui-
do una evolución similar a la alemana, en la que hasta la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal alemán contenida en BGHSt
20,178 y siguientes se sostuvo que en las leyes penales en blanco no
cabía admitir una modificación de la ley penal cuando sólo se habían
reformado normas extrapenales139.
319. — En la jurisprudencia y en la teoría española, sin embargo,
no se han planteado hasta ahora —como en la teoría alemana— pun-
tos de vista excluyentes de la aplicación retroactiva de la ley más fa-
vorable en los casos en los que lo ilícito del hecho permanece intacto
o en los que la norma modificada no afecte al deber de obediencia140.
139
Cfr.fíG31,225;BGH7,294y20,178.
140
Cfr. Eser, en Schonke - Schróder - Eser, Strafgesetzbuch, Kommentar, 18a ed.,
1976, § 2,26; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 84; Dreher - Trondle, Strafgesetz-
buch, Kommentar, § 2, n° 8; otro punto de vista Tiedemann, en "NJW", 86, p. 2476.
164 ENRIQUE BACIGALUPO
Si se admitieran estas limitaciones a la eficacia de la ley más favora-
ble, el Tribunal Supremo español debería decidir si la nulidad de las
disposiciones de la ley del impuesto a la renta de las personas físicas
afecta a la obligación de declarar los ingresos obtenidos o si, por el
contrario, sólo ha resultado afectado un aspecto de la regulación le-
gal fiscal que no incide sobre el deber de declarar, sino sobre otros as-
pectos de la regulación. En este contexto el Tribunal Supremo debe-
ría también decidir si la nulidad decretada por el Tribunal Constitu-
cional impide realmente calcular la cantidad del impuesto evadida y
especialmente si los efectos fiscales establecidos por la STC 45/89
son también vinculantes para la determinación de la condición obje-
tiva de punibüidad del art. 349 del Código Penal (actual art. 305).
320. — La STC del 4/10/90 ha reiterado una cuestión que sin duda
puede perturbar el panorama hasta ahora estabilizado respecto de la
aplicación del antiguo art. 24 del Cód. Penal, cuyo contenido aparece
en el art. 2°.2 del Cód. Penal vigente. Esta sentencia ha insistido en
que, como ya lo había declarado la STC 126/87, "no existe una prohi-
bición constitucional de la legislación tributaria retroactiva" (funda-
mento jurídico 8o). El Tribunal aclara, de todos modos, que esta pre-
misa encuentra sus límites allí donde resulte afectada la seguridad
jurídica. Cualquiera sea el entendimiento que quepa dar a esta afir-
mación en el derecho tributario, no parece discutible, sin embargo,
que la prohibición de retroactividad de las leyes penales, que el Tri-
bunal Constitucional ha considerado como expresión del principio de
seguridad jurídica141, no permitirá extender la protección del art.
305 del Cód. Penal a las leyes tributarias dictadas con posterioridad
al hecho que se pretende sancionar. En esta problemática parece cla-
ro que la prohibición de retroactividad no alcanza exclusivamente a
la norma (prohibición o mandato de acción), sino también a las cir-
cunstancias que permitan determinar las condiciones de punibüidad
previstas por el art. 305 del Cód. Penal y que no forman parte de aqué-
lla (la cantidad de cinco millones de pesetas), pues el principio de le-
galidad penal exige en todo caso la calculabilidad exacta de la punibi-
lidad y, como es obvio, también este límite afecta a la seguridad jurí-
SSTC 62/82 y 373/85.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
165
dica individual. Sin embargo, respecto a las condiciones de punibili-
dad, la solución podrá ser discutible si se considera que la expectati-
va referente a estos últimos elementos no constituye un interés cons-
titucionalmente protegible, extendiendo a esta materia por analogía
el punto de vista que ocasionalmente ha sostenido el Tribunal Cons-
titucional Federal alemán respecto de los plazos de prescripción.
321. — El problema de la retroactividad también se puede plan-
tear respecto de las condiciones o límites exteriores de la perseguibi-
lidad de los ilícitosfiscales.Por ejemplo, en relación a hechos cometi-
dos bajo la vigencia del secreto bancario y descubiertos una vez deja-
do éste sin efecto. El merecimiento de protección de estos intereses es
pequeño, pero ello no excluye la posibilidad de considerar que el se-
creto bancario pueda haber tenido en su momento una cierta in-
fluencia sobre la intensidad de la pretensión imperativa de la norma
y que, por lo tanto, debería ser objeto de un estudio especial.
d — i Causas de justificación en blanco?
322.—El derecho español conoce un fenómeno inverso al de las le-
yes penales en blanco: una "causa de justificación en blanco" conteni-
da en el art. 20.7° del Cód. Penal, según el cual obra justificadamen-
te el que lo hace "en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legíti-
mo de un derecho, oficio o cargo". En este trabajo no es posible exami-
nar toda la problemática de esta disposición. Sin embargo, resulta
oportuno hacer referencia a la significación constitucional que este
artículo ha adquirido en relación al ejercicio de derechos fundamen-
tales. Es sabido, de todos modos, que en el ámbito de las causas de
justificación la reserva de ley carece de la significación que tiene res-
pecto del tipo penal.
323. — El Tribunal Constitucional español ha admitido la invoca-
ción de ciertos derechos fundamentales como causas de justificación.
En particular ha sostenido a partir de la STC 104/86 que el derecho
a la libertad de expresión e información (art. 20, CE) puede ser invo-
cado como causa de justificación por la vía del art. 20.7° del Cód. Pe-
nal en los delitos contra el honor, siempre que en el caso concreto re-
166 ENRIQUE BACIGALUPO
sultara preferente sobre el derecho al honor. Esta misma posición ha
sido expuesta por el Tribunal Supremo en diversas sentencias142.
324. — El mismo punto de vista ha sido sostenido, además, por el
Tribunal Supremo en relación al delito de desórdenes públicos143 en
el que se planteó la posibilidad de invocar el derecho de reunión (art.
21, CE) como causa de justificación, cuando aparecía como preponde-
rante frente a otros derechos constitucionales o cuando sólo afectaba
de una manera no importante tales derechos144.
325. — De esta manera, los derechos fundamentales de la libertad
de expresión y de reunión y manifestación adquieren el carácter de
causas de justificación en el ámbito del derecho penal cuando, como
consecuencia de una ponderación de bienes, tienen preponderancia
sobre otros derechos constitucionales. Hasta ahora esta posibilidad
de invocar derechos fundamentales como causas de justificación se
ha limitado a los mencionados derechos de la libertad de expresión e
información y de reunión y manifestación.
326. — En la teoría alemana este punto de vista ha sido ocasional-
mente rechazado145. La cuestión se discute a propósito de la posibili-
dad de un concepto material de antijuridicidad. En este marco se
considera que la caracterización del principio de ponderación de bie-
nes y deberes "como una causa supralegal de justificación podría po-
ner en peligro la seguridad jurídica cuando tuviera lugar mediante
puras cláusulas generales como la del 'medio justo para unfinjusto'
o la de 'más utilidad que daño' "146. Esta opinión se refuerza con la in-
142
Cfr. SSTS del 2371/88,3/6/88,22/9/89,31/l/89y 24/7/89. En estas sentencias se
hace referencia al art. 8.11° del anterior Cód. Penal, cuyo contenido era idéntico al del
actual art. 20.7°.
143
Cfr. Jurisprudencia seleccionada del Tribunal Supremo, Sala 2a, 1989-1, S 60;
1989, II, SS 50 y 59.
144
Cfr. también STC 59/90.
145
Hirsch, Leipziger Kommentar, 10a ed., 1985,13, vor § 32; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1988, p. 211; otro punto de vista Tiedemann, en
"JZ", 1969-721 y siguientes.
146
Cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1988, p. 211;
en el mismo sentido; Hirsch, Leipziger Kommentar, 10a ed., 1985.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 167
necesariedad actual de ampliar el catálogo de causas de justificación
luego de la incorporación del estado de necesidad justificante en el
Código Penal (§ 34, StGB).
327. — Si bien se mira, esta crítica no se dirige tanto a la posibili-
dad de invocar derechos fundamentales como causas de justifica-
ción, como a la creación de causas de justificación supralegales. En
este sentido, está fuera de toda duda que los derechos fundamenta-
les no carecen de un apoyo expreso en el orden jurídico ni son simples
creaciones basadas en el interés preponderante. El reconocimiento
de sus efectos justificantes, por lo tanto, no proviene de una libre pon-
deración de bienes y deberes, sino de su reconocimiento constitucio-
nal como derechos cuyo contenido esencial debe ser respetado por las
leyes ordinarias. Esto no excluye que el principio de la ponderación
de bienes y deberes tenga una función legítima, no ya como funda-
mento de la justificación, sino como instrumento para resolver los
conflictos entre derechos fundamentales o entre derechos constitu-
cionales147. Por lo tanto, aun cuando el art. 20.7° del Cód. Penal no
formara parte del texto del Código, los derechos fundamentales po-
drían, en principio, ser invocados como causas de justificación.
328. — De cualquier manera, es preciso señalar que, muy proba-
blemente, no todos los derechos fundamentales tienen la estructura
de una proposición permisiva. Dicho de otra manera: es posible que
algunos derechos fundamentales no acuerden un derecho de acción.
Piénsese en este sentido en el derecho a la igualdad (art. 14, CE), en
el derecho "a la resocialización" (art. 25, CE), o en el derecho a la pre-
sunción de inocencia. Estos derechos fundamentales imponen al Es-
tado obligaciones respecto del trato que se debe dar a las personas,
pero no parece que otorguen autorizaciones para la realización de ac-
ciones que puedan producir peligro para bienes jurídicos ajenos. La
cuestión requiere, por lo tanto, profundizar en las relaciones entre
los derechos fundamentales y las causas de justificación y en la es-
tructura de ambos. El Tribunal Supremo en la STS del 21/12/88 ha
sostenido que sólo pueden ser invocados con el alcance del art. 20.7°
del Cód. Penal, "los derechos subjetivos públicos cuya finalidad pre-
147
VerBGHSt. del 21/6/90, en "NStZ", 1990,12,586.
168 ENRIQUE BACIGALUPO
tende ser la protección de derechos individuales". A ello se debería
agregar que tales derechos sólo podrían ser invocados en el marco del
art. 20.7° del Cód. Penal cuando acuerden una facultad de actuar
que, al colisionar típicamente con otro derecho público subjetivo, re-
sulte preponderante frente al vulnerado.
329. — Así también puede adquirir especial significación el pro-
blema del rango de la proposición permisiva. Binding148 sostenía
que sólo por la ley general se podían crear las excepciones de las nor-
mas creadas también por ley; "naturalmente —decía— que la fuen-
te jurídica competente para la sanción de la norma también lo es pa-
ra establecer sus excepciones. Se debe considerar inadmisible la pe-
netración de las normas del derecho común por excepciones del dere-
cho particular". La cuestión no ha sido hasta ahora tratada en la doc-
trina, probablemente porque el principio de legalidad no rige respec-
to de las causas de justificación en la misma forma en relación a los
tipos penales. Sin embargo, esta problemática no puede dejar de
plantearse respecto a la posibilidad de invocar sobre la base del art.
20.11° del Cód. Penal las reglas deontológicas instituidas por cole-
gios o asociaciones profesionales (por ejemplo, médicas): ¿es admisi-
ble que ciertos grupos creen sus propias causas de neutralización del
derecho penal estatal?
B-EIprincipio de culpabilidad
-§23 —
FUNDAMENTO, CONTENIDO Y FUNCIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
—a—
330. — Los fundamentos del principio de culpabilidad son el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona
(art. 10.1, CE). Su jerarquía constitucional deriva de esta vincula-
148
Binding, DieNormen und ihre Übertretung, 4aed., 1922,1.1, p. 165.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
ción con las bases del orden político español y ha sido categóricamen-
te reconocido en la STC 150/91, en la que, sin embargo, no se ha esta-
blecido claramente de dónde surge tal reconocimiento.
331. — El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda
pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que ex-
ceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el princi-
pio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser te-
nida por un medio para la realización de algúnfin,es decir, se propo-
ne evitar la vulneración de la dignidad de la persona.
332.—La esencia de la culpabilidad1^ no reside en el carácter del
autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber ac-
tuado de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho).
En este sentido dice la STC 150/91 que "la Constitución española
consagra sin duda un principio estructural básico del derecho penal
de manera que no sería legítimo un derecho penal de autor, que de-
terminara las penas en atención a la personalidad del reo y no según
la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos". De estas consi-
deraciones de la STC 150/91 se deduce que, si la culpabilidad tiene
estos efectos en relación a la determinación de la pena, es porque, im-
plícitamente, se la reconoce también como un presupuesto de la pe-
na, es decir, como una condición de la responsabilidad penal150.
- 6 -
333. — El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en
el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el si de la
pena; por el otro el cuánto de la misma. Dicho con otras palabras: só-
lo es punible el autor, si ha obrado culpablemente; la gravedad de la
pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad.
149
Cfr. Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5a ed.,
1996, p. 23.
150
Pronunciamientos semejantes ha tenido el Tribunal Constitucional Federal
alemán (BVerfG) en su sentencia del t. 25, p. 269 y ss. y la Corte Constituzionale italia-
na en la SCC 364/88.
169 170 ENRIQUE BACIGALUPO
334. — Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde
la de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad deter-
mina las siguientes consecuencias:
a) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (res-
ponsabilidad objetiva), sin que medie dolo o imprudencia (art.
5o, Cód. Penal).
b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la
antijuridicidad (art. 14, Cód. Penal).
c) Sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espiri-
tuales para cumplir con el derecho (arts. 19y20, Io, 2°y3°, Cód.
Penal).
335. — Desde la perspectiva de la individualización de la pena el
principio de culpabilidad tiene dos consecuencias:
a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabili-
dad.
b) Las necesidades de prevención —especial o general— no pue-
den justificar una pena que supere en gravedad a la de la cul-
pabilidad.
336. — El derecho vigente es sumamente defectuoso en la regula-
ción de la incidencia del principio de culpabilidad en el ámbito de la
determinación de la pena.
En primer lugar, es defectuoso porque el Código de 1995 ha man-
tenido en su art. 66 el obsoleto sistema cuantitativo del antiguo art.
61, sin establecer que la culpabilidad por el hecho es la base de la in-
dividualización de la pena.
En segundo lugar, porque el principio de culpabilidad, como se vio,
puede ser desconocido en el derecho vigente por la aplicación auto-
mática de la agravante de reincidencia (art. 20.8a, Cód. Penal). Por
ello es necesario entenderla de manera conforme a la Constitución
(art. 5°.l, CE), es decir, al principio de culpabilidad151, dejando de la-
do una aplicación automática cuando pueda vulnerar el principio de
culpabilidad.
Así STS del 6/4/90, entre otras.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
171
— §24 —
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONCEPTO
JURIDICO-PENAL DE CULPABILIDAD
337. — El principio de culpabilidad no es determinante en forma
absoluta del concepto de culpabilidad de la teoría del delito. Natural-
mente influye en él, pero sin determinar su estructura. No obstante
ello, de acuerdo con lo establecido en la STC 150/91, un concepto de
culpabilidad basado en la culpabilidad de carácter o en la culpabili-
dad por la conducta de la vida, es decir, en la "culpabilidad" de la per-
sonalidad del autor, resultaría incompatible con la Constitución. Por
el contrario, cuestiones como si el dolo y la culpa son elementos del
concepto de culpabilidad o no, si la conciencia de la antijuridicidad
debe ser actual o sólo potencial, si el estado de necesidad debe excluir
la culpabilidad o la responsabilidad por el hecho, etcétera, no depen-
den del principio de culpabilidad. En todo caso, la culpabilidad como
presupuesto de la pena y la culpabilidad como fundamento de la de-
terminación cuantitativa de la pena aplicable difieren en su conteni-
do de una manera clara. Mientras la primera tiene la misión de cons-
tatarlos elementos que fundamentan la reprochabilidad del autor, la
segunda tiene que establecer los criterios de la medición de la grave-
dad del reproche.
— §25 —
CRITICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
338. — En la doctrina no faltan críticas al principio de culpabili-
dad.
a) Una buena parte de las críticas se han basado en la suposición
de que la culpabilidad presupone libertad de voluntad y que és-
ta es indemostrable 152 . Gran parte de esta crítica se responde
con la comprobación de que tampoco está demostrado lo con-
trario. De todos modos no se puede negar que en el caso concre-
152 y e r p 0 r ejemplo Gimbernat Ordeig, Estudios de derecho penal, 3 a ed., 1990, p.
140 y siguientes.
172 ENRIQUE BACIGALUPO
to la culpabilidad sólo puede ser demostrada mediante la com-
paración del autor con nuestra experiencia general sobre la li-
bre determinación.
b) Otro sector de la doctrina (Hassemer) ha propuesto el reempla-
zo del principio de culpabilidad por el principio de proporciona-
lidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que el principio de
culpabilidad, aunque no sólo, es en parte un principio de pro-
porcionalidad que establece la relación que debe existir entre
la pena y determinados elementos de la conducta (los que fun-
damentan la reprochabilidad).
c) Finalmente se sostiene que la formulación actual del principio
de culpabilidad, que limita losfinespreventivos a la gravedad
de la culpabilidad es incompatible con la idea de que "una pena
inútil carece de legitimidad en un Estado secularizado"153. Si
se aceptara tal punto de vista resultaría que, paradójicamen-
te, "la pena adecuada para elfin(preventivo) sin la limitación
del principio de culpabilidad trataría a la persona como una co-
sa, pero que la pena limitada más que marginalmente por me-
dio de la culpabilidad perdería su idoneidad para alcanzar el
fin"154. Dicho con otras palabras: cuando las necesidades pre-
ventivas superen la pena adecuada a la gravedad de la culpa-
bilidad, la pena aplicable no será socialmente útil en relación a
la finalidad de la pena y no podría ser legítima.
339. — Esta crítica presupone que es posible determinar de una
manera exacta la idoneidad de la pena para alcanzar un determina-
dofin.Ello requeriría—al menos en relación a la prevención especial
y la prevención general en sentido tradicional— una demostración
empírica que la ciencia actual no ha podido proporcionar. Por lo tan-
to, en la medida en la que la idoneidad de la pena para alcanzar los fi-
nes preventivos tradicionales es altamente dudosa, la limitación de
la pena aplicable a una que equivalga a la gravedad de la culpabili-
dad impide la utilización de las personas para obtener fines que no se
sabe si son alcanzables. De esta manera, lo que queda claro es que las
153
Jakobs, Dos Schuldprinzip, 1993, p. 7 y siguiente.
154
Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, p. 8.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 173

teorías relativas de la pena sólo constituyen una racionalización

aparente del ius puniendi, pues su validez depende de una demos-
tración empírica de la que carecen.

340.—¿Vale esta respuesta también respecto de la prevención ge-

neral positiva? La prevención general positiva, en verdad, sólo pue-
de y pretende afirmar que la estabilización de la norma requiere la
aplicación de una pena. Pero respecto de la cantidad de la pena apli-
cable tampoco esta teoría puede establecer criterios más seguros que
las otras teorías preventivas. Por lo tanto, también respecto de ella
vale la respuesta antes formulada.

Capítulo III
La validez de la ley penal
A - Validez espacial úe la ley penal
341. — La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Esta-
do, lo mismo que el resto de la legislación estatal. Por ende, su validez
aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se re-
conoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía.
342. — Las reglas del derecho penal del Estado que establecen el
ámbito en el que las propias leyes penales son aplicables con exclu-
sión de las de otros Estados son propiamente reglas del derecho in-
terno de aquél. Sin embargo, han sido designadas con frecuencia co-
mo "derecho penal internacional"1.
343. — Se trata de disposiciones que se refieren a la aplicación del
derecho penal del Estado en casos en los que, por el lugar de comisión
o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la víctima, ca-
bría la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En es-
te sentido pueden ser consideradas normas para resolver la colisión
de diversos derechos penales aplicables a un caso, aunque ambas ca-
racterizaciones se han calificado frecuentemente como excluyentes:
o es derecho de aplicación o es derecho de colisión2.
1
Confr. por ejemplo, Liszt - Schmidt, Lehrbuch de deutschen Strafrechts, 1932, p.
121; Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3 a ed., 1949, p. 57; Quintano Ripollés, Tratado
del derecho penal internacional e internacional penal, 1957.
2
Jescheck, en Strupp - Schlohaner, Wórterbuch des Vólkerrechts, t. III, p. 396.
176 ENRIQUE BACIGALUPO
344. — En tanto expresión de la soberanía, las reglas que estable-
cen la extensión del propio derecho penal no pueden conceder al Es-
tado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la sobera-
nía de otro Estado. De ahí que, cuando el autor del delito se encuen-
tre físicamente bajo la autoridad de otro Estado, se requiera un pro-
cedimiento especial para poder aplicarle la propia ley y juzgarlo an-
te los propios tribunales (extradición).
345. — La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con
una serie de principios que, en distinta medida, conforman el siste-
ma de derecho penal internacional de cada legislación. En la actuali-
dad existe a este respecto un extendido consenso legislativo.
— §26 —
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TERRITORIO DEL ESTADO
346. — La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del
territorio del Estado, sin considerar de nacionalidad del autor. El art.
23.1 de la LOPJ establece el principio territorial como criterio básico
para determinar la jurisdicción de los tribunales españoles. Pero, co-
mo se verá, este principio no es el único que rige en el derecho español
vigente. El art. 23.1 de laLOPJ dice: "En el orden penal corresponde-
rá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos
y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques
o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo previsto en los tratados in-
ternacionales en los que España sea parte". El art. 303delaL£Cr. es-
tablece el principio territorial para determinar el juez competente.
347. — Dos problemas deben solucionarse para llevar a la prácti-
ca el principio territorial: establecer qué debe entenderse por territo-
rio del Estado y definir qué debe entenderse por lugar de comisión.
a — Concepto de "territorio"
348. — El concepto de territorio al que aquí nos referimos viene
definido por el derecho internacional. El derecho penal no introduce
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
177
en este concepto ninguna particularidad3. Este concepto se comple-
menta en el art. 23.1 de laLOPJ mediante la teoría del territorio flo-
tante o principio de la bandera, según el cual la ley del Estado es apli-
cable también a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lle-
ven su bandera. La circunstancia de que normalmente los buques o
aeronaves sólo sean portadores de una bandera elimina todo posible
conflicto (para las aeronaves lo dispone así la Convención de Chica-
go de 1944). En caso de conflicto entre el principio territorial y el de
la bandera se otorga primacía a este último (por ejemplo: cuando un
delito se comete a bordo de una aeronave dentro del territorio de otro
Estado distinto del de su bandera, debe prevalecer la jurisdicción del
Estado de ésta). Este criterio está establecido positivamente en el
Convenio de Tokio de 1963 (art. 3o, III).
b — Concepto de "lugar de comisión"
349. — Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden se-
pararse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del de-
lito puede, en principio, vincularse al lugar en el que se haya produ-
cido alguno de esos elementos. Así surgieron la teoría de la acción y
la del resultado.
350. — Los defensores de la teoría de la acción consideran que la
cuestión se vincula con la del tiempo de comisión y que ambas recla-
man una respuesta unitaria4. De acuerdo con esta teoría la cuestión
debe resolverse afirmando que el lugar de comisión es el de la actua-
ción de la voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distan-
cia, es decir, en aquellos en los que la actuación de voluntad tiene lu-
gar en una jurisdicción y el resultado en otra, debe aplicarse la ley del
Estado donde tuvo lugar aquélla. Por ejemplo: alguien dispara des-
de el Estado "A" sobre otro que está más allá de la frontera, en terri-
3 9
En detalle sobre España, Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Partege-
neral, t. II, p. 771 y siguientes.
4 11
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18a ed., 1931, § 3, IV; Liszt,
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 137.
12 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
178 ENRIQUE BACIGALUPO
torio del Estado "B", y que resulta muerto; la ley aplicable sería la del
Estado "A". Los fundamentos de esta teoría son los siguientes: en pri-
mer lugar, se afirma, tomar en cuenta el resultado no permitiría una
solución uniforme porque hay delitos sin resultado (delitos de pura
actividad); en segundo lugar, una teoría basada en el resultado de-
terminaría soluciones insatisfactorias cuando, por ejemplo, el autor
realiza la acción en un estado de incapacidad de culpabilidad (inim-
putabilidad) y el resultado se produce cuando ya ha recuperado la
normalidad5. En este caso habría que sancionar, lo que se considera
una solución inadecuada. Otros ejemplos aluden a los cambios legis-
lativos que podrían haber tenido lugar en el tiempo que va, por ejem-
plo, desde el envío de una carta injuriosa hasta su percepción por el
destinatario6. En tercer lugar, se alude a las dificultades para deter-
minar el lugar del resultado7. La teoría de la acción fue recomenda-
da en 1932 por la 4a Sección del Congreso Internacional de Derecho
Comparado (La Haya)8.
351. — El punto de vista contrario fue defendido por el propio von
Liszt en las primeras ediciones de su libro Das Reichsstrafrecht^.
Teóricamente se afirma que "las fuerzas naturales que operan según
la ley de causalidad son la herramienta en la mano del hombre, el
medio para realizar su objetivo. El hombre obra mientras estas fuer-
zas operan; ha obrado tan pronto como éstas han alcanzado su me-
ta"10. El lugar de comisión debe ser, por lo tanto, aquel en que "la se-
rie causal en curso alcanza el objeto amenazado"11. Por otra parte, se
agrega, el Estado donde se produce el resultado debe poder sancio-
nar la perturbación del orden que ha sufrido12. En realidad, esta teo-
ría difícilmente puede superar las objeciones que se le hicieron des-
de el punto de vista contrario.
5
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18a ed., 1931, § 3, IV.
6
Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, p. 138.
7
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18a ed., 1931, § 3, IV.
8
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 206; Jiménez de Asúa, Tratado de
derecho penal. Parte general, t. II, p. 844.
Liszt, Das Reichsstrafrecht, 1881, p. 74.
10
Liszt, Das Reichsstrafrecht, 1881, p. 74.
12
Liszt, Das Reichsstrafrecht, 1881, p. 74.
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 207.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
179
352.—Durante la vigencia del art. 335 de laLOPJ de 1870 corres-
pondía a los jueces españoles "el conocimiento de los delitos comen-
zados a cometer en España y consumados o frustrados en países ex-
tranjeros.. . en el caso de que los actos perpetrados en España consti-
tuyan por sí delitos y sólo respecto a éstos". La interpretación de este
precepto dio lugar a distintos puntos de vista. La fórmula de laLOPJ
—art. 335— fue adoptada también en el Código de Derecho Interna-
cional Privado de Bustamante —art. 302—. En este sentido, James
Goldschmidt13 entendió que esta disposición consagraba la teoría
del resultado. Conforme a esto la opinión mayoritaria estimó que re-
gía esta última14. Sin embargo, la teoría del resultado conduce a so-
luciones sumamente insatisfactorias en la práctica: si alguien hiere
en España a otro que es trasladado a Francia, donde muere, los tri-
bunales españoles sólo podrían juzgarle por el homicidio frustrado,
que es hasta donde el hecho se realizó en España15.
Excepcionalmente Jiménez de Asúa16 pensó que tal interpreta-
ción era incorrecta y que el art. 335 de la LOPJ debía entenderse se-
gún la teoría de la acción, corrigiéndose de esta manera el texto me-
diante una interpretación teleológica, aunque reconocía la debilidad
de esta solución. También excepcionalmente, Rodríguez Devesa es-
timó aplicable la teoría de la ubicuidad17.
353. — Por otra parte, el art. 14 de la LECr. hace referencia al lu-
gar donde el delito se haya cometido. Esta fórmula ha sido frecuente-
mente interpretada como expresión de la teoría del resultado. Sin
embargo, el art. 14 no dice nada respecto a dónde debe entenderse co-
metido el delito. Deja la cuestión abierta a la respuesta que se dé so-
bre la teoría del resultado, de la acción o de la ubicuidad.
13
Goldschmidt, Metodología jurídico-penal, Madrid, 1935, p. 17.
14
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 159; Gimbernat Or-
deig, Introducción a la parte general del derechopenal español, Madrid, 1979, p. 27; Ce-
rezo Mir, Curso de derechopenal español, p. 229 y ss.; Cobo del Rosal - Vives Antón, De-
rechopenal. Parte general, 1980,1.1, p. 192.
15
Rodríguez Mourullo, Derechopenal. Parte general, 1.1, p. 159.
16
Jiménez de Asúa, Tratado de derechopenal. Parte general, t. II, p. 845.
17
Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 5 a ed., 1976, p. 384, lo
mismo que Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal espa-
ñol, Madrid, 1979, p. 27.
180 ENRIQUE BACIGALUPO
354. — En la actualidad puede considerarse dominante la teoría
de la ubicuidad18. Según ella el delito debe reputarse cometido tanto
donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la ac-
ción. Precursor de esta teoría ha sido sobre todo Binding19. El funda-
mento teórico de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que
constituyen, típicamente considerados, la acción y el resultado, lo
que impediría su separación y consideración aislada.
La teoría de la ubicuidad establece que los delitos de omisión se de-
ben reputar cometidos en el lugar en el que se hubiera debido ejecu-
tar la acción. Esta teoría es también de aplicación a los efectos del art.
65.1°.3 de la LOPJ, es decir para determinar si un delito, cuyo cono-
cimiento es de la competencia de los tribunales españoles, ha sido co-
metido fuera del territorio. En este caso, sólo se entenderán cometi-
dos fuera del territorio español aquellos hechos en los que ninguno de
sus elementos hayan tenido lugar en territorio nacional.
355. — En cierto sentido es inexplicable que el Código Penal de
1995 no contenga un criterio respecto del lugar de comisión del deli-
to. De esta manera se perdió la oportunidad de subsanar la omisión
en la que ya se había incurrido al sancionar la LOPJ (LO 1/85). El va-
cío del derecho vigente se debe resolver en el sentido de la teoría de la
ubicuidad, que es absolutamente predominante en el derecho penal
europeo (Cód. Penal alemán, § 9; Cód. Penal austríaco, § 67; Cód. de
Proc. francés, art. 693; Cód. Penal griego, art. 1.6; Cód. Penal italia-
no, art. 6). '
356. — En la jurisprudencia la teoría de la ubicuidad ha sido aco-
gida en la STS del 13/11/92. Sin embargo, en los delitos de omisión la
jurisprudencia se ha inclinado por considerar como lugar de comi-
sión el del domicilio del omitente. Este punto de vista es claramente
erróneo, dado que cuando el omitente tenga el domicilio fuera del te-
rritorio español será imposible aplicarle la ley española. Piénsese en
el español que omite incorporarse a filas (art. 604, Cód. Penal) y tie-
18
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 208; Jiménez de Asúa, Tratado de
derecho penal. Parte general, t. II, p. 829.
19
Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885,1.1, ps. 414 a 423; ídem, Grundriss
des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8a ed., 1913, p. 82.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
181
ne domicilio fuera del territorio nacional. En algunas resoluciones,
de todos modos, el Tribunal Supremo ha hecho constar que el criterio
aplicado no sería aplicable si el omitente tuviese domicilio fuera del
territorio nacional.
-§27 —
PRINCIPIOS QUE JUSTIFICAN LA APLICACIÓN
DE LA LEY PENAL A HECHOS COMETIDOS
FUERA DEL TERRITORIO DEL ESTADO
357. — La pretensión del Estado de aplicar las propias leyes no
termina en los límites de su territorio. En las legislaciones vigentes
y en la teoría se encuentran extensiones del ámbito de aplicación de
la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas extensio-
nes se justifican sobre la base de principios diversos del territorial.
a—Principio real o de defensa
358.—Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a he-
chos cometidos fuera del territorio nacional pero que se dirigen a bie-
nes jurídicos que se encuentran en él. Básicamente se considera que
este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio
Estado y que afectan a su integridad como tal (delitos de alteración
del orden público, traición a la patria, moneda y de documentos na-
cionales, etcétera). Si, por el contrario, el hecho cometido en el ex-
tranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bie-
nes jurídicos individuales que merecen la protección del derecho pe-
nal nacional, la extensión de su aplicación se justifica sobre la base
del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la nacionalidad).
359.—El principio real o de defensa está recogido en España en el
art. 23.2 de laLOPJy rige con relación alos delitos de traición y con-
tra la paz o la independencia del Estado; contra el Titular de la Coro-
na, su consorte, su sucesor o el Regente; de rebelión y sedición; de fal-
sificación de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las
firmas de los ministros y de los sellos públicos u oficiales; de falsifica-
182 ENRIQUE BACIGALUPO
ción de moneda española y su expedición, así como cualquier otra fal-
sificación que perjudique directamente al crédito o interés del Esta-
do; de atentado contra autoridades o funcionarios públicos españo-
les; los delitos perpetrados por funcionarios públicos españoles en el
ejercicio de sus funciones, si tuvieran residencia en el extranjero; los
cometidos contra la Administración Pública española y los relativos
al control de cambios.
b —Principio de la nacionalidad
o de la personalidad
360. — Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a
hechos cometidos fuera del territorio del Estado en función de la na-
cionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular
del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio
de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio en su
aspecto activo es la obediencia exigida al subdito de un Estado res-
pecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se en-
cuentre. Por lo general, el principio de la nacionalidad o personali-
dad tiene en la actualidad una vigencia muy reducida.
361. — En España el principio personal de la nacionalidad está
consagrado en el art. 23.2 de la LOPJ. La aplicación de la ley penal
española al nacional que ha cometido el hecho fuera del territorio es-
pañol requiere:
a) El hecho debe ser punible en el lugar de ejecución.
b) El agraviado o el Ministerio Fiscal deben haber formulado de-
nuncia o querella ante los tribunales españoles.
c) El acusado no debe haber sido condenado, absuelto o indultado
en el extranjero. En este caso cabe la aplicación de la ley espa-
ñola si el nacional, que ha sido condenado, todavía no ha cum-
plido la condena o no la hubiera cumplido totalmente.
c —Principio universal o del derecho mundial
362. — Este principio fundamenta la aplicación del derecho de
cualquier Estado independientemente del lugar de comisión y de la
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
183
nacionalidad del autor. Sin embargo, en el derecho internacional no
se lo reconoce con esta extensión. La aplicación de la propia ley a he-
chos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio depende de
que los hechos que entran en consideración afecten "bienes cultura-
les supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en
común"20 o "cuyos autores sean peligrosos para todos los Estados ci-
vilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma de ejecu-
ción"21. Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el
acento en el bien jurídico protegido, mientras la segunda lo hace en
la peligrosidad del autor. Se trata de concepciones distintas del dere-
cho penal: una que protege bienes jurídicos amenazando con la san-
ción penal y otra que los protege sancionando a los autores peligro-
sos. Ambos puntos de vista fundamentan este principio de la solida-
ridad de los Estados en la lucha contra el delito. Este principio se en-
cuentra en algunas convenciones internacionales en las que los Es-
tados que las suscriben se reconocen el derecho de aplicar su derecho
penal, aunque no suele imponerse obligatoriamente a los Estados el
uso de esa facultad22. Este principio encuentra en la práctica dificul-
tades en lo referente al límite de no intervención de un Estado en las
cuestiones interiores de otro. La declaración de un Estado en forma
unilateral de aplicar su derecho penal sobre la base del principio uni-
versal se considera como "jurídicamente infundada"23.
363. — El principio universal ha sido recogido por el art. 23.4 de la
LOPJ que atribuye competencia a la jurisdicción española para co-
nocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio nacional, si constituyen, según la ley española, delitos de:
genocidio, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronave;
falsificación de moneda extranjera; vinculados con prostitución; trá-
fico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, así co-
mo cualquier otro que, según los tratados o convenios internaciona-
les deba ser perseguido en España. Se estima además que el Código
20
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 135.
21
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 147.
22
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 706.
23
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 147; también Cobo del Rosal - Vives
Antón, Derecho penal. Parte general, 1980,1.1, p. 196.
184 ENRIQUE BACIGALUPO
español, por su parte, hace uso del principio universal en los arts.
288,488 y 452 bis, a), Io24.
364. — Entre las convenciones internacionales que adoptan el
principio universal cabe mencionar la de La Haya del 16/12/70 (art.
4°.2) sobre apoderamiento ilícito de aeronaves (rige en España desde
1972) y la de Montreal del 23/11/71 (art. 5°.2) de represión de actos ilí-
citos contra la seguridad de la aviación civil25.
d—Principio del derecho penal por representación
365. — Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario: in-
terviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la extra-
dición, y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juz-
gue aplicándole su ley penal. En este sentido es frecuente la aplica-
ción del principio del derecho penal por representación cuando un
Estado deniega la extradición de un nacional reclamado por otro Es-
tado competente en razón del principio territorial.
366. — Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque
predomina el criterio según el cual el derecho penal por representa-
ción se funda en la solidaridad interestatal26. Esta solidaridad se da
por supuesta aunque el Estado que debería reclamar al autor del de-
lito no lo hiciera por carecer de interés en aplicar su propio derecho
penal. Asimismo se estima que su realización práctica requiere re-
ducir su aplicación a los bienes jurídicos más importantes.
367.—El mismo principio rige en España27. La ley 4/85, de Extra-
dición Pasiva, hace aplicación del principio en el art. 3.2, que estable-
24
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 166; Cerezo Mir, Cur-
so de derecho penal español, p. 206; Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal. Parte
general, 1980,1.1, p. 196.
25
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 207.
26
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 145; Jiménez de Asúa, Tratado de
derecho penal. Parte general, t. II, p. 761.
27
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 180; Cerezo Mir, Cur-
so de derecho penal español, p. 221; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte
general, t. II, p. 969.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
ce que cuando se deniegue la extradición de españoles o extranjeros
por delitos de los que corresponda conocer a los tribunales españoles,
"el Gobierno español dará cuenta del hecho que motivó la demanda
al Ministerio Fiscal afinde que se proceda judicialmente, en su caso,
contra el reclamado", cuando lo haya solicitado el Estado requirente.
—§28-
LA FUNDAMENTACION DE LOS PRINCIPIOS
DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
368.—Tradicionalmente los principios del derecho penal interna-
cional han sido expuestos como principios de la misma especie. Su es-
tructuración, sin embargo, no deja de ofrecer dificultades. En princi-
pio se ha reconocido desde hace ya mucho tiempo una cierta especia-
lidad en el principio del derecho penal por representación.
369. — La cuestión se presenta fundamentalmente para quienes
parten de la teoría de los imperativos, pues para ella sólo es legítima
la aplicación de una pena al que ha violado un deber impuesto por
una norma. Es decir: la aplicación de la ley penal presupone ya una
determinada relación entre el Estado y el autor. Esta relación se pue-
de encontrar, lógicamente, como presupuesto del principio territo-
rial, del personal o del de la nacionalidad, e inclusive del principio
real o de defensa. Pero esa relación no se encuentra ni en el principio
pasivo de la nacionalidad o personalidad, ni en el del derecho mun-
dial o universal, ni en el del derecho penal por representación. Mien-
tras estos dos últimos suelen fundamentarse en la solidaridad inte-
restatal, el principio pasivo de la nacionalidad tampoco encuentra
fundamento en ésta28. Por este motivo se sostiene que debería consi-
derarse a estos tres principios "comp competencias para juzgar. Son
subsidiarios del ejercicio de la autoridad penal del Estado del lugar
del hecho o de la nacionalidad y, por lo tanto, de la extradición"29. En
consecuencia, deberían ser complementados por una norma que es-
28
Oehler, Internationales Strafrecht, 1973, p. 146.
29
Schultz, en Festschrift für Hellmuth von Weber, 1963, ps. 305 y ss. y 312.
185 186 ENRIQUE BACIGALUPO
tableciera el derecho aplicable al caso que se juzga, lo que acercaría
el derecho penal internacional al derecho internacional privado.
370.—Por el contrario, hay quienes piensan que los principios del
derecho penal internacional se fundamentan en dos fenómenos jurí-
dicos: la autoprotección del Estado (principio real o de defensa y prin-
cipio pasivo de la nacionalidad) y la solidaridad entre los Estados
(principio de la distribución de competencias, principio activo de la
nacionalidad o personalidad, principio del derecho penal por repre-
sentación, principio de la jurisdicción mundial, principio de la pro-
tección de bienes comunitarios)30. Una decisión referente a estas dos
diferentes posiciones depende en una gran medida de la teoría de la
norma que se tenga por fundamento.
B - Validez temporal de la ¡ey penal
— §29-
EL PRINCIPIO FUNDAMENTAL: APLICACIÓN DE LA LEY VIGENTE
EN EL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL DELITO
371. — La ley aplicable al delito desde el punto de vista temporal
es la vigente en el momento de su comisión. Se trata de una regla que
se deriva del principio de legalidad que, como vimos, prohibe la apli-
cación retroactiva de la ley. Es decir, las leyes penales sólo alcanzan
a los hechos cometidos después de su entrada en vigor. Es un princi-
pio sobre el que existe el más completo acuerdo en las legislaciones
modernas. Por este motivo, las diferentes leyes penales establecen el
requisito de una ley previa como justificante de la reacción penal
(arts. 9°.3 y 25.1, CE y 2o, Cód. Penal). La exigencia de ley previa, por
lo tanto, tiene jerarquía constitucional.
372.—Tal exigencia, por lo demás, se refiere tanto a la tipificación
del hecho punible como a la amenaza de pena, a las medidas de segu-
Oéh\er,InternationalesStrafrecht, 1973, p. 133.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 187
ridad y a las consecuencias accesorias del delito. Por el contrario, la
opinión dominante entiende que las disposiciones de carácter proce-
sal pueden aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entra-
da en vigor. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido la
aplicación del principio de irretroactividad a las leyes procesales que
regulan la prisión provisional (SSTC 32/87 y 33/87).
a—El momento de comisión del delito
373.—Así como el principio territorial requería determinar el lu-
gar de comisión, la exigencia de la ley previa sólo puede llevarse a la
práctica estableciendo el tiempo de comisión de ejecución de la ac-
ción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el
del resultado no impedido31.
De este criterio general se deducen distintas consecuencias según
la estructura del delito concreto:
a) El autor mediato realiza la acción en el momento en que co-
mienza la utilización del instrumento.
b) El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer
aporte al último hecho.
c) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero
hasta el último hecho.
d) En los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el
estado típico constitutivo del delito32.
b—El fundamento de la exigencia de ley previa
374. — La exigencia de ley previa a la comisión del hecho tiene un
fundamento penal: la ley penal quiere prevenir la comisión de he-
31
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 109; Sch-
midháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 130. Otro punto de vista, Rodrí-
guez Mourullo, Derecho penal. Parte general, t.I, p. 125.
32
Cfr. sobre todos estos aspectos Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal,}.. II,
p. 41 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 109; Ro-
dríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 126 y siguientes.
188 ENRIQUE BACIGALUPO
chos punibles imponiendo deberes y amenazando su incumplimien-
to con la aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley quiere, ante todo,
motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la
decisión de éste.
375.—Pero, a la vez, el principio de ley previa (de irretroactividad
de la ley penal) tiene un fundamento constitucional: la seguridad ju-
rídica (art. 9o.3, CE) y la libertad (art. 17.1, CE) requieren la posibili-
dad de conocer qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas y
esto sólo es posible con respecto a las leyes vigentes en el momento de
decidir la acción.
— §30 —
EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL
a—Retroactividad de la ley más favorable
376. — Una larga tradición determina que el principio de irre-
troactividad de la ley sufra una excepción respecto de las leyes pena-
les posteriores al momento de comisión del delito pero más favora-
bles al acusado.
Se trata de una excepción con un fundamento político-social, dado
que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por he-
chos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquéllas
aparece como desproporcionada. Desde otro punto de vista, es una
consecuencia del hecho de que las garantías constitucionales, es de-
cir, la prohibición de retroactividad de la ley penal, sólo se instituyen
para proteger al acusado frente al endurecimiento de las penas, pero
no para impedir que se beneficie con una nueva situación legal más
favorable.
No faltan opiniones que han cuestionado la constitucionalidad de
la retroactividad de la ley más favorable33. Esta tesis hace una sim-
33
Sobre esta discusión, cfr. Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 46,
con indicaciones bibliográficas.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 189
pie aplicación formal de las consecuencias de la jerarquía normativa:
la Constitución está por encima del Código Penal y por lo tanto toda
contradicción con ella sería ilegítima. Pero este punto de vista es
erróneo, pues entre la Constitución y el Código Penal esa relación só-
lo rige cuando se trata de reducir las garantías que aquélla contiene
y no cuando se trata de ampliarlas.
Las garantías constitucionales del derecho penal no son, en este
sentido, una fuente de potestades del Estado sino una limitación de
las mismas.
377.—La retroactividad de la ley más favorable está ordenada en
el art. 2°.2 del Cód. Penal. En este punto el derecho español se sepa-
ra de lo que establecen otros derechos penales europeos que —en ge-
neral— sólo reconocen la aplicación de la mera ley más favorable
hasta el momento de la firmeza de la sentencia.
1 —Determinación de la ley más favorable
378. — Requiere una comparación concreta de las dos situaciones
legales surgidas de la reforma legal posterior a la comisión del hecho:
debe compararse la aplicación al caso de la situación legal vigente en
el momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de
la reforma. Esta comparación es concreta porque debe referirse al ca-
so que se juzga. En esta comparación deben tomarse en cuenta, en
primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad (pe-
nas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de
las reglas de la Parte General referentes, por ejemplo, a la capacidad
de culpabilidad, a las causas de justificación, a las de inculpabilidad,
etcétera).
379. — La comparación referida a las penas principales no es pro-
blemática cuando se trata de penas de la misma especie (por ejemplo,
privación de libertad y multa o multa e inhabilitación). Esta situa-
ción se presenta también para las legislaciones que distinguen den-
tro de un género común distintas especies de pena: en estos casos ha-
brá que considerar no sólo el máximo y el mínimo, sino también^os
elementos diferenciales de ambas penas y deducir de ellos cuál es
más favorable al acusado o condenado.
190 ENRIQUE BACIGALUPO
380. — En general se considera que la pena privativa de libertad
es más grave que las otras especies de penas34. Sin embargo, es du-
doso que una determinación in abstracto sea la correcta; ¿la priva-
ción de libertad de dos meses es más grave que cinco años de inhabi-
litación para desempeñar un cargo público? Por eso parece razonable
el criterio seguido por la legislación española en 1928 y luego en 1944
(Código de 1928, art. 8o y decr. del 23/12/44, art. 4o) al establecer que
"en caso de tratarse de penas de distinta naturaleza deberá oírse al
reo"35 (en el mismo sentido laLO 10/95, nuevo Código Penal, D.T. 2a).
La opinión dominante recurre a la comparación de las penas acce-
sorias cuando no es posible lograr una determinación de la ley más
favorable comparando las penas principales.
2 — Leyes intermedias más favorables
381. — A los efectos de considerar qué ley es más favorable debe
tenerse en cuenta también la ley intermedia. Se denomina así a la
que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es modifi-
cada nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instan-
cia por otra ley más rigurosa.
382. — Si la ley intermedia resulta más favorable que la vigente
en el momento de la comisión del delito habrá que aplicarla aunque
haya dejado de regir en el momento de la sentencia definitiva, por-
que así lo establece el principio de retroactividad de la ley más favo-
rable (doctrina dominante). Por ejemplo: en el momento de cometer-
se el hurto el Código Penal prevé para el delito una privación de liber-
tad de hasta dos años; durante el proceso, una ley "X" modifica como
pena alternativa la pena de multa; antes de dictarse la sentencia de-
finitiva, la ley "X" es derogada y rige nuevamente el Código Penal en
su redacción originaria, es decir, la que sanciona el hurto sólo con pe-
na privativa de libertad. El Tribunal debe aplicar la ley que prevé la
34
Eser, en Schonke - Schroder,Strafgesetzbuch, Kommentar, 24aed., 1991, § 2, n°
29; Schreiber, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2a ed., 1977, § 2, n°
10.
35
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 140; Cerezo Mir, Cur-
so de derecho penal español, p. 183.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
191
alternativa de la pena de multa. La cuestión puede presentarse in-
clusive una vez dictada la sentencia definitiva y durante el tiempo de
ejecución (art. 2°.2, Cód. Penal).
383. — El texto del art. 2°.2 del Cód. Penal no impide que se tome
en consideración la ley penal intermedia, pues no impone que sólo
pueda considerarse la ley del momento del juicio36. Sin embargo, la
doctrina define, en ocasiones37, la ley intermedia de una manera
más restringida, pues sólo considera tal la que rige entre el momen-
to de comisión y el del juicio (no el de la sentencia definitiva)38.
3 — Vigencia de la ley más favorable
384. — El art. 2.1 del Cód. Civil dispone que "las leyes entran en
vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial
del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa". El art. 2°.2 del Cód. Pe-
nal, por su parte, establece que las leyes penales más favorables tie-
nen efecto retroactivo "aunque al publicarse hubiere recaído senten-
ciafirmey el condenado estuviere cumpliendo condena". De la com-
paración de ambas disposiciones se deduce que el legislador, al intro-
ducir la reforma del art. 2.1 del Cód. Civil no quiso a la vez modificar
el Código Penal y por lo tanto nada dijo respecto del art. 24 de éste.
En consecuencia, la ley penal más favorable puede aplicarse aunque
no haya entrado en vigor según el art. 2.1 del Cód. Civil39. Esta inter-
pretación no importa una "intromisión del poder judicial en las facul-
tades del legislativo"40 porque, en la medida en que el legislador no
modificó el texto del Código Penal expresamente, nada autoriza a su-
poner que lo modificó tácitamente. Lo que importa es el fundamento
36
Otra opinión: Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 184.
37
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 184; Rodríguez Mourullo, Dere-
cho penal. Parte general, t.1, p. 136; Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p.
53.
38
Como aquí, sin embargo, Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte ge-
neral, t. II, p. 651; también el Tribunal Supremoen sentencias de fechas 5/7/35,7/10/46,
30/10/46 y 30/5/70; cfr. Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 53.
39
Otro punto de vista, Tribunal Supremo, sentencias del 20/1/66,4/2/66,17/2/66;
cfr. Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 7 y ss.; Rodríguez Mourullo, Ve-
rechopenal. Partegeneral, 1.1, p. 139.
40
Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 53.
192 ENRIQUE BACIGALUPO
de la retroactividad de la ley más favorable: si lo decisivo es la ade-
cuación de las sentencias penales a las nuevas valoraciones sociales
expresadas por el legislador, será suficiente con la publicación de la
ley más favorable para que corresponda su aplicación.
b—Excepciones a la retroactividad
de la ley más favorable: ultraactividad
de las leyes penales temporales y excepcionales
385. — Se denominan leyes penales temporales a aquellas que tie-
nen prefijado en su texto el tiempo de su vigencia. Por ejemplo: una
ley dictada para lograr un ahorro de energía prohibe bajo pena circu-
lar con automóviles determinados días a la semana durante un año
a partir de su entrada en vigor. Estas leyes se designan también co-
mo leyes temporales en sentido estricto. La limitación temporal pue-
de indicarse estableciendo el tiempo-calendario de vigencia o seña-
lando el suceso que determinará la pérdida de ésta41.
Asimismo se denominan leyes penales excepcionales a las que en
forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que por
su naturaleza son temporales o transitorias. Estas leyes se denomi-
nan también leyes penales temporales en sentido amplio.
386.—La circunstancia de que estas leyes sean dictadas por lo ge-
neral para reforzar, en situaciones de excepción, la protección de
ciertos bienes jurídicos y, por lo tanto, contengan agravaciones de las
penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la
cuestión de la aplicación del principio de retroactividad de la ley más
favorable. Y ello porque, de ser así, en la medida en que estas leyes
cederán a plazofijoante otras, por lo regular más favorables, su au-
toridad, es decir, su capacidad intimidatoria, se vería anulada o se-
riamente afectada. En tal sentido, quienes excluyen la aplicación de
tal principio hablan de ultraactividad de las leyes temporales.
41
Schreiber, eaSystematischerKommentarzumStrafgesetzbuch, 2a ed., 1977, § 2,
n° 11; Eser, en Schónke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24a ed., 1991, § 2, n°
35; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 641; Casabó Ruiz,
Comentarios al Código Penal, t. II, p. 54; Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte ge-
neral, 1.1, p. 137; Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 226.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
193
387. — En la teoría española se sostenía que el art. 24 del Cód. Pe-
nal de 1973 no contenía excepciones y que, por lo tanto, la retroacti-
vidad de la ley más favorable se aplica también en el caso de las leyes
temporales en sentido estricto o amplio42. También se afirmaba que
el art. 24 se aplicaba sin restricciones a las leyes temporales en sen-
tido amplio, pero no a las leyes temporales en sentido estricto43.
La interpretación que no admite excepciones al principio del ac-
tual art. 2°.2 del Cód. Penal parte de una consideración gramatical
del mismo. La otra, por el contrario, toma como punto de partida el
método teleológico44. Ambos métodos interpretativos son aceptados
por la ciencia jurídica actual y desde este punto de vista también am-
bos resultados de la interpretación son "posibles". Por lo tanto, la
cuestión se resolverá adoptando alguno de los dos criterios en fun-
ción de una ponderación de sus resultados. Desde este punto de vis-
ta, debe darse preferencia al criterio que excluye la aplicación del art.
2°.2 del Cód. Penal a las leyes temporales, pues permite llevar a cabo
la finalidad perseguida por ellas. Por este mismo fundamento no es
recomendable distinguir entre leyes penales temporales y leyes pe-
nales excepcionales, pues ambas plantean idéntico problema para la
realización de la ley penal excepcional. Por lo tanto, la ultraactividad
de las leyes penales temporales es una excepción del principio de re-
troactividad de la ley más favorable, que, a su vez, es una excepción
del principio de irretroactividad de las leyes penales.
C- Validez personal de la ley penal
388.—La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es
una consecuencia de la garantía de igualdad, cuyo rango constitucio-
nal es, por lo general, expreso (art. 14; CE). Sin embargo, hay excep-
ciones de carácter personal que determinan un límite de la vigencia
42
Casabó Ruiz, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 55; Ferrer Sama, Comenta-
rios al Código Penal, t. II, p. 169 y ss.; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Par-
te general, t. II, p. 646 y siguientes.
43
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 137.
44
Rodríguez Mourullo, Derec/íopenaZ. Parte general, t.1, p. 137.
13 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
194 ENRIQUE BACIGALUPO
de la ley penal respecto de ciertas personas45. Estos límites están fi-
jados por el derecho constitucional o por el derecho internacional46.
— §31 —
EXCEPCIONES PARA, EL JEFE DEL ESTADO
389.—De acuerdo con el art. 56.3 de la CE, la persona del Rey, que
es el Jefe del Estado, es "inviolable y no está sujeta a responsabili-
dad". Desde el punto de vista penal se discute sobre el significado de
esta exclusión de la responsabilidad. Una parte de las opiniones con-
sidera que esta disposición sólo puede significar un impedimento
procesal, reviviendo la responsabilidad en el momento en que el Mo-
narca deja de ostentar la Corona47. Por el contrario, otro punto de
vista estima que se trata de "causas de exclusión de la pena", es de-
cir, que tienen naturaleza material y que, por lo tanto, excluyen la
punibilidad de los hechos "punibles" que pueda haber cometido el
Monarca48. Es preferible el criterio que entiende que tal exclusión
sólo significa que el Rey no puede ser juzgado, dejando intacto el de-
recho penal material, pero las diferencias prácticas entre ambas po-
siciones son insignificantes49.
— §32 —
INVIOLABILIDAD E INMUNIDAD DE DIPUTADOS Y SENADORES
390.—El art. 71.1 de la CE declara que los "diputados y senadores
gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejer-
45
Otro parecer, Muñoz Conde, adiciones de derecho español, en Jescheck, Trata-
do de derecho penal. Parte general, p. 252.
45
En contra de esta distinción del origen de los fundamentos, Jiménez de Asúa,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 1294.
47
JiménezdeAsúa.,Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 1300yss.; Jes-
check, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 147.
48
Muñoz Conde, adiciones de derecho español, en Jescheck, Tratado de derecho
penal. Parte general, p. 252.
49
Cfr. también Rodríguez Ramos, en Comentarios a la legislación penal, Cobo del
Rosal (dir.), 1.1, p. 281 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
195
cicio de sus funciones". Se trata de la exclusión de toda responsabili-
dad por los hechos punibles que hubieran podido cometer con dichas
manifestaciones. No sólo entran en consideración las vertidas en el
pleno de la Cámara, sino también las que impliquen ejercicio de fun-
ciones (en comisiones, etcétera). El efecto de esta inviolabilidad es
permanente, o sea, que se mantiene una vez terminado el mandato.
391. — La opinión dominante entiende que los efectos de la invio-
labilidad no se extienden a los partícipes, ya sea que se piense que
ésta es una "causa temporal de exclusión de la pena"50 o bien que se
la califique como "causa de justificación"51 a la que, sin embargo, no
se le reconocen efectos respecto de ellos. Bajo estas condiciones tiene
también muy poca importancia el rótulo con que se designa la exen-
ción penal prevista en el art. 71.1 de la CE: una causa de justificación
que carece de efectos respecto de los partícipes no se diferencia en la
práctica de una causa personal de exclusión de la pena. En todo caso,
es preferible considerar aquí el ejercicio de un derecho52.
392. — El art. 71.2 de la CE declara que los diputados y senadores
gozarán de inmunidad "y sólo podrán ser detenidos en caso de fla-
grante delito". Se trata de un impedimento procesal que se completa
con la declaración de que diputados y senadores "no podrán ser incul-
pados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respec-
tiva". Las prerrogativas frente a la ley penal de los miembros de las
comunidades autónomas deberán regularse en los respectivos esta-
tutos (arts. 147 y 148.1, CE).
— §33 —
PRIVILEGIOS ACORDADOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
(DIPLOMÁTICOS Y TROPAS EXTRANJERAS)
393.—Estas inmunidades frente a la ley penal corresponden a los
jefes de Estado extranjeros y a los embajadores y agentes diplomáti-
50
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 147.
51
Muñoz Conde, adiciones de derecho español, en Jescheck, Tratado de derecho
penal. Parte general, p. 252.
52
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 1316.
196 ENRIQUE BACIGALUPO
eos, así como a tropas estacionadas en territorio nacional. El art. 334
de laLOPJde 1870 establecía que: "Los príncipes de las familias rei-
nantes, los presidentes o jefes de otros Estados... cuando delinquie-
ren serán puestos a disposición de sus gobiernos respectivos". Idén-
tico criterio adoptaba con respecto a "los ministros plenipotenciarios
y los ministros residentes, los encargados de negocios y los extranje-
ros empleados de planta en las legaciones".
La LOPJvigente, por el contrario, no contiene una norma similar.
El art. 21.2 de laLOPJse limita a establecer que se exceptúan del co-
nocimiento de los tribunales españoles "los supuestos de inmunidad
de jurisdicción y ejecución establecidos por las normas de derecho in-
ternacional público".
394. — Las tropas extranjeras gozan de privilegios cuando pasan
con consentimiento del Estado, mientras que cuando están ocupan-
do territorio enemigo se aplican las leyes de guerra53. Con respecto a
las infracciones de las convenciones de Ginebra de 1949 referentes al
tratamiento de heridos, enfermos y prisioneros de guerra en conflic-
tos armados en campaña y en el mar y a la protección de personas ci-
viles, se establece que "cada parte contratante tendrá la obligación
de investigar a las personas prevenidas por la comisión o por haber
ordenado cometer una u otra de las infracciones graves y deberá re-
mitirlas a sus propios tribunales, cualquiera que sea su nacionali-
dad" (art. 50 de la Convención Sobre Heridos y Enfermos).
53
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. II, p. 1355; Rodrí-
guez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 5 a ed., 1976, p. 630.
 PARTE SEGUNDA

ÍEORIA DEL HECHO PUNIBLE

COMO TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN

Capítulo IV
Introducción
-§34-
LA TEORÍA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE
COMO TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN
395. — La teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico ju-
rídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y
quién debe responder por ellos personalmente. Este punto de vista
no es nuevo, pero ha sido desarrollado en diversas formas que es con-
veniente aclarar.
a — Orígenes del concepto de imputación
396. — "Imputar significa, se puede decir provisoriamente, poner
en la cuenta de un sujeto algo objetivo", afirmaba Berner hace más de
un siglo y medio1. En la concepción de Berner y de otros hegelianos2
la imputación se agotaba en la determinación de una acción, es decir,
en la comprobación de que lo ocurrido era querido por el sujeto: "El
concepto de acción agota toda la esencia de la imputación. Por lo tan-
to podemos decir simplemente: la imputación consiste en un juicio
que afirma la existencia de una acción real"3. La raíz kantiana de es-
1
Berner, Imputationslehre, 1843, p. 39.
2 6
También Abegg, Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, p. 123 y siguientes.
3
Berner, Imputationslehre, 1843, p. 41.
200 ENRIQUE BACIGALUPO
tas nociones es innegable. En la introducción a su Metafísica de las
costumbres4, dice Kant: "Imputación (imputatio) en sentido moral es
el juicio mediante el cual alguien es visto como el autor (causa libera)
de una acción, que entonces se denominaba hecho (factum) y está ba-
jo las leyes".
397. — El concepto de imputación tomó un nuevo giro cuando en
1911 Kelsen5 afirmaba: "La imputación es la conexión, realizada en
base a una norma, entre un hecho (el objeto de la norma) y una per-
sona (el sujeto de la norma). Tiene la mayor significación poner en
claro que esta conexión realizada sobre la base de una norma que lla-
mamos imputación no es de naturaleza causal ni teleológica, sino
una conexión específica, que podemos llamar normativa, dado que
tiene lugar en base a una norma.
En efecto, pues las normas son creadas por los hombres y la vincu-
lación entre el sujeto de una norma y el objeto de la misma es, por lo
tanto, completamente arbitraria". Desde este punto de vista se tra-
ta, por consiguiente, de la atribución de un hecho a una persona con
fundamentos normativos.
398. — La concepción hegeliana, sin embargo, fue retomada por
Larenz en 1927. Desde esta perspectiva sostuvo Larenz que "la im-
putación no significaba otra cosa que el intento de diferenciar elpro-
pio hecho de los sucesoscaswa/es. Cuando yo afirmo que alguien es el
autor de un suceso, quiero decir que este suceso es su propio hecho,
con lo que quiero decir que para él no es la obra de la casualidad, sino
de su propia voluntad"6. En este sentido "el hecho es la autorrealiza-
ción de la voluntad y la imputación el juicio que relaciona el hecho
con la voluntad"7. Como tal se trata de un juicio teleológico en el que,
sin embargo, "el concepto defin(...) tiene que ser considerado objeti-
vamente", es decir que no sólo se imputa lo sabido y lo querido, sino
4
Kant, DieMetaphysik der Sitien, I a ed., 1797,2a ed., 1798, ps. 29 y 30, citado se-
gún Werke in zwolfBánden, t. VIII, ed. por W. Weischedel, 1956, p. 334.
Kelsen, Uber die Grenzen zwischenjuristischer und soziologischer Methode, p.
49.
Larenz, Hegels zurechnungslehre, 1927, p. 61.
7
Larenz, Hegels zurechnungslehre, 1927, p. 68.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
201
"lo sabido que pudo ser alcanzado por la voluntad"8. Es aquí donde
aparece la noción de imputación objetiva, como se ve, destinada a se-
ñalar que la imputación del hecho objetivo no se refiere a la voluntad
psicológicamente considerada de su autor, sino a una voluntad obje-
tiva de un autor en general.
399. — En la misma línea argumental de Larenz se llevó a cabo el
primer intento de introducir la teoría de la imputación objetiva en el
sistema conceptual del derecho penal realizado por Honig9: "Dado
que la intervención final en los sucesos naturales constituye la esen-
cia de la conducta humana, la finalidad objetiva es el criterio para la
imputación de un resultado y, a la vez, para su delimitación respecto
de los sucesos casuales. Imputable, de acuerdo con ello, es aquel re-
sultado que puede ser pensado comofinalmenterealizado".
400. — La teoría de la imputación, por lo tanto, no abandonó su
concepto inicial, que la identificaba con una teoría de la acción (salvo
en la formulación que de ella hizo Kelsen). La objetividad, a su vez,
es el producto de un desarrollo que reemplazó la vinculación del he-
cho objetivo con la voluntad real por una vinculación con una volun-
tad objetivada, es decir, generalizada a partir de la experiencia.
b—El concepto de imputación en la dogmática actual
401. — En la dogmática actual la teoría de la imputación ha toma-
do un giro diferente, acaso más cercano a Kelsen, aunque sin perder
su conexión con la teoría de la acción, concebida ésta como "parte de
la teoría de la imputación". En este sentido afirma Jakobs que "la mi-
sión de la imputación surge de la función de la pena"; "la imputación
establece qué persona debe ser penada con elfinde estabilización de
la validez de la norma. El resultado es el siguiente: se debe penar a
un sujeto que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma
culpable (siempre y cuando la ley no renuncie a la pena, algo que pue-
8
Larenz, Hegels zurechnungslehre, 1927, p. 68.
9
Honig, Festgabe für Frank, 1.1,1930, ps. 174 y 184.
202 ENRIQUE BACIGALUPO
de tener diversos fundamentos). La teoría de la imputación desarro-
lla los conceptos utilizados: conducta del sujeto, quebrantamiento de
la norma, culpabilidad"10.
402. — De esta teoría de la imputación, que alcanza a toda la teo-
ría del delito en sentido tradicional11, se debe distinguir la teoría de
la imputación objetiva, en la que "se trata de la determinación de las
propiedades objetivas de una conducta imputable". Este aspecto de
la imputación, es decir, la imputación objetiva, se vincula fundamen-
talmente con la conexión entre la conducta y el resultado por ella pro-
ducido. Dicho con otras palabras: con la limitación de la causalidad
(natural) sobre bases normativas12.
c — Críticas a la teoría de la imputación objetiva
403. — La teoría de la imputación objetiva en el sentido de la dog-
mática moderna, como el juicio sobre la cuestión de si un resultado
puede ser considerado como el "hecho" de una determinada perso-
na13, ha sido criticada por Armin Kaufmann14, por prácticamente
innecesaria. En suma, Armin Kaufmann viene a sostener que su
contenido se reduce a "conjunto de tipos, útil para la interpretación
de algunos tipos, aveces inclusive para grupos de tipos", pero sin que
ello permita hablar de un nexo especial distinto de la causalidad. De
ello se deduciría que los criterios de la imputación objetiva no serían
sino "principios interpretativos" válidos en la Parte Especial. Este
punto de vista no afecta a la teoría del delito como una teoría de la im-
putación, sino solamente a la teoría de la imputación objetiva y, por
lo tanto, será tratado conjuntamente con la misma.
10
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 6/1 y siguientes.
11
Tanto la imputación como ilícito, es decir, el quebrantamiento de la norma, co-
mo la imputación como culpabilidad, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 6/4.
12
En sentido similar: Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner
Teil, 5a ed, 1996, ps. 275y ss.; Rudolphi, enSystematischerKommentarzumStrafgesetz-
buch, 6a ed., 1995, vor § 1,57 y siguientes. -
13
Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5a ed, 1996, p.
284 y siguientes.
14
Kaufmann, Festschrift für Jescheck, 1985,1.1, p. 251 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 203
— §35 —
LA TEORÍA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE
COMO UNA TEORÍA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
a —Función de la teoría del delito
404. — El sistema de la teoría del delito es un instrumento concep-
tual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la
ley a un caso. En este sentido, es posible afirmar que la teoría del de-
lito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende
establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolu-
ción de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, va-
liéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura sepa-
rar los distintos problemas en diversos niveles o categorías.
405. — Desde este punto de vista, la teoría del delito cumple con
una doble función mediadora. Por un lado, media entre la ley y la so-
lución del caso concreto, es decir, entre la norma general, que expre-
sa la valoración del legislador, y la concreción de éste en una norma
particular que decide sobre el caso concreto. Por otro lado, existe
también una mediación entre la ley y los hechos objeto del juicio,
pues cada una de las categorías de la teoría del delito hacen referen-
cia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material
objetivo al que se debe aplicar la ley. El ejemplo más elemental en es-
te sentido es el que se refiere a los elementos objetivos o a los elemen-
tos subjetivos del hecho que deben ser considerados para la decisión
de un aspecto determinado del problema —por ejemplo, el comienzo
de ejecución de la tentativa se debe fijar atendiendo a elementos ob-
jetivos del hecho o a aspectos subjetivos del autor, o a ambos y, en es-
te caso, en qué medida se debe considerar cada uno—.
406. — Los distintos conceptos o categorías que componen la teo-
ría del delito provienen de una selección y generalización de los ele-
mentos que se repiten en la aplicación de cada disposición legal que
establece un delito. En todo caso es preciso comprobar que alguien se
comportó de la manera prevista en la ley, que este comportamiento
no estaba autorizado en las circunstancias en las que tuvo lugar y
que su autor tenía las condiciones personales requeridas para res-
204 ENRIQUE BACIGALUPO
ponsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta tripartición pro-
blemática de la aplicación de la ley penal surgieron las conocidas ca-
tegorías de la teoría del delito de origen alemán que hoy designamos
como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
6 — Los elementos del delito
407. — El sistema actual de la teoría del delito está integrado
prácticamente por las mismas categorías que en su origen, en el últi-
mo cuarto del siglo XLX. La acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad son desde hace un siglo las categorías básicas del siste-
ma. De todos modos, la discusión y la polémica en torno a la teoría del
delito es y ha sido continua. Sin embargo, no se discute el orden de las
categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de
los problemas generados por la aplicación de la ley penal, respecto
del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere preci-
samente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son
objeto del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a
un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto (la ley)
y un suceso real determinado. En consecuencia, se discute sobre có-
mo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar
en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe configurar.
408. — Por ejemplo: para verificar si el hecho constituye el su-
puesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad, ¿se
debe tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comporta-
miento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o,
por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y
la dirección de su voluntad? Esta cuestión estuvo en la base de las
discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y causalistas
que ocuparon el centro de la atención científica en los años '50 y co-
mienzos de los '60. Pero, aun cuando se respondiera esta pregunta en
alguno de los sentidos posibles, siempre quedaría en pie un segundo
problema: ¿cómo se deben configurar estos elementos del caso que es
preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto?
¿Se debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontoló-
gico, de los elementos del hecho o, por el contrario, es necesario un
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
proceso de selección de los elementos previamente dados desde al-
gún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido
a Armin Kaufmann titular el libro en el que reúne las obras menores
de su vida como La dogmática penal entre el ser y el valor y es la que
en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática "ontolo-
gicista" y otra "normativizante" del derecho penal.
c — La fundamentación de los elementos del delito
409. — La respuesta a estas cuestiones proviene de lo que pode-
mos llamar las referencias externas del sistema de la teoría del deli-
to. El sistema no puede ser una creación arbitraria, pues su función
está determinada por los principios del Estado de derecho y, por lo
tanto, la configuración de sus conceptos requiere un fundamento ob-
jetivo. Dicho de otra manera: los conceptos del sistema se tienen que
referir a estructuras de pensamiento que permitan una justificación
racional de su contenido.
410. — ¿Cuáles son estas referencias externas u objetivas del sis-
tema? En la ciencia penal moderna las referencias del sistema han
sido, por un lado, la esencia del delito y, por otro lado, la teoría de los
fines de la pena. La elección de uno u otro punto de vista depende de
la teoría de la pena que se adopta.
a) Si se parte de una teoría absoluta de la pena, en la que la san-
ción es un fin en sí mismo, no es posible considerar losfinesde
la pena como un punto de referencia objetivo. Por lo tanto, el
sistema de la teoría de delito se deberá apoyar en la esencia del
delito como acción humana que infringe una norma y requiere
una pena justa. Ello da lugar a los sistemas "ontologicistas",
que deben recurrir al objeto de las normas y a su "naturaleza
prejurídica" para determinar el contenido de los conceptos del
sistema pues, "la esencia del conocimiento no es la producción *
del objeto, sino la aprehensión de un ser previo —e indepen-
diente— del objeto conocido"15. Exponentes de este punto de
15
Hartmann, Zur Grundlegung der Ontologie, 4a ed., 1965, p. 139 y ss. (1° ed.,
1934).
205 206 ENRIQUE BACIGALUPO
vista son los conocidos sistemas del causalismo y del finalismo,
que difieren, en realidad, no en el método, sino en la concepción
de la configuración de un concepto ontológico de acción: el cau-
salismo se fundamenta en una identificación de la acción hu-
mana con sus aspectos causales naturales, mientras el finalis-
mo considera la acción humana en un contexto social en el que
la significación de la misma adquiere una especial relevancia^
Dicho de otra manera: la teoría final de la acción no aceptó la
identificación de la sociedad con una serie de relaciones causa-
les entre actos humanos y objetos u otras personas que propo-
nían los defensores de la teoría causal.
b) Las teorías de la pena que le asignan a ésta la función de alcan-
zar determinados fines establecen una determinada conexión
entre el sistema dogmático y el sistema social. Desde esta pers-
pectiva nos encontramos con los sistemas funcionalistas, en los
que el contenido de las categorías del sistema dogmático se se-
lecciona en función de las necesidades del sistema social. El sis-
tema puede ser referido al sistema social general —como en el
caso de la teoría de la prevención general positiva— o a aspec-
tos parciales del sistema o subsistemas, es decir, al individuo
en el sentido de la teoría de la prevención especial o individual.
En todo caso, funcional es todo lo que sirva al mantenimiento
del sistema social. Pero, se debe subrayar de inmediato, no to-
do lo funcional es legítimo, dado que funcionalidad y legitimi-
dad son magnitudes diferentes, referidas, a su vez, a puntos de
vista distintos.
En la actualidad se proponen dos modelos funcionalistas di-
versos.
d—Los modelos funcionalistas
—a—
411.—Por una parte, se ofrece el denominado sistema racional-fi-
nal o modelo funcionalista de la unidad sistemática entre política cri-
minal y derecho penal, cuyos principales representantes son Roxin y
Schünemann. Se trata de un sistema adecuado a la prevención espe-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
cial, es decir, a una teoría de la pena que —sin excluir otros fines—
privilegia la finalidad de la pena de impedir la reincidencia median-
te su incidencia en el autor del delito. En la formulación inicial (1970)
de este sistema la teoría de losfinesde la pena repercutía básicamen-
te en la categoría de la responsabilidad. En su versión más recien-
te16, la teoría de losfinesde la pena adquiere una incidencia diferen-
ciada en las distintas categorías de la teoría del delito: la prevención
general acompañada por el principio de culpabilidad tiene el carác-
ter de principio de política criminal rector del tipo penal; las necesi-
dades de la prevención especial, por su parte, impregnan totalmente
la responsabilidad, de la que la culpabilidad es un presupuesto.
- 6 -
412. — Como alternativa al modelo de la unidad sistemática de
derecho penal y política criminal, se presenta el modelo funcionalis-
ta de la teoría de sistemas —Jakobs—. El punto de partida de esta vi-
sión del sistema de la teoría del hecho punible es la teoría de preven-
ción general positiva, es decir, aquella que sostiene que la finalidad
de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas so-
ciales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de
las normas, o sea, de los modelos de conducta orientadores del con-
tacto social. La pena, consecuentemente, tiene la función de contra-
decir y desautorizar la desobediencia de la norma. El derecho penal,
por lo tanto, protege la validez de las normas y esta validez es "el bien
jurídico del derecho penal".
413. — Este punto de vista se opone totalmente al "ontologicis-
mo", pues postula una normativización total del contenido de las ca-
tegorías, es decir, una funcionalización de las mismas, de tal manera
que "no sólo los conceptos de culpabilidad y acción, a los que la dog-
mática penal les ha reconocido, de todos modos, en forma expresa
una esencia o una estructura lógico-objetiva o prejurídica, devienen
conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideración
la función del derecho penal, sino también, inclusive, el concepto de
sujeto, al que se le atribuye —la culpabilidad y la realización de la ac-
16
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, p. 124 y siguientes.
207 208 ENRIQUE BACIGALUPO
ción—" (...) "Un sujeto, desde este punto de vista, no es quien puede
causar o impedir un suceso, sino quien resulta obligado a ello. De la
misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpa-
bilidad, etcétera, pierden su contenido prejurídico y se convierten en
conceptos relativos a niveles de competencia"17. La distancia entre
los conceptosjurídicos del sistema y la "realidad ontológica" resulta
aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la teoría de la ac-^
ción, que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto res-
ponsable, lo que permite no reducir el derecho penal a sujetos indivi-
duales, y en la teoría de la culpabilidad, en la que ya no se tratará de
fundamentar un reproche al autor, sino de "limitarse a asegurar el
orden social", razón por la cual no se trata de comprobar si el autor
tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capa-
cidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad
existe una alternativa para la elaboración del conflicto diferente de
la imputación del delito al autor.
e —Relatividad de los sistemas dogmáticos del delito
414. — Sin embargo, ninguno de los sistemas tiene validez absolu-
ta. En la medida en la que ninguna de las teorías de la pena la tiene,
tampoco podrían tenerla los sistemas dogmáticos conectados con el-
las. Lo que, por el contrario, parece seguro es la dependencia de los
sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría de la pena, es de-
cir, sobre la función social del derecho penal y de algo que, general-
mente, no se tiene en cuenta: una teoría de la sociedad. La evolución
de la teoría del delito en el siglo XX ha sido paralela a diversas con-
cepciones de la pena —la prevención especial del positivismo, el re-
torno a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo entendimiento
de la prevención especial y general del funcionalismo— y a su inser-
ción en distintas nociones de la sociedad —la sociedad como un con-
junto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o
en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como inter-
venciones de valor ético-social de los sujetos con respecto a la esfera
Jakobs, Strafrecht,Allgemeiner Tal, 2a ed., 1991, prólogo de la I a edición.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
209
de bienes de otros sujetos delfinalismoy la sociedad como un conjun-
to de sujetos interrelacionados sobre la base de expectativas estabi-
lizadas en normas de conducta del funcionalismo—.
415. — Finalmente, conviene hacer referencia a algunas posicio-
nes que pretenden fundamentar el sistema en referencias completa-
mente inadecuadas para explicarlo.
En primer término, debería quedar claro que ni la estructura del
sistema ni el contenido de sus categorías surge del texto de la ley, co-
mo muy probablemente creyeron los positivistas puros. Por su natu-
raleza, el texto es ambiguo y no permite fijar adecuadamente ni la es-
tructura ni las categorías del sistema. Es inútil, por lo tanto, querer
deducir de las palabras de la ley el momento en el cual se deben tra-
tar los problemas que suscita la comprobación del dolo o si la autoría
depende exclusivamente de las representaciones que el partícipe
tenga de su aporte al hecho común. Por otra parte, la falsedad de la
tesis que pretende demostrar la dependencia del sistema del texto le-
gal —generalmente expresada en argumentos que responden, por
ejemplo, a la forma: "el Código Penal español no ha receptado la teo-
ría de la acciónfinalista"—puede ser demostrada mediante dos com-
probaciones empíricas: en primer lugar, aunque los textos cambien,
los sistemas no cambian—por ejemplo, las reformas penales alema-
na y austríaca que entraron en vigor en 1975—•; en segundo lugar, la
internacionalidad del sistema —por ejemplo, el sistema elaborado
para la aplicación del Código Penal alemán de 1871 fue adoptado sin
dificultad alguna en los países de habla castellana, italiana, griega,
portuguesa, japonesa, etcétera—.
416.—En segundo lugar, es preciso señalar que tampoco resultan
un fundamento objetivo adecuado del sistema las definiciones cons-
titucionales del Estado —por ejemplo, la idea del "Estado social y de-
mocrático de derecho"— que, por lo general, son ambiguas por natu-
raleza18. Ante todo porque ello sólo sería posible si el Estado social y
democrático de derecho admitiera una única teoría de la pena. Pero
esto no es así y se demuestra históricamente: la teoría de la preven-
18
Cfr., por ejemplo: Hesse, Gründzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 16a ed., 1988, p. 19 y siguientes.
14 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
210 ENRIQUE BACIGALUPO
ción especial no es consecuencia de la idea de Estado social, sino muy
anterior a él; las teorías absolutas de la pena, por su parte, no son in-
compatibles con el Estado social y democrático de derecho, dado que
se orientan a la idea de justicia y ésta es consustancial con el Estado
social de derecho.
(
— §36 —
LOS PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIÓN
DE UNA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE
(PRECONCEPTOS HERMENEUTICOS DE LA TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE)
417. — La definición del delito en un sistema de derecho penal de
hecho podría encararse, en principio, desde dos puntos de vista. Si lo
que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (pro-
blema característico del juez), la definición podría lograrse recu-
rriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este senti-
do, será delito todo comportamiento cuya realización tiene prevista
una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si de-
terminado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (pro-
blema característico del legislador), esa definición no servirá, pues
no podrá referirse a la pena, sino que deberá hacerlo al contenido de
la conducta19. Dicho de otra manera: la definición del delito depende-
rá, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comporta-
mientos punibles o los que son merecedores de pena. El primer con-
cepto dio lugar a un llamado concepto "formal" del delito, mientras el
segundo fue designado como concepto "material" del mismo. Sobre
todo bajo el imperio del positivismo legal, ambos conceptos se man-
tuvieron estrictamente separados en razón de la particular distin-
ción de aquél entre la aplicación del derecho y la creación del derecho,
es decir, entre la dogmática jurídica y la política20.
418. — Sin embargo, en la medida en la que se impuso el método
teleológico, la línea divisoria dejó de tener la significación atribuida
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Te.il, 1.1, n° 49, p. 34 y siguientes.
Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2a ed., 1923, p. 84 y siguientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pe-
na se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmática jurí-
dica (o sea, en el momento de la aplicación de la ley).
Por lo tanto, en la dogmática orientada por el método teleológico
de interpretación de la ley, una caracterización de los hechos merece-
dores de pena resulta un presupuesto inevitable para la interpreta-
ción del derecho vigente, pues la ley no tiene lafinalidadde punir he-
chos que no sean merecedores de pena.
a —El delito como hecho consistente
en la violación de deberes ético-sociales
419. — ¿Qué determina que un hecho sea merecedor de pena? La
respuesta a esta pregunta ocupa desde hace poco tiempo a la ciencia
penal21 y, en consecuencia, es muy poco lo que hoy es posible decir al
respecto. Sin embargo, parece claro que una primera respuesta con-
siste en referir el hecho a un orden de valores diverso del jurídico, en-
tendiendo, por ejemplo, que el orden estatal se compone de dos orde-
namientos jurídicos: uno, el social, compuesto de las ideas morales
generales, de las que surgen las exigencias fundamentales de la vida
social, y otro, el estatal, que es su expresión22. El delito, en el sentido
de comportamiento "merecedor de pena", consistiría en la infracción
de ciertos deberes ético-sociales.
6 — El delito como hecho socialmente dañoso
420. — Para un derecho penal que deba respetar una estricta se-
paración de derecho y moral —como no solamente el positivismo ju-
rídico exige— el punto de vista señalado anteriormente (supra, nros.
417 a 419) no resulta el más adecuado. Por ese motivo, la orientación
21
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ia ed., 1971; 2a ed., 1975, p. 27 y si-
guientes.
22
Así, Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 8; también, aunque con otra
formulación, Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 5: el delito sería una con-
tradicción de deberes ético-sociales elementales.
212 ENRIQUE BACIGALUPO
211
moderna cree resolver el problema definiendo el delito desde el pun-
to de vista de su dañosidad social. Los comportamientos merecedo-
res de pena serían aquellos que produjeran daño social. Pero esta fór-
mula es excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente
opuesta a la anterior, pues siempre cabría la posibilidad de conside-
rar como socialmente dañoso a lo que represente una lesión de "valo-
res ético-sociales elementales". (
421. — Sin embargo, la teoría, en su afán de mantener una estric-
ta separación de derecho y moral, quiere referirse fundamentalmen-
te a la lesión de bienes jurídicos. La lesión de un bien jurídico sería,
entonces, contenido esencial de la infracción del orden jurídico que se
caracteriza como delito. De ello se ha deducido que un principio fun-
damental del derecho penal es la exigencia de que todo delito consti-
tuya por lo menos la lesión de un bien jurídico. Pero tal concepto es
particularmente discutido. En la medida en que bienes jurídicos
sean todas aquellas situaciones o valores que el legislador quiera
proteger, prácticamente todo delito, es decir, toda amenaza de pena
referida a un comportamiento determinado, protegerá un bien jurí-
dico que será, lisa y llanamente, la finalidad perseguida por el legis-
lador23. Bajo estas condiciones, el principio fundamental pierde evi-
dentemente todo significado, pues requiere, lo mismo que el concep-
to de delito que estamos tratando, una determinación del concepto de
bien jurídico que no haya sido deducida del derecho positivo24. Dicho
en otras palabras: la teoría del bien jurídico cumpliría una función
"dogmática" (en la interpretación de la ley) y otra "crítica" (cuando se
trata de identificar el objeto de la lesión constitutiva de un delito). Sin
embargo, esta aclaración no logra resolver todos los problemas, aun-
que impide, al menos provisionalmente, el aumento de la confusión.
422. — En este sentido, "bien jurídico" ha sido entendido como "el
interés protegido jurídicamente". "Todos los bienes jurídicos —agre-
ga von Liszt— son intereses vitales, intereses del individuo o de la co-
munidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vi-
Así, Honig,Díe Einwüligung des Verletzten, 1919,1.1.
Cfr. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
da; pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico"25.
En las consecuencias, de todos modos, referir el daño social a la lesión
del bien jurídico no logra grandes progresos en relación con el proble-
ma de la estricta separación entre el derecho penal y la moral. Pues
la determinación de qué intereses merecen protección proviene de
concepciones de la vida social, cuyas vinculaciones con la ética o la
moral son innegables. El propio von Liszt lo reconocía: "La necesidad
—decía— crea la protección, y con el cambio de intereses cambian
también el número y la especie de los bienes jurídicos. Por ello, las
normas jurídicas están enraizadas, en última instancia, tanto en la
sabiduría como en las concepciones religiosas, éticas y estéticas del
pueblo y del Estado; ellas encuentran allí su sostén firme y apoyado
en la tierra y de allí reciben el impulso para su desarrollo".
423. — Toda selección y ordenamiento jerárquico de bienes jurídi-
cos, por tanto, presupone una concepción social y, consecuentemen-
te, también ética. La decisión del legislador de penalizar ciertos com-
portamientos lesivos de intereses sociales presupone que él mismo
considera positivamente éstos, es decir, los reputa merecedores de
tutela y, además, les asigna un rango de importancia en el orden de
intereses, rango del que deduce la legitimidad de protegerlos me-
diante una amenaza penal. "La respuesta a la pregunta referente a
qué es lo que en una sociedad debe tenerse por socialmente dañoso no
queda reservada, ciertamente, al puro arbitrio, pero la dañosidad so-
cial concreta de un fenómeno social sólo puede definirse en forma re-
lativa, con referencia a decisiones estructurales previas"26.
424. — La discusión relativa a la teoría del bien jurídico adquirió
significación política inmediata cuando el punto de vista tradicional
que, desde Binding y von Liszt, concebía el delito como lesión de un
bien jurídico, fue considerado como "un producto característico de la
ideología del Estado del liberalismo clásico"27. La teoría del bien ju-
rídico y la concepción del delito que en ella se apoyaba fueron enton-
ces atacadas en nombre de la ideología anti-individualista del nacio-
25
Ambas citas en Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 4.
26
Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 368.
27
Schaffstein, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, 1935, p. 9.
214 ENRIQUE BACIGALUPO
213
nal-socialismo28. En la defensa de la concepción del delito como le-
sión de un bien jurídico se exageró, sin duda, el valor de esta teoría y
su capacidad para preservar una sociedad liberal. Esto fue, en ver-
dad, consecuencia de haberse soslayado lo referente a la selección y
atribución del rango jerárquico de bienes jurídicos, es decir, al proce-
so de criminalización de los comportamientos lesivos de aquéllos.
c —El delito como expresión de un sentimiento jurídico depravado
(derechopenal de autor)
425. — Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen
básicamente de que éste quiera referirse a hechos, descalificados de
alguna manera, o bien a los autores de ciertos hechos. Según esta
oposición, es posible estructurar el derecho penal sobre el "principio
del hecho" y sobre el "principio del autor"29. En ambos casos, tanto el
concepto de delito como el de pena sufrirán modificaciones paralelas.
Sin embargo, no se trata de una oposición excluyente: en la historia
del pensamiento penal se han dado diferentes intentos de síntesis,
que difieren entre sí por la intensidad relativa que se atribuye a ca-
da principio en la elaboración del sistema penal.
En el derecho penal de hecho, éste es contemplado en primer tér-
mino: lo primario es la lesión del orden jurídico o del orden social; el
autor, es decir, sus características personales, sólo entran en conside-
ración en forma secundaria. Ello significa que las características
personales del autor carecen por sí solas de entidad para dar por
cumplidos los presupuestos para la aplicación de una pena. Por lo ge-
neral, dichas características personales se toman en cuenta (si es que
se las toma en cuenta) en el momento de la individualización de la pe-
na aplicable por el hecho cometido. En el derecho penal de autor el
hecho tiene solamente una función sintomática30 y los tipos penales
legales requieren ser complementados por un tipo judicial de autor.
28
Confr. Schaffstein - Dahm, Liberales oder autoritáres Strafrecht?, 1933, p. 24 y
ss.; Gallas, "Zur Kritik der Lehre vom Verbrechen ais Rechtgutsverletzung", enFestsch-
riftfür Gleispach, 1936, p. 50 y ss.; Wolf, Vom Wesen des Taters, 1932, p. 34 y siguientes.
29
Bockelmann, Studien zura Taterstrafrecht, t.1,1939,1940.
30
Tessar, Die Symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, 1904;
también Kollmann, "Der symptomatische VerbrechenbegrifF, en "ZStW", 28,1908, p.
449 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
215
426. — Tanto la concepción del delito como "infracción de deberes
ético-sociales" como la que lo considera una acción "socialmente da-
ñosa", entendiendo por tales las que lesionan bienes jurídicos, son
puntos de vista que vinculan la definición del delito a la comisión de
un hecho (y eventualmente a la omisión de un comportamiento).
Frente a ellas se ha procurado desplazar el centro de gravedad de la
definición desde el hecho al autor o, dicho de otra manera, a la acti-
tud del autor31. Para este punto de vista, "según su esencia el autor
es un miembro personal de la comunidad jurídica con un sentimien-
to jurídico depravado"32. Pero además, todo "hecho legalmente tipi-
ficado no puede comprobarse si no se lo complementa mediante una
tipificación judicial del autor". Estos tipos no deben ser descripciones
empíricas (biológicas, psicológicas o sociológicas)33. Tales aspectos
sólo deberían tomarse en cuenta en el momento de la individualiza-
ción de la pena. Por una parte, la base irracional de este punto de vis-
ta y, por otra, su innegable cercanía con la ideología del nacional-so-
cialismo o con corrientes autoritarias afines, han hecho caer esta
tendencia en cierto descrédito científico. Fue abandonada en los
años posteriores ala Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, ciertas
referencias a la actitud del autor se perciben todavía en la teoría de
la culpabilidad, aunque no en todos los autores.
427. — Como conclusión de esta exposición cabe ahora referirse a
la elección de uno de los puntos de partida del derecho penal. Se tra-
ta de puntos de vista primeros que no es posible fundamentar sino en
una decisión. Para una aclaración de este proceso de decisión, sin
embargo, cabe señalar que los puntos de vista del derecho penal de
hecho no garantizan, pero permiten desarrollar los principios del de-
recho penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor, sobre
todo en la forma en que fue concebido por Erik Wolf y otros autores,
pone seriamente en peligro tales principios, cuando no los anula.
El último resabio del derecho penal de autor que quedaba en la le-
gislación española, la ley 16/70, sobre Peligrosidad y Rehabilitación
social, ha sido finalmente derogado por la LO 10/95.
31
Wolf, Vom Wesen des Táters, 1932, p. 34 y siguientes.
32
Wolf, Vom Wesen des Táters, 1932, p. 34 y siguientes.
33
Wolf, Vom Wesen des Táters, p. 26.
216 ENRIQUE BACIGALUPO
— §37 —
LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN
428.—Desde un punto de vista sociológico un delito es unapertur-
bación grave del orden social. Jurídicamente un delito es una acción
ilícita y culpable. La imputación a un autor de la realización de esta
grave perturbación del orden social tiene lugar en dos niveles dife^
rentes. En primer lugar, es preciso que el hecho pueda ser considera-
do como tal, es decir, como una perturbación grave del orden social.
Esta es la materia propia del primer nivel de imputación: la imputa-
ción como ilícito. En segundo lugar se requiere la imputación del he-
cho como culpable. Ambos niveles tienen una relativa independen-
cia, de tal manera que es posible la imputación de un hecho como ilí-
cito, que, sin embargo, no sea imputable como culpable: por ejemplo,
el homicidio cometido por un enfermo mental se imputa como ilícito,
pero no puede ser imputado como culpable, pues la enfermedad men-
tal excluye la culpabilidad.
429. — La diferenciación de la imputación en dos niveles es una
necesidad resultante del sistema de "doble vía", que prevé medidas
de seguridad para incapaces de culpabilidad. Conceptualmente, en
un sistema de "única vía", nada impediría que la imputación se lleva-
ra a cabo en un único nivel en el que sólo cupiera hablar de ilícito
cuando éste fuera culpable.
Estos niveles de imputación rigen tanto para los hechos activos co-
mo para los omisivos.
a—Lo ilícito
430. — El nivel correspondiente a lo ilícito, a su vez, se desarrolla
en dos momentos diferentes que responden al doble juego de normas
penales: las prohibiciones (o mandatos) y las autorizaciones: la com-
probación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la nor-
ma y, una vez establecido que es el hecho prohibido por la norma, la
comprobación de que la ejecución del mismo no está autorizada por
el ordenamiento jurídico. Por ejemplo: "A" dispara su revólver sobre
"B"; éste muere; en primer lugar, es necesario verificar que "A" mató
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 217 218 ENRIQUE BACIGALUPO

a "B", que es el hecho prohibido por el art. 138 del Cód. Penal; en se- mos —como se dijo— la opinión general es prácticamente unánime.
gundo lugar, que la muerte no ocurrió como consecuencia de la res- El sistema aquí presentado difiere del que sigue la opinión dominan-
puesta a una agresión antijurídica (legítima defensa —art. 20.4°, te en la inclusión dentro de lo ilícito de la cuestión de su magnitud, o
Cód. Penal—). La primera comprobación precede necesariamente a expresado a la inversa, los efectos excluyentes de la punibilidad de la
la segunda; no es posible plantear la cuestión de la legítima defensa, disminución de la ilicitud (responsabilidad por el hecho).
es decir de la autorización para realizar la acción, sin antes haber es-
tablecido que la acción realizada estaba prohibida por la ley.
La comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a
cabo por medio de la teoría de la tipicidad. La de la ausencia de auto-
rización por medio de la teoría dejustificación o de la antijuridicidad.

431. — En un tercer momento se trata de la comprobación de si el

hecho prohibido y no autorizado tiene la magnitud necesaria que jus-
tifique una pena. Por ejemplo: En un naufragio "A" mata a "B" para
poder salvarse. El hecho está prohibido y no está justificado por el es-
tado de necesidad (justificante) porque el bien jurídico salvado (la vi-
da de "A") es de la misma jerarquía que el sacrificado (la vida de "B");
el estado de necesidad sólo es justificante, por el contrario, cuando el
bien salvado es esencialmente más importante que el sacrificado
(art. 20.5°, Cód. Penal). En estos casos el hecho constituye una ilici-
tud reducida que resulta insuficiente para justificar la aplicación de
una pena. La comprobación de la magnitud de la ilicitud tiene lugar
por medio de la teoría de la responsabilidad por el hecho.

b — La culpabilidad

432. — El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve

en dos momentos: la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo co-
nocer o no que el hecho estaba jurídico-penalmente desaprobado
(problemática del error de prohibición). Una vez afirmado esto se de-
be verificar si el autor podía comprender la antijuridicidad de su ac-
ción y comportarse de acuerdo con esa comprensión (problemática de
Incapacidad de culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la prác-
tica mediante la teoría de la culpabilidad.

433. — Sobre el contenido de los distintos niveles de imputación

existen divergencias en la teoría. Sin embargo, sobre los niveles mis-

Capítulo V
El tipo y la tipicidad en general
434. — La exposición de la teoría del hecho punible como teoría de
la imputación tiene lugar tradicionalmente en dos partes: la de los
delitos caracterizados por la ejecución de una acción y aquella de los
delitos caracterizados por la omisión de una acción ordenada por el
ordenamiento jurídico. Los primeros implican la infracción de una
prohibición, mientras los segundos la desobediencia de un mandato
de acción.
El presente capítulo se refiere, consecuentemente, a la imputa-
ción de delitos activos.
En la actualidad, se debe señalar, existe una considerable tenden-
cia a reducir la significación de la diferencia entre la realización acti-
va y la omisiva del tipo penal1 y ello tiene consecuencias en la estruc-
tura teórica del delito.
435. — La afirmación de que un hecho constituye un ilícito (la vio-
lación del orden jurídico) requiere, como vimos, la comprobación de
que el hecho importa, en primer término, la infracción de una norma
y, en segundo lugar, la verificación de que esta infracción no está au-
torizada. La primera comprobación es la materia propia de la "tipici-
dad", es decir, de la coincidencia del hecho cometido con la descrip-
ción abstracta, que es presupuesto de la pena, contenida en la ley.
1
Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Stmfrechtskhre, 1.1,1976, p. 62 y siguientes, entre
otros.
220 ENRIQUE BACIGALUPO
Si un comportamiento es "típico" (ha violado la norma, coincide
con el supuesto de hecho del delito) entonces surge el problema de su
"antijuridicidad", es decir, de su eventualjustificación. Se tratará de
saber si el autor realizó el hecho típico autorizado por la ley o no. Si
careció de tal autorización (por ejemplo, la legítima defensa) el hecho
típico será, además, antijurídico.
- § 3 8 -
EL TIPO PENAL (SUPUESTO DE HECHO
TÍPICO DEL DELITO) EN GENERAL
a—El tipo penal
436. — Que una acción es "típica" o "adecuada a un tipo penal"
quiere decir que esa acción es la acción prohibida por la norma. La
teoría del tipo penal es, consecuentemente, un instrumento concep-
tual para la identificación del comportamiento prohibido. La acción
ejecutada por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se
subsume bajo un tipo penal.
437. — El tipo penal en sentido estricto es la descripción de la con-
ducta prohibida por una norma; "matar a otro" (art. 138, Cód. Penal),
por ejemplo, es la descripción de la acción que infringe la norma que
prescribe "no matarás". Realizar un tipo penal significa, por ende,
llevar a cabo la conducta por él descripta como lesiva de la norma.
438. — En general, "tipo" es una expresión que designa todo con-
junto de elementos unidos por una significación común. El tipo pe-
nal, por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un
comportamiento como contrario a la norma.
b — Conceptos de tipo penal
439. — Es posible distinguir, por lo menos, dos conceptos de tipo
según su contenido:
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
221
a) Tipo garantía: contiene todos los presupuestos que condicio-
nan la aplicación de la pena y responde al principio de legali-
dad.
b) Tipo sistemático: es el tipo en sentido estricto, el que describe la
acción prohibida por la norma. El tipo sistemático coincide con
el tipo de error: los elementos objetivos de este tipo son los que,
en su caso, debe haber conocido el autor para que pueda afir-
marse que obró con dolo; el error sobre uno de esos elementos
excluye el dolo y, consecuentemente, la tipicidad (del delito do-
loso).
440. — El tipo sistemático, del que se trata aquí, se obtiene me-
diante una delimitación de sus elementos respecto de los de la anti-
juridicidad. Si una acción es contraria al orden jurídico bajo dos con-
diciones —infracción de una norma (tipicidad) y no autorización de
la misma por dicho orden jurídico (antijuridicidad)—, la delimita-
ción de los elementos del tipo requiere excluir del concepto de éste los
elementos de la antijuridicidad: la falta de antijuridicidad no exclu-
ye la tipicidad. La distinción entre antijuridicidad y tipicidad es par-
ticularmente problemática respecto de las circunstancias de las cau-
sas de justificación: al tipo penal del homicidio es ajeno, desde nues-
tro punto de vista, que la acción no haya sido realizada en una situa-
ción de legítima defensa. Nuestra concepción presupone que la rela-
ción existente entre la tipicidad y la antijuridicidad se expresa en
que la primera es sólo un indicio de la segunda. En otras palabras: la
conducta típica sólo es "sospechosa" de ser antijurídica y, por lo tan-
to, requiere una comprobación expresa de si está justificada o no.
441. — Contra esta opinión se alza la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo. Según ella no debe admitirse una diferencia valorativa
entre la comprobación de la tipicidad y de la antijuridicidad: la con-
ducta es típica si es antijurídica. El tipo penal no estaría compuesto
solamente por elementos "positivos" (que deben concurrir), como,
por ejemplo, en el homicidio, la acción de matar, la imputación obje-
tiva y el resultado de muerte, sino también por elementos "negati-
vos" (que no deben concurrir), como por ejemplo: que la acción de ma-
tar no haya sido la acción necesaria para defenderse de una agresión
antijurídica actual o inminente.
222 ENRIQUE BACIGALUPO
442.—Las dos concepciones del tipo que acabamos de reseñar son
lógicamente posibles. Sus diferencias prácticas se perciben en el ám-
bito del error: la primera, la que reduce los elementos del tipo a los po-
sitivos, juzga el error sobre los presupuestos de una causa de justifi-
cación (por ejemplo: sobre la existencia de una agresión antijurídica
o sobre la necesidad de defensa) con reglas más estrictas (las del er-
ror de prohibición o sobre la antijuridicidad); la teoría de los elemen-
tos negativos del tipo, por el contrario, aplica en estos casos reglas
menos estrictas (las del error de tipo) y excluye, en consecuencia, la
pena del delito doloso, aunque deje subsistente la del delito culposo.
Una decisión en favor de una u otra teoría depende, por tanto, de la
teoría del error que se adopte. Nuestro punto de vista parte de consi-
derar que el comportamiento del que "no sabe lo que hace" (por ejem-
plo, cree que dispara contra un animal y, en realidad, lo hace contra
un hombre que dormía bajo las matas) debe tratarse con reglas me-
nos estrictas que el de aquel que "sabe lo que hace" (por ejemplo: ma-
tar a otro), pero por error cree hacerlo de forma justificada (por ejem-
plo: en una situación de defensa necesaria). La relación entre tipo y
antijuridicidad está condicionada, por lo tanto, por la teoría del er-
ror: si se quiere considerar al error sobre los presupuestos de una
causa de justificación con idénticas consecuencias que al error de ti-
po, la teoría del tipo adecuada será la teoría de los elementos negati-
vos del tipo; si —como nosotros— se estima más razonable aplicarle
las reglas del error sobre la antijuridicidad, la teoría preferible será
la que sólo admite elementos positivos del tipo. En la teoría existen,
de todos modos, puntos de vista intermedios (por ejemplo, la llama-
da teoría "limitada" de la culpabilidad).
443. — En la actualidad la discusión en torno a la teoría de los ele-
mentos negativos del tipo ha perdido prácticamente todo su significa-
do. Originariamente se pensó que si se incluían en el tipo, como ele-
mentos negativos, los presupuestos de una causa de justificación, se
podría acordar relevancia al error sobre esos elementos. El argu-
mento era sencillo: la ley dice que el error es relevante si recae sobre
los elementos del tipo; el contenido de éste no estáfijadoen la ley de
forma tal que excluya toda interpretación; si los presupuestos de la
justificación son elementos (negativos) del tipo, el error sobre ellos
será relevante. Actualmente se piensa, por el contrario, que los pre-
 224 ENRIQUE BACIGALUPO
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 223

supuestos de una causa de justificación contienen elementos que co- — §39 —

rresponden a la tipicidad y a la antijuridicidad y que por ello no pue- EL TIPO DEL DELITO DOLOSO
den considerarse enteramente como elementos del tipo, ni tampoco Y EL TIPO DEL DELITO CULPOSO O IMPRUDENTE
enteramente como elementos de la antijuridicidad. La solución al
445. — El tipo penal de los delitos dolosos contiene básicamente
problema del error sobre los presupuestos de una causa de justifica-
una acción dirigida por el autor a la producción del resultado. El tipo
ción se debe encontrar, según la doctrina dominante, aplicando de
forma analógica las reglas del error de tipo2. La aplicación analógica penal de los delitos culposos, por el contrario, contiene una acción
de las reglas del error de prohibición, sin embargo, también es posi- que no se dirige por el autor al resultado. En el primer caso se requiec
ble si se demuestra que la analogía más cercana es ésta. En tal con- re, por lo tanto, una coincidencia entre el aspecto objetivo y el subje-
texto, la teoría de los elementos negativos del tipo es evidentemente tivo del hecho: lo ocurrido tiene que haber sido conocido por el autor.
innecesaria. Esto permite distinguir entre un tipo objetivo, que contiene los as-
pectos objetivos del hecho, y un tipo subjetivo, que contiene los aspec-
tos subjetivos (conocimiento) del mismo. Ambos tipos deben ser coin-
444. — La teoría dominante practica una distinción adicional. No cidentes, como se dijo.
solamente separa del tipo penal los elementos de la antijuridicidad,
sino también los que pertenecen a \a. punibilidad. Es decir: las condi-
446. — En el tipo de los delitos culposos esta coincidencia entre lo
ciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias. Esta dis-
ocurrido y lo conocido no existe: el autor quiere llegar a un lugar
tinción entre elementos del tipo y elementos de la punibilidad provie-
preestablecido con su automóvil antes de una hora determinada y
ne de la aceptación de una regla no escrita en la ley, que establecería
para ello acelera su marcha; no quiere, por el contrario, matar al pea-
la irrelevancia del error sobre los elementos, ajenos a la infracción de
tón que cruza la calle cuya presencia no previo, debiendo haberlo he-
la norma, que condicionan la punibilidad (el iuspuniendi) pero no la
cho. Aquí la distinción entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo no tie-
existencia de delito. Por ejemplo: la norma del delito de hurto se in-
ne mayor significación práctica y por ello no se utiliza en el sentido de
fringe cuando alguien se apodera de una cosa mueble ajena con áni-
una coincidencia entre el saber y lo ocurrido. Excepcionalmente, sin
mo de lucro y sin consentimiento del dueño; esta infracción de la nor-
embargo, se afirma la existencia de un "tipo subjetivo del delito cul-
ma que prohibe hurtar sólo es punible a condición de que el autor no
poso"4 que estaría compuesto por la "posibilidad de conocer el peligro
sea cónyuge, ascendiente o descendiente (art. 268, Cód. Penal). La
que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos". Por lo tanto, es
calidad personal de pariente del perjudicado es considerada como
posible hablar, de todos modos, de un tipo subjetivo en el delito im-
una condición de la punibilidad ajena a la infracción de la norma y
prudente en el sentido del conjunto de elementos individuales del ti-
que, por lo tanto, ni requiere el conocimiento por parte del autor, ni
po imprudente5.
su suposición errónea tiene relevancia alguna; se trata de una cir-
cunstancia que nada quitaría al delito de hurto en sí mismo, pero que
impediría su punibilidad. Si no se acepta la regla no escrita que le 447. — Los tipos penales, además, presentan una estructura dife-
quita relevancia al error sobre la "punibilidad" del delito, la catego- rente según que describan hechos comisivos o comportamientos omi-
ría de las excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibi- sivos. Por lo tanto, es posible ofrecer las siguientes variedades:
lidad deja de tener sentido3.

2
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, n° 499 y siguientes. 4
3 Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte general, 1977, ps. 368 y siguientes.
Bacigalupo, en "Cuadernos de Política Criminal", n° 6,1978, p. 3 y ss.; ídera,De- 5
Jakobs,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, n° 9/4.
lito y punibilidad, 1983 ipassim).
 226 ENRIQUE BACIGALUPO
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 225

449. — La descripción de la situación de hecho en la que el autor

dolosos realiza la acción se lleva a cabo por el legislador mencionando los dis-
• Tipos de comisión tintos elementos que la componen. Estos elementos pueden clasifi-
culposos
carse según la repercusión que deban tener en el autor: dado que el
mismo debe conocer las circunstancias del presupuesto de hecho y
dolosos que éste está compuesto por elementos fácticos y otros que no lo son,
• Tipos de comisión por omisión el conocimiento requerido por el dolo es diferente según se trate de
—art. 11, Cód. Penal— elementos descriptivos o normativos.
culposos

b —Elementos descriptivos y normativos

dolosos
• Tipos de omisión 450.—Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede co-
culposos
nocer y comprender predominantemente a través de sus sentidos;
puede verlos, tocarlos, oírlos, etcétera. Ejemplo de elemento descrip-
tivo es "cosa mueble" en el delito de hurto (art. 234, Cód. Penal).

451. — Elementos normativos son aquellos en los que predomina

— §40 —
EL CONTENIDO GENÉRICO DEL TIPO PENAL
a —Elementos del tipo penal
448. — El contenido de todas las especies de tipos penales está da-
do por tres elementos: a) El autor, b) la acción, y c) la situación de he-
cho. Los tipos del derecho penal hoy conocido y vigente son básica-
mente tipos de acción y el derecho penal actual es por eso un derecho
penal de acción. El punto de vista contrario, el de un derecho penal de
autor, no ha llegado a imponerse. Esta postura consiste en una fuer-
te acentuación de la idea de prevención especial; bajo tales circuns-
tancias —como se vio— la acción queda reducida a un elemento me-
ramente sintomático de la personalidad del autor. Un derecho penal
que estructure sus supuestos de hecho sobre estas bases no ha llega-
do a desarrollarse6.
una valoración y que, por lo tanto, no pueden ser percibidos sólo me-
diante los sentidos. Por ejemplo: puros conceptos jurídicos, como el
de "documento" (art. 390 y ss., Código Penal). Se trata de elementos
cuyo conocimiento no se exige de una manera técnico-jurídica: para
el dolo es suficiente con la "valoraciónparalela en la esfera del lego".
Asimismo pertenecen a la categoría de los elementos normativos
aquellos que requieren una valoración empírico-cultural del autor,
como el carácter "obsceno" de la exhibición (art. 185, Cód. Penal).
452. — Tratándose de elementos normativos el autor debe hacer
una valoración de las circunstancias en las que actúa y esa valoración
debe ajustarse a la del término medio de la sociedad. Los márgenes
para el error son sumamente amplios y los problemas que de allí se
pueden derivar extremadamente complejos. La distinción no es abso-
luta. No faltan casos en los que el componente descriptivo requiere al-
guna referencia normativa y viceversa. Lo decisivo para determinar
la naturaleza de un elemento es cuál es su aspecto preponderante.

453. — Respecto de los elementos normativos no siempre es posi-

6
Cfr.supra,§36,c. ble hablar de subsunción bajo una definición. Por lo tanto, la motiva-

15 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
227
ción de la sentencia en lo que se refiere a los elementos normativos
debe adoptar ciertas particularidades que son consecuencia de la es-
tructura conceptual de los mismos. "Al Estado de derecho le corres-
ponde una preferencia por la construcción de conceptos fácticos. El-
los determinan una actividad judicial puramente intelectual: com-
probación y subsunción de hechos. En estos casos las decisiones judi-
ciales toman parte de la calculabilidad y objetividad de las conclusio-
nes lógicas". Por el contrario, los elementos normativos no requieren
"una comprobación de hechos, sino un juicio judicial de valor"7.
Ejemplo claro de estos elementos es el carácter "obsceno" de la ex-
hibición en el art. 185, la cantidad de "notoria importancia" de droga
en el art. 369.3°, la"especial gravedad" del daño en el art. 250.6°, "ins-
trumento peligroso" del art. 148.1°, todos del Código Penal.
454. — Para la comprobación de elementos normativos el juez tie-
ne que valorar y expresar su valoración. "Allí donde los juicios de va-
lor son ineludibles para establecer la acción típica, es preciso tener el
valor de valorar y no esconderse detrás de imágenes criptonormati-
vas", afirmaba Mezger8. De todos modos, no todos los elementos nor-
mativos implican una idéntica valoración. En la teoría se ha distin-
guido, con razón, entre los elementos que contienen una valoración y
los que requieren (del juez) una valoración9. Ambas especies de ele-
mentos normativos tienen en común una característica negativa: no
tienen carácter empírico (no son elementos del hecho que el autor o
el juez puedan conocer mediante sus sentidos). Sin embargo, esta ca-
racterística sólo es, en principio, relevante a los efectos del error del
autor, dado que desde este punto de vista se plantea la cuestión de
cuándo es posible aceptar que ha obrado con un error sobre un ele-
mento cuyo conocimiento no sólo requiere una percepción sensorial.
Por el contrario, desde la perspectiva de la motivación de la senten-
cia solamente ofrecen una problemática diferenciada los elementos
Grünhut, Begriffbildung undRechtsanwendung im Strafrecht, 1926, p. 7y ss.;
similar: Wolf, Die Typen der Tatbstandsmassigk eit, 1931, p. 57; Engisch, enFestschrift
ftir Mezger, 1954, ps. 127 y ss. y 136.
8
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 191.
9
Así desde la obra de Wolf, Die Typen der Tatbstandsmassigk eit, 1931, nota 34,
p.58.
228 ENRIQUE BACIGALUPO
normativos que requieren una valoración judicial, pues aquellos que
ya contienen una valoración jurídica (por ejemplo: "ajena", referido a
la cosa en el hurto) no son conceptos empíricos, pero, por regla, se de-
terminan mediante una aplicación de normas en forma silogística.
En los conceptos que requieren una valoración judicial, como lo seña-
laE. Wolf10, se exige "una valoración más o menos subjetiva". Pero la
teoría, de todos modos, ha tratado de objetivizar al máximo esta va-
loración judicial. Mezger ha sostenido en esta línea que en el caso de
los "elementos con valoración cultural, la valoración tiene lugar
igualmente sobre la base de normas y criterios vigentes, pero que no
pertenecen al ámbito jurídico"11.
455.—En idéntica dirección dice Jescheck que la "vinculación del
juez a la ley en estos supuestos se manifiesta en que el legislador no
admite una valoración personal, sino que parte de la existencia de
valoraciones ético-sociales, a las que el juez está subordinado"12.
456.—Hassemer, por último, señala que cuando el legislador em-
plea elementos normativos, como, por ejemplo, "buenas costum-
bres", "no ha querido librar al juez de la vinculación a la ley" (...). "La
cuestión del alcance (del significado) de los conceptos que requieren
una valoración judicial (por lo tanto) no se dirige a la voluntad del
juez penal, sino a la voluntad del legislador y de la ley penal"13.
457. — Por lo tanto, el juez, aplicando estos criterios, debería mo-
tivar su valoración mediante una expresa referencia a normas socia-
les (no jurídicas), a criterios éticos-sociales o standards de comporta-
miento reconocidos socialmente. Las opiniones citadas parten, indu-
dablemente, de que tales normas, criterios y standards tienen un re-
conocimiento social que el juez puede conocer inmediatamente por
su carácter "público y notorio". Pero este punto de vista no parece, sin
10
Wolf, Die Typen der Tatbstandsmassigk eit, 1931, nota 34, p. 58.
11
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 192; en el mismo sentido: Tie-
demann, Die Zwischenprufung im Strafrecht, 1987, p. 114; Jakobs, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, 2a ed., 1991, p. 52 y ss. (con diversa terminología).
12
Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1988, p. 116.
13
RassenieT,EinfuhrungdiegrundlagendesStrafrechts, 1981,p. 180.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 229
embargo, fácil de confirmar sociológicamente: la cuestión de qué nor-
mas ético-sociales o qué standards de conducta se pueden considerar
"vigentes" en una sociedad pluralista, es decir, que admite la legiti-
midad de diversas concepciones ético-sociales y de distintos criterios
morales, constituye casi un enigma. ¿Cuáles son los criterios "vigen-
tes" para determinar lo que hoy se debe considerar "obsceno"? En
realidad, mediante estas teorías se procura legitimar la decisión ju-
dicial a través de un criterio similar al de las leyes penales en blanco
(es decir, por la remisión a otra norma no perteneciente al ordena-
miento legal y que lo completa); en la medida en la que el propio legis-
lador ha realizado (tácitamente) la remisión, la aplicación de la nor-
ma ético-social no implicaría creación judicial del derecho. Pero, en
tanto no sea claro a qué norma ético-social o cultural entre las que
tienen reconocimiento social el legislador remite, quedará siempre
un margen de creación judicial ineludible, al menos en lo referente a
la elección de la norma aplicable entre las socialmente aceptadas.
458. — En suma, la motivación de la comprobación de los elemen-
tos normativos no es en todos los casos igual. Cuando el tribunal de-
ba verificar la existencia de un elemento normativo que contiene una
valoración jurídica (por ejemplo: "cosa ajena", "documento", "tribu-
to", "pariente", etcétera) el razonamiento silogístico en nada diferirá
de los ya expuestos en relación a los elementos descriptivos. A la in-
versa, cuando el tribunal deba motivar la existencia de un elemento
normativo que requiere una valoración judicial, la argumentación
será más compleja. Comenzará con una justificación de la elección de
la norma ético-social, del standard o del criterio en el que se basa la
valoración judicial (por ejemplo, deberá explicar —si lo hace— por
qué aplica una norma ético-social que establece que una mujer que se
presenta en una playa "top-less" realiza una exhibición obscena, dán-
dole preferencia sobre otras normas de la misma especie que estable-
cen lo contrario). A partir de ese momento, el razonamiento de la mo-
tivación no difiere de los restantes casos. En suma: la diferencia ra-
dica en que cuando se valora sobre la base de normas jurídicas vigen-
tes el tribunal o el juez no necesita justificar la existencia de la mis-
ma, mientras que cuando la valoración se apoya en una norma extra-
jurídica la justificación de ésta es imprescindible. Dicho de otra ma-
nera, en los llamados "elementos normativos de valoración cultural"
230 ENRIQUE BACIGALUPO
la premisa mayor del silogismo (la ley aplicable) se debe integrar con
la norma legal y la norma ético-social que la complementa14.
c —Referencias a los medios,
al momento y al lugar de la acción
459. — También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los
medios (instrumentos) utilizados por el autor para la comisión del
delito. En estos casos la sola lesión del bien jurídico por el comporta-
miento del autor no fundamenta la adecuación típica; se requiere
que la agresión haya sido emprendida con medios determinados. Por
lo general, la utilización de tales medios determina la subsunción en
un tipo agravado. Por ejemplo: la utilización de armas en el robo (art.
242.2°, Cód. Penal).
460. — Las referencias al momento de la acción son igualmente
elementos del tipo objetivo. Por ejemplo: durante "un conflicto arma-
do", del art. 609 del Cód. Penal.
461. — Son también elementos del tipo objetivo las referencias al
lugar en que se comete la acción. Así el robo resulta más grave en el
Código Penal cuando se verifica en casa habitada o edificio abierto al
público (art. 241.1°, Cód. Penal).
— §41 —
LAS DIFERENTES ESPECIES DE TIPOS PENALES
462. — Según las características de la acción o las exigencias refe-
ridas al autor, los tipos penales pueden distinguirse en delitos de re-
14
En forma paralela se ha sostenido que la ley general de causalidad, que permite
explicar en el caso concreto la conexión causal entre acción y resultado, se debe integrar
en la ley (jurídica) que contiene el tipo penal (cfr. Kaufmann, Armin, en "JZ", 1971, p.
569 y ss., reproducido en Strafrechtsdogmatik Zwischen Sein und Wert, 1982, p. 173 y
ss.; ver referencias al respecto en STS de 23/4/92). En un sentido similar también habla
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 293, de "una contrariedad a la nor-
ma como presupuesto de la tipicidad".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
231
sultado, (de lesión y de peligro) y depura actividad, por un lado, y, por
otro, en delitos comunes y especiales.
a—Delitos de resultado (de lesión y de peligro)
y delitos de actividad
463. — El tipo, tanto de un delito doloso como de uno culposo,
adopta dos estructuras diversas según que se trate de delitos de re-
sultado (que producen una lesión o el peligro de la misma) o de acti-
vidad o predominante actividad (que se agoten en el movimiento cor-
poral del autor).
464. — Los primeros están integrados básicamente por la acción,
la imputación objetiva y el resultado. Este último consiste, ante todo,
en la lesión de un determinado objeto (por ejemplo, la cosa en el deli-
to de daños, art. 263 y ss., Cód. Penal). Este objeto se denomina obje-
to de la acción y no se debe confundir con el objeto de protección o bien
jurídico; aun los delitos que no requieren un resultado material im-
portan una lesión de un bien jurídico (por ejemplo: el delito de injuria
—art. 208, Cód. Penal— o el de allanamiento de morada—art. 203 y
ss., Cód. Penal—). En otras palabras, todos los delitos importan —en
principio— una lesión inmaterial (la del bien jurídico); sólo un núme-
ro determinado de ellos requiere una lesión material (la del objeto de
la acción).
465. — Junto a los delitos de resultado material o de lesión, se en-
cuentran los de peligro. En estos tipos penales no se requiere que la
acción haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficien-
te con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en pe-
ligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser con-
creto, cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abs-
tracto, cuando el tipo penal se reduce simplemente a describir una
forma de comportamiento que según la experiencia general repre-
senta en sí misma un peligro para el objeto protegido (ejemplo de de-
lito de peligro concreto: art. 341 del Cód. Penal; ejemplo de delito de
peligro abstracto: art. 368, Cód. Penal) sin necesidad de que ese peli-
gro se haya verificado. Parte de la teoría excluye la tipicidad en los
232 ENRIQUE BACIGALUPO
delitos de peligro abstracto cuando se comprueba una absoluta im-
posibilidad de surgimiento del peligro.
466.—En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado,
el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien debe ser
(idealmente) lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resulta-
do material o peligro alguno. La cuestión de la imputación objetiva
de un resultado a la acción es, por consiguiente, totalmente ajena a
estos tipos penales, dado que no vinculan la acción con un resultado
o con el peligro de su producción.
467.—La distinción de los delitos de actividad y los de peligro abs-
tracto es difícil. La clasificación de los tipos penales en delitos de re-
sultado y de actividad (según la existencia o no de un resultado o pe-
ligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o peligro (según
el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable,
ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente
pueden diferenciarse de los de actividad.
Las penas amenazadas para algunos delitos de peligro abstracto (por
ejemplo, tráfico de drogas —art. 368, Cód. Penal—) no se pueden conside-
rar insignificantes y, sin embargo, desde el siglo pasado por lo menos, la
teoría ha entendido que tales delitos sólo constituyen ilícitos menores que
cabrían dentro de la especie de las "puras desobediencias" y que "la san-
ción de las verdaderas desobediencias puras, que no contienen de ningu-
na manera una puesta en peligro de los bienes jurídicos, sería un desca-
rrilamiento del legislador"15.
Esta posición recogía un punto de vista clásico, según el cual, "la infrac-
ción de una ley es ya un mal en sí misma; pero la ley de cuya infracción no
surgiera ningún otro mal que el de la propia infracción sería ella misma
un mal"16. En la dogmática penal fue Binding quien objetó en forma seria
esta categoría de delitos, que consideró como de pura desobediencia. Las
objeciones de Binding atacaron en primer término la presunción de peli-
gro contenida en los delitos de peligro abstracto. "La puesta en peligro se-
ría a menudo —señalaba Binding— difícil de probar, por lo cual el legis-
15
Hippel, Deutsches Strafrecht, 1930, t. II, p. 101; véase también, en sentido simi-
lar, Kaufmann, Aimin, Strafrechtsdogmatikzwischen, Sein und Wert, 1982, p. 193.
16
Brinz, Pandekten, t. II, p. 152, citado por Binding, Die Normen und ihre Übertre-
tung, 4a ed., 1922,1.1, p. 398; también, Jhering, DerZweckimRecht, 3a ed., 1983,1.1, ps.
484 y 485, citado igualmente por Binding.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
233
lador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente
peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtiojuris et
dejure respecto de la peligrosidad del comportamiento: éste no sería peli-
groso en concreto, sino abstractamente"17. Si este punto de vista fuera co-
rrecto, pensaba Binding, "mediante la presunción, un gran número de
hechos no delictivos terminaría incluso en el ámbito de lo delictivo"18.
La crítica de Binding fue todavía más lejos. Ante todo, afectó aspectos
vinculados con la consistencia dogmática de los delitos de peligro abs-
tracto: "Lo que sería correcto respecto de la puesta en peligro tendría que
serlo, análogamente, en relación a los resultados de lesión. También pa-
ra éstos tendría que ser suficiente con la lesión general"19. Por otra par-
te, continúa diciendo, "el supuesto de hecho expresado en las leyes contie-
ne dos elementos de la acción delictiva concreta. En los delitos, por tanto,
en los que la ley requiere expresamente la lesión o el peligro esto tiene lu-
gar sin excepciones, en el sentido de que en el caso concreto los delitos tie-
nen que producir la lesión o el peligro. La subsunción de una acción no pe-
ligrosa bajo tal concepto de delito choca contra todas las reglas de la co-
rrecta aplicación de la ley"20. Finalmente, Binding criticó la interpreta-
ción que tiene como resultado la admisión de un delito de peligro abstrac-
to: "A la teoría del peligro general o abstracto hay que formularle la pre-
gunta respecto de si la carencia de peligro concreto que postula para un
determinado delito de peligro afecta realmente a ese delito"21. Con ello
quiso significar Binding lo poco segura que era la afirmación según la
cual un determinado delito no requiere la producción del peligro para el
bien jurídico.
De este análisis dogmático de los llamados delitos de peligro abstracto no
se aparta Beling, para quien tales delitos "carecen de toda existencia jus-
tificada"22. Habrá un delito de peligro abstracto, en la opinión de Beling,
"cuando la ley penal sanciona una acción en virtud del peligro que ésta
normalmente representa, incluso en el caso de que no haya sido peligro-
sa in concreto, de tal manera que el juez, naturalmente, no necesita com-
probar una puesta en peligro, e inclusive la clara prueba de la carencia de
peligrosidad de la acción no excluirá la aplicación de la ley penal"23. De
ello deduce Beling que los delitos de peligro abstracto no serían sino "ti-
pos sin lesión y sin peligro"24.
Binding,DieNormen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 380.
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 381.
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 383.
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 383.
Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 4a ed., 1922,1.1, p. 383.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 217.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 217.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 217.
234 ENRIQUE BACIGALUPO
Estos cuestionamientos no han cesado en la dogmática moderna de los
delitos de peligro abstracto.
En primer lugar, se postula la incompatibilidad de los delitos de peligro
abstracto con el principio de culpabilidad25. La argumentación con la que
sostiene este punto de vista Arthur Kaufmann parte de la comprobación
—ya señalada, como vimos, por Beling— de la falta de relevancia del pe-
ligro para decidir sobre la tipicidad del comportamiento. "Esto tiene por
consecuencia que no beneficia al autor suponer —correcta o erróneamen-
te—que su acción no representa peligro alguno. De esta manera también—
la culpabilidad se presume sin prueba en contrario o, inclusive, es fingi-
da"26. Consecuentemente, Arthur Kaufmann critica la posición de los
que sostienen que en el delito de incendio, del § 306 del Cód. Penal ale-
mán, la conciencia de peligro de la acción para vidas humanas no es ele-
mento del dolo, por lo que, aun cuando el autor se haya asegurado de que
tal peligro no podría producirse con su acto, el hecho resultará punible
por incendio doloso.
Contra esta argumentación podría quizá alegarse que todo el problema
reside en lapraesumtiojuris et de jure de la peligrosidad de la acción. La
objeción podría superarse si se admitiera sencillamente la prueba en
contrario del peligro representado por la acción. De esta forma podría ex-
cluirse la tipicidad en los casos en los que la acción no hubiera represen-
tado en absoluto un peligro para el bien jurídico protegido.
Este es el camino que transita el punto de vista defendido por Schroder27.
De acuerdo con él, "tendrá que admitirse que en ciertos casos la presun-
ción legal de peligrosidad no se destruye, aunque, en casos concretos, el
tribunal estará facultado para admitir la prueba contra el carácter peli-
groso de la acción y, en consecuencia, para no aplicar el tipo penal cuan-
do pueda comprobarse que el hecho no ha constituido ningún peligro
imaginable para la vida humana" (se refiere al citado § 306 del Cód. Pe-
nal alemán)28.
De todos modos, la solución propuesta por Schroder no se postula con ca-
rácter general para todos los delitos de peligro abstracto. Schroder dis-
tingue, en realidad, dos categorías de delitos de peligro abstracto: unos,
que podríamos llamar de peligro abstracto determinado29, como el incen-
dio agravado del § 306 del Cód. Penal alemán, y otros que cabría designar
como de peligro abstracto indeterminado, entre los que contarían las in-
25
Kaufmann, Arthur, Schuld und Strafe, 1966, p. 283 y ss.; también, Baumann,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, T ed., 1975, p. 135; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, 2a ed., 1975, p. 255, nota 74.
26
Kaufmann, Arthur, Schuld und Strafe, 1966, p. 287.
27
Schroder, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, nota 3.
28
Schroder, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, p. 16.
29
Esta terminología no es utilizada por Schroder.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
235
fracciones punibles de las prescripciones del tráfico, la tenencia no auto-
rizada de armas y explosivos y el tráfico de drogas prohibidas30. Estos úl-
timos serían delitos en los "que la dirección en la que puede producirse el
peligro captado por la ley es tan poco determinada que su prueba no pue-
de admitirse"31. La cuestión de cuándo se justifica una aplicación res-
tringida de los delitos de peligro abstracto en este sentido es, por lo de-
más, un problema de interpretación de cada tipo particular32.
La solución propuesta por Schróder es en principio rechazada por la teo-
ría33, aunque, justo es decirlo, sin una argumentación convincente. Ello
no impide que se la acepte parcialmente sólo con respecto al delito de in-
cendio del § 306 del Cód. Penal alemán, por un lado, y, por otro, para
aquellos casos en los que (también en el Código Penal alemán) la pena mí-
nima resulta inadecuada para la poca gravedad del caso34. Desde otro
punto de vista, se afirma que en estos casos (especialmente en el ya men-
cionado del incendio) la tipicidad debe depender de que la conducta haya
sido contraria al deber de cuidado respecto del bien jurídico protegido35.
Implícitamente, estos conceptos aceptan que los resultados de la solu-
ción postulada por Schróder es correcta, aunque se difiera en la funda-
mentación.
Desde nuestro punto de vista, la solución de Schróder es objetable por los
límites a que está reducida. No hay razón que explique que la prueba en
contrario de la presunción de peligro sólo deba admitirse cuando la direc-
ción en la que puede producirse el peligro es determinada. La limitación
presupone que hay tipos penales que protegen bienes jurídicos que pue-
den ponerse en peligro de una manera indeterminada. Pero tales tipos
serían difícilmente compatibles con el principio de legalidad: peligro in-
determinado significa también tipo indeterminado. Esta indetermina-
ción legislativa no puede compensarse mediante una presunciónjuns et
de jure contra el autor.
Por otra parte, se ha objetado a la tesis de Schróder que, de acuerdo con
ella, los delitos de peligro abstracto (al menos en ciertos casos) se conver-
tirían en delitos de peligro concreto36. Si se puede admitir la prueba en
contrario de peligro representado en general por la acción respecto del ca-
Schróder, en Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, p. 17.
31
Schróder, en Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, p. 17.
32
Schróder, en Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, p. 17
33
Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 18a ed., 1983, p. 108; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1978, p. 212; con reservas, Horn, en Systematis-
cher Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1980, t. II, vor § 306,15 y siguientes.
34
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 146.
35
Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, ps. 22,28 y 84.
Horn, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, vor § 306, 17; ídem,
Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, p. 25 y ss., con otras críticas.
236 ENRIQUE BACIGALUPO
so concreto, ello se debe a que el peligro concreto es un elemento del tipo.
La exclusión de la tipicidad por falta de un elemento que no es del tipo es,
sin duda, una figura de poca consistencia lógica.
El resultado perseguido por Schroder se fundamenta desde otra perspec-
tiva por Horn37. Según Horn, los delitos de peligro abstracto no serían si-
no modos del delito culposo, que "sólo se diferencian de los restantes tipos
culposos porque en ellos no se exige la producción concreta de una lesión
del bien jurídico"38. De esta manera, el problema se resolvería sin retor-
nar a la presunción/am et de jure del peligro, puesto que, si se entienden
los delitos de peligro abstracto como "delitos de acción peligrosa" (Ge-
fahr-Handlungsdelikte), no cabría en el momento de la tipicidad "ni más
ni menos comprobación de un peligro que la necesaria para la verifica-
ción de una infracción del cuidado debido"39.
Pero la solución de Horn, al hacer depender la tipicidad de una infracción
del cuidado debido respecto del bien jurídico, no escapa totalmente a la
crítica. ¿Qué significa haber tenido cuidado respecto de un bien jurídico
que la acción no ha puesto en peligro? ¿Tiene algún sentido político crimi-
nal hacer depender la tipicidad de que el autor de una acción que no ha
puesto en absoluto en peligro el bien jurídico haya tomado medidas de
cuidado para que aquélla no cree un peligro real o lesione el bien jurídi-
co? Parece claro que la exigencia de cuidado tiene sentido cuando se rea-
liza una acción que concretamente puede poner en peligro un bien jurídi-
co. Pero cuando el autor ejecuta una acción que, en particular, no reviste
la peligrosidad expresada por la ley en forma general, la exigencia de cui-
dado no parece justificable40. La solución ofrecida por Horn no tiene los
inconvenientes lógicos que presentaba la postulada por Schroder, pero
no resulta satisfactoria político-criminalmente. Es claro, por otra parte,
que se trata de una solución que presupone que lo ilícito se fundamenta
exclusivamente en el disvalor de acción y que, por tanto, una falta de cui-
dado, concretamente una verificación de la eventual peligrosidad concre-
ta de una acción que se estima ex ante como no peligrosa para el bien ju-
rídico, es ya suficiente motivo para la intervención del Estado mediante
el derecho penal41.
37
Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, p. 22 y ss.; véase también, en la mis-
ma dirección, Rudolphi, enFestschriftfürMaurach, 1972, ps. 51yss. 151 y siguientes.
38
Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, pág. 23.
39
Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, pág. 28.
40
Precisamente, Schroder, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar,
p. 15, pone de manifiesto que el ámbito de los delitos de peligro abstracto "es fácil de ima-
ginar casos en los que el juicio de experiencia en el supuesto particular es incorrecto, y
ello puede comprobarse ya en el momento en el que se produce la infracción del autor".
41
Desde otro punto de vista, la crítica de Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
1983, p. 148, nota 177, a la solución de Horn por qué "la carencia de una referencia sub-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 237
Como es obvio, no es posible solucionar aquí los problemas de la dogmá-
tica de los delitos de peligro abstracto. Sin embargo, la discusión en tor-
no a ellos, que ha sido esquemáticamente reseñada, permite deducir que
las críticas fundadas en el principio de culpabilidad no han encontrado
hasta ahora una solución adecuadamente formulada. Gran parte de es-
tos problemas se presentan en el delito del art. 368 del Cód. Penal espa-
ñol de una manera especial: la entidad de lo ilícito de los delitos de peli-
gro abstracto no se corresponde con la pena amenazada en dicha disposi-
ción legal. Como delito de peligro abstracto, el delito de tráfico de drogas
se sitúa en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se lle-
ga a la conclusión de que sólo es un delito culposo. Bajo tales condiciones
es evidente que resulta de difícil justificación que un hecho que sólo re-
presenta un peligro más o menos remoto para la salud individual resulte
en múltiples situaciones más severamente penado que el que directa-
mente causa un mayor peligro del mismo bien jurídico. Basta para veri-
ficar lo antedicho con comparar las penas del art. 368 con las del art. 147
del Código Penal español.
b —Delitos comunes o generales
y delitos especiales
468. — Los tipos penales se distinguen, desde otro punto de vista,
según que requieran un autor que ostente determinadas calificacio-
nes o puedan ser realizados por cualquiera. Por lo general, sólo se re-
quiere para ser autor de un delito tener capacidad de acción (delitos
comunes). Esto ocurre en el homicidio o en el hurto, delitos que no
mencionan para nada una calificación especial del autor. General-
mente las leyes penales designan esta falta de características espe-
cíficas cuando se refieren a aquél en forma genérica: "el que...". Hay,
sin embargo, ciertos delitos que solamente pueden ser cometidos por
un número limitado de personas: aquellas que tengan las caracterís- '
ticas especiales requeridas por la ley para ser autor. Se trata de deli-
tos que importan la violación de una norma especial 42 (por ejemplo,
el art. 404, Cód. Penal). Estos delitos que no solamente establecen la
prohibición de una acción, sino que requieren además una determi-
jetiva respecto de la infracción del cuidado debido conduce a una condición objetiva de
punibilidad".
Kaufmann, Armin, Normentheorie, p. 138 y siguientes.
238 ENRIQUE BACIGALUPO
nada calificación del autor, se denominan delitos especiales43. Estos
pueden ser a su vez de dos clases:
469. — Delitos especiales propios son tales como la prevaricación,
porque sólo pueden ser cometidos por quien es juez o funcionario,
quedando impune si la cometiera alguien que careciera de esa califi-
cación. Si la calidad de "juez" es considerada un elemento del tipo, el
sujeto que, sin tener dicha calificación, cree poseerla y dicta una sen-
tencia prevaricante, comete tentativa de prevaricación. En conse-
cuencia, bajo tales condiciones la tentativa de delitos especiales pro-
pios dolosos es posible para los sujetos no cualificados; la consuma-
ción no. La solución será diversa si los elementos del autor no se con-
sideran parte del tipo44, pues en tal caso el error sería un error de pro-
hibición al revés, es decir, un delito putativo, como tal no punible. Los
delitos especiales propios se clasifican entre los llamados "delitos de
infracción de deber", caracterizados por la relación entre el autor y el
bien jurídico, que es independiente de la ejecución personal de la ac-
ción y que surge de una posición estatutaria del sujeto activo.
470. — Delitos especiales impropios son aquellos en los que la ca-
lificación específica del autor opera como fundamento de agravación.
Por ejemplo: la agravación de la pena de apropiación indebida pre-
vista para el funcionario en el art. 432 del Código Penal45.
471. — Es discutida la cuestión de si los elementos objetivos que
califican al autor deben incluirse o no en el tipo penal. Si se los inclu-
ye en éste, su suposición errónea dará lugar a tentativa punible y la
creencia errónea de que no concurren eliminará el dolo. Si, por el con-
trarío, se sostiene que son elementos del deber jurídico, su suposición
errónea tendrá por resultado un delito putativo (no punible), así co-
mo la creencia errónea de que no concurren no eliminará el dolo y se
deberá tratar con las reglas del error sobre la prohibición (art. 14.3°,
Cód. Penal español).
43
En detalle sobre estos delitos, Langer, Das Sonderverbrechen, 1972.
44
Cfr. infra, Cap. X,§ 73.
45
Silva Castaño, La apropiación indebida y la administración desleal, Madrid,
1997.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 239
472.—La opinión dominante incluye los elementos objetivos de la
autoría en el tipo penal, distinguiendo entonces entre estos elemen-
tos y el deber jurídico que de su posesión por el autor se deriva para
éste. Dicho deber jurídico no es elemento del tipo: el error sobre el
mismo se rige con las reglas del error de prohibición. Por ejemplo: el
funcionario que sabe que lo es, obra con dolo en la aceptación de un
regalo en razón de sus funciones (cohecho), pero podría obrar con er-
ror (evitable o no) sobre la prohibición si ignora que ese hecho le está
prohibido o si supone que lo queha recibido no es una dádiva46.
— §42 —
LA SUBSUNCION TÍPICA
Y LAS AGRAVANTES Y ATENUANTES GENÉRICAS117
473. — La relación entre un hecho y un tipo penal que permite
afirmar la tipicidad del primero se denomina subsuncion. Un hecho
se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que
éste contiene. En la práctica, la subsuncion se verifica comprobando
si cada uno de los elementos de la descripción del supuesto de hecho
se da en el hecho que se juzga.
474. — En los delitos dolosos la tipicidad depende de la comproba-
ción de los elementos del tipo objetivo y de los elementos del tipo sub-
jetivo (dolo y demás elementos subjetivos de la autoría).
475. — En los delitos culposos la tipicidad depende de la compro-
bación de una acción que ha producido un peligro jurídicamente de-
saprobado y de la producción del resultado o peligro requerido para
su punibilidad.
46
Kaufmann, Armin, Normentheorie, p. 141 y ss.; Roxin, Offene Tabestande und
Rechtspflichtmerkmale, 2a ed., 1970, ps. 5 y siguientes.
47
Cfr. Álamo, El sistema de las circunstancias del delito, 1982; González Cussac,
Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
1988.
240 ENRIQUE BACIGALUPO
476. — La estructura del Código Penal español, sin embargo es
más complicada, dado que en la Parte General se encuentran tam-
bién las circunstancias agravantes y atenuantes, que constituyen
elementos que, accidentalmente, completan la descripción del tipo
penal agregándole circunstancias que hacen referencia a la grave-
dad de la ilicitud o de la culpabilidad. De esta manera el legislador ha
pretendido —ingenuamente— convertir los problemas valorativos
de la gravedad del delito en cuestiones de subsunción, suponiendo
que de esta manera se ganaría en seguridad jurídica. La práctica de-
muestra que esto no es así.
477. — En principio, las circunstancias agravantes tienen una do-
ble estructura típica, pues presentan elementos objetivos que deben
ser abarcados por el dolo del autor. Hay circunstancias agravantes
que se relacionan directamente con la gravedad de la ilicitud (por
ejemplo, la alevosía, el abuso de superioridad, el aprovechamiento
de ciertas circunstancias favorecedoras, el prevalerse del carácter
público del autor). Otras, por el contrario, conciernen directamente
a la culpabilidad y, más concretamente, a la reprochabilidad de la
motivación (obrar por precio, recompensa o promesa, por motivos es-
pecialmente reprochables—racismo, antisemitismo, etcétera—, au-
mentando deliberadamente el sufrimiento de la víctima o con abuso
de confianza). Es dudoso por qué razón el uso de disfraz o el aprove-
chamiento de circunstancias que favorezcan la impunidad del delin-
cuente han sido considerados circunstancias agravantes, dado que
nadie tiene la obligación de contribuir a su punibilidad. Totalmente
diversa es la estructura de la reincidencia (art. 22.8a, Cód. Penal es-
pañol), pues no se refiere a circunstancias del hecho, sino a una ten-
dencia de la personalidad del autor.
478. — Las circunstancias atenuantes (art. 21, Cód. Penal espa-
ñol) también presentan una doble configuración. Por un lado, apare-
cen las llamadas eximentes incompletas (art. 21. Ia, Cód. Penal), una
institución propia de un sistema en el que el error es irrelevante. Una
vez introducida por la reforma de 1983, su único significado se debe
reducir a los casos de capacidad de culpabilidad disminuida (art.
20.1a, Cód. Penal), toda vez que los restantes casos (por ejemplo legí-
tima defensa incompleta, estado de necesidad incompleto) son en
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 241 242 ENRIQUE BACIGALUPO

realidad supuestos de error de prohibición evitable, que se deben tra-

tar según el art. 14 del Cód. Penal español48. De todo ello se deduce
que estas atenuantes son ajenas a los problemas del tipo penal.
479. — Por otro lado, están las restantes atenuantes que en todos
los casos afectan directamente a la gravedad de la culpabilidad y
también son, por ello, ajenos al tipo penal. A diferencia de lo que ocu-
rre con las agravantes, las atenuantes constituyen un catálogo
abierto, pues cualquier circunstancia de análoga significación a las
enumeradas en el art. 21.2a a 5a deiCód. Penal, es decir, que signifi-
que una disminución de la culpabilidad o de lo ilícito, debe ser apre-
ciada como atenuante.
480. — La técnica legislativa moderna trata los problemas de la
gravedad de la ilicitud y de la culpabilidad en el marco de la indivi-
dualización de la pena, estableciendo una serie de factores sobre cu-
ya base se debe realizar el juicio correspondiente (llamados factores
de la individualización). Por el contrario, el Código Penal español de
1995 ha quedado en este punto —como en otros— anclado en las
ideas de 1848.
tos en los que tiene sentido su concurrencia (es evidente que carece
de sentido aplicar el art. 22.2a del Cód. Penal español en un caso de
injurias cometido en un baile de máscaras, simplemente porque el
autor estaba disfrazado).
482.—Las agravantes y atenuantes generan también problemas
en el ámbito de la participación de varios en la realización del delito.
Concretamente se trata de si las circunstancias que concurren en
uno de los partícipes se trasmiten (en sus efectos) a los otros o no. El
art. 65 del Cód. Penal español establece un criterio para resolver es-
tos problemas, provenientes del antiguo art. 60 del Cód. Penal de
1973, cuya idoneidad a estos fines es extremadamente dudosa. Nos
ocuparemos de la cuestión en el capítulo destinado a la accesoriedad
de la participación. En el derecho comparado europeo el sistema del
Código Penal es seguido también por el derecho alemán. Por el con-
trario, el derecho italiano y el derecho austríaco mantienen un crite-
rio generalizador que tiene un funcionamiento diverso del nuestro.

481. — En la medida en la que describen circunstancias objetivas

y subjetivas, las circunstancias agravantes forman parte (acciden-
tal) del tipo objetivo o del subjetivo y, por lo tanto, están regidas por
las mismas reglas de la tipicidad que el resto de los elementos del ti-
po, sobre todo en lo que respecta al error de tipo. El estudio de estas
circunstancias —que carecen de la generalidad que les ha supuesto
el legislador— se debe estudiar en la Parte Especial en aquellos deli-

48
La cuestión tiene poca relevancia práctica, dado que la consecuencia jurídica es
la misma, a pesar de la apariencia que sugieren los textos legales de los arts. 14 y 68 del
Cód. Penal. Es evidente que, aunque el art. 68 sólo diga que "los jueces o tribunales po-
drán imponer (...) la pena inferior, en uno o dos grados", no se trata de una mera facul-
tad, ya que si la situación tiene un menor contenido de ilicitud o el autor es menos repro-
chable la pena debe ser correspondientemente atenuada. En este sentido es errónea la
respuesta dada por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 1/97 que sólo conside-
ra "conveniente" que de ordinario se atenúe la pena, pues a menor ilicitud o a menor cul-
pabilidad la degradación de la pena es obligada. Cfr. Choclán Montahojndividualiza-
ción judicial de la pena, Madrid, 1993, p. 137.

16 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL


Capítulo VI
La imputación
en los delitos de actividad
— §43 —
LOS ELEMENTOS DEL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN:
TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO
483. — La primera de las formas de lo ilícito que se expondrá es la
del delito doloso de comisión. Se puede decir que éste ha constituido
hasta ahora el prototipo del delito desde el punto de vista dogmático.
Las restantes formas (delitos de omisión o culposos) suelen estudiar-
se en relación con él.
484. — Como ya hemos adelantado, los delitos dolosos se caracte-
rizan por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que quiere.
Ello nos permite afirmar que resulta adecuado (como hemos visto)
analizar separadamente el aspecto objetivo del comportamiento (ti-
po objetivo) y el subjetivo (tipo subjetivo).
485. — Actualmente, como se dijo, existe una clara tendencia a no
tomar como punto de partida la distinción entre comportamiento ac-
tivoy omisivo, sino a reemplazarla por otra; la de la "responsabilidad
por la libertad de organización", en cuyo marco la distinción entre ac-
ción y omisión tiene reducida trascendencia, y "la responsabilidad
por incumplimiento de deberes institucionales"1.
Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung vori Tun und Unterlassen, 1996.
244 ENRIQUE BACIGALUPO
— §44 —
EL TIPO OBJETIVO
a—El autor de la acción. La posición de garante
486. — Como se ha visto {supra 41, b) los tipos penales pueden ser
tipos comunes Y tipos especiales (propios). En los primeros no se esta-
blece una especial caracterización del autor; la ley simplemente se
refiere "al que..." realizare una determinada acción. Por el contrario,
en los delitos especiales (propios), en los que la realización del tipo só-
lo puede ser llevada a cabo por una persona especialmente cualifica-
da por su relación con el bien jurídico, es decir por su posición estatu-
taria, el tipo penal describe también esta cualificación del autor. Una
parte de la doctrina admitió que en estos últimos delitos era también
de significación el deber de garantía, que se venía utilizando, en la
práctica y en la teoría, sólo en el marco de los delitos de omisión para
caracterizar al autor de los mismos2. De esta manera es posible reco-
nocer en el delito del art. 295 del Cód. Penal (administración desleal)
un tipo en el que sólo puede ser autor quien sea garante en los térmi-
nos que allí se establecen.
487. — En la actualidad se abre camino un punto de vista que ex-
tiende laposición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omi-
sivos o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta
de esta manera un elemento general de la autoría también en los de-
litos activos de resultado3. La posición de garante en los delitos co-
munes activos se fundamenta en la realización misma de la acción,
dado que todo ciudadano debe responder como garante de que sus ac-
ciones no producirán lesiones en los bienes de otros ciudadanos. En
los delitos especiales (delitos de infracción de deber), como se dijo, se
fundamenta en el deber emergente de la posición estatutaria del au-
tor (por ejemplo, funcionario, administrador, etcétera)4. En un senti-
2
Schmidháuser, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2aed., 1975, n° 8/85.
3
Jakobs,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, n°7/56yss., Sánchez-Vera, en
"Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLVIII, 1995, p. 187 y siguientes.
4
Pérez del Valle, LLespañola, ejemplar del 15/4/97, p. 1 y ss., en relación con la
prevaricación del abogado.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
245
do acaso similar otros autores incluyen en todos los tipos de ilicitud
un elemento caracterizado como "la lesión de un deber de evitar", que
también alcanzaría a los tipos activos5.
488. — Asimismo en la teoría "negativa de la acción"6 la posición
de garante es un elemento esencial de la imputación. De una mane-
ra implícita también Roxin admite alguna función para la posición
de garante en los delitos activos cuando considera los casos de impu-
tación a un ámbito ajeno de responsabilidad1.
489. — En todo caso, sólo forman parte del tipo penal lascircuns-
tancias que determinan el surgimiento del deber (por ejemplo, el
nombramiento del funcionario, no los deberes que se vinculan al
ejercicio del cargo; el nombramiento como administrador, pero no los
deberes que de él surgen).
6 — La acción
1—Desarrollo histórico-dogmático®
490. — El concepto de acción tiene la función de establecer el mí-
nimo de elementos que determinen la relevancia de un comporta-
miento humano para el derecho penal. Dicho con otras palabras, la
caracterización de un comportamiento como acción o como no acción
determina si el comportamiento es o no relevante para el derecho pe-
nal. En este sentido, el concepto de acción se debe referir a comporta-
mientos de los que eventualmente se pueda predicar la culpabilidad
del autor (si concurren los elementos que la fundamentan9.
5 bién fuertemente criticado por su carencia de contenido: una conduc-
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1976, p. 55 y ss., aun-
que con alcances diferentes en una estructura de la teoría del delito de dos niveles.
6
Herzberg, Die Unterlessung ¿m Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p.
169 y siguientes.
7
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, § 11/104.
8
Cfr. Jaén Vallejo, El concepto de acción en la dogmática penal, 1994; Vives An-
tón, Fundamentos del sistemapenal, 1996.
9 amplia indicación bibliográfica.
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 113; Jaén Vallejo, El
concepto de acción en la dogmática penal, p. 93.
246 ENRIQUE BACIGALUPO
491. — Durante varias décadas la teoría de la acción fue el centro
de las discusiones relativas a la estructura del delito. El enfrenta-
miento entre los partidarios de las teorías causal y finalista de la ac-
ción terminó con la imposición de las transformaciones sistemáticas
propugnadas por la última. Desde el punto de vista más superficial
la polémica se manifestaba en el lugar sistemático del dolo, que la
teoría causal consideraba como una forma de la culpabilidad, mien-
tras la teoría finalista proponía su incorporación (como simple dolo
de hecho, es decir, sin incluir en el concepto de dolo la conciencia de la
antijuridicidad) a lo ilícito. Por otro lado, también un aspecto de la
imprudencia (la infracción de un deber objetivo de cuidado) debía
ocupar su lugar en lo ilícito, permitiendo así que el dolo y la culpa (así
entendidos) dieran lugar a dos formas diversas de lo ilícito en lugar
de a dos formas de la culpabilidad, como lo sostenía la teoría causal.
492. — Desde un punto de vista profundo esta discusión se refería
al problema del sentido de los comportamientos humanos. Mientras
la teoría causal identificaba la acción humana con su aspecto causal
naturalístico, la teoría final de la acción se desarrolló en un contexto
científico-social en el que el sentido social de la acción dependía de la
dirección dada por el autor a su acción y, por lo tanto, de la dirección
subjetiva de la misma.
493.—La disputa entre ambos conceptos desembocó en el concep -
to social de acción que procuró sintetizar aspectos de los otros dos. De
acuerdo con éste "acción es conducta humana socialmente relevan-
te"10, es decir que la acción puede consistir tanto en el ejercicio de una
actividad final, según postulaban los finalistas, como en la causa-
ción de determinadas consecuencias (de acuerdo con los causalistas),
en la medida en la que el suceso hubiera podido ser conducido de
acuerdo con la finalidad del autor. Pero este concepto ha sido tam-
ta —se dice en este sentido— es socialmente relevante o no, si se sub-
sume o no bajo un tipo penal11.
10
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, § 23-IV, con
11
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1976, p. 62.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
247
494. — Paralelamente, se ha desarrollado una tendencia que con-
sidera que el concepto de acción tiene "un papel completamente se-
cundario"12 o que niega toda función al concepto de acción en la es-
tructura de la teoría del delito13. Estos criterios, en realidad, operan
con un concepto ingenuo de conducta humana, pues consideran que
no se necesita una teoría de la acción, dado que es suficiente con com-
probar "la posibilidad de la persona de evitar la conducta prohibida".
2 —Los conceptos negativos de acción
495. — Una opinión minoritaria, pero cuya influencia en el mo-
derno concepto de acción es difícilmente ocultable, pone en duda el
punto de partida tradicional, según el cual el omitente debe ser con-
cebido según los criterios existentes para el autor activo14. El cami-
no correcto, desde esta perspectiva, es el contrario: "hay que partir de
la omisión y ésta debe ser buscada también en el hecho activo". Por lo
tanto, lo decisivo no consistiría en el momento en el que un sujeto da
una puñalada a otro causándole la muerte, sino en no haberlo omiti-
do en el momento decisivo. Así, al autor se le imputará un resultado
cuando no lo haya evitado, habiendo podido hacerlo y estando ello
impuesto por el derecho. El fenómeno de la acción se debe expresar,
por lo tanto, en forma negativa, de tal forma que en todo comporta-
miento activo se verá "un no-evitar evitable en posición de garante"15.
En este sentido se señala que "el hombre se encuentra en el centro de
un círculo de dominio, que, al mismo tiempo, es una esfera de respon-
sabilidad. Cuanto más se extiende al exterior, menor es la intensidad
de dominio y más dudosa es la responsabilidad del garante (...). Por
el contrario, cuanto más se acerca al centro, más obvia resulta la po-
sición de garante. Y cuanto más se replega a su interior constituye
sin duda la persona misma, en su unidad de cuerpo y alma"16.
12
Schmidháuser, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2aed., 1975, n° 8/20.
13
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1976, p. 63.
14
Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p.
170 y siguientes.
15
Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p.
172 y siguientes.
16
Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, ps.
170 y 173.
248 ENRIQUE BACIGALUPO
496.—De ello se deduce que "también el autor activo tiene que ser
tratado como garante, pues la caprichosa ejecución de una conducta
nada modifica respecto del hecho de la actualización de la persona co-
mo fuente de peligros potencial que se da en el movimiento corporal
delictivo"17. Si quien sufre una hemorragia nasal no impide a sabien-
das la mancha del tapizado de un sillón o si lo hace voluntariamente,
es, desde esta perspectiva, jurídicamente indiferente18.
497. — Por otra parte, procurando reducir los momentos normati-
vos de los conceptos de acción y dando mayor relevancia a los elemen-
tos empíricos (básicamente psicoanalíticos), se ha propuesto excluir
del concepto negativo de acción la posición de garante19. De acuerdo
con ello, el concepto negativo de acción debe reemplazar la posición
de garante por el elemento peligro. Consecuentemente "se dará una
acción cuando el autor, a la vista de una situación de peligro, no eje-
cuta la acción que lo evite a pesar de su capacidad de acción"20. El pe-
ligro al que aquí se hace referencia es el "impulso de destrucción"21.
3 —La crítica de los conceptos negativos de acción
498.—En primer lugar, se ha sostenido que "el 'no-evitar evitable'
en sí mismo carece de sustancia"22, pues se puede referir tanto a la
mera decisión de la que proviene el suceso, como al resultado exterior
del mismo. En la medida en la que se trata de algo evitable, sería cla-
ro que "también los meros pensamientos son evitables, por lo que el
concepto negativo de acción no permitiría distinguir entre las con-
ductas penalmente relevantes y las que no lo son. La crítica no resul-
ta convincente si se tiene en cuenta que Stratenwerth, mal que le pe-
se, también propone un concepto negativo de acción cuando recono-
ce el carácter de acción a "laposibilidad de conexión consciente en la
17
Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p.
173.
18
Herzberg, Die Unterlessung im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p.
170 y siguientes.
19
Cfr. Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979.
20
Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, ps. 130 y 143-144.
21
Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, p. 121.
22
Stratenwerth, Festschrift für Hans Welzel, 1974, p. 297.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
249
propia conducta que se desarrolla inconscientemente". Es claro que
a partir de estas consideraciones serán acciones las omisiones de co-
nectar un mecanismo consciente de dirección de la acción cuando ello
era posible. El carácter negativo del concepto no parece discutible.
En realidad, la tesis de Stratenwerth también podría ser expresada
como "lo conducíble no conducido".
4—La acción como comportamiento exterior evitable
499. — En la medida en la que el concepto de acción se limita a es-
tablecer el mínimo común denominador de todas las formas de deli-
tos (dolosos y culposos, activos y omisivos) su contenido no abarca to-
dos los elementos de un comportamiento humano, sino sólo aquellos
que sirven a su función como elemento del delito. En este sentido la
teoría de la acción parte de una distinción esencial: la dirección o di-
rigibilidad de la acción y la dirección o dirigibilidad de los impulsos.
Dicho con un ejemplo: la posibilidad o imposibilidad del autor de mo-
tivarse según las normas del derecho no es una cuestión que tenga
relevancia en el marco de la teoría de la acción. Esta distinción fue
formulada inicialmente como consecuencia del concepto "ontológico"
de acción (Welzel). Pero en la actualidad este punto de vista no es
aceptado y la distinción tiene una fundamentación diversa. Por un
lado, se sostiene que "es el resultado del intento de formular la espe-
cie de las expectativas jurídico-penalmente relevantes y sus garan-
tías en el contacto social"23. Por otro, se afirma que la distinción sólo
tiene su fundamento en la decisión del legislador24. Finalmente,
también se piensa que se trata de una distinción paralela a la exis-
tente entre el contenido descriptivo de la norma y el de la vinculación
al valor motivadora de la imposición de la norma que en cada caso se
debe determinar interpretativamente25. En todo caso esta distin-
ción —cualquiera sea su fundamento último— es necesaria en un
sistema en el que se reconocen dos especies de error (de tipo y de pro-
hibición) con diferentes consecuencias jurídicas (exclusión del dolo y
23
Jakobs.Strafrecht.AllgemeinerTeil^ed., 1991,n°6/22.
24
Roxin, en "ZStW", 74, p. 515 y siguientes.
25
Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert ira Unrechtsbegriff, 1973, p. 114 y si-
guientes.
250 ENRIQUE BACIGALUPO
exclusión de la culpabilidad), como ocurre con el art. 14 del Cód. Pe-
nal. Es decir, al menos resulta impuesta por el legislador; si además
responde a una distinción objetiva es, evidentemente una cuestión
muy problemática.
500. — La acción, por lo tanto, es todo comportamiento exterior
evitable, es decir, un comportamiento que el autor habría podido evi-
tar si hubiera tenido un motivo para hacerlo. Por ejemplo: el autor
que dispara sobre su víctima y le produce la muerte habría podido
evitar esa acción si hubiera querido; el que, como consecuencia de
una fuerza irresistible (por ejemplo, una avalancha de personas) que
lo empuja contra otra persona, le causa lesiones, no hubiera podido
evitar lesionar a otro. En el primer caso existe una acción; en el se-
gundo no. Sólo una conducta evitable puede ser expresiva del sentido
social que interesa al derecho penal.
501. — La evitabilidad no tiene que ser conocida por el agente pe-
ro sí debe referirse a sus concretas capacidades de acción. Por tales
razones no parecen acertadas las críticas que el criterio de la evitabi-
lidad ha merecido de parte de la doctrina española26, en la que se con-
funde la evitabilidad con la motivación del sujeto. Por ejemplo: el au-
tor que comprueba que su vehículo no responde al freno, pero ignora
que el mismo está equipado con un freno de emergencia que, si hubie-
ra sido accionado, habría podido evitar atropellar a un peatón, ejecu-
ta una acción individualmente evitable, pues hubiera podido dete-
ner el vehículo y no atropellar al peatón. Por el contrario, si el autor
enciende fuego sin poder calcular que una tormenta inesperada lo
desviará hacia unas casas que luego se incendian, no habrá acción,
pues su capacidad individual de detener el viento es nula.
502. — Este concepto de acción tiene la función principal de elimi-
nar del ámbito del derecho penal todo hecho totalmente irrelevante.
503. — Es opinión dominante —cualquiera sea la fundamenta-
ción del concepto de acción que se adopte— que no hay acción cuando
Paredes Castañón, El riesgo permitido en el derecho penal, 1995, p. 297.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 251
se da alguna causa de exclusión de la misma. Las causas de exclusión
de la acción serían:
a) Los actos reflejos (por ejemplo, las reacciones producidas por
un estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento
corporal como consecuencia del cual se lesiona a otro).
b) La fuerza física irresistible (ejemplo: el caso ya analizado del
que se deriva la muerte de un niño, al ser violentamente despe-
dido por una avalancha incontenible de personas)27.
c) Los estados de inconsciencia absoluta (el supuesto de la madre
que, dormida, ahoga con su cuerpo al niño que duerme a su la-
do)28.
504. — Debe advertirse, sin embargo, que la función atribuida a
las "causas de exclusión" de la acción por la teoría dominante no tie-
nen carácter absoluto. La denominación que se les da induce eviden-
temente a la falsa creencia de que en estos supuestos la acción resul-
ta excluida en todos los casos. En realidad, lo único que quiere decir-
se es que, a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta el
movimiento reflejo o el acto realizado en estado de inconsciencia ab-
soluta aisladamente y por sí mismos: no puede fundarse la tipicidad
de la muerte del niño en el movimiento con el que la madre dormida
lo ahoga29. Pero ello no quiere significar que sea irrelevante para el
derecho penal la acción de la madre de poner al niño a su lado para
27
Correctamente eliminado del Código Penal, al ser considerada innecesaria la es-
pecífica regulación del antiguo art. 8.9°; cfr. Silva Castaño, Código Penal comentado,
coordinado por L. Rodríguez Ramos y J. López Barja de Quiroga, 1990, p. 46 y siguien-
tes.
28
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español. Parte general, 1984,1.1, p. 355 y ss.;
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, t. II, p. 216 y ss.; Gimbernat
Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, 1979, p. 38; Jiménez
de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1965, t. III, p. 709 y ss.; Jimé-
nez de Asúa, La ley y el delito, p. 219 y ss.; Quintero Olivares, Introducción al derecho pe-
nal. Parte general, 1981, p. 184 y ss.; Sainz Cantero, Lecciones, t. II, p. 255 y ss.; Rodrí-
guez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 5a ed., 1976, p. 478 y ss.; Rodríguez
Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1, p. 231 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, p. 178 y siguientes.
29
Otter, ¿Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau?, 1973, p.
180.
252 ENRIQUE BACIGALUPO
dormir o —para usar el ejemplo de Kaufmann—30 que no deba to-
marse en cuenta que "el epiléptico fue por sí mismo al lugar en el que
tuvo el ataque que produjo el daño".
505.—La exclusión de la acción, por tanto, en los supuestos de las
llamadas "causas de exclusión de la acción" no puede afirmarse sin
verificar previamente si la acción inmediatamente anterior es rele-
vante para el derecho penal, es decir, si fue evitable. La acción de la
madre de poner al niño a su lado para dormir con él es evitable y por
ende relevante para el derecho penal. Por el contrario, el hecho debe-
ría juzgarse de otra manera (excluyendo la acción de la madre) si el
niño hubiera sido puesto al lado de la madre ya dormida por el padre
o por un tercero. En este último supuesto es la acción del que puso al
niño junto a la madre dormida la que constituiría el fundamento de
la tipicidad.
506. — Problemáticos resultan también los casos en que el autor
obra en un estado de alta excitación emocional, en los supuestos de
las llamadas acciones en "corto circuito"31; aquí el elemento volunta-
rio se mantiene, pero se ejecuta a una velocidad tal que el agente ca-
rece de la posibilidad de movilizar reacciones inhibidoras del com-
portamiento. O en el de los comportamientos automatizados, sobre
todo los que tienen lugar en el tráfico rodado. En estos supuestos la
opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comporta-
mientos, sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma
consciente32 o bien de que es posible interponer la voluntad conscien-
te orientadora del comportamiento33.
507. — La circunstancia de que entre las llamadas "causas de ex-
clusión de la acción" y las "causas de inimputabilidad" o de "exclusión
de la capacidad de culpabilidad" (como es preferible denominar a es-
30
Kaufmann, Armin, enFestschriftfürHans Welzel, 1974, p. 394.
31
Maurach, DeutschesStrafrecht,AllgemeinerTeil,4Red., 1971, p. 188.
32
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, nros. 148 y 150.
33
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995,
previo al § 1, nros. 19 y 20; Krümpelmann, en Festschrift für Hans Welzel, p. 336 ss.;
Schewe, Reflexbewegung-Handlung-Vorsatz, 1972.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 253
tas últimas) haya sólo una diferencia de grado o de intensidad, hace
suponer que la teoría de la acción está estrechamente vinculada a la
idea de culpabilidad y que, en verdad, representa ante todo un avan-
ce de problemas de ésta en el ámbito de lo ilícito34.
508. — Como se ha visto, la discusión en torno a la teoría de la ac-
ción no tiene incidencia respecto de las causas que la "excluyen",
pues en cualquiera de los sistemas éstas son las mismas. Ello pone de
manifiesto que en la resolución de casos la toma de posición respecto
de la acción no tiene trascendencia en este aspecto concreto, es decir,
en la comprobación de si hubo o no una acción. Por lo tanto, es conve-
niente no confundir el concepto de acción como base del sistema dog-
mático de la teoría del delito, y la comprobación de la acción típica en
la resolución de los casos.
5—El concepto de acción en la dogmática española
509. — En lo que concierne a la caracterización de la acción en la
dogmática española, reina una notoria falta de consenso teórico. En
las consecuencias prácticas, por el contrario, existe una considerable
unidad, aunque no faltan voces discrepantes.
510. — Respecto del concepto de acción se sostienen puntos de vis-
ta semejantes a los de la teoría finalista de la acción, aunque, en par-
te, con diversa fundamentación35. Por otra parte, se defiende el con-
cepto causal de acción con ciertas modificaciones en lo relativo a exi-
gencia de voluntariedad36 o en su sentido tradicional37. Otra varia-
ción del concepto causal de acción ha sido propuesta desde la pers-
pectiva del control del movimiento o inmovilidad por la voluntad hu-
34
Bacigalupo, en "Cuadernos de Política Criminar, 1980, p. 150 y ss., n° 11.
35
Cfr. Jaén Vallejo, El concepto de acción en la dogmática penal, 1994; Cerezo Mir,
Curso de derecho penal español. Parte general, 1984,1.1, p. 336 y ss.; Mir Puig, Derecho
penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 173, partiendo de la idea de Estado social y demo-
crático de derecho.
36
GimbematOTdeig,enGedachtnisschriftfiirArminKaufmann, 1989,p. 159ysi-
guientes.
37
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 292 y siguientes.
254 ENRIQUE BACIGALUPO
mana38. Asimismo también se encuentran representantes de la teo-
ría social de la acción39. Desde otro ángulo se niega también el inte-
rés de un concepto de "comportamiento en abstracto o general" y se
propone reemplazarlo por el bien jurídico "como concepto general y
vinculante para el injusto"40.
c —La realización del tipo objetivo
en los delitos de resultado lesivo
1 —Resultado, causalidad e imputación objetiva
511.—La adecuación típica en los delitos de lesión depende de que
la realización de la acción haya producido un resultado lesivo que le
sea objetivamente imputable. En estos delitos el juez debe compro-
bar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no sólo la
realización de la acción, sino también la producción de un resultado
de lesión y la existencia de una relación específica entre éste y aqué-
lla (imputación objetiva). Estos delitos están en las antípodas de los
que se agotan en la sola realización de una acción (delitos de pura ac-
tividad: por ejemplo, la injuria —art. 208, Cód. Penal—); los delitos
de lesión presuponen el resultado de lesión de un objeto determina-
do. Este objeto se denomina objeto de la acción y puede ser una cosa
o una persona: es una cosa, por ejemplo, en el delito de daños (art.
263, Cód. Penal); es una persona, en el de lesiones (art. 147, Cód. Pe-
nal). En este último caso puede también consistir en la creación de
un determinado estado interno de la persona41.
512. — El resultado en sentido estricto importa, por lo tanto, una
lesión del objeto de la acción y no cualquier consecuencia vinculada a
ésta (por ejemplo, no es resultado del delito de homicidio el dolor oca-
sionado a los familiares de la víctima)42. Esta lesión del objeto de la
38
Luzón Peña, Curso de derecho penal, 1996,1.1, p. 265 y siguientes.
39
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, 1.1,1978, p. 211y siguientes.
40
Bustos - Hormazábal, Manual de derecho penal, 4a ed., 1994, p. 239.
41
Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 18a ed., 1983,1.1, p. 70 y siguientes.
42
Cfr. Laurenzo, El resultado en derecho penal, 1992, que distingue acertadamen-
te resultado y disvalor de resultado.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
255
acción debe distinguirse de la lesión del objeto de protección, que es-
tá constituida por la lesión del bien jurídico. Todo delito (inclusive los
de pura actividad) se puede caracterizar como lesión de un bien jurí-
dico (la injuria, por ejemplo, lesiona el bien jurídico del honor), pero
no todo delito requiere la lesión de un objeto determinado. Los deli-
tos de lesión serían, entonces, aquellos en los que la lesión del bien ju-
rídico tiene lugar a través de la lesión de un objeto protegido.
513. — La tipicidad de una acción respecto del tipo penal de un de-
lito de resultado requiere la comprobación de que el resultado típico
se encuentra en una relación tal con respecto a aquélla, que permite
afirmar que es la concreción de la misma; que es —en otras pala-
bras— producto de ella. De lo dicho se deduce que en los delitos de ac-
tividad este problema no se presenta: por ejemplo, en la injuria no se
requiere un resultado material y, por lo tanto, la cuestión de la rela-
ción entre la acción y el resultado no puede presentarse.
514. — Las teorías clásicas afirmaron que la relación que permite
considerar un resultado acaecido como producto de la acción es una
relación de causalidad, es decir, una relación de causa a efecto idén-
tica a la de los sucesos de la naturaleza. Sin embargo, se distinguió
con precisión entre ser causal y ser responsable por la producción del
resultado: ambas categorías no se superponen. Puede afirmarse que
la causalidad establece un límite mínimo de la responsabilidad, pe-
ro no toda causalidad implica, sin más, responsabilidad. La causali-
dad requiere una limitación: entre los comportamientos causales de
un resultado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad pe-
nal. La teoría de la causalidad se completa mediante correctivos de
naturaleza no causal, sino normativa, es decir, correctivos que se de-
ducen de la naturaleza de lo ilícito penal. Este conjunto de correcti-
vos de la causalidad da lugar a la teoría de la imputación objetiva. El
desarrollo de la cuestión muestra que gran parte de los problemas
que se presentan se relacionan con el lugar sistemático en el que de-
be practicarse la corrección de la causalidad (en el momento de la
adecuación al tipo objetivo, en el del dolo o en el de la culpabilidad).
515. — Desde un punto de vista puramente causal, también los
padres del homicida serían causa del resultado de muerte, pero sus
256 ENRIQUE BACIGALUPO
comportamientos no interesan al derecho penal. La teoría de la im-
putación objetiva procura, por el contrario, determinar el fundamen-
to y el lugar donde debe llevarse a cabo una corrección de los resulta-
dos de las teorías naturalistas de la causalidad, sobre la base de prin-
cipios deducidos de la naturaleza de la norma y del fin de protección
del derecho penal.
2 — Las teorías de la causalidad
516.—En el desarrollo de la dogmática penal han sido muchas las
teorías que han intentado responder a la pregunta por la relación de
causalidad43. De ellas sólo han subsistido en la práctica dos: la teoría
de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non) y la teo-
ría de la causalidad adecuada. Lo que diferencia un punto de vista
del otro es que, mientras la primera postura considera como relevan-
te para el derecho penal una conexión causal concebida en el sentido
de las ciencias naturales, la segunda trata de limitar los resultados
de una consideración meramente natural incluyendo puntos de vis-
ta valorativos que restringen el concepto de causalidad a la causali-
dad jurídico-penalmente relevante.
I—La teoría de la equivalencia de condiciones
511. — Esta teoría renuncia a la determinación de una causa del
resultado y afirma que todas las condiciones de éste tienen idéntica
y equivalente calidad causal. Causa del resultado de muerte de la
víctima es tanto la acción que le produjo una lesión leve como el in-
cendio del hospital en el que murió mientras se hacía curar.
518.—Partiendo de esta concepción de la causalidad se elaboró la
llamada fórmula de la teoría de la condición, cuya finalidad es la de
permitir una aplicación práctica sencilla de los principios causales
de ésta. Para ello es preciso distinguir las condiciones positivas (ac-
ciones en sentido estricto) de las negativas (omisiones).
43
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general,t. III, p.510yss.; An-
tolisei, II rapporto di causalitá nel diritto pénale, 1934.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
257
519. — En el primer caso, cuando se trata de condiciones positi-
vas, la fórmula establece que una acción es causa del resultado si, su-
primida mentalmente su realización, aquél no se hubiera producido.
Por ejemplo: "A" dispara un arma de fuego contra "B" y éste muere;
si se suprime mentalmente (hipotéticamente) la acción de "A", "B" no
moriría de esa manera y en ese momento; por tanto, la acción "A" es
causa de la muerte de "B".
520. — En el segundo supuesto, el de las llamadas condiciones ne-
gativas, la fórmula prescribe un procedimiento inverso de verifica-
ción de la causalidad. Según éste, una omisión sería causa de un re-
sultado si, supuesta mentalmente la realización de la acción omiti-
da, aquél hubiera sido evitado. Por ejemplo: "X", que es un buen na-
dador y no tiene impedimento alguno para salvar a "Y", que no sabe
nadar y ha caído en la parte más profunda de la piscina, no realiza el
menor intento de salvarlo, por lo que "Y" muere ahogado. Si se supo-
ne mentalmente la acción de salvamento omitida por 'X-', "Y" no hu-
biera muerto, razón por la cual la omisión de "X" sería causal de la
muerte de'T'.
521. — La aplicación de esta fórmula requiere tomar en cuenta
ciertas advertencias. En primer lugar, es necesario no suponer he-
chos no ocurridos realmente (nexos causales hipotéticos). Por ejem-
plo: "A" y "B" dejan cada uno su bastón en el perchero de una taberna
en la que desean beber algo; más tarde, "C" y "D" comienzan una a-
gria disputa, en la que "C" echa mano al bastón de "A" y golpea con és-
te a "D" causándole heridas de consideración. Una correcta aplica-
ción de la fórmula sería la siguiente: si "A" no hubiera dejado el bas-
tón allí, "C" no hubiera podido golpear a "D" con él; por tanto, la ac-
ción de "A" es causa (¡lo que no significa todavía que "A" sea respon-
sable!) de la lesión sufrida por "D", en forma equivalente a la acción
de "C". Por el contrario, sería incorrecto afirmar que "A" no sería la
causa toda vez que, suprimida mentalmente su acción de dejar el
bastón, el resultado no desaparecería, ya que "C" hubiera tomado el
bastón de "B" y producido el mismo resultado de lesiones a "D". La in-
corrección de esta última aplicación de la fórmula de la teoría de la
condición se funda en que se supone una condición meramente hipo-
tética (que "C" hubiera utilizado el bastón de "B").
7 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
258 ENRIQUE BACIGALUPO
522. — En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, una vez
puesta una condición por un sujeto, puede intervenir otro u otros. Si
la intervención del tercero no es intencional, será causa del resulta-
do la acción del que puso la primera condición tanto como la del que
puso las restantes. Por ejemplo: "A" deja un arma de fuego cargada
sobre una mesa; "B" toma el arma y comienza a jugar con ella; el ar-
ma se le dispara y mata a "C". Las acciones de "A" y "B" son causa del
resultado de muerte de "C" porque, suprimida mentalmente cada
una de ellas en forma alternativa, la muerte de "C" no se hubiera pro-
ducido. Las opiniones no son unánimes, sin embargo, cuando la in-
tervención del tercero es intencional. Los partidarios de la "teoría de
la prohibición de regreso"44 estiman que, si la condición ha sido pues-
ta en forma libre y consciente por el tercero, no deben tomarse en con-
sideración las condiciones anteriores a tal acción libre y consciente.
En el ejemplo anterior, entonces, si "B" toma el arma y mata intencio-
nalmente a "C", la acción de A no debería tomarse en cuenta desde el
punto de vista causal45.
523. — La teoría de la condición o de la equivalencia de condicio-
nes tiene dificultades para separar, como irrelevantes, las contribu-
ciones al hecho que están muy alejadas del momento de la acción (por
ejemplo, el obrero que interviene en la fabricación del arma resulta-
ría también causa del homicidio cometido con ella). Por ese motivo,
quienes parten de esta teoría restringen luego la punibilidad a los ne-
xos "relevantes jurídicamente"^.
524. — La fórmula de la teoría de la condición, es decir, la fórmula
de la supresión hipotética de la acción, es en realidad engañosa. En
verdad, sólo es posible saber si con la supresión hipotética de la ac-
ción desaparecería el resultado, si se conoce ya de antemano la cau-
salidad. En otras palabras, para responder a la pregunta de si el re-
sultado no habría tenido lugar en caso de suprimirse mentalmente la
44
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, p. 16 y siguientes.
En contra de esta distinción y consecuentemente de la teoría de la prohibición de
regreso: Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 465.
46
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 122 y ss.; Jiménez de Asúa,
Tratado de derecho penal. Parte general, 3a ed., 1965, t. III, n° 1095 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 259
acción realizada es preciso saber previamente si la acción ha causa-
do el resultado. Quien no sepa que el disparo de un arma de fuego
puede producir la muerte de una persona no puede saber tampoco si,
al suprimirse mentalmente la acción de disparar, el resultado no se
habría producido. La fórmula de la teoría de la condición, por lo tan-
to, no resulta apta para investigar la existencia de la causalidad.
525. — Por esta razón, en la actualidad las preferencias se incli-
nan por la llamada teoría de la ley de la causalidad natural. Según
ella, la causalidad de una acción respecto del resultado depende de
que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia de una ley
causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresión
particular. Ambos problemas deben mantenerse estrictamente in-
dependientes uno del otro. Debe afirmarse en primer término una
ley causal natural general (por ejemplo, que las heridas en el cuerpo
bajo ciertas condiciones producen infecciones, que a su vez pueden
conducir a la muerte de la víctima) y luego que el caso que se juzga se
subsume bajo ella (por ej emplo, que la víctima haya sido herida y que
la herida haya producido la muerte). Cuando se dice "ley causal na-
tural" quiere significarse que se ha comprobado un número estadís-
ticamente representativo de casos en los que se repite el mismo re-
sultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal
general.
526. — La cuestión referente a la existencia de esta ley causal na-
tural no es susceptible de ser apreciada "según la conciencia" del tri-
bunal (art. 741, LECr.), sino que requiere una constatación pericial
fundada en conocimientos especializados.
527. — El Tribunal Supremo en su sentencia del 23/4/92 (caso del
"síndrome tóxico" o del envenenamiento masivo con aceite de colza
desnaturalizado) ha discutido las diferentes posiciones que existen
respecto de la significación normativa de la ley natural de causali-
dad. En ella (fundamento jurídico Io) se ha establecido que "existe
una ley natural de causalidad cuando, comprobado un hecho en un
número muy considerable de casos similares, sea posible descartar
que el suceso haya sido producido por otras causas". Al mismo tiem-
po, el Tribunal Supremo tomó distancia respecto del punto de vista
260 ENRIQUE BACIGALUPO
sostenido anteriormente en la STS 693/86, del 12/5/86, en la que, a
propósito de los allí llamados "cursos causales no verificables", se
afirmaba que la "demostración propia del derecho "es distinta de la
científico-natural en tanto no supone una certeza matemática y una
verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino sim-
plemente la obtención de una certidumbre subjetiva". Asimismo el
Tribunal Supremo se distanció de los criterios aplicados para la de-
terminación de la ley natural de causalidad en la STC 105/83, al se-
ñalar que ésta no se podía fundamentar en el "común sentir de las
gentes", y el error de concepto que subyace en esta sentencia (y en la
STS del 29/2/83) al confundirse un problema de motivación con una
cuestión de causalidad material47.
528. — Resulta conveniente transcribir parcialmente el funda-
mento jurídico primero de la STS del 23/4/92 en el que —como se di-
jo— se exponen las razones de la decisión de una manera detallada:
c) El recurrente ha sido condenado por "un delito de imprudencia teme-
raria profesional del artículo 565, en relación con los artículos 407,420,
422 y 528" (fundamento jurídico 3.1 de la sentencia recurrida). Tanto el
homicidio como las lesiones imprudentes requieren que la acción haya
producido causalmente los resultados de muerte o de lesiones. La doctri-
na y la jurisprudencia coinciden ampliamente en la actualidad en esta-
blecer que la relación de causalidad se debe admitir sólo si se ha compro-
bado una ley causal natural y el hecho concreto se puede subsumir bajo
esta ley causal natural. No falta en este sentido un difundido punto de
vista según el cual los delitos de resultado comportan una especie de "le-
yes penales en blanco" que se deben completar con otra "ley", la ley natu-
ral de causalidad. Por tanto, la comprobación de una ley natural de esta
clase sería presupuesto de la aplicación de la ley penal.
La exigencia de la causalidad natural no se ve afectada por la teoría de la
imputación objetiva a la que con frecuencia ha recurrido ía jurispruden-
cia, pues los criterios que proporciona esta teoría no reemplazan, sino
que limitan la causalidad jurídico-penalmente relevante.
Cualquiera que sea el punto de vista que se profese sobre el significado
dogmático de la exigencia de la causalidad, lo cierto es que tanto la doc-
47
Sobre estas cuestiones ver: Torio López, en "Anuario de Derecho Civil y Ciencias
Penales", t. XXXVI, 1989, p. 489 y ss.; de la Cuesta Aguado, Causalidad de los delitos
contra el medio ambiente, 1995; Gómez Benítez, Causalidad, imputación y cualifica-
ción por el resultado, 1988.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 261
trina como la jurisprudencia en Europa se han tenido que plantear la
cuestión de las condiciones bajo las cuales los tribunales pueden tener
por probada la relación de causalidad. En particular, el tema adquiere
especial significación en los casos en los cuales la existencia de una ley
causal natural no es aceptada de una manera general por los científicos.
Dicho con palabras de uno de los autores de mayor peso en esta materia:
"¿Conduce el non liquet de las ciencias naturales a la libertad del juez pa-
ra afirmar o negar la existencia de una ley natural?".
Las respuestas a esta cuestión son diversas.
aa) Por un lado, se sostiene que la certeza subjetiva del juez no puede
reemplazar el reconocimiento general del que carece una determinada
proposición científica entre los especialistas. Por tanto, las proposiciones
generales de las ciencias naturales sólo pueden fundamentar una deci-
sión cuando gozan de un reconocimiento general entre los especialistas.
Una distinción entre "prueba jurídico-penal" y "prueba científico-natu-
ral" de la causalidad no sería procedente según este punto de vista. En
consecuencia, la formación de la convicción de los jueces se debería limi-
tar a la cuestión del reconocimiento de afirmaciones empírico-científicas.
Desde esta perspectiva, la "causación" resulta ser un elemento típico que
integra en la norma jurídica las leyes causales, razón por la cual éstas
pertenecen, en el silogismo clásico de la subsunción, a la premisa mayor,
bajo la cual se debe subsumir, elemento por elemento, el hecho concreto,
es decir, la premisa menor. De allí se deduce que la existencia de la ley
causal natural debe ser "objetivamente segura", dado que de lo contrario
nada se podría subsumir bajo la misma. Consecuentemente, en este con-
texto non liquet significa que no existe una ley causal reconocida bajo la
que se pueda practicar la subsunción. En opinión de quienes defienden
este criterio, de todos modos, son aplicables las "leyes causales incomple-
tas", entendiendo por tales aquellas en las que está experimentalmente
demostrado que un determinado factor produce una determinada conse-
cuencia bajo ciertas circunstancias, pero éstas no son conocidas en su to-
talidad. Sin embargo, se postula que la estadística no constituye una
prueba suficiente de una ley causal abstracta. En todo caso, el resultado
último de estas consideraciones, "la ley natural temporal, se sustrae a la
formación de la convicción judicial".
bb) La cuestión de la diversidad de opiniones entre los especialistas ha si-
do analizada también desde otro punto de vista que rechaza la explica-
ción normológica que se acaba de exponer. En este sentido se afirma, en
primer lugar, que si las leyes naturales de causalidad fueran elementos
del tipo penal, no se podría explicar por qué razón los jueces deberían re-
mitirse a la opinión de peritos, dado que —como elementos de una forma
jurídica— se trataría de componentes normativos sometidos al principio
iuranovit curia.
262 ENRIQUE BACIGALUPO
De todos modos, quienes siguen este punto de vista no llegan a una con-
secuencia práctica diversa. También aquí los jueces carecerían de la fa-
cultad procesal de establecer cuál es el dictamen de mayor plausibilidad,
pues carecerían de los conocimientos necesarios para hacerlo. La deci-
sión judicial en una situación semejante privaría a la sentencia de acep-
tabilidad, pues la cuestión de la causalidad habría sido decidida sin los
conocimientos necesarios. En tales casos, por tanto, el Tribunal sólo po-
dría aplicar el principio in dubiopro reo.
ce) La tesis, que postula una limitación de la decisión judicial sobre los
hechos cuando existen discrepancias entre los peritos sobre la existencia
de una ley general de causalidad, ha sido contestada en los últimos tiem-
pos desde distintas perspectivas, tanto teóricas como prácticas. Por un
lado, se ha sostenido que "el apartamiento de la opinión de unos peritos y
la aceptación de otros depende de que el Tribunal haya tenido razones
plausibles para no tomar en cuenta a ciertos especialistas", aunque se es-
tima difícil que tales razones puedan aparecer en el "ámbito nuclear de
las ciencias naturales".
Por otra parte, se sostiene que los tipos de resultado de lesión no están
constituidos por proposiciones sobre la causalidad y que éstas no son re-
quisitos típicos. Lo que estos tipos penales requieren es la causalidad
misma en el caso concreto. De acuerdo con ello, la causalidad, como tal, es
el objeto tanto de la prueba como de la convicción del Tribunal. Por tanto,
los jueces podrán admitir determinadas proposiciones sobre la causali-
dad en la medida en que su convicción sobre las mismas se mantenga
dentro de los límites que se han establecido para la formación de la con-
vicción en conciencia. Cuando en el proceso no se ha podido alcanzar por
los peritos un consenso, pero no obstante ello el Tribunal tiene la convic-
ción de la existencia de la causalidad, es indudable, se afirma, que no se
puede suponer una vulneración del principio in dubiopro reo, pues éste
sólo exige que el juez no haya tenido dudas. Consecuentemente, si el Tri-
bunal no tiene dudas será libre de aceptar la causalidad, sobre la que los
peritos no han logrado aunar sus opiniones, en la medida en que ello no
implique apartarse de conocimientos científicos o principios generales
de la experiencia. Naturalmente que si no existe una tesis reconocida co-
mo válida por los especialistas será indudable que el juez que admita la
causalidad en el caso concreto no habrá ignorado conocimientos científi-
cos reconocidos ni principios generales de la experiencia. La aceptación
de la causalidad dependerá, en realidad, de la mayor o menor capacidad
explicativa que tengan las diferentes propuestas de los especialistas, es
decir, de estándares que pueden diferir en las ciencias naturales y en el
proceso penal, aun cuando, de todos modos, no se considera adecuada
una distinción entre "prueba científico-natural" y "conocimiento de las
ciencias del espíritu". Cuando —se concluye— la diferencia de opiniones
entre el Tribunal y los peritos no tiene fundamentos empíricos, sino que
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 263
radica en la utilización de distintos criterios respecto de lo adecuado de
un tipo de explicación, el juez que admite una determinada explicación
causal según sus criterios no decide sobre cuestiones para las que carece
de conocimientos específicos.
dd) En términos generales, un estudio comparado de la jurisprudencia
europea permite afirmar que los tribunales han seguido criterios simila-
res a los expuestos en el último párrafo.
Prácticamente en todos los casos conocidos de caracteres similares al que
aquí se debe resolver los tribunales se han encontrado con el problema de
las dificultades de determinación de los mecanismos causales y de la sus-
tancia que en concreto produjo el resultado típico.
En este sentido se percibe, en los aproximadamente veinte años que han
transcurrido desde la aparición de esta problemática, un cierto acerca-
miento entre los puntos de vista defendidos en la teoría y los sostenidos
por los tribunales. Inicialmente la jurisprudencia distinguió radical-
mente entre la prueba "en sentido jurídico" y la llamada prueba en el sen-
tido de las ciencias naturales, que presupone un conocimiento de certeza
matemática, excluyente de toda posibilidad contraria, es decir, un cono-
cimiento absolutamente seguro. La única prueba decisiva en materia ju-
rídico-penal —se dijo— se tendrá por acreditada cuando el Tribunal, se-
gún el contenido del juicio oral, tenga completa convicción respecto de
ella. De acuerdo con este criterio se entendió que la prueba de la causali-
dad en el proceso penal se rige por los principios del conocimiento propio
de las ciencias del espíritu, razón por la cual se apoya "en el peso del jui-
cio sobre el contexto general del suceso obtenido ponderando los elemen-
tos fundamentales" (confr. Landgericht Aachen —Tribunal de Aquis-
grán—, auto de 18 de diciembre de 1970, "caso Contergan").
Sobre estas bases, el Tribunal de Aquisgrán concluyó que "para la prue-
ba de la causalidad carece de influencia que el mecanismo causal de la
thalidomida (...) en particular no sea conocido".
La diferenciación de una prueba científico-natural y una prueba jurídi-
co-penal, sin embargo, chocó con un rechazo generalizado de parte de la
doctrina. En la actualidad esta fundamentación no resulta apoyada por
el consenso científico, pero ello no ha significado la puesta en duda de la
tesis fundamental en referencia a lo innecesario de aclarar el mecanismo
causal preciso. En este sentido, el Tribunal Supremo alemán (BGH) ha
sostenido en una reciente sentencia de 6 de julio de 1990, confirmatoria
en este aspecto de una decisión del Landgericht Mainz —Tribunal de
Maguncia— (caso "Erdal" o "Lederspray"), que "si se ha comprobado de
una manera jurídicamente inobjetable que la composición del contenido
de un producto —aunque no sea posible una mayor aclaración— es cau-
sante de los daños, no será requisito para la prueba de la causalidad que
además se compruebe por qué dicho producto pudo ser causal de los da-
ños, es decir, cuál ha sido, según un análisis y los conocimientos científi-
264 ENRIQUE BACIGALUPO
co-naturales, el fundamento último de esa causalidad". Sin embargo, se
ha exigido que, en el caso en el que no se pueda determinar de esta mane-
ra, o sea, de acuerdo con métodos y conocimientos científico-naturales, el
desarrollo del mecanismo causal, los tribunales "tendrán que haber po-
dido excluir toda otra causa del daño que entre en consideración median-
te una ponderación de la prueba jurídicamente inobjetable".
Desde esta perspectiva "el nexo causal entre la composición de un produc-
to y el daño a la salud de sus consumidores se debe considerar comproba-
do de manera jurídicamente inobjetable, aunque quede abierta la cues-
tión de cuál es la sustancia que ha desencadenado los daños, siempre y
cuando quepa excluir otras causas de éstos que entren en consideración".
ee) La jurisprudencia de esta Sala ha hecho referencia también a la cues-
tión de la prueba de los llamados "cursos causales no verificables" (no
susceptibles de demostración científico-natural) en la STS del 12 de ma-
yo de 1986 (n° 693/86). En este pronunciamiento la Sala ha sostenido que
"la demostración propia del derecho" es "distinta de la científico-natural
en tanto no supone una certeza matemática y una verificabilidad exelu-
yente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtención de
una certidumbre subjetiva". Pero precisando este punto de vista sostuvo
la Sala que "en todo caso se requiere una actividad probatoria que con-
duzca racionalmente a dar por ciertos unos hechos determinados (...) que
no sean simples sospechas o datos de los que no se desprenda otra cosa
que vicios o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha
cometido un delito". Por tanto, habrá que admitir la prueba cuando se ha-
ya logrado "la obtención de la nota de probabilidad propia de las ciencias
del espíritu, con deducción que se muestre (...) como la racional y las rela-
ciones de causalidad de estructuras sencillas y cotidianas respecto de las
que existe un importante material empírico conocido por la generalidad
de las personas (por ejemplo, relación de causalidad entre el hematoma
producido y la acción de golpear a otro con los puños), constituyen una
materia que los tribunales pueden apreciar sobre la base de los principios
de la experiencia, según las reglas habituales en materia de prueba". Tal
ha sido el caso en la STS del 12 de mayo de 1986, en la que la relación de
causalidad se refiere al nexo existente entre la acción de prender fuego a
pocos metros de un bosque y el incendio provocado en el mismo.
Distinta es la cuestión en la STS del 29/2/83 y en la STC105/83. En ellas
se trata, en verdad, de un problema ajeno a la causalidad natural, pues se
discute la relación existente entre las publicaciones de un periodista y las
motivaciones que la conducta de éste pudo haber generado en sus lecto-
res. Es evidente que este último supuesto no puede ser considerado den-
tro de la problemática de la relación de causalidad, pues ésta se refiere a
las relaciones que explican los fenómenos del mundofísico,propias de los
objetos, pero en modo alguno, a los efectos motivadores de las conductas
de unas personas sobre otras que obran libremente. Sólo dándole a la

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 265
causalidad una extensión extraordinariamente amplia es posible hablar
en tales circunstancias de un nexo causal natural (cfr. STS del 30/9/91,
rec. n° 6154/88). Tal amplitud, sin embargo, no resulta plausible, pues
importa una generalización de fenómenos y situaciones que no parece
adecuado tratar con idénticos criterios. Por ello, en estos casos es preferi-
ble hacer referencia a relaciones de motivación (cfr. STS del 30/9/91, rec.
n° 1645/89). Consecuentemente, dada la diferencia esencial entre las
cuestiones tratadas en la STC105/83 y en la STS del 29/1/83 y las que se
plantean en el marco de la causalidad, resulta claro que los principios que
éstas establecen respecto de la prueba no se deben extender a los supues-
tos de la causalidad en sentido estricto.
El problema, de todos modos, adquiere otra dimensión cuando el tribunal
debe resolver la prueba de nexos causales complicados, respecto de los
que, en principio, son insuficientes los conocimientos empíricos genera-
les y se requieren conocimientos especiales que el tribunal no puede ad-
quirir por sí mismo. En casos de estas características se requerirá la ayu-
da de peritos en la materia. Pero no es difícil que en tales casos las opinio-
nes de los científicos difieran considerablemente, sobre todo porque no
existe un consenso científico total sobre el concepto de ley causal natural
ni sobre las condiciones de su formulación. En las ciencias naturales se
puede comprobar la existencia de opiniones muy diversas que llegan in-
cluso a afirmar que no es en modo alguno claro, dentro de su propio ám-
bito, cómo se decide cuándo se está ante una ley natural y cuándo no. Por
tanto, sin un concepto de "ley natural" y de "ley general de causalidad" no
será posible resolver el problema planteado. Este concepto de ley natural
de causalidad abstracta debe completar el tipo penal de los delitos de re-
sultado, pues bajo dicho concepto abstracto de ley causal natural se debe-
rá subsumir la ley causal concreta postulada por los científicos, y a través
de ésta, la causalidad del caso concreto. De todo lo anterior, es posible de-
ducir que en el marco de las ciencias naturales la cuestión de cuáles son
los mínimos requeridos para que una sucesión temporal y reiterada de
hechos similares pueda ser considerada como una ley causal natural es
una cuestión normativa sobre la que no existe unanimidad. La determi-
nación del concepto de ley natural que integra el tipo penal, en conse-
cuencia, requiere una operación hermenéutica.
La existencia de una ley causal natural en general, es decir, las condicio-
nes que se deben dar para su formulación aceptable, depende de las exi-
gencias bajo las que sea posible excluir una atribución arbitraria del re-
sultado de la acción del autor.
A estos efectos se debe distinguir entre la cientificidad natural de los da-
tos y la cuestión normativa de las condiciones bajo las cuales es posible
admitir que la ley causal ha sido correctamente formulada. Si se admite
que los tipos penales de los delitos de resultado constituyen una especie
de "ley en blanco" que se debe completar con la opinión de los especialis-
266 ENRIQUE BACIGALUPO
tas de un determinado ámbito científico, será preciso admitir que, al me-
nos respecto de la cuestión normativa implícita en la ley natural de cau-
salidad, no es posible excluir la tarea interpretativa de los tribunales co-
mo una auténtica cuestión de derecho, dado que este aspecto normativo
admite muy diversas determinaciones en las ciencias naturales.
En la doctrina este punto de vista ha sido, sin embargo, cuestionado afir-
mando que de la conexión de la ley causal con la norma jurídica surge que
ésta se sustrae a una disponibilidad según la convicción subjetiva, dado
que "su existencia tiene que ser objetivamente cierta, pues de lo contra-
rio nada se podría subsumir bajo ella". Pero, en realidad, no se trata de
una cuestión de pura convicción en conciencia, sino de una tarea herme-
néutica en la que se debe establecer fundadamente qué exigencias debe
cumplir una conexión para ser considerada causal. Por otra parte, este
criterio presupone que el concepto de la ley causal natural, como tal, es
único, cognoscible y cierto. Por el contrario, la realidad de las ciencias na-
turales demuestra que ello no es así. Más aún: en la medida en que el ele-
mento genético del antecedente causal no se puede percibir sensorial-
mente, empíricamente sólo es posible establecer correlaciones de suce-
sos. Si esta conexión es o no causal depende de las condiciones que se es-
tablezcan como presupuesto de tal afirmación. Por tanto, "explicar un su-
ceso como causal significa deducir de leyes y condiciones marginales
(causas) una proposición" en la que esto se exprese, pero ello presupone
establecer cuándo una correlación permite creer en una "ley" de causali-
dad. Esta situación posibilita, inclusive, que se formulen con indudable
seriedad científica tesis según las cuales "la causalidad es algo inaccesi-
ble al conocimiento humano" o que afirman que "la idea de causalidad es-
tricta se debe abandonar y las leyes de la probabilidad deben pasar a to-
mar el lugar que alguna vez ocupó la causalidad". En los nexos causales
de cierta complejidad siempre existe la posibilidad de aumentar las exi-
gencias de los presupuestos de formulación de una ley causal natural
hasta límites que prácticamente hagan imposible superar el non liquet.
En este contexto se debe considerar que existe una ley causal natural
cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos
similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por o-
tras causas. Tales condiciones son suficientes para garantizar una deci-
sión racional del caso desde el punto de vista del derecho penal.
Por el contrario, resultan criterios claramente insuficientes el "común
sentir" de las gentes (STC 105/83) o la simple "posibilidad científico na-
tural del nexo causal" postulada aisladamente en la doctrina. Es induda-
ble que los sentimientos, por generales que sean, no constituyen una
fuente de racionalidad aceptable, así como que la "posibilidad científico-
natural" es un concepto que nada puede aportar a la solución del proble-
ma planteado, dado que no explica cuáles son las condiciones de la posi-
bilidad, ni qué se debe entender por "posibilidad científico-natural".
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 267
e) En el caso que ahora se juzga la afirmación de la relación causal por
parte de la Audiencia satisface aquellos requisitos, pues permite descar-
tar que los resultados típicos hayan sido producidos por otras causas di-
versas de la acción del recurrente.
aa) La Audiencia ha podido comprobar mediante la prueba pericial un
número importante de casos de caracteres similares: 330 muertos y más
de 15.000 afectados en los que ha sido posible constatar la similitud de
síntomas y la ingestión del aceite. La Audiencia ha entendido (cfr. funda-
mentos jurídicos 2.3.1) que estos hechos han quedado acreditados en el
proceso por las declaraciones testificales. La objeción del recurrente res-
pecto de esta prueba no puede prosperar en el marco de la casación, toda
vez que su valoración se apoya en la percepción directa de los testimonios
que sólo permite la inmediación. En numerosos precedentes esta Sala ha
establecido que no puede juzgar la credibilidad de la prueba testifical que
no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos y sobre la que sólo existen
constancias en las actas del proceso.
bb) Esta comprobación, por otra parte, ha sido obtenida mediante prue-
ba pericial que, en lo referente a la correlación existente entre el antece-
dente de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones, no
ha sido puesta en duda. En todo caso, los peritos que han negado la rela-
ción de causalidad no han cuestionado, en general, la correlación misma.
Pero, además, si se prescinde de alguna hipótesis aislada que el recu-
rrente no defiende como alternativa cierta, no han podido proponer nin-
guna causa alternativa que explique razonablemente el suceso. Por el
contrario, en verdad, la discusión gira en torno a las condiciones de la ley
de causalidad natural abstracta, que algunos peritos conciben de una
manera extremadamente rigurosa y sobre la base de exigencias que qui-
zá difícilmente cumplirían la mayoría de las leyes causales aceptadas.
El cuestionamiento del recurrente, por el contrario, considera que dicha
correlación es insuficiente para demostrar la existencia de una ley cau-
sal natural, dado que no se ha podido demostrar la existencia de ninguna
"molécula con significación toxicológica" y los resultados de las experi-
mentaciones realizadas han sido negativos. Ambas exigencias son, en
realidad, sólo dos maneras diferentes de expresar la misma idea, según
la cual no existe causalidad mientras no se conozca el mecanismo causal.
Pero ninguna de estas objeciones es decisiva. Para la determinación de
una ley causal natural, al menos en el sentido del derecho penal (es decir,
en la premisa mayor del silogismo), no es necesario —como se dijo— que
se haya podido conocer el mecanismo preciso de la producción del resul-
tado (en este caso la toxina que ha producido los resultados típicos) en
tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos re-
levantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir
el mismo.
268 ENRIQUE BACIGALUPO
Tampoco la reproducción experimental del fenómeno es decisiva cuando
existen comprobaciones cuya fuerza de convicción no puede ser conmovi-
da por la sospecha de otras causas posibles del resultado. Por otra parte,
en este caso no sólo se ha verificado la producción de numerosos sucesos
similares con resultados básicamente semejantes. Se ha podido compro-
bar, además, que la interrupción del envío del aceite al mercado ha coin-
cidido con la desaparición de casos de síndrome tóxico. El valor experi-
mental del crecido número de casos ocurridos y la significativa coinciden-
cia de la supresión real del aceite de consumo con la no reproducción de
los síntomas y las lesiones en nuevos casos, por tanto, refuerza de una
manera esencial la exclusión de toda sospecha respecto de otras posibles
causas.
La tesis defendida por el recurrente, al exigir el descubrimiento de la
"molécula de significación toxicológica" y la reproducción experimental
del fenómeno, se basa en exigencias propias de especialidades científicas
cuyo principal interés es la reproducción de los fenómenos, con miras a su
utilización práctica, y no simplemente la causalidad. Si lo que un cientí-
fico natural persigue como interés fundamental de su investigación es la
reproducción del fenómeno, pues ello es condición esencial de la utiliza-
ción práctica del conocimiento expresado en la "ley natural de causali-
dad", es indudable que sólo encontrará una explicación satisfactoria con
el conocimiento detallado del mecanismo causal. Ello demuestra que, en
realidad, ninguna de las dos exigencias son esenciales para una demos-
tración de la causalidad (requerida por una aplicación no arbitraria de la
ley penal) entre la acción de introducir en el consumo un determinado
producto y el resultado que su ingestión ha tenido para las personas.
Naturalmente, si fuera posible la identificación de la molécula y la repro-
ducción experimental del fenómeno tendríamos una prueba última del
mecanismo causal. Pero ni siquiera en todas las concepciones existentes
en las ciencias naturales sobre las condiciones conceptuales de las leyes
naturales la existencia de éstas depende de la posibilidad de su utiliza-
ción como fundamento de la predicción del resultado de los experimen-
tos. Tal utilización de los conocimientos en la predicción de sucesos futu-
ros, probablemente, no sea la única posibilidad de alcanzar una "explica-
ción satisfactoria" de la realidad empírica. Por lo pronto, como es sabido,
en la epistemología de estas ciencias es por lo menos discutible que la
simple repetición de la percepción de un fenómeno pueda ser el único fun-
damento de la formulación de una ley natural de causalidad. Así lo reco-
noce el propio recurrente cuando afirma que las asociaciones de fenóme-
nos comprobados no tienen suficiente fuerza de convicción. Los criterios
de los que se deriva esta fuerza de convicción, como es claro, no se
"leen"en la repetición percibida de los fenómenos. Por ello, indudable-
mente, se ha podido afirmar en la ciencia del derecho penal que la exigen-
cia de fundamentar la legalidad causal de la sucesión de los fenómenos

DEKECHO PENAL. PARTE GENERAL 269
"en los hechos" requiere "que éstos no sólo se den como adecuados a la per-
cepción, sino como adecuados a la experiencia".
La sola repetición experimental, por otra parte, no puede proporcionar
todos los casos posibles en el tiempo y, fundamentalmente, sólo puede
proporcionar una "repetición aproximativa" o "más o menos similar", co-
mo han hecho notar autores de gran significación en la materia. La pre-
tensión del recurrente, por tanto, de hacer depender la existencia de una
ley natural de causalidad del resultado de experimentos basados en la re-
petición, en circunstancias diversas de las de los casos que dieron lugar a
este proceso, no aparece como una exigencia adecuada para conmover la
fuerza explicativa de las correlaciones comprobadas y la ausencia de o-
tras causas que hayan producido el resultado.
529. — En la doctrina se hanexpresado algunas reservas respec-
to de la STS del 23/4/92, aunque sin ver "inconvenientes en aceptar
esta tesis" para la determinación de la causalidad 48 . Las reservas se
refieren en realidad más que a la causalidad y su determinación, a la
atribución de responsabilidad por el resultado realizada en la sen-
tencia. Las razones expuestas para esta crítica, de todos modos, no
son claras, pero, en todo caso, parece que se refieren al problema de
la aplicación del art. 348 del Cód. Penal de 1973 y que carecen de ge-
neralidad.
II—La teoría de la causalidad adecuada
530. — El intento más difundido de neutralizar la amplitud de los
resultados a que conduce la aplicación estricta de la teoría de la con-
ditio sine qua non es la teoría de la causalidad adecuada. Para ella no
toda condición es causa, en el sentido del derecho penal, sino sola-
mente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitual -
mente producen el resultado. Por ejemplo: una dosis de arsénico es
causa del resultado de muerte porque, habitualmente y según la ex-
periencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el con-
trario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de
muerte; si como consecuencia de ella se deriva la muerte de la vícti-
ma porque ésta es hemofílica y la bofetada produjo una pérdida de
48
Así, Muñoz Conde, en Hassemer - Muñoz Conde, La responsabilidad por el pro-
ducto en derecho penal, 1995, p. 93 y siguientes.
270 ENRIQUE BACIGALUPO
sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según
la teoría de la causalidad adecuada, como causado por aquélla. La
teoría de la equivalencia de las condiciones admitiría la relación cau-
sal inclusive en el caso del hemofílico que acabamos de considerar.
Con el criterio de que sólo son causas las que habitualmente produ-
cen el resultado según la experiencia general, la acción de dar la bo-
fetada sólo es causa de lesiones, pero no del resultado de muerte.
531. — La teoría de la causalidad adecuada es criticable primera-
mente porque, para juzgar sobre la adecuación de la causa, parte del
conocimiento general. Por lo tanto, cuando el conocimiento del suje-
to concreto es más amplio que el conocimiento general (por ejemplo,
un químico que ha descubierto propiedades de una sustancia que no
son generalmente conocidas) debería negarse la causalidad.
532. — Sin embargo, la teoría de la causalidad adecuada puede
responder a esta crítica admitiendo la relevancia del conocimiento ex
ante de la situación por parte del autor. Tal es el caso cuando se toma
en cuenta la posesión por el sujeto de la acción de conocimientos es-
peciales sobre una cierta materia, que no pertenecen a la generali-
dad. Por ejemplo: una bofetada sería causalmente adecuada para
producir la muerte si el autor supiera que el agredido es hemofílico.
533. — Pero, de todos modos, la teoría de la adecuación no puede
superar otras críticas que son suficientes para invalidarla. Ante to-
do, a partir de su premisa básica, según la cual la condición de causa
depende de nuestra experiencia, de la experiencia general, no es po-
sible eliminar los nexos causales no adecuados, dado que según di-
cha experiencia general los resultados son también producidos por
nexos causales inadecuados: se sabe que bajo ciertas circunstancias
también una bofetada o un grito pueden producir la muerte de otro.
En consecuencia, la teoría de la causalidad adecuada no debería con-
ducir a soluciones más limitadas que la teoría de la condición.
III—La teoría de la relevancia típica
534.—La corrección de la causalidad natural para adaptarla a las
necesidades del derecho penal fue intentada por la llamada teoría de
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
271
la relevancia. De acuerdo con ella, una vez comprobada la causalidad
natural es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo causal
a partir de "una correcta interpretación del tipo penal"49. "Sólo cuan-
do la causalidad y la relevancia están comprobadas, es decir, cuando
consta la tipicidad de la acción, puede plantearse la cuestión de la
culpabilidad por el resultado"50.
535.—Esta teoría es correcta en su punto de partida, en tanto pro-
pone reemplazar la causalidad por la imputación objetiva a los efec-
tos de verificar la tipicidad en los delitos de resultado, es decir, en
tanto propone decidir la vinculación entre la acción y el resultado so-
bre la base de criterios de imputación que se derivan del concepto de
ilícito (injusto) penal. El desarrollo de estos criterios, sin embargo, es
de muy reciente elaboración y da lugar a la teoría de la imputación
objetiva.
3 — La imputación objetiva
536. — Esta teoría, que tiende a imponerse ampliamente en la ac-
tualidad, reconoce sus orígenes —como acaba de verse— en la teoría
de la relevancia. Su punto de partida es el reemplazo de la relación de
causalidad, como único fundamento de la relación entre la acción y el
resultado, por otra relación elaborada sobre la base de consideracio-
nes jurídicas y no naturales. En este marco la verificación de la cau-
salidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la
atribución del resultado.
Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputación
del resultado requiere además verificar:
1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desa-
probado para la producción del resultado;
2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del
mismo peligro —jurídicamente desaprobado— creado por la
acción.
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 124.
Mezger,Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 126.
272 ENRIQUE BACIGALUPO
537. — Ambos juicios son deducidos de la función del derecho pe-
nal. Este sólo tiene por objeto acciones que crean para el bien jurídi-
co un riesgo mayor que el autorizado y la producción de un resultado
que se hubiera podido evitar. De ello se pueden deducir criterios que
permiten eliminar, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos
que son irrelevantes para el derecho penal.
538. — Como es claro, no toda creación de un riesgo del resultado
puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello sig-
nificaría una limitación intolerable de la libertad de acción51. Por
ello existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la con-
ducta que los crea, aunque de ellos se pueda derivar un resultado tí-
pico. Por ejemplo: el que conduce un coche dentro de los límites de ve-
locidad y con respeto de las demás reglas del tráfico crea un peligro,
pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatón ines-
peradamente se cruza por un lugar no autorizado, éste resulta con le-
siones (resultado del delito del art. 147, Cód. Penal), no habrá dudas
de que se ha causado el resultado, pues si el conductor no hubiera cir-
culado por ese lugar, no se habría producido el mismo, pero ese resul-
tado no será objetivamente imputable. La suposición de que el ries-
go permitido sólo podría operar como una causa de justificación, im-
plícita en la tesis de quienes piensan que el riesgo permitido no exclu-
ye la imputación objetiva52, implica una extensión del tipo penal de
una manera intolerable para la libertad.
539. — Lo mismo ocurre con la realización del riesgo en el resulta-
do producido, que no se debe confundir con el nexo causal, pues se
trata de una exigencia adicional a la causalidad, de acuerdo con la
cual "en el resultado se debe actualizar aquel riesgo que es la razón
de la prohibición de la conducta"53.
Frisch, Tatbestandsmafiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 72
y siguientes.
52
Así, Luzón Peña, Curso de derecho penal, 1996,1.1, p. 382.
53
Frisch, Tatbestandsmáfiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p.
55; en igual sentido: Coreoy Bidasolo, El delito imprudente, 1989, p. 379 y ss.; Martínez
Escamilla, La imputación objetiva del resultado, 1992, p. 165 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
273
540. — Los principios de la imputación objetiva surgen —como se
dijo— en primer lugar del fin del derecho penal, de garantizar espec-
ia tivas normativas. De aquí se deduce que las conductas socialmen-
te adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del orden social, no
pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca
serán típicas. Delfindel derecho penal se deducen especialmente los
criterios del riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibi-
ción de regreso y la comisión en posición de garante. La otra fuente de
los principios de la imputación objetiva concierne a la realización del
riesgo creado por la acción en el resultado producido y proviene de la
estructura de los tipos de resultado, que requieren que sólo el resul-
tado que sea la concreción del peligro creado por la acción dé lugar a
la consumación del delito54.
541. — En todo caso es necesario subrayar que la secuencia de la
comprobación de la imputación objetiva requiere que en primer lu-
gar se establezca una relación de causalidad entre un resultado típi-
co (por ejemplo, interrupción del estado de embarazo, en el delito de
aborto del art. 144, Cód. Penal) y una determinada acción. A conti-
nuación se debe verificar 1 °) si esta acción en el momento de su ejecu-
ción constituía un peligro jurídicamente desaprobado (si era social -
mente inadecuada) y 2o) si ese peligro es el que se ha realizado en el
resultado típico producido.
I—El riesgo permitido
542. — La imputación objetiva se excluye cuando la acción que
causalmente ha producido el resultado no supera los límites del ries-
go permitido. Ello significa que tales acciones no son típicas. Riesgos
que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su de-
sarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipicidad, que implica
un primer elemento que caracteriza una perturbación intolerable
54
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/4, b; Reyes, Imputación
objetiva, 1994, p. 50y ss.; López Díaz, Introducción a la imputación objetiva, 1996; Mon-
tealegre Lynett, La culpa en la actividad médica (Imputación objetivay deber de cuida-
do), 1988.
18 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
274 ENRIQUE BACIGALUPO
del orden social. La instalación de un reactor atómico conlleva serios
riesgos, pero en modo alguno puede ser considerada una acción típi-
ca, dado que la sociedad (a pesar de todas las polémicas al respecto)
las considera necesarias para su desarrollo55.
543.—El riesgo permitido puede ser una consecuencia de las ven-
tajas que de todos modos produce, aunque no necesariamente. Una
gran parte de los riesgos actualmente permitidos sólo tienen una le-
gitimación tradicional, dado que no es posible asignarles un carácter
realmente positivo para el desarrollo social (por ejemplo, ciertas fies-
tas populares que importan considerables riesgos para la vida de las
personas o para los bienes, como incendios, etcétera).
544. — En ocasiones el riesgo permitido está normativamente re-
gulado (por ejemplo, las reglas legales sobre circulación de vehículos
de motor; las referidas a la seguridad en el trabajo, etcétera). Las re-
glas contenidas en estos reglamentos son, de todos modos, criterios
orientadores para la ponderación de los límites del riesgo autorizado.
En todo caso, la determinación del riesgo permitido, cuando no
existe una autorización reglamentaria expresa, proviene de una
ponderación de bienes^, es decir de un juicio por el cual "no sólo es
calculable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad o daño co-
mo ventaja o pérdida según criterios jurídicamente vinculantes"57.
545. — Dentro de la problemática del riesgo permitido se deben
tratar también los casos de disminución del riesgo58, en los que el au-
tor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido,
pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Por ejem-
plo: "A" desvía un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar
a varios trabajadores; como consecuencia del desvío el vagón se es-
55
Sobre las relaciones de riesgo permitido y la adecuación social, ver Cancio Me-
liá, Los orígenes de la teoría de la adecuación social, 1995, p. 415 y siguientes.
56
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/35; Martínez Escamilla,
La imputación objetiva del resultado, 1992, p. 128 y ss.; Paredes Castañón,£Z riesgoper-
mitido en el derecho penal, 1995, p. 415 y siguientes.
57
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/35.
58
Otro punto de vista: Reyes, Imputación objetiva, 1994, p. 370 y siguientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
trella contra varios coches a los que produce considerables daños. En
este caso el resultado de daño no es imputable al que ha creado un
riesgo menor que el originariamente amenazante.
546.—La cuestión de la exclusión de la imputación objetiva en los
casos de disminución del riesgo es problemática. Fundamentalmen-
te se hace referencia en este contexto a los casos en los que el autor
conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para él era posi-
ble (Por ejemplo: "X" tiene la posibilidad de evitar que <fY" sufra algu-
na lesión, pero, dada la poca simpatía que le tiene, reduce el riesgo só-
lo en parte para que, de todos modos, el resultado se produzca aunque
resulte con una lesión más leve). En tales supuestos el autor ha omi-
tido optimizar sus posibilidades de protección59. Es preciso hacer al-
gunas distinciones. La imputación del resultado precisamente por
esta omisión, cuando el autor no es garante, de la protección del bien
jurídico, no parece la solución más adecuada, pues no existe un fun-
damento para exigir tal optimización. Si el autor, por el contrario, es
garante, la solución sería diversa, dado que el deber de garantía se
extiende a todos los daños que puede sufrir el bien protegido o que
pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo demás, en los
casos en los que se imputara el resultado, de todos modos, debería
operar el consentimiento presunto.
547.—El juicio sobre el carácter permitido del riesgo se debe prac-
ticar ex-ante, es decir, en el momento en el que el autor emprende la
acción riesgosa. Este juicio será objetivo y, por lo tanto, no depende
del juicio del autor.
548. — Quienes piensan que estos casos se deberían resolver en el
nivel de justificación60 se ven obligados a extender, como se dijo, el
ámbito de la tipicidad hasta extremos, formalmente posibles, pero
materialmente incompatibles con el derecho a la libertad.
59
Cfr. sobre estas cuestiones Kaufmann, Armin, Festschriftfür Jescheck, 1985, p.
251 y siguientes.
60
Luzón Peña, Curso de derecho penal, 1996,1.1, p. 382.
276 ENRIQUE BACIGALUPO
275
27—El principio de confianza
549. — De acuerdo con este principio no se imputarán objetiva-
mente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en
que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido.
Por ejemplo: "A" atraviesa un cruce con el semáforo en verde, sin to-
mar medidas de precaución para el caso en que alguno de los que cir-
culan en la otra dirección de cruce no respete el semáforo rojo que le
cierra el paso, produciéndole la muerte en la colisión; este resultado
no se imputa objetivamente por efecto del principio de confianza61.
550. — La suposición de que el principio de confianza sólo opera-
ría en los delitos imprudentes62, limitando el deber de cuidado, es
producto de la concepción del tipo penal ya criticada más arriba, que
se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos de resultado con
la sola causalidad de éste. A la crítica formulada se debe agregar aho-
ra que la moderna teoría del tipo penal reconoce que también en el
delito doloso se dan los elementos del delito culposo, en tanto se re-
quiere una acción que realice un peligro jurídicamente desaprobado.
Gráficamente lo dicen inclusive quienes cuestionan la teoría de la
imputación objetiva de manera radical: "no hay dolo sin culpa"63, es
decir, sin infracción de un deber de cuidado o, lo que es lo mismo, no
hay dolo sin la producción de un riesgo desaprobado.
551. — El principio de confianza es necesario "cuando el que con-
fía debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que
mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado da-
ñoso"64.
III—Laprohibición de regresoy la posición de garante
552. — La prohibición de regreso es un criterio para limitar la im-
putación de un resultado a ciertos comportamientos que pueden ha-
61
Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, 1992,p. 333yss.,con
reservas; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, 1989, p. 327 y siguientes.
62
Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, 1992, p. 333.
63
Marinucci, en Studi in memoria di Pietro Nuvolone, 1.1,1991, ps. 331 y ss. y 360.
64
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/52.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
277
ber resultado causales, pero que están fuera del interés del derecho
penal. Inicialmente se sostuvo que "no son causas las condiciones
previas de una condición"65. En su versión moderna la teoría de la
prohibición de regreso ya no se formula como una negación del carác-
ter causal de las "precondiciones de una condición", dado que en es-
tos casos la causalidad es innegable. Ahora se trata de excluir la im-
putación en aquellos casos en los que la causa (o la "precondición" en
el sentido de Frank) ha sido puesta por alguien que no tiene por qué
responder por el resultado que produce directamente un tercero o
que es imputable a la propia víctima. Dicho con otras palabras: la im-
putación sólo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado
(se trate de un autor activo u omisivo; ver supra, § 44)66.
553. — En particular, las consecuencias que surgen de este punto
de vista se manifiestan en los siguientes supuestos67:
1. La imputación de un resultado se excluye en relación a las ac-
ciones de un autor que son causales del mismo por mediación
de un tercero que no obra conjuntamente con el autor. Por ejem-
plo: el vendedor legalmente autorizado de armas que vende al
autor el revólver con el cual éste mata a otro pone una condi-
ción del resultado sin la cual éste no se habría producido (por lo
tanto, es causa del mismo). Sin embargo, en la medida en la
que no le incumbía custodiar que los compradores de las ar-
mas, para cuya venta está autorizado, no cometan con ellos de-
litos, no es garante y no cabe la imputación del resultado direc-
tamente ocasionado por el tercero.
2. También se excluye la imputación del resultado cuando éste es
consecuencia de la conducta o de la situación de la propia vícti-
ma. Al respecto caben varios ejemplos:
a) Casos en los queel autor interrumpe acciones que permitían
mantener intacto un bien jurídico, pero que no estaba jurí-
dicamente obligado a mantener. Por ejemplo: "A" derriba,
65
Frank, Das Strafgesetzbuch fiir das Deutsche Reich, 17a ed., 1926, p. 16.
66
Cfr. con reservas: Frisch, Tatbestandsmafiiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs, 1988, p. 233 y siguientes.
67
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/59 y siguientes.
278 ENRIQUE BACIGALUPO
con las correspondientes licencias, un muro dentro de su
propiedad, que amparaba del sol a ciertas mercancías de su
vecino "B"; el daño (resultado del delito del art. 263 del Cód.
Penal) que el sol luego produzca sobre las mercancías no le
es imputable a "A", pues no tenía obligación de impedir
(manteniendo el muro) daños sobre las mercancías de "B".
En todo caso el daño sería imputable al propio "B", que de-
bía cubrirlas del sol si quería evitar los daños.
b) Casos en los que el autor retracta una acción de salvamento
que la víctima ya podría utilizar para salvarse. En tales su-
puestos, el autor que retira a la víctima el salvavidas que
previamente le arrojó y que ésta estaba por alcanzar, oca-
sionándole la muerte, respondería según los principios de
los delitos activos como autor de ésta, según el art. 138 del
Cód. Penal (homicidio) y no de acuerdo con el art. 195.1 de
dicho cuerpo legal (omisión del socorro debido). Algunos au-
tores para suavizar esta solución proponen aplicar las re-
glas de los delitos omisivos, lo que les permitiría aplicar el
art. 195.1 en todos los casos en los que el agente no fuera ga-
rante (por ejemplo, no estuviera cubriendo la función del so-
corrista en una playa). Se piensa que, en realidad, sin per-
juicio de la acción previa de arrojar el salvavidas, el autor
sólo omitió, en última instancia, prestar auxilio en el senti-
do del art. 195.1. Pero esta solución, así fundamentada, es
obviamente inconsistente porque el autor que retira el sal-
vavidas realiza un comportamiento activo y no uno omisi-
vo. Sin embargo, la extensión de la posición de garante a los
delitos activos permite en estos casos llegar a la misma so-
lución, y aplicar el art. 195.1 pues el autor no estaba obliga-
do más que al socorro, es decir, no era garante más que del
socorro, no de la vida (solución discutible que depende de la
indiferencia del comportamiento activo u omisivo)68.
c) Casos en los que el agente incumple un deber de tolerar
emergente de la situación de necesidad de un tercero. Por
ejemplo: "A" impide el uso de su coche para trasladar al hos-
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Tal, 2a ed., 1991, n° 7/62.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
279
pital al enfermo "B", que no puede ser trasladado de otra
manera, lo que determina una agravación de su estado. "A"
realiza un comportamiento omisivo que no impide una le-
sión, aunque no está obligado a prestar auxilio en los térmi-
nos del art. 195.1 del Cód. Penal. Sin embargo, la posición
de garante de "A" proviene de su deber de tolerar la acción
en estado de necesidad (art. 20.5°, Cód. Penal). Por lo tanto,
debe responder de las lesiones (art. 147.1, Cód. Penal), aun-
que, en el caso concreto no se dieran las condiciones del art.
195.1 (omisión del socorro debido), que hubieran obligado a
prestar ayuda69.
d) Caso del médico que desconecta un respirador cuando ya no
existe un deber de continuar el tratamiento intensivo. Aun-
que esta acción cause previsiblemente la muerte del pa-
ciente, este resultado no es imputable al médico, dado que
en el estado del paciente ya no es indicado continuar el tra-
tamiento (por ejemplo, porque la lesión cerebral que priva
al paciente de todo contacto consciente con su mundo exte-
rior es irreversible), su posición de garante se ha extingui-
do y el resultado de su comportamiento activo no le es impu-
table por aplicación de la prohibición de regreso.
3. La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su
producción ha sido creado por un tercero (sin participación del
agente). Por ejemplo: un terrorista instala un dispositivo ex-
plosivo que estallará cuando un vecino abra la puerta de su pro-
pio piso. Al vecino que abre la puerta —sin haber tomado la pre-
caución de comprobar la posibilidad de que se produzca la ex-
plosión— no le es imputable el resultado, toda vez que no es ga-
rante respecto de su no producción. La cuestión tiene cierta si-
militud con el principio de confianza, aunque en estos casos no
es el que infringe el cuidado debido el que sufre el resultado70.
4. La imputación del resultado que es consecuencia de la pérdida
de capacidad de actuar ocasionada por el propio agente (delitos
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/63.
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/65, a.
280 ENRIQUE BACIGALUPO
de omisión por comisión), sólo cabe si éste se encontraba en po-
sición de garante de la no producción de tal resultado. Por
ejemplo: el guarda de seguridad se pone en un estado de in-
consciencia total ingiriendo alcohol y no puede evitar, llegado
el momento, que se introduzca en la casa un terrorista que ma-
ta al dueño de la misma. La doctrina coincide en que en estos
casos el autor realiza un comportamiento activo (ingestión del
alcohol) que es una condición del resultado (si hubiera estado
consciente habría podido impedir que el terrorista actuara, et-
cétera). Este resultado sólo será imputable si —como ocurre en
este ejemplo— el agente era garante de su no producción. Di-
versa es la situación si el agente ingiere tanto alcohol que le im-
pide escuchar que unos vecinos van a matar a un tercero y, por
lo tanto, denunciar el hecho a las autoridades, que lo hubieran
podido impedir. También aquí su acción es una condición de la
muerte ejecutada por los vecinos, pero el autor no estaba en po-
sición de garante y, consecuentemente, el resultado no le es im-
putable.
TV—La realización del riesgo
554.—El segundo de los niveles en el que se trata la cuestión de la
imputación objetiva es el de la exigencia de que elriesgo(no permiti-
do) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Esta
cuestión es problemática cuando el resultado aparece como el pro-
ducto de riesgos concurrentes. Por ejemplo: "A" produce una lesión a
"B"; éste es trasladado a un hospital (al que no habría ido si "A" no le
hubiera lesionado) en el que muere a causa de un incendio. La muer-
te ¿debe ser atribuida a la lesión o al incendio? ¿cuál es el peligro que
se ha realizado en este resultado en el que han concurrido el riesgo de
la acción de "A" y el incendio? La experiencia demuestra que, en ge-
neral, todos los sucesos obedecen a un complejo de condiciones. En el
ejemplo propuesto la muerte está condicionada por la lesión sufrida,
que le obliga a ir al hospital, tanto como por el incendio.
—a—
555.—En la realización delriesgono se debe tomar en considera-
ción la hipotética producción del resultado por la amenaza de otro
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
281
riesgo distinto del que inmediatamente lo provocó. Dicho de otra ma-
nera, la pérdida del bien jurídico que hipotéticamente habría tenido
lugar, si el autor no hubiera causado el resultado, no debe ser tenida
en cuenta. Por ejemplo: "A" dispara un tiro mortal sobre "B" que ya
estaba herido de muerte por "C" —caso de la STS 666/88, de fecha
22/11/88; aunque en ella se reconoce que "no es posible determinar la
precisa incidencia que en el fallecimiento (de la víctima) pudo tener
el primer disparo"—. En este caso no cabría excluir la imputación
sosteniendo que "B" habría muerto de todos modos, toda vez que las
normas no limitan su pretensión de validez a los casos en los que el
bien jurídico no se encuentre ya perdido71.
De cualquier manera, en los casos en los que el bien protegido es-
taba irremediablemente perdido el hecho tiene la estructura de un
delito de peligro abstracto. Ello debería conducir a la correspondien-
te atenuación de la pena en el momento de la individualización72. Tal
atenuación se fundamentará en el art. 21.6a del Cód. Penal, pues el
contenido de la ilicitud será en estos casos menor.
- b -
556. — El riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando
éste se produce por un riesgo general normal, es decir, de una mane-
ra sorprendente. Se trata de situaciones en las que el resultado se
produce fuera del ámbito de dominio del autor. Por ejemplo: la vícti-
ma de las lesiones del ejemplo propuesto (supra, n° 554) que muere
en el incendio del hospital. Este resultado es consecuencia de un ries-
go general normal para todo el que se encuentra en un edificio. Esta
constelación de casos se resuelve también recurriendo al ámbito de
protección de la norma, sosteniendo que la norma sólo extiende su
protección al primer resultado ocasionado73.
71
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/74; Frisch, Tatbestands-
mafiiges Verhalten undZurechnungdesErfolgs, 1988, p. 563.
72
En este sentido: Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/92 y si-
guientes.
73
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/68 y ss. críticamente respecto de esta
terminología: Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/79; Frisch, Tatbes-
tandsmafiiges Verhalten und Zurechnungdes Erfolgs, 1988, p. 80 y siguientes.
282 ENRIQUE BACIGALUPO
—c—
557. — El riesgo no permitido no se realiza en el resultado cuando
la víctima contribuye decisivamente a su producción por su compor-
tamiento contrario al deber o a sus intereses. Por ejemplo: la víctima
de una herida no cumple con el tratamiento para prevenir una infec-
ción y muere de septicemia. El resultado de muerte, que no se habría
producido sin la causación de la herida, no es objetivamente imputa-
ble al autor de ésta, pues suposición de garante no se extiende al com-
portamiento de la víctima.
-d—
558. — Tampoco se realiza en el resultado el riesgo no permitido
cuando se produce más tarde sobre una víctima que en el momento
de la creación del riesgo no estaba amenazada. Por ejemplo: "A" atra-
viesa un cruce con el semáforo en rojo; quinientos metros más ade-
lante atrepella a "B" causándole lesiones, cuando conducía en forma
reglamentaria. Si se hubiera detenido en el semáforo el resultado no
se habría producido, pues al llegar al lugar de la colisión la víctima ya
habría pasado por el lugar. Sin embargo, en el momento en el que la
víctima es atropellada el riesgo jurídicamente desaprobado de cru-
zar con el semáforo en rojo ya se había agotado sin concretarse en re-
sultado alguno. También en estos casos se suele recurrir a la termi-
nología del ámbito de protección o delfinde protección de la norma.
—e—
559. — Existe desacuerdo sobre la solución de casos de consecuen-
cias tardías. Por ejemplo: "A" produce a "B" una lesión que le ocasio-
na a éste la pérdida de una pierna; varios años más tarde "B" no pue-
de huir, por la dificultad que le produce la amputación de la pierna,
de unos asaltantes que lo matan. Si "A" no lo hubiera lesionado, "B"
habría podido escapar y no hubiera muerto a manos de sus agresores.
560. — En estos supuestos la doctrina se divide. Por un lado se
propone una solución en el marco del derecho material y se sostiene
que, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en los
riesgos de infección, el segundo resultado no debe ser imputado al au-
tor del primero, pues se produce "después de haber concluido el tra-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 283
tamiento curativo"74. A ello se agrega que la pena que se aplique por
la primera lesión lleva en sí la retribución de los riesgos futuros que
la víctima debería afrontar como consecuencia de la misma75. Esta
última solución podría ser apoyada en el derecho español en la fuer-
te agravación de la pena de las lesiones que prevé el art. 150 del Cód.
Penal para las lesiones que producen amputación. Sin embargo, se
debe advertir que por este camino sólo se resolverían los casos de le-
siones con pérdida de un miembro, pero no otros casos imaginables.
561. — Por otro lado se sostiene que, desde el punto de vista del de-
recho material, el transcurso de un largo tiempo entre la realización
de la acción que produjo el primer resultado y la realización del se-
gundo es totalmente irrelevante. Por lo tanto, se afirma, el médico
que infecta al paciente con el virus del sida en una transfusión de
sangre, responderá de la muerte de éste aunque ésta se produzca seis
meses o doce años después. Sin embargo, se sostiene que práctica-
mente esta responsabilidad no se podrá efectivizar porque, por regla,
la sentencia condenando por el primero de los resultados habrá ad-
quirido fuerza de cosa juzgada76.
562. —Lo correcto es excluir la imputación en los casos de conse-
cuencias tardías del hecho cuando éstas no sean percibidas como
parte del conflicto social generado por la primera lesión y, consecuen-
temente, no conmuevan la confianza en la norma que prohibe el se-
gundo resultado. Ello no debe excluir, sin embargo, la consideración
en la individualización de la pena de las consecuencias futuras posi-
bles que tendrá la lesión. La solucióin es, de todos modos, discutible.
~f-
563. — No impiden la realización del peligro los llamados nexos
causales desviados. Se trata de supuestos que la teoría tradicional
74
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, §
1/77; Roxin, Festschrift für Gallas, 1973, p. 253 y siguientes.
75
Schünemann, Juristische Arbeitsblatter, 1975, p. 720; Stratenwerth, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, n° 349; Frisch, Tatbestandsma/liges Verhalten
undZurechnungdesErfolgs, 1988, p. 494 y siguientes.
76
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/81.
284 ENRIQUE BACIGALUPO
trataba como supuestos de error (irrelevante) sobre el nexo causal.
Por ejemplo: "A" arroja a "B" desde un puente al río para que éste
muera ahogado; "B" muere, pero como consecuencia de haberse gol-
peado con la cabeza en uno de los pilares de piedra del puente. En es-
tos casos la cuestión no afecta, en realidad, al error, sino a la realiza-
ción del riesgo en el resultado. Lo que importa, por ello, es si el suce-
so se desarrolló dentro de los márgenes del riesgo que objetivamente
existían en el momento de realizar la acción, no lo que haya imagina-
do el autor sobre el futuro desarrollo del suceso. Inclusive la solución
tradicional recurría a este criterio, a pesar de considerar estos casos
como supuestos de error irrelevante sobre el desarrollo causal, pues
excluía la relevancia del error cuando objetivamente el suceso había
discurrido dentro de un nexo causal adecuado (lo que quiere decir se-
gún la experiencia).
564. — También se deben resolver con el criterio de los márgenes
normales de riesgo los casos de extrema rareza del acontecer, como el
de un veneno que debía hacer efecto ya en el estómago, pero, dadas
las características del sujeto pasivo, sólo lo hace en el intestino77. En
efecto, en estos supuestos se trata de un desarrollo causal que trans-
curre dentro de los márgenes de riesgo creados por el autor con su ac-
ción.
—8—
565. — El peligro no se realiza en el resultado cuando otro suceso
acelera la producción del mismo. Por ejemplo: "A" da a "B" un veneno
que le producirá la muerte en unas horas; inmediatamente después
"B" es atropellado por un coche que le ocasiona la muerte. El peligro
de la acción de envenenamiento, es decir, la muerte por veneno, no ha
llegado a realizarse. El autor sólo será punible por tentativa (art. 16,
Cód. Penal). Estos casos se diferencian de los tratados (ver supra, n°
555), porque en aquéllos el resultado de la primera acción ya no pue-
de ser evitado por alguna circunstancia, mientras que en éstos toda-
vía es posible evitar la muerte por el veneno (por ejemplo, por un tra-
tamiento especial, un antídoto, etcétera).
77
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/85.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
285
—h—
566. — No resultan de fácil solución los casos de sobredetermina-
ción del resultado. Son supuestos en los que coinciden varias condi-
ciones que, por sí solas, hubieran producido el resultado. Por ejem-
plo: "A" carga un montacargas muy por encima del límite de peso au-
torizado, lo que en cualquier caso produciría su caída y las lesiones
del operario "B", que acompaña la carga; de todos modos, aunque hu-
biera respetado el límite de seguridad el montacargas habría caído,
pues, dado el mal estado en el que se encontraba, sólo habría podido
transportar la mitad del peso autorizado78. La cuestión tiene eviden-
te relevancia práctica cuando las personas competentes para cada
uno de los riesgos (el mal estado del montacargas y la sobrecarga del
mismo) no coinciden.
567. — Por un lado se sostiene que la acumulación no es admisi-
ble, dado que cuando un riesgo ya es perfecto (es decir, es suficiente
para producir el resultado antes de la producción del segundo), "las
normas destinadas a impedir el otro riesgo pierden su sentido: un
mandato de no superar el límite de seguridad sería absurdo, desde el
momento en el que ese límite ya carece de eficacia"79.
568. — Sin embargo, la acumulación no se debería excluir, dado
que el cumplimiento de las normas tiene sentido, inclusive cuando
no ponen en peligro bienes jurídicos (como en el caso de los delitos de
peligro abstracto o en las tentativas inidóneas).
— /—
569.—También existen diversos puntos de vista respecto de la so-
lución que se debe dar a los casos en los que existen dudas respecto a
si una conducta alternativa adecuada al deber habría impedido que
se produjera el resultado. Por ejemplo: el famoso caso del ciclista e-
brio que cae bajo las ruedas de un camión que se le adelanta sin dejar
la distancia reglamentaria. Por una parte, se exige para la imputa-
ción del resultado que exista lapráctica seguridad de que el resulta-
78
Jakobs,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, n°7/83, a.
79
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/83, a.
286 ENRIQUE BACIGALUPO
do no se habría producido si el autor hubiera actuado de acuerdo con
su deber. Con este fundamento el Tribunal Supremo Federal alemán
excluyó la imputación del resultado de muerte del ciclista en el caso
antes expuesto, pues no era posible determinar si un adelantamien-
to correcto no hubiera producido el mismo resultado80. Ello se funda-
menta en el principio in dubiopro reo81. Por otro, se afirma la posibi-
lidad de imputar el resultado en casos de dudas sobre si éste no se hu-
biera producido con un comportamiento adecuado a derecho, siem-
pre y cuando el autor hubiera aumentado el riesgo con su comporta-
miento82. Contra el primero de los criterios se sostiene que, en reali-
dad, en todo caso de riesgo permitido (por ejemplo, una maniobra de
adelantamiento) queda un resto de riesgo. Por ende, el criterio de la
teoría de la elevación del riesgo es preferible, dado que mientras exis-
te la posibilidad de que el resultado no se produzca, toda contribu-
ción al peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción.
—j —
570. — Tampoco se concreta en el resultado (jurídicamente rele-
vante), ni crea un peligro jurídicamente desaprobado, la acción cu-
bierta por el consentimiento del titular de un bien jurídico disponi-
ble83.
571. — El derecho penal español carece de una disposición gene-
ral referente a la eficacia del consentimiento. En particular, el art. 20
80
BGHSt 11, p. 4 y siguientes.
81
Schónke - Schroder - Cramer, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 15, n° 171.
82
Teoría del aumento del riesgo: Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/72 y ss.;
críticamente sobre esta teoría: Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, n° 7/98
y ss.; Frisch, Tatbestandsmáfiiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, p. 537
y siguientes.
83
Sobre estas cuestiones cfr.: Bacigalupo, "Poder Judicial", fascículo especial so-
bre la reforma penal de 1989(1990), p. 147 y ss.; Berdugo, en"CPCr.", 14(1981); Casas
Barquero, El consentimiento en el derecho penal, 1987; Barreiro, en "CPCr.", 16 (1982),
p. 5 y ss.; García Aran, Homenaje al Profesor Sainz Cantero, en "Revista de la Universi-
dad de Granada", 12 (1987), p. 81 y ss.; Gimbernat Ordeig, Homenaje al Profesor Sainz
Cantero, en "Revista de la Universidad de Granada", n° II (1987), p. 107; Romeo Casa-
bona, en "CPCr.", 17 (1982), p. 263 y ss.; Zugaldía Espinar, Homenaje al Profesor Sainz
Cantero, en "Revista de la Universidad de Granada", n° II (1987), p. 281; de la Gándara
Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, 1995, p. 67 y siguientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 287
del Cód. Penal, que contiene los supuestos generales de exclusión de
la punibilidad (causas de justificación, de exclusión de la culpabili-
dad) no hace referencia al consentimiento del lesionado. Por el con-
trario, desde la introducción del texto del art. 428 del Cód. Penal por
la ley de 28 de marzo de 1963, el Código Penal contiene una disposi-
ción específica en relación al delito de lesiones dolosas, que ha sufri-
do diversas modificaciones por las leyes 8/83 y 3/89.
Los proyectos de reformas no han innovado en esta materia. Pero
tanto el Proyecto de 1980 como la Propuesta de Anteproyecto de 1983
procuraron dar relevancia al consentimiento en las lesiones, aunque
con diversa amplitud. El art. 177 del Proyecto de 1980 sólo excluyó la
relevancia del consentimiento en las lesiones cuando éstas fueran
"socialmente reprochables". El art. 157 de la Propuesta de 1983 fue
más lejos, dando en principio relevancia al consentimiento, salvo
cuando éste estuviere afectado por haber sido obtenido viciadamen-
te (precio, promesa, recompensa o incapacidad). El Código Penal vi-
gente reitera en sus arts. 155 y 156 el contenido del antiguo art. 428
del Código de 1973, con leves modificaciones de estilo.
572. — Es discutido, ante todo, cuál es el ámbito en el que debe
operar el consentimiento. Un sector de la teoría distingue entre el
consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluye la antijuri-
dicidad, estableciendo diversos presupuestos para la eficacia de ca-
da uno de ellos.
573. — El consentimiento excluirá ya la tipicidad cuando el tipo
describe una acción cuyo carácter ilícito reside en el obrar contra la
voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo, en el allanamiento de mora-
da del art. 202 del Cód. Penal ("mantenerse contra la voluntad del
morador en morada ajena").
574.—El consentimiento excluiría, por el contrario, la antijuridi-
cidad cuando el comportamiento del autor importe ya una lesión de
un bien jurídico. Por ejemplo en el caso del delito de daños (art. 263 y
ss., Cód. Penal).
575. — La distinción entre un consentimiento que excluye la tipi-
cidad y otro que excluiría la antijuridicidad es, sin embargo, cuestio-
288 ENRIQUE BACIGALUPO
nada por un sector de la teoría 84 . Este punto de vista y el anterior se
diferencian, en realidad, en la concepción del bien jurídico. Quienes
distinguen entre el valor protegido y el sustrato material pueden ad-
mitir que hay ya lesión del bien jurídico cuando la acción recae sobre
el sustrato material de éste: por ejemplo, cuando se hubiese dañado
una cosa ajena se habría realizado la acción típica, por lo que cabría
preguntar a continuación por el consentimiento del titular de la cosa.
576. — Diversa es la postura de quienes entienden que, en reali-
dad, en los bienes jurídicos disponibles, es decir, respecto de los que
el consentimiento puede excluir la imputación, la acción sólo realiza
el tipo en la medida en que importe una lesión del ámbito de dominio
autónomo del sujeto pasivo: la lesión de su voluntad respecto de la
conservación del bien jurídico. Desde este ángulo la lesión del sustra-
to material del mismo es, como tal, irrelevante. En consecuencia, el
consentimiento, si tiene relevancia (lo que depende del poder de de-
cisión sobre el mantenimiento del bien que el orden jurídico otorgue
al particular), excluirá en todos los casos el tipo penal.
Es preferible el segundo criterio, es decir, aquel que en todos los ca-
sos excluye la tipicidad.
En los comienzos de lo que podríamos llamar la dogmática española mo-
derna, la teoría había señalado que el problema del consentimiento sólo
se planteaba en diversos tipos penales que hacían referencia expresa a
esta cuestión (particularmente, los arts. 361,450, II y 490 del Cód. Penal
en su versión de 1944) y por lo tanto, como una circunstancia excluyente
de la tipicidad85. Las cuestiones referentes al tratamiento médico-qui-
rúrgico y las lesiones deportivas constituirían en este marco problemas
que se deberían tratar en el ámbito de la justificación supralegal o de la
interpretación "teleológica y progresiva del concepto del delito"86.
Más tarde, con miras a ensanchar el ámbito de eficacia del consentimien-
to, principalmente en relación con el tratamiento médico y con las lesio-
84
Por todos: Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 268 y si-
guientes.
85
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1976, t. IV, n°
1434, con indicaciones bibliográficas.
86
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, I a ed., citado según la 5 a edición de 1967, p.
313 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
289
nes deportivas87, se ha desarrollado una teoría diferenciadora, que lo re-
conoció también como presupuesto de la autorización legal de acción ge-
nérica que contiene el art. 20.7° del Cód. Penal, por lo tanto, como causa
de justificación.
Este tratamiento del consentimiento tuvo una doble fundamentación
teórica, decidida, en principio, por el texto de la ley. En todo caso, en los
supuestos en los que la actuación contra la voluntad del sujeto pasivo no
estuviera expresa en el texto, sólo sería posible tomar en cuenta la rele-
vancia del consentimiento como resultado de una estricta interpretación
de las disposiciones legales en cuestión. Consecuentemente, el consenti-
miento sólo se debería considerar como una circunstancia excluyente de
la tipicidad expresamente establecida por el legislador88.
Por otro lado, se recurrió a la autorización genérica del art. 8°. 11 (= art.
20.7° del Cód. Penal vigente) con el objeto de resolverla cuestión de la re-
levancia del consentimiento, particularmente en materia de tratamien-
to médico y lesiones deportivas, así como en todos los casos en los que la
legitimidad del ejercicio de un oficio requiriera una autorización de ac-
tuar del sujeto pasivo89. En tales casos el médico, el abogado, el deportis-
ta, etcétera, obtendrían, mediante la expresión del consentimiento, un
derecho subjetivo de actuar, cuyo ejercicio legítimo operaría como una
causa de justificación, dado que el consentimiento sería fuente de una au-
torización con fuerza para levantar una prohibición de intervenir en una
esfera de derechos propia del sujeto que consiente, es decir, dentro de la
cual éste puede configurar libremente sus relaciones jurídicas90.
De una manera implícita este punto de vista se apoyó en la llamada "teo-
ría del negocio jurídico". Sin embargo, la cuestión de los requisitos del
consentimiento, que la teoría del negocio jurídico extrae de las reglas que
87
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1965, t. III, n°
1421; Antón Oneca, Derecho penal. Parte general, (l a ed., 1949), 2a ed., invariada, 1986.
p. 287 y ss.; Cuello Calón, Derecho penal; Cobo del Rosal, en "Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales", 1964, fascículo II; Cobo del Rosal - Rodríguez Mourullo, Derecho
penal español. Parte especial, 1962, p. 437.
88
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1965, t. III, n°
1428.
89
Así, implícitamente: Cobo del Rosal, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales", 1964, fascículo II; Cobo del Rosal - Rodríguez Mourullo, Derecho penal espa-
ñol. Parte especial, 1962, p. 437; probablemente también Rodríguez Ramos, Compendio
de derecho penal, 4a ed., 1988, p. 189.
90
Paralelamente en Alemania, aunque con diferencias en lo referente a las condi-
ciones del consentimiento válido, Zitelmann, Ausschlufi der Widerrechtlichkeit, en
"AcP", 99 (1906), p. 11 y ss.; Yisáist,DieRechtswidrigkeü mit besonderer Berücksichti-
gung des Privatrechts, 1911, p. 271 y ss. En Italia, Manzini, Trattato di diritto pénale
italiano (1948-1952), 1.1, p. 517; Carnelutti, Lezioni di diritto pénale, 1943, p. 55.
19 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
290 ENRIQUE BACIGALUPO
rigen para éste en el derecho privado, quedó abierta, ya que, inicialmen-
te, este tema no fue tratado expresamente. A pesar de ello no parece que
se pueda negar que recurrir al ejercicio de un derecho para resolver aque-
llos casos en los que la justificación del autor requiera una autorización
del sujeto pasivo, implicaba necesariamente adoptar también como con-
diciones de validez del consentimiento las impuestas por el derecho (pri-
vado) para los negocios jurídicos que fundamentan la autorización. Ello
se pone de manifiesto ahora cuando los representantes de este punto de
vista admiten que si "la renuncia y la correlativa adquisición del derecho
se encuentran reguladas por el derecho privado, será necesario que con-
curran en el titular y en el acto las condiciones esenciales que el ordena-
miento requiere para otorgarle validez"91, aunque nieguen, al mismo
tiempo, el carácter de negocio jurídico de la autorización92.
Estos puntos de vista se han mantenido prácticamente inalterados has-
ta ahora, aunque con algunas modificaciones en su fundamentación.
La concepción que entiende al consentimiento como una circunstancia
que sólo excluye la tipicidad se apoya, por una parte, en meros argumen-
tos exegéticos93, mientras que, por otra, se fundamenta en una diferente
concepción de los bienes jurídicos protegidos en los supuestos de relevan-
cia del consentimiento94.
El punto de vista exegético tiene su punto de partida probablemente en
el entendimiento del Tribunal Supremo del texto del art. 4°.3 del Cód. Pe-
nal español {STS del 15/3/56) que, interpretado de forma paralela al art.
65 del Code Penal francés o al 78 del Code Penal belga, excluiría la posi-
bilidad de recurrir a causas de justificación no previstas por el art. 20 del
Cód. Penal. Según Mir Puig95, "el art. 2, II (= art. 4°.3 vigente) del Cód. Pe-
nal impide dejar sin castigo a los hechos que resultasen penados en base
a la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley, aun cuando ajuicio
del Tribunal no debería serlo". Tal disposición impediría, entonces,
"crear eximentes para las que ni siquiera la analogía con otras ofrece una
base legal"96.
91
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1987, p. 338.
92
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 339, nota 3. Por el
contrario adhiere a la teoría del negocio jurídico sin reservas la Fiscalía General del Es-
tado, cfr. Memoria del Fiscal General del Estado, 1986, p. 439 y siguientes.
93
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 448 y siguientes.
94
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 82 y ss.; Gómez Bení-
tez, Teoría jurídica del delito, 1984, p. 422 y ss.; Bustos, Manual de derecho penal. Par-
tegeneral,3aed.,í989,p.í94;de\aGáadaraVa\\ep,Consentimiento,bienjurídicoe im-
putación objetiva, 1995, p. 100 y siguientes.
95
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 449; otro punto de vista Cerezo
Mir, Festschriftfur Jescheck, 1.1,1985, ps. 441 y ss. y 442 y siguientes.
96
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 449.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
291
Por lo tanto, "en el derecho español el consentimiento sólo podrá resultar
eficaz en cuanto pueda entenderse que impide la realización del tipo de la
Parte Especial"97.
En realidad, el aporte de este punto de vista a la concepción del consenti-
miento como circunstancia que en todos los casos excluye la tipicidad es
muy discutible, dado que se apoya en dos conceptos necesariamente im-
precisos: la analogía y la "aplicación rigurosa de la ley". La cuestión de si
el consentimiento es o no análogo a las otras causas de justificación de-
pende del punto a partir del cual se realice la comparación: si ésta se ha-
ce, como parece más aconsejable, a partir de los principios justificantes,
entendiendo que entre éstos se encuentra el principio de la ausencia de
interés (Mezger), o el de la definición del interés por la víctima (Jakobs),
o de la justificación según la valoración del lesionado (Noli), es indudable
que el consentimiento tendrá con las otras causas de justificación en co-
mún una analogía fundamental: el efecto justificante. Por otra parte, la
aplicación rigurosa de las disposiciones de la ley no se debería identificar
con la aplicación de la ley sobre la base de una interpretación gramatical
de los textos, como lo propone Mir Puig en relación al consentimiento. De
hecho, si se acepta, por ejemplo, que la adecuación social no afecta la apli-
cación rigurosa de la ley98 no parece que admitir el consentimiento como
causa de justificación pueda contradecir el art. 4°.3 del Cód. Penal. El art.
4o del Cód. Penal, por lo demás, no ha impedido que el Tribunal Supremo
reconozca la posibilidad de invocar el consentimiento como causa de jus-
tificación99.
En suma: este punto de vista, más que una posición favorable al trata-
miento unitario del consentimiento como circunstancia que excluye la
adecuación típica, constituye una fundamentación de la exclusión del
consentimiento como causa de justificación.
Desde otra perspectiva metodológica, la concepción del consentimiento
como una causa que excluye en todos los casos la tipicidad (Bacigalupo,
Bustos, García Vitoria, Gómez Benítez) se apoya, por el contrario, en una
diferente concepción del bien jurídico protegido postulada en Alemania
por Roxin, entre otros100. De acuerdo con este punto de vista el consenti-
miento eficaz excluye en todos los casos la adecuación típica, pues en ta-
97
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 449.
98
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 1984, p. 460; otro punto de vista: Baci-
galupo, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1995, p. 849 y siguientes.
99
Así expresamente, STS del 27/3/90 (rec. 1766/87).
100
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, p. 25, nota 57; ídem,
"ZStW" 85 (1973), 101; Estudosem homenagem aoProf. Doutor Eduardo Correia, 1984,
p. 37 y ss.; Festschrift fiir Hans Welzel, 1974, p. 449; Schmidháuser, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, 2a ed., 1975, p. 268 y ss. Cfr. también Kaufmann, Armin, enFestschrift fiir
Hans Welzel, 1974, p. 397, nota 9, y en Festschrift fürKlug, 1983, t. II, p. 282.
292 ENRIQUE BACIGALUPO
les supuestos los bienes jurídicos están a disposición de su titular y, dado
el acuerdo de éste para su menoscabo, no cabe pensar en una lesión nece-
sitada de justificación.
Contra la posibilidad de aplicación de este punto de vista en el derecho es-
pañol se ha pronunciado recientemente Cerezo Mír101. El argumento
central de su opinión se apoyaba en los arts. 562 (= art. 289 del Cód. Pe-
nal vigente) y 428 (= art. 156 del Cód. Penal vigente) del Código penal. Es-
tos demostrarían que no siempre que el consentimiento es eficaz, el bien
jurídico protegido será la libertad de disposición, pues de acuerdo con el
art. 562 del antiguo Cód. Penal el daño de la cosa propia es punible, cuan-
do ésta es de utilidad social. Asimismo, se sostiene, en los delitos de lesio-
nes corporales el consentimiento sólo exime de responsabilidad de un
modo excepcional, lo que se deduciría del art. 428 del antiguo Cód. Penal
(= art. 156 del Cód. Penal vigente).
Ninguno de estos argumentos afectan, a mi modo de ver, la tesis del con-
sentimiento como circunstancia que excluye en todos los casos la tipici-
dad. El art. 562 del antiguo Cód. Penal, como es claro, no protege la auto-
determinación del autor en el ejercicio de la propiedad, sino precisamen-
te lo contrario: la observancia de los límites a la libre disposición de las co-
sas propias. Por otra parte, si se admitiera que en las lesiones el consen-
timiento puede tener un rol sólo excepcional, lo cierto es que de esta pre-
misa no se deduce nada respecto del significado sistemático del consenti-
miento en el ámbito en el que éste es eficaz.
Cerezo Mir102 estima, por otra parte, que la exclusión de la tipicidad en
todos los casos en los que el consentimiento es relevante se apoya en una
concepción insostenible del bien jurídico. La idea de que en tales supues-
tos se protege la autodeterminación del titular del bien jurídico es consi-
derada por Cerezo Mir incompatible con un derecho penal en el que se es-
tablecen límites a la eficacia del consentimiento, como es el caso del art.
428 del antiguo Código Penal.
Sin embargo, el concepto de bien jurídico, en sí mismo, no depende en na-
da de la protección penal del mismo ni tampoco, por lo tanto, del alcance
con que el titular pueda disponer sobre ella. Hay bienes jurídicos que ca-
recen de protección penal y además casi todos los bienes jurídicos tienen
una protección penal limitada. Por ende, no es posible derivar de los lími-
tes de la disponibilidad sobre la protección penal ningún argumento con-
tra el concepto de bien jurídico. Quienes proponen que el consentimiento
eficaz debe excluir en todos los casos la tipicidad, en realidad, no preten-
101
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Deuesa, 1989, t.l,p. 210.
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Devesa, 1989,1.1, p. 212.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 293
den modificar el concepto de bien jurídico, sino extraer de la disponibili-
dad un criterio para establecer en qué nivel de la estructura del delito de-
be tener eficacia la renuncia del titular a la protección jurídico-penal.
La teoría diferenciadora mantiene, por su parte, la vinculación del con-
sentimiento justificante con el art. 20.7° del Cód. Penal. Sin embargo, sus
representantes procuran ahora distanciarse de la teoría del negocio jurí-
dico, que era —como se dijo— el soporte teórico implícito para explicar
que "el consentimiento otorga a quien realiza el hecho típico un derecho
para obrar de este modo103. En este sentido se sostiene que "el consenti-
miento justificante no es un negocio jurídico, ni precisa de una expresa
declaración para surtir efectos, a menos que la ley así lo requiera", aun-
que se reconoce, al mismo tiempo, su calidad de "acto jurídico"104. La fi-
nalidad perseguida con esta nueva configuración teórica del problema
del consentimiento es la de reforzar el carácter obj etivo de la exclusión de
la antijuridicidad, que estos autores hacen depender exclusivamente de
la voluntad unilateral del que consiente la lesión de sus bienes jurídicos.
Pero el carácter objetivo de la exclusión de la antijuridicidad depende de
la significación que se atribuya al disvalor del resultado en el concepto de
lo ilícito. Sobre esta cuestión nada dice la teoría del negocio jurídico que,
en realidad, pretende explicar la naturaleza jurídica del consentimiento,
cualquiera que sea el concepto de lo ilícito105.
La teoría diferenciadora es sostenida en España también sin referencia
al art. 20.7° del Cód. Penal y a partir de una concepción material de la jus-
tificación apoyada en la ponderación de bienes106. Desde este punto de
vista se afirma, con apoyo en la opinión de Noli107, que "el consentimien-
to opera como causa de justificación cuando el derecho conceda prelación
al valor de la libertad de actuación de la voluntad frente al desvalor de la
acción y del resultado de la agresión o lesión del bien jurídico"108.
Pero precisamente el principio de la ponderación de bienes no resulta ser
una base sólida para mantener la teoría diferenciadora del consenti-
miento, dado que, en estos casos, el orden jurídico otorga valor preponde-
103
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1987, p. 335.
104
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 339, nota 3.
105
Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, ps. 139 y ss. y 158 y ss.; Zitel-
mann, Ausschlu/3 der Widerrechtlichkeit, en "AcP", 99 (1906), nota 1.
106
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Devesa, 1989, p. 211 y ss.; Romeo Casabona, El médicoy el derechopenal, 1.1, p. 307; pro-
bablemente también Muñoz Conde, Teoría general del delito, 2a ed., 1989, ps. 90,114 y
siguientes.
107
Noli, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die Wertabwagung ais Prinzip der
Rechtfertigung, en "ZStW" 77 (1965), ps. 1 y ss. y 19 y siguientes.
108
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Devesa, 1989, p. 213.
294 ENRIQUE BACIGALUPO
rante a la libre determinación y, en consecuencia, ya es dudoso que en el-
los se pueda hablar de una colisión entre la libre disposición y el supues-
to sustrato material del bien jurídico protegido, en la que tenga prepon-
derancia el valor de la libre determinación sobre el interés social en el
mantenimiento de dicho sustrato material. En realidad, la existencia del
consentimiento excluye, desde el principio, una intervención ajena en la
esfera de los bienes jurídicos protegidos del que ha consentido, dado que
la decisión libre sobre bienes jurídicos propios excluye una intervención
ajena. De todos modos, ello no excluye que el criterio de la ponderación de
bienes se pueda emplear correctamente en el derecho español para esta-
blecer el límite de la libre autodeterminación en los casos en los que la dis-
ponibilidad sobre el bien jurídico no es ilimitada (por ejemplo, en el delito
de lesiones —art. 155 del Cód. Penal—), pero esta cuestión es diferente.
(1)
577. — Ámbito de eficacia del consentimiento. El consentimiento
no tiene eficacia general. Esta depende —como se adelantó— del po-
der de decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento
del bien jurídico al particular que es titular del mismo. En principio
este poder de decisión sólo se le reconoce al particular con respecto a
la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad per-
sonal y la integridad corporal (en el sentido del delito de lesiones). El
art. 155 del Cód. Penal otorga al consentimiento en el delito doloso de
lesiones sólo un efecto atenuante. Mientras la disponibilidad de los
bienes de contenido patrimonial en general no tiene límites, en el ca-
so de la libertad personal y de la integridad corporal aquélla depen-
de de que el consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de
acciones lesivas de la dignidad de la persona (art. 10.1, CE). Esta no
es renunciable y está íntimamente ligada con la libertad y el respeto
del cuerpo. No es válido el consentimiento, por ejemplo, para ser tor-
turado por funcionarios policiales.
(2)
578. — Requisitos del consentimiento eficaz. Cuando se trata de
alguno de los bienes jurídicos que admiten la disponibilidad por par-
te de su titular, la eficacia del consentimiento dependerá de los si-
guientes requisitos:
a) Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la
que consiente. El sujeto debe poder comprender la significa-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
295
ción de su consentimiento respecto de la acción que lesionará el
objeto de la misma. No se requiere la capacidad establecida por
el derecho civil para realizar negocios jurídicos. Es suficiente
con la "capacidad natural de comprender o juzgar".
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción. Un "consenti-
miento" aposteriori sólo es perdón. El consentimiento, por otra
parte, se debe haber mantenido hasta el momento de la acción,
es decir, es retractable.
c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido
obtenido mediante amenaza. Sólo bajo esta condición el con-
sentimiento es un acto autónomo y, por lo tanto, sólo de esta
manera elimina la lesión del bien jurídico.
579. — La eficacia del consentimiento depende, por lo tanto, ante
todo, del conocimiento correcto del que consiente respecto de la ex-
tensión del daño. Ello tiene singular importancia en el caso de la in-
tervención médico-quirúrgica y en el tratamiento médico en general,
pues es el fundamento del deber del médico de informar al paciente
sobre el tratamiento o intervención y sus consecuencias.
En principio, los requisitos del consentimiento eficaz se deberían relacio-
nar con los puntos de vista dogmáticos sostenidos sobre la naturaleza del
consentimiento. La clasificación sistemática del consentimiento, sin em-
bargo, no incide en estos requisitos. Así, quienes admiten la distinción
entre consentimiento excluyente del tipo y consentimiento de efecto jus-
tificante coinciden en que ambas formas del consentimiento dependen de
idénticos requisitos109. A su vez, quienes sostienen que el consentimien-
to sólo excluye la adecuación típica entienden los requisitos del consenti-
miento de forma similar a los que representan el otro punto de vista110.
a) La capacidad de consentir eficazmente es identificada por la opinión
dominante con la llamada "capacidad natural"111. Por capacidad natu-
109
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Deuesa, 1989, p. 213; Muñoz Conde, Teoría general del delito, 1989, p. 115.
110
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, p. 84; Bustos, Manual de de-
recho penal. Parte general, p. 195; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Partege-
neral, t. IV, n° 1429; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 455.
111
Expresamente, Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 84;
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez Devesa,
296 ENRIQUE BACIGALUPO
ral, asimismo, se entiende, de una manera uniforme, pero con diferentes
formulaciones, la capacidad para comprender la trascendencia de la de-
cisión por medio de la cual se renuncia a la protección penal del bien jurí-
dico, que no debe coincidir con la capacidad exigida por el derecho civil
para la celebración de negocios jurídicos.
Un punto de vista diferente adoptan, consecuentemente, los que postu-
lan la aplicación del art. 20.7° del Cód. Penal como fundamento de lafuer-
za justificante del consentimiento (especialmente en relación a las inter-
venciones médicas).
En tanto el que consiente debe trasmitir al autor un derecho, "es preciso
—afirman— que concurran todas las condiciones necesarias para trans-
ferir, a quien realiza el tipo, el derecho a ejecutarlo"112. De todos modos,
no parece que con ello se quiera hacer referencia a las exigencias estable-
cidas en el derecho privado o en el derecho público, dado que, al mismo
tiempo, se sostiene que el derecho, a cuyo ejercicio se refiere el art. 20.7°
del Cód. Penal, "se halla configurado a la medida de las necesidades de la
materia punitiva en la que surte efecto"113. Parece, sin embargo, que si el
mencionado art. 20.7° hace referencia a derechos que provienen de ámbi-
tos no penales del ordenamiento jurídico, el consentimiento debería es-
tar condicionado por las reglas propias del sector de derecho privado o pú-
blico del que surge el derecho acordado. En la medida en que ésto no sea
así—como lo proponen Cobo - Vives— es indudable que no será fácil con-
cretar las diferencias con respecto a los otros puntos de vista basados en
la capacidad natural.
Sólo Jiménez de Asúa114 sostiene una posición según la cual el consenti-
miento referente a bienes patrimoniales debería requerir —a diferencia
del referido a otros bienes j urídicos— la capacidad exigida por el derecho
privado.
A diferencia de lo que ocurre en una parte considerable de la dogmática
alemana, en la española no se admite que en los casos del consentimien-
to que excluye sólo la tipicidad (Einverstándnis) sea suficiente una con-
formidad puramente fáctica en los tipos penales en que la consumación
requiere obrar contra o sin la voluntad del lesionado (por ejemplo: allana-
miento de morada —art. 202—; violación —art. 179—; hurto —art. 234,
1989, p. 207; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 455; implícitamen-
te, Bustos, Manual de derecho penal. Parte general, 3a ed., 1989, p. 195; Jiménez de
Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, n° 1429; Muñoz Conde, Teoría ge-
neral del delito, p. 115; de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputa-
ción objetiva, 1995, p. 114.
112
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 338.
113
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, ps. 335 y 339, nota
3.
114
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, n° 1429.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 297
Cód. Penal—, etcétera)115. Más aún, en la dogmática española predomi-
na la opinión que excluye en general la eficacia del consentimiento o la
conformidad cuando ha mediado engaño o coacción116.
A pesar de la generalidad de la afirmación, es claro entonces que esta pre-
misa no puede tener valor absoluto, pues no en todos los casos en los que
el consentimiento o la conformidad sean producto de engaño, aquél resul-
tará totalmente irrelevante. En este sentido, el consentimiento o la con-
formidad, aunque sean obtenidos por engaño, excluirán en todos los ca-
sos la violencia y, por lo tanto, la realización de los tipos penales que la re-
quieran (por ejemplo, violación—art. 179—; coacciones —art. 172—; ro-
bo—art.237-) 1 1 7 .
Mayores discusiones generará en España la cuestión de si la conformi-
dad obtenida mediante engaño excluye la tipicidad en los casos en los que
el tipo penal exige que el autor haya obrado contraía voluntad del titular
(por ejemplo, arts. 202 y 234 del Cód. Penal). En tales supuestos, aunque
el consentimiento se haya obtenido mediante engaño, en realidad, el au-
tor podría no haber obrado contra la voluntad del titular del bien jurídi-
co en la forma exigida por el tipo penal. El Tribunal Supremo no exclui-
ría, probablemente, la tipicidad en los casos de allanamiento de morada,
ya que ha admitido que el delito de allanamiento de morada se consuma
también actuando contra la voluntad presunta del titular 118 . En el mis-
mo sentido, en el delito de hurto (art. 234 del Cód. Penal) el Tribunal Su-
premo ha entendido que la apropiación de dinero, cuya entrega está mo-
tivada por el engaño del autor, es contraria a la voluntad del sujeto pasi-
vo119. Sin embargo, esta última decisión es muy problemática, dado que
115
Geerds, en Goltdammer's Archiv fiir Strafrecht, 1954, p. 262 y ss.; ídem, en
"ZStW" 72 (1909), p. 42y ss.; críticamente, Eirsch,LeipzigerKommentar, 10a ed., 1985,
vor § 32, n° 100, con indicaciones bibliográficas.
116
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 84; Bustos, Manual
de derecho penal. Partegeneral, 3 a ed., 1989, p. 195; Cerezo Mir, Estudios de derecho pe-
nal y criminología en homenaje a Rodríguez Devesa, 1989, p. 207; Cobo del Rosal -Vives
Antón, Derecho penal. Parte general, p. 338; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho pe-
nal. Partegeneral, t. IV, n° 1429; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p.
456. Diferenciando según se trate de coacción o error y engaño; Muñoz Conde, Teoría ge-
neral del delito, 2a ed., 1989, p. 115; Casas Barquero, El consentimiento en el derecho pe-
nal, 1987, p. 71 y ss.; Romeo Casabona, El médico y el derecho penal, 1.1,1981, p. 308 y
ss.; de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, 1995, p.
131 y siguiente.
117
En el resultado también Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral, 4a ed., 1996, p.
457, y Romeo Casabona, El médico y el derecho penal, nota 32, p. 308; de la Gándara Va-
llejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, 1995, p. 131.
118
STS del 15/6/57.
119
STS del 23/3/68.
298 ENRIQUE BACIGALUPO
la subsunción del hecho bajo el tipo del hurto presupone una distinción
extremadamente dudosa entre este delito y el de estafa (art. 248 del Cód.
Penal). La cuestión de la influencia de las amenazas sobre el consenti-
miento o la conformidad, por su parte, ha tenido especial trascendencia
en el delito de violación (art. 179, Cód. Penal)120. En la jurisprudencia se
ha considerado, en general, que las amenazas pueden no excluir la con-
formidad referente al acceso carnal, cuando no sean suficientes para
cumplir con las exigencias del concepto de intimidación, es decir, cuando
no sean graves121. En los casos en que se ha considerado que la amenaza
no tuvo entidad suficiente para excluir la conformidad, sin embargo, el
Tribunal Supremo no ha aplicado los arts. 169 ó 171 del Cód. Penal, como
probablemente hubiera correspondido.
b) En la dogmática española existe un acuerdo muy difundido respecto
de la caracterización general de los bienes jurídicos sobre los que al titu-
lar se le reconoce un poder de disposición. Prácticamente se sostiene, de
una forma unánime, que el consentimiento, en principio, sólo puede afec-
tar a bienes jurídicos cuyos titulares sean particulares, quedando exclui-
dos aquellos que pertenecen a la sociedad o al Estado o tienen carácter
supraindividual122. Esta cuestión tiene carácter polémico, sin embargo,
principalmente en los delitos de homicidio y en los de lesiones, en los que
son particularmente discutidos los alcances posibles de la disponibilidad
del bien jurídico en relación al tratamiento médico, respecto del cual sólo
una opinión minoritaria ve en el consentimiento del paciente el funda-
mento de la ausencia de la tipicidad o, en su caso, de la antijuridicidad del
mismo. En el delito de lesiones, por otra parte, la nueva regulación del
art. 155 del Cód. Penal permite, acaso, sostener que la no disponibilidad
sólo tendría carácter excepcional123.
120
Cfr. SSTS del 17/11/56; 17/10/61; 18/2/83; 19/2/84; 2/7/84; 12/6/85; 3/1/86;
17/3/87; 11/3/88; 24/10/88.
121
Cfr. SSTS del 12/6/85; 33/1/86; 10/12/86; 17/3/87. La jurisprudencia más recien-
te ha reducido considerablemente las exigencias de la violencia en el delito del actual
art. 179 del Cód. Penal (violación).
122
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 83 y ss.; Bustos, Ma-
nual de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1989, p. 194; Cerezo Mir, Estudios de dere-
cho penal y criminología en homenaje a Rodríguez Devesa, 1989, p. 202; Cobo del Rosal -
Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 336; Gómez Benítez, Teoría jurídica, p.
422; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, n° 1429; Mir Puig,
Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, ps. 450 y 451; de la Gándara Vallejo, Consen-
timiento, bien jurídico e imputación objetiva, 1995, p. 111; probablemente, también Mu-
ñoz Conde, Teoría general del delito, 2a ed., 1989, p. 114 y siguientes.
123
Bacigalupo, en "Poder Judicial", fascículo especial sobre la reforma penal de
1989-1990, nota 1, con indicaciones bibliográficas.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
299
c) Por el contrario hay diversidad de opiniones en lo referente a si el efec-
to excluyente de la punibilidad del consentimiento (sea por falta de tipi-
cidad o por justificación) depende del conocimiento que el autor haya te-
nido de él. Las discrepancias no sólo afectan a la exigencia del conoci-
miento, sino también a las consecuencias de la ausencia.
Una parte de la teoría sostiene que los efectos del consentimiento no de-
penden de que el autor tenga conocimiento del mismo124. Mientras la
mayoría de quienes participan de este punto de vista se pronuncian por
la exclusión de la adecuación típica sin más, Mir Puig sostiene también
que "no es preciso que el autor tenga conocimiento del consentimiento",
pero propone, de todos modos, que en tales casos el autor que no supo del
mismo sea sancionado "por tentativa inidónea" (art. 52, Cód. Penal). Es-
ta solución de Mir Puig resulta, sin embargo, difícilmente compatible con
su punto de partida, dado que la sanción de este hecho como tentativa ini-
dónea sólo sería posible precisamente si se exige que el autor haya debi-
do conocer el consentimiento como condición para la exclusión de la tipi-
cidad.
Por el contrario, otro sector de la teoría hace depender el efecto excluyen-
te del conocimiento del consentimiento por parte del autor125. Desde es-
te punto de vista es consecuente considerar que el consentimiento o la
conformidad no conocidos por el autor no excluyen la punibilidad y dej an
subsistente el carácter de tentativa inidónea de la realización del tipo.
(3)
580. — El problema del consentimiento presunto. También con
fundamento en el derecho consuetudinario, se reconoce el mismo
efecto al consentimiento presunto que al consentimiento. Natural-
mente, ello sólo rige en el ámbito dentro del cual el consentimiento es
jurídicamente eficaz. Sin embargo, el consentimiento presunto sólo
puede ser una causa de justificación apoyada en la idea del riesgo
124
Bustos, Manual de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1989, p. 195; Cerezo
Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez Deuesa, 1989,
p. 207, respecto del consentimiento que excluye el tipo, pero al contrario respecto del
consentimiento justificante (p. 214); Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte
general, p. 339; Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral, 4a ed., 1996, p. 456.
125
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 84; Jiménez de Asúa,
Tratado de derecho penal. Partegeneral, t. IV, n° 1429; Muñoz Conde, Teoría general del
delito, 2a ed., 1989, p. 115; de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e impu-
tación objetiva, 1995, p. 115 y siguientes.
300 ENRIQUE BACIGALUPO
permitido, dado que la falta del consentimiento real impide la exclu-
sión de la tipicidad.
581.—El consentimiento es presunto cuando no es expreso, es de-
cir, cuando el titular del bien jurídico no ha podido emitirlo o no es po-
sible recabárselo.
582.—Los requisitos de eficacia del consentimiento presunto son
los siguientes:
La acción debe ser realizada en interés del titular del bien jurídico.
Por ejemplo: es preciso que la violación del domicilio en ausencia del
titular haya sido para reparar la tubería del agua y evitar una inun-
dación. Por el contrario, hay autores que piensan que, cuando el con-
sentimiento esperado y el interés pudieran no coincidir, debe darse
prioridad al primero. Además deben concurrir las restantes condicio-
nes del consentimiento. Para la determinación del consentimiento
presunto es decisivo que, según un juicio objetivo, el consentimiento
hubiera sido de esperar en el momento de la acción (ex-ante). Tal jui-
cio objetivo se refiere al de un tercero razonable en el lugar del autor.
583. — En la doctrina las opiniones no son unánimes respecto de
la posibilidad de acordar efecto justificante al consentimiento pre-
sunto cuando éste opere en favor del autor o de un tercero y no en fa-
vor del titular del bien jurídico.
La opinión prácticamente unánime en la dogmática española reconoce la
necesidad de una solución diferenciada en un grupo de casos en los que no
existe un consentimiento real del afectado, pero en los que la acción ha sido
ejecutada en interés del mismo, loque hace presumir que, de haber conoci-
do la situación, éste habría consentido en la lesión del bien jurídico.
En tales casos se da, sin duda, un amplio acuerdo respecto del inmereci-
miento de pena, pero también una considerable divergencia en la funda-
mentación de la impunidad de estos comportamientos. Como es claro, el
consentimiento presunto sólo puede ser considerado como causa de jus-
tificación, dado que, en principio, la conformidad excluyente de la tipici-
dad debe ser real126.
126
Sin embargo, en la jurisprudencia, como se vio, no siempre es así; verSSTS del
15/6/57 y 23/3/68.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 301
Desde un primer punto de vista se niega directa y expresamente la posi-
bilidad de admitir un consentimiento presunto como fundamento de la
exclusión de la punibilidad127. Consecuentes con su punto de partida,
Cobo - Vives afirman que en el consentimiento presunto no se puede fun-
damentar "la trasferencia de derechos operada por la voluntad del titu-
lar" y que no es posible en el derecho español una causa de justificación
supralegal128. Por lo tanto, desde esta perspectiva, la no punibilidad de
los casos de consentimiento presunto se deberían resolver por medio de
las reglas del error sobre la existencia del consentimiento real, lo que, en
el sistema clásico seguido por Cobo - Vives, significa mediante la exclu-
sión de la culpabilidad129.
La propuesta de solución de Cobo - Vives puede resultar muy estrecha
para las necesidades de la práctica, pues los casos que han generado la
teoría del consentimiento presunto se caracterizan porque en ellos el au-
tor tiene un conocimiento seguro de la ausencia del consentimiento real
del lesionado. Por ello no se trata en tales casos de si hubo o no consenti-
miento, sino de si el titular de los bienes jurídicos que colisionan hubiera
consentido. Quizá por estas razones Cobo - Vives no parecen excluir to-
talmente la aplicación de la "gestión de negocios ajenos" (art. 1888, Cód.
Civil español) o del estado de necesidad130. La opinión quizá dominante,
por el contrario, se inclina por la solución de esta problemática a través
del estado de necesidad (art. 8°.7, Cód. Penal)131.
Cerezo Mir ha condensado recientemente los argumentos en favor de es-
ta posición ya postulada por Antón Oneca. Por un lado se sostiene que
127
Cerezo Mir, José, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Ro-
dríguez Devesa, 1989, p. 236; Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte gene-
ral, p. 339; Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, 1984; Jiménez de Asúa, Tratado
de derecho penal. Parte general, t. IV, n° 1429; prácticamente, en el mismo sentido, An-
tón Oneca, Derecho penal, 2a ed., 1986, p. 292.
128
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 339.
129
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1987, p. 339.
Parece, sin embargo, que Cobo del Rosal y Vives Antón admitirían también el estado de
necesidad en los casos en los que se diera una gestión de negocios ajenos. En el mismo
sentido Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, n° 1429 y An-
tón Oneca, Derecho penal, 2a ed., 1986, p. 292.
130
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1987, p. 341,
nota 26.
131
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Devesa, 1989, p. 236 y ss.; Muñoz Conde, Teoría general del delito, 2a ed., 1989, ps. 114
y 115; probablemente también Octavio de Toledo - Huerta Tocildo, Derecho penal. Par-
te general, 2a ed., 1986, p. 225 (aunque sólo mencionan el problema del tratamiento mé-
dico sin consentimiento); implícitamente Antón Oneca, Derecho penal, 2a ed., 1986, p.
292; Bustos, Manual de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1989, p. 196, dado que re-
mite a la ponderación de bienes en conflicto.
ENRIQUE BACIGALUPO
302
"los supuestos comprendidos en esta causa de justificación son intras-
cendentes y no compensan los riesgos que para la seguridad jurídica su-
pone la presunción del consentimiento"; "la causa de justificación podría
dar lugar", agrega Cerezo Mir, "a abusos"132.
Este punto de vista es una consecuencia de dos suposiciones: que el reco-
nocimiento de causas de justificación no escritas pone en peligro la segu-
ridad jurídica y que los casos relevantes para el consentimiento presun-
to se pueden resolver mediante el estado de necesidad. Pero, en realidad,
no se percibe de qué manera el reconocer el consentimiento presunto co-
mo causa de justificación podría afectar a la seguridad jurídica y dar lu-
gar a abusos. Ello sólo sería de temer si los presupuestos de la justifica-
ción no se pudieran determinar con la precisión dogmática deseable. No
habiendo reservas en este sentido, la seguridad jurídica no se verá ni más
ni menos afectada que en cualquiera de las otras causas de justificación.
En este punto es sumamente útil la comparación con la situación alema-
na. El reconocimiento del consentimiento presunto desde los años '20 133
no parece haber desembocado en una situación de inseguridad jurídica,
ni que se hayan registrado abusos.
La otra suposición que explica el rechazo del consentimiento presunto es
la referida a la posibilidad de aplicación del estado de necesidad en los ca-
sos relevantes en este marco. De esta manera, prácticamente todos los
supuestos que generaron la figura del consentimiento presunto tendrían
una solución adecuada en el ámbito de la justificación. Sin embargo, hay
por lo menos dos razones que impiden la aplicación del estado de necesi-
dad. En primer lugar, se debe señalar que el estado de necesidad no tiene
la función de una cláusula general que neutralice las reglas de la justifi-
cación previstas legalmente para la solución de conflictos particulares.
Consecuentemente, en aquellos casos en los que colisionan intereses ju-
rídicos disponibles pertenecientes a un mismo titular —que son los casos
de mayor trascendencia— las reglas del consentimiento (real o presunto)
tienen preferencia, en principio, sobre las del estado de necesidad134. Se
trata de conflictos en los que el ordenamiento jurídico debe respetar la
decisión libre del titular, sin asumir la tutela de una decisión "correcta"
132
Cerezo Mir, Estudios de derecho penal y criminología en homenaje a Rodríguez
Devesa, 1989, p. 236.
133
Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, en "GS", 89 (1924), ps. 207 y ss. y
287 y siguientes.
134
Seelmann, Das Verhaltnis vor § 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen,
1978, p. 69 y ss.; Schonke - Schroder - Cramer, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 34, nros.
6 y 8; Samson, SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 34,6; Lackner, Straf-
gesetzbuch, Kommentar, § 34,2, c; Stratenwerth, Síra/rec/ít, Allgemeiner Teil, 1.1,3a ed.,
1981, n° 450.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
303
externa sobre ámbitos reservados al libre desarrollo de la personali-
dad 135 . En segundo lugar, en estos casos resultaría claramente inexpli-
cable una justificación apoyada en el principio de solidaridad pues no ca-
be hablar de solidaridad, con uno mismo136.
En suma, no parece adecuado tratar estos casos del consentimiento pre-
sunto en el ámbito del estado de necesidad, dado que en dichos supuestos
no estamos frente a situaciones de conflictos ineludibles en los que se sal-
va el bien que el orden jurídico declara más valioso a costa del menos im-
portante 137 . Por el contrario, en estos casos el autor asume el riesgo de re-
solver el conflicto de los intereses del afectado según la hipotética volun-
tad de éste 138 y ello requiere reglas específicas. Cualquiera que sea la
amplitud que se quiera dar a la fórmula legislativa del art. 20.5° del Cód.
Penal, es indudable que estos supuestos no se podrían resolver por la vía
del estado de necesidad.
En este contexto serán sin duda problemáticos, desde el punto de vista
del consentimiento, los casos en los que colisionen la vida (bien no dispo-
nible) con la integridad corporal (bien disponible dentro de ciertos lími-
tes), que serán frecuentes en el ámbito de la actividad médica.
Pero, ni siquiera en estos casos es posible una aplicación del estado de ne-
cesidad sin más, pues en la medida en que se trata de colisiones de bienes
jurídicos altamente personales, la justificación por medio del estado de
necesidad dependerá no sólo de la jerarquía abstracta de tales bienes (co-
mo lo sostiene en general la dogmática española), sino, y muy especial-
mente, del interés individual del afectado139. En estos casos, una deci-
sión sin tomar en cuenta el interés del titular en la protección o su "volun-
tad de tolerar"140 no resultaría amparada por la justificación. Por lo tan-
to, cabe preguntar si en la colisión de bienes personales pertenecientes al
mismo titular no se debería dar directamente preferencia a las reglas del
consentimiento presunto inclusive cuando colisionan bienes jurídicos
disponibles y no disponibles. Este punto de vista sería aceptable para
quienes en España subrayan la significación que tiene en este ámbito el
derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad141.
135
Cfr., en el mismo sentido, Roxin, Festschrift für Hans Welzel, 1974, p. 451; otro
punto de vista, Antón Oneca, Derecho penal, p. 292, nota 39.
136
Jakobs, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, ps. 287,370.
137
Roxin, Festschrift für Hans Welzel, p. 453.
138
Roxin, Festschrift für Hans Welzel, p. 453; Lenckner, Festschrift für H. Mayer,
1966, p. 181; confr. también ps. 175,177 y siguientes.
139
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, p. 98 y ss.; Bacigalupo, Princi-
pios de derecho penal español, 1985, p. 80.
140
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 358.
141
Berdugo, en "CPCr." 14 (1981), p. 203 y ss.; Cobo del Rosal - Carbonell, en Cobo
del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte especial, p. 539 y ss.; Diez Ripollés, en
304 ENRIQUE BAC1GALUPO
La cuestión no resulta diferente en los casos en los que el autor obra en
propio interés o en el de un tercero, casos que una parte de la doctrina ale-
mana incluye en el ámbito de relevancia del consentimiento presunto142.
En este grupo de casos se suelen citar como ejemplos el de quien toma la
bicicleta de un amigo sin autorización para alcanzar el tren que debe to-
mar para poder cumplir una importante actividad, el de quien rompe el
botiquín de un amigo para tomar un medicamento (sin estar en un esta-
do de necesidad), el de quien en un año de abundante cosecha se apodera
de frutas caídas de árboles ajenos y el de la empleada que regala a un
mendigo un traje viejo del dueño de la casa143. Aquí es posible, natural-
mente, negar la posibilidad de la justificación en sí misma de estos su-
puestos por la vía del consentimiento presunto 144 , pero, en todo caso, no
parece que se pueda aplicar el estado de necesidad, dado que en estos ca-
sos o el autor no es ajeno a la creación del conflicto de intereses, o bien no
se da una situación de verdadera necesidad, con lo que desaparece la po-
sibilidad de aplicar el art. 20.5° del Cód. Penal. A ello se debe agregar que
tampoco aquí se percibe que sea posible apoyar la justificación en el prin-
cipio de solidaridad en el que se basa el estado de necesidad.
La justificación de estos casos de consentimiento presunto en los que el
autor obra en propio interés o en el de un tercero puede encontrar, sin em-
bargo, una explicación adecuada en el derecho español admitiendo que el
consentimiento presunto reconoce la estructura de una causa de justifi-
cación fundada en el riesgo permitido, de la misma manera en que se pro-
pone en Alemania145. Ello tendría consecuencias en relación al error y al
derecho de defensa de la persona cuyos bienes jurídicos son afectados.
Sin embargo, este punto de vista encontrará seguramente el rechazo de
los que suponen que los casos de riesgo permitido también tendrían solu-
ción por medio del estado de necesidad146. Esta opinión se funda, nueva-
"CPCr." 30 (1986), p. 603 y ss.; déla Gándara Vallejo, Consentimiento, bienjurídico e im-
putación objetiva, 1995, p. 198 y siguiente.
142
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1988, p. 347.
143
El ejemplo de la bicicleta carece de relevancia en el derecho español, pues el art.
244 del Código Penal —a diferencia del § 248,6, StGB— no se refiere a las bicicletas.
144
Así, Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 318; Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 370, notas 18 y 371.
145
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 360 y ss.; Lenckner, en
Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23a ed. (1988), § 32, 56; Roxin,
Festschrift fiir Hans Welzel, p. 447 y ss. Críticamente al respecto, Hirsch, Leipziger
Kommentar, 10a ed., § 32,30,50 y 132; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a
ed., 1975, p. 318. Especialmente sobre el riesgo permitido, Mama\d,Festschriftfür Jes-
check, 1.1,1985, p. 405 y siguientes.
146
Mir Puig, adiciones a la traducción española de Jescheck, Tratado de derecho
penal. Parte general, 1.1,1981, p. 557 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
305
mente, en la amplitud que tendría el estado de necesidad en la legislación
española. Pero lo cierto es que esa "amplitud" no es tal, dado que sólo se
manifiesta en la no punibilidad de los casos de conflicto de bienes de igual
jerarquía, lo que, en la opinión mayoritaria, tiene lugar en la forma de ex-
clusión de la culpabilidad, junto al estado de necesidad justificante, en el
que, por el contrario, se requiere salvar un bien de mayor jerarquía que
el sacrificado.
En lo demás el estado de necesidad regulado por el art. 20.5° del Cód. Pe-
nal requiere en todos los casos —como se vio— que haya un conflicto de
intereses que exija necesariamente el sacrificio de uno de ellos, para sal-
var el restante, y que el autor haya sido ajeno a la creación del conflicto
(art. 20.5°.2). Ninguno de estos extremos se presentan en las causas de
justificación estructuradas sobre el principio del riesgo permitido, pues
éstas se vinculan con casos en los que el autor, por regla, crea el peligro
con una acción que no es necesaria, pero que está autorizada147. Por lo de-
más, en casos muy significativos, el riesgo permitido autoriza, inclusive,
a poner en peligro bienes jurídicos de mayor importancia que los intere-
ses implicados en las acciones peligrosas autorizadas (por ejemplo, auto-
riza el tráfico automotor que crea peligros para la vida y la integridad cor-
poral de los ciudadanos). Ello impide ya inicialmente la aplicación del
art. 20.5° del Código Penal.
De todos modos, el recurso a la figura del riesgo permitido no permite, da-
do su carácter formal, explicar si el consentimiento presunto debe excluir
la pena como consecuencia de una auténtica aprobación del orden jurídi-
co o simplemente de una atenuación de lo ilícito. En este último caso su
clasificación podría tener lugar fuera del ámbito de la justificación148.
Pero no es posible tratar aquí este aspecto de la cuestión, pues su exten-
sión va más allá de los límites de este trabajo.
Todo esto demuestra, a mi modo de ver, que en la dogmática española el
reconocimiento del consentimiento presunto como causa de justificación
específica requiere, en primer lugar, aclarar ciertos puntos referentes a
la dogmática del estado de necesidad. Es necesario realizar una profun-
da discusión sobre las relaciones del estado de necesidad y las otras cau-
sas de justificación, sobre los elementos particulares del estado de nece-
sidad y especialmente sobre la exigencia de que la justificación basada en
el estado de necesidad dependa de la adecuación de la acción de salva-
mento a las concepciones de la generalidad sobre una intervención tole-
147
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 361; Jakobs, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 170; Lenckner, en Schónke - Schróder, Strafge-
setzbuch, Kommentar, § 32,107, a.
148
Bacigalupo, GedachtnisschriftfurArmin Kaufmann, 1989, p. 459 y ss.; Günt-
her, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, p. 351 y siguientes.
20 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
306 ENRIQUE BACIGALUPO
rabie en bienes ajenos 149 . Fuera de ello sería deseable también una dis-
cusión relativa a la función dogmática del riesgo permitido, que posible-
mente no sería una figura inútil en el derecho penal español, si se admi-
te que el estado de necesidad no puede ser la solución para todo.
—k—
584. — Las situaciones en las que la víctima no se expone consin-
tiendo al peligro de la acción de otro (casos donde se discute la cues-
tión del consentimiento), sino en las que aquélla se expone a un peli-
gro que proviene directamente de su propia acción, deben ser trata-
das separadamente, pues el resultado producido se imputará según
el "principio de la autorresponsabilidad del lesionado" o de la "auto-
puesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se tra-
ta de establecer los casos en los que la participación (causal) en la pe-
ligrosa conducta de la propia víctima no resulta imputable al autor
(meramente partícipe), sino a la situación, pues ésta ha tenido una
intervención decisiva150. Los casos que ponen de manifiesto estos
problemas se refieren a la imputación de las lesiones o la muerte al
que entregó un estupefaciente a una persona plenamente responsa-
ble de los daños, lesiones o muerte que haya sufrido el que, con pleno
conocimiento acepta viajar en un coche conducido por otro que está
visiblemente alcoholizado, o de las lesiones consecuencia de relacio-
nes sexuales llevadas a cabo con otra persona infectada por el virus
del sida, etcétera.
585. — En lajurisprudencia esta problemática ha tenido un plan-
teamiento muy limitado a través de la figura de la "compensación de
culpas", que sólo opera, como es obvio, en los delitos imprudentes. La
cuestión tiene, de todos modos, antiguo reconocimiento en lajuris-
prudencia del Tribunal Supremo —ver, por ejemplo, la STS del
26/9/1884, en la que se excluye la responsabilidad del dueño de un pe-
149
Cfr., en este sentido, Gimbernat Ordeig, Homenaje al profesor Sainz Cantero,
en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada", n° I (1987), ps. 107
y ss. y 109 y siguientes.
150
De la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva,
1995, p. 133 y ss.; Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva en el dere-
cho penal (tesis doctoral, UAM, 1997).
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
307
rro que mordió a una persona que "inadvertidamente" pisó al ani-
mal—. En este sentido la STS del 5/11/90 establece que "para cali-
brar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) ha-
brá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se
muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de re-
putarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y
fortuita, como igualmente, si ambas conductas se manifiestan con la
misma potencia y virtualidad causativa, habrá lugar a imputar co-
mo imprudentes las dos, si bien adecuando el grado de culpa a la ma-
yor o menor eficacia de la intervención de cada uno (imprudencia te-
meraria o simple) —en el mismo sentido: SSTS del 19/4/72; 24/3/82;
24/3/83; 28/5/84; 18/2/86; 25/10/88; 24/5/91—. En forma similar se
manifiesta la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la aplicación
del art. 1103 del Cód. Civil (cfr. STS (Ia) del 12/7/89 con cita de otros
precedentes). De todos modos, en la STS del 17/7/90 se sostuvo que
"no cabe establecer una total equivalencia entre la autopuesta en pe-
ligro y el consentimiento de la acción peligrosa ajena". En la misma
línea, aunque recurriendo al confuso argumento de la compensación
de culpas, la STS del 20/2/93 excluyó la imprudencia (?!) del autor
porque la víctima (que murió por sobredosis de heroína) asumió "el
riesgo previsible en el consumo de drogas, en una imprudencia no
grave, pero próxima a la del autor".
586.—Es evidente que en los casos de autopuesta en peligro y, por
consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participa-
ción de un tercero no debe ser punible, aunque no se den las condicio-
nes del consentimiento y, en ese sentido, la cuestión tiene un ámbito
mucho mayor que el que le proporciona la compensación de culpas.
Por lo demás, la solución de esta problemática por la vía de la "com-
pensación de culpas" puede ser adecuada, acaso, en el ámbito de la
responsabilidad civil, donde se pueden justificar ciertos juicios de
equidad, pero carece del rigor conceptual necesario para distinguir
una conducta típica de la que no lo es. En efecto, tanto la citada STS
del 20/3/93, como también la STS 1961/91 del 24/5/91, que declara
equivalente la culpa del que enciende un fuego cuyo humo impide la
visibilidad en una carretera y la culpa de la conductora de un turis-
mo que se interna en la humareda a 70 Km/h., a pesar de no poder
ver, estrellándose contra un camión que circulaba en sentido contra-
308 ENRIQUE BACIGALUPO
rio al invadir el carril de éste, demuestran la gran inseguridad que
caracteriza la solución. En ambos casos se percibe que en el marco de
la llamada compensación de culpas no existen criterios claros que
justifiquen la determinación del quantum de la culpa de cada inter-
viniente. Al menos ninguna de las dos sentencias hace la menor refe-
rencia a las bases del juicio sobre la magnitud de la culpa de cada uno
de los intervinientes.
587.—Algunos autores piensan que en los casos en los que la víc-
tima debe responder por su autolesión no se trata de la exclusión de
la imputación objetiva, sino de supuestos de "conductas que ya ini-
cialmente están excluidas del tipo penal", pues en tales supuestos el
orden jurídico ya no protege los bienes de la víctima151.
588. — En la doctrina se distinguen supuestos diferentes, pero en
los que cabe aplicar los mismos principios para distinguir los casos
en los que la víctima se autolesiona y los que constituyen una lesión
imputable al tercero, a pesar de la acción causal de la víctima.
a) Casos de participación en la autopuesta en peligro voluntaria
de otro. Por ejemplo: "A" entrega a "B", para que éste se aplique
a sí mismo una dosis de estupefaciente que produce la muerte
de "B" cuando él mismo se la aplica ("A" no engaña a "B" sobre
la cantidad de droga que le entrega); "X" convence a "Z" de es-
calar un monte muy peligroso; "Z", que no es lo suficientemen-
te experto, cae y sufre lesiones graves.
En los casos en los que el propio tipo penal requiere una hetero-
lesión (por ejemplo, en el delito de lesiones: el art. 147.1 del Cód.
Penal requiere "causar a otro una lesión") la autolesión exclui-
rá la relevancia jurídica de la participación, pues toda partici-
pación presupone que el autor directo haya obrado al menos tí-
picamente, cosa que no ocurre en los casos de autolesión corpo-
ral, porque no son típicas. De una autolesión cabe hablar siem-
pre que el que sufre la lesión haya sido el que puso la última
condición para la producción del resultado —criterio de la co-
Frisch, en "NStZ", 1992, p. 5 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
309
misión en último lugar—152. Dicho con palabras de Jakobs: "se
tratará de una autolesión siempre cuando la responsabilidad
de la víctima respecto de su autoprotección no surja antes de la
fundamentación de la responsabilidad de otros partícipes;
pues en estos casos la víctima decide sobre el si de la realización
del hecho"153.
Naturalmente este criterio no puede ser aplicado en los tipos
penales que por sí mismos sancionan la inducción a la autole-
sión (por ejemplo: art. 143.1, Cód. Penal —inducción y ayuda al
suicidio—; art. 248, Cód. Penal—estafa—).
La autolesión, sin embargo, no excluirá la responsabilidad del
partícipe (por regla como autor mediato) cuando éste tenga un
conocimiento completo o más completo que la víctima del peli-
gro al que ésta se expone o cuando la víctima esté personalmen-
te incapacitada para decidir responsablemente (en los casos de
los arts. 20.1a, 2a y 3 a y 19 del Cód. Penal).
Hasta qué punto es posible admitir unprincipiogeneral de au-
torresponsabilidad del lesionado que el orden jurídico debe re-
conocer en razón de la significación institucional de la liber-
tad154, es todavía una cuestión discutida. Se trata de si en todos
los tipos penales —inclusive en aquellos en los que la heterole-
sión no es un requisito expreso— es posible excluir la imputa-
ción objetiva cuando el resultado es consecuencia de la acción
de la víctima. La cuestión puede adquirir especial relevancia
práctica en el caso del controvertido art. 143 del Cód. Penal (in-
ducción y ayuda al suicidio).
En efecto, si se admite el principio general de autorresponsabi-
lidad del lesionado, este tipo penal no alcanzaría a los supues-
tos en los que el suicida toma y ejecuta la decisión en forma au-
152
De la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva,
1995, p. 153 y siguientes.
153
Jakobs, Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, insbesondere bei
Tótung, manuscrito de la conferencia sostenida en la Universidad Autónoma de Madrid
el 14/5/92; cfr. también de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputa-
ción objetiva, 1995, p. 155.
154
Cfr. Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletz-
ten, 1993, p. 18 y ss.; críticamente al respecto Cancio Meliá, Conducta de la víctima e im-
putación objetiva en el derecho penal (tesis doctoral, UAM, 1997), p. 451 y siguientes.
310 ENRIQUE BACIGALUPO
torresponsable155y se limita sólo a aquellos en los que el suici-
da obra con una cierta disminución de su capacidad de decisión
de acuerdo al sentido, la aplicación del art. 143 del Cód. Penal
quedaría limitada a estos últimos casos. Con esta interpreta-
ción las objeciones a la constitucionalidad de este artículo156
quedarían completamente desvanecidas, aunque resultaría
muy difícil justificar la exclusión de la autoría mediata.
b) Casos de exposición voluntaria a un peligro proveniente de la
acción de otro. En estos supuestos el lesionado ha consentido en
la exposición al peligro, pero, en modo alguno en el resultado.
Consecuentemente, por la vía del consentimiento no es posible
excluir la tipicidad de la acción del que realizó la acción riesgo-
sa con el resultado no deseado, dado que la víctima no ha con-
sentido en el resultado(!)157. Por ejemplo: "A" acepta que "B",
que dice manejar con especial destreza su revólver, demuestre
que es capaz de dar, desde una cierta distancia, en la botella de
cerveza que él mantiene en su mano. "B" dispara y da en el pe-
cho de "A", provocándole la muerte (STS del 17/7/90))158. En di-
cha sentencia el Tribunal Supremo consideró que la exposición
consciente a un peligro proveniente de la acción peligrosa de
otro excluye la imputación objetiva del resultado al autor de di-
cha acción peligrosa cuando esta exposición es equivalente a la
autolesión159. La autonomía conceptual de estos casos ha sido
puesta en duda160 con cierta razón. En realidad se trata de ca-
155
Así con respecto a la participación omisiva: Bacigalupo, en Omisión e imputa-
ción objetiva en el derecho penal, ed. por Gimbernat - Schünemann - Wolter, 1994, p. 25
y ss. Una solución similar probablemente, aunque desde otra perspectiva: Silva Sán-
chez, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1987.
156
Carbonell, en Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte especial, 1993,
p. 557 y siguientes.
157
Cfr. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/98 y ss.; Zaczyk, Strafrechtliches
Unrecht und die Selbsverantwortung des Verletzten, 1993.
158
Críticamente sobre la solución de esta sentencia: de la Gándara Vallejo, Con-
sentimiento, bienjurídicoe imputación objetiva, 1995,p. 143; sin embargo, la crítica con-
tradice su propio punto de vista basado en el criterio del que obró en último término: no
cabe duda que ese fue el que disparó.
159
En igual sentido que Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/100.
160
De la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva,
1995, p. 145.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 311
sos en los que se debe distinguir entre la autolesión y la hetero-
lesióniei. Dicho de otra manera: la imputación objetiva del re-
sultado que afecta al que se expuso al peligro voluntariamente
depende de si su lesión puede serle imputada a él mismo o si,
por el contrario, constituye un caso de autoría mediata de la le-
sión, puesto que, en verdad, el autor mediato actúa en último
término y, en todo caso, responde por su posición de superiori-
dad en la dirección del suceso.
Esta autoría mediata se puede apreciar aunque la propia vícti-
ma haya obrado en último término, en los siguientes supues-
tos:
1. Cuando la víctima desconocía la existencia del peligro al
que se exponía (instrumento que obra de manera cuasi no-
dolosa). Particularmente discutido en este marco es el de la
víctima que tiene relaciones sexuales con una persona igno-
rando que ésta está infectada con sida. Se sostiene que no
habrá autoría mediata, aunque el infectado no haya dado
razones para confiar en que no lo estaba, pues una relación
como ésta no genera obligaciones de cuidado recíproco ha-
cia el otro: el que mantiene relaciones sexuales ocasionales
no depende de la aclaración de riesgos que el otro le propor-
cione162. En todo caso, lo que debe haber conocido el lesiona-
do para que el resultado le sea imputable a él es la lesión del
bien jurídico. A la inversa, el resultado será imputable al
otro cuando el lesionado desconozca dicha lesión.
2. Cuando la víctima, por engaño, renuncia a determinados
bienes de manera irrazonable. Por ejemplo: el resultado de
muerte será exclusivamente imputado al que engaña a otro
sobre su estado de salud y logra que éste le ruegue que le
161
Jakobs, Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, insbesondere bei
Tótung, manuscrito de la conferencia sostenida en la Universidad Autónoma de Madrid
el 14/5/92.
162
Cfr. Zaczyk, Strafrechtlich.es Unrecht und die Selbsuerantwortung des Verletz-
ten, 1993, p. 58 y ss.; Jakobs, Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, insbe-
sondere bei Tótung, manuscrito de la conferencia sostenida en la Universidad Autóno-
ma de Madrid el 14/5/92, p. 15; de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e
imputación objetiva, 1995, p. 145; Roxin, Strafrecht.AllgemeinerTeil, § 11.
312 ENRIQUE BACIGALUPO
proporcione los elementos para quitarse la vida; en tal caso
el resultado de muerte no se imputará conjuntamente (co-
mo coautoría) al que participa y al que se autocausa la
muerte, según el art. 143.4, sino al que engañó a la víctima,
por lo que será aplicable el art. 138 del Cód. Penal (homici-
dio, eventualmente art. 139.1a—asesinato—).
3. Cuando la víctima carezca de la capacidad de motivación
propia de una conducta autorresponsable163.
— §45 —
LA REALIZACIÓN DEL TIPO EN LOS DELITOS DE PELIGRO
589.—En estos delitos no sólo se debe comprobar la realización de
una acción que supere los límites del peligro permitido. Además se
requiere que la acción haya representado un peligro para un deter-
minado bien jurídico. Este peligro —como se ha visto— puede ser
concreto o bien abstracto.
a —Delitos de peligro concreto
y delitos de peligro abstracto
590. — La teoría ha distinguido tradicionalmente entre delitos de
peligro concreto, en los que el bien jurídico debe haber sufrido un
riesgo real de lesión, y delitos de peligro abstracto, en los que ese ries-
go real no es necesario. La realización del tipo objetivo en los delitos
de peligro concreto requiere, además de la acción, el peligro real su-
frido por el bien jurídico protegido. Por el contrario, en los delitos de
163
Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbsuerantwortung des Verletzten,
1993, p. 43; Jakobs, Die Organisation von Selbst und Fremdverletzung, insbesondere bei
Totung, manuscrito de la conferencia sostenida en la Universidad Autónoma de Madrid
el 14/5/92, p. 18. Cancio Meliá ha presentado recientemente el criterio según el cual en
los casos de organización conjunta delriesgola imputación del resultado debe recaer en
la víctima (p. 481); la solución coincide, en términos generales, con la sostenida aquí y
con la ya expuesta por de la Gándara Vallejo, Consentimiento, bienjurídico e imputación
objetiva, 1995, p. 156.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
313
peligro abstracto es suficiente la comprobación de la acción. Por este
motivo, estos últimos no se diferencian de los delitos de pura activi-
dad. La distinción entre delitos de peligro abstracto y concreto resul-
ta acaso superflua: sólo interesan los delitos de peligro concreto164.
b—Eljuicio sobre el peligro
591. — La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro
(concreto) requiere la comprobación, como se dijo, de que la acción ha
puesto en peligro un bien jurídico, o aumentado el peligro corrido por
éste. El peligro corrido por el bien jurídico como consecuencia de la
ejecución de la acción es un estado que debe ser verificado expresa-
mente por el juez. El momento en el que debe hacerse el juicio sobre
el peligro es aquel en el que el autor ha obrado (juicio ex-ante). En tal
juicio deben tomarse en consideración los conocimientos del agente,
ya que en el momento de la acción hay una parte de las condiciones
que no son conocidas por el autor (toda vez que si el resultado no lle-
ga a producirse, es decir, si el peligro no se concreta en una lesión, no
hubo riesgo, pues el conocimiento ex-post de todas las circunstancias
demuestra en estos casos que el bien jurídico no corrió peligro).
El peligro como tal no depende de que el autor o alguien haya po-
dido conocerlo, ni de que el autor o alguien haya podido tener por se-
gura la producción del resultado165.
— §46 —
LA REALIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO
EN LOS DELITOS DE PURA ACTIVIDAD
592. — En los delitos de pura actividad sólo se debe comprobar la
realización de la acción típica. En el "allanamiento de morada" (art.
164
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 154 y ss.; Straten-
werth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, n° 212, quienes señalan las dificulta-
des de la distinción entre delitos de peligro abstracto y de pura actividad; prácticamen-
te como aquí, Horn, Konkrete Gefahrdungsdelikte, 1973, p. 27 y siguientes.
165
Así, Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 208.
314 ENRIQUE BACIGALUPO
202.1, Cód. Penal.) sólo es preciso verificar que el autor se ha intro-
ducido contra la voluntad del morador o que permanece indebida-
mente en el domicilio o morada ajeno. Lo mismo ocurre en los delitos
en que la acción consiste en tener algún objeto prohibido (por ejem-
plo, art. 563 y ss. del Cód. Penal —armas o explosivos—) o en atri-
buirse una dignidad o título que no se posee o funciones que no com-
peten al sujeto (art. 403, Cód. Penal).
Esto rige también para los delitos llamados de peligro abstracto
que —como vimos—166 no se diferencian de los de pura actividad.
En estos delitos no es necesario verificar la existencia de un resul-
tado (de lesión o de peligro) y, por tanto, tampoco cabe plantear la
cuestión de la imputación objetiva.
— §47-
EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO
593. — La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realiza-
ción del tipo objetivo, sino, además, de la realización del tipo subjeti-
vo, es decir, fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del com-
plemento que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino
también subjetivamente. Es claro que en la acción se dan elementos
exteriores (objetivos) y elementos interiores (subjetivos). Este aspec-
to subjetivo constituye el "tipo subjetivo". Sin embargo, los elementos
subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los ele-
mentos externos que objetivan un contenido psíquico del comporta-
miento. Al respecto es muy ilustrativa la elaboración jurisprudencial
del llamado animus neccandi (dolo del homicidio). El Tribunal Su-
premo ha establecido en múltiples precedentes167 que el que el autor
dirigiese su acción a producir la muerte o sólo a lesionar a la víctima
depende de una serie de factores externos que acompañan la realiza-
ción del hecho (por ejemplo: si el autor dirigió el disparo a una zona vi-
tal de la víctima cabe inducir que su propósito era matarla).
166
Cfr.si¿pra,§45,a).
167
Cfr. entre muchas otras: SSTS del 21/2/94; 19/5/94 con mayores indicaciones
jurisprudenciales.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 315
594. — En el delito doloso el elemento subjetivo más importante
es el dolo. Pero el tipo subjetivo no se agota necesariamente en él,
pues hay tipos penales que requieren además del dolo alguna finali-
dad trascendente de la realización de la acción —el propósito de ob-
tener una ventaja patrimonial antijurídica en la estafa (art. 248,
Cód. Penal); el autor engaña a la víctima/jara obtener la ventaj a que
no le corresponde; tiene dolo respecto del engaño y además un propó-
sito que trasciende el engaño mismo—.
595. — El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre
el tipo objetivo y el tipo subjetivo: la representación del autor propia
del tipo subjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo objetivo. En
este sentido es posible afirmar que en el delito doloso el autor obra sa-
biendo lo que hace. De esta coincidencia entre lo que se ejecuta y lo
que se sabe que se ejecuta surge la forma más grave de ilicitud: la del
delito doloso, frente a la menos grave: la del delito imprudente.
a—El dolo
1 —La discusión en torno a la esencia del dolo
596. — Tradicionalmente las explicaciones referentes al dolo se
han polarizado en las llamadas teoría de la voluntady teoría de la re-
presentación168. La discusión afecta en primer lugar a la esencia del
dolo y en segundo lugar a la cuestión práctica de la distinción entre el
dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa cons-
ciente)169.
597. — La teoría de la voluntad entendía que la esencia del dolo
era la voluntad de realización del hecho; su principal problema con-
sistía en determinar cuándo el autor que se había representado el re-
sultado y que había actuado con esta representación había obrado vo-
168
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, n° 1558 y si-
guientes.
169
Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht,
1930, p. 126 y siguientes.
316 ENRIQUE BACIGALUPO
Unitariamente o no (es decir, dolosamente o no). La teoría de la volun-
tad recurrió para ello a diversas exigencias (la ratificación del resul-
tado, el asentimiento, el consentimiento, la indiferencia, etcétera).
Las dificultades de probar estas exigencias se pusieron rápidamente
de manifiesto en la jurisprudencia, que durante largo tiempo partió
de esta teoría, aunque fue reduciendo cada vez más las exigencias de
los elementos que debían demostrar la existencia de la voluntad170.
598. — La teoría de la representación, por el contrario, considera
que la esencia del dolo radica en la "no motivación del autor por la re-
presentación de la realización del tipo"171. A su vez esta teoría ha te-
nido problemas para determinar el grado de probabilidad con el que
el autor se ha tenido que representar la realización del tipo para po-
der afirmar que ha obrado con dolo.
599.—Ambas teorías han terminado coincidiendo prácticamente
en sus resultados prácticos y por ello la discusión ha perdido gran
parte de su significación172. Una demostración de ello se percibe en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo173.
2—La noción del dolo
600. — El Código no contiene una definición directa del dolo. Sin
embargo, se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen,
de una manera indirecta, una definición del dolo; en tanto el error ex-
cluye el dolo, un concepto es la contrapartida del otro174. Por lo tan-
to, una correcta comprensión de los problemas del error es imposible
sin considerar previamente la noción de dolo. El dolo se caracteriza
básicamente por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es
decir, de los elementos que caracterizan la acción como generadora de
170
Sobre la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo ver Jiménez de
Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. V, n° 1553.
171
Frank, en "ZStW" 10 (1890), p. 189 y siguientes.
172
Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht,
1930, p. 140 y ss.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, n° 61, Ia.
173
Cfr. STS del 23/4/92 (caso del "aceite de colza").
174
Cfr. en este sentido una justificación en las reglas de la prueba, Pérez del Valle,
en "Revista de Derecho Procesal", 1994 (2), p. 413 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 317
un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concre-
ta un determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto
generado por su acción riesgosa para otra persona, obra con dolo,
pues sabe lo que hace. Por el contrario, si ignora la creación de este
peligro concreto de realización del tipo objetivo o tiene un error sobre
el mismo obrará imprudentemente (ver art. 14). En la dogmática es-
pañola este punto de vista reconoce antecedentes sobre todo en el
concepto de dolo propuesto por Jiménez de Asúa ya en 1929, refor-
mulada luego en su Tratado175: "Es dolosa la producción de un resul-
tado típicamente antijurídico (...) cuando se realiza con conocimien-
to de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifesta-
ción de voluntad y el cambio en el mundo exterior (o de su mutación)".
Jiménez de Asúa agregaba, como se sabe, el conocimiento de la anti-
juridicidad; pero actualmente el texto del art. 14.3 del Cód. Penal ex-
cluye este elemento del concepto de dolo176.
601. — En la jurisprudencia esta noción ha sido ya implícitamen-
te aplicada en la STS del 27/12/82 (caso "Bulto"), en la que, induda-
blemente, el Tribunal Supremo apreció la concurrencia de dolo, dado
que los autores eran conscientes del peligro concreto que generaban
con su acción177. El conocimiento del peligro concreto de la acción im-
porta, al menos, una muestra de la indiferencia del autor. En la STS
del 26/12/87 se estableció también que tal indiferencia del autor fun-
damentaba el dolo sin más, cuando éste había conocido el peligro ge-
nerado por su acción. Este punto de vista se consolidó especialmente
en la STS del 24/10/89 en la que claramente se habla de la "teoría que
podríamos denominar de la peligrosidad (...) que distingue entre pe-
ligro representado 'en abstracto' y peligro representado 'en concreto',
pudiéndose hablar en el primer supuesto de simple acción culposa y
en el segundo de delito con dolo...". En las STS del 8/2/88 y 30/3/88 el
Tribunal precisó que el elemento volitivo del dolo era de apreciar
175
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1976, t. V, p.
417.
176
Otro punto de vista Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 565.
177
Coincidentes con el punto de vista del Tribunal Supremo, Muñoz Conde - Gar-
cía Aran, Derecho penal. Parte general, 1993, p. 251.
318 ENRIQUE BACIGALUPO
cuando el autor no había estado sometido a "causas que eliminen la
soberana decisión del agente" (STS del 8/2/88) y que "voluntaria es
toda acción espontánea, no determinada por fuerza o coacción exte-
rior" (STS del 30/3/88). Así el elemento volitivo del dolo se redujo al
máximo: voluntad habrá siempre que el autor no haya obrado coac-
cionado. Dicho de otra manera, en la jurisprudencia la distinción en-
tre dolo y culpa ya no depende de la comprobación de la voluntad; só-
lo puede depender del conocimiento o desconocimiento del autor.
602. — Estos precedentes se concretaron en la STS del 23/4/92
(síndrome tóxico), en la que, sobre la base de ellos, se afirmó que
"obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peli-
gro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos,
pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
que caracterizan, precisamente, al dolo" (fundamento jurídico 3.a).
Asimismo, en esta sentencia se sostuvo en relación al dolo eventual
que "la jurisprudencia de esta Sala permite admitir la existencia del
dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que
no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado tí-
pico". En conclusión, afirma la sentencia comentada, "el dolo even-
tual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se produ-
cirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor" (...)
pues "en tales supuestos, en realidad, su acción no es sino una mani-
festación de su indiferencia respecto de unos resultados, cuya pro-
ducción se ha representado como no improbable".
603. — La misma evolución mutatis mutandis ha seguido la doc-
trina, en la que se percibe un notorio alejamiento de la teoría del con-
sentimiento o asentimiento (es decir, de la concepción del dolo de la
teoría de la voluntad). También en ella se ha partido de la teoría de la
voluntad y del consentimiento, excluyendo el dolo por la simple "es-
peranza" del autor en que el resultado no se produzca178. A lo largo
del desarrollo dogmático se percibe en la actualidad una considera-
ble tendencia a reducir al máximo, y, en realidad, prácticamente a
excluir, el elemento volitivo del dolo. Por un lado, se ha postulado la
Antón Oneca, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1986, p. 227 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
319
teoría de la probabilidad, que presupone un dolo reducido a la repre-
sentación del sujeto179. Por otro, se propuso dar por cumplidas las
exigencias del momento volitivo cuando el autor simplemente haya
sido indiferente frente a la representación de la producción del resul-
tado180. Otros autores, en la misma línea, sugieren mantener la teo-
ría de la voluntad, pero en una versión denominada "teoría restringi-
da del consentimiento o aceptación" que viene a considerar, como la
STS del 23/4/92 (síndrome tóxico), que "la restricción más usual e im-
portante consiste en considerar que la aceptación (o consentimiento
o similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada
en la no producción del hecho"181. También, en la misma dirección de
la STS del 23/4/92, se encuentra el punto de vista que considera que
el dolo (eventual) requiere un "querer" o "aceptar", pero que "dicha
forma de querer concurre necesariamente siempre que se impulsa o
mantiene voluntariamente (...) la conducta que se advierte como su-
ficientemente peligrosa en el caso concreto"182 y que "el dolo exige co-
nocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el
resultado típico fuera del marco del riesgo permitido"183.
604. — La tradicional definición del dolo que requería para éste,
además de la representación o el conocimiento de la realización del
tipo (elemento cognitivo), también un elemento volitivo (la voluntad)
ha sido puesta en duda en la dogmática más moderna184. La evolu-
ción en este sentido ya había comenzado en el ámbito de los delitos de
omisión, en el que se consideraba que la forma más grave de éstos no
se podía apoyar en una inexistente voluntad de realización185: el que
omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su curso sin
179
En este sentido Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho
penal español, 1979, p. 46.
180
181
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 135.
Luzón Peña, Curso de derecho penal. Parte general, 1996,1.1, p. 426.
182 MU. Puig, Derecho penal. Parte general, 4 a ed., 1996, p. 248.
183 jy[¡ r p u j g > Derecno penal. Parte general, 4 a ed., 1996, p. 247.
184
Cfr. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 a
ed., 1991, p. 264 y ss.; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 a ed., 1975, p. 394 y
ss.; críticamente, por el contrario, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, § 12,49
y ss.; Kóhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, p. 164 y siguientes.
185
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 66 y si-
guientes.
320 ENRIQUE BACIGALUPO
su intervención. En el delito activo el elemento volitivo (el querer del
autor del hecho que se representa) resulta, en realidad, superfluo,
dado que es evidente que quien conoce el peligro concreto generado
por su acción y actúa es porque, al menos, tiene una clara actitud de
menosprecio por la seguridad del bien amenazado186.
605. — Una cuestión diversa es la que se refiere a si el autor que
aprecia erróneamente el peligro y su carácter concreto obrará con do-
lo187. "El autor que, para sí, parte de que nada podría pasar, se deci-
de por una conducta (subjetivamente) no peligrosa"188. Lo mismo
ocurre con el autor que piensa que la producción del resultado es im-
probable, dado su acostumbramiento al riesgo. Es evidente que en
tales situaciones se deben aplicar las reglas del error de tipo.
606. — En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo
el peligro concreto que genera su acción. Dicho de otra manera: obra
con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias. El
dolo, por lo tanto, sólo depende del conocimiento del autor de la peli-
grosidad concreta de la realización del tipo.
De ello se deduce que el dolo no requiere conocimiento de lapuni-
bilidad. El autor no necesita haber obrado con conciencia de la puni-
bilidad de la acción que realiza, es decir, no es necesario que haya sa-
bido que la acción que realiza está amenazada con una pena en la ley.
El que ignora que no pagar los tributos fiscales está amenazado con
pena en el art. 305 del Cód. Penal, obra sin embargo con dolo, si sabe
que no satisface la deuda fiscal.
607. — El dolo tampoco requiere que el autor haya conocido la an-
tijuridicidad. Ello surge con claridad del propio art. 14 del Cód. Pe-
nal, en el que se establece que el autor que ha obrado sin conocer la
ilicitud del hecho, es punible con la pena prevista para el delito dolo-
so (aunque atenuada)189.
186
Crítico con estas conclusiones: Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 484.
187
Sobre esta cuestión Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992,1.1, p. 371 y ss.;
Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 197.
188
Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 197.
189
Un punto de vista diverso sostiene Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a
ed., 1996, p. 561 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 321
3 —Momento y modo
del conocimiento requerido por el dolo
608.—El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de
la comisión del hecho y requiere un conocimiento actual, es decir,
presente. No importa, y es insuficiente para acreditar el dolo, que el
autor, con anterioridad a la realización del hecho, haya sabido, por
ejemplo, que en el lugar donde ahora cree que hay una liebre —sobre
la que quiere disparar— había otra persona. Si en el momento del
disparo creyó que lo hacía sobre una liebre no habrá dolo. Natural-
mente que ello no implica nada todavía sobre la eventual responsa-
bilidad culposa, cuyo análisis presupone la ausencia de dolo.
609. — El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo
depende, en cierto sentido, de su naturaleza. El conocimiento de los
elementos descriptivos del tipo requiere, como es claro, que éstos ha-
yan sido percibidos por los sentidos del autor. Los elementos norma-
tivos, por el contrario, no se captan por los sentidos, sino que se com-
prenden en su significación. El concepto de "documento" no se puede
identificar con la percepción sensorial del papel en el que se hacen
constar las cláusulas de un contrato. El autor debe tener conciencia
de que se trata de un instrumento destinado a probar una relación
jurídica determinada. Este conocimiento no debe ser técnico-jurídi-
co; de lo contrario, sólo los juristas (y como alguien dijo, sólo algunos)
podrían obrar con dolo. Se trata de lo que ha dado en llamarse "cono-
cimiento paralelo en la esfera del lego". Otros elementos normativos
que no implican una referencia a un concepto jurídico como, por
ejemplo, la obscenidad en el art. 185 del Cód. Penal, se denominan
"empírico-culturales" y requieren una valoración por parte del autor.
610.—En algunos casos estos elementos presentan serias dificul-
tades para distinguir entre el conocimiento de los elementos del tipo
y el de la antijuridicidad del hecho. Por ejemplo, nuevamente, en las
exhibiciones obscenas del art. 185 del Cód. Penal es altamente difícil
establecer si el que entiende no ofender el pudor o las buenas costum-
bres (aun sabiendo qué acto realiza) tiene conocimiento de los ele-
mentos del tipo, pero carece de conciencia de la antijuridicidad o de
la prohibición, o si en él ya falta el conocimiento de los elementos del
tipo que pertenece al dolo.
21 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
322 ENRIQUE BACIGALUPO
611. — Se trata de elementos (elementos de valoración total) que
tienen una doble faz: "por un lado describen el hecho, pero por otro
alojan en sí, al mismo tiempo, un juicio sobre la antijuridicidad"190.
Aquí es preciso verificar si el autor ha tenido conocimiento del signi-
ficado del hecho para el pudor, sin que importe el conocimiento del
autor acerca del carácter prohibido de la acción. Por ejemplo: si el au-
tor sabe que un determinado tocamiento de una parte del cuerpo de
una mujer es percibido, en general, como un atentado al pudor, se ha-
brá cumplido con la exigencia del conocimiento de los elementos del
tipo objetivo; si el autor no reconoció este carácter a su acción (lesiva
del pudor) faltará el conocimiento necesario para el dolo191 de las
agresiones sexuales (art. 178, Cód. Penal).
612. — En general se puede decir que, en la realización de un he-
cho típico, el autor no dirige su conocimiento a todas las circunstan-
cias del tipo con igual intensidad. Por ejemplo: el art. 241.1° del Cód.
Penal establece una agravación del robo cuando éste "se verifica en
casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de
sus dependencias". En estos casos estamos en presencia de un tipo
agravado del robo y la referencia al lugar es un elemento del mismo
que, consecuentemente, debe ser alcanzado por el elemento cogniti-
vo del dolo (es decir, conocido por el autor); el autor tiene en el centro
de su conciencia aquello a lo que dirige primariamente su atención
(el apoderamiento de la cosa y la fuerza que ejerce para lograrlo),
mientras que la circunstancia de que su acción se lleve a cabo en una
"casa habitada" sólo entra en su atención en forma secundaria, es de-
cir, en un contexto inmediato, pero al margen del foco principal de
aquélla. Este conocimiento, caracterizado por estar inmediatamen-
te implícito en el contexto de la acción, aunque fuera del foco princi-
pal de la atención en el momento del obrar, es suficiente para el dolo
respecto de las circunstancias típicas acompañantes del hecho y que
operan como agravantes. Para esta forma de conciencia o conoci-
miento del dolo se ha impuesto el nombre de co-conciencia192 o de
190
Roxin, Offene Tatbestánde und Rechtspflichtmerkmale, 2a ed., 1970, p. 82.
191
Cfr. además: Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 343.
192
Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, p. 49.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
323
conciencia acompañante193. En todo caso, se trata de un concepto cu-
ya elaboración se debe a Platzgummer194.
613. — Es claro que los elementos objetivos de las circunstancias
agravantes, dado que integran el tipo objetivo (sean genéricas —art.
22, Cód. Penal— o específicas —por ejemplo, la citada del art. 241, Io
del Cód. Penal—, deben ser conocidos por el autor195.
4 —Las "formas del dolo"y su superación
614. — Tradicionalmente se reconocen tres formas de dolo: el dolo
directo (o intención), el dolo indirecto (o de consecuencias necesarias)
y el dolo eventual. Las distintas formas tienen relación con la distin-
ción entre consecuencias principales y accesorias de la acción. En las
tres formas el autor debe haber tenido conocimiento del peligro con-
creto creado por su acción para la realización del tipo.
615. — En el caso del dolo directo las consecuencias de la acción,
además de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el pro-
pio autor las quiere como consecuencias principales de su acción. El
dolo directo o intención, por lo tanto, es la única forma de dolo que re-
quiere un complemento volitivo o una relación volitiva del autor con
las consecuencias de su acción. Es discutible si esta forma de dolo es
la única típicamente relevante cuando la ley exige que el autor haya
obrado "a sabiendas" (por ejemplo, arts. 404 y 446, Cód. Penal).
616. — Distinta es la situación en el dolo de consecuencias necesa-
rias. El autor en estos casos no dirige su voluntad a las consecuencias
accesorias de su acción (Por ejemplo: un terrorista quiere matar al
funcionario en cuyo coche ha puesto un explosivo; sabe que en la ex-
plosión morirá también el chófer que siempre debe acompañar a la
víctima; no quiere matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sa-
biendo que también el chófer morirá). Como se ve aquí, la consecuen-
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español. Parte general, 1984,1.1, p. 428.
Platzgummer, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964, p. 81 y siguientes.
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español. Parte general, 1984,1.1, p. 426.
324 ENRIQUE BACIGALUPO
cia accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto conocida co-
mo necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que ha sido
dolosamente producida.
627. — En el dolo eventual las consecuencias de la acción no per-
seguidas intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Sin
embargo, posibles son múltiples consecuencias de una acción y, por
lo tanto, la teoría y la jurisprudencia han tratado de delimitar los ca-
sos en los que se debe apreciar el dolo. Los criterios que se proponen,
como se vio, tienden en la actualidad a dejar de lado las exigencias
que imponía la teoría de la voluntad. Por lo tanto, el autor habrá
obrado con dolo eventual cuando haya sabido que las consecuencias
accesorias posibles de su acción no son improbables196.
618. — La teoría de las formas del dolo puede considerarse supe-
rada una vez que se ha eliminado el llamado "elemento volitivo" del
dolo197. En efecto, las distintas formas del dolo se basaban en dicho
elemento volitivo. En la medida en la que todas las "formas de dolo"
tienen el denominador común del conocimiento del peligro concreto
ya no tiene razón de ser más que una única forma de dolo.
619. — Desde la perspectiva de este concepto de dolo resulta su-
mamente simple la distinción entre dolo y culpa. Las teorías tradi-
cionales del dolo se planteaban este problema al delimitar el dolo
eventual de la llamada culpa consciente o con representación, es de-
cir, los casos en los que el autor obra teniendo conocimiento del peli-
gro de su acción, pero confiando en que el resultado no se produciría.
A partir de la concepción del dolo eventual como conocimiento de que
el resultado no es improbable, sólo cabe admitir como culpa la in-
consciente, es decir aquella en la que el autor no tuvo ese conocimien-
to198. Como se ha visto, la distinción entre dolo y culpa no se debe bus-
car en la antinomia "voluntario/involuntario", sino en el par de con-
ceptos "conocimiento/desconocimiento".
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 268 y siguientes.
En este sentido Frisch, Vorsatz und Risiko, p. 496 y siguientes.
Cfr. Bacigalupo: en CP., Doctrina y Jurisprudencia, 1997, art. 12, p. 447.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
5 — La exclusión del dolo:
el error sobre los elementos del tipo objetivo
620. — El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error
sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia
de circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de
un peligro concreto de realización del tipo. Si el autor ignora que de-
trás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el
funcionamiento del revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo ma-
ta, no habrá obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente sólo
podrá ser responsabilizado por un homicidio imprudente (art. 142,
Cód. Penal). Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que im-
pida al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado.
Al respecto, carece de importancia que el error sea producto.de una
negligencia del autor: de todos modos excluye el dolo (aunque deje
subsistente la responsabilidad por la imprudencia). Dicho con otras
palabras: la razón del error es irrelevante, en todo caso excluye el do-
lo. Esta irrelevancia de las razones del error sobre los elementos del
tipo es considerada axiológicamente, al menos, discutible199.
621. — El error sobre los elementos del tipo objetivo está regulado
en el art. 14.1 y 2 del Cód. Penal. La primera parte del texto legal se
refiere al error sobre "los hechos constitutivos de la infracción"; la se-
gunda concierne a los hechos cualificantes o circunstancias agravan-
tes. La distinción —como hemos visto al tratar de las circunstan-
cias— carece de toda relevancia dogmática, dado que los hechos cua-
lificantes son elementos del tipo penal. Sorprendente, aunque, por
las mismas razones, carente de significación, es la omisión de las ate-
nuantes.
—a—
622.—En primer lugar el error puede recaer sobre elementos des-
criptivos o elementos normativos del dolo (ver art. 10, Cód. Penal). El
error sobre los elementos descriptivos (por ejemplo, cosa, arma, etcé-
tera) se da cuando el autor percibe (con sus sentidos) equivocada-
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 258 y siguientes.
326 ENRIQUE BACIGALUPO
325
mente. Por ejemplo: supone que dispara sobre una cosa, cuando, en
realidad, lo hace sobre una persona. (En el presente ejemplo se pone
de manifiesto hasta qué punto una distinción precisa entre elemen-
tos descriptivos y normativos es en sí misma problemática). El error
sobre los elementos normativos, por el contrario, se da cuando el au-
tor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender
el significado del elemento correspondiente. En estos casos se habla
del conocimiento paralelo en la esfera del lego. Por ejemplo: el autor
supone que un documento sólo puede ser un escrito firmado; en tal
caso no se excluye el dolo, dado que no se requiere una subsunción
técnico-jurídicamente correcta, sino sólo que un determinado ins-
trumento pueda ser utilizado como medio de prueba. Los errores de
subsunción, por lo tanto, no excluyen el dolo. Un error de subsunción
se dará cuando el autor haya subsumido los hechos erróneamente
desde el punto de vista jurídico, pero habiendo tenido el conocimien-
to propio de un lego respecto del elemento concreto.
623. — De todos modos, el error de subsunción puede asimismo
ser el origen de un error de prohibición, si el autor supone que el he-
cho que subsume incorrectamente no está prohibido por norma algu-
na. Por ejemplo: el autor piensa que quitar el aire de los neumáticos
de un coche no constituye daño (art. 625, Cód. Penal), y que por esa
razón no está prohibido bajo amenaza de pena. La distinción entre
error de subsunción y error de prohibición es, por regla, difícil. Con
razón dice Roxin que los errores de subsunción "se pueden dar prác-
ticamente respecto de todas las circunstancias normativas del tipo,
toda vez que el no-jurista casi nunca logra una subsunción jurídica-
mente exacta"200.
624.—El problema del error sobre los elementos normativos del ti-
po ha perdido claridad con la nueva redacción del Código Penal, pues
en ésta se ha mezclado terminológicamente el error de hecho (art.
14.1) con el error de prohibición (art. 14.3). En la medida en la que los
tipos penales contienen elementos normativos, que no son, como es
obvio, elementos de hecho, ni lo son tampoco de la ilicitud en sentido
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t.1,20 a ed., 1994, p. 391.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 327
estricto, cabe preguntarse con arreglo a qué reglas se debe tratar el
error sobre los elementos normativos.
625. — Si la expresión "ilicitud" del art. 14.3 del nuevo Código Pe-
nal se entiende como comprensiva de la tipicidad y la antijuridicidad
(en el sentido de "injusto" = Unrecht)201, entonces nuevamente se ha-
brá elegido una distinción inadecuada para los objetos posibles del
error relevante en el derecho penal. En efecto, desde este punto de
vista todos los elementos del tipo y de la antijuridicidad son elemen-
tos de lo ilícito, con lo cual el error del párrafo tercero se superpondría
con el error sobre los hechos del párrafo primero, dado que éstos per-
tenecen a lo ilícito. Consecuentemente, "ilicitud", en el sentido del
art. 14.3 del nuevo Cód. Penal, se debe entender como sinónimo de
antijuridicidad, pues de lo contrario no sería posible distinguir dos
especies de error con distintas consecuencias jurídicas, como ha pre-
tendido el legislador. Ello impide, al mismo tiempo, considerar el er-
ror sobre los elementos normativos como un error sobre la "ilicitud".
626. — Tampoco resolvería el problema retornar a la superada
distinción error de hecho/error de derecho: no todos los elementos
normativos son conceptos jurídicos2®2. Sin perjuicio de ello, retomar
dicha distinción implicaría desconocer que "la distinción decisiva de
ambas especies de error no se refiere a la oposición hecho-concepto
jurídico, sino a la distinción tipo-antijuridicidad"203.
627. — Por lo tanto, es claro que el art. 14 del nuevo Cód. Penal
guarda silencio sobre el tratamiento que se debe dar a los elementos
normativos del tipo (por ejemplo: "ajenidad" de la cosa en el art. 234
del nuevo Cód. Penal; "dignidad de la persona", "fama", "propia esti-
mación" en el art. 208; "exhibición obscena", en el art. 185).
201
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 48 y ss.; Bacigalupo, Princi-
pios de derecho penal, 3 a ed., 1994, p. 90 y ss.; Cerezo Mir, Curso de derecho penal espa-
ñol. Parte general, 2a ed., 1984,1.1, p. 390 y siguientes.
202
Cfr. Mezger, Strafrecht, ein Lehbuch, 3 a ed., 1949, p. 192, donde distingue tres
clases de elementos normativos: "elementos de juicio de sentido judicial", "elementos
con valoración judicial" y "elementos de valoración cultural". Estos últimos no son jurí-
dicos en sentido estricto.
203
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 166; sin embargo: Kuhlen, Die Unterschei-
dung von vorsatzausschliefienden und nichtvorsatzausschliefienden Irrtum, 1987.
328 ENRIQUE BACIGALUPO
628.—Ante tal situación caben dos soluciones:
1. Considerar que el legislador ha entendido irrelevante el error
sobre los elementos normativos. Pero esto sería evidentemen-
te absurdo: ¿por qué razón iba el legislador a excluir la relevan-
cia del error sobre los elementos normativos? Nadie ha postu-
lado este punto de vista, pues no existe una razón objetiva que
legitime la exclusión de la relevancia del error sobre los ele-
mentos normativos: el autor que no sabe que se apodera de un
objeto material está en la misma situación que el que ignora
que ese objeto es ajeno.
2. Aplicar por analogía al error sobre los elementos normativos
las reglas del error de tipo o las del error de prohibición. Es in-
necesario aclarar que tal analogía no está prohibida por el
principio de legalidad (art. 25.1, CE), pues opera in bonampar-
tera204. Lo problemático es deducir cuál de las dos analogías po-
sibles es la correcta, pues los elementos normativos son, como
su nombre lo indica, normativos, como la ilicitud, pero también
son elementos del tipo como los elementos descriptivos, es de-
cir, los hechos.
629.—La solución depende de la incidencia del error sobre los ele-
mentos positivos del delito. En este sentido, es claro que quien tiene
un error sobre un elemento normativo no tiene el conocimiento de to-
dos los elementos del tipo y, por lo tanto, la analogía se da con el error
de tipo y no con el error de prohibición, dado que el error del autor no
afecta a su conocimiento de la relación entre el hecho y el derecho.
630. — Esta tesis se confirma por el propio texto legal. El art. 14
del nuevo Cód. Penal en su párr. 2 establece que el error sobre "una
circunstancia agravante" impedirá su apreciación. Esto demuestra
que el legislador ha considerado relevante como error de tipo tam-
bién el que recae sobre los elementos normativos del tipo, pues las
agravantes forman parte (accidental) del mismo y contienen, por lo
general, elementos normativos (por ejemplo: "aumento inhumano
204
Cfr. por todos Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, 4a ed.,
1964, t. II, p. 522 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
329
del sufrimiento de la víctima", "reincidencia", "precio, recompensa,
promesa"). No existe ninguna razón para admitir el error sobre los
elementos normativos cuando forma parte de los complementos ac-
cidentales del tipo y no cuando pertenecen a la estructura perma-
nente del mismo. En suma: la falta de concepto con la que ha opera-
do el legislador en relación al error de tipo no debe producir ningún
cambio fundamental en relación a la aplicación del art. 6 bis a) del
anterior Código.
- b -
631. — También son cuestiones especiales del error sobre los ele-
mentos del tipo los que se refieren a la desviación del desarrollo del
suceso (error in personara, aberratio ictus, dolus generalis). En todos
estos supuestos se da una divergencia entre el curso causal que el au-
tor se representó en el momento de la acción y el que realmente ocu-
rrió: en la medida en la que la producción causal del resultado sea un
elemento del tipo, la causalidad debe ser objeto del conocimiento del
dolo (por tanto, esta cuestión sólo se presenta en delitos de resultado
de lesión).
632. — Los casos de error inpersonam no constituyen verdaderos
casos de error sobre el desarrollo del suceso y, por tanto, no deberían
tratarse como tales205, pues en ellos no hay desviación alguna. Una
desviación del desarrollo del suceso presupone que el objeto alcanza-
do por la acción no sea aquél sobre el que se dirige la misma. Esto no
es lo que ocurre en el error inpersonam, que, como es sabido, sólo es
un error sobre la identidad (sobre el nombre) del sujeto pasivo. "Aquí
—dice acertadamente Stratenwerth206— el desarrollo del suceso se
corresponde totalmente con el esperado". En efecto, el autor dirige su
acción sobre una persona y alcanza a una persona de la manera en la
que quiere hacerlo. El error sobre la identidad es irrelevante porque
la identidad de la víctima no es, por regla, elemento del tipo.
205
Cfr., sin embargo, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 247; Ru-
dolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, §§ 16,29 y si-
guientes.
206
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 286.
330 ENRIQUE BACIGALUPO
633.—En los demás supuestos, la cuestión ha adquirido una nue-
va orientación. Tradicionalmente, la excesiva extensión del nexo
causal, determinado a través de la teoría de la equivalencia de condi-
ciones, encontró sus límites en el dolo (al menos, por lo general). La
causalidad material entre un puñetazo y el resultado de muerte ocu-
rrido como consecuencia del incendio del hospital en que se practica-
ba a la víctima una sencilla curación, no ofrecía dificultad alguna pa-
ra afirmar la causalidad desde el punto de vista de la conditio sine
qua non. Sin embargo, la responsabilidad dolosa se limitaba a las le-
siones causadas por el puñetazo, pues el resultado de muerte repre-
sentaba una desviación esencial del nexo causal. La esencialidad de
la desviación de la causalidad ocurrida con relación a la pensada por
el autor se debía comprobar según el criterio de la causalidad ade-
cuada. Por tanto, el dolo alcanzaba a los resultados producidos "den-
tro del marco de lo previsible según la experiencia vital general"207.
634. — Este esquema sufre modificaciones, o por lo menos puede
sufrirlas, si se parte de la teoría de la imputación objetiva, que —co-
mo se sabe— reemplaza el criterio de la causalidad por el de la atri-
bución del resultado a la acción en función de criterios de selección
normativos. En otras palabras: de las relaciones causales sólo se ad-
miten como relevantes para la tipicidad aquellas que son compati-
bles con la naturaleza de lo injusto (personal) y losfinesdel derecho
penal. La imputación objetiva, en consecuencia, requiere la verifica-
ción de que el resultado sea la realización del peligro jurídicamente
desprobado creado por la acción208; el problema de la desviación
esencial del curso del suceso, por lo tanto, tendrá lugar ya en el tipo
objetivo y se debería resolver en el momento de establecer la imputa-
ción objetiva209.
207
Rudolphi, enSystematischer Kommentar zura Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, §§
16 y 31; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 73 y siguientes.
208
Rudolphi, enSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, § 1,
nros. 38 y ss.; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 220 y ss.; Ja-
kobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 155 y siguientes.
209
Rudolphi, en Systernatischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995;
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 278; sobre todo, Wolter, en "ZStW, 89
(1977), p. 702; otro criterio, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 241, no-
ta 139. En España, Torio López, en "Anuario de Derecho Civil y Ciencias Penales", 1983.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 331
635. — Según algunos autores210, el tratamiento de estos casos en
el tipo objetivo o en el tipo subjetivo (como problema de error sobre el
nexo causal) suele no conducir a soluciones diferentes. Sin embargo*
no parece (aunque sea tal vez prematuro dar una opinión definitiva)
que se trate de una discusión sin trascendencia práctica.
636. — En lo referente a los casos de aberratio ictus existe acuer-
do en considerar que en estos supuestos el autor proyecta una acción
sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realiza-
ción de la misma, ésta recae sobre otro objeto de la misma especie.
Por ejemplo: "A" quiere matar a "B", pero como consecuencia de su
mala puntería la bala da en "C", a quien no quería matar. En estos ca-
sos, la opinión dominante sostiene que "A" debe responder por tenta-
tiva de homicidio respecto de "B", en concurso ideal con homicidio
culposo respecto de "C". De esta solución se apartan pocos autores;
éstos proponen incluir el resultado de muerte de "C" en el dolo de "A",
por estimar que la desviación del desarrollo de los hechos está dentro
del marco de la causalidad adecuada211. Frente a este punto de vista
se propone distinguir los casos de aberratio ictus de los de dolo alter-
nativo, según que el resultado se haya producido sobre un segundo
objeto que el autor no tenía a la vista (aberratio ictus = tentativa y de-
lito imprudente) o que el resultado haya tenido lugar en un objeto
que también tenía a la vista. En este último caso se debe admitir el
llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improba-
ble212. En este sentido se ha pronunciado la STS del 14/2/93.
637. — La cuestión depende, como se ve, de si el autor ha tenido o
no un conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como
para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre un objeto simi-
lar, pero que no es la meta de su acción, debe imputársele a título de
dolo. En este sentido, resulta sin duda suficiente para el dolo del au-
210
Por ejemplo, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 276; sobre el esta-
do de la discusión, ver también Maiwald, en "ZStW" 85 (1973), p. 867 y siguientes.
211
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 73; también Herzberg, Die Unterlessung
im Strafrecht und das Garanten prinzip, 1972, p. 877, piensa que es suficiente la "con-
ciencia acompañante" para el dolo respecto del resultado realmente producido.
212
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 269 y siguientes.
332 ENRIQUE BACIGALUPO
tor con su conocimiento de la posibilidad del resultado proveniente
de su experiencia: debe preferirse, en consecuencia, la solución que
sanciona, en los casos similares al ejemplo propuesto, con la pena del
delito doloso.
Contra esta solución se objeta que el autor no tuvo, en tales su-
puestos, "una voluntad general de matar a alguien"213. Pero este ar-
gumento es más aparente que real: para el dolo basta con la voluntad
de matar a alguien, pues es ya voluntad de matar a otro.
638. — En la doctrina española se han defendido las dos solucio-
nes214. También se sostiene que en los casos de aberratio ictus debe-
ría distinguirse según que el resultado realmente producido sea
igual al querido o más grave que éste (en su caso, menos grave)215.
Tal distinción no parece acertada, pues en los casos en los que el au-
tor produce un resultado de diferente gravedad no se presentan los
problemas propios de los de aberratio ictus. En tales supuestos esta-
mos, en realidad, ante un error sobre una circunstancia modificado-
ra de la punibilidad (agravante o atenuante) para el que deben regir
las reglas generales referentes a tales circunstancias.
639. — Otro supuesto que se debe considerar aquí es el de la con-
sumación anticipada, junto al que también cabe hacer referencia al
del llamado dolusgeneralis. Se trata, en verdad, de hipótesis, en un
cierto sentido, inversas. Hablamos de consumación anticipada cuan-
do la desviación entre el desarrollo producido y el pensado por el au-
tor consiste en que el resultado se produce antes del momento en que
el autor planeaba producirlo; por ejemplo: la enfermera "X" quiere
matar al inválido "Z", poniéndolo previamente en estado de incons-
ciencia, para lo cual le aplica una inyección con un fuerte somnífero;
"Z" muere a consecuencia de un shock que le produce el somnífero y
213
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, §
16,33.
214
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español,
1979, p. 50, con indicaciones bibliográficas.
215
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1987, p. 245;
Mir Puig, Lecciones, p. 68 y ss.; Gómez Benítez, Lecciones, p. 244. Por el contrario, no dis-
tinguen, Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Partegeneral, 4a ed., 1964, t. II; Ro-
dríguez Devesa, Derecho penal español. Partegeneral, 5 a ed., 1976, p. 597.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 333
antes de que "X" lo estrangule como pensaba. Por una parte se sostie-
ne que si el resultado ha sido producido por una acción que, por lo me-
nos, constituye comienzo de ejecución de la acción típica, se debe
apreciar una desviación no esencial del desarrollo del suceso216. En
contra, se sostiene que "el autor no conoce en esos casos ni siquiera
las condiciones del resultado, por lo que realiza un riesgo que no le es
conocido"217. La primera posición merece preferencia, porque una
vez que el autor puso en acción su voluntad de realizar el tipo, la con-
sumación ocurrida antes de lo previsto es, por regla general, irrele-
vante, inclusive para el propio autor. La pérdida de la posibilidad de
desistir en contra del autor no es merecedora de protección.
640. — Diversa es la cuestión en los llamados casos de dolusgene-
ralis. En ellos el autor cree haber consumado ya el delito que quería
consumar, cuando en realidad ello no ha ocurrido todavía; la consu-
mación tiene lugar posteriormente, cuando el autor realiza una nue-
va acción en la que no sabe que está consumando el delito. Por ejem-
plo: "A" golpea muy fuertemente a "B" en la cabeza y cree haberlo ma-
tado; luego trata de simular un suicidio anudándole un cable en el
cuello; la autopsia determina que la muerte fue causada por el es-
trangulamiento y no por los golpes iniciales, como lo creyó "A". Los
partidarios del dolus generalis (un dolo cuya amplitud permitiría
abarcar todo el suceso) suponen en estos casos la existencia de un
único delito consumado doloso. Sin embargo, la mayoría piensa que
se debe apreciar una tentativa de homicidio en el primer tramo (por-
que el autor dirige su acción a lograr la muerte, resultado que no se
produce por razones ajenas a él), mientras que en el segundo tramo
se responsabiliza al autor por homicidio culposo (ya que produce la
muerte sin saberlo, y ésta era evitable si hubiera observado el cuida-
do exigido frente al bien jurídico). La tentativa de homicidio y el ho-
micidio imprudente concurren materialmente (concurso real). Esta
solución es la preferible, ya que en el momento de producir el resulta-
do el autor no dirige a él su acción y no sabe de la realización del tipo.
216
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zurn Strafgesetzbuch, 6a ed., 1995, §
16,34; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 283.
217
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 245; Herzberg, Die Unter-
lessung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 883.
334 ENRIQUE BACIGALUPO
641.—Este mismo punto de vista ha sido expuesto por la STS del
14/11/80, en la que se juzgó el supuesto de hecho que nos ha servido
de ejemplo. En ella se afirma que, dada "la creencia de que actuaba
sobre una persona muerta, es claro que debe ser excluida su respon-
sabilidad a título de dolo, pero no eximido de 'toda' responsabilidad
porque su error ha sido consecuencia de grave imprevisión al no to-
mar las elementales precauciones para cerciorarse de la muerte de
la víctima que pertenecen a la común experiencia, imprevisión de la
que arranca su responsabilidad por culpa de un error vencible".
7—El error sobre las circunstancias
que agravan o atenúan la pena
642. — Si el autor obra desconociendo una circunstancia cuya con-
currencia determina una agravación de la pena, la agravación no
tendrá lugar. Así lo dispone el art. 14.2 del Cód. Penal. Las circuns-
tancias agravantes a las que se refiere esta disposición pueden estar
previstas en forma expresa en el tipo del delito particular (por ejem-
plo, las circunstancias que agravan las lesiones del art. 148, o las cir-
cunstancias que agravan el robo —art. 242.2—) o en forma genérica
en la parte general del Código Penal (art. 22). En esta última catego-
ría entran naturalmente en consideración aquellas en las que el efec-
to agravante depende de circunstancias objetivas que deben haber
sido conocidas por el autor. El texto no ha regulado —como lo hace el
§ 16.2° del Cód. Penal alemán— la cuestión que plantea el error con-
sistente en la falsa suposición de un elemento con efectos atenuan-
tes. Por ejemplo: el autor supone erróneamente las causas objetivas
que generan su estado pasional (la mujer cree haber visto a su mari-
do con otra mujer y lo agrede en una reacción producida por los celos),
art. 21.3a, Cód. Penal español.
643. — En estos casos, se debe sancionar por la realización del de-
lito doloso atenuado, es decir, por el que el autor creyó cometer, pues
sólo al tipo de este delito se extiende el dolo del autor (así, el § 16.2°
del Cód. Penal alemán).
Pero además debe sancionárselo por la realización imprudente
del delito no atenuado, cuyo tipo objetivo se ha cumplido íntegra-
mente: a la mujer del ejemplo propuesto debería sancionársela con la
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
335
pena del delito de lesiones atenuadas en concurso ideal con lesiones
imprudentes (arts. 147 y 152, Cód. Penal español)218.
644. — Si se produjera la situación inversa, es decir, que el autor
supone cometer el tipo básico, pero realiza el atenuado, la solución
requiere tener presente que aquél sólo ha cometido el tipo objetivo
del tipo atenuado y, por tanto, éste debe ser el único fundamento de
su responsabilidad. Si se admite, al menos a los efectos de la ejempli-
ficación, que el delito de hurto en su configuración actual distingue
un tipo básico (art. 234), uno agravado (arts. 234 y 235.3), en el que la
agravación depende del valor del objeto de la acción, y uno privilegia-
do (la falta de hurto del art. 623.1 del Cód. Penal), podría darse el si-
guiente ejemplo: "A" cree apoderarse de una pieza de arte que supo-
ne de un valor de 500.000 pesetas, pero en realidad se apodera de un
objeto que no llega a las 50.000 pesetas; el tipo objetivo realizado es
la falta: "A" se apoderó de un objeto de valor que no supera las 50.000
pesetas, y lo hizo sabiendo lo que hacía, por lo cual se da también el
tipo subjetivo de la falta de hurto (art. 623, Cód. Penal). Por otra par-
te, quiso realizar el tipo del art. 234 del Cód. Penal, pues tenía en mi-
ras apoderarse de una cosa de valor superior a las 50.000 pesetas; en
consecuencia, este delito no se consumó por razones que no son su
propio y voluntario desistimiento (art. 16, Cód. Penal), por lo cual de-
be admitirse tentativa del delito básico en concurso ideal con el deli-
to privilegiado consumado219.
II—Las consecuencias jurídicas del error de tipo
645. — El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo en to-
dos los casos, ya que éste requiere el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo. Por tanto, un error de tipo tendrá en todos los casos,
por consecuencia, la exclusión de lapena del delito doloso. Si el error
sobre los elementos del tipo hubiera sido vencible (evitable), "la in-
fracción será castigada, en su caso, como imprudente" {art. 14.1, Cód.
218
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 249; Schónke - Schrbder -
Cramer, Strafgesetzbuch, Komtnentar, § 16, n° 27; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, p. 231.
219
Ver nota anterior.
336 ENRIQUE BACIGALUPO
Penal). El error sobre los elementos del tipo es evitable cuando el au-
tor, observando el cuidado exigido, hubiera podido conocer correcta-
mente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas. La
relación entre observancia del cuidado y conocimiento o correcto co-
nocimiento debe ser prácticamente segura. Por otra parte, la deter-
minación del cuidado exigido debe hacerse en función de la capaci-
dad individual en las circunstancias concretas de la acción, pues el
texto legal dice que a tales fines deberá atenderse a las "circunstan-
cias del hecho y (a) las personales del autor". Así se ha dado paso en
la ley a un significativo apoyo al punto de vista que exige en el delito
culposo un deber individual de cuidado (determinado por las capaci-
dades y conocimientos del autor), por oposición a un deber objetivo de
cuidado. La referencia a las circunstancias personales en el art. 14
del Cód. Penal tiene una importante significación dogmática en el
ámbito del delito imprudente (ver comentario al art. 12).
b —Los supuestos elementos subjetivos de la autoría
646.—El disvalor de la acción del delito doloso, que brinda la ma-
teria del tipo subjetivo de estos ilícitos penales, puede no agotarse en
el dolo. En ciertos casos se requiere, además del conocimiento y vo-
luntad de la realización del tipo, que el autor haya realizado el hecho
típico con una determinada intención, una determinada motivación
o un determinado impulso220.
647. — La aparición en el momento de la tipicidad de elementos
subjetivos de esta naturaleza corresponde a un desarrollo de la cien-
cia jurídico-penal alemana221, que, introducida en la ciencia hispa-
220
CevezoMir,Cursodederechopenalespañol. Parte general, 1984,t.I,p.408yss.;
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, 1979, p.
47; Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte general, t.1, p. 254 y ss.; Rodríguez Deve-
sa, Derecho penal español. Parte general, 5a ed., 1976, p. 391; Cobo del Rosal -Vives An-
tón, Derechopenal. Parte general, 2a ed., 1987, t. II, p. 65; Jiménez de Asúa,La ley y el de-
lito, p. 255; Polaino Navarrete, Los elementos subjetivos de lo injusto en el Código Penal
español.
221
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 253 y ss., con referen-
cias histórico-dogmáticas.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
noparlante por Jiménez de Asúa222, es compartida en forma prácti-
camente unánime223.
648. — En un primer supuesto estos elementos subjetivos consis-
ten en una intención especial. En este caso se trata de una meta per-
seguida por el autor que está más allá de la realización del tipo obje-
tivo. Por ejemplo: en el delito de falsificación de documentos (art. 302
y ss., Cód. Penal) no sólo se requiere que el autor haya tenido conoci-
miento y voluntad de falsificar el documento, sino que, además, es
preciso que lo haya hecho con intención de engañar. Lo que diferen-
cia estas intenciones especiales del dolo directo es que aquí son rele-
vantes para lo ilícito penal aquellos objetivos que el autor quiere al-
canzar mediante la realización del tipo, mientras que en el dolo di-
recto el único fin relevante para el derecho penal es la realización del
tipo mismo. Por ejemplo: no es relevante para lo ilícito del homicidio
que el autor haya matado a la víctima para privar de un buen ele-
mento a una empresa competidora.
649. — En otros casos la ley requiere un especial motivo del autor,
lo que es difícilmente diferenciable de una especial intención224 (por
ejemplo, art. 139.2 del Cód. Penal).
c —Elementos del ánimo
650. — La teoría distingue estos especiales elementos subjetivos
de la autoría de los llamados del ánimo o de la actitud. Como ejemplo
de ellos se menciona la "crueldad" (art. 406.5°, Cód. Penal).
651. — Las definiciones dadas en la teoría a este respecto difieren
sustancialmente. Mientras Stratenwerth piensa que se trata de un
"juicio de valor general sobre el conjunto del suceso exterior e inte-
Cfr. Jiménez de Asúa, La ley y el delito.
Cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal espa-
ñol, 1979.
224
Stratenwerth,Strafrecht,AllgemeinerTeil,n"325.
2 2
— DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
338 ENRIQUE BACIGALUPO
337
rior, de la situación de la acción y de los fines de la acción"225, Jes-
check estima que "no consisten en un juicio de valor ético-social, sino
en el aspecto subjetivo de elementos especiales de lo ilícito"226. Por su
parte, Schmidháuser227 distingue en estos elementos unos que sólo
modifican la culpabilidad y otros que ya modifican lo ilícito. Se trata-
ría, a su juicio, de "elementos del hecho punible, que denotan directa-
mente un comportamiento del autor contrario a los valores morales
autor en relación al hecho ilícito". Dicho de otra manera: estamos en
presencia de la lesión de un valor que se suma a la del bien jurídico.
— §48 —
EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO IMPRUDENTE
652. — Como se ha visto, el tipo subjetivo reúne los elementos per-
sonales, correspondientes al sujeto, de la infracción penal. En este
sentido, es posible hablar de un tipo subjetivo del delito imprudente
en la medida en la que la imprudencia tiene un carácter individual.
La distinción entre tipo objetivo y tipo subjetivo no tiene aquí la mis-
ma significación que en el delito doloso, pues mientras en éste debe
existir una correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor sabía
que ocurriría, en el delito imprudente el autor ignora negligente-
mente que realiza el tipo. El fundamento de la punibilidad del delito
es el desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurídi-
cos ajenos, sea que no ha pensado en la lesión que causa o porque su-
pone falsamente que su acción no causará lesión alguna.
a—El derecho vigente
653. — El nuevo art. 12 del Cód. Penal introduce una innovación
necesaria en el sistema penal del delito imprudente o culposo. El an-
terior Código preveía un sistema de numerus apertus, que, en princi-
225
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 322; en sentido análogo, Welzel:
Das deutsche Strafrecht, p. 79.
226
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 257.
227
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 246 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
339
pió, permitía sancionar como imprudente cualquier delito. Ya al ser
sancionado el Código de 1848 este sistema legislativo del delito cul-
poso estaba desacreditado. Como prueba basta mencionar la nota V
de Mittermaier al § 55 áelLehrbuch de Feuerbach228, en la que se ha-
ce constar que nunca se ha podido demostrar que en el derecho co-
mún la culpa haya sido en todos los casos suficiente fundamento pa-
ra la punibilidad y que tal punto de vista no sería correcto, como lo de-
mostraba entonces la opinión científica dominante. Con esta deci-
sión el legislador ha hecho ingresar el derecho penal español en el de-
recho penal moderno y homologándolo al derecho europeo vigente en
materia de delitos imprudentes229.
654. — A diferencia de otros derechos europeos (Cód. Penal aus-
tríaco, § 6; Cód. Penal italiano, art. 43; Cód. Penal portugués, art. 15)
el legislador español, con buen criterio, no ha definido la impruden-
cia. Sin embargo, el art. 14 establecía un punto de partida para la
comprensión del concepto de imprudencia, dado que allí se prevé que
la infracción será castigada como imprudente cuando, "atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor", el error de ti-
po230 fuera evitable. De aquí es posible deducir que —como lo sostie-
ne una pujante tendencia de la dogmática actual— la imprudencia
es básicamente un supuesto de error de tipo. Este punto de vista se
sostiene desde antiguo en la dogmática de la culpa y fue defendido ya
por von Liszt (ver más adelante). En la actualidad es sobre todo re-
presentado por Jakobs231 y es consecuencia de un largo desarrollo
histórico dogmático del concepto de culpa.
b —Evolución de la dogmática de la imprudencia
655. — La imprudencia se caracterizó, en primer lugar, como una
forma de culpabilidad y, por lo tanto, bajo la influencia de la llamada
228
Mittermaier, notas a Feuerbach, Le^r&uc/i des gemeinenin Deutschlandgulti-
genpeinlichenRechts, 14a ed., 1847, p. 104, § 55.
229
Cfr. Código Penal alemán § 15; austríaco, § 7.1; francés, art. 121-3,2o párrafo;
italiano, art. 42,2o párrafo; portugués, art. 13; suizo, art. 18.
230
Ver¿n/ra§64,ap.7.
231
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1994, p. 315 y siguientes.
340 ENRIQUE BACIGALUPO
teoría psicológica de la culpabilidad, como una relación psíquica del
autor con su hecho dañoso. Desde esta perspectiva, vinculada estre-
chamente con el axioma "toda culpabilidad es culpabilidad de volun-
tad", sólo cabía, sin embargo, sancionar como imprudencia la llama-
da culpa consciente, pues en la inconsciente no era posible demostrar
la existencia de relación psicológica alguna entre el sujeto y un resul-
tado que éste no se había representado (en este sentido, la primitiva
teoría de la culpa de Feuerbach). Sin embargo, la necesidad de san-
cionar también la culpa inconsciente, es decir aquella en la que el au-
tor no se ha representado la creación del peligro que generó el resul-
tado, convirtió al propio Feuerbach en el fundador de la distinción
entre culpa consciente y culpa inconsciente.
A partir de entonces los esfuerzos por explicar la culpa (como con-
cepto común abarcador de la culpa consciente e inconsciente) como
una forma de culpabilidad (psicológica) ofreció toda clase de dificul-
tades teóricas, pues la única solución que parecía consecuente era la
de identificar culpabilidad con dolo y considerar que la culpa no era
una forma de culpabilidad, o bien, lo que finalmente ocurrió, modifi-
car el concepto de culpabilidad, dando cabida a consideraciones de
prevención especial y definiendo la imprudencia como un "defecto de
comprensión"232, que debe operar como fundamento para la aplica-
ción de una pena que tenga la función de prevenir nuevos ilícitos im-
prudentes.
656.—La punibilidad de la culpa sin representación (o impruden-
cia inconsciente) fue resuelta, por lo tanto, con el abandono de la pre-
misa de la culpabilidad de voluntad que se consolidó con el dominio
de la teoría de la prevención especial. Desde esta perspectiva se pu-
do sostener que el contenido material de la imprudencia como espe-
cie de la culpabilidad debía consistir en "que el autor, como conse-
cuencia de su indiferencia frente a las exigencias de la vida común so-
cial, no ha reconocido el sentido antisocial cognoscible de su he-
cho"233. Aclarado lo anterior, que permitía considerar la impruden-
cia como una especie de culpabilidad, se la definió como un supuesto
Almendigen, Untersuchungen über das culpóse Verbrechen, 1804.
Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 186.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 341 342 ENRIQUE BACIGALUPO

de "error sobre la causalidad de la acción"23^, y más precisamente co- 658.—Alcanzado este momento resultaba evidente que la impru-
mo "un error sobre el carácter causal o no evitador del resultado de la dencia era algo diverso de una forma o especie de culpabilidad240. La
actuación de la voluntad", o sea como "carencia de conocimiento de teoría de la acción finalista dio el paso siguiente y desplazó a la tipi-
los elementos del tipo"235. cidad el elemento de la infracción del deber objetivo de cuidado,
mientras otra cuestión, la referente a si el autor ha conocido o podido
conocer la contrariedad al deber, fue mantenida en el marco de la cul-
657. — Resuelta la cuestión del fundamento de la punibilidad de
pabilidad241. La imprudencia, por lo tanto, se convirtió de esta mane-
la culpa inconsciente, la teoría pudo reelaborar la noción de impru-
ra en una forma de realización del tipo y dejó de ser una especie de la
dencia. Singular importancia debió tener en este sentido la defini-
culpabilidad. El tipo del delito imprudente o culposo se caracterizó
ción de culpa introducida en el BGB (Código Civil alemán, 1896,
como un tipo abierto o necesitado de una complementación judicial.
1900) en el § 276: "obra imprudentemente el que no presta atención
Ello significa que el juez debe determinar, en primer lugar, el deber
al cuidado exigido en el tráfico". A partir de entonces el concepto de
objetivo de cuidado exigido en el tráfico (que se debe establecer según
imprudencia se estructura básicamente sobre la infracción de un de-
las circunstancias del caso) para luego verificar si ha tenido lugar
ber de cuidado236. Como ejemplo de este giro teórico (implícito en las
una infracción de ese deber de cuidado y, finalmente, si de ella se de-
antiguas nociones) es ilustrativa la definición de Mezger237: "obra
riva el resultado (de lesión o de peligro). El deber objetivo de cuidado,
imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que le incum-
por su parte, se debe fijar, según Welzel, sin recurrir a prescripciones
be personalmente y pudo haber previsto el resultado". De esta mane-
del derecho de policía ni a reglas o máximas de la experiencia, sino
ra, en la culpa o imprudencia se daban dos elementos claramente di-
"únicamente a partir del principio metódico: qué acción habría reali-
ferenciados: a) la infracción de undeber individual de cuidado238 yb)
zado en la situación del autor una persona comprensiva y sensata".
una "relación anímica general del autor con el resultado", es decir, la
previsibilidad del mismo. Ambos elementos constituyen la base del
concepto dogmático moderno de culpa o imprudencia.
c —La moderna concepción de la imprudencia
De acuerdo con este punto de vista, la comprobación de la impru-
dencia requiere establecer, en primer término, si al autor le incum- 659. — La más moderna estructura del delito culposo se corres-
bía un determinado deber de cuidado y, en segundo lugar, si un com- ponde perfectamente con la estructura general que actualmente tie-
portamiento adecuado al deber hubiera permitido al mismo prever el ne la teoría de la imputación objetiva, dado que la acción impruden-
resultado de su acción. En la dogmática española estos puntos de vis- te debía ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente desa-
ta fueron introducidos por Antonio Quintano Ripollés239. probado, y el resultado sólo sería imputable a ella si fuera la realiza-
ción de dicho peligro. La evolución sufrida por la teoría del delito en
su conjunto no es, en realidad, sino una evolución que partió de una
234
Liszt, ya en la Ia ed. del Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1881, p. 119. concepción que consideraba el delito doloso como prototipo de todo
235
Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 186. En el mismo delito y que obligaba, por ello, a encontrar el "elemento doloso" en la
sentido, Hippel, Deutsches Strafrecht, t. 2,1930, p. 359; Liszt - Schmidt, Lehrbuch des
Deutschen Strafrecht, t.1,26a ed., 1932, p. 273y ss.; FTank,DasStrafgesetzbuchfürdas culpa, y terminó en otra concepción que extendió, en sentido inverso,
Deutsche Reich, 17a ed., 1926, p. 186; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz undFahr- las estructuras del delito imprudente al delito doloso.
lassigkeit, 1930, p. 277.
236
Cfr. sobre todo Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit,
1930, p. 306 y siguientes.
237 240
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 349. Otro punto de vista: Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general,
238
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 358. 4a ed., 1995, p. 569 y siguientes.
241
239
Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa, 1958, p. 183 y siguientes. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, ll a ed., 1969, p. 130.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 343
660.—La diferencia entre la visión del problema de la impruden-
cia como una especie de la culpabilidad y la moderna concepción de
aquélla como cuestión de tipicidad ha sido gráficamente señalada
por Roxin242: "Si un joven cita a su novia en un lugar determinado, en
el que ésta casualmente es alcanzada por un meteorito que la mata,
según la antigua teoría se debía apreciar la producción de una muer-
te típica y antijurídica, que sólo resultaba impune por ausencia de
culpabilidad; según la moderna concepción, por el contrario, se trata
de una conducta inobjetable del causante de la muerte, dado que no
se subsume bajo el tipo del homicidio imprudente", pues la acción no
generó ningún peligro jurídicamente desaprobado.
661. — En la dogmática de nuestros días el impacto de la teoría de
la imputación objetiva sobre el delito imprudente ha conmovido al-
gunos elementos del paradigma elaborado por la teoría finalista de
la acción de una manera decisiva. En particular, se ha puesto de ma-
nifiesto que "detrás del elemento infracción del deber de cuidado se
ocultan diversos elementos de la imputación, que caracterizan de
una manera más precisa los presupuestos de la imprudencia que
aquella cláusula general"243. Dicho con otras palabras, el concepto
general de infracción del deber de cuidado ha sido disuelto en una se-
rie de criterios de imputación. Por esta razón afirma Jakobs que en
el delito imprudente no es correcto hablar de un deber de cuidado dis-
tinto del emergente de la norma que prohibe la conducta y que no to-
da previsibilidad del resultado es jurídico-penalmente relevante co-
mo imprudencia. Dice Jakobs244, "sólo es relevante la previsibilidad
de un riesgo, que está fuera del riesgo permitido y que además es ob-
jetivamente imputable".
662. — En suma: el moderno concepto de culpa o imprudencia se
ha simplificado al máximo. La imprudencia se caracteriza como una
"forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un conocimiento
242
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1,2a ed., 1994.
243
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1,2a ed., 1994, p. 892; en el mismo senti-
do, Zielinski, en AK-StGB, 1990, §§ 15,16/99 y ss.; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
2 a ed., 1991, p. 319.
244
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 319.
344 ENRIQUE BACIGALUPO
actual de lo que se debe evitar"2115, es decir, que se debe apreciar im-
prudencia cuando un resultado típico es objetivamente imputable y
el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de
la posibilidad de conocer tal riesgo.
d — Superación de la distinción
culpa consciente/culpa inconsciente
663. — Desde este punto de vista se deduce una consecuencia cla-
ra: no cabe admitir que la llamada culpa consciente sea una forma de
la imprudencia; sólo habrá culpa inconsciente, dado que cuando el
autor se haya representado la realización del tipo como no improba-
ble, se estará en todos los casos ante supuestos de dolo eventual246.
Dicho de otra manera, si el autor conoció el peligro no permitido ge-
nerado por su acción, se dará dolo eventual; si, por el contrario, no co-
noció el peligro no permitido proveniente de su conducta, habrá im-
prudencia cuando hubiera podido conocer el peligro.
De todos modos es posible mantener la terminología tradicional
haciendo alguna precisión. Será de apreciar culpa consciente cuando
el error del autor recaiga sobre el carácter concreto del peligro y cul-
pa inconsciente cuando el error recaiga sobre la existencia misma del
peligro.
e —La noción de imprudencia en la jurisprudencia
664. — La. jurisprudencia del Tribunal Supremo tiende hacia es-
tos modernos conceptos, sobre todo después de la STS del 23/4/92
(caso del aceite de colza). Esta sentencia vino a resumir una línea ju-
risprudencial, ya detectada por la doctrina, en la que el apego a la
teoría del dolo como voluntad había quedado reducida en la práctica
a una mera retórica247. Previamente a la STS del 23/4/92 se habían
245
Jakobs,Strafrecht,AllgemeinerTeil,Ted., 1991,p.317.
246
Jakobs,Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2aed., 1991, p. 317.
247
Cfr. Gimbernat Ordeig, en Estudios de derecho penal, 3a ed., 1990, p. 263 y ss.;
ídem, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966, p. 159 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 345
dictado sentencias que predeterminaban esta evolución. Así, la del
2/12/67, estudiada por Gimbernat, en la que se decidió que el autor,
que había omitido socorrer a la víctima que él mismo había atropella-
do, aunque sin haberse percatado de ello, debe ser condenado por el
delito doloso dado que, por los ruidos oídos durante la marcha así co-
mo de las dificultades que inmediatamente tuvo para controlar el ve-
hículo, tuvo que haber deducido la probabilidad de que el accidente
había tenido lugar. También la STS del 27/12/82 (conocida como "ca-
so Bulto") puso de manifiesto que el Tribunal Supremo no seguía de
una manera estricta la teoría del consentimiento y que el dolo era de
apreciar en los casos en los que el autor conocía el peligro concreto al
que sometía a la víctima o cuando el autor toma medidas poco serias
para eliminar un peligro que conoce como tal. En otras sentencias el
Tribunal Supremo sostuvo que la indiferencia del autor respecto de
la realización del tipo fundamentaba el dolo del autor y no solamen-
te culpa.
665. — En conclusión: la jurisprudencia se orienta hacia la acep-
tación de una concepción de la imprudencia según la cual ésta se de-
be apreciar en los casos en los que el autor no conoció el peligro con-
creto de realización del tipo creado por su acción, dado que en los ca-
sos en los que el agente tuvo ese conocimiento ha estimado, por regla,
la existencia de dolo.
f— ¿Equiparación de imprudencia y dolo eventual?
666. — Una parte de la doctrina248 estima que los casos de dolo
eventual y culpa con representación o culpa consciente deben ser tra-
tados de la misma manera (Ferrer Sama) o de manera aproximada-
mente igual, que en todo caso importa una atenuación de la pena del
dolo eventual por la vía del art. 9.4 del Cód. Penal derogado en 1995.
Estos puntos de vista estaban muy estrechamente condicionados
248 p e r r e r Sama, Comentarios al Código Penal, 1.1,1944, p. 34; similar Bustos Ra-
mírez - Hormazábal, Manual de derecho penal, 4a ed., 1994, p. 290 y ss.; críticamente,
Antón Oneca, Derecho penal, 2a ed., 1986 (al cuidado de Hernández de Guijarro - Beney-
tez Merino), p. 230 y siguientes.
346 ENRIQUE BACIGALUPO
por el texto legal vigente hasta el 25 de mayo de 1996, dado que el an-
tiguo art. 565 del Cód. Penal parecía distinguir entre hechos ejecuta-
dos con "malicia", vocablo que se entendía como sinónimo de inten-
ción y de voluntad, y hechos realizados "sin malicia". La reforma in-
troducida por la LO 8/83, que ya no habla en el art. 565 del Cód. Pe-
nal de "malicia", sino de dolo, y que en el art. Io lo hace de "acciones y
omisiones dolosas o culposas", quitó a esta tesis su punto de apoyo en
la letra de la ley. Desde el punto de vista dogmático, la reducción de
los casos de dolo eventual a supuestos de culpa no ha llegado a impo-
nerse, pues como ya lo señalaba Antón Oneca249 "este concepto del
dolo sería demasiado estrecho y contrario a las exigencias tanto de la
justicia como de la defensa social".
g — Los grados de culpa
667. — La cuestión de los grados de culpa ha adquirido una signi-
ficación especial en el sistema actual de la culpa, dado que la línea di-
visoria entre delitos y faltas es paralela a la existente entre impru-
dencia grave y no grave250. "Hasta ahora no se ha logrado una con-
creción de la gravedad de la imprudencia generalmente acepta-
da"251. En igual sentido dice Roxin que "es poco claro cuándo es de
apreciar una culpa grave"252. La jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido
deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los
sujetos. Tal criterio tiene, sin embargo, poco respaldo en la doctrina,
pues reemplaza un concepto sumamente impreciso por otro cuya im-
precisión no es menor. Pero una caracterización conceptualmente ce-
rrada es difícilmente posible. Así, por ejemplo, en la STS del 15/1/90
se puede ver una noción que se repite habitualmente en las senten-
cias del Tribunal Supremo: la culpa o imprudencia es temeraria
cuando supone "un olvido total y absoluto de las más elementales
Antón Oneca, Derecho penal, 2a ed., 1986, p. 231.
Cfr. arts. 142.1,152.1,158,267, Cód. Penal, etcétera.
Jakobs, Strafrecht,AllgemeinerTeü, 2a ed., 1991, p. 326.
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1,2aed., 1994, p. 916.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
normas de previsión y cuidado"253. Cuándo se debe entender que se
dan estos presupuestos es una cuestión que los tribunales definen
caso por caso.
668.—En la doctrina se tiende a vincular la gravedad de la impru-
dencia con la importancia del bien jurídico254 que resulte lesionado.
Tal criterio, en realidad, más que caracterizar la gravedad de la im-
prudencia, la reemplaza por la gravedad del hecho255. Otro criterio
se refiere a la creación de un peligro elevado no seguido del empleo de
suficientes medidas de control256. Se trata en realidad de un único
elemento, la creación de un peligro elevado, dado que la insuficiencia
del control es, precisamente, lo que define la imprudencia como tal.
669. — Probablemente se debería intentar una caracterización de
la gravedad de la imprudencia desde perspectivas relacionadas con
la prevención especial, es decir, a partir del grado de desinterés reve-
lado por el autor respecto de los bienes ajenos. De esta forma no se al-
canzará un concepto preciso, pero, al menos, podrá situarse la cues-
tión en el lugar que le corresponde sistemáticamente.
De todo lo anterior se deduce que en los casos de imprudencia se-
rán necesarios:
a) La causalidad entre la acción ejecutada y el resultado tipo pro-
ducido.
b) La comprobación de la creación por el autor de un peligro jurí-
dicamente desaprobado (superior al peligro permitido).
c) La realización de este peligro en el resultado causado.
d) El error (evitable) del autor respecto del peligro concreto gene-
rado por su acción para el objeto de protección sobre el que se
produjo el resultado.
253 y e r j u r i S p r u d e n c i a Seleccionada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
(I°semestrel990),p.l8.
254 MirPuig, Derecho p e n a l Parte general, 4 a ed., 1996, p. 271.
255
Una objeción semejante cabe al criterio ofrecido por Jakobs.
256
Luzón Peña, Curso de derecho penal, 1996,1.1, p. 517.
348 ENRIQUE BACIGALUPO
347
h—La llamada imprudencia "profesional"
670. — La imprudencia profesional (arts. 142.3, 146, II, 152.3,
Cód. Penal) es una figura que expresa una cierta confusión entre la
función de las penas y las medidas de seguridad. En efecto, es claro
que cuando el autor imprudente es un profesional puede ser necesa-
rio aplicarle una medida de seguridad que lo aparte preventivamen-
te del ejercicio de su profesión. El legislador, en lugar de concebir una
solución dentro del sistema de doble vía que pretendió adoptar, ha
preferido, erróneamente, incorporar estas necesidades a la pena y
recurrir a una agravación de la misma.
La solución es legislativamente discutible y su compatibilidad con
el principio de culpabilidad es dudosa. La imprudencia profesional
será de apreciar cuando el autor haya creado un peligro que exceda
los límites admisibles según la lex artis.
i—¿Tentativa de delito imprudente?
671. — Desde antiguo se discute si es posible una tentativa de de-
lito imprudente. La opinión de la doctrina dominante es contraria a
la aceptación de tal figura257 dado que, en general, el propio derecho
positivo requiere dolo en forma expresa. El nuevo art. 16 del Cód. Pe-
nal, sin embargo, no lo establece de forma categórica, pero, en tanto
tampoco establece de manera expresa la punibilidad de los hechos
imprudentes que no hayan culminado en el resultado, es también
claro que la "tentativa" de delitos imprudentes no es punible.
672. — De todos modos es necesario dejar claro que la posición del
resultado en el delito culposo ofrece no pocas dificultades en el mar-
co de la teoría de los imperativos y en el de la teoría de lo ilícito o in-
justo personal. En estos contextos se sostiene, por lo general, que el
resultado de la acción imprudente constituye una condición objetiva
de punibilidad, dado que el autor no necesita haber tenido ninguna
conciencia de su realización.
Cfr. Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa, 1958.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 349

j—¿Redefinición de las relaciones

entre el dolo y la imprudencia?

673. — En los últimos tiempos se ha propuesto redefinir las rela-

ciones entre el dolo y la imprudencia introduciendo entre ambas ca-
tegorías una tercera que agruparía conceptualmente los casos de do-
lo eventual y culpa consciente258.

674. — Se trataría, por lo tanto, de limitar el dolo a los casos del do-
lo directo y del de consecuencias necesarias, agrupando en otra nue-
va categoría, diversa del dolo y la imprudencia, los supuestos de dolo
eventual y culpa consciente. La imprudencia quedaría, finalmente
reducida a la culpa inconsciente.
La doctrina ha rechazado esta tendencia259. Se trata, en todo ca-
so, de una cuestión que tiene importancia de lege ferenda.

258
Cfr. Schünemann, en "GA" 85, p. 363 y ss.; ídem, Festschrift für R. Schmitt,
1992, p. 131; ídem, "ADCP" 91, p. 707 y ss.; Waigend, en "ZStW" 93, p. 687 y siguientes.
259
Cfr. Díaz Pita, en "ADCP" 95, p. 3 y ss.; Feijoo Sánchez, en "Cuadernos de Polí-
tica Criminar 62 (1997), ps. 303 y ss. y 347 y siguientes.

Capítulo Vil
La antijuridicidad y la justificación
675. — La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer
bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en
forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho, es de-
cir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico. Es, por
lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un
comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justifica-
do equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un
permiso del orden jurídico para obrar como obró.
676. — Una acción típica, por lo tanto, será también antijurídica
si no interviene en favor del autor una causa o fundamento de justi-
ficación. La tipicidad de una acción es, consecuentemente, un indicio
de antijuridicidad. Precisamente porque aquélla señala la posibili-
dad de ésta debe verificarse si existe o no una causa o fundamento de
justificación. Esta verificación es una tarea independiente de la com-
probación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independien-
te porque sólo cabe plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuan-
do se ha llegado a la conclusión de que la acción es típica, es decir, que
se subsume bajo un tipo penal. Ala vez es inversa porque consiste en
la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho
de una causa de justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado
de necesidad, consentimiento presunto).
677.—En tanto relación de contrariedad al derecho, la antijuridi-
cidad no es cuantificable: un hecho es o no antijurídico, pero no pue-
de ser más o menos antijurídico. En este aspecto la antijuridicidad no
352 ENRIQUE BACIGALUPO
se debe confundir con la ilicitud (hecho típico y antijurídico) que, por
el contrario, es cuantificable, dado que un hecho típico y antijurídico
puede ser más o menos grave, o sea: más o menos ilícito.
-§49-
LOS PRINCIPIOS JUSTIFICANTES
Y LA TEORÍA CLASICA DE LA JUSTIFICACIÓN
678. — Es opinión generalizada en la teoría que las causas o fun-
damentos de justificación se encuentran en todo el ordenamiento ju-
rídico: es indiferente que la realización de una acción típica esté au-
torizada por el derecho civil, por el derecho administrativo o por el
derecho penal. En este sentido, el que detiene a un sospechoso bajo
las condiciones que establecen las leyes procesales lo priva de su li-
bertad, o sea, realiza una acción típica (art. 163, Cód. Penal), pero la
misma no es antijurídica si se mantiene dentro de la autorización
que le acuerdan aquéllas. Lo mismo ocurre con el derecho de reten-
ción establecido en ciertos casos por el derecho civil (arts. 1730,1780,
etcétera, Cód. Civil). La retención de una cosa mueble bajo esas con-
diciones excluye la antijuridicidad de la acción de apropiación inde-
bida o abuso de confianza (art. 252, Cód. Penal).
679. — La característica fundamental de una causa de justifica-
ción es la de excluir totalmente la posibilidad de cualquier conse-
cuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, administrativa,
etcétera; y no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo ha-
yan ayudado o inducido. En el ordenamiento jurídico, sin embargo, el
único dato con el que se puede identificar una causa de justificación
es la exclusión de la pena. Pero esta característica es compartida por
las causas de justificación con las que excluyen la responsabilidad
por el hecho1, que no benefician a los partícipes y que no eliminan la
responsabilidad civil, así como con las llamadas excusas absoluto-
rias, que, según la teoría dominante, sólo afectan a la punibilidad2.
1
Ver infra, Cap. VIII, §54.
2
Ver infra, Cap. XI, §76.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
353
680. — Esto plantea la cuestión de cómo sabe el intérprete que
una determinada circunstancia es una autorización o permiso para
realizar un hecho típico y no simplemente una disculpa o una exen-
ción de la pena. Esta situación conforma el trasfondo de toda la dis-
cusión relativa a si el estado de necesidad es una causa de justifica-
ción o de inculpabilidad o simplemente una excusa absolutoria, si el
"miedo insuperable" del art. 20.6° del Cód. Penal se debe considerar
una causa de justificación3, o si la legítima defensa es causa de justi-
ficación o de inimputabilidad4.
681.—Ante todo resulta insuficiente recurrir a un criterio estruc-
tural, pues todas las causas justificantes del art. 20 del Cód. Penal
tienen una estructura idéntica: "dadas ciertas circunstancias, la pe-
na no es aplicable".
Tampoco resulta adecuado remitirse a la rotulación en su caso
realizada por el legislador (francamente impropia de una ley penal,
pues no se puede elaborar un catálogo definitivo de causas de justifi-
cación)5.
682. — La única manera de establecer una distinción es recu-
rriendo a un principio o a varios principios de justificación, es decir,
principios "pre-legales" que determinan cuáles son las circunstan-
cias que tienen carácter justificante. Se trata de principios "pre-lega-
les" porque son necesarios para interpretar la ley y no sería posible,
por lo tanto, deducirlos de ella.
Estos principios han dado lugar a dos teorías: la teoría monista de
la justificación y la teoría pluralista de la justificación. La primera
opera con un único principio, mientras que la segunda opera con más
de uno.
3
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español,
1979, p. 65 y siguientes.
4
Lilienthal, en Vergleichende Darstellung des deutschen und ausl. Strafrechts.
Allgemeiner Tal, t. V, p. 3.
5
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 359; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 262; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p.
290.
23 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
354 ENRIQUE BACIGALUPO
683.—Las teorías monistas tienen que recurrir a un alto grado de
abstracción para poder incluir los supuestos que estiman justifican-
tes. En este sentido, se ha sostenido que son causas de justificación
las que responden a la idea de "más utilidad que daño social"6, o de
"utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido
por el orden jurídico"7. Estos criterios se muestran como excesiva-
mente amplios para permitir una distinción entre las causas de jus-
tificación y las que no lo son: todo depende de lo que se considere co-
mo socialmente útil, o como adecuado alfinreconocido por el derecho.
684. — Sobre estos puntos hay pocas posibilidades de una única
respuesta. La creencia de que el orden cultural previo al jurídico per-
mitiría tal respuesta única8 soslaya la cuestión de que el "orden cul-
tural" no es un orden único de concepciones jurídicas, sino que es un
conjunto de órdenes que caben, en su diversidad, dentro del orden
constitucional que garantiza la pluralidad (art. Io, CE). De esta ma-
nera, el problema interpretativo solamente se desplaza a otro ámbi-
to: se trata de interpretar lo que estima justificado el orden cultural
y así sucesivamente.
685. — Las teorías pluralistas, por el contrario, proceden de ma-
nera distinta: deducen de la naturaleza de lo ilícito una pluralidad de
principios que, en realidad, pretenden explicar por qué ciertos casos
deben considerarse causas de justificación9. De esta forma se afirma
que, considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de intere-
ses, sólo cabe aceptar dos principios justificantes: el principio de la
ausencia de interés y el principio del interés preponderante. El pri-
mero de ellos hace referencia al consentimiento del ofendido. El se-
gundo procura dar cuenta del fundamento justificante del ejercicio
de deberes especiales y de los llamados "derechos de necesidad" (es-
tado de necesidad y defensa necesaria o legítima). En estos casos se
6
Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 3a ed., 1955, p. 56 y siguientes.
7
Dohna, DerAufbau der Verbrechenslehre, 4a ed., 1950, p. 28 y ss.; del mismo au-
tor: Die Rechtswidrigkeit, 1905, p. 48 y siguientes.
8
Así, Dohna, DerAufbau der Verbrechenslehre, p. 30.
9
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, p. 204 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
355
afirma que el orden jurídico da preeminencia a un bien jurídico sobre
otros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circunstancias debe
ser justificada.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el principio del inte-
rés preponderante se interpreta de manera diversa en cada caso: en
uno es preponderante la salvación de un bien jurídico de más valor
que el que se sacrifica (estado de necesidad); en los otros, prepondera
un interés que es independiente del valor de los bienes jurídicos en
juego (cumplimiento de un deber, defensa necesaria).
686.—La tendencia actual es la de reducir sensiblemente el valor
explicativo acordado a los principios de la justificación. Así se afir-
ma, por ejemplo, que "como consecuencia de la intervención de una
contranorma debe caer o eliminarse tanto lo ilícito del resultado co-
mo lo ilícito de la acción; pero no es posible decir esto de todas las cau-
sas de justificación, dado que en particular éstas se basan en muy di-
versas combinaciones de factores justificantes"10.
687.—Este panorama de la evolución de la cuestión de los princi-
pios justificantes se debe completar con la afirmación generalizada
de que el "catálogo de las causas de justificación no quedará nunca
cerrado"11 o de que "el número de causas de justificación no puede de-
terminarse definitivamente"12 o de que "el proceso de concreción y ti-
pificación de los principios de la justificación ha sido reemplazado
por una decisión referente a los casos que deben regirse por las reglas
que gobiernan esta categoría". En otras palabras: lo que fundamen-
ta la calidad de una circunstancia como causa de justificación es la
decisión referente a que esa circunstancia se debe tratar de acuerdo
con las reglas de la justificación.
Esta tesis es más o menos compartida por la teoría y la práctica en
lo referente a los casos principales del ejercicio de un derecho espe-
cial, la defensa necesaria y el estado de necesidad (justificante).
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 261.
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 262.
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 358.
356 ENRIQUE BACIGALUPO
— §50-
LA MODERNA PROBLEMÁTICA
DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
a — ¿Exclusión de la antijuridicidad sólo en el ámbito penal?
688. — En la teoría actual de la justificación se pone en duda el
postulado de la unidad del orden jurídico y de ello se deduce que es
posible admitir una antijuridicidad específicamente penal con la
contrapartida de una justificación específicamente penal (es decir,
que no tiene efectos justificantes en otras ramas del derecho, por
ejemplo, civil o administrativo13). El postulado de la unidad del or-
den jurídico conducía a la unificación de los efectos de las causas de
justificación en todo el orden jurídico: así, por ejemplo, el autor que o-
bra en un estado de necesidad justificante no debería responder civil-
mente por el daño sufrido por el titular del bien sacrificado, dado que
su acción no sólo estaría justificada en el derecho penal, sino también
en el civil. Este punto de vista fue totalmente dominante hasta hace
algunos años.
689. — En la actualidad, por el contrario, se tiende a sostener que
no toda causa de justificación puede ser trasladada sin más de un
ámbito jurídico a otro14. Por lo tanto, la cuestión requiere una acla-
ración de los criterios sobre cuya base se debe decidir la extensión de
las causas de justificación no penales al ámbito del derecho penal.
690. — El derecho español vigente tiene dos disposiciones que se
relacionan con esta problemática: los arts. 20.7°y 118 del Cód. Penal.
De acuerdo con el primero parece que toda autorización del orden ju-
rídico, que surja de un deber de actuar, o una autorización general
prevista para el "oficio o cargo del autor", tendría efecto justificante
13
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, (passim);
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/4 y ss.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teü, §
14/32.
14
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/6; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
§ 14/36.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
357
en el derecho penal. El art. 118, por su parte, regula la extensión al
derecho civil de los fundamentos que eximen de responsabilidad por
exclusión de la antijuridicidad. Ambas disposiciones deben ser inter-
pretadas de acuerdo con los principios que deben regir esta materia
y de acuerdo con exigencias practicadas. En primer lugar, cabría du-
dar de que cualquier autorización de actuar deba conducir en todo ca-
so a una autorización para realizar un tipo penal. La doctrina, sin
embargo, responde afirmativamente15. En segundo lugar, el art. 118
no debería ser entendido con total generalidad, de modo tal que, por
ejemplo, el estado de necesidad (art. 20.5°, Cód. Penal) careciera en
todo caso de efectos justificantes. En este sentido se debe distinguir,
dentro del estado de necesidad justificante (aquél en el que el bien sa-
crificado es esencialmente menor que el que se salva) dos situacio-
nes: el art. 118 del Cód. Penal no será aplicable en los casos de estado
de necesidad defensivo (casos en los que la necesidad proviene del pe-
ligro que generan los bienes ajenos sobre los defendidos), pues en ta-
les supuestos el efecto justificante debe extenderse a todo el ordena-
miento, en particular al derecho civil, dado que en estas situaciones
nadie está obligado por un especial deber a soportar los daños que
provienen de una organización defectuosa ajena. Por lo tanto, el art.
118 sólo excluirá el efecto justificante en el ámbito del derecho civil en
los casos de estado de necesidad agresivo (casos en los que se salva un
bien jurídico esencialmente superior a costa de bienes que no genera-
ron el peligro de daño), que, consecuentemente, sólo tendrán el ca-
rácter de una causa de justificación exclusivamente penal. Dicho en
otras palabras, el art. 118 sólo se refiere al estado de necesidad agre-
sivo y al que excluye la responsabilidad por atenuación de la ilicitud
(exclusión de la responsabilidad por el hecho o de la exigibilidad).
691. — De gran interés es la tesis desarrollada por Günther16 que
distingue entre causas de justificación específicamente penales (por
ejemplo: el derecho a la libertad de expresión e información del art.
20 de la CE en relación a los delitos de injurias), que excluyen la an-
15
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 11/6; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
§ 14/31, aunque con diversa fundamentación.
16
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983 (passim).
358 ENRIQUE BACIGALUPO
tijuridicidad específicamente penal, pues reducen el contenido de ili-
citud por debajo del mínimo que exige el principio constitucional de
proporcionalidad para legitimar una sanción penal: dada la grave-
dad de la sanción penal, es necesario que la conducta típica tenga un
alto grado de ilicitud, pero esta intensidad no es necesaria en el dere-
cho administrativo o civil. La consecuencia práctica sería: una con-
ducta penalmente justificada, que, sin embargo, no lo está en el ám-
bito civil, en el cual el deber de indemnizar el daño causado seguiría
subsistente17. Frente a tales causas de justificación específicamente
penal se deben distinguir, según la tesis de Günther, las que tienen
un carácter general porque extienden sus efectos a todo el ordena-
miento jurídico (por ejemplo, la legítima defensa o el estado de nece-
sidad).
b —Autorizaciones de acción
y autorizaciones de intervención
692. — Otro sector de la doctrina llega a ciertas consecuencias si-
milares distinguiendo entre autorizaciones de acción y autorizacio-
nes de intervención18. Las primeras sólo justifican la realización de
la acción, pero no imponen al afectado por la autorización de la acción
el deber de tolerar una lesión en sus bienes jurídicos (Por ejemplo:
"X" tiene decidido publicar una imputación que afecta el derecho a la
intimidad y el honor de "Y'; éste le sustrae los documentos para sal-
vaguardar su honor; esta última acción no estará cubierta por una le-
gítima defensa, pero sí —en opinión de estos autores— por un estado
de necesidad, dado que el art. 20 de la CE sólo otorga una autoriza-
ción de acción, pero no un derecho a lesionar bienes jurídicos ajenos).
Por el contrario, las autorizaciones de intervención imponen al
afectado el deber de soportar en sus bienes jurídicos las consecuen-
cias de la acción justificada (no cabe legítima defensa contra quien se
defiende legítimamente).
17
Cfr. Jaén Vallejo, Libertad de expresióny delitos contra el honor, 1992.
18
Lenckner, en Schónke - Schioder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25a ed., 1997, §
32,9 y ss.; Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1984, p. 70.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
359
c —Justificación y reducción de la ilicitud
693. — Los problemas que se plantean como punto de partida de
estas soluciones tienen una relación directa con la cuestión de la re-
ducción de la ilicitud19 en los casos en los que el legislador renuncia
a la pena, sin justificar el hecho cometido (supuesto de las causas de
no punibilidad del aborto; de la no punibilidad de informaciones no
veraces realizadas en ejercicio del derecho del art. 20 de la CE, de las
llamadas excusas absolutorias). La cuestión será tratada, por lo tan-
to, en el apartado dedicado a esta problemática.
— §51 —
LA DEFENSA NECESARIA
694. — El Código Penal regula en forma expresa la defensa nece-
saria (art. 20.4°). Pese a ciertas diferencias en la formulación, hay
también una evidente coincidencia en lo que se refiere a sus requisi-
tos con el resto del derecho europeo. Por lo general, se designa a esta
causa de justificación como "legítima defensa". Esta terminología es
sin duda correcta, aunque sea preferible la que aquí se propone (por-
que tiene en cuenta que la defensa sólo es legítima si es necesaria; es-
to debe quedar claro ya en la designación).
695. — El fundamento de la defensa necesaria (propia o de un ter-
cero) se ve en el principio según el cual "el derecho no necesita ceder
ante lo ilícito"; de éste surge una doble consecuencia: no sólo se acuer-
da un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del
orden jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obliga-
do, en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de
la defensa, por ejemplo, huyendo20. Con razón, se sostiene que el fun-
19
Bacigalupo, en GedáchtnisschriftfurArmin Kaufmann, 1989, ps. 459 y ss.; Lau-
renzo Copello, El aborto no punible, 1990; Jaén Vallejo, Libertad de expresión y delitos
contra el honor, 1992; Pérez del Valle, Conciencia y derecho penal, 1994; conf. al respec-
to Lenckner, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25a ed., 1997, §§ 32 y
ss. y 10 y siguientes.
20
Ver infra § 51, c). Doctrina generalizada, cfr. en España: Luzón Peña, El doble
fundamento de la legítima defensa, 1978; Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal.
360 ENRIQUE BACIGALUPO
damento de la defensa necesaria se encuentra en la responsabilidad
en la que incurre el agresor que obra sin derecho21.
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa—como
se dijo— es la necesidad de la misma. En principio, no se requiere que
haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al
agresor y el daño que hubiera causado la agresión22. De todos modos,
como veremos más tarde, este principio no rige sin excepciones.
Los requisitos de la defensa necesaria son:
a) Agresión (actual o inminente) ilegítima.
b) Necesidad racional del medio empleado.
c) La falta de provocación suficiente (art. 20.4°, Cód. Penal.).
Estos requisitos se deben estudiar separadamente.
a—La agresión
696. — La agresión debe haber partido de un ser humano. La de-
fensa frente a animales, etcétera, no está regulada por la defensa ne-
cesaria, sino por el estado de necesidad. Por otra parte, la agresión
puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión). La ju-
risprudencia exige que la agresión sea de carácter violento, aunque
tiende a mitigar esta exigencia23.
697. — Problemático es saber si se puede considerar agresión la
acción de un incapaz de culpabilidad o inimputable o del que obra por
error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta ya la
agresión24. Otro sector piensa que en el supuesto de un enfermo
Parte general, p. 59 y ss.; Jiménez de Asúa,La ley y el delito, p. 290; Quintero Olivares,
Introducción al derecho penal. Partegeneral, p. 191; Rodríguez Devesa, Derecho penal
español. Partegeneral, p. 532 y siguientes.
21
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 349 y siguientes.
22
Otro punto de vista: Quintero Olivares, Introducción al derecho penal. Partege-
neral, p. 192; Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Partegeneral, p. 535, quien re-
conoce en la defensa necesaria un caso de estado de necesidad.
23
Cfr. acertadamente Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios al Código Penal, 1972,1.1, p. 238 y ss., con referencias jurisprudenciales.
24
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1, p. 120; Mayer,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 98.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
361
mental, de un niño, etcétera, se restringe la amplitud de la defen-
sa25, dado que, frente a tales sujetos, carece de sentido la ratificación
del orden jurídico como tal y sólo queda un derecho individual de de-
fensa si no era posible eludir la agresión. En la práctica los resulta-
dos son similares. La doctrina española considera suficiente la anti-
juridicidad formal y puramente objetiva26.
La agresión, además, puede ser intencional tanto como provenir
de una acción realizada sin la debida diligencia27.
698. — Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y,
por lo tanto, defendible (art. 20.4°, Cód. Penal). La defensa de bienes
del Estado (defensa necesaria del Estado) está excluida, sin embar-
go, de la defensa necesaria salvo que se trate de bienes individuales
(por ejemplo: habrá agresión, y por tanto será posible, si concurren
los demás elementos, defensa necesaria, cuando alguien atente con-
tra la propiedad del Estado; no la habrá en el sentido de esta disposi-
ción si se trata de ataques al orden público en general, o a la "esencia
de la patria", o al "ordenamiento constitucional": el art. 8o. 1 de la CE
no otorga un derecho activo de defensa, sino un derecho de resisten-
cia frente a órdenes contrarias a la Constitución).
699. — La fórmula legislativa del actual art. 20.4° del Cód. Penal
requiere una reflexión respecto de la amplitud de los bienes jurídicos
defendibles. Es indudable que el texto vigente permite limitar la le-
gítima defensa a los derechos de la persona, es decir, a los derechos
individuales, y sobre esta base ha operado la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, que, en general, no ha hecho un reconocimiento de
extensión ilimitada28. Por el contrario, los precedentes de la Sala de
lo Penal han hecho, con alguna excepción ya señalada, un reconoci-
miento casuístico de bienes susceptibles de ser defendidos, que sólo
5
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 435; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 277.
26
Cobo del Rosal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, t. III, p. 65; Córdoba
Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, p. 241;
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p. 56.
27
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 271.
28
Cfr, sin embargo, la STS del 19/12/75.
362 ENRIQUE BACIGALUPO
es explicable en tanto, implícitamente, se admita la posibilidad de
negar este carácter a algunos bienes jurídicos, aunque —como lo se-
ñala con razón Córdoba Roda29— la limitación del campo de aplica-
ción de la legítima defensa provenga, sobre todo, de la exigencia de
acometimiento. El punto de vista de la jurisprudencia tiene un apo-
yo difícil de negar en los arts. 337 del anterior Cód. Penal, y 455 del
vigente, al excluir este último la defensa (violenta) de los derechos de
crédito, considerándola delictiva.
700. — Sin embargo, la doctrina tiende a dar al texto una ampli-
tud mayor que la reconocida por la jurisprudencia30, aunque exclu-
yendo bienes jurídicos como el "orden público" y "el Estado".
Una excesiva extensión de los bienes defendibles conduciría a que
"cada ciudadano —como dice Roxin31— se constituyera en un poli-
cía, eliminando de este modo el monopolio estatal de la coacción". Por
este motivo una nueva regulación del derecho de defensa necesaria
debería comenzar por establecer con claridad que, en todo caso, sólo
se autoriza la defensa de los bienes de la persona, preferentemente
siguiendo el modelo enunciativo del Código Penal austríaco de 1975,
que impide cualquier clase de confusión respecto de los bienes jurídi-
cos defendibles y que incluye todos los casos en los que la legítima de-
fensa está justificada. Con respecto a los bienes jurídicos defendibles
que ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el catálo-
go del Código austríaco sólo difiere en lo que concierne a la honesti-
dad y al honor. Pero lo cierto es que la diferencia es más aparente que
real, dado que los ataques a la honestidad son entendidos, en verdad,
como agresiones dirigidas contra la libertad, que como tal está in-
cluida en la enumeración del § 3 del ÓStGB. Por lo que se refiere al
honor, no es posible dejar de considerar que, por regla, la aplicación
de las disposiciones de la defensa legítima fracasarán básicamente
por falta de actualidad de la agresión contra la cual se reacciona, sin
perjuicio de que el ordenamiento jurídico establece suficientes me-
29
Córdoba Roda, Comentarios al Código Penal, 1.1,1972, p. 245.
30
Por todos: Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1990, p. 467 y ss., con
mayores indicaciones bibliográficas.
31
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 531.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 363
dios para la defensa de este bien jurídico. En particular, basta recor-
dar aquí las medidas judiciales preventivas previstas en el art. 9.2 de
la LO 1/82 (de Protección Civil del Derecho al Honor, la Intimidad
Personal y Familiar y la Propia Imagen).
702. — Una segunda cuestión, vinculada con la anterior, se refie-
re a la ayuda necesaria a la defensa. En el actual art. 20.4° del Cód.
Penal se prevé la posibilidad de la defensa de un tercero, pues la de-
fensa puede ser de la "persona o derechos, propios o ajenos". Sin em-
bargo, la defensa del tercero presupone que éste quiera ser defendi-
do32. El derecho de legítima defensa no se extiende por ejemplo al ca-
so del que, considerando que los espectadores de un cine son agredi-
dos en su sentido del pudor por las escenas de una película, alega la
legítima defensa de terceros para justificar la interrupción violenta
de la exhibición, cuando ninguno de los presentes tenía el menor in-
terés en la "defensa"33. Por esta razón sería conveniente una nueva
redacción que estableciera que la justificación sólo corresponde al
que presta ayuda al que se defiende o que, en todo caso, defiende a
otro que pretende defenderse.
b—La actualidad e ilegitimidad de la agresión
702. — La agresión es actual mientras se está desarrollando. La
inminencia de la agresión, es decir, la decisión irrevocable del agre-
sor de dar comienzo a aquélla, es equivalente a la actualidad. En al-
gunos casos la ley lo dice expresamente; en otros esto está implícito
en el texto legal cuando autoriza la defensa para impedir o repeler la
agresión (art. 20.4°, Cód. Penal)34.
703. — La agresión es ilegítima cuando es antijurídica. No es ne-
cesario que, a su vez, constituya un delito (salvo en el caso de defen-
sa de los bienes en el art. 20.4° del Cód. Penal). Si no se requiere que
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 531.
Cfr. BGHSt 5,245 y ss. (sobre todo ps. 247 y 248).
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 294.
364 ENRIQUE BACIGALUPO
la agresión sea consciente o proveniente de un capaz de culpabilidad
o imputable35, se suele restringir la defensa contra los que obran sin
conciencia de lo que hacen, pues frente a ellos no cabe la ratificación
del orden jurídico36. Por lo tanto, en estos casos sólo cabe la defensa
necesaria si el autor no tiene posibilidad de evitar la agresión por
otros medios.
704. — Un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la
agresión sosteniendo que cumple con este requisito toda acción que
recae sobre los bienes de quien "no tiene obligación de tolerar" dicha
acción37. Desde otro punto de vista se sostiene que es antijurídica la
agresión en la medida en que sea una acción no autorizada (justifica-
da)38. Esta discusión puede tener alguna consecuencia práctica sólo
en la medida en que la obligación de tolerar por parte del agredido y
la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma que
no tenga un contenido recíproco (el "agredido" debe tolerar el ejerci-
cio del derecho del "agresor").
705. — Especialmente criticable parece el mantenimiento en el
derecho vigente de un derecho ilimitado de defensa de la morada con-
tra cualquier entrada indebida en la misma o en sus dependencias,
mantenida en el art. 20.4° del Cód. Penal. Mediante esta autoriza-
ción genérica se justifica todo caso de error del que se defiende, pues
mediante esta presunción de agresión se permite la defensa inclusi-
ve frente a una persona que por equivocación o por extrema necesi-
35
Versupra, §49.
36
Confr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 275 y ss.; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, t. I, p. 121; Samson, Systematis-
cher Kommentar zura Strafgesetzbuch, § 32, n° 14; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, p. 348. Otro punto de vista: Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mou-
rullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 240 y ss.; Cobo del Rosal - Vives Antón, Dere-
cho penal. Parte general, p. 64; probablemente también: Díaz Palos, La legítima defen-
sa, p. 59; sobre la jurisprudencia española ver: Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodrí-
guez Mourullo, Comentarios al Código Penal, quien señala que las sentencias del
28/1/27 y del 26/02/58 requieren finalidad lesiva por parte del agresor.
37
Binding, Handbuch des Strafrechts, 1.1, p. 735.
38
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 85; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All-
gemeiner Teil, p. 273; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 424; Samson, Sys-
tematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32, n° 12.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 365
dad entra indebidamente en la morada, aunque, en realidad no pre-
tenda atentar contra ningún bien jurídico del titular de la misma.
Una presunción de agresión como ésta tiene el efecto práctico de eli-
minar la exigencia de la evitabilidad del error para excluir la respon-
sabilidad del autor y, por ello, constituye un estímulo a la violencia
que no es fácil justificar en el actual estado de la evolución jurídica.
En efecto, una vez introducido el error sobre la antijuridicidad en la
reforma de 1983, carece de todo sentido renunciar a su aplicación en
los casos que, posiblemente, constituyen uno de sus ámbitos de inci-
dencia más genuinos, cualquiera sea el entendimiento dado al error
sobre los presupuestos de la justificación.
706.—Por otra parte, si bien es cierto que en la doctrina dominan-
te se rechaza la exigencia de un presupuesto general de la justifica-
ción consistente en un deber de cuidadosa comprobación de las cir-
cunstancias justificantes y, en particular, no se la requiere para la le-
gítima defensa39, no cabe duda de que, de allí a eliminar totalmente
la responsabilidad en los casos de error evitable en relación a bienes
jurídicos como la vida, la salud y la integridad corporal, importa,
cuanto menos, una distribución de los riesgos del error seriamente
cuestionable.
707.—El Código Penal (art. 20.4°, Io) establece que "en caso de de-
fensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mis-
mos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de dete-
rioro o pérdida inminentes". En este párrafo se hace referencia a dos
problemas: la cuestión de la interpretación de la antijuridicidad de la
agresión en los ataques contra los bienes, que es la que aquí interesa,
y la de los límites del derecho de defensa en estos casos, que tratare-
mos más adelante.
708. — Córdoba Roda estima que no se requiere que dicho ataque
represente un delito según el sentido completo de la noción del párra-
39
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 362 y ss. con matizaciones sobre la teo-
ría dominante; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 514 y ss., claramente en contra de
tal exigencia.
ENKIQUE BACIGALUPO
366
fo primero del art. Io del Cód. Penal40, por lo tanto, será suficiente con
la "tipicidad y antijuridicidad" de un delito contra la propiedad41.
Por el contrario, dado el punto de vista que hemos adoptado42, esti-
mamos que se deberá requerir también la capacidad de culpabilidad
(imputabilidad y la conciencia del autor de la agresión) para que se
pueda admitir un derecho pleno de defensa. De lo contrario, no se lo
concederá cuando la agresión no se pueda evitar de otra manera.
709. — No se puede considerar satisfactorio el requisito del carác-
ter delictivo de la agresión en el caso de la defensa de los bienes. Aquí,
sin embargo, no se trata de una objeción valorativa, como en el caso
de la presunción de agresión en la defensa de la morada. La decisión
de exigir una cierta gravedad de la agresión para justificar la defen-
sa de la propiedad no es en modo alguno incorrecta desde el punto de
vista de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. Io,
CE). Pero su articulación técnico-legislativa es deficiente vista des-
de el ángulo de las concepciones dogmáticas actuales.
710. — En efecto, el problema de una corrección de ciertos excesos
a los que pueden llevar los principios de la defensa necesaria y la má-
xima según la cual "el derecho no debe ceder ante lo injusto" es una
parte sustancial de la historia de la legítima defensa43. Como es sa-
bido, una rígida interpretación de esta máxima ha conducido a solu-
ciones dudosamente justas. Un ejemplo claro de ello es el punto de
vista de von Liszt44, que entendía que la defensa necesaria de cual-
quier bien (sin tomar en consideración la ponderación de bienes) era
admisible contra menores, personas enfermas mentales o que obra-
ban con error sobre la antijuridicidad, pero no contra un animal,
frente a cuyo ataque debían regir las reglas (más estrictas) del esta-
40
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, t.l,p. 237.
41
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, t.1, p. 238.
42
Ver s«pra,§ 49.
43
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 309.
44
Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 145; otro punto de
vista: Frank, Das Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich, 17a ed., 1926, p. 153; Mezger,
Strafrecht, ein Lehrbuch, 3aed., 1949, p. 233.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 367
do de necesidad, es decir, básicamente la ponderación de bienes. El
mejor tratamiento previsto por tal punto de vista para los animales
(o, lo que es lo mismo, para la propiedad) que para las personas es tan
evidente como injustificado.
711. — Sin embargo, la solución de estos problemas no consiste en
convertir a la legítima defensa en un estado de necesidad o, dicho de
otra manera, en legitimar la defensa no sólo cuando sea necesaria, si-
no cuando, además, sea proporcionado el daño causado al agresor
con el que éste quería causar. En la jurisprudencia se hace referencia
a una cierta semejanza en los medios empleados por el que se defien-
de y los del atacante45. Pero, este criterio no resulta adecuado, pues
la defensa es una respuesta a una intervención ilegítima en la esfera
de derechos del que se defiende con la finalidad de lograr la protec-
ción de intereses legítimos. La legitimidad de la defensa de tales in-
tereses del que soporta la agresión antijurídica, como es claro, no de-
be depender, en principio, de límites establecidos para la protección
del agresor que ha generado el conflicto y, consecuentemente, la pon-
deración de intereses carece en este marco de razón de ser: el agresor
no es merecedor de una protección general en detrimento de la vigen-
cia del derecho que se proponía vulnerar. En la legítima defensa es el
agresor el que debe cargar con la responsabilidad del hecho. Pero, na-
turalmente, ello no puede conducir a una autorización de la defensa
totalmente desconectada de sus consecuencias. El § 3 del Código Pe-
nal austríaco es también en este sentido un modelo adecuado cuando
establece que: "La acción, sin embargo, no será justificada cuando re-
sulte evidente que el agredido sólo estaba amenazado por un daño
pequeño y la defensa sea desproporcionada, especialmente por la
gravedad de los daños que a causa de ella tenga que sufrir el agresor".
712. — Lo importante de todo cuanto se ha dicho es que, por un la-
do, el problema de legitimar la defensa sólo cuando el interés defen-
45
Cfr. entre otras las SSTS del 10/6/92,6/10/92,30/10/92, por citar las más recien-
tes. En la doctrina no faltan puntos de vista semejantes que recogen la proporcionali-
dad como requisito general en el sentido del Código Penal italiano: Cfr. Córdoba Roda,
Comentarios al Código Penal, p. 247; Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. IV,
3a ed., 1976, p. 215 y siguientes.
368 ENRIQUE BACIGALUPO
dido tenga una cierta relevancia y, por otro, la exclusión de la misma
cuando requiera daños notoriamente desproporcionados respecto
del interés defendido, es un problema general, que no se debe limitar
a la defensa de los bienes. Sobre todo cuando la cláusula prevista en
el actual art. 20.4°,Io del Cód. Penal solamente contempla un aspec-
to de la cuestión, dado que, si bien es cierto que requiere una agresión
delictiva, no lo es menos que permite responder a tal agresión sin lí-
mite alguno. Con este precepto en la mano cabe pensar en la defensa
legítima de un objeto de treinta mil pesetas a costa de graves lesiones
irreversibles del autor de la tentativa de una falta de hurto, algo que
choca con la conciencia jurídica de nuestros días.
713. — En suma: es preciso introducir una cláusula atemperado-
ra de los efectos del principio básico de la defensa legítima, según el
cual "el derecho no debe ceder ante lo injusto", aunque ello no debe
conducir a dar cabida en forma general a una ponderación de bienes
o intereses en el marco de la legítima defensa similar a la que es ca-
racterística del estado de necesidad; lo recomendable, en definitiva,
es una cláusula limitadora como la prevista en el § 3 del Código Pe-
nal austríaco, sin llegar a una identificación conceptual de la legíti-
ma defensa y del estado de necesidad.
714. — Una cláusula como ésta tendría la virtud de permitir re-
sultados más justos sin el riesgo de vulnerar el principio de legalidad
por una restricción teleológica del texto legal. En efecto: una reduc-
ción de los casos alcanzados por el texto de una causa de justificación
es equivalente a la extensión del precepto legal, que contiene los ele-
mentos del tipo, por encima de los límites del texto legal, dado que
tiene el efecto de ampliar la punibilidad sin el respaldo de la ley es-
crita y, por lo tanto, vulnerará uno de los requisitos que surgen del
principio de legalidad, particularmente de la lex stricta o, lo que es lo
mismo, la prohibición de extensión analógica de la punibilidad a ca-
sos no contemplados en la ley46.
46
Cfr. Hirsch, Leipziger Kommentar, 10a ed., 1985, §§ 32,35 y ss. con mayores in-
dicaciones bibliográficas; el mismo en Gedachtnisschrift für Tjong, 1984, p. 62.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
369
c —Necesidad de la defensa
715. — La defensa es necesaria si la acción del agredido es la me-
nos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la
agresión en la situación concreta. La exigencia de que la necesidad
sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la acción
de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o repe-
ler la agresión. La relación entre la agresión y la acción necesaria pa-
ra impedirla o repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar
que, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la acción concreta
de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresión concreta.
No se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y de-
fensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión
y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la de-
fensa sólo se vincula con la primera cuestión.
716.—Para determinar la necesidad de la acción es preciso tomar
en consideración las acciones que el autor tenía a su disposición pa-
ra impedir o repeler la agresión antes de comenzar la defensa y esta-
blecer si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la le-
sión amenazada por la agresión causando menos daño. Por ejemplo:
"A" tiene la posibilidad de impedir que "B" se apodere de una joya de
su propiedad golpeándolo con un paraguas que tiene a mano pero,
sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la ac-
ción no es necesaria, pues cabría realizar otra menos dañosa.
En principio no es exigible al agredido que evite la agresión hu-
yendo. Sólo en casos en que ésta provenga de un niño, de un enfermo
mental, etcétera, como vimos, se debe exigir evitar la agresión por un
medio distinto de la defensa47.
d —Falta de provocación suficiente
717. — El derecho español ha requerido tradicionalmente como
presupuesto de la defensa necesaria la falta de provocación de la
47
En este sentido el Tribunal Supremo, SSTS del 21Á0/1889 y 20/10/44; relativi-
zando su punto de vista en las SSTS del 13/1/47 y 22/12/47.
24 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
370 ENRIQUE BACIGALUPO
agresión por parte del que se defiende. La interpretación de este re-
quisito produce serias dificultades en la teoría y en la práctica48.
En la teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si es
suficiente cuando ha ocurrido por descuido49. Asimismo hay quienes
han interpretado la provocación como una agresión ilegítima, al en-
tender por tal la acción que justifique la agresión, con lo que el requi-
sito sería superfluo50. Las interpretaciones son, en general, insatis-
factorias.
718. — La pérdida del derecho de defensa por parte del que es
agredido ilícitamente está condicionada por una provocación que no
necesita ser antijurídica pero sí "suficiente". Ello significa que debe
consistir en un estímulo de una agresión antijurídica, pero no produ-
cida totalmente sin responsabilidad del agredido antijurídicamente.
Bajo tales circunstancias es lógico que se excluya en estos casos un
derecho de defensa completo, tanto como frente a ebrios, enfermos
mentales, niños, etcétera, por ser innecesaria la ratificación del or-
den jurídico. Desde este punto de vista es indiferente que la provoca-
ción sea intencional o no.
e—Limitaciones del derecho de defensa necesaria
719. — Como se desprende del fundamento de la defensa necesa-
ria, no es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el
daño que hubiera causado la agresión y el daño causado por la defen-
sa, sino simplemente la necesidad de ésta respecto delfinde impedir
la agresión (racionalidad).
Sin embargo, la proporcionalidad del daño que causaría la defen-
sa respecto del daño amenazado por la agresión determina la exclu-
48
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 297; Gimbernat Ordeig, Introducción a la
parte general del derecho penal español, p. 59.
49
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 204.
50
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 208; Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, t.1, p. 252; Cobo del Rosal - Vives An-
tón, Derecho penal. Parte general, t. III, p. 58; Zaffaroni, Manual de derecho penal. Par-
te general, p. 422.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 371
sión del derecho de defensa si la desproporción es exagerada51. Por
ejemplo: la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida
al que se apodera de ella para hurtarla.
720.—Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los
casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; co-
munidad de vida, etcétera). Ello sólo significa que en estos casos de-
be recurrirse, ante todo, al medio más suave, aunque sea inseguro.
Por ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para im-
pedir que ésta lo abofetee52.
f—El elemento subjetivo de la defensa
721. — La exigencia de que el que se defiende haya obrado cono-
ciendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era obje-
to y con intención de defenderse (animus defendendi) puede conside-
rarse hoy opinión dominante53.
g—Defensa propia y defensa de terceros
o colisión de bienes y colisión de deberes. En principio, son suscepti-
722. — El Código Penal (hasta la reforma de 1983, art. 8 , núme-
ros 5 y 6) se refería a la defensa de terceros (sean parientes o extra-
ños), que tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Aunque
el texto vigente no haga referencia a la defensa de terceros la justifi-
cación de estos casos no ofrece dudas.
51
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 276 y ss.; Lenckner, en
Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 32, n° 50; Samson, Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32, n° 22; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, n° 435.
52
Con reservas: Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 32,
n°23-a).
53
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 275, con indicaciones
bibliográficas; respecto de la dogmática española: Gimbernat Ordeig, Introducción a la
parte general del derecho penal español, p. 51 y siguientes.
372 ENRIQUE BACIGALUPO
-§52-
EL ESTADO DE NECESIDAD
723. — El estado de necesidad ha merecido reconocimiento expre-
so tanto en el derecho vigente (art. 20.5°) como en el anterior.
El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opi-
nión de la mayoría el interés preponderante54. Lo que determina la
exclusión de la antijuridicidad es, según este punto de vista, la nece-
sidad de la lesión unida a la menor significación del bien sacrificado
respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por sí misma, sólo de-
terminaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabili-
dad55. La contrapartida de la justificación otorgada al autor es, na-
turalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrifica-
do, que se ha denominado también "deber de solidaridad recípro-
ca"56. De todos modos, es conveniente distinguir dos fundamentos di-
versos, según que se trate de un estado de necesidad defensivo o
agresivo. El primero se justifica por la responsabilidad del titular de
los bienes afectados en la generación de la situación de peligro. El se-
gundo responde directamente al deber de solidaridad que el ordena-
miento jurídico impone en ciertos casos.
724.—El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas:
bles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos. Estu-
diaremos a continuación los requisitos de esta causa de justificación.
725. — La primera cuestión que plantea el estado de necesidad
concierne precisamente a su carácter justificante. El art. 20.5° del
Cód. Penal contiene una disposición proveniente de la reforma de
1944, que amplió el estado de necesidad considerablemente, pues
54
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 283; Lenckner, en
Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 34, n° 3; Samson, Systematischer
Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 34, n°3; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
n°453.
55
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p.
62, con indicaciones bibliográficas.
56
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 34, n° 2; Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 373
reemplazó la fórmula "que el mal causado sea menor", por otra según
la cual es suficiente con "que el mal causado no sea mayor". En la doc-
trina existe un amplio consenso sobre el carácter justificante del es-
tado de necesidad penal, aunque en lo referente a la extensión de es-
te carácter las opiniones se dividen. Por un lado están los que consi-
deran que el art. 20.5° contiene, a la vez, una causa de justificación,
cuando el bien jurídico salvado es mayor que el sacrificado, y otra de
exclusión de la culpabilidad, cuando el bien salvado y el sacrificado
son de igual jerarquía57. Por otro, los que estiman que el art. 20.5o só-
lo contiene una causa de justificación58. Estas diferencias en la natu-
raleza del estado de necesidad dependen del criterio con el cual los
distintos autores establecen la distinción entre causa de justifica-
ción y causas de exclusión de la culpabilidad. El primero de los pun-
tos de vista parte de que la justificación se debe entender según el
"principio del interés preponderante", mientras el segundo las dife-
rencia de una manera formal según que el autor sea motivable por el
derecho, en cuyo caso admite la justificación, o que no lo sea, supues-
to en el que se tratará de una causa de exclusión de la culpabilidad59.
726. — De todos modos, el estado de necesidad justificante, sea
que reúna los caracteres de la justificación que surgen del principio
del interés preponderante o sea considerado como causa de justifica-
ción a partir de cualquier otro criterio, ya tiene una fisonomía des-
concertante como consecuencia del art. 118.1 del Cód. Penal. Esta
disposición no le reconoce efecto justificante en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil, privándolo de una consecuencia que la doctrina
57
Antón Oneca, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1986, p. 296, exigiendo para
la causa de justificación "notoria superioridad del mal evitado sobre el causado"; Rodrí-
guez Muñoz, notas a la trad. del Tratado de Mezger, 1.1,1955, ps. 450 y ss.; Cerezo Mir,
Curso de derecho penal español. Parte general, t. II, 1990, p. 31 y ss., con matices; Baci-
galupo, Principios efe derec/iopenaZ, 2a ed., 1990, p. 189 y siguientes.
58
Así: Gimbernat Ordeig, en Estudios de derecho penal, 3 a ed., 1990, p. 218 y ss.;
Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral, p. 483 y siguientes.
59
Cfr. Gimbernat Ordeig, en Estudios de derecho penal. Este punto de vista no es
convincente, pues está obligado a considerar como causas de justificación supuestos de
exención de pena como el del anterior art. 564 del Código Penal, que evidentemente no
podría serlo pues los efectos de los casos allí previstos no se extienden a los partícipes,
ni eliminan la responsabilidad civil; ver al respecto: Bacigalupo, Delito y punibilidad,
1983, p. 96 y siguientes.
374 ENRIQUE BACIGALUPO
considera, en general, como inherente a toda causa de justificación.
Las opiniones que en la doctrina consideran que ello no impide reco-
nocer el carácter justificante al estado de necesidad, porque esta dis-
posición se basa en la gestión de negocios ajenos o el enriquecimien-
to injusto60, no proporcionan una respuesta convincente, pues no tie-
nen en cuenta que quien obra en estado de necesidad gestiona sus
propios negocios y no los de otro, por lo que el art. 1888 del Cód. Civil
ya no sería aplicable, ni parece razonable que la salvación de un bien
jurídico propio pueda constituir un enriquecimiento injusto cuando
es consecuencia de un acto justificado.
727. — El art. 118.1 del Cód. Penal, sin embargo, no es incorrecto,
pero es poco preciso a causa de su generalidad. Por ello es imprescin-
dible que no se lo interprete sin diferenciaciones. La obligación de re-
parar o indemnizar que allí se dispone en favor del que debe soportar
el estado de necesidad de otro, debe regir sólo para el estado de nece-
sidad agresivo61, pero no para el defensivo62. La diferencia se justifi-
ca en la medida en la que en el estado de necesidad defensivo el peli-
gro de daño es consecuencia de cosas pertenecientes al que tiene que
soportar la acción defensiva y ello justifica un tratamiento diverso en
la ley penal, dado que la civil guarda silencio al respecto.
728. — De todo ello surge que la regulación vigente del estado de
necesidad, lo mismo que la más confusa que se introduce ahora en el
art. 118.1.3a del Cód. Penal, adolecen de una extrema simplificación.
En primer lugar, es preciso establecer reglas diversas para el estado
de necesidad defensivo y el agresivo. En segundo lugar, es preciso
distinguir entre el estado de necesidad justificante y el estado de ne-
cesidad en el que colisionan bienes cuya diferencia jerárquica no es
esencial.
60
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 25, con mayores indicaciones bi-
bliográficas.
61
Así ocurre en el derecho alemán, BGB § 904; cfr. al respecto Brox, Allgemeines
Schuldrecht, 15a ed., 1987, p. 180; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 495 y siguien-
tes.
62
Recientemente ha destacado la diversidad de ambos supuestos de estado de ne-
cesidad la meritoria monografía de Baldo Lavilla, Estado de necesidady legítima defen-
sa, 1994, p. 168 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
375
729. — Una segunda cuestión que resulta discutible en la regula-
ción vigente sobre el estado de necesidad es la amplitud de la justifi-
cación a todas las formas de ataque a todos los bienes jurídicos posi-
bles, o, mejor dicho, a la colisión de cualquier bien jurídico con otro.
730. — En los derechos penales europeos la extensión del estado
de necesidad aparece limitada por tres vías diferentes:
a) Limitando los bienes jurídicos salvables en estado de necesi-
dad (arts. 54, Cód. Penal italiano; 2045, Cód. Civil italiano:
"peligro actual de grave daño a la persona"; art. 34, Cód. Penal
suizo: "vida, cuerpo, libertad, honor, patrimonio").
b) Exigiendo una desproporción cualificada entre el bien jurídico
salvado y el sacrificado (§ 34, Cód. Penal alemán: "el interés
protegido supera esencialmente al dañado"; art. 34, Cód. Penal
portugués: "sensible superioridad del interés a salvaguardar
en relación al interés sacrificado").
c) Estableciendo una cierta exigencia de proporcionalidad de los
medios utilizados para salvar el bien jurídico § 34, Cód. Penal
alemán: "en tanto el hecho sea un medio adecuado"; Cód. Penal
francés, "salvo si existe desproporción entre los medios em-
pleados y la gravedad de la amenaza")63.
732. — Por su parte, en la doctrina han comenzado a plantearse
interpretaciones restrictivas del estado de necesidad mediante pro-
cedimientos hermenéuticos diversos, al dar respuesta al caso de co-
lisión entre la integridad corporal y la vida de una persona, en oca-
sión del supuesto del médico que extrae un riñon a un paciente salu-
dable para transplantarlo a otro al borde de la muerte, al que le sal-
va la vida. Unas opiniones requieren que la relación jerárquica entre
los bienes que colisionan sea "esencial" y que el medio empleado sea
"socialmente adecuado"64.
63
En el derecho belga no existe una disposición expresa sobre el estado de necesi-
dad y en el derecho austríaco se reconoce un estado de necesidad disculpante (Cód. Pe-
nal austríaco, § 10; la doctrina admite un estado de necesidad justificante supralegal).
64
Bacigalupo, Principios de derecho penal español, 1985, p. 80; Principios de dere-
cho penal, 2aed., 1990, p. 152;3aed., 1994, p. 152.
376 ENRIQUE BACIGALUPO
Por otro lado se sostiene que la diferencia de jerarquía de los bie-
nes jurídicos (en particular, vida - integridad corporal) no es suficien-
te para justificar la acción cuando se instrumentaliza la integridad
física de una persona, que es un "fin en sí mismo", aunque sea para
salvar la vida de otro. Por ello "no cabría admitir que obra en estado
de necesidad el cirujano que extrae un órgano no principal de alguien
sin su consentimiento para salvar la vida" de otro65.
Finalmente se sostiene que "el estado de necesidad será una cau-
sa de justificación cuando el mal causado sea menor que el que se tra-
taba de evitar, siempre que la conducta realizada no implique una in-
fracción grave del respeto debido a la dignidad de la persona huma-
na"66. En los casos en que se haya procedido con infracción grave de
la dignidad de la persona se admite que el estado de necesidad sólo
operará como "causa de inculpabilidad"67, pero si además se da en el
sujeto "una exclusión o considerable disminución de la capacidad de
obrar conforme a la norma"68.
732.—Estos distintos criterios, con los que la doctrina se hace car-
go de una manera general y puntual de los límites del estado de ne-
cesidad, demuestran que la fórmula tradicional del estado de necesi-
dad justificante requiere una revisión, pues las condiciones estable-
cidas por el art. 20.5° del Cód. Penal no cumplen con las exigencias
que requiere la conciencia jurídica actual. Con razón ha sostenido úl-
timamente Jakobs, en el mismo sentido que las opiniones antes rese-
ñadas, que "un saldo positivo de intereses no es suficiente para la jus-
65
MirPuig, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1984, p. 402; 3 a ed., 1990, p. 502.
En estos casos, en realidad, el estado de necesidad se excluye ya porque no existe colisión
de bienes, es decir, porque el órgano que se extirpa a una persona para salvar a la otra
no genera el peligro que amenaza a ésta.
66
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 32; en el mismo sentido: Cobo del
Rosal- Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 3 a ed.; 1990, p. 396; Bajo Fernández,
Manual de derecho penal. Parte especial, "Delitos contra las personas", 2a ed., 1991, p.
154.
67
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, ps. 32 y 33.
68
Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, p. 35. En estos casos, sin embargo,
es claro que la exclusión de la culpabilidad surge de la ausencia de capacidad de culpa-
bilidad y no de un supuesto estado de necesidad disculpante, como lo propone Cerezo
Mir.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
377
tificación, cuando la solución del conflicto está canalizada por un pro-
cedimiento específico o en general excluida"69. Los esfuerzos inter-
pretativos de la doctrina orientados a reducir el ámbito del texto ac-
tual del art. 20.5°, por otra parte, tienen las mismas dificultades que
ya han sido analizadas en relación a la legítima defensa, pues impli-
can reducciones teleológicas de la amplitud del texto de una causa de
justificación, cuya compatibilidad con la exigencia de la lex stricta
(prohibición de la analogía) ofrece serias dudas. En última instancia,
estamos ante una redefinición del deber de solidaridad dentro de
una sociedad libre e igualitaria, en la que los bienes más importan-
tes no necesariamente pueden ser salvados sin más consideraciones
a costa de los menos significativos.
a—Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses
733. — A diferencia de la colisión de deberes, hay aquí un conflic-
to entre dos bienes de dispar valor.
1. Situación de necesidad. La base del estado de necesidad está
dada por la colisión de bienes, es decir, por el peligro inminen-
te de pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación
lesionando otro bien jurídico de menor valor relativo.
Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico
aparezca como segura o muy probable.
La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titu-
lar del bien jurídico amenazado. Por lo demás, es indiferente si
proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de
fuerzas naturales.
2. Acción necesaria. La justificación requiere en primer lugar que
la acción sea necesaria. La necesidad se debe apreciar de
acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respec-
to del mismo requisito en la defensa necesaria70; la acción no es
69
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 427, donde subraya la importancia de
una "cláusula de adecuación".
70
Ver, supra,§ 51, c).
378 ENRIQUE BACIGALUPO
necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo, es decir, sin
lesionar el bien jurídico.
734. — El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrifi-
cado, de lo contrario faltará el efecto justificante. La determinación
de la mayor jerarquía es problemática. En primer término se formu-
ló el principio de la ponderación de bienes, según el cual debía estar-
se a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión
(por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; ho-
nor y libertad, etcétera). Contra este principio se sostiene que "limi-
ta la ponderación a bienes jurídicos considerados como si fueran una
necesidad estática, aunque el conflicto que caracteriza un estado de
necesidad está determinado por numerosos otros factores"71. Por lo
tanto, se ha propuesto un punto de vista más amplio: el principio de
la ponderación de intereses, cuya misión sería la de permitir conside-
rar la totalidad de las circunstancias relevantes para la situación72.
735. — Este principio de la ponderación de intereses no ofrece di-
ficultades respecto del texto del Código Penal, que hace referencia a
la comparación entre el "mal" evitado y el "mal" causado.
736. — En concreto, es posible afirmar que, partiendo del estado
de necesidad como un conflicto de intereses y no sólo como un conflic-
to de bienes jurídicos, la ponderación de los intereses enjuego requie-
re tomar en cuenta otros factores que rodean al conflicto de bienes.
En este sentido, cabe señalar las siguientes reglas referentes a la
ponderación de la total situación que forma la base del estado de ne-
cesidad.
737. — Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídi-
cos enjuego, es decir, de los bienes jurídicos que colisionan. El orden
valorativo de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordena-
71
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, p. 94 y siguientes.
72
Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, ps. 94 y ss.; Bockelmann, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, p. 99; Samson, SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 34,
n° 10; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n°453; Hirsch, enLeipziger Kommen-
íar,10aed.,1985,§51,n°64.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 379
miento jurídico; las penas amenazadas en la legislación penal para
la violación de los mismos no son sino un indicio a efectos de la deter-
minación de la jerarquía de los bienes. Sin embargo, debe quedar cla-
ro que, en principio, queda excluida la justificación mediante el esta-
do de necesidad de acciones que importen la muerte de otro73.
738. — Lo decisivo será, sin embargo, no la relación jerárquica de
bienes, sino el merecimiento de protección de un bien concreto en
una determinada situación social. En este sentido, pueden conside-
rarse inclusive los intereses individuales del afectado o afectados por
la acción de estado de necesidad: no es posible justificar el aborto con-
tra la voluntad de la embarazada, aunque de esta manera se le salve
la vida.
739. — La acción realizada en estado de necesidad sólo resultará
justificada cuando la desproporción entre el interés que se salva y el
que se sacrifica sea esencial. En otras palabras, tiene que haber una
marcada diferencia en favor del interés que se salva.
740. — La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin em-
bargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales, co-
mo, por ejemplo, extraer un riñon a una persona para trasplantarlo
a otra a quien se salva la vida. En este caso la vida salvada es de ma-
yor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los
bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de nece-
sidad justificante74. La razón de esta limitación reside en que la ac-
ción necesaria, en el estado de necesidad, debe constituir "un medio
adecuado socialmente" para la resolución del conflicto. En otras pa-
labras: la sola preponderancia de un interés no es suficiente para la
justificación; se requiere además un juicio sobre la adecuación social
del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses. En todo ca-
73
Lenckner, en Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 34, n° 23.
74
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 34, 16; Straten-
werth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 462; Bockelmann, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
p. 99 y ss.; Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1, p. 148; Gallas, enFestschriftfürMez-
ger, 1954, p. 325; Hirsch, enLeipzigerKomentar, n°75.
380 ENRIQUE BACIGALUPO
so, la diferencia valorativa de los intereses enjuego debe ser esencial.
En el supuesto del trasplante que hemos analizado antes ya faltaría
esta característica.
742.—No puede invocar el estado de necesidad quien está obliga-
do a soportar el peligro por su función social; por ejemplo, un bombe-
ro no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien
propio a costa de otro que desaparecería en el incendio; un militar no
podría invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en
un combate, etcétera.
742. — Tampoco puede invocar el estado de necesidad quien ha
provocado por sí o en forma culpable la situación de necesidad75.
Ciertamente la justificación se excluye también cuando la provoca-
ción del estado de necesidad es intencional.
b —Estado de necesidadpor colisión de deberes.
Cumplimiento del deber y ejercicio de un derecho
743. — Las mismas pautas querigenla solución de los casos de es-
tado de necesidad por colisión de intereses son aplicables al caso de
la colisión de dos deberes que imponen al obligado, al mismo tiempo,
comportamientos contradictorios y excluyentes, de forma tal que el
cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. La teoría se
divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio
por colisión de deberes sólo se da cuando colisionan dos deberes de ac-
tuar76 y los que también aceptan un estado de necesidad por colisión
de deberes cuando colisionan un deber de actuar y otro de omitir77.
744. — La diferencia fundamental que existe entre la colisión de
deberes y la colisión de bienes o intereses reside en que, en la colisión
de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de ellos tiene
75
Hirsch, en Leipziger Kommentar, § 51, n° 63.
76
Samson, Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 34, n° 27.
77
Así, Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 293; Schmidháu-
ser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 476.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 381
efecto justificante, aunque al mismo tiempo se lesione el otro: en to-
do caso se ha cumplido con un deber y el comportamiento no debería
ser antijurídico78.
Este punto de vista no es compartido, sin embargo, por un sector
considerable de la teoría, que, ante la colisión de deberes de igual je-
rarquía, sólo reconoce al que cumple con uno de ellos, lesionando el
otro, una causa de exclusión de la culpabilidad79. Esta posición, sin
embargo, no resulta convincente, pues el orden jurídico no puede po-
ner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra bajo la
amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente.
745. — Pertenece en realidad a este ámbito la problemática del
cumplimiento de un deber (art. 20.7°). Este sólo entrará en conside-
ración como causa de justificación en tanto colisione con otro deber y,
en este caso, la colisión se regirá por las reglas del estado de necesi-
dad por colisión de deberes. Por este motivo su legislación en disposi-
ciones autónomas es totalmente superflua. Naturalmente que el
ejercicio de "oficio o cargo" seguirá también estas reglas (a pesar de
que el Código Penal español parece considerarlos casos de ejercicio
de un derecho). El "oficio o cargo" sólo tiene efecto justificante en la
medida en que impone un deber específico al que lo desempeña.
746.—Por el contrario, no pertenece a este ámbito el llamado ejer-
cicio de un derecho. Este, en verdad, importa la realización de un ac-
to no prohibido: por lo tanto, en principio, el que toma una cosa mue-
ble propia (en ejercicio del derecho de propiedad) no realiza un hurto
justificado; tampoco comete allanamiento de morada (o violación de
domicilio) el que entra en su propia casa, ni viola secretos ajenos el
que lee sus propias cartas. Sin embargo, hay excepciones: la reten-
ción de cosas muebles autorizada por el Código Civil en el contrato de
depósito, por ejemplo, es causa de justificación respecto de la apro-
78
Samson, en Systematischer Kommentar zura Strafgesetzbuch, § 34, n° 2; Stra-
tenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 471; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 137; Otto, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsur-
teil, 1965; 2a ed., 1974.
79
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 295; Gallas, Beitrage
zur Verbrechenslehre, p. 59 y ss.; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 476 y
siguientes.
382 ENRIQUE BACIGALUPO
piación indebida (art. 252, Cód. Penal). De aquí se deduce que el lla-
mado ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación
cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. En estos casos se trata-
rá invariablemente de una autorización particular y específica para
la realización de un tipo penal, con lo que no se diferenciará en nada
de cualquier causa de justificación. De allí que las disposiciones que
regulan expresamente el ejercicio de un derecho como una causa que
excluye la antijuridicidad son totalmente superfluas.
c — El estado de necesidad por colisión de bienes
de igual jerarquía
747. — El estado de necesidad es también posible cuando colisio-
nan intereses de igual jerarquía. Esto está expresamente contem-
plado en el art. 20.5° del Cód. Penal, dado que la exclusión de respon-
sabilidad allí prevista sólo requiere, en este sentido, "que el mal cau-
sado no sea mayor que el que se trate de evitar". En estos casos la teo-
ría dominante considera que sólo se dará una causa de exclusión de
la culpabilidad80.
— §53 —
EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS
DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
748. — La situación inversa a la anterior es la de la suposición
errónea por el autor de circunstancias objetivas que, de haber concu-
rrido, habrían justificado el hecho. Por ejemplo: el autor supone una
colisión de bienes jurídicos que en verdad no se da, pues era posible
salvar el bien mayor sin lesionar el menor.
749. — Las soluciones son aquí sumamente controvertidas. Una
primera posición sostiene que debe excluirse el dolo, pues a él perte-
80
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal. Parte general, t. IV, p. 348 y ss., con
amplia información bibliográfica.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
383
nece la no suposición de circunstancias justificantes; si el error es
producto de un comportamiento descuidado del autor cabe aplicar la
pena del delito culposo, si éste es punible81.
750. — Otro punto de vista sostiene que esta solución es correcta
en sus resultados pero no en su fundamentación, pues no se trata de
un error sobre elementos del tipo sino de un error de prohibición que,
por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los mismos resultados
se propone que se apliquen en forma analógica las reglas del error de
tipo, castigando así este error sui generis como si de aquél se trata-
ra82. Esta forma de resolver el problema permite no excluir el dolo y,
por lo tanto, tampoco la punibilidad de los partícipes, lo que no sería
posible si en el hecho del autor faltara aquél.
751. — De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad,
para la cual estos casos presentan un error de prohibición y, dado que
sólo pueden afectar a la conciencia de la antijuridicidad, no excluyen
el dolo, debiendo ser tratados según las reglas de aquél83.
En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no será cul-
pable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de jus-
tificación fue inevitable, pero que será punible con la pena del delito
doloso en forma atenuada si tal error era evitable.
Dentro de esta teoría hay un sector que sigue la llamada teoría li-
mitada de la culpabilidad, que entiende que en estos casos faltará el
disvalor de acción, pues el autor quiere obrar en la forma en que lo
permite el orden jurídico, y ello determina que no corresponda apli-
car la pena del delito doloso sino, eventualmente, la del culposo.
81
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, p. 98 y ss.; Rudolphi, en Systema-
tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 16, n° 10; Gimbernat Ordeig, Introducción
a la parte general del derecho penal español, p. 77; Torio López, La reforma penal y pe-
nitenciaria, 1980, p. 247.
82
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 499 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 266.
83
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 168 y ss.; Hirsch, Negative Tatbestands-
merkmale, p. 314; Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 475 y ss.; Kauf-
mann, Armin, en "JZ", 1955, p. 37.
384 ENRIQUE BACIGALUPO
752. — La decisión en favor de una u otra de estas posiciones de-
pende de los resultados a que conducen. La teoría de la culpabilidad
(estricta), al considerar el error sobre los presupuestos de una causa
de justificación como un error de prohibición y excluir la pena sólo en
los casos de errores inevitables, permite una mejor protección de los
bienes jurídicos y exige un mayor esfuerzo por parte de quienes creen
obrar en una situación justificada.
753. — De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se
pueden reducir si se tiene en cuenta que, para juzgar sobre la necesi-
dad de la acción, es preciso ponerse en el momento en que el autor ac-
túa84. Es decir, la situación objetiva se debe juzgar ex-ante y no ex-
post. Por ejemplo: cuando "A" ve aparecer a un encapuchado con un
arma de fuego en una calle oscura y comprueba que se le acerca en
forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende
con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe
que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la vícti-
ma sólo llevaba un revólver de juguete. La consideración ex-ante de-
termina que la situación de legítima defensa se deba tener por acre-
ditada, aunque la consideración ex-post (fundada en el conocimiento
que es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que la acción
de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto porque, tratán-
dose de una broma, el autor no corría peligro alguno que reclamara
la acción de defensa con resultado mortal). De esta forma, las causas
de justificación imponen al que quiere obrar amparado en ellas com-
portarse en la situación concreta como lo hubiera hecho "una perso-
na razonable"85.
De esta manera, igualmente, muchos casos de error sobre las cir-
cunstancias objetivas de una causa de justificación serían directa-
mente justificantes.
754. — El art. 14.3 del Cód. Penal regula el error de prohibición o
sobre la antijuridicidad y es inmediatamente aplicable a los errores
sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación. En
Kaufmann, Armin, en Festschrift fiir Welzel, p. 400 y siguientes.
Kaufmann, Armin, en Festschrift fiir Welzel, p. 402.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 385

efecto, tal disposición se refiere a los casos en que el autor ha actua-

do con la creencia errónea... de estar obrando lícitamente y no cabe
duda de que quien supone erróneamente la concurrencia de circuns-
tancias justificantes obra en la citada creencia.
El nuevo texto es —de todos modos— criticable porque también el
que ignora una circunstancia del tipo —por ejemplo, cree disparar
sobre una pieza de caza y lo hace sobre una persona escondida bajo
una mata— cree obrar lícitamente, pues ni tiene ocasión de pensar
en la ilicitud. El legislador ha incurrido en la falta de definir el error
del primer párrafo del artículo con referencia al objeto del mismo,
mientras en el párrafo segundo se hace la definición en relación con
el aspecto subjetivo del autor, sin reparar en que este último elemen-
to no permite una distinción adecuada porque alcanza a todas las es-
pecies de error86.

6
Bacigalupo, en LLespañola, 1981, p. 919 y siguientes.

25 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL


Capítulo VIII
La exclusión de la punibilidad
por la reducida ilicitud de hecho típico
(ausencia de responsabilidad por el hecho)
— §54 —
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
COMO CATEGORÍA DOGMÁTICA
755. — Junto a las causas de justificación, que expresan la apro-
bación del orden jurídico respecto del hecho típico, existen otros su-
puestos en los que el Estado renuncia a la aplicación de una pena por
la insuficiencia de la gravedad de la ilicitud para justificar la aplica-
ción de una pena. Una cosa es que el orden jurídico apruebe la reali-
zación de una acción (la justifique) y otra es que la gravedad de la ili-
citud sea insuficiente para legitimar el ejercicio del jus puniendi.
Desde el punto de vista de la confianza en la vigencia de las normas
ambas cuestiones son diversas.
756. — Los problemas de la disminución de la ilicitud han sido tra-
tados tradicionalmente como cuestiones de exclusión de la culpabili-
dad, más concretamente como supuestos de exclusión de la exigibili-
dad, admitiendo, prácticamente, una presunción de exclusión de la
culpabilidad entendida como la posibilidad de obrar de otra mane-
ra1. Sin embargo, una vez comprobado que, en realidad, la exclusión
de la pena sólo tenía como fundamento la reducida significación de la
ilicitud, una solución como la que aquí se propone es totalmente in-
1 guientes.
Bacigalupo, en Gedachtnisschrift für Armin Kaufmann, p. 459 y ss. y 463 y si-
guientes.
388 ENRIQUE BACIGALUPO
dependiente de la concepción material de la culpabilidad de la que se
parta.
a —Elproblema dogmático
757. — Si se echa una mirada a la literatura jurídico-penal se per-
cibirá de inmediato hasta qué punto se produce un fenómeno dogmá-
tico por el que los límites entre causas que excluyen lo ilícito y causas
que excluyen la culpabilidad comienzan a no ser tajantes. Tales fenó-
menos sugieren que los presupuestos valorativos de las causas tradi-
cionales de justificación y de inculpabilidad se habrían modificado, o
inclusive, que continúan modificándose. Las tesis de Armin Kauf-
mann relativas a la disminución de la ilicitud y a la cuantificación de
la culpabilidad han contribuido a esta evolución de una manera sig-
nificativa2.
758. — En la literatura jurídico-penal actual se encuentran diver-
sos puntos de partida que tienden a reducir los efectos de ciertas cau-
sas de justificación, de tal manera que se las acerca a las causas que
excluyen la culpabilidad. Entre éstas destacan, sobre todo, los casos
en los que la exclusión de la ilicitud deja, sin embargo, subsistente el
derecho de defensa del afectado; es decir: las llamadas "simples au-
torizaciones de acción" propuestas por Lenckner. En tales supuestos
se reconoce a aquel que debe soportar la acción autorizada un dere-
cho de defensa. Se trata de situaciones en las que la acción está justi-
ficada, pero no su resultado, dado que el bien jurídico no habría per-
dido la protección del orden jurídico (por ejemplo, en el ejercicio del
derecho de información del art. 20 de la CE)S.
759. — Por otra parte, en la teoría existen propuestas según las
cuales en los casos de inexigibilidad los resultados se completan al
menos con algunos efectos propios de las causas de justificación. En
este sentido cabe mencionar la tesis de Maurach de la responsabili-
2
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluft, 1983, p. 114 y si-
3
Cfr. Bacigalupo, en Estudios sobre el Código Penal de 1995.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
389
dad por el hecho. Asimismo cabe hacer referencia en este contexto a
las opiniones que consideran que el llamado estado de necesidad dis-
culpante extiende sus efectos a los partícipes como consecuencia de
su menor contenido de ilicitud4. En la misma dirección es de conside-
rar el punto de vista que no admite la legítima defensa contra un es-
tado de necesidad sólo disculpante, es decir, que rechaza la equipara-
ción de la agresión antijurídica como presupuesto de la defensa nece-
saria y de la acción (en sí antijurídica) ejecutada bajo el amparo de un
estado de necesidad "disculpante". La consecuencia a la que este cri-
terio conduce es que "quien es afectado por el estado de necesidad de
otro tiene que eludirlo y que a su favor sólo se da un estado de necesi-
dad disculpante, sin que entre en consideración una defensa justifi-
cante"5.
760. — Incluso en el ámbito de las excusas absolutorias o funda-
mentos que excluyen la punibilidad se encuentran puntos de vista
que reúnen elementos de las causas de justificación y de las de incul-
pabilidad. En este sentido, se reconocen las llamadas excusas abso-
lutorias objetivas, que ciertamente no contienen un derecho a obrar
de determinada manera, pero que en el marco de la participación
operan como una causa de justificación respecto de todos los partíci-
pes, dado que "rigen ilimitadamente"6. La única diferencia que exis-
te entre las "excusas absolutorias objetivas" y las "simples autoriza-
ciones de acción" sólo se manifiesta en que en las primeras el error es
irrelevante (como error sobre la punibilidad), mientras que en las se-
gundas se aplican las reglas del error de prohibición en lo que sea
pertinente —una diferencia altamente problemática7—. Por último,
no cabe duda de que el intento de aplicar la teoría del ámbito libre de
derecho en relación a la problemática de las decisiones autorrespon-
4 8
Rudolphi, en"ZStW" 78 (1966), p. 66 y ss.; ídem, enSystematischer Kommentar
zura Strafgesetzbuch, 5a ed., 1987, § 35, n° 21.
5
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 467.
6
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 a ed., 1978, p. 148; Mau-
rach - Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 35, VB 46; Roxin, en "JuS", 1988, p. 431 y ss.;
Schónke - Schróder - Lenckner, Strafgesetzbuch, Kommentar, 23a ed., 1988, §§ 32 y ss.,
n°131.
7 12
Cfr. Bacigalupo, Delito y punibilidad, 1985.
390 ENRIQUE BACIGALUPO
sables8 pone en tela de juicio la "disyunción exclusiva" adecuado a
derecho/contrario a derecho9.
761. — Es verdad que no faltan voces que alertan respecto de es-
tas tendencias, dado que las causas de justificación que dejan subsis-
tente el derecho de legítima defensa del afectado, de facto —opina
Roxin—10 esfuman la distinción entre ilícito y culpabilidad. Ante es-
ta situación es legítimo formularse la pregunta sobre la necesidad de
una categoría de eximentes intermedia entre la justificación y la ex-
clusión de la culpabilidad. Esta solución, de todos modos, ha sido
hasta ahora rechazada por la doctrina dominante.
b — La posición sistemática de la "exigibilidad"
762. — Si consideramos ahora la propuesta más significativa de
una categoría intermedia, es decir, la de la responsabilidad por el he-
cho, presentada por Maurach en Alemania y más tarde introducida
por Jiménez de Asúa en España, se comprobará que el punto de par-
tida de Maurach es que la culpabilidad contiene un reproche, pero
que la reprobación del hecho no significa todavía un reproche (del au-
tor)11. El primer nivel de la imputación, por lo tanto, debe ser la res-
ponsabilidad por el hecho12. El contenido de ésta está formado por
las llamadas causas que excluyen la culpabilidad, dado que la teoría
de la responsabilidad por el hecho es, materialmente, una teoría de
los fundamentos que excluyen la responsabilidad. Por lo tanto, el
punto de vista de Maurach resulta estar fuertemente influido por la
idea básica que informa las causas de exclusión de la culpabilidad, es
decir, que éstas se estructuran sobre la posibilidad de motivación del
Kaufmann,AiÜiur, Festschrift für Maurach, 1972,p. 327yss.; Otto,Rechtauf
den eigenen tod"? Strafrecht im Spannungsverhaltnis zwischen Lebenserhaltung und
Selbstbestimmung, 1986, p. 21.
9
Cfr. también E. Larrauri en Hassemer - Larrauri, Justificación material y justi-
ficación procedimental en el derechopenal, 1997, p. 65.
10
Roxin, Festschrift für Oehler, p. 195.
11
Maurach, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948, p. 36.
Maurach, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948, p. 44.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 391
término medio de las personas13. Por el contrario, la culpabilidad y
la exclusión de la culpabilidad presuponen una extrema individuali-
zación.
La dicotomía responsabilidad por el hecho/culpabilidad se basa,
por lo tanto, para Maurach, en un diverso nivel de individualización
que se percibe en las auténticas causas de exclusión de la culpabili-
dad (imputabilidad) y en los casos no-exigibilidad.
763. — Con razón ha criticado Armin Kaufmann la teoría de Mau-
rach, señalando que la generalización también es posible en relación
a los casos de inimputabilidad. Stratenwerth y Roxin han agregado
que una extrema generalización ni siquiera sería posible en el caso
de la inimputabilidad, por lo que la generalización es también nece-
saria en estos supuestos14. Con estos argumentos la responsabilidad
por el hecho, en la versión de Maurach, pierde prácticamente todos
sus fundamentos.
764. — Sin embargo, la cuestión de una categoría intermedia en-
tre la justificación y la exclusión de la exigibilidad no está fuera de
cuestión a través de estas argumentaciones, toda vez que la vincula-
ción de las causas que excluyen la exigibilidad y la culpabilidad con-
tinúa siendo problemática. Tan pronto como el llamado estado de ne-
cesidad es reconocido como un caso de disminución de la ilicitud15 y
la exigibilidad no puede ser tratada como presupuesto de la culpabi-
lidad ni como elemento de la reprochabilidad, la cuestión de su clasi-
ficación dogmática se convierte en poco clara. La opinión dominante
concibe el llamado estado de necesidad disculpante, de todos modos,
como un elemento de la culpabilidad, lo que no aclara la situación, y
consecuentemente, una discusión de las razones que podrían existir
para ello.
13
Maurach, DeutschesStrafrecht, Allgemeiner Teil, 4aed., 1971, p. 377.
14
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3aed., 1981, n° 513; Roxin,Festsch-
riftfürHenkel, 1974, p. 180; Kirsch, LeipzigerKommentar, 10aed.,§32,n°174.
15
Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, p.
194 y ss.; ídem, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 151 y ss.; ídem, "ZStW"
80(1968), p. 34 y ss.; ídem, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 229 y
ss.; de manera similar, Rudolphi, en "ZStW" 78 (1966), p. 86.
ENRIQUE BACIGALUPO
392
765. — En primer lugar, ha sido Armin Kaufmann16 quien ha
comprobado que el juicio de culpabilidad puede ser formulado "aun-
que no se den los demás presupuestos de la exigibilidad". Consi-
guientemente, la exigibilidad no sería un presupuesto de la repro-
chabilidad. Las causas que excluyen la culpabilidad —concluye Ar-
min Kaufmann— "no serían, en verdad, un problema de la funda-
mentación de la reprochabilidad, sino de la cuantificación del repro-
che de culpabilidad"17. Especialmente ilustrativa es la fundamenta-
ción de este punto de vista: "La comprobación de que la no-exigibili-
dad se compone de disminución de la ilicitud, carece por sí sola de to-
do efecto dogmático-sistemático. Pues obviamente no se trata de una
causa de justificación y, por ello, los fundamentos de reducción del
contenido de ilicitud no tienen una posición propia en la estructura
del delito. Lo decisivo es el efecto de la disminución de la ilicitud en
espera de la culpabilidad: disminución de la ilicitud significa siem-
pre al mismo tiempo también disminución de la culpabilidad"18. De
allí deduce Armin Kaufmann que si las causas que excluyen la exigi-
bilidad deben ser consideradas elementos de la cuantificación de la
culpabilidad, resultará claro que la teoría de la responsabilidad por
el hecho trastoca el orden lógico de las valoraciones: la comprobación
razonable de la exigibilidad —opina—19 presupone que previamen-
te se haya comprobado la reprochabilidad.
766. — También Rudolphi20 entiende que el estado de necesidad
(disculpante o excluyente de la exigibilidad) no es sino un caso de re-
ducción de la ilicitud tipificado, pero, no obstante ello, estima que el
efecto propio del estado de necesidad tiene lugar en el marco de la
culpabilidad, dado que las raíces disculpantes del estado de necesi-
dad y no su reducido contenido de ilicitud tienen que ser decisivos pa-
ra su clasificación sistemática21. De otra manera, piensa Rudolphi,
no se podría aclarar que el legislador sólo dispense impunidad a los
16
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 155.
17
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 158.
18
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 157.
19
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 161.
20
Rudolphi, en "ZStW 78 (1966), p. 67 y siguientes.
21
Rudolphi, en "ZStW" 78 (1966), p. 87.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
393
parientes del afectado por la situación de necesidad, pero no lo haga
respecto de los extraños. "La consideración del estado de necesidad
jurídico-penal en el marco de la teoría de la culpabilidad permite no
sólo una correcta ponderación de su segundo fundamento y propor-
ciona de esta manera una correcta explicación de su limitado ámbito
de aplicación, que no resulta justificado en la teoría de lo ilícito"22.
Por consiguiente, la reducción de lo ilícito propia del estado de nece-
sidad tiene que ser entendida como una "tipificación de una atenua-
ción de la culpabilidad en el ámbito de ésta"23.
767. — Ambos puntos de vista no pueden explicar por qué razón
una real disminución de la ilicitud tiene mayor peso en la decisión so-
bre la posición sistemática del estado de necesidad que una presión
sobre la motivación del autor que, en realidad, sólo se presume. Los
casos de no exigibilidad, cuyo efecto eximente prácticamente sólo se
fundamenta en la disminución de la ilicitud, en verdad, deberían ser
tratados como elementos de la cuantificación de la ilicitud. A una
conclusión similar ya había llegado Beling al principio de este siglo
cuando señalaba, criticando el concepto de reprochabilidad de la teo-
ría normativa de la culpabilidad, que aquél conducía a una superpo-
sición de los problemas de lo ilícito y la culpabilidad24.
768. — El resultado al que llegaba Armin Kaufmann sólo era ine-
xorable si desde el principio se excluía la posibilidad de que la cuan-
tificación de la ilicitud tuviera algún efecto en el ámbito de lo ilícito.
Dicho con otras palabras, sólo mediante lapetitioprincipü de supo-
ner que la reducción de la ilicitud sólo puede ser un elemento de la
cuantificación de la culpabilidad, será lógicamente incorrecto ade-
lantar las consecuencias de la disminución de lo ilícito al ámbito de
esta categoría dogmática. Es decir: la argumentación de Armin
Kaufmann da por probado lo que, en realidad, hay que probar. En
realidad, el verdadero punto de partida de la argumentación de
Kaufmann es, por el contrario, el rechazo de la teoría de la neutrali-
dad del estado de necesidad; por ello sus objeciones contra la teoría
22
Rudolphi, en "ZStW 78 (1966), p. 87.
23
Rudolphi, en "ZStW" 78 (1966), p. 89.
24
Cfr. Beling, Schuld, Unschuld und Schuldstufen.
394 ENRIQUE BACIGALUPO
de la responsabilidad por el hecho no son lógicas, sino axiológicas.
Ello se demuestra claramente a través de la exclusión de todo com-
promiso que Kaufmann postula en relación a la teoría de la neutrali-
dad del estado de necesidad, cuando afirma: "si el estado de necesi-
dad legalmente regulado en el § 54 del StGB (versión anterior a
1975) no justifica, es decir, no contiene ninguna autorización de ac-
tuar, es claro que el autor que obra en estado de necesidad infringe un
deber jurídico y su conducta no puede ser 'no prohibida' "25. Pero,
nuevamente, es claro que de aquí no es posible todavía deducir nada
que anule la posibilidad de una categoría propia de eximentes basa-
das en la disminución de la ilicitud. En efecto, la consecuencia dog-
mática de la disminución de la ilicitud puede ser mejor explicada an-
tes de formular un juicio sobre la culpabilidad que luego de un desvío
a través de esta última, en la cual —como lo señalara el propio Kauf-
mann— la capacidad de motivación, por regla, permanece a pesar de
la presión sufrida por el autor. Esto tiene mucha mayor significación
si se toma en cuenta que la presión sobre la motivación "ni siquiera
necesita haber existido in concreto"26. De esta manera, el compromi-
so con la teoría de la neutralidad es innecesario. Por lo tanto, si el lla-
mado estado de necesidad "disculpante" no puede justificar, siempre
queda abierta la posibilidad de considerar que desaparece el mereci-
miento de pena a causa de la disminución de la ilicitud, sin necesidad
de recurrir a una disminución de la culpabilidad solamente presumi-
da. Contra esta solución no existe ningún impedimento lógico.
769. — Por el contrario, contra las objeciones lógicas de Kauf-
mann, por otra parte, hablan otros argumentos sistemáticos. La dis-
minución de lo ilícito no depende de la culpabilidad, es decir, tendrá
sus efectos eximentes incluso para el autor que haya obrado en esta-
do de incapacidad de culpabilidad. En estos casos la aplicación de
una medida de seguridad resulta desproporcionada, dado que no es
posible apoyar la imposición de la misma en consideraciones preven-
tivo-especiales27. De ello se deduce que las llamadas "causas tácticas
25
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 156.
26
Kaufmann, Armin, en "ZStW" 80 (1968), p. 45.
27
Otra opinión: Jescheck,LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil, 3a ed., 1978,
p. 348; Hirsch, Leipziger Kommentar, 10a ed., § 32, n° 174; Roxin, en Esser - Fletcher
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 395
de inculpabilidad" nada tienen que ver con la cuantificación de la cul-
pabilidad, pues deben operar inclusive cuando el autor no es culpa-
ble y, por ello, no existe ninguna culpabilidad que cuantificar.
770. — Estas críticas se pueden extender también al punto de vis-
ta de Rudolphi. Si se acepta el punto de partida del mismo, que ex-
tiende la impunidad al partícipe en un hecho cubierto por un estado
de necesidad disculpante, aunque dicho partícipe no haya obrado
presionado en su motivación ni sea pariente del afectado por la nece-
sidad, se pone nuevamente de manifiesto que la exclusión de la cul-
pabilidad no brinda un fundamento suficiente para la no punibilidad
del partícipe ni para la clasificación sistemática del estado de necesi-
dad llamado disculpante.
772. — Es, en consecuencia, claro que una inculpabilidad mera-
mente presumida, dado que no necesita existir realmente, difícil-
mente puede operar como fundamento de la clasificación de una exi-
mente en la estructura de la teoría del delito. Por el contrario, exi-
mentes que no excluyen completamente la ilicitud ni son explicables
convincentemente por medio de la exclusión de la culpabilidad, bien
pueden constituir una categoría intermedia en la que la renuncia a
la punibilidad no implica la renuncia a la ratificación de la norma in-
fringida. De esta forma, en los casos de no punibilidad basada en el
reducido contenido de ilicitud, la figura de la inculpabilidad presu-
mida es, evidentemente, prescindible. Por ello también es claro que
carece de toda legitimidad para fundamentar una decisión sobre una
posición sistemática de ciertas eximentes que, en verdad, aparece co-
mo previamente adoptada. Brevemente: si se acepta el punto de vis-
ta de Armin Kaufmann, que considera el estado de necesidad ("dis-
culpante") como una eximente que sólo se basa en la disminución de
la ilicitud, ya no se tratará de "un escalón previo a la culpabilidad"28,
sino de una situación intermedia posterior a la justificación e inde-
(eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung, 1987,1.1, p. 242; como aquí Jakobs, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 404; Amelung, en Grundfragen des modernen Stra-
frechtssystems, ed. por von Schünemann, 1984, p. 101 y siguientes.
28
Maurach - Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 411.
396 ENRIQUE BACIGALUPO
pendiente de la culpabilidad29. La posibilidad teórica de responsabi-
lidad por el hecho, como una categoría de eximentes basada en el re-
ducido contenido de ilicitud, resulta, por lo tanto, consistente.
c —Delimitación frente a otras propuestas teóricas
772. — Como Roxin30 ya lo ha señalado, la teoría de la responsabi-
lidad por el hecho tiene una amplia relación con la categoría de la res-
ponsabilidad que él ha diseñado. De todos modos, Roxin no cree ne-
cesario que los casos de estado de necesidad ("disculpante") y los de
exceso en la legítima defensa deban ser agrupados en una categoría
independiente de eximentes. Entendiendo la antijuridicidad, como
Roxin31, en el sentido del "ámbito de solución de los conflictos socia-
les" y la culpabilidad (es decir, la responsabilidad), en lo esencial, co-
mo una cuestión de la necesidad de la sanción, cuestión que se debe
responder de acuerdo con la teoría de losfinesde la pena, podría sur-
gir la apariencia de que para una categoría intermedia no existe el
espacio teórico necesario. Es una consecuencia de este modelo que to-
dos aquellos casos en los que se ha comprobado la antijuridicidad só-
lo pueden ser considerados desde el punto de vista de la necesidad de
la sanción32. Esto debería regir también para los supuestos de reduc-
ción de la ilicitud, en la medida en la que no se les reconozca —como
Roxin—33 ninguna consecuencia en el ámbito de la solución del con-
flicto social, es decir, de lo ilícito. En este sentido piensa Roxin que en
el estado de necesidad llamado "disculpante" la renuncia a la pena no
se fundamenta en la disminución de la ilicitud, sino en la ausencia de
razones preventivas que la impongan34.
29
Así también Amelung, en Schünemann (eds.), Grundfragen des modernen Stra-
frechtssystems, 1984, p. 85 y ss. y p. 102.
30
Roxin, en Eser - Fletcher (eds.),Rechtfertigung undEntschuldigung, 1.1, p. 229
yss. yp. 246.
31
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, p. 515 y siguientes.
32
Roxin, Festschrifl für Oehler, 1985, p. 181 y siguientes.
33
Roxin, Festschrifl für Oehler, 1985,p. 195;ídem,enEser-Fletcher(eds.),i?ec/ií-
fertigung und Entschuldigung, 1.1, p. 246; ídem, en "JuS", 1988, p. 425 y siguientes.
34
Roxin, en Eser -Fletcher (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung, 1.1, p. 246.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 397
773. — También Jakobs35 sigue un punto de vista semejante,
aceptando que la necesidad de la reacción penal es un problema de la
culpabilidad, en cuyo ámbito debe tener lugar la "sistematización de
la importancia de la infracción de la norma". La explicación de la dis-
culpa fundada en el estado de necesidad (del § 35 del StGB) se debe
deducir, piensa Jakobs, "observando elfinde la pena".
774. — Esta tesis resulta problemática, sobre todo, porque pre-
tende reunir en una única categoría eximentes que se fundamentan
en la disminución de lo ilícito con otras que para nada afectan la ili-
citud: también aquí la "presunción de una coacción espiritual"36 es el
fundamento de una clasificación sistemática que, en realidad, no es
sino la consecuencia de un sistema que no puede ofrecer mejores so-
luciones.
775. — Sin perjuicio de lo anterior, los casos de disminución de la
ilicitud tienen, además, una significación que los vincula con el ám-
bito de la solución del conflicto social, en el sentido de Roxin. En efec-
to, se encuentran más cerca de esta zona del sistema que de la cues-
tión de si el autor, individualmente considerado, debe ser responsa-
bilizado desde la perspectiva de la teoría de los fines de la pena. Es
claro que el autor, como tal, no tiene ningún papel en el marco de la
renuncia a la pena en el llamado estado de necesidad disculpante,
por lo que sólo cabría remitirse a consideraciones preventivo-gene-
rales37. Pero las cuestiones de la prevención general también tienen
efecto fuera de la culpabilidad y, sobre todo, en el ámbito de la solu-
ción del conflicto social al que se refiere Roxin.
776. — Precisamente ha sido Amelung quien ha señalado que la
solución del conflicto por sí misma ya no sería algo "específico de las
causas de justificación", dado que el tipo penal también tiene tal mi-
35
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 8.
36
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 471.
37
Así también en los resultados Jakobs, Schuld und Pravention, p. 21; otro más
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 33; el mismo, Festschrift für Henkel,
p. 183; el mismo en: Esser - Fletcher (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung, 1.1, p.
244 y siguientes.
398 ENRIQUE BACIGALUPO
sión político-criminal38. Este punto de vista puede ser desarrollado
en el sentido de que la prevención general tampoco es algo específico
de la culpabilidad. La solución del conflicto sin la aplicación de una
pena 39 también puede tener lugar fuera del ámbito de la culpabili-
dad, cuando la renuncia a la pena tiene lugar por razones preventi-
vo-generales, que tienen más relación con el hecho que con el autor.
Manteniéndonos dentro del paradigma de Roxin, inclusive podría
plantearse la cuestión de si el exceso en la legítima defensa— a la luz
de estas correcciones— también podría llegar a formar parte de la
exclusión de la responsabilidad por el hecho, dado que también en el-
los se registra una disminución de la ilicitud. La cuestión puede que-
dar, por ahora, de lado, pues se refiere a un problema particular que
no afecta la cuestión de la categoría de la responsabilidad por el he-
cho como tal.
777. — El resultado de estas consideraciones sobre la tesis pro-
puesta por Roxin demuestra que sus puntos de partida deberían con-
ducir antes a la aceptación que al rechazo de la responsabilidad por
el hecho en la forma con la que aquí se la propone.
La categoría dogmática de la responsabilidad por el hecho se fun-
damenta, por un lado, en la diferencia que existe entre la exclusión
de la pena proveniente de la ausencia de antijuridicidad, que impli-
ca una falta total de desaprobación por parte del orden jurídico, y la
exclusión de la pena resultante de la falta de desaprobación jurídico-
penal, es decir, la que se expresa en la renuncia del Estado a sancio-
nar una acción típica y antijurídica aunque haya sido realizada cul-
pablemente. Por otro lado, se fundamenta en la diferencia que existe
entre los supuestos que componen esta categoría y las causas que ex-
cluyen la culpabilidad en sentido estricto (causas que excluyen la ca-
pacidad de motivación o la imputabilidad y el error de prohibición).
778. — La falta de desaprobación jurídico-penal no depende, como
se ha dicho, de la falta de culpabilidad. Por este motivo no tiene sen-
38
Amelung, en Schünemann (eds.), Grundfragen des modernen Strafrechtssys-
tems, 1984, ps. 89 y 92.
39
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 8.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
399
tido práctico hacer su análisis una vez comprobada ésta. De la mis-
ma manera, no tiene ningún sentido práctico comprobar la culpabi-
lidad una vez establecido que el hecho típico y antijurídico no mere-
ce desaprobación jurídico-penal.
779. — Las diferencias respecto de las causas que excluyen la an-
tijuridicidad y las que excluyen la culpabilidad en sentido estricto,
por una parte, y las razones prácticas que acaban de señalarse brin-
dan el fundamento conceptual de esta categoría. Ello permite agru-
par tanto las llamadas causas de "inculpabilidad" (el estado de nece-
sidad disculpante, el miedo insuperable y el exceso en los límites de
una causa de justificación) como, probablemente, algunas excusas
absolutorias, así como las causas que excluyen la punibilidad del
aborto y en ciertos conflictos de derechos fundamentales (libertad de
expresión y derecho al honor). Ni unas ni otras eliminan la antijuri-
dicidad ni la culpabilidad. El elemento aglutinante de estas causas
en la categoría de la responsabilidad por el hecho reside en la exclu-
sión de la desaprobación jurídico-penal y en su ineficacia para ex-
cluir la desaprobación del orden jurídico: el hecho es contrario a este
último, pero no es sancionado penalmente aunque el autor hubiera
podido comportarse de otra manera (hubiera sido capaz de motiva-
ción y tenido conciencia de la desaprobación del orden jurídico). Por
lo demás, tanto en las llamadas causas de "inculpabilidad" como en
los otros supuestos mencionados se reconoce una atenuación del dis-
valor de lo ilícito40.
— §55 —
LOS EFECTOS PRÁCTICOS DE LA EXCLUSIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
780. — La falta de responsabilidad por el hecho determina los si-
guientes efectos prácticos:
40
Cfr. Bacigalupo, en "Cuadernos de Política Criminal", n° 6, p. 14; del mismo: Ge-
dachtnisschrift fürArmin Kaufmann, ps. 459 y ss. y 465.
400 ENRIQUE BACIGALUPO
a) Excluye la aplicación de la pena o la medida de seguridad res-
pecto del autor.
b) La no punibilidad se extiende, en principio, a los partícipes.
781. — La primera de estas consecuencias prácticas ya ha sido ex-
plicada: el incapaz de motivación no puede ser puesto en peores con-
diciones que el capaz de ella.
La segunda se explica por las siguientes razones: las causas que
excluyen la responsabilidad por el hecho no tienen un efecto unifor-
me respecto de los partícipes; mientras el estado de necesidad discul-
pante puede extenderse a todos los que toman parte en la comisión
del hecho, ello no se justifica en el caso del miedo insuperable o de la
exclusión de la pena para los parientes próximos en los delitos contra
la propiedad (en este último supuesto ello está, aveces, expresamen-
te determinado en la ley: art. 268 del Cód. Penal).
- § 5 6 -
LOS CASOS INDIVIDUALES
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
a—El estado de necesidad por colisión
de intereses de igual jerarquía
782. — Como hemos visto, el estado de necesidad por colisión de
intereses de igual jerarquía no excluye la antijuridicidad. Su efecto
es considerado en la opinión dominante como excluyente de la culpa-
bilidad; por tal motivo se lo designa como estado de necesidad discul-
pante. De acuerdo con el punto de vista aquí sostenido se trata de una
causa que excluye la responsabilidad por el hecho.
783. — El Código Penal hace referencia al estado de necesidad por
colisión de intereses de igual jerarquía, pues requiere "que el mal
causado no sea mayor que el que se trata de evitar" (art. 20.5°). En
forma mayoritaria la teoría española ha entendido que cuando se
salva un interés de mayor jerarquía habrá justificación y que cuando
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
401
el interés salvado sea de igual jerarquía sólo podrá excluirse la culpa-
bilidad (o la responsabilidad por el hecho, como sostenemos aquí)41.
El problema de la colisión de intereses de igual jerarquía, por el
contrario, no aparece expresamente resuelto en otros códigos. Sin
embargo, se sostiene que estos casos se deben tratar por medio de
una causa supralegal (no escrita) de exclusión de la culpabilidad o
por medio de la causa genérica de exclusión de la culpabilidad de la
"no exigibilidad de otra conducta"42.
784. — El estado de necesidad por colisión de intereses de igual je-
rarquía da lugar a una causa que no excluye la antijuridicidad sino
la responsabilidad por el hecho, como hemos expresado más arriba.
1 — La relación del estado de necesidad excluyente
de la responsabilidad por el hecho con el excluyente de la antijuridicidad
785. — Como vimos, el estado de necesidad justificante requiere
que la diferencia entre el interés salvado y el interés sacrificado sea
esencial. Esta exigencia no está expresa en la ley penal, pero se deri-
va de la naturaleza y del fundamento justificante del estado de nece-
sidad.
La línea divisoria entre el estado de necesidad excluyente de la
responsabilidad por el hecho y el excluyente de la antijuridicidad no
corre, en razón de lo expuesto, por la demarcación de una estricta
igualdad o desigualdad de los intereses en conflicto. El estado de ne-
cesidad que excluye la responsabilidad por el hecho alqanza también
a todos los casos en que la diferencia valorativa de los intereses en
conflicto no sea esencial.
En suma: la responsabilidad por el hecho se excluye en los casos en
que los intereses son de igual jerarquía o en los que se salva un inte-
rés de mayor jerarquía que el sacrificado pero la diferencia jerárqui-
ca no es esencial.
41
Otro punto de vista: Gimbernat Ordeig, Estudios de derecho penal, p. 107, don-
de se sostiene el carácter justificante para todos los casos de estado de necesidad.
42
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. V, n° 1891 y ss.; Bacigalupo, Cul-
pabilidad, dolo y participación, 1966, p. 59 y siguientes.
26 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
402 ENRIQUE BACIGALUPO
2 — Requisitos del estado de necesidad excluyente
de la responsabilidad por el hecho
786. — El estado de necesidad que excluye la responsabilidad por
el hecho coincide en sus requisitos con el estado de necesidad justifi-
cante, a excepción de la diferencia esencial de jerarquía entre el inte-
rés jurídico que se salva y el que se sacrifica.
787. — El Código Penal (art. 20.5°) no reconoce ninguna limita-
ción respecto de los bienes o intereses jurídicos que pueden ser salva-
dos en una situación de necesidad en la que no entra en considera-
ción la exclusión de la antijuridicidad. Desde el punto de vista políti-
co-criminal, esta extensión no es aconsejable y lo correcto sería redu-
cirla a la salvación de bienes o intereses de singular importancia.
Así, por ejemplo, el Código Penal alemán (§ 35) se limita en esta es-
pecie del estado de necesidad a la salvación de la vida, la integridad
corporal o la libertad, personales o pertenecientes a un pariente o a
una persona cercana.
b —El miedo insuperable
788. — El miedo insuperable (art. 20.6°, Cód. Penal) es en realidad
un caso particular del estado de necesidad excluyente de la respon-
sabilidad por el hecho. Ello justifica la opinión de una parte de la doc-
trina española, que considera superflua una regulación expresa de
esta circunstancia43. El miedo o la situación coactiva generada por
una amenaza no son sino la consecuencia subjetiva que proviene de
la situación de necesidad en la que hay que elegir entre sufrir un mal
o causarlo: allí colisionan el bien jurídico amenazado y el que es ne-
cesario lesionar para evitar tal amenaza. Por tanto son aplicables
aquí las reglas del estado de necesidad, tanto del que excluye la anti-
juridicidad como del que excluye la responsabilidad por el hecho44.
43
Ferrer Sama, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 228 y ss.; Quintano Ripollés,
Curso de derecho penal, 1963,1.1, p. 352.
44
Coincidente Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho pe-
nal español, p. 66, quien de otra manera no podría considerar, como lo hace, que el mie-
do insuperable es una causa de justificación.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 403
789. — De esta manera el legislador ha creado un supuesto res-
tringido de estado de necesidad, pues le agrega la condición de que el
autor haya sido impulsado por el miedo. En consecuencia, en los ca-
sos en que sólo concurra la relación entre el mal causado y el que se
evita será siempre aplicable el art. 20.5° y sólo cuando además concu-
rra el efecto subjetivo del miedo será aplicable el art. 20.6°. La signi-
ficación práctica del miedo y, naturalmente, de esta eximente queda,
por lo tanto, totalmente anulada: habiendo ya una eximente que ex-
cluye la pena con menos requisitos carece de sentido otra que hace
depender el mismo efecto de un mayor número de aquéllos.
790. — La cuestión fundamental planteada por el art. 20.6° del
Cód. Penal reside en la decisión de si se da más preponderancia al as-
pecto subjetivo (el miedo) o al objetivo (la relación entre el mal causa-
do y el evitado)45. Los que acentúan el primer aspecto entienden que
en la relación entre el mal causado y el evitado, no importa la existen-
cia real del mal amenazado y consideran suficiente su existencia
imaginada46. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo requiere que el mal amenazado sea real, acentuando así el aspec-
to objetivo de la eximente47. Este punto de vista resulta incompati-
ble con las extremadas exigencias de la jurisprudencia del mismo tri-
bunal en relación a los efectos del miedo ("requiere que el agente se
halle bajo amenaza o intimidación de tal gravedad que produzcan en
su ánimo tan honda perturbación que de modo invencible le conduz-
can contra su voluntad a realizar el hecho")48 y a la exclusión del efec-
to eximente cuando el miedo no es el único móvil49. El miedo no tiene
por qué excluir la capacidad de motivación (imputabilidad)50.
45
46
Rodríguez Ramos, Apuntes de derecho penal. Parte general, t. II, p. 409.
Ferrer Sama, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 231; Córdoba Roda, en Cór-
doba Roda-Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 351.
47
Cfr. SSTS del 12/3/41; 15/3/47; 23/3/55; 8/6/51; 27/2/54; 20/4/59; 23/1/67;
28/3/68; 14/4/70, entre otras; más recientemente insiste en este punto de vista la STS
del 1524/94, del 19/7/94; en el mismo sentido: Quintano Ripollés, Curso de derecho pe-
nal, 1.1, p. 353; Rodríguez Devesa, Derecho penal español, p. 619.
48
SSTS del 10/1/1877; 29/12/30; 1176/66.
49
SSTS del 10/5/1892; 9/7/06; 30/4/29; 16/3/73.
50
Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, p. 619; Jiménez de
Asúa, Tratado de derecho penal, 1.1, p. 906; Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez
Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 337.
404 ENRIQUE BACIGALUPO
791. — La solución preferible no debe eliminar el significado obje-
tivo de la relación entre el mal causado y el que se quiere evitar, pues,
si es suficiente con un mal imaginario, es evidente que entonces ca-
rece de sentido que ambos guarden una determinada proporción:
cualquier amenaza real o imaginaria que produzca miedo debería
excluir la responsabilidad si aquél alcanza la profundidad que se es-
tima requerida. Pero se debe tener en cuenta que, una vez interpre-
tada en sentido objetivo aquella relación, el miedo se convierte, prác-
ticamente, en un elemento superfluo. En verdad, si alcanza la inten-
sidad que exige la jurisprudencia, el miedo no será sino una especie
de alteración psíquica (art. 20.1°, Cód. Penal) y, si no alcanza esa en-
tidad, solamente podrá considerarse como una fuente del error del
autor en la apreciación de las circunstancias objetivas del estado de
necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho51.
792. — La conclusión que se debe extraer del estudio dogmático
del 20.6° del Cód. Penal es que la legislación debería eliminar esta
causa de exclusión de la responsabilidad criminal por innecesaria.
Probablemente el legislador debería haber reemplazado este pre-
cepto general del miedo, por la eximente de exceso en la defensa cau-
sado por miedo. En este sentido se debe señalar que el que se excede
en la acción necesaria para el ejercicio de una causa de justificación
no es punible si lo hace ignorando en forma inevitable este exceso, es
decir, creyendo en forma invencible que su acción es necesaria, cual-
quiera que sea el origen de su error (miedo, etcétera). Para estos ca-
sos rigen las reglas del error sobre la prohibición52.
793. — El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la
necesidad también se rige por las reglas del error de prohibición y só-
lo dará lugar a una atenuación de la pena (art. 14.3, Cód. Penal).
794. — El exceso cometido con conciencia del mismo no tiene nin-
gún efecto atenuante ni excluyente de la responsabilidad.
Así también excepcionalmente, SSTS del 18/4/72.
Cfr. infra, § 64, a, 4; Bacigalupo, Tipoy error.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
405
795. — Los casos de exceso, por lo tanto, se deben tratar como
cuestiones relativas al error sobre la desaprobación jurídico-penal y
no como causas que excluyen la responsabilidad por el hecho (o la cul-
pabilidad).
c —Los supuestos de nopunibilidad del aborto
796. — De acuerdo con la Disposición derogatoria 1, letra a) de la
LO 10/95 (nuevo Código Penal), el precedente art. 417 bis mantiene
su vigencia. Se trata de los tres supuestos de aborto que no son puni-
bles (aborto terapéutico, aborto criminológico y aborto eugenésico).
En la doctrina existe diversidad de opiniones respecto de la ordena-
ción sistemática que se debe acordar a estos supuestos53. Sin embar-
go, es claro que se trata de colisiones de intereses que no difieren
esencialmente en su valor. En efecto, inclusive en el caso de la coli-
sión de la vida de la madre con la del niño concebido la diferencia no
es esencial, toda vez que se trata de vidas humanas sólo diferencia-
das porque una es posterior al nacimiento y la otra es previa a éste.
Es evidente que el nacimiento no modifica esencialmente el valor de
la vida humana y que, por lo tanto, no es posible considerar aplicable
a estos casos el estado de necesidad justificante54. Los otros dos su-
puestos de no punibilidad (aborto criminológico = embarazo prove-
niente de un delito de violación; aborto eugenésico = por malforma-
ción del embrión o feto) tampoco pueden ser explicados por los crite-
rios del estado de necesidad por colisión de bienes de igual jerarquía,
toda vez que la vida humana sacrificada en todos los casos tiene una
jerarquía superior a los otros bienes protegidos y la renuncia a la pu-
nibilidad se fundamenta en los límites de la exigibilidad individual
que cabe frente a una mujer que ha sido violada o que debe sacrificar
de manera decisiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad
(art. 10.1, CE).
53
Laurenzo Copello, El aborto no punible, 1990, p. 143 y siguientes.
54
Otro parecer, muy fundamentado, Laurenzo, El aborto no punible, p. 189 y si-
guientes.
406 ENRIQUE BACIGALUPO
d—Los supuestos de colisión del derecho
a la libertad de información veraz y el derecho al honor55
797. — La colisión del derecho a la libertad de información veraz,
garantizado por el art. 20.1 y 3 de la CE, y el derecho al honor consti-
tuye otro supuesto en el que entra en consideración la responsabili-
dad por el hecho. En particular, se deben tener en cuenta aquí los ca-
sos en los que, no obstante que ex-ante el que ejerce el derecho a la in-
formación haya realizado todas las comprobaciones necesarias para
garantizar la veracidad de la información, la información difundida
no lo es y afecta el honor de otro en forma adecuada a los tipos de los
arts. 205 ó 208 del Cód. Penal. En estos casos faltará un elemento
esencial de la justificación: la veracidad; aunque, dada la naturaleza
del derecho a la libertad de información y a su carácter estructural en
una sociedad democrática, el hecho no será punible, es evidente que
tampoco puede merecer aprobación del orden jurídico56.
798. — El derecho de información veraz tiene, por lo tanto, la es-
tructura de una causa que elimina la responsabilidad por el hecho en
todos aquellos casos en los que ex-post se comprueba que, a pesar de
la diligencia en la comprobación de la veracidad, la información no es
veraz. Estos efectos se producen en relación a los delitos de calumnia
(art. 205) y de injuria (art. 208) bajo las siguientes condiciones57:
a) En primer lugar, es necesario, en el caso concreto, que el dere-
cho a la libertad de información veraz aparezca, ponderadas
todas las circunstancias, como preferente frente al derecho al
honor. Ello será de apreciar cuando el ejercicio del derecho a la
libertad de información veraz tenga por objeto la participación
en la formación de opinión pública en asuntos del Estado, de la
55
Bacigalupo, en "Revista Española de Derecho Constitucional", n° 20 (1987), p. 83
y ss.; Jaén Vallejo, Libertad de expresióny delitos contra el honor, 1992, p. 251.
56
Cfr. Bacigalupo, en "Revista Española de Derecho Constitucional", n° 20 (1987);
Jaén Vallejo, Libertad de expresión y delitos contra el honor, aunque recurriendo a las
"meras autorizaciones de acción. Expresamente refiriéndose a este caso como un su-
puesto de exclusión de la responsabilidad por el hecho, Batista González, Medios de co-
municación social y responsabilidad penal, 1995, Tesis doctoral (inédita), p. 279.
57
Bacigalupo, en "Revista Española de Derecho Constitucional", n° 20 (1987), p. 94
y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 407
comunidad social o de interés público general. Este requisito
tiene su origen,pero también sus límites, en la posición institu-
cional que la opinión pública libre tiene en el Estado democrá-
tico de derecho58. Por el contrario, el derecho a dar información
veraz cederá siempre frente al derecho al honor cuando se trate
de acciones privadas del afectado que carezcan de vinculación
con los asuntos de Estado, con la comunidad social o con un in-
terés público general.
b) Se requiere, asimismo, que quien ejerce el derecho de informa-
ción proporcione una información veraz. La veracidad, de to-
dos modos, se debe comprobar ex-ante. Es decir, que veraz será
toda información que haya sido cuidadosamente contrastada y
verificada antes de ser publicada. La comprobación posterior
de la inveracidad de la información deja subsistente la antiju-
ridicidad de la acción, pero excluye la sanción jurídico-penal,
dado que la ilicitud reduce su contenido por el esfuerzo de com-
probación realizado por el autor.
c) En tercer lugar, se requiere para el legítimo ejercicio del dere-
cho del art. 20.1°, d) de la CE que la realización del tipo del de-
lito contra el honor (calumnia-injuria) sea necesaria para el
ejercicio del derecho a la libertad de información veraz.
d) Por último, se requiere que la expresión de la opinión o de la in-
formación, por su forma misma, no sea manifiestamente inju-
riosa o calumniosa (por ejemplo, la expresión lisa y llana de un
juicio de valor peyorativo e insultante).
e—Los conflictos entre la libertad de conciencia
y el derecho penafó
799. — El art. 16.1 de la CE garantiza la libertad de conciencia y el
art. 30 hace una aplicación implícita de este derecho al reconocer la
objeción de conciencia respecto de las obligaciones militares de los es-
58
SSTC104 y 159/86.
59
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1,2a ed., 1994, p. 840 y siguientes; Pérez
del Valle, Concienciay derechopenal, 1994.
408 ENRIQUE BACIGALUPO
pañoles. Así, puede garantizarse la libertad de conciencia en los ca-
sos en los que el ejercicio de este derecho lleve a la comisión de un de-
lito que no afecte los principios constitucionales ni niegue derechos
fundamentales de otro. Se trata de casos en los que el autor ha obra-
do en un verdadero y serio conflicto entre sus deberes de conciencia y
el cumplimiento de la ley penal, cercano a la situación de un estado
de necesidad por conflicto de deberes. En tales supuestos, "si la dis-
minución de la ilicitud es considerable en atención a la gravedad del
conflicto de conciencia (en este aspecto, disminución del disvalor de
acción) y a la relevancia ponderada de los resultados valiosos y disva-
liosos provocados con el comportamiento (de este modo, disminución
del disvalor del resultado) podría admitirse la exclusión de la respon-
sabilidad por el hecho, y, por lo tanto, la no imposición de la pena"60.
800. — En realidad, la renuncia a la pena sólo se debería funda-
mentar mediante la aplicación analógica del estado de necesidad
(art. 20.5°, Cód. Penal.). Se trata de un conflicto de deberes internos,
semejante al conflicto de deberes externos que regula expresamente
el art. 20.5° con los límites que surgen del propio art. 16.1 de la CE61.
Las condiciones de las que depende la no punibilidad en estos ca-
sos requieren, de todos modos, ser cuidadosamente precisadas62.
f—La inviolabilidad parlamentaria
801. — El art. 71.1 de la CE concede a los diputados y senadores
inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones. De aquí se deduce que diputados y senadores no pueden
ser punibles por la comisión de ningún delito cuyo contenido de ilici-
60
Pérez del Valle, Concienciay derecho penal, p. 301.
61
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1, p. 840, aunque rechazando la aplicación
del § 35 StGB (estado de necesidad disculpante), por razones que, en verdad, no tienen
paralelo en el derecho español, donde el estado de necesidad carece de los límites que le
impone el derecho alemán. Cfr. también Pérez del Valle, Concienciay derecho penal y
Kohler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, p. 334, en sentido similar al del texto.
62
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.1, p. 841 y ss. con mayores indicaciones bi-
bliográficas.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
409
tud esté configurado como delito de expresión. Básicamente se trata
de opiniones que afecten a otras personas o a instituciones, que no es-
tén amparadas plenamente por los derechos del art. 20.1, a) y d) de
la CE. En los supuestos de inviolabilidad el Estado renuncia a la pe-
na por la menor ilicitud, dado que, si bien se produce la lesión de una
norma, lo cierto es que también se trata de no reducir la libertad ne-
cesaria de los parlamentarios para el ejercicio de sus funciones cons-
titucionales.
La participación de un extraneus en el hecho del diputado o sena-
dor es punible, dado que éste no cumple con ninguna función consti-
tucionalmente reconocida.
g—La exclusión de responsabilidad penal
del art. 268 del Código Penal
802. — El art. 268.1 establece que: "Están exentos de responsabi-
lidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no es-
tuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de se-
paración, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes,
descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los
afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimonia-
les que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o in-
timidación". Sin embargo, los partícipes extraños son punibles (art.
268.2). La reducción de la ilicitud en estos casos proviene de la menor
conmoción de la confianza general en la vigencia de la norma vulne-
rada. En efecto: las normas que establecen el derecho de propiedad
tienen un efecto menos intenso en relación a las personas unidas por
vínculos personales estrechos con el titular del dominio.
-§57-
ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS
DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
803. — Una parte de la teoría considera que, en los casos de exclu-
sión de la responsabilidad por el hecho que hemos expuesto más arri-
410 ENRIQUE BACIGALUPO
ba, la representación errónea del autor sobre la existencia de la si-
tuación objetiva (sobre la existencia de la amenaza o de la colisión de
intereses, etcétera) era equivalente en sus efectos a la existencia real
de la misma.
El fundamento de esta posición fue expuesto ante todo por Rad-
bruch63: "En verdad que no es el estado de necesidad el fundamento
de la exclusión de la culpabilidad, sino la suposición del mismo. El es-
tado de necesidad realmente existente no es fundamento de la exclu-
sión de la culpabilidad si el autor no ha tenido conocimiento de él y, a
la inversa, lo es si este estado no se da en la realidad y es supuesto;
habrá una exclusión de la culpabilidad, y no porque excluiría el dolo,
sino porque en verdad el llamado estado de necesidad putativo es un
auténtico estado de necesidad"64.
804. — Esta posición no es compartida en la actualidad por la ma-
yoría de la teoría, que considera prácticamente equivalente el error
sobre las circunstancias objetivas de una causa de exclusión de la re-
prochabilidad por el hecho (o inculpabilidad) al error sobre las cir-
cunstancias objetivas de una causa de justificación65.
805. — Desde nuestro punto de vista, la sola suposición de la si-
tuación objetiva que excluye la responsabilidad por el hecho carece
de fuerza excluyente de la pena cuando es consecuencia de un error
evitable. La exclusión de la pena es, sin embargo, la consecuencia ne-
cesaria cuando el error haya sido inevitable. En realidad, se trata de
un error sobre circunstancias que excluyen la desaprobación jurídi-
co-penal del hecho y, por lo tanto, debe tratarse según las reglas del
error sobre la punibilídad o sobre la desaprobación jurídico-penal del
hecho.
63
Radbruch, Festgabe für Frank, 1930,1.1, p. 166.
64
Cfr. también Zimmel, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 68; Schmidháuser,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 470.
65
Confr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 410 y ss.; Ru-
dolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 35, n° 19; Otto, Grund-
kurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1, p. 216; Hirsch, en Leipziger Kommen-
tar, §51,n° 169.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 411 412 ENRIQUE BACIGALUPO

— §58 — de la punibilidad, en realidad, nada tiene que ver con las eximentes
RECHAZO DE LAS CRITICAS CONTRA LA CATEGORÍA aquí consideradas69.
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
810. — Por último, se sostiene que al inimputable que obró en es-
806. — Contra la categoría de eximentes basada en la reducción tado de necesidad se le debe aplicar una medida de seguridad70. Sin
de la ilicitud, como la aquí expuesta, se han hecho críticas que es ne- embargo, como ya se ha visto, un inimputable que obra en estado de
cesario considerar. Ninguna de ellas es decisiva. necesidad no demuestra la peligrosidad que requieren las medidas
de seguridad del derecho penal71.
807. — En primer lugar se ha sostenido que el efecto atenuante de
la ilicitud sólo puede tener significación en el ámbito de la individua-
lización de la pena66. Este argumento no es convincente: el conteni-
do de ilicitud que determina la exclusión de la punibilidad —como los
casos aquí establecidos— no puede ser considerado en el ámbito de la
individualización de la pena, dado que lo que excluyen es la punibili-
dad y, por lo tanto, no dan lugar a ninguna individualización.

808. — También se ha sostenido que, sobre todo en el caso del es-

tado de necesidad llamado "disculpante", la reducida ilicitud no pue-
de ser el único fundamento de la exclusión de la pena porque no per-
mite explicar que en el § 35,1,1 del Cód. Penal alemán sólo se puedan
beneficiar de él los parientes del que sufre la necesidad67. Tampoco
esta cuestión es decisiva, pues en todo caso, no afecta en modo algu-
no al derecho español, en el que el estado de necesidad llamado dis-
culpante no tiene las limitaciones que caracterizan al derecho ale-
mán.

809. — Asimismo, no es posible sostener que los problemas de la

disminución de la ilicitud sólo pueden ser solucionados por la vía del
art. 21.1a del Cód. Penal68. En efecto, los casos aquí tratados no tie-
nen explicación ni por la exclusión de lo ilícito ni por medio de la ex-
clusión de la culpabilidad, pero, en todo caso, excluyen la punibili-
dad. Por lo tanto, una disposición que sólo determina la atenuación

69
66
Cfr. también la crítica de Pérez del Valle, Concienciay derecho penal, p. 288 y si-
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 723 y ss. y nota 100. guientes.
67 70
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil; similar, Lenckner, en Schónke - Schróder, Cfr. Schünemann, Funktion und Abgrenzung von Umrecht und Schuld (Ponen-
Strafgesetzbuch, Kommentar, 25a ed., 1996, §§ 13,21 y siguientes. cia del seminario celebrado en Coimbra en ocasión de la investidura del profesor doctor
68
En este sentido Diez Ripollés, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena- Claus Roxin como doctor honoris causa).
les", 1991, ps. 715 y ss. y 743 y siguientes. 71
Cfr. también la crítica de Pérez del Valle, Conciencia y derecho penal, p. 292.

Capítulo IX
La culpabilidad
-§59-
INTRODUCCION
811. — La comprobación de la realización de una acción típica y
antijurídica en la que no se renuncia a la punibilidad por la irrele-
vancia del contenido de ilicitud, no es suficiente para responsabilizar
penalmente a su autor. La responsabilidad penal o responsabilidad
criminal depende de que aquél haya obrado culpablemente.
812. — La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condi-
ciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídi-
ca sea criminalmente responsable de la misma. La cuestión de cuá-
les son esas condiciones dependerá del punto de vista que se adopte
respecto de la pena.
-§60-
CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR
813. — Desde todos los ángulos teóricos de enfoque del problema
es posible preguntarse si la culpabilidad ha de referirse a un hecho o
a la total personalidad del autor.
Desde el primer punto de vista se tomará en cuenta para la culpa-
bilidad sólo la actitud del autor respecto de la acción típica y antiju-
rídica cometida: entonces se hablará de culpabilidad por el hecho y
ello significará que deberá considerarse únicamente el hecho delicti-
vo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusi-
414 ENRIQUE BACIGALUPO
ve, posterior. De acuerdo con ello, no importa una mayor culpabili-
dad la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho
(por ejemplo, desarreglo, ebriedad, vagancia, etcétera) ni, en princi-
pio, tampoco la circunstancia de haber sido ya condenado con ante-
rioridad (reincidencia).
814. — La culpabilidad de autor (en la forma, por ejemplo, de la
culpabilidad de carácter) parte de otras consideraciones: el hecho tí-
pico y antijurídico abre la posibilidad de un juicio sobre el comporta-
miento social del autor en general, antes y después del hecho. La rea-
lización de la acción típica permitirá juzgar la conducta del autor en
forma total para explicar el hecho delictivo como un producto de su
personalidad1.
815. — El presupuestofilosóficode la primera posición es la liber-
tad de voluntad: todos los hombres son libres de decidir según o con-
tra el derecho; la decisión contra el derecho es la base del juicio sobre
la culpabilidad. Por el contrario, quienes prefieren el segundo crite-
rio suelen partir de una premisa determinista: el hecho se explica por
la personalidad del autor y como síntoma de ella. Mientras el primer
punto de vista está vinculado alas teorías retribucionistas, el segun-
do se adecúa a las exigencias de la prevención especial. Estos presu-
puestos no admiten prueba en su favor: ni la libertad de voluntad ni
el determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del princi-
pio de razón suficiente; se trata de axiomas que conducen, como es ló-
gico, a soluciones bien diferentes en la práctica del derecho penal.
816. — Las teorías de la unión procuran una síntesis que, natural-
mente, se reproduce en el ámbito de la culpabilidad. Tal síntesis se
presenta aquí como una determinada articulación de elementos que
provienen de un concepto de culpabilidad por el hecho y otro de la cul-
pabilidad del autor2.
1
Cfr. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophis-
chen Doktrin der Gegenwart, 1963.
2
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 342; Roxin, Strafrech-
tliche Grundlagenprobleme, p. 1 y ss.; ídem, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p.
33 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 415
817. — La cuestión de la elección entre la culpabilidad por el he-
cho y la culpabilidad del autor depende de los axiomas del sistema
dogmático. Lo importante no será, a los efectos de esta decisión, el
mayor fundamento "empírico" de las premisas, dado que ninguna de
ellas es "probada" o "probable". La racionalidad de esta decisión es-
tará, por el contrario, condicionada por el mayor grado de controlabi-
lidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido, la
"culpabilidad por el hecho" es la que brinda mayores garantías.
— §61 —
LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD
818. — La historia dogmática del concepto material de culpabili-
dad demuestra que éste ha estado ligado a una determinada concep-
ción de la pena y que ha dependido, por lo tanto, de si ésta se entien-
de según las teorías absolutas o según las teorías relativas. En conse-
cuencia, las diversas nociones de la culpabilidad han oscilado perma-
nentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad
libre, propio de las teorías absolutas y otro que reemplaza la volun-
tad (libre) por el carácter del autor o por la conducta de su vida y la
tendencia que se expresa en el hecho realizado, que se corresponde
con las teorías preventivo-especiales. En la actualidad desde la pers-
pectiva de la prevención general positiva se sugiere un concepto de
culpabilidad que no se basa ni en la libertad ni en el carácter del su-
jeto, sino en las alternativas sociales a la solución penal del conflicto.
a — Teorías absolutas de la pena y culpabilidad de voluntad
819. — La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena
y, por ello, como presupuesto de la misma constituye un concepto que
proviene de la ética y de la teoría del derecho del idealismo alemán.
Kant sostuvo que la pena requería como presupuesto un demeritum,
considerado como una "culpabilidad moral"3. Hegel expresó más
3 7
Kant, Metaphysik der Sitten, 1797, p. 29 (citado según la edición de Kant-Wer-
ke de W. Weischedel, 1956, p. 334). Hegel, a su vez, dedicó a la culpabilidad la primera
416 ENRIQUE BACIGALUPO
tarde esta idea de una manera que ejerció una enorme influencia en
la dogmática penal posterior: "El hecho sólo puede ser imputado co-
mo culpabilidad de la voluntad"4. A partir de entonces en el derecho
penal se habló de la culpabilidad como culpabilidad de la voluntad:
"Toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad" sostuvo Binding5.
820. — La expresión dogmática de esta noción de culpabilidad ha
sido tanto el concepto psicológico como el normativo de culpabilidad
o la noción "finalista" de la culpabilidad. Ambas nociones se han ba-
sado en la existencia de la voluntad (teoría psicológica) o en un juicio
de valor sobre la voluntad (teoría normativa), pero, en todo caso, so-
bre la voluntad.
821. — También la teoría finalista ha mantenido la culpabilidad
como culpabilidad de voluntad, pues también ha partido de una teo-
ría absoluta de la pena: "La pena —sostenía Welzel6— se justifica co-
mo retribución adecuada al grado de culpabilidad". En este contexto
la culpabilidad se definió como "reprochabilidad de la configuración
de la voluntad" y, por lo tanto, "toda culpabilidad, de acuerdo con ello,
es culpabilidad de voluntad"7.
b — Teorías de la prevención especial
y culpabilidad como actitud asocial del autor
822. — Mientras en las teorías absolutas la culpabilidad tiene la
misión de establecer que el autor en el momento del hecho ha podido
obrar de otra manera, en el marco de las teorías relativas basadas en
la prevención especial, la culpabilidad tiene un sentido sintomático
respecto de la especie de autor8. El objeto de la culpabilidad, por lo
parte del capítulo sobre la moralidad, ver Grundlinien derPhilosophie desRechts, 1821,
§§105 y 117.
4
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 117.
5
Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, t. II, 2a ed., 1914, p. 294.
6
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, ll a ed., 1969.
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11 a ed., 1969.
8
Liszt,LehrbuchdesdeutschenStrafrechts,23*ed., 1921, p. 160.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 417
tanto, es la actitud asocial del autor, que surge de la ejecución de una
conducta antisocial9.
823. — El concepto de culpabilidad de las dogmáticas basadas en
la prevención especial se alejó de la idea de libertad de la voluntad
que presuponía ese mismo concepto en el marco de las teorías abso-
lutas, pero no introdujo modificaciones de consideración en las for-
mas de la culpabilidad (que eran entonces el dolo y la culpa).
c —Las teorías de la unión
y la función de la culpabilidad
824. — Como ya se ha expuesto en el lugar correspondiente, las
teorías de la unión procuraron sintetizar la función represiva y la
función preventiva del derecho penal. De esta manera se entendía
posible superar la disputa entre las teorías absolutas (de la llamada
Escuela Clásica) y las teorías relativas mediante una síntesis de am-
bas, por un lado, mientras, por el otro lado, se resolvía el problema
práctico presentado por los autores peligrosos, recogiendo finalida-
des preventivas al lado de la función represiva de la pena. En el mar-
co de estas teorías la culpabilidad debe asumir la función de un con-
cepto que constate tanto la libertad del autor como su peligrosidad.
Por este motivo se ha propuesto sumar a los elementos clásicos del
concepto de culpabilidad un elemento caracterológico que permita
referir la acción del autor a la total personalidad del autor10.
825. — Una variedad especial de estas teorías es la teoría dialéc-
tica de la unión11, que fundamenta la pena en su finalidad preventi-
va, excluye toda referencia a la retribución y otorga al principio de
culpabilidad una función limitadora de la punibilidad (la gravedad
de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y
no puede superarla por razones preventivas). En este marco el con-
9
Liszt,Lehrbuch desdeutschen Strafrechts, 23aed., 1921, p. 160.
10
Cfr. Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3 a ed., 1949; en el mismo sentido Jiménez
de Asúa, Tratado de derecho penal, t. V, 3 a ed., 1976, p. 239 y siguientes.
11
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1995, § 3,36 y siguientes.
27 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
418 ENRIQUE BACIGALUPO
cepto de culpabilidad tiene las mismas funciones que en un derecho
penal basado en las teorías absolutas de la pena, sólo que, en lugar de
estar referido a la constatación de la voluntad libre del autor, preten-
de comprobar que éste "en la concreta situación pudo ser alcanzado
por el efecto convocante (Appellwirking) de la norma"12. Pero la cul-
pabilidad no determina por si misma la responsabilidad penal, para
ello es necesario comprobar si no existen causas que excluyan la cul-
pabilidad o que determinan la inculpabilidad del autor. Es en el ám-
bito de éstas en el que opera una comprobación de la necesidad de
prevención13. La consecuencia práctica de este punto de vista se ma-
nifiesta en la desvinculación de las causas de inculpabilidad y de ex-
clusión de la culpabilidad, del concepto de culpabilidad, y en las con-
siguientes referencias de aquéllas a los fines de la pena14.
d — La teoría de la prevención general positiva
y la función del concepto de culpabilidad
826. — En la teoría de la prevención general positiva, en la versión
elaborada por Jakobs, se produce un giro decisivo en la teoría de la
culpabilidad. En efecto, la culpabilidad se dará no sólo cuando el au-
tor no se ha motivado por la norma, sino cuando, además, estuviera
obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de mo-
tivación. La competencia del autor respecto de su falta de motivación
por la norma se dará siempre que el hecho antijurídico no pueda ser
explicado por razones que no afecten la confianza general en la vi-
gencia de la norma. "La competencia por la carencia de motivación
jurídica dominante en un comportamiento antijurídico es la culpabi-
lidad", es decir, culpabilidad significa "deslealtad al orden jurídi-
co"15. El contenido de la culpabilidad, por otra parte, no sólo es resul-
tante de la teoría de losfinesde la pena, sino de ésta y de la constitu-
ción de la sociedad, que se deben adaptar recíprocamente. Para la de-
terminación de la culpabilidad es preciso ponderar qué coacciones
12
Roxin, Strafrecht,Allgemeiner Teil, 2aed., 1995, § 19,1,3.
13
Cfr. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1995.
14
Cfr. López Barja de Quiroga, en T J " 46 (1997).
15
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 469.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
419
sociales el autor debe superar por su cuenta y qué características
perturbadoras del autor tienen que ser aceptadas por el Estado y por
la sociedad o ser soportadas por terceros. "El resultado de esta pon-
deración se rige por la imagen dominante de aquellas condiciones,
que deben ser consideradas irrenunciables para el mantenimiento
del sistema y de sus subsistemas esenciales"16. Consecuentemente,
la culpabilidad se concibe a partir de la función preventivo-general
de la pena, es decir, en función de la seguridad del orden social. Por
ello, en la culpabilidad no se trata de si el autor tiene una alternativa
real de realización de la conducta, sino de si existe una alternativa de
organización que fuera preferible a la imputación del hecho al autor.
La alternativa de otra conducta, por lo tanto, se determinará norma-
tivamente. "Las famosas palabras de Kohlrausch —dice Jakobs17—•
sosteniendo que la capacidad individual en el marco de la culpabili-
dad es una 'ficción necesaria para el Estado', deben ser transforma-
das para explicar que la capacidad, si se quiere hacer referencia a
ella, es una construcción normativa"18. En consecuencia la capaci-
dad de culpabilidad "no es una calidad que el autor tiene o no y que
se puede comprobar con ayuda de la psicología o de la psiquiatría, si-
no una capacidad que se atribuye al autor y que, por lo tanto, está
orientada normativamente"19. En los casos de no exigibilidad tam-
bién la determinación es normativa, pero en ellas no es necesario ha-
cer consideraciones psicológicas o psiquiátricas20.
827. — La historia dogmática del concepto de culpabilidad y sus
relaciones con la teoría de la pena ponen de manifiesto que el derecho
penal ha oscilado permanentemente entre un ctíncepto de culpabili-
dad referido a la voluntad libre y otro que reemplaza la voluntad por
el carácter del autor o por su tendencia. Este ir y venir de las teorías
se rompe con la propuesta del funcionalismo de concebir la capacidad
16
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed, 1991, p. 483.
17
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 485.
18
Otros autores que parten de la prevención general positiva no llegan, sin embar-
go, a estas conclusiones, introduciendo el correctivo de la "concepción cotidiana de la
moralidad", cfr. Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985 (passim).
19
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 534.
20
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed, 1991, p. 535.
420 ENRIQUE BACIGALUPO
individual del autor de una manera sólo normativa y determinada
desde puntos de vista relativos a la seguridad del orden social nor-
mativo.
— §62-
EVOLUCIONDEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
828. — La concepción material de la culpabilidad de la que se par-
ta ejerce una cierta influencia sobre la configuración del concepto
dogmático de culpabilidad. De cualquier manera, esa influencia no
suele afectar a los elementos que configuran el concepto de culpabi-
lidad, pues prácticamente todos los sostenidos en la ciencia penal ac-
tual tienen los mismos elementos: capacidad de culpabilidad, con-
ciencia de la antijuridicidad y exigibilidad. Sin embargo, el concepto
material de culpabilidad determina el contenido de cada uno de esos
elementos y su caracterización. En todo caso, los conceptos de culpa-
bilidad procuran dar una respuesta a la cuestión de las condiciones
bajo las cuales un autor puede ser considerado culpable de su acción
típica y antijurídica.
829. — La primera respuesta corresponde a la teoría psicológica
de la culpabilidad. Para ella, la afirmación de esta última importa la
comprobación de que la voluntad del autor es causal del hecho ilíci-
to21. De acuerdo con esto, la culpabilidad implica un juicio sobre tres
diversos aspectos:
a) Relación causal entre la voluntad de una persona y un suceso.
b) Desaprobación del hecho (su carácter indeseable o dañoso).
c) Conciencia de la contrariedad al deber en el autor22.
La voluntad es causal del hecho ilícito, según esta teoría, en dos
casos: el dolo y la culpa. Ambos son especies de la culpabilidad y pre-
suponen la imputabilidad del autor.
21
Finger, Das Strafrecht, 1902,1.1, p. 164; Meyer - Allfeld, Lehrbuch des Deuts-
chen Strafrechts, T ed., 1912, p. 133 y siguientes.
22
Cfr. Finger, Das Strafrecht.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 421
830. — De esta manera, la culpabilidad requiere una determina-
da vinculación psicológica entre el autor y su hecho, sin la cual es im-
posible afirmar la relación causal de la voluntad con el hecho ilícito.
Precisamente contra esta tesis se dirigen las críticas que mereció es-
ta teoría y que generaron más tarde su abandono. En efecto: por un
lado se verifica que hay una relación causal entre voluntad y hecho
cuando el autor ha querido su realización pero ha obrado amparado
por una causa de inculpabilidad (por ejemplo, estado de necesidad
disculpante); aquí faltará la culpabilidad y se dará, sin embargo, la
relación que la teoría psicológica estima que la fundamenta. Por otro
lado puede verificarse que en los casos de culpa falta dicha relación,
ya que el autor no ha querido la realización del hecho típico y antiju-
rídico; aquí, sin embargo, se admite la existencia de la culpabilidad23.
831. — La teoría psicológica fue reemplazada por la teoría norma-
tiva de la culpabilidad. El punto de partida de esta teoría es la com-
probación de que "la teoría dominante define el concepto de culpabi-
lidad de tal manera que sólo incluye en sí los conceptos de dolo y cul-
pa; por el contrario, es necesario concebirlo teniendo en cuenta tam-
bién las circunstancias relevantes que acompañan al hecho y la ca-
pacidad de imputación"24. La teoría normativa redefine, además, las
relaciones entre la culpabilidad, como concepto genérico, y el dolo y
la culpa, que la teoría psicológica concibió como especies de aquélla.
De esta manera el dolo y la culpa no necesitan ser especies de la cul-
pabilidad y cada uno de ellos no debe contener los elementos que ca-
racterizan al concepto genérico. Lo decisivo del concepto normativo
de culpabilidad es, en consecuencia, la reprochabilidad25: "una con-
ducta culpable es una conducta reprochable". Y un comportamiento
antijurídico es reprochable si el autor:
a) Es "espiritualmente normal" (capaz de imputación).
b) Ha tenido una cierta relación concreta con respecto al hecho o
la posibilidad de tenerla (dolo o culpa).
23
Dohna, DerAufbau der Verbrechenslehre, p. 39.
24
Frank, "Über den Aufbau des Schuldbegriffs", en Festschrift fürjuristische Fa-
kultat Uniuersitat Giessen, 1907, ps. 9 y 10.
25
Frank, "Über den Aufbau des Schuldbegriffs", en Festschrift fürjuristische Fa-
kultat Universitat Giessen, 1907, p. 11.
422 ENRIQUE BACIGALUPO
c) Ha obrado en circunstancias normales (sin estar bajo la pre-
sión de una situación de una causa de inculpabilidad).
832. — El concepto normativo de la culpabilidad fue completado
por una construcción teórico-normativa efectuada por Goldsch-
midt26, quien entendió que la reprochabilidad implicaba un compor-
tamiento interior opuesto a una norma de deber, que se encontraría
junto a la norma jurídica, cuya lesión importa la antijuridicidad27.
833. — La teoría normativa de la culpabilidad permitió la evolu-
ción posterior de este concepto bajo la influencia de la teoría finalis-
ta de la acción. Al reconocerse que el dolo y la culpa no eran especies
de la culpabilidad, quedaba abierta la posibilidad de desplazar estos
conceptos fuera de ella. El concepto de culpabilidad delfinalismo,sin
embargo, no es un concepto normativo en el sentido de Frank ni en el
de Goldschmidt.
Para la teoría finalista de la acción la reprochabilidad presupone
la capacidad de motivarse por la norma. El que realizó una acción tí-
pica y antijurídica será culpable si podía motivarse por la norma, es
decir, si podía "obrar de otra manera"28. Desde este punto de vista,
las "causas de inculpabilidad" carecen de fuerza para excluir la cul-
pabilidad y sólo constituyen "causas generales de no formulación del
reproche de culpabilidad"29. Fundamento de ello es la comprobación
empírica de que, en las situaciones que caracterizan las causas de in-
culpabilidad, no se elimina la capacidad de obrar de otra manera: en
un estado de necesidad disculpante siempre es posible cumplir con el
derecho y asumir el daño sobre los propios bienes jurídicos; sólo que,
en tales casos, el derecho no formula reproche alguno30.
26
Goldschmidt, Oesterr, Zeitschrift für Strafrecht, 1913, t. IV, p. 144 y siguientes.
27
Cfr. también Goldschmidt, Festgabe für Frank, 1930,1.1, p. 428 y ss.; y crítica-
mente: Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 160.
28
Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 176 y
ss.; cfr. también sus precisiones enFestschrift für Eberhard Schmidt, 1961, p. 320, no-
ta 6.
29
Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 202 y
siguientes.
30
También así Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 386; Sch-
midháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 460.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
La misma comprobación ha servido para cuestionar íntegramen-
te el concepto de culpabilidad delfinalismo.Así, por ejemplo, la en-
contramos en Bockelmann31 y más tarde en Roxin32. De acuerdo con
ello la esencia de la culpabilidad no debería ser el "haber podido
obrar de otra manera". Poniendo en duda este punto de vista, en rea-
lidad, es posible cuestionar la teoría del error de prohibición defendi-
da por elfinalismo,es decir, la "teoría estricta de la culpabilidad".
834. — Frente a la posición delfinalismoestánn quienes piensan
que la culpabilidad debe tratar de la cuestión referente a si un com-
portamiento típico y antijurídico merece pena, la cual debería res-
ponderse desde puntos de vista político-criminales (preventivos)33.
835. — Como se ha visto, supra en c), el concepto funcionalista de
la culpabilidad se caracteriza básicamente por su determinación
normativa, desde el punto de vista de la prevención general positiva
y de la configuración de la sociedad. Jakobs propone en este sentido
distinguir entre un tipo positivo de la culpabilidad, dirigido a com-
probar la capacidad de imputación del autor, su conocimiento de la
ilicitud y especiales elementos de la culpabilidad. Asimismo propone
un tipo negativo de la culpabilidad en el que se establecen las condi-
ciones de la exclusión de la culpabilidad cuando el autor ha obrado en
casos en los que no le es exigible el cumplimiento de la norma.
- § 6 3 -
LA ESTRUCTURA
DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
836. — Tradicionalmente, como se vio, el concepto de culpabilidad
se estructura sobre la base de tres elementos:
a) Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de
acuerdo con ella (capacidad de culpabilidad o imputabilidad).
31
Bockelmann, StrafrechtlicheUntersuchungen, 1957, p. 84 y siguientes.
32
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 34.
33
Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 33.
423 424 ENRIQUE BACIGALUPO
b) Posibilidad de conocimiento de la ilicitud (conciencia —poten-
cial— de la antijuridicidad y del error de prohibición).
c) Exigibilidad (circunstancias que excluyen el reproche de cul-
pabilidad).
837. — Por lo tanto, culpable es el autor de un ilícito si ha podido
comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa compren-
sión, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto
en el que se excluye su reprochabilidad. El orden en el que estos ele-
mentos se presentan tiene consecuencias prácticas: la exclusión de
la capacidad de culpabilidad elimina la punibilidad, pero determina
de por sí la posibilidad de aplicar al autor una medida de seguridad,
aunque éste haya obrado con un error de prohibición inevitable, no
obstante que en tales supuestos el autor no debería ser considerado
peligroso. Para evitar estas consecuencias Armin Kaufmann ha pro-
puesto, con acierto, invertir el orden de los problemas: tratar en pri-
mer término la cuestión de conciencia (potencial) de la ilicitud y lue-
go la cuestión de la capacidad de culpabilidad34.
838. — Como se ha visto en el capítulo anterior, la cuestión de la
exigibilidad (básicamente el estado de necesidad disculpante) es, en
realidad, una cuestión que pertenece sistemáticamente al ámbito de
lo ilícito (casos de reducción del contenido de ilícito), por lo tanto, es
ajena al concepto de culpabilidad.
- § 6 4 -
LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD EN PARTICULAR
839. — Como hemos dicho, la exposición de los elementos de la cul-
pabilidad en particular debe comenzar por la cuestión del conoci-
miento de la desaprobación jurídico-penal del acto, a diferencia de lo
que es habitual. Por lo general se expone previamente la capacidad
de motivación en sentido estricto (la imputabilidad), pero es claro
34
Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, p. 162 y
siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
que, si un incapaz de motivarse en este sentido ni siquiera pudo co-
nocer la desaprobación jurídico-penal del acto, el análisis de su inca-
pacidad será superfluo, pues con respecto a él se excluirá también la
posibilidad de aplicar una medida de seguridad (!). Por lo tanto, en la
medida en la que un error de prohibición no evitable excluye también
la peligrosidad, es innecesario establecer previamente la capacidad
de culpabilidad.
a—La posibilidad de conocer
la desaprobación jurídico-penal del acto
1 —La conciencia de la desaprobación jurídico-penal
840. — La primera condición de la capacidad de motivarse por el
derecho (penal) es la posibilidad de conocer la desaprobación jurídi-
co-penal del hecho cometido.
Las teorías tradicionales consideran aquí la cuestión del conoci-
miento de la antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece
sólo cuando el autor ha obrado con un error sobre aquélla, es decir, so-
bre la prohibición del hecho, para lo cual únicamente se requiere el
error sobre la antijuridicidad material35.
841. — Desde nuestro punto de vista, la antijuridicidad material
resulta insuficiente para la caracterización de la desaprobación jurí-
dico-penal del hecho. Esta depende sustancialmente de la amenaza
penal prevista para la realización del hecho punible, es decir, de su
punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la
punibilidad, y el error sobre ésta no sólo atenúa la gravedad de la cul-
pabilidad36 sino que —cuando es inevitable— la excluye. Conse-
cuencia práctica inmediata de este punto de vista es que el error so-
bre cualquier circunstancia que excluya la punibilidad (sea una cau-
sa de justificación, de "inculpabilidad" o una excusa absolutoria en la
terminología tradicional) deberá regirse por las mismas reglas.
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 366.
Como sostiene Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 563.
425 426 ENRIQUE BACIGALUPO
842. — Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la
posibilidad de conocer que el hecho es punible, pero no significa que
se requiera también el conocimiento de la gravedad de la amenaza:
es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que está
amenazado con pena; su error sobre la cuantía de la pena no es rele-
vante. La razón que explica la irrelevancia del hecho sobre la grave-
dad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber
podido conocer es la desaprobación jurídico-penal y ésta depende de
la punibilidad, no de la gravedad de la pena.
843. — El error sobre la prohibición del hecho excluye ya la posibi-
lidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mínimo presupues-
to de ésta es la prohibición. A su vez el conocimiento de la prohibición
(en el sentido de la antijuridicidad material) puede permitir al autor
deducir la punibilidad del hecho. Esta problemática tiene significa-
ción sobre todo en relación con la evitabilidad del error sobre la puni-
bilidad.
2 —La duda sobre la desaprobación jurídico-penal
844. — Sin embargo, el problema de la duda sobre la desaproba-
ción jurídico-penal requiere un tratamiento especial.
La relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibi-
ción es consecuencia del reconocimiento de la conciencia de la antiju-
ridicidad (potencial) como presupuesto de la pena.
845. — Es claro que no habrá lugar para un error de prohibición si
el autor tiene seguridad respecto de la antijuridicidad de su acción,
ya que el error requiere una falsa representación de la antijuridici-
dad. La cuestión es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas
sobre la antijuricidad (conciencia condicionada de la antijuridici-
dad). Es una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como
dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los
hechos, se vincula con la conciencia sobre la antijuridicidad37.
37
Cfr. Kaufmann, Armin, en "ZStW", 70 (1958), p. 64 y ss.; Schmidháuser, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, p. 419; Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafge-
setzbuch, § 17, n° 12; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 417 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 427
846. — Por una parte, se sostiene que la suposición de una alta
probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza38. Conse-
cuentemente, no sólo no debería apreciarse en estos casos un error
sobre la prohibición, sino que tampoco cabría una atenuación de la
pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad)39.
Desde otra perspectiva se sostiene que la duda sobre la antijuridi-
cidad debería contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un
fundamento para atenuar la pena40. La menor reprochabilidad, sin
embargo, no se conecta en forma automática con la duda, sino que re-
quiere un examen de las circunstancias en las que la duda tiene lu-
gar.
847.—La solución dogmáticamente más correcta es la que permi-
te admitir la posibilidad de atenuar la pena. El criterio para llevar a
la práctica esta solución puede concretarse de la siguiente manera:
si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuridicidad el
error hubiera sido inevitable, la atenuación de la pena se podría con-
siderar obligatoria41.
La justicia de esta solución parece estar fuera de toda duda. La
instrumentación dogmática no es, sin embargo, obvia. La atenua-
ción prevista en el art. 14 del Cód. Penal presupone que el autor ca-
reció (totalmente) de la conciencia de la antijuridicidad, lo que, en es-
tos casos, en los que obró con dudas sobre ella, no se cumple. Para de-
cirlo consecuentemente con el punto de partida: no se puede equipa-
rar la duda sobre la antijuridicidad con la falta de ella.
848. —Ante la nueva ley penal cabe preguntarse si es posible que
la duda sobre la desaprobación jurídico-penal tenga un efecto ate-
38
Kohlrausch - Lange, Strafgesetzbuch, 43a ed., 1961, p. 219; Rudolphi, en Syste-
matischer Kommentar zum Strafgesetzbuch; Schmidáuser, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, p. 422; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 367 (con algunas
excepciones).
39
Rudolphi, Unrechtsbewusstesein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Ver-
botsirrtums, 1969, p. 129.
40
Kaufmann, Armin, en "ZStW", 70 (1958); Warda, enFestschriffür Welzel, 1974,
p. 499 y ss. (con abundante casuística); Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n°
586; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 458.
41
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 458; Stratenwerth, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, n° 586 y siguientes.
428 ENRIQUE BACIGALUPO
nuante sobre la pena prevista en el art. 14 del Cód. Penal, dado que
no puede excluir la culpabilidad como lo hace el error inevitable. Por
un lado, cabe pensar en la aplicabilidad supletoria del art. 21.1a del
Cód. Penal, dado que el error inevitable de prohibición es una "causa
que exime de la responsabilidad criminal" y que, por lo tanto, debe-
ría estar legislado en el art. 20 del Cód. Penal. Si no lo está, ello no
tendría que incidir en una consecuencia que se debería aplicar por
analogía (in bonam partem), dada la identidad de la cuestión: la du-
da determina que no concurran todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en el caso del error de prohibición. Cierta-
mente, el nuevo art. 68 del Cód. Penal, que establece la consecuencia
jurídica de los casos de eximentes incompletas, parece no imponer
una atenuación obligatoria de la pena. Pero ello no es más que una
apariencia, toda vez que dicha disposición debe ser entendida desde
la perspectiva del art. Io de la CE y, por lo tanto, según los valores su-
periores del orden jurídico, en particular, la justicia. Esta impone
que si el contenido de ilicitud o de culpabilidad del hecho es menor, la
pena sea obligatoriamente atenuada.
3 — La conciencia de la desaprobación jurídico-penal
es divisible y potencial
849. — En los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto, se re-
quiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan
al hecho. La conciencia de la desaprobación no debe ser actual. Es su-
ficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal. Gene-
ralmente, el autor habrá tenido esta posibilidad de haber conocido la
amenaza penal. Por regla general el autor habrá tenido esta posibi-
lidad cuando, del conocimiento de la antijuridicidad material de su
hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea
punible.
4 —Los supuestos de error sobre la desaprobación
jurídico-penal (teoría del dolo y teoría de la culpabilidad)
850. — Naturalmente, la cuestión del conocimiento del deber im-
puesto por la norma era una condición de su infracción en el marco de
la teoría de los imperativos. Por ello, la conciencia de la infracción del
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
429
deber fue considerada en un primer momento, aun cuando no se si-
guiera la teoría de los imperativos, como un elemento del dolo: junto
al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo, el dolo reque-
ría que el autor hubiera tenido un conocimiento (actual) de la ilici-
tud. Todo error (evitable o no) sobre la ilicitud debía excluir el dolo,
aunque dejando subsistente la responsabilidad por el delito impru-
dente. Esta teoría, que considera que la conciencia de la ilicitud debe
formar parte del dolo, se denomina "teoría del dolo".
851. — Frente a ella es hoy dominante la teoría que propone que
la conciencia de la ilicitud es un elemento de la culpabilidad distinto
del dolo e independiente de éste. Es la "teoría de la culpabilidad", que
en lugar de requerir un conocimiento actual de la ilicitud sólo exige
que el autor haya podido conocer dicha ilicitud.
Este último punto de vista se adapta mejor que el de la teoría del
dolo al derecho vigente42.
5—Las formas del error
sobre la desaprobación jurídico-penal
852. — Mientras el error de tipo ha sido definido por el legislador
en relación al objeto sobre el que debe recaer el error, el de prohibi-
ción ha sido caracterizado en relación a la creencia del autor en la ili-
citud del hecho. En este sentido, la nueva redacción del art. 14.3 del
Cód. Penal no tiene consecuencia alguna respecto de la caracteriza-
ción del error de prohibición: el error supone en todos los casos una
creencia errónea.
853. — Para una correcta interpretación del párrafo 3o del art. 14
del Cód. Penal habrá que entender, por tanto, como casos de error so-
bre la prohibición aquellos en los que el autor haya tenido un conoci-
miento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud,
pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohi-
42
Otro punto de vista Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 565 y
ss.; Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 557 y si-
guientes.
430 ENRIQUE BACIGALUPO
bida por la ley (en su caso: no haya obrado en la creencia de que la rea-
lización de la acción no estaba ordenada por la ley).
854. — Bajo estas condiciones, la creencia errónea de estar obran-
do lícitamente puede asumir diversas formas:
a) En primer lugar, puede provenir del desconocimiento de la
existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de
prohibición directo). Por ejemplo: un turista norteamericano
supone que en España no se prohibe la portación de armas de
fuego. Los errores de esta especie son más frecuentes, como es
lógico, en el derecho penal especial, al que son aplicables las
disposiciones previstas en el art. 14 del Cód. Penal en forma su-
pletoria (art. 9o, Cód. Penal). En el derecho penal convencional
(delitos contra las personas, la propiedad, el honor, la libertad,
etcétera) estos errores serán poco frecuentes. Cabe suponer
que pueden producirse cuando se den modificaciones legales
que redefinan el ámbito de las acciones punibles (por ejemplo,
como consecuencia de la introducción en la ley penal de delitos
completamente nuevos como el del art. 291, Cód. Penal).
b) La creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir tam-
bién de una apreciación errónea del alcance de la norma (pro-
hibición o mandato). Este supuesto no es sino una variedad del
anterior. Por ejemplo, el autor cree que la prohibición de matar
no alcanza a los casos de eutanasia.
c) La creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir, por
otra parte, de la suposición de una causa de justificación que,
en realidad, el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohi-
bición indirecto). Por ejemplo, el autor cree que el ordenamien-
to jurídico autoriza a los maestros a aplicar castigos físicos a los
alumnos con fines educativos, cuando tal autorización no está
prevista en las leyes vigentes.
d) Por último, la creencia errónea de obrar lícitamente puede pro-
venir de la suposición de los presupuestos de una causa de jus-
tificación prevista por el ordenamiento jurídico43. Por ejemplo,
43 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 301.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 431
el autor supone erróneamente la necesidad de sacrificar un
bien jurídico para salvar otro de mayor jerarquía (art. 20.5°,
Cód. Penal) o cree ser agredido en forma antijurídica, cuando
en verdad sólo se trata de una broma y repele lo que cree una
agresión (art. 20.4°, Cód. Penal).
855. — En los últimos tiempos se abre paso una tendencia que
considera que el caso del error sobre los presupuestos de una causa
de justificación constituye una hipótesis sui generis de error, en la
que se reúnen tanto elementos del error de prohibición como del er-
ror de tipo44 y que propone que se trate esta forma de error como si
fuera un error de tipo en base a la aplicación analógica de las reglas
de éste (es decir, según el art. 14.1).
856. — El texto del art. 14 del Cód. Penal no parece dar base para
una solución semejante. El legislador ha unificado todos los supues-
tos en los que el autor ha creído obrar lícitamente (sea porque el he-
cho no está prohibido o porque supone estar autorizado para obrar
como lo ha hecho). Tanto cree obrar lícitamente el que supone que el
hecho no está prohibido por una norma, como el que supone que el or-
denamiento jurídico lo autoriza a realizar la acción típica, como el
que actúa en la creencia de que se dan las circunstancias en la que su
acción está autorizada.
857. — Contra esta argumentación no cabría replicar sobre la ba-
se de la teoría de los elementos negativos del íipo45. Según esta teoría,
las circunstancias que de concurrir justifican la realización del tipo
formarían parte del supuesto de hecho típico del delito, como elemen-
tos negativos del mismo. Consecuentemente, desde este punto de
vista, la suposición errónea de estos elementos negativos daría lugar
44
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 496 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 373 y ss.; Dreher, enFestschriftfürHeineitz, ps. 207,
223 y ss.; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 309; Roxin, en Roxin - Stree - Zipf-
Jung, Einführung in das neue Strafrecht, 1974, p. 12 y siguientes.
45
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español,
ps. 51 y ss. y 76 y siguientes.
432 ENRIQUE BACIGALUPO
a un error de tipo que, como es lógico, excluiría el dolo46. Aquí no es
posible llevar a cabo una discusión pormenorizada de la teoría de los
elementos negativos del tipo. Pero hay por lo menos dos razones que
no recomiendan su adopción.
858. — En primer lugar, la teoría de los elementos negativos del ti-
po, suele ser justificada con base en el excesivo rigor al que conduci-
ría la tesis aquí defendida. Sin embargo, no parece necesaria en un
sistema en el que el error evitable de prohibición se debe atenuar
obligatoriamente y en una extensión considerable (uno o dos gra-
dos). Los resultados a que conduciría la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo en este sistema legal no serían más justos ni de mayor
efecto preventivo que los que se obtendrían con los criterios propues-
tos aquí.
859. — Por otra parte, la teoría de los elementos negativos del ti-
po, al excluir el dolo en los casos de error sobre las circunstancias de
una causa de justificación, tiene el efecto (no deseado) de impedir la
punibilidad del partícipe que hubiera obrado sin error, ya que, en ra-
zón de la accesoriedad de la participación, no permitiría la sanción de
los cómplices ni de los inductores47. Esta crítica vale también para la
llamada "teoría del dolo".
860. —Aunque la teoría de los elementos negativos del tipo no sea
insostenible, pues el concepto de tipo requiere una definición que no
está legalmente establecida y dicha teoría ofrece una carente de con-
tradicciones lógicas48, lo cierto es que las consecuencias a las que ne-
46
Sobre la teoría de los elementos negativos del tipo, ver Hirsch, Leipziger Kom-
mentar; más recientemente, con serias reservas, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
p. 131 y ss.; Jescheck, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 199 y siguientes.
47
Cfr. Dreher, Festschrift für Heineitz; Jescheck, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p.
374; para evitar esta consecuencia propone Rudolphi, en Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, § 16,12, mantener la teoría de los elementos negativos del tipo,
pero entender el dolo en el sentido de la teoría de la participación según la ratio de los
preceptos que la regulan, con lo que se evitaría la impunidad de los partícipes; una cons-
trucción tan complicada es totalmente innecesaria en razón de la amplia atenuación
que prevé el art. 14 del Cód. Penal; críticamente sobre el punto de vista de Rudolphi,
Schmidhauser, en"NJW", 1975,1809.
48
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 178.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 433
cesariamente conduce en el ámbito de la participación aconsejan su
rechazo49.
6—Error y eximentes incompletas
861. — El art. 21. I a establece lafigurade las eximentes incomple-
tas. Esta disposición, una vez introducida la disciplina del error en la
ley penal, es superflua, salvo en lo que se refiere a los casos del art.
20. Io y 2o del Cód. Penal. En efecto, una atenuación de la pena como
la prevista para las eximentes incompletas sólo es razonable cuando
el autor haya supuesto erróneamente y en forma evitable el elemen-
to de la circunstancia eximente. En la actualidad, con el desarrollo
alcanzado por la teoría del error es técnicamente inadecuado el man-
tenimiento de una disposición que, en realidad, no hace sino crear
una seria perturbación del sistema del error50.
7—La evitabilidad del error de prohibición
sobre la ilicitud
862. — La evitabilidad del error de prohibición tiene una función
decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del Cód. Penal. De
acuerdo con éste, el error sobre la antijuridicidad excluirá la punibi-
lidad cuando haya sido invencible. "Invencible" es el error cuando el
autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se
convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por er-
ror de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el
contrario, determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y
culpable, con la pena del delito doloso, aunque con una pena atenua-
da según el art. 14.3 del Código Penal.
863. — La dependencia de la exclusión de la punibilidad de la ine-
vitabilidad del error es explicable desde diversos puntos de vista. Pe-
49
Otras críticas, referidas al concepto de dolo, en Kaufmann, Armin, en "JZ",
1955, p. 37 y ss. (ahora también enStrafrechtsdogmatik, p. 47 y ss.); Jakobs, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, p. 132 y siguientes.
50
Bacigalupo, en CGPJ, Estudios sobre el Código Penal de 1995,1.1,1995, ps. 123
y 124.
28 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
434 ENRIQUE BACIGALUPO
ro, en todo caso, dogmáticamente la nopunibilidad será siempre con-
secuencia de la eliminación de la culpabilidad. Sea porque cuando el
error es inevitable el autor no ha podido obrar de otra manera51, sea
porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad52, sea porque
quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser
alcanzado por el mandato normativo53, o sea, finalmente, porque el
autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su
capacidad para ello54, en todo caso, la exclusión de la punibilidad se
basa en la ausencia de culpabilidad. Sólo excepcionalmente se pos-
tula que el error inevitable de prohibición debe operar como una cau-
sa de justificación55.
864. — Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohi-
bición de su inevitabilidad tiene también una significación político-
criminal. En esta materia el legislador ha tenido que optar por el
principio del conocimiento o por el principio de la responsabilidad co-
mo punto de partida y lo ha hecho por el último: la responsabilidad
penal no dependerá del conocimiento de la antijuridicidad, como lo
postula la "teoría del dolo"56, sino sólo de laposibilidad de su conoci-
miento, en el sentido de la llamada "teoría de la culpabilidad". En o-
tras palabras: el principio de la responsabilidad establece que las
personas serán responsables por la corrección de sus decisiones den-
tro de los límites de su capacidad ético-social57. De esta manera, la
punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber
tenido la conciencia de la antijuridicidad que realmente no tuvo al
ejecutar el hecho, es decir, porque pudo obrar de otra manera.
51
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 171 y siguientes.
52
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 557; Neumann, en AK-
StGB, 1,1990, § 17,51.
53
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1992, p. 597.
54
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2a ed., 1977, §
17,24.
55
Zielinski, Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 266 y ss.;
en la misma dirección Mir Puig, enLLespañola, p. 1 y ss.; Sancinetti, Teoría del delito y
disvalor de acción, 1991, p. 524 y siguientes.
56
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3 a ed., 1949, p. 325 y siguientes.
57
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 162 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 435
865. — Desde una perspectiva procesal la inevitabilidad del error
de prohibición tiene una notable influencia sobre las exigencias de
motivación de la sentencia. La teoría estricta del dolo, es decir aque-
lla que excluye el dolo cuando el autor ha desconocido la prohibición,
pone al tribunal ante la difícil tarea de demostrar que el acusado que
alega un error sobre la antijuridicidad, por absurdo que esto resulte,
no dice la verdad58. Para evitar estas dificultades el programa inicial
de la teoría estricta o rígida del dolo59 fue reducido mediante la teo-
ría limitada del doloeQ, que introdujo el límite de la "ceguera jurídi-
ca". De acuerdo con esta variedad de la teoría del dolo, la actitud des-
viada del que no reconoce el derecho o no lo quiere reconocer, es decir,
del que padece una "ceguera jurídica", producto de una actitud in-
compatible con el orden jurídico, determinaría que el autor, "en ver-
dad, no haya infringido el derecho, no obstante lo cual se lo sanciona
en todo caso como un agente doloso"61. De esta manera, también la
teoría limitada del dolo lograba desplazar el problema de la funda-
mentación de la prueba de un elemento subjetivo, que precisamente
por su naturaleza, es de difícil acceso a la comprobación de una acti-
tud del autor incompatible con el orden jurídico62.
866. — También parte del mismo problema práctico la llamada
teoría de la culpabilidad, que considera que la conciencia de la culpa-
bilidad es un elemento ajeno al dolo y que, por lo tanto, su ausencia,
causada por un error de prohibición, no excluye el carácter doloso de
la acción típica63. Para ello se vale de la evitabilidad del error. Com-
probado (o alegado) el error por el acusado, la cuestión que se presen-
58
Sobre esta problemática ver: Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a
ed., 1975, p. 417 y siguiente.
59
Así en la terminología de Jakobs.
60
Cfr. Mezger, enLeipzigerKommentar, 7a ed., 1954,1.1, § 59, II, B, 17.b, p. 454.
61
Mezger, en "Probleme der Strafrechtserneurung", en Festschrift für Kohl-
rausch, 1944, ps. 180 y ss. y 184.
62
No se puede negar que este punto de vista debió cargar con el descrédito de ha-
ber sido adoptado por los Proyectos alemanes de 1936 y 1939, que caracterizaron la ac-
titud incompatible con el orden jurídico como una "actitud incompatible con una sana
concepción popular del hecho y de la ilicitud", cfr. Mezger, en "Probleme der Strafrecht-
serneurung", en Festschrift für Kohlrausch, 1944, p. 184.
63
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 416 y siguientes.
436 ENRIQUE BACIGALUPO
ta para la teoría de la culpabilidad consiste en determinar su evita-
bilidad o inevitabilidad, con lo que la fundamentación de la decisión
se relaciona con el conjunto de circunstancias, en principio objetivas,
en las que el autor ejecutó la acción, y no ya con la comprobación del
contenido de su conciencia en el momento del hecho.
867. — A partir de estos problemas prácticos se demuestra que
tanto la teoría "del dolo" como la teoría "de la culpabilidad" han in-
troducido diversas limitaciones, cuya finalidad coincidente es la de
reducir las absoluciones fundadas en el error de prohibición sólo a los
casos en los que ésta aparezca como merecida por el autor. Ambas
teorías difieren, sin embargo, en la caracterización de los casos de ab-
solución merecida.
868. — Esta problemática ha sido mal resuelta por el art. 14 del
Cód. Penal. En efecto, al haber extendido al error de prohibición evi-
table el régimen de consecuencias jurídicas previstas para las exi-
mentes incompletas, el legislador ha olvidado que el problema que se
debe resolver no es idéntico. La atenuación obligatoria en uno o dos
grados que prevé el art. 14.3 del Cód. Penal puede resultar, a menu-
do al menos, una atenuación excesiva, es decir, inmerecida. Por lo
tanto, los tribunales se verán con frecuencia tentados de evitar una
atenuación excesiva sosteniendo que el autor no los ha convencido de
su alegación de error. Ello determina que el problema práctico que
pretende resolver la teoría de la culpabilidad con un texto como el del
art. 14.3 del Cód. Penal sólo pueda serlo a medias en el derecho vigen-
te. La necesidad de reforma, en consecuencia, era urgente, pero el le-
gislador no ha entendido el sentido de la reforma necesaria. Más
aún: ha agravado la situación al excluir al error de prohibición del ré-
gimen de atenuación facultativa del art. 68 del Código Penal.
869. — En la doctrina española la cuestión de la evitabilidad del
error no ha merecido hasta ahora una atención especial. Un número
importante de autores no trata el tema64. En consecuencia, sólo ex-
64
Bustos Ramírez, Manual de derecho penal. Parte general, 3 a ed., 1989, p. 346 y
ss.; Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 510 y ss.; Mir Puig, De-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 437
cepcionalmente se ha prestado atención a la cuestión de la evitabili-
dad del error de prohibición65, a pesar de su extraordinaria significa-
ción en la aplicación del antiguo art. 6 bis a) y del actual art. 14.3 del
Código Penal.
El sector de la doctrina española que aborda el tema expresamen-
te ofrece distintas respuestas.
—a—
870. — Gómez Benítez coincide explícitamente con el llamado cri-
terio objetivo. A su modo de ver, el juicio sobre la evitabilidad del er-
ror debe ser objetivo: "teniendo en cuenta la situación concreta del
sujeto, cualquier persona que se encontrase en la misma situación
podría haber realizado —antes de actuar típicamente— una serie de
comprobaciones que habrían esclarecido el carácter contrario al de-
recho del hecho. Este baremo objetivo no coincide con el que mide si
una conducta ha sido imprudente"66. Las críticas que se formulan al
criterio objetivo son, naturalmente, aplicables aquí en forma directa
a la posición de Gómez Benítez, que —como se vio— coincide total-
mente con él: la culpabilidad es un elemento individual.
- b -
871. — Por su parte, Octavio de Toledo - Huerta vinculan la cues-
tión de la evitabilidad con la capacidad del autor. De acuerdo con su
punto de vista, "el error evitable de prohibición podría definirse como
aquella situación en la que el sujeto, hallándose en condiciones de co-
nocer —al menos potencialmente— el carácter antijurídico de su
recho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 659 y ss.; Muñoz Conde, Teoría general del de-
lito, 2a ed., 1989, p. 144 y ss.; Muñoz Conde -García Aran, Derecho Penal. Parte general,
1993, p. 345 y ss.; Quintero Olivares - Morales Prats - Prats Camit,Derechopenal. Par-
te general, 1996, p. 351 y ss.; Rodríguez Ramos, Compendio de derecho penal, 1988, p.
221 y siguientes.
65
Bacigalupo, Principios de derecho penal, 2a ed., 1990, p. 181 y ss.; ídem, Comen-
tarios a la legislación penal, 1985, V-l, p. 53 y ss.; Gómez Benítez, Teoríajurídica del de-
lito, 1984, p. 487 y ss.; Octavio de Toledo - Huerta, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
1986, p. 314y ss.; Zugaldía Espinar, en Código penal comentado, 1990, p. 30y siguien-
tes.
66
Gómez Benítez, Teoríajurídica del delito, nota 24, p. 487.
438 ENRIQUE BACIGALUPO
conducta, no lo ha conocido, sin embargo, por causas a él achacables
(descuido, indiferencia, desidia, precipitación, etcétera)". Asu vez, el
"error inevitable de prohibición será aquella hipótesis en la que el su-
jeto no ha podido acceder a la motivación derivada del mensaje nor-
mativo porque no se encontraba en condiciones de captarlo ni siquie-
ra potencialmente"67. Esta escueta formulación no es incorrecta, pe-
ro, muy probablemente, no permitirá diferenciar adecuadamente
entre el problema de la inevitabilidad y el de la inimputabilidad,
pues, si se vincula la primera con el "acceso a la motivación" sin más,
es indudable que se superpondrá con la cuestión de la imputabilidad
o capacidad de culpabilidad en sentido estricto. La conocida senten-
cia del BGHSt 2, p. 194 y siguientes muestra esta diferencia con cla-
ridad: en los estados psicológicos que determinan la inimputabili-
dad, el desconocimiento de la antijuridicidad es "consecuencia de un
destino inevitable del autor" y no puede fundamentar el reproche de
culpabilidad68 y esto los diferencia de los propios del error de prohibi-
ción. Esta observación no significa negar, como es claro, que el cono-
cimiento (potencial) de la prohibición y la capacidad de culpabilidad
en sentido estricto sean supuestos especiales de la capacidad de mo-
tivarse de acuerdo con el deber jurídico, constitutivos del núcleo de la
responsabilidad que fundamenta la culpabilidad69. Sin embargo, es
indudable la necesidad de una diferenciación más rigurosa de los
presupuestos de la evitabilidad y de la capacidad de culpabilidad, to-
da vez que la inevitabilidad del error constituye un problema diferen-
ciado, en la medida en la que se presenta cuando el autor del hecho tí-
pico y antijurídico tiene, además, capacidad de comprender la norma
y de obrar según esta comprensión, es decir, cuando es imputable y se
encuentra, por lo tanto, en condiciones (psíquicas) de captar el senti-
do de la norma y de motivarse por ella. Dicho con otras palabras, la
cuestión de la inevitabilidad del error requiere establecer qué ele-
mentos específicos permiten su determinación con independencia de
la capacidad de culpabilidad o imputabilidad en sentido estricto.
67
Octavio de Toledo- Huerta, Derecho penal. Parte general, p. 315.
68
Cfr. también Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, p.
200 y siguientes.
69
Kaufmann, Armin, FestschriftfürEberhard Schmidt, p. 322; Bacigalupo, Prin-
cipios de derecho penal, p. 175.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 439
— C —
872. — El resto de los autores que tratan la cuestión de la evitabi-
lidad del error de prohibición70 han seguido los desarrollos de la dog-
mática alemana, estableciendo que la evitabilidad presupone que el
autor haya tenido:
1. Razones para pensar en la antijuridicidad, es decir, que las cir-
cunstancias sean tales que haya cabido preguntarse por la in-
fracción de la norma.
2. La posibilidad de obtener una correcta información sobre el
derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su
comportamiento.
De estos elementos se tratará en los siguientes apartados.
873. — Como se vio, la evitabilidad del error depende, según la
opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por par-
te de la española, de dichas condiciones: el autor debe haber tenido
razones para pensar en la antijuridicidad y la posibilidad de esclare-
cer la situación jurídica. ¿Cómo se establecen ambos elementos que
fundamentan el juicio sobre la evitabilidad del error?
(1)
874. — Las razones para pensar en la antijuridicidad se deben re-
ferir a circunstancias del hecho que proporcionan al autor un indicio
de posible antijuridicidad. La cuestión de cuáles son estas circuns-
tancias es discutida.
(I)
875. — El Tribunal Supremo Federal Alemán71 ha sostenido un
punto de vista extremo: todas las circunstancias de todos los hechos
constituyen razones para pensar en su antijuridicidad. Es decir, ac-
tuar es ya una razón para pensar en la antijuridicidad. El BGH fun-
™ Bacigalupo, Principios de derecho penal, y especialmente, en Comentarios a la
legislación penal, V-l", 1985, ps. 53 y ss. y 83 y ss.; Zugaldía Espinar, en Código Penal
comentado.
71
BGHSt,t.2,p.201.
440 ENRIQUE BACIGALUPO
damentó este punto de vista de la siguiente manera: "no todo error de
prohibición excluye el reproche de culpabilidad. Las carencias de co-
nocimiento son en cierta medida subsanables. Las personas, en tan-
to están estructuradas sobre su autodeterminación moral libre, es-
tán en todo momento llamadas, como partícipes de una comunidad
jurídica, a comportarse de acuerdo al derecho y a evitar lo ilícito. Es-
te deber no se satisface si ellas sólo dejan de hacer aquello que resul-
ta a sus ojos claramente ilícito. Por el contrario, las personas tienen
que tomar conciencia, ante todo lo que piensan hacer, de si ello está
en consonancia con los principios del deber jurídico. Las dudas se de-
ben despejar mediante reflexión o informándose". Este criterio, vin-
culado, como se ve, a la concepción de la evitabilidad del error como
infracción de un deber de información que existiría en todos los ca-
sos, ha merecido fuertes objeciones72. Se entiende que si se partiera
de una exigencia tan rígida la "vida social se paralizaría".
(II)
876. — Un sector de la doctrina actual sostiene que la capacidad
de comprobar la situación jurídica no sólo se da cuando el autor ha te-
nido una duda sobre la antijuridicidad, sino también cuando el autor
no tiene dudas, pero sabe que actúa en un ámbito en el que existe una
regulación específica y cuando el autor es consciente de producir un
daño a otro o a la comunidad. "Si no se da ninguna de estas situacio-
nes, se debe reconocer, en favor del autor que no ha sabido de la ilici-
tud de su acción, un error de prohibición inevitable"73.
877. — Similar es el punto de vista de Rudolphi, que excluye la dis-
culpa del error inevitable en los casos de acciones realizadas dentro
de un ámbito de actividades especialmente reguladas o en supuestos
de normas fundadas en valores fundamentales del orden jurídico so-
bre la base de la "culpabilidad por la conducta vital" o de un "repro-
72
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 601 y ss.; F-Chr. Schróder, en Leipziger
Kommentar, 10a ed., 1985, § 17,29.
73
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 602; en parte también F-Chr. Schróder,
Leipziger Kommentar, 10a ed., 1985, § 17, 30; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 3 a ed., 1981, n° 586, Rudolphi, en Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 441
che mediato de la culpabilidad por el hecho"74. Estos puntos de vista
tienen, sin duda, notorias ventajas prácticas, pues permiten, en re-
lación al punto de vista de Horn, una razonable limitación de los ca-
sos de inevitabilidad del error de prohibición. Sin embargo, no se
puede negar que, en realidad, no son totalmente consecuentes con su
punto de partida. En efecto, si se pretende fundamentar la reprocha-
bilidad del error de prohibición en la capacidad (no empleada) del au-
tor, lo cierto es que de esta manera no se lo logra, pues al extender los
casos en los que el autor no ha tenido una duda sobre la antijuridici-
dad (o sea al reducir el componente individual de la evitabilidad del
error) se aparta de la cuestión de la capacidad personal del autor, pa-
ra retornar, calladamente, al criterio de la evitabilidad muy cercano
al de la infracción del deber de informarse sobre la antijuridicidad75.
En otras palabras: introducen algo muy cercano al "deber de dudar".
(III)
878. — Un punto de vista diverso, aunque orientado en el mismo
sentido, es el que ha propuesto Jakobs76, que no se refiere a la capa-
cidad del autor sino que determina la evitabilidad según el fin pre-
ventivo-general (positivo). Desde esta perspectiva, el concepto de
evitabilidad habría sido concebido de forma doblemente errónea. De
una parte, la evitabilidad no es un fin en sí mismo, dado que si el au-
tor evita el error, dice Jakobs, habría tenido conciencia de la antiju-
ridicidad, pero ello no significa que se lo debe disculpar, sino todo lo
contrario. De otra parte, el concepto de evitabilidad conduce a una
inadecuada asociación con el concepto psicológico de "capacidad", tal
como éste es entendido en el marco de la imputabilidad. Por el con-
trario, la evitabilidad no debe constituir un problema psicológico si-
no normativo: se trata de la respuesta a la pregunta sobre cuáles son
los factores psíquicos del error que el autor puede invocar en su bene-
ficio y cuáles son aquellos por los que él mismo tiene que responder77.
74
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 17, 44 y si-
guientes.
75
Cfr. sobre esta problemática: Bacigalupo, en Comentarios a la legislación penal,
V-l°,p.86.
76
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 556 y siguientes.
77
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 558.
442 ENRIQUE BACIGALUPO
879. —Apartir de estas premisas, la evitabilidad del error de pro-
hibición depende de si el autor es o no competente (responsable) res-
pecto del defecto de conocimiento de la antijuridicidad. La cuestión
tendrá diferentes respuestas según que el error recaiga sobre nor-
mas fundamentales (Grundlageirrtum) o sobre normas de un ámbi-
to "disponible", es decir, normas cuyo contenido no es, en una socie-
dad determinada, "evidente". En el campo de las normas fundamen-
tales la competencia del autor, es decir, las razones para pensar en la
antijuridicidad, sólo puede faltar si éste presenta un "déficit de socia-
lización" (por ejemplo, porque pertenece a una cultura diversa, en la
que tales normas no son reconocidas); en tales casos se trata de una
situación similar a la de la inimputabilidad78. A las normas funda-
mentales pertenecen, además, las que regulan un ámbito vital en el
que el autor ha actuado un tiempo considerable, por ejemplo, las que
regulan el ejercicio de su actividad profesional79. En el ámbito de las
normas "disponibles", por el contrario, el autor no puede invocar en
su descargo un déficit real de conocimiento jurídico, si la norma hu-
biera entrado en su conciencia, en el caso de que hubiera tenido una
suficiente disposición de cumplir la norma. Ello es consecuencia de
que el derecho penal debe garantizar que no se pueda contar con tal
déficit para merecer una disculpa, pues, de otra manera, "no se po-
dría proteger la confianza en que toda persona capaz de culpabilidad
(imputable) no permitirá que se produzca dicha situación"80. En su-
ma: Jakobs entiende que el autor debe responder por su error si de su
comportamiento surge un reconocimiento insuficiente del derecho
positivo81 y considera que existen razones para pensar en la antiju-
ridicidad "cuando la conducta del autor es incompatible con la vali-
dez del orden jurídico positivo y el error no es casual ni puede ser im-
putado a otro sistema"82.
78
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, ps. 557,545. En gran medida
este punto de vista ha sido expuesto en la jurisprudencia, en numerosas sentencias en
las que se sostiene que no cabe reconocer el error de prohibición cuando éste se refiere a
normas elementales del ordenamiento jurídico.
79
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 546.
80
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 558.
81
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 560.
82
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 561. La palabra "sistema" en
la terminología de Jakobs se puede entender provisionalmente como sinónimo de "suje-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 443
(2)
880. — Si el autor tuvo razones para pensar en la antijuridicidad,
tendrá que cerciorarse respecto del significado jurídico de su conduc-
ta83. Los medios señalados en la doctrina como idóneos para despe-
jar la incógnita a este respecto son la autorreflexión y la información
en una fuente jurídica confiable. Ambos han sido señalados por la ci-
tada sentencia del BGHSt84, en la que —como se vio— se dijo que un
sujeto responsable debe despejar las dudas sobre la antijuridicidad
mediante autorreflexión o información.
(I)
881. — La autorreflexión se caracteriza por un esfuerzo de con-
ciencia para comprender la significación jurídica de la acción. Pero,
es evidente que se trata de un medio totalmente condicionado por los
contenidos de conciencia que son producto del proceso de socializa-
ción, y que sólo puede alcanzar su objetivo cuando se trata de normas
ético-sociales generalmente reconocidas, es decir, en la terminología
de Jakobs, pertenecientes al núcleo fundamental del derecho pe-
nal85. Es claro que si se trata de personas de una fuerte conformación
religiosa o ideológica, es posible que el esfuerzo de conciencia no les
permita llegar precisamente al contenido de las normas del orden ju-
rídico.
(II)
882. — La información, por el contrario, ofrece mejores posibilida-
des, siempre y cuando provenga de una fuente confiable. Normal-
mente ésta será un abogado, pero también los notarios, procuradores
y los funcionarios competentes en el ámbito en el que se debe desa-
rrollar el proyecto de acción. El ciudadano no debe cargar con la ta-
to", pero teniendo en cuenta que, en todo caso, no se refiere sólo a sujetos psico-físicos,
es decir, a personas individuales.
83
Doctrina dominante: ver Bacigalupo, Comentarios a la legislación penal, V. Io,
p. 87 y siguientes.
84
BGHST, t. 2, p. 194 y siguientes.
85
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 545; Bacigalupo, Co-
mentarios a la legislación penal, V. Io, p. 87.
444 ENRIQUE BACIGALUPO
rea de verificar la corrección del consejo jurídico, pues ello lo llevaría
a una cadena interminable de comprobaciones que prácticamente
impediría todo comportamiento86 lo que resultaría incompatible con
el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la digni-
dad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad
que le es inherente (art. 10.1, CE).
883. — En la teoría se asigna una gran importancia como fuente
de información a lajurisprudencia. Cuando el autor ha proyectado su
acción sobre la base de decisiones judiciales conocidas, su error sobre
la antijuridicidad será, por regla general, inevitable87. Problemática
puede resultar en este sentido lajurisprudencia contradictoria. Pero
en tales casos es evidente que no cabe exigir al autor alcanzar un co-
nocimiento que los propios tribunales no han podido establecer. En
estos casos, si el autor se ha comportado en uno de los sentidos admi-
tidos por la jurisprudencia, su error debe ser declarado inevitable. De
aquí se deduce una razón más para lograr una verdadera unificación
de la jurisprudencia, a través del Tribunal Supremo.
884. — La aplicación práctica de estas teorías requiere, como con-
secuencia de la errónea elaboración legislativa del texto del art. 14
del Cód. Penal, distinguir claramente entre los problemas de prueba
del error o la ignorancia de la antijuridicidad y el problema de su evi-
tabilidad. En este sentido, se debe tener presente que el error de pro-
hibición o sobre la antijuridicidad sólo puede ser considerado cuando
el acusado, de una manera explícita o implícita, lo haya alegado en su
defensa. Si el tribunal entiende que esta alegación es veraz o puede
serlo, el error o la ignorancia se tendrán por probados. Cuando, por el
contrario, el tribunal estime que puede fundamentar racionalmente
la no veracidad de la alegación, deberá rechazarla motivando su de-
cisión (art. 120.3, CE)88.
86
Cfr. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 604.
87
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 605; Schroder, en Leipziger Kommentar,
§ 17,32 y ss. En la doctrina española: Cobos Gómez de Linares, Presupuestos del error
sobre la prohibición, 1987.
88
Cfr. SSTS del 15/4/89, Rec. n° 753/86; 3/5/89, Rec. n° 1452/87.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 445
885. — Resumiendo: probada la ignorancia o el error sobre la an-
tijuridicidad se debe plantear la cuestión de si eran o no evitables. El
juicio sobre la evitabilidad se debe realizar separando dos momentos:
o) La cuestión de si el autor tuvo razones para suponer la antiju-
ridicidad.
b) Si tuvo a su disposición la posibilidad de aclarar la situación j u-
rídica.
8—Las consecuencias jurídicas del error
sobre la desaprobación jurídico-penal
886. — El art. 14.3 del Cód. Penal prevé una atenuación obligato-
ria de la pena del delito doloso. Se trata de la imposición de una ate-
nuación exagerada de uno o dos grados de la pena. Esto ya es grave
en el Código vigente, donde el error vencible de prohibición es consi-
derado como una eximente incompleta. En el nuevo Código Penal se
da una situación en la que es evidentemente difícil saber qué idea ha
tenido el legislador, pues ha modificado la consecuencia jurídica de
las eximentes incompletas, convirtiendo la atenuación en meramen-
te facultativa —el art. 68 del nuevo Cód. Penal dice:"(...) los jueces o
tribunalespodrátt imponer (...) la pena inferior en uno o dos grados a
la señalada por la ley"—, mientras ha mantenido la misma atenua-
ción para el error vencible de prohibición, pero con carácter obligato-
rio. Cualquiera que sea la solución que se hubiera querido dar a las
consecuencias jurídicas de las eximentes incompletas, lo cierto es
que no se entiende qué razones existen para no haber adoptado el
mismo criterio respecto del error de prohibición evitable. En todo ca-
so, lo que era necesario era reducir los efectos de la obligatoriedad de
la atenuación establecida para estos supuestos. Ello se podría haber
llevado a cabo eliminando el vínculo de la atenuante con una medida
mínima tan amplia como la prevista en el nuevo Código Penal. Una
formulación que permitiera la atenuación dentro del marco penal es-
tablecido para el delito —como una atenuación ordinaria— hubiera
cumplido acabadamente con los objetivos político-criminales que
aquí se postulan en esta materia.
887. — De cualquier manera, la nueva situación legal permite pa-
liar en alguna medida las equivocaciones del legislador, dado que el
446 ENRIQUE BACIGALUPO
art. 68 del Cód. Penal contiene un principio que permitirá dejar de la-
do una jurisprudencia extremadamente discutible. En efecto, hasta
ahora era dominante la jurisprudencia que entendía que cuando la
ley autorizaba la atenuación de la pena en uno o dos grados, si se des-
cendía uno en éste eran aplicables las reglas que debían ser aplica-
das si se rebajaba la pena hasta el segundo grado89. Este criterio no
tenía un fundamento claro en el texto de la ley y sólo podía ser dedu-
cido de la preferencia que se acordaba a la disminución del grado de
la pena, aunque su aplicación no era luego totalmente consecuente.
888. — En la actualidad, el art. 68 del Cód. Penal libera a los tri-
bunales de aplicar las reglas del art. 66 del Cód. Penal {mutatis mu-
tandis, el antiguo art. 61, Cód. Penal) tanto en la reducción de uno co-
mo de dos grados, pues los faculta a imponer la pena inferior en uno
o dos grados "aplicándola en la extensión que estimen pertinente" (en
igual sentido, el art. 62 del Cód. Penal). Esta regla se debe aplicar
también en el caso del art. 14.3 del Cód. Penal, dado que no existen
razones para que el régimen de la atenuación sea diverso en el su-
puesto del error. Más aún, ya se ha puesto de relieve la comunidad
conceptual que existe entre el error y las eximentes incompletas.
b —La capacidad de culpabilidad
en el sentido estricto
889. — En la terminología tradicional se designa a este elemento
como "imputabilidad", queriéndose hacer referencia con ello a las
condiciones para la imputación subjetiva de un hecho determinado,
es decir, a la atribución de una acción a un sujeto como su acción. Es-
ta terminología tradicional es, en realidad, poco práctica, porque no
señala el elemento que realmente importa, sino el problema, en for-
ma muy general, que se quiere resolver. Al reemplazarse esa termi-
nología por la de "capacidad de motivación" o "capacidad de culpabi-
lidad" se logra un mayor acercamiento al núcleo del problema dentro
de la sistemática moderna.
89
Cfr. SSTS del 14/4/89; 27/9/91; 19/2/92; 8/4/92; 21/11/93.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 447
890. — La cuestión de la capacidad de motivación es de naturale-
za eminentemente normativa: no debe confundirse, por lo tanto, con
una cuestión médica o psiquiátrica, aunque sea necesario determi-
nar algunos aspectos mediante la ayuda de conceptos médicos.
La capacidad de motivación es la capacidad de determinarse por
el cumplimiento del deber, que requiere:
a) La capacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal.
b) La capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa
comprensión.
891. — El Código vigente ha introducido en el art. 20.1° una nue-
va fórmula legislativa respecto de la capacidad de culpabilidad, o
más concretamente de los estados personales que, bajo ciertas condi-
ciones, excluyen la capacidad de culpabilidad, que responde al lla-
mado método biológico-psicológico o biológico-normativo. Se trata de
una estructura de dos niveles: el correspondiente a los estados perso-
nales del sujeto y el que se refiere a los efectos de tales estados sobre la
capacidad de autoconducción del sujeto. Sin embargo, a pesar de la
aparentemente diversa naturaleza de cada uno de los niveles, lo cier-
to es que se trata de una "construcción normativa"90. Por lo tanto, en
el art. 20. Io del Cód. Penal se deben distinguir, por un lado, las ano-
malías o alteraciones psíquicas que se deben comprobar como presu-
puesto y, por otro, la exclusión de laposibilidad del autor de compren-
der la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, que
se debe verificar como consecuencia de aquellas anomalías.
892. — Una explicación tradicional de esta fórmula de dos niveles
afirma que debe existir una relación de causalidad entre las anoma-
lías o alteraciones psíquicas y la capacidad de autodeterminación.
Sin embargo, este punto de vista ha sido puesto en duda. No se trata
de comprobar una relación de causalidad real, sino de establecer
normativamente si el sujeto se encontraba en una situación personal
que le permitiera determinarse por la norma que vulneró. En este
sentido, no se trata de explicar la situación en la que el sujeto se ha
motivado mediante un estado orgánico cerebral, sino de si ese estado
90
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 522; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, T ed., 1994, p. 729 y siguientes.
448 ENRIQUE BACIGALUPO
psíquico permite "suponer una pérdida de la subjetividad" requerida
por el derecho penal91. En otras palabras: se trata de si el derecho vi-
gente considera que el hecho punible ejecutado proviene de un suje-
to o si lo considera como un hecho de la naturaleza, que no se debe im-
putar a ningún sujeto, aunque provenga de un ser humano.
1 —La minoría de edad
893. — Los códigos penales excluyen de forma genérica la respon-
sabilidad de los menores de cierta edad. En el español esta exclusión
se establece para los menores de dieciocho años en el art. 19.
894. — En realidad, la exclusión de la responsabilidad de los me-
nores de cierta edad se apoya en la presunción juris et de jure de que
aún no han alcanzado la madurez necesaria para comportarse de
acuerdo con su comprensión del derecho. Por este motivo tal vez de-
bería tratarse esta circunstancia fuera del capítulo correspondiente
a las causas que excluyen la capacidad de motivación. La mayor par-
te de los menores de dieciocho años tienen ya capacidad para compor-
tarse de acuerdo con su comprensión de la desaprobación jurídico-
penal del hecho; por esta razón, la edad menor de dieciocho años se
debería considerar como una excepción personal al régimen del dere-
cho penal común.
895. — El momento de consideración de la edad es el de la comi-
sión del hecho, no el de la sentencia. Por tal debe entenderse, a su vez,
el de la realización de la acción, sea que se trate de una acción de au-
toría o de participación (complicidad o inducción).
2 —Las anomalías o alteraciones psíquicas
I—La exclusión de la capacidad de motivación
por enfermedad mental
896. — Una anomalía o alteración psíquica se debe admitir sobre
todo en los casos de enfermedades mentales. El concepto de enferme-
91
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, ps. 495,522 y siguientes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 449
dad mental no se superpone con el concepto médico de la misma. Des-
de el punto de vista jurídico, con el que se debe interpretar estas ex-
presiones, deben incluirse aquí, en primer lugar, las psicosis en sen-
tido clínico, tanto de origen exógeno como endógeno. Entre las exóge-
nas se cuentan los delirios condicionados por parálisis esclerótica, el
delirium tremens, los que tienen sus orígenes en intoxicaciones y los
estados psicóticos provenientes de tumores o lesiones cerebrales. La
ebriedad puede ser considerada como enfermedad mental cuando
haya alcanzado un grado considerable (3700 de alcohol en la san-
gre)92 capaz de excluir la capacidad de comprender y de comportarse
de acuerdo con esa comprensión.
Las psicosis endógenas son fundamentalmente la esquizofrenia y
la locura maníaco-depresiva.
897. —Las enfermedades mentales, además de ser agrupadas se-
gún sus causas, como acabamos de ver, lo son también según sus sín-
dromes93. Desde este punto de vista, se distingue entre "el tipo de
reacción aguda exógena", "el síndrome orgánico en sentido estricto"
y "el síndrome psíquico cerebral local".
898. — La epilepsia es considerada una enfermedad mental des-
de el punto de vista jurídico, aunque en parte se rechaza su carácter
de psicosis endógena94.
899. — Es preciso señalar que el concepto de enfermedad mental
de Kurt Schneider, al que tan frecuentemente se recurre en la prác-
tica, no es hoy en día admisible en la interpretación de las disposicio-
nes sobre exclusión de la capacidad de motivación95. En ello no deja
de tener influencia el medio siglo de antigüedad de tal concepto. Pa-
ra Schneider "sólo hay enfermedad en lo corporal, y un fenómeno es-
piritual morboso requiere ser condicionado por la existencia de una
92
Rudolphi, enSystematischerKommentarzumStrafgesetzbuch, § 20,7.
93
Kaufmann, Hilde, Kriminologie, 1971,1.1, p. 21 y siguientes.
94
Cfr. Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Có-
digo Penal, p. 216; Kaufmann, Hilde, Kriminologie, p. 33 y siguientes.
95
Sctineider,DiepsychopathischenPersonlichkeiten,9aed., 1950; Iaed., 1923.
29 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
450 ENRIQUE BACIGALUPO
modificación enfermiza del cuerpo"96. Sin embargo, en las propias
enfermedades mentales como la esquizofrenia y la manía depresiva
o circular estas transformaciones del cuerpo no han sido comproba-
das97. "La suposición de que la ciclotimia y la esquizofrenia provie-
nen de enfermedades (corporales) es un puro postulado, si bien muy
probable y casi fundadamente constructivo"98. Las personalidades
psicopáticas, en cambio, "no se refieren a una enfermedad" (corpo-
ral)99. De manera que el límite entre enfermedad y simple anormali-
dad está basado en la pura postulación de una suposición no compro-
bada experimentalmente. Es evidente que metodológicamente un
concepto semejante queda invalidado. Pretender establecer la línea
divisoria de imputabilidad y no imputabilidad en base a él es por de-
más criticable100.
900. — Una diferencia entre el concepto médico o psiquiátrico de
enfermedad mental y el concepto jurídico permite considerar como
supuestos de enajenación o de perturbación de las facultades menta-
les, etcétera, a casos que, desde el punto de vista de sus efectos sobre
la capacidad de motivación, tienen idénticas características. Se tra-
ta de situaciones en las que se comprueba una grave perturbación
del "núcleo de la personalidad y de la capacidad de actuar de acuerdo
con el sentido"101.
901. — Aquí entran en consideración, en primer lugar, las psico-
patías. Ciertamente, los fundamentos mismos de éstas están hoy
cuestionados, pues no puede demostrarse una distinción adecuada
entre las perturbaciones condicionadas por el desarrollo y las condi-
cionadas por la disposición. El criterio del que deberá partir aquí el
tribunal es el de si la gravedad de la perturbación la hace compara -
96
Schneider, DiephsychopathischenPersónlichkeiten,p. 10.
97
Cfr. Schneider, Die psychopathischen Personlichkeiten; del mismo autor, Die
Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, 2a ed., 1953, p. 8.
98
Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, p. 9.
99
Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, p. 10.
100
Cfr. Kaufmann, HMe,Kriminologie, p. 20; también Cabello, Psiquiatría foren-
se en el derecho penal, 1981, t. I,p. 167 y siguientes.
101
Rudolphi, enSystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 20,14; Lenck-
ner, en Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, §§ 20,19 y 23.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
451
ble en sus efectos a una psicosis en sentido clínico, tomando en cuen-
ta el caso concreto. En la psiquiatría moderna no pueden desconocer-
se las tendencias que procuran prescindir de este concepto por care-
cer de una comprobación convincente. Desde nuestro punto de vista,
lo que se requiere es una perturbación permanente de la personali-
dad que se exprese en la reacción concreta y de manera grave.
902. — En opinión de algunos tribunales, las psicopatías serían
siempre insuficientes para determinar la inimputabilidad. El fun-
damento residiría en que no registran una base somática, según lo
requerido por el concepto de Schneider. Pero precisamente en una
importante clase de psicosis, como se demostró más arriba, tampoco
se ha podido comprobar una base patológica corporal (psicosis endó-
genas). Ello demuestra que en definitiva no hay ningún apoyo cien-
tífico para negarles, en principio, a las psicopatías o a las personali-
dades psicopáticas la calidad de situaciones equivalentes alas enfer-
medades mentales. En definitiva, todo se apoya en una mera suposi-
ción que, a su vez, descansa en otrano menos cuestionable: que la vi-
da espiritual es un producto mecánico de la causalidad natural.
903. — El concepto de enfermedad mental a que responde el ela-
borado por Schneider102 proviene de la concepción positivista natu-
ralista de la segunda mitad del siglo XIX. Este concepto médico, sin
embargo, atraviesa hoy dificultades103.
Los tribunales, en consecuencia, deben reconocer este estado de la
ciencia como condicionante de sus resoluciones y no decretar tam-
bién qué criterio tiene valor.
El carácter permanente o transitorio del trastorno mental no es,
en realidad, esencial. La ley sólo quiere extender el concepto de en-
fermedad relevante para excluir la capacidad de culpabilidad a los
casos en los que se trata de episodios no permanentes.
904. — Dado el concepto de enfermedad mental que hemos soste-
nido y que no se reduce al concepto positivista de la misma, no es pro-
blemática la cuestión del "fondo patológico" del trastorno mental
Weitbrecht, Psychiatrie ira Grundriss, 2a ed., 1968, p. 64.
Kaufmaim, Hilde, Kriminologie, p. 20.
452 ENRIQUE BACIGALUPO
transitorio, sobre el que hubo diversidad de opiniones en la teoría es-
pañola104.
77—La exclusión de la capacidad de motivación
por insuficiencia de desarrollo mental
905. — Principalmente caen en este grupo los casos de oligofrenia,
"que sin embargo no expresan una unidad gnoseológica, sino que,
desde un punto de vista etiológico, toman en cuenta las diversas cau-
sas, que en parte caen bajo conceptos somáticos de enfermedad, de
tal forma que en estricta sistemática deberían tratarse bajo la psico-
sis"105.
906. — Se trata de personas cuya inteligencia no rinde en la medi-
da suficiente como para servir a su organismo frente al mundo cir-
cundante106.
Las oligofrenias se distinguen, según el grado alcanzado por la
afección, en debilidad mental, imbecilidad e idiocia. Sus causas sue-
len comprobarse como hereditarias, lesiones durante el embarazo e
inmediatamente después del nacimiento y en la temprana edad107.
La relevancia jurídico-penal de la insuficiencia intelectual está con-
dicionada por el efecto excluyente de la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y de dirigir las acciones.
La jurisprudencia más tradicional había considerado estos casos
dentro del concepto de enajenación, aunque con excepciones108.
777—La exclusión de la capacidad de motivación
por grave perturbación de la conciencia
907. — Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan
una pérdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya
104
Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 346 y ss.; Córdoba Roda, en Córdoba Roda
- Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 218 y siguientes.
105
Kaufmann, Hilde, Kriminologie, p. 41.
106
Busemann, Psychologie der Intelligenzdefekte, 1959, p. 120.
107
Kaufmann, Hilde, Kriminologie, p. 42.
108
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, 1.1, p. 214.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 453
la realización de una acción. "Perturbación de la conciencia es per-
turbación de la relación normal entre la conciencia del yo (autocon-
ciencia) y la conciencia del mundo exterior y, por lo tanto, una lesión
de la autodeterminación"109.
908. — Hay acuerdo con respecto a que las perturbaciones no ne-
cesitan ser patológicas y a que, en consecuencia, pueden ser también
fisiológicas, como el sueño, etc. También se consideran aquí los casos
de hipnosis o de estados posthipnóticos y los estados crepusculares
hípnicos.
Por el contrario se discute en este contexto hasta qué punto la com-
probación de un estado emocional de alto grado es suficiente, para te-
ner por acreditados los presupuestos de la exclusión de la capacidad
de motivación. En principio es admisible110, pero se percibe una ten-
dencia restrictiva respecto de las exigencias que debe cumplir. En
parte se sostiene que en el momento del hecho el autor puede haber
obrado sin capacidad de motivación, pero que es necesario analizar
si en el momento de su producción, anterior a la realización del he-
cho, el estado emocional era inevitable al autor111.
3 — La consecuencia normativa
de las anomalías o alteraciones psíquicas
909. — Esta verificación es lo que hemos designado como compo-
nente normativo de la fórmula legal. Se trata de un juicio valorativo
que debe realizar el juez.
Las reglas en base a las cuales debe realizarse la determinación
variarán según los casos. Principalmente las psicopatías y las neuro-
sis crearán dificultades especiales pues, aun cuando se tenga a ma-
no un diagnóstico concluyente de ellas, su relevancia jurídico-penal
dependerá de la intensidad que hayan alcanzado. En estos casos se
requiere ponderar cuidadosamente la situación procurando estable-
109
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 20, n° 10.
110
Jescheck,LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil, p. 355; Rudolphi, enSys-
tematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 20, n° 10; Lenckner, en Schónke - Sch-
róder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 20, n° 14.
111
Cfr. Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 20, n° 12.
454 ENRIQUE BACIGALUPO
cer una delimitación normativa. En cambio, las dificultades no serán
excesivas cuando se cuente con un diagnóstico concluyente de enfer-
medad mental, en cuyo caso podrá, por regla, asegurarse la inimpu-
tabilidad. Hellmuth Mayer112 propone como fórmula la comproba-
ción de si el autor, en su hecho, "es todavía en esencia razonable".
910. — La posibilidad de responder en forma médica a la pregun-
ta por la posibilidad de comprensión y de dirección ha sido cuestiona-
da desde hace mucho. Alexander y Staub lo negaron en la década de
los '20 y más recientemente Kurt Schneider113 afirmaba que la "pre-
gunta por la capacidad de comprensión y dirección según esta com-
prensión es objetivamente irrespondible; sobre todo, lo referente a la
posibilidad de obrar de acuerdo a la comprensión"114. El propio Sch-
neider explica que, médicamente, sólo se podría responder a las cues-
tiones planteadas por la primera parte de la fórmula. "Casi nunca di-
ferenciamos (los psiquiatras) en nuestras respuestas estas últimas
cuestiones (de la capacidad de comprender y dirigir); tan lejos, en
cierto modo, no llegamos"115.
4 —Las alteraciones de la percepción
911. — El antiguo art. 8°.3 del Cód. Penal contenía una regla espe-
cial que excluía la responsabilidad penal para el sordomudo de naci-
miento o desde la infancia. Esta regla fue considerada, con razón, por
muchos autores como superflua, pues estos casos cabían ya en las ca-
tegorías del art. 8o. I116.
912. — La nueva redacción del art. 20.3°, que reproduce la intro-
ducida por la ley 8 de 1983, del 25 de junio, dice ahora: "...el que por
sufrir alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la in-
fancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".
Tampoco en este caso se puede decir que la redacción sea afortunada.
112
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 110.
113
Cfr. Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit.
114
Schneider, Die Beurteilung derZurechnungsfahigkeit, p. 17.
115
Schneider, Die Beurteilung der Zurechnungsfahigkeit, p. 17.
116
Cfr. Díaz Palos, Teoría general de la imputabilidad, 1965, p. 222 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 455
Pero, dejando ello de lado, no cabe duda de que la nueva regulación
es tan superflua como la anterior y que no requiere un tratamiento
específico. Sin embrago, gran parte de las críticas que merecía el an-
tiguo texto117 se reproducirán con el nuevo.
913. — Lo aconsejable sería la derogación de esta disposición. Sin
embargo, el legislador desoyó este punto de vista y no comprendió
que agravaba la situación legal. En efecto, el antiguo art. 8°.3 del
Cód. Penal de 1973 estaba referido a una fórmula de la capacidad de
culpabilidad que no especificaba ninguna consecuencia normativa
de los estados psíquicos que la excluían. Al cambiar la fórmula en el
nuevo art. 20.1° del Cód. Penal cabe preguntar qué razón existe para
que en estos casos el legislador no requiera expresamente que el au-
tor no haya podido comprender la ilicitud del hecho o actuar confor-
me a esa comprensión. Evidentemente ninguna. Por lo tanto, aun-
que el art. 20.3° del Cód. Penal no lo exija expresamente, a los efectos
de la exclusión de la capacidad de culpabilidad se debe requerir que
el autor no haya podido comprender la ilicitud ni comportarse de
acuerdo con ella.
5—La capacidad de culpabilidad disminuida
914. — El art. 21.1a del Cód. Penal permite considerar como cir-
cunstancia atenuante que el grado de los presupuestos o de las con-
secuencias de ellos no haya alcanzado la medida requerida para ex-
cluir la capacidad de motivación.
Ello es factible cuando la capacidad de motivación del autor se ha-
ya visto considerablemente reducida. Dada la gran diversidad de su-
puestos, es posible admitir aquí la imposibilidad de señalar reglas
generales precisas. El tribunal, sin embargo, deberá establecer por
lo menos la existencia de una anormalidad del autor que incida en su
capacidad de motivación y que haya disminuido su entendimiento de
la desaprobación jurídico-penal o su posibilidad de comportarse de
117
Cfr. Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Có-
digo Penal, 1.1, p. 232 y ss. Críticamente también: Mir Puig, Derecho penal. Parte gene-
a
ral, 4 ed. ,1996, p. 604 y ss.; Muñoz Conde - García Aran, Derecho penal. Parte general,
1993, p. 330.
456 ENRIQUE BACIGALUPO
acuerdo con él. En los casos de drogadicción que disminuye la capa-
cidad de culpabilidad, la jurisprudencia suele aplicar el art. 21.6a del
Cód. Penal, en relación al 21. I a del mismo, como una atenuante sim-
ple, es decir, sin los efectos previstos en el art. 68 del Cód. Penal. Tal
solución no deja de ofrecer dudas, dado que, si son análogos los pre-
supuestos, deberían ser también análogas las consecuencias jurídi-
cas, lo que exigirá la aplicación del art. 68 del Código Penal118.
6 — Casos de discrepancia entre el momento de la ejecución
del hecho punible y la capacidad de culpabilidad: "actio libera in causa"
(arts. 20.r.IIy20.2°, CódigoPenal)
915. — La nueva redacción del art. 20.1°.II del Cód. Penal estable-
ce una regla que viene a resolver la polémica relativa a la llamada ac-
tio libera in causa, es decir, a los supuestos en los que el autor libre-
mente ha causado su propio estado de incapacidad y, luego, sin capa-
cidad de culpabilidad, comete el delito. En estos casos excepcional-
mente se dispone que "el trastorno mental transitorio no eximirá de
pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de
cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión". De
igual manera se establece en el art. 20.2° del Cód. Penal, como condi-
ción de la no punibilidad de los hechos cometidos en estado de intoxi-
cación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
etcétera, que dicho estado "no haya sido buscado con el propósito de
cometerlo o no se hubiese previsto o debido prever su comisión".
916. — De esta manera el legislador ha decidido una cuestión que
preocupó a la doctrina en los últimos tiempos119. También en la juris-
prudencia se ha planteado la cuestión del fundamento de la respon-
sabilidad en los casos de actio libera in causa120.
118
Cfr. SSTS del 10/10/84; 26/6/85; 15/1/86; 29/3/86 y 23/3/87, entre otras.
119
Cfr. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 500 y ss.; Roxin, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, p. 754; Neumann, Zurechnung und "Vorverschulden", 1985; Hruschka, en
"JuS" (1968), p. 554 y ss.; Joshi Jubert, La doctrina de la "actio libera in causa" en dere-
cho Penal, 1992.
120
Cfr. STS del 31/3/93; en relación a lajurisprudencia sobre los delitos cometidos
bajo la influencia de drogas ver Joshi Jubert, en LLespañola, XV (N° 3475) del 11/3/94.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 457
917. — La nueva disposición no deja, de todos modos, de plantear
dudas respecto del fundamento de esta decisión legislativa121. En es-
te sentido cabe preguntar: ¿se establece un tipo penal autónomo me-
diante el que se sanciona el ponerse en estado de incapacidad para
cometer un delito o sin el cuidado debido al respecto? Si se adopta el
segundo criterio (tipo independiente en el que se sanciona el haberse
puesto en un estado generador del peligro de un hecho punible), ya no
quedarán prácticamente casos en los que sea necesario recurrir a la
actio libera in causa. Sin embargo, esta interpretación obligaría a
considerar que el hecho cometido en el estado de incapacidad debería
ser considerado como una mera condición objetiva de punibili-
dad122. Es decir, si no se quiere vulnerar el principio de culpabilidad,
el autor debería ser punible con una pena distinta de la prevista pa-
ra el hecho cometido en estado de incapacidad, dado que respecto de
éste no puede ser culpable. Pero, en la medida en la que la ley exige
que el dolo o la culpa del autor que creó su propia incapacidad se ex-
tienda a los hechos cometidos, parece que el legislador se ha inclina-
do por la llamada "solución del tipo", ya postulada por la jurispruden-
cia123. De acuerdo con esta solución, se considera que la conducta en
estado de incapacidad no es el fundamento de la punibilidad, sino el
haber determinado dicho estado, dado que este comportamiento an-
terior es causal de la realización del tipo124. En este sentido se trata
de un supuesto de autoría mediata en el que el propio sujeto actúa co-
mo instrumento de sí mismo.
918. — La construcción basada en la solución del tipo ha sido ata-
cada desde diversos puntos de vista, sobre todo en lo que se refiere al
delito doloso. En este sentido se ha sostenido que es dudoso que el ac-
to previo sea causal de la acción formalmente típica cometida en es-
121
Cfr. sobre el nuevo texto: González - Cuéllar, en Código Penal, doctrina y juris-
prudencia, Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), 1.1,1997, art. 20, p. 592 y ss.; Morales Prats,
en Comentarios al Código Penal, Quintero Olivares (dir.), 1996, p. 139.
122
Cfr. Dreher - Tróndle, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 43a ed., 1986; § 323 a,
9; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 503.
123
Cfr. SSTS del 31/3/93 y del 16/3/95; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed.,
1994, p. 755.
124
Es claro que en este marco se pueda pensar en la inutilidad de estafigura:así
Horn,en"GA''69,p.289.
458 ENRIQUE BACIGALUPO
tado de incapacidad, que eliminar la propia capacidad de motivación
no constituye todavía un acto típico, que con esta solución se priva al
inimputable de la posibilidad de desistimiento, etcétera. Si estas crí-
ticas prosperan, la regla del art. 20. Io. II del Cód. Penal sería impug-
nable desde la óptica del principio de culpabilidad.
919. — Como alternativa a esta fundamentación se ha sostenido
que, en realidad, la figura de la actio libera in causa constituye una
excepción de las reglas de la capacidad de culpabilidad, según las
cuales el momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad
es el de la ejecución del hecho (teoría de la excepción)125.
920. — Desde el punto de vista del modelo dialogal de la imputa-
ción jurídico-penal se ha propuesto que estos casos sean considera-
dos de la misma manera que los del provocador de la agresión, al que
se priva del derecho de legítima defensa. Por lo tanto, el que provoca
su propia incapacidad de culpabilidad no puede invocar en su favor
la regla del art. 20.1°.I del Código Penal126.
921. — La solución del tipo es la correcta y, consecuentemente, las
propuestas alternativas son innecesarias. En efecto, la "solución de
la excepción" se basa, sobre todo, en que dicha excepción no tiene res-
paldo legal, sino que encuentra su fundamento en el derecho consue-
tudinario. Como es claro, ésta ya no es la situación del derecho vigen-
te, pues la excepción está expresa en la ley penal. La solución dialo-
gal propuesta por Neumann, a su vez, sólo sería necesaria si no fue-
ra posible considerar que la provocación de la propia incapacidad no
puede ser considerada como la acción típica del delito cometido en di-
cho estado. Pero, la similitud de esta situación con la de la autoría
mediata quita toda fuerza de convicción a este argumento, dado que
el que dolosamente se pone en estado de incapacidad de culpabilidad
se utiliza a sí mismo como instrumento. En el delito culposo, donde la
autoría mediata no puede ser tomada como referencia, tampoco exis-
125
Cfr. Hruschka, en "JuS" (1968), p. 554 y en "SchwZStr" 90,48.
126
Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, 1985, ps. 176 y ss. y 178 y siguien-
tes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 459

te ningún problema, dado que los esfuerzos por negar la relación de

causalidad de la acción de ponerse en estado de incapacidad respec-
to del delito luego ejecutado, tampoco merecen ser acogidos127.

127
Cfr. en el sentido de una negación de la causalidad: Puppe, en "JuS" 1980, p.
348; Neumann, Zurechnung und Vorverschulden, p. 26 y ss.; por todos ver la réplica de
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 756.

Capítulo X
La extensión de la tipicidad a las formas
imperfectas de realización del tipo
922. — La acción es punible no solamente cuando concurren todas
las circunstancias que comportan el tipo objetivo y el subjetivo, con-
sumación, (suponiendo que el autor sea culpable), sino también (ba-
jo ciertas circunstancias) cuando falte algún elemento requerido por
el tipo objetivo (tentativa). De esta forma entraremos en la cuestión
de la delimitación del comienzo de la punibilidad. En otras palabras,
y dado que un hecho punible tiene distintas etapas de realización, es
preciso delimitar en qué momento el autor ingresa en el límite mis-
mo de lo punible y cuándo se ha alcanzado la etapa que permite lle-
gar al máximo de punibilidad prevista.
— §65 —
LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN
DEL HECHO PUNIBLE DOLOSO ("ITER CRIMINIS")
923. — El hecho punible doloso se desarrolla en cuatro etapas:
ideación, preparación, ejecución y consumación.
a) Ideación. Se trata de un proceso interno en el que el autor ela-
bora el plan del delito y propone los fines que serán meta de su
acción, eligiendo a partir delfinlos medios para alcanzarlo. Es-
ta etapa está regida por el principio cogitationem poena nemo
patitur1, que tiene jerarquía constitucional (art. 16, CE).
1 2
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. VII, n° 1986.
462 ENRIQUE BACIGALUPO
b) Preparación. Es el proceso por el cual el autor se procura los
medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la ob-
tención del fin.
c) Ejecución. Es la utilización concreta de los medios elegidos en
la realización del plan. Las zonas correspondientes a la prepa-
ración y ejecución resultan de difícil determinación. Su distin-
ción sólo tiene sentido a partir del límite trazado por el legisla-
dor entre lo punible y lo no punible, es decir, en relación a los ti-
pos penales individuales de la ley penal.
Dentro de la ejecución es posible distinguir dos niveles de desa-
rrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su
plan (tentativa inacabada) y otro en el que ya ha realizado to-
do cuanto se requiere según su plan para la consumación (ten-
tativa acabada).
d) Consumación. Es la realización de todos los elementos del tipo
objetivo a través de los medios utilizados por el autor.
-§66-
LlMITES ENTRE LA PUNIBILIDAD
Y LA NO PUNIBILIDAD
924. —De estas etapas sólo pertenecen al ámbito de lo punible las
de la ejecución y la consumación. Tanto la ideación como la prepara-
ción son penalmente irrelevantes. Esto surge del propio texto del art.
3o del Cód. Penal, que adopta la fórmula del "principio de ejecución"
para deslindar las zonas de la punibilidad y la no punibilidad.
925. — Es frecuente afirmar que "excepcionalmente" la ley casti-
ga también actos preparatorios2. Tal afirmación es, por lo menos, su-
perflua y quizás errónea. Preparación y ejecución son conceptos rela-
tivos que dependen del punto en el quefijeel legislador el comienzo
de la protección penal del bien jurídico. En consecuencia, no hay "ac-
tos preparatorios" en sí, ni "actos de ejecución" en sí. La tenencia de
instrumentos para falsificar, incriminada en el art. 400 del Cód. Pe-
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 423 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 463
nal no representa un acto preparatorio "excepcionalmente" penado,
sino un acto auténtico de ejecución, porque el legislador ha desplaza-
do hasta esas acciones la protección del bien jurídico correspondien-
te. Desde el punto de vista del apoderamiento tenido en mira por el
autor, la muerte del custodio de la cosa no es sino un acto preparato-
rio, pero nadie discutiría que no se trata de actos preparatorios ex-
cepcionalmente penados. La afirmación de que son punibles "sólo
por especiales motivos político-criminales"3, con que aquella conclu-
sión suele ir acompañada, es la prueba de que en definitiva no hay ex-
cepción alguna, pues todos los delitos del Código están incriminados
por especiales motivos de política criminal.
926. — Tampoco tendría nada que ver con el tema, a nuestro jui-
cio, la cuestión de las "resoluciones manifestadas"4, que se refiere a
la proposición y la conspiración (arts. 17 y 18, Cód. Penal). Estas for-
mas no son sino tipos penales de delitos autónomos. El legislador fi-
ja el límite a partir del cual protege un bien jurídico y con respecto a
este límite se podrá entonces decir qué es ejecución y qué es prepara-
ción. La proposición y la conspiración resultarán, por regla, un acto
preparatorio de otro hecho punible en los códigos que no las incrimi-
nan expresamente; cuando estén incriminadas serán ya, sin duda,
un delito autónomo5.
— §67 —
CONCEPTO Y FUNDAMENTOS
DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
a — Concepto
927. — Hay tentativa cuando el autor, con elfinde cometer un de-
lito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por cir-
cunstancias ajenas a su voluntad (art. 16.1, Cód. Penal). Este con-
3
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 423 y siguientes.
4 en Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, ps. 301,313 y siguientes.
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. VII, n° 2000.
5 Cfr. Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts.
En detalle respecto del Código español: Cuello Contreras, La conspiración para
cometer el delito, 1978.
464 ENRIQUE BACIGALUPO
cepto es común a los casos en que, a pesar de la falta de consumación
del delito, la acción era adecuada para alcanzarla (tentativa idónea)
y a los casos en que la acción carece de aptitud para alcanzar la con-
sumación (tentativa inidónea).
b—El fundamento de lapunibilidad de la tentativa
928. — El entendimiento de los problemas que plantea el art. 16
del Cód. Penal, requiere, previamente, establecer el fundamento de
lapunibilidad de la tentativa. En la actualidad rivalizan por lo me-
nos cuatro teorías sobre esta cuestión:
—a—
929. — La llamada teoría objetiva considera que la tentativa es
punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido. Esta
teoría no puede admitir la punibilidad de la tentativa absolutamen-
te inidónea, es decir, aquella que de ninguna manera tenía aptitud
para producir la consumación6. Sin embargo, la teoría objetiva pudo
ser extendida a la tentativa inidónea reconociendo que no sólo entra-
ría en consideración el peligro corrido por el bien jurídico, sino tam-
bién la peligrosidad exteriorizada por el autor. Esto sólo resultó posi-
ble en la medida en que la pena se fundamentó en la prevención es-
pecial7. "La relación tiene que darse en un doble sentido: en la peli-
grosidad del hecho y en la peligrosidad del autor"8. La teoría objetiva
es mayoritaria en la dogmática española9.
- 6 -
930. — La teoría subjetiva, por el contrario, toma como punto de
partida, no ya la puesta en peligro del bien jurídico, sino la compro-
6
Feuerbach, Lehrbuch des germinen in Deutschland geltenden peinlichen
Rechts, 4a ed., 1808, p. 43; Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 301 y
siguientes.
7
Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 16/17aed., 1908, § 46, n° 2; ampliado
8
9
Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 329.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 465
bación de una voluntad hostil al derecho. Esta teoría permite conce-
bir la punibilidad de toda tentativa, inclusive la inidónea, pues den-
tro de su esquema una distinción entre tentativa inidónea e idónea
no tiene sentido: toda tentativa es inidónea pues, de haber sido idó-
nea, se hubiera consumado el delito10. El fundamento de esta teoría
está dado por la teoría de la equivalencia de las condiciones: si todas
las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción
posible en el plano objetivo; es preciso entonces recurrir al subjetivo.
"En sentido estricto es inclusive inadecuado hablar de un medio ini-
dóneo, porque la inidoneidad es lo opuesto al medio"11.
931. — La teoría subjetiva, de cualquier manera, requiere tam-
bién la existencia de una acción objetiva que haya comenzado la eje-
cución del hecho. Mientras las teorías objetivas no permiten alcan-
zar las tentativas inidóneas, es decir, tienen un fundamento insufi-
ciente para quienes consideran político-criminalmente necesaria la
punibilidad de éstas, las teorías subjetivas ofrecen dificultades para
excluir de la punibilidad las tentativas irreales (supersticiosas: el
autor cree por medios supersticiosos poder consumar el delito), de las
que se postula la innecesariedad político-criminal de su punibilidad.
Resumiendo: las teorías objetivas fijan el comienzo de la punibili-
dad en el peligro recorrido por el bien jurídico, mientras las subjeti-
vas lo hacen en la exteriorización de la voluntad de lesionarlo, aun-
que no lo ponga concretamente en peligro.
Ambas teorías han sido abandonadas desde hace tiempo en la dog-
mática alemana y probablemente también en la italiana12.
— C —
932. — Un punto de vista distinto representa en la actualidad la
teoría de la impresión, de acuerdo con la cual "elfundamento de lapu-
nibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma
de conducta, pero el merecimiento de pena de la acción dirigida al he-
10
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8a ed., con la colaboración de Weber,
1977, § 26,3, II, p. 490; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 138.
11
Buri, Ueber die sog. untauglichen Versuchshandlungen, en "ZStW 1,1881, p.
185 y siguientes.
12
Fiandaca - Musco, Diritto Pénale. Parte genérale, 1990, p. 233 y siguientes.
30 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
466 ENRIQUE BACIGALUPO
cho sólo será admitido cuando conmueva la confianza de la generali-
dad en la vigencia del orden jurídico y, de esta manera, pueda ser da-
ñada la paz jurídica"13. Esta teoría ha sido criticada con razón por Ja-
kobs, pues sitúa erróneamente la problemática. No se trata de la
"conmoción de la confianza de una pretendida generalidad" —que
puede ser demostrada empíricamente para cada caso en el que se de-
be aplicar la norma que sanciona la tentativa— sino de la "legitimi-
dad de la intervención antes de la realización del tipo"14. A ello se de-
be agregar que desde el punto de vista de esta teoría la preparación
del delito (sobre todo si es un delito grave) también debería conmover
la confianza de la generalidad y, por lo tanto, no justificaría la no pu-
nibilidad de los actos preparatorios.
— d-
933. — En la moderna dogmática funcionalista el fundamento de
la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento el
autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente15.
Se trata, por lo tanto, del carácter expresivo de la negación de una
norma. De esta manera se excluye de la punibilidad las tentativas
supersticiosas, en las que el autor recurre a fuerzas sobrenaturales
(dado que tal recurso no está prohibido por norma alguna) o en los
que se dirige contra objetos sobrenaturales (lo que tampoco prohibe
norma alguna). Asimismo resultarán irrelevantes para el derecho
penal, porque no se dirigen contra ninguna norma, los intentos basa-
dos en "conocimientos logrados a partir de una fuente, en principio
inadecuada (sueño, sentimiento intuitivo, sugestión)"16. Lo decisivo,
en todo caso, es si el autor obró o no según un juicio racional, es de-
cir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente
hubiera podido vulnerar la norma. Por ejemplo: el que piensa que po-
ne una dosis mortal de veneno en la sopa de su víctima, pero por er-
ror sólo ha puesto azúcar ha obrado según un juicio racional, pues si
no se hubiera equivocado habría podido realizar su propósito. Este
13
Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1996, p.
514.
14
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 712.
15
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 712.
16
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 714.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
467
caso se diferencia claramente del que cree que puede matar a otro in-
vocando fuerzas sobrenaturales. El primero expresa y comunica su
desconocimiento de la norma; el segundo no, pues tales irracionali-
dades no están prohibidas por ninguna norma17.
—e—
934. — El nuevo texto del art. 16 del Cód. Penal ha dado lugar a
distintos entendimientos respecto del fundamento de la punibilidad
de la tentativa, lo que prácticamente se manifiesta en diversas opi-
niones respecto de la punibilidad de la tentativa inidónea. La cues-
tión proviene del giro redaccional que ha dado el legislador a los ac-
tos ejecutivos, que, de acuerdo con el nuevo texto del art. 16, "objeti-
vamente deberían producir el resultado". Asimismo, el art. 62 prevé
que la pena se aplicará "atendiendo al peligro inherente al intento y
al grado de ejecución alcanzado".
Sobre la base de estos textos se sostiene que "ya (no) sólo se descar-
ta (...) que la tentativa absolutamente inidónea pudiera ser castiga-
da, sino también la de supuestos de inidoneidad relativa"18.
935. — Pero, a la vez se afirma que el adverbio "objetivamente" ex-
cluye la punibilidad de la tentativa irreal, pero subrayando que "ello
no impide, sin embargo, la punición de la tentativa (o "delito imposi-
ble") no irreal"19. Desde este punto de vista, "peligrosidad objetiva no
significa que, tal como han ido las cosas en el caso concreto, los actos
preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumación,
pero sí que en otras circunstancias hubieran podido conducir a
ella"20.
936. — Lo primero que se debe señalar es que el texto no habla de
"peligro objetivo", sino de hechos exteriores "que objetivamente de-
17
Probablemente en sentido similar Muñoz Conde - García Aran, Derecho penal.
Parte general, 1993, p. 378, aunque haciendo referencia a la distinción entre tentativa
absoluta y relativamente inidónea.
18
Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho Penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 656,
donde hacen referencia al mismo tiempo a inidoneidad abstracta, concreta y la inido-
neidad absoluta y relativa.
19
Mir ¥mg, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 329.
20
Mir ~P\iig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 329.
468 ENRIQUE BACIGALUPO
berían producir el resultado". En la dogmática italiana, interpretan-
do un texto más claro que requiere expresamente idoneidad, se afir-
ma en la actualidad que "la idoneidad para producir el resultado no
puede ser entendida en sentido estrictamente causal"21. Esto tam-
bién vale para el derecho español: "Objetivamente" no significa lo que
la ley no dice, es decir, peligro real de producción causal del resulta-
do. Ni siquiera recurriendo al art. 62 es posible sostener lo contrario,
toda vez que esta disposición sólo dice que la pena del delito tentado
se debe graduar "atendiendo al peligro inherente al intento y al gra-
do de ejecución alcanzado". Estas expresiones no significan que sin
peligro no hay punibilidad, sino que la ausencia de peligro permite
reducir al máximo la pena. El "peligro inherente al intento" se refie-
re al que corresponde al caso concreto, no a un peligro esencial para
la existencia de cualquier intento.
Por lo tanto, "objetivamente", quiere decir que la producción del re-
sultado no puede depender sólo de la imaginación del autor, sino que
el plan de éste debe tener un fundamento racional.
937. — De esta manera, como lo sostiene Jakobs, dentro de los
comportamientos comunicativamente relevantes, es decir, de aque-
llos en los que el plan del autor objetivamente considerado es racio-
nalmente apto para causar el resultado, "no hay ninguna diferencia
entre tentativa idónea e inidónea: más aún, toda tentativa que no se
extiende a la consumación, vista desde su conclusión (ex-post) es ini-
dónea, de la misma manera que desde la perspectiva de quien la em-
prendió (subjetivamente ex-ante) es idónea"22.
938. — El punto de vista aquí sostenido tiene una clara justifica-
ción político-criminal. En primer lugar, porque toda tentativa impli-
ca un error del autor sobre la idoneidad de su acción (ex-post conside-
rada). Desde este punto de vista, no existe diferencia alguna entre la
acción del campeón de tiro que, ignorando que otro descargó el arma
con el que dispara para matar a otro, realiza una acción peligrosa, y
la del pésimo tirador que, con un revólver cargado y gran nerviosi-
Fiandaca - Musco, Diritto Pénale. Parte genérale, 1990, p. 233.
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., p. 720.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
469
dad, apuntando mal quiere matar a otro que está a considerable dis-
tancia de él. Es evidente que tanto da que el arma esté descargada o
que con el arma cargada no se apunte correctamente. En ambos ca-
sos el autor ha tenido un plan que, objetivamente considerado, es ra-
cionalmente apto para causar el resultado, pues intentar matar con
un arma tiene la posibilidad racional de causar el resultado y expre-
sa, por lo tanto, la negación de la norma que fundamenta la punibili-
dad de la tentativa.
939. — En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que las expre-
siones "peligro inherente al intento" del art. 62 del Cód. Penal no pue-
den perjudicar en modo alguno la interpretación realizada. En efec-
to, ex-post toda tentativa no es peligrosa, es decir, no es causalmente
peligrosa, pues la acción no hubiera podido producir el resultado; por
lo tanto, el único sentido razonable que cabe darles es el del peligro
inherente al intento ex-ante, desde la perspectiva del autor (pues,
desde la perspectiva ex-ante de un tercero que supiera lo que el autor
no sabe, la tentativa tampoco sería peligrosa). Se trata, por lo tanto,
de la peligrosidad supuesta por el autor: los casos de tentativa son su-
puestos de error de tipo al revés, dado que el autor supone una idonei-
dad que no se da.
940. — En tercer lugar, el criterio aquí propuesto tiene una base
criminológica adecuada, ya que no permite confundir las tentativas
"inidóneas" con las "irreales" o "supersticiosas"23. Es claro que el au-
tor de una tentativa irreal o supersticiosa sabe qué medios utiliza
(ruegos, sustancias a las que asigna poderes sobrenaturales, etcéte-
ra), pero cree que tienen una capacidad causal que carece de todo
fundamento en el contexto cultural en el que tiene lugar la acción (es
decir: el autor es un torpe). En la tentativa inidónea el autor supone
que realiza una acción idónea con medios aptos (por ejemplo, veneno)
o sobre un objeto realmente protegido (una persona viviente), pero
por su falta de cuidado emplea otros que frustran su plan (por ejem-
plo, azúcar) o dirige su acción sobre un objeto no protegido (por ejem-
23
Así, sin embargo, Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.
656; más claramente aun: Ma Rosa Moreno-Torres Herrera,La tentativa punible; su de-
limitación frente al delito irreal, tesis doctoral, Granada, 1996.
470 ENRIQUE BACIGALUPO
pío, una persona que ya ha muerto) —es decir: no es un torpe, sino un
descuidado—. En suma: No se debe tratar de la misma manera al au-
tor torpe, que cree en medios que nunca producirían racionalmente
el resultado, y al autor que no consumó el delito sólo por descuido, pe-
ro que lo hubiera hecho prestando más atención. El primero está
muy cerca de ser un delincuente sólo con el pensamiento (cogitatio-
nempoena nemopatitur). La teoría subjetiva tradicional había seña-
lado ya estas diferencias distinguiendo entre errores nomológicos
(errores sobre las leyes del suceso), que darían lugar a tentativas
irreales (impunes) y errores ontológicos (de percepción), que sólo
conducirían a una tentativa inidónea (punible)24. Sin embargo, con
razón ha criticado Jakobs la distinción entre errores nomológicos y
ontológicos, dado que los límites entre unos y otros errores son abso-
lutamente imprecisos25. En efecto, un error referente a la existencia
de la víctima es tanto un error de percepción (ontológico), dado que
ésta no está en el lugar, como un error sobre las leyes del suceso (no-
mológico), ya que según éstas es imposible matar en un lugar deter-
minado a quien no se encuentra en el mismo.
941. — Por último es necesario subrayar que estas consideracio-
nes permiten superar definitivamente la supuesta distinción entre
tentativas absolutamente inidóneas y relativamente inidóneas, que
ha sido desde antiguo rechazada en la doctrina por ser prácticamen-
te irrealizable. Se trata de la misma cuestión que la referente a los
errores nomológicos y ontológicos: tampoco aquí es posible una dis-
tinción precisa entre ambas formas de inidoneidad de la tentativa.
Jiménez de Asúa es categórico en el rechazo de esta distinción cuan-
do dice: "En suma, esta fórmula de la inidoneidad absoluta, que aca-
rreaba la impunidad, y de la inidoneidad relativa, que se considera-
ba punible, es la que se llama 'antigua teoría objetiva' por Mezger y
por Welzel y que, como se ha dicho, considérase hoy derrumbada"26.
24
Cfr. por todosFmnk, Das Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich, 17aed., 1926,
p. 89 y ss.; un cierto paralelo ha propuesto Struensee, en "ZStW" 102 (1990), ps. 21 y ss.
y 31 y siguientes.
25
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 720, nota 56.
26
JiménezdeAsúa,Tratadodederechopenal,t. VTI, 1970, p. 696; en el mismo sen-
tido en la dogmática alemana Nagler - Jagusch, Leipziger Kommentar, T ed., 1954, p.
191.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
El famoso ejemplo del carterista que introduce la mano en un bolsi-
llo vacío es una demostración de la no practicabilidad de la delimita-
ción de ambas formas de tentativas inidóneas. Es evidente que la ac-
ción no hubiera podido conducir en forma alguna a la consumación:
sin embargo, hay quienes sostienen que si la víctima del hurto care-
cía completamente de dinero la tentativa era absolutamente inidó-
nea, mientras que la inidoneidad sólo sería relativa si el dinero esta-
ba en otro bolsillo.
c — Tentativay delito putativo
942. — La tentativa se debe diferenciar del delito putativo. La doc-
trina dominante considera que la tentativa es un error de tipo al re-
vés (el autor supone erróneamente la existencia de un elemento del
tipo que no se da), mientras el delito putativo es considerado un error
de prohibición al revés (el autor supone que su conducta está prohi-
bida por una norma que, en realidad, no existe). Un delito putativo
existirá también en los casos de error de subsunción al revés; a pesar
de que en estos casos el autor tiene un error al revés sobre un elemen-
to normativo, cuando supone que un hecho que comprende correcta-
mente constituye un elemento normativo, en realidad, supone erró-
neamente la antijuridicidad. Por ejemplo: el autor supone que un es-
crito que no puede ser atribuido a ninguna persona tiene el carácter
de documento; su error conduce a suponer que una norma prohibe la
alteración de tal escrito, cuando ésta, en verdad, no existe27.
— §68 —
LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
943. — La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento
del tipo objetivo; por lo tanto, en ella el tipo subjetivo —dolo, elemen-
tos subjetivos, etcétera— permanece idéntico a la consumación. La
distinción entre el delito consumado y la tentativa reside, pues, en
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 721, con diversas distinciones.
471 472 ENRIQUE BACIGALUPO
que en esta última el tipo objetivo no está completo, a pesar de estar-
lo el tipo subjetivo28.
En consecuencia, son elementos del tipo de la tentativa: el dolo del
autor (y los demás elementos del tipo subjetivo) y el comienzo de eje-
cución de la acción típica (tipo objetivo). Por razones exclusivamente
prácticas la exposición comienza por el tipo subjetivo.
a—El dolo y los elementos requeridos por el tipo subjetivo
en la tentativa (tipo subjetivo del delito tentado)
944. — Solamente existe tentativa del delito doloso29. En España
se ha tendido a excluir la punibilidad de la tentativa "culposa" soste-
niéndose que, según el antiguo art. 565, se requería para la pena la
producción del resultado típico, es decir, la consumación30.
Si para la consumación es suficiente con el dolo eventual, también
lo será para la tentativa31.
b—El comienzo de ejecución
945. — Aclarado el fundamento de la punibilidad de la tentativa y
la cuestión de la tentativa inidónea, es preciso abordar la de la distin-
ción entre actos preparatorios y de ejecución. Dicho en otros térmi-
nos: la determinación del momento en el que comienza la tentativa
punible, dado que la preparación del delito no es punible, mientras la
ejecución, desde su comienzo, lo es.
28
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 511 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, n° 660 y siguientes.
29
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 661; Rudolphi, en Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 22, n° 1; Maurach - Gossel - Zipf, Deutsches Stra-
frecht, t. II, p. 22; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 417; otro pun-
to de vista Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 620.
30
Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al
Código Penal, t.1, p. 148 y siguientes.
31
Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al
Código Penal, 1.1, ps. 95 y 125.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
473
946. — La doctrina tradicional ha recurrido a criterios que permi-
ten fijar el comienzo de ejecución desde una perspectiva objetiva,
desde una subjetiva o recurriendo a criterios mixtos. En todo caso
siempre se ha reconocido que "no es fácil encontrar una fórmula de
validez general para la delimitación de ambos grupos de acciones"32,
llegando inclusive a afirmarse que una segura delimitación "proba-
blemente no es siquiera posible"33. Entre nosotros también existe el
mismo escepticismo34. En la dogmática española este último ha sido
el punto de vista defendido por Jiménez de Asúa35. En la búsqueda
de una solución, se ha propuesto recurrir a una determinada cerca-
nía de los actos con la acción ejecutiva del delito al peligro corrido por
el bien jurídico (puntos de vista objetivos) o bien se ha intentado apo-
yar la decisión en el propio juicio del autor (puntos de vista subjetivos
basados en el plan del autor).
947. — Ejemplo claro de la primera dirección es la conocida fórmu-
la de Frank, según la cual el comienzo de ejecución es de apreciar
cuando los "actos, dada su necesaria pertenencia a la acción típica,
aparecen como parte de ella según una concepción natural"36. En Es-
paña Rodríguez Mourullo37 recomienda la adopción de esta fórmula
junto al "criterio del peligro directo". Desde un punto de vista subje-
tivo se sostiene que se da un acto de ejecución cuando el autor toma
la decisión definitiva de cometer el delito y desde el punto de vista ob-
jetivo o subjetivo pone al bien jurídico en peligro38.
948. — La improbabilidad de lograr una fórmula general ha con-
ducido en las tendencias más modernas a la elaboración de un catá-
logo de criterios orientadores de la decisión39. En este sentido propo-
32
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 383.
33
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, p. 85.
34
Rodríguez Mourullo en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Có-
digo Penal,t.l, 1972, p. 116.
35
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. VII, p. 551 y siguientes.
36
Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, p. 86.
37
Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al
Código Penal, t.1, p. 117.
38
Vreher-Trondie, Strafgesetzbuch undNebengesetze,Uaed., 1988,§22, 11; Ot-
to, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 3a ed., 1988, p. 266.
39
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 729 y siguientes.
474 ENRIQUE BACIGALUPO
ne Jakobs distinguir entre criterios obligatorios (negativos) y crite-
rios variables (positivos).
A los primeros, (criterios negativos), pertenecen los siguientes:
a) No será de apreciar comienzo de ejecución cuando la situación,
según la representación del autor, no sea cercana a la consu-
mación. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, aunque
la ley diga que los actos ejecutivos deben dar comienzo directa-
mente a la ejecución, ello no puede entenderse de una manera
literal, como "ausencia de toda fase intermedia"40. En efecto, el
autor que conecta un explosivo que debe ser operado por un ter-
cero inocente (casos de autoría mediata), da sin duda comienzo
a la ejecución, pues su acción es cercana a la consumación, aun-
que no lo sea desde un punto de vista temporal o espacial.
b) Los comportamientos socialmente habituales para el ejercicio
de un derecho o considerados un uso social habitual no consti-
tuyen comienzo de ejecución. Por tal motivo se deben excluir,
en principio, del ámbito de la punibilidad acciones como diri-
girse al lugar del hecho, ingresar en un lugar público, etcétera.
Los criterios de decisión variables se concretan de la siguiente ma-
nera:
a) Se requiere, en principio, una cierta cercanía temporal con la
acción típica misma, en el sentido de la fórmula de Frank.
b) El comienzo de ejecución se debe admitir cuando el autor se in-
troduce en la esfera de protección de la víctima o actúa sobre el
objeto de protección (por ejemplo, se introduce en la casa donde
va a robar o tiene en sus manos el documento que ha decidido
falsificar en ese momento).
949. — La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia
tiende a operar con un catálogo de criterios semejante al que se aca-
ba de exponer41. Sin embargo, en la jurisprudencia más antigua se
40
Así, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p. 340.
41
En el mismo sentido Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mouru-
11o, Comentarios al Código Penal, t.1,1972, p. 117 y ss., con un estudio completo de la ju-
risprudencia.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 475
encuentran sentencias que estiman el comienzo de ejecución cuando
se realizan actos que inmediatamente, según el plan del autor, de-
sembocarán en la realización de la acción típica42. Con razón esti-
man Rodríguez Mourullo y Cerezo Mir43 que resoluciones de esta ín-
dole entrañan un quebranto del principio de legalidad. Un criterio
tan genérico, que no tiene en cuenta la cercanía del acto con la consu-
mación en la representación del autor, ni una cierta cercanía tempo-
ral, etcétera, extiende el comienzo de ejecución exageradamente.
950. — La jurisprudencia más reciente44 tiende a exigir una ma-
yor cercanía entre la acción realizada y la consumación, de la misma
manera que ya lo habían hecho otras sentencias (por ejemplo, la del
3/12/47, aunque sobre la base de la no punibilidad de la conspiración
en el Código Penal de 1932).
— §69 —
EL DESISTIMIENTO DEL DELITO INTENTADO
951. — Como se dijo, el art. 16.2 del Cód. Penal regula el desisti-
miento. El texto del anterior Código (art. 3o) era poco claro al respec-
to, pues, aunque la teoría y la jurisprudencia no lo entendieron así,
cabía entender que el desistimiento sólo excluía la punibilidad de la
tentativa, pero no la del delito frustrado45. Por otra parte, la no puni-
bilidad sólo se podía deducir a contrario sensu del art. 3.3 del Cód. Pe-
nal, dado que no aparecía expresa en la ley. El nuevo texto contiene,
en este sentido, una disposición necesaria y acertada.
952. — Sobre el fundamento de una disposición como ésta no exis-
te unidad.
42
Cfr. SSTS del 23/4/1896; 11/12/47; 7/5/1897; 13/7/1886; 3/5/1897.
43
Cerezo Mir, Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, 1964, p. 22 y siguientes.
44
Ver principalmente las SSTS del 24/1/80 y 25/10/89, aunque en un obiter dic-
tum.
45
Así, Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios
al Código Penal, 1.1,1972, p. 126.
476 ENRIQUE BACIGALUPO
La más antigua de las fundamentaciones es la denominada teoría
de la política criminal, llamada también teoría del premio, que pro-
pugnó Feuerbach. Según esta posición la ley ha querido crear un mo-
tivo para que, envista de la exención de la pena, el autor desista de su
hecho. Muchos autores han seguido esta posición recordando la fra-
se de von Liszt de que la ley otorgaba "un puente de oro" al delincuen-
te que se retiraba de la comisión del delito.
Sin embargo, la teoría ha sido criticada con razón ya por M.E. Ma-
yer, dado que, en la medida en que la mayoría de los autores no tiene
conocimiento de este "puente de oro", mal puede constituirse en mo-
tivo de desistimiento46.
953. — Más modernamente, se ha entendido que se trata de un ca-
so de eliminación de la pena fundado en la circunstancia de que el au-
tor, con su desistimiento, ha demostrado que su voluntad criminal no
era suficientemente fuerte o intensa, por lo que, tanto desde un pun-
to de vista preventivo-especial como preventivo-general, la pena
aparece como innecesaria47.
954. — La teoría de la culpabilidad insignificante48 entiende que
el fundamento reside precisamente en la reducción de la culpabili-
dad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación ba-
sada en un actus contrarius.
955. — La más correcta justificación parece ser la que proponen
Stratenwerth49, Jakobs50 y otros autores que afirman la coinciden-
cia de varios fundamentos. En principio, hay razones de política cri-
minal que tienden en lo posible a facilitar y estimular un desisti-
46
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teü, p. 370, nota 7; también en contra: Jescheck,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teü, p. 438; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, n° 705; Welzel; Das Deutsche Strafrecht, p. 196. La teoría fue sostenida por Hip-
pel, Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, t. II, p. 411; Kohlrausch - Lange, Strafgesetz-
buch mit Erlauteru ngen undNebengesetzen, 43a ed., 1961, § 46, n° 1; Mezger, Strafrecht,
ein Lehrbuch, p. 403; Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Strafrechts, p. 315.
47
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 438.
48
Welzel, Dos Deutsche Strafrecht, p. 196.
49
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 706.
50
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 742 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 477
miento. Pero también se debe considerar que el autor resulta menos
culpable en la consideración global del hecho como consecuencia de
una cierta compensación sobre un disvalor inicial del acto y un acto
posterior positivo.
956. — Con el argumento de que los actos cumplidos y que consti-
tuyen delito son punibles, lo que presupone que son típicos, sostiene
Latagliata51 que la única explicación admisible es que el delito desis-
tido ha dejado de ser típico.
Ciertamente que no realiza el tipo de la tentativa, pero el comien-
zo de ejecución del delito en cuestión permanece inalterado y es típi-
camente un comienzo de ejecución. La no punibilidad no depende ex-
clusivamente de la falta de adecuación típica, pues puede provenir
de otras circunstancias que dejan inalterada la tipicidad (justifica-
ción). En otras palabras: que una conducta no sea punible no permi-
te afirmar que lo que falta es la adecuación típica, pues ésta no es el
único presupuesto de la punibilidad. En la solución de Latagliata
subyace una confusión del tipo de la tentativa (como presupuesto pa-
ra la punibilidad de la tentativa) y la adecuación típica del comienzo
de ejecución52.
957. — El nuevo derecho deja claro que quien haya dado comien-
zo a la ejecución de un delito, según el art. 16.2 del Cód. Penal, que-
dará exento de pena si desiste de la ejecución o impide la producción
del resultado. La ley distingue, por lo tanto, dos supuestos que tienen
diversas configuraciones: el desistimiento, que consiste en el simple
abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el
arrepentimiento activo^, caracterizado porque el autor, que realizó
todo lo que debía, según su plan, para la producción del resultado,
impide activamente que el mismo tenga lugar.
51
Latagliata, La desistenza voluntaria, 1964, ps. 202 a 208.
52
La crítica vale también para Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez
Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 224, y Mir Puig, Derecho penal. Parte ge-
neral, p. 350, que entienden que el texto legal impone esta solución.
53
Según la terminología de Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, p. 846 y
siguientes.
478 ENRIQUE BACIGALUPO
— §70 —
LA DISTINCIÓN ENTRE TENTATIVA ACABADA E INACABADA
958. — La doctrina entiende de manera prácticamente unánime
que el desistimiento sólo tiene eficacia en la tentativa inacabada
(tentativa en el sentido del art. 3o del Cód. Penal derogado), mientras
que el arrepentimiento es una condición ineludible de la no punibili-
dad en los supuestos de tentativa acabada (delito frustrado en el sen-
tido del mismo art. 3o del Cód. Penal derogado)54. La aplicación de
una u otra regla presupone, por lo tanto, la distinción entre tentativa
acabada e inacabada.
959. — A tales fines la doctrina mayoritaria señala con razón que
sólo es posible recurrir a criterios subjetivos55.
Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el
autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesa-
rio para la producción del resultado y desde un punto de vista objeti-
vo no existe peligro de que ésta tenga lugar56.
La tentativa, por el contrario, será acabada cuando el autor duran-
te la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la con-
secución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su
parte.
960. — Especiales dificultades generan los casos en los que el au-
tor en el momento de interrumpir la ejecución conoce la posibilidad
de continuar su acción y sin embargo no lo hace. Por ejemplo: el au-
tor piensa matar a la víctima con el primer disparo; sin embargo, no
lo logra y a pesar de tener más balas en el revólver no continúa la ac-
54
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, p. 847; Bacigalupo, Principios de
derecho penal, p. 203 y ss.;Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p. 353; Cobo del Ro-
sal -Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p. 658; Octavio de Toledo - Huerta Tocil-
do, Derecho penal. Parte general, 2a ed., 1986, p. 455 y ss.; otro punto de vista: Muñoz
Conde - García Aran, Derecho penal. Parte general, p. 378 y siguientes.
55
Jescheck - Waigel, Lehrbuch des Strafrechts, 5a ed., 1996, p. 541; Jakobs, Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, p. 747 y ss.; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Stra-
frechslehere, 1.1, p. 289; Rudolphi, enSystematischer Kommentar zurn Strafgesetzbuch,
6a ed., 1995, § 24,15 y siguientes.
56
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 747.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
479
ción. Una parte —cada vez menor— de la doctrina propone la teoría
de la consideración total, de acuerdo con la cual en estos casos se de-
be admitir una tentativa inacabada siempre que los actos realizados
y los que el autor ha dejado de ejecutar constituyan un suceso vital
unitario^. Esta doctrina ha sido fuertemente criticada por favorecer
de una manera exagerada la eficacia del simple desistimiento. Por
esta razón se le opone la teoría de la consideración individualizada58
que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados co-
mo adecuados para la producción del resultado o no. Si el autor rea-
liza el acto juzgándolo adecuado de por sí para consumar el delito, la
tentativa será acabada. En el ejemplo propuesto, si el autor ha dis-
parado a una zona vital del cuerpo, la tentativa se reputará acabada,
aunque disponga todavía de más balas en la recámara de su arma.
Por el contrario, la tentativa será inacabada, si el disparo se dirigió
a zonas no vitales, como parte de un plan para matar a la víctima lue-
go de impedir su huida.
— §71 —
REQUISITOS DEL DESISTIMIENTO SEGÚN EL GRADO
DE REALIZACIÓN DE LA TENTATIVA
961. — Los requisitos del desistimiento, como se dijo, varían en la
tentativa acabada y en la inacabada.
a —Requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada
962. — Si el autor no ha llevado todavía a cabo todos los hechos de
los que depende, según su plan, la producción del resultado, sólo se
precisan tres requisitos:
57
Así el TS alemán, BGHSt 21, p. 322; 34, 57; Dreher - Tróndle, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, § 24.4; Jescheck - Waigel, Lehrbuch des Strafrechts, p. 542; Rudolp-
hi,ea SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 24,15a.
58
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 748 y ss.; Eser, en Schónke - Schroder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 24a ed., § 24,20.
480 ENRIQUE BACIGALUPO
a) Omitir continuar las acciones tendentes a la consumación.
b) Voluntariedad. En general, se acepta que ésta puede ser com-
probada en base a la fórmula de Frank59: "no quiero, aunque
puedo" (voluntario); "no puedo, aunque querría" (no volunta-
rio). En principio, el desistimiento es voluntario en la medida
en la que provenga de la propia decisión del autor y no de cir-
cunstancias exteriores. De cualquier modo, no se requiere un
determinado valor ético altruista del motivo del autor.
Faltará, por lo tanto, la voluntariedad cuando objetivamente
el autor no tenga posibilidad de consumar el hecho porque las
circunstancias se lo impiden, pues en este caso no se trata de la
decisión de su voluntad, o cuando la consumación "ha perdido
su sentido ante los ojos del autor": por ejemplo, el importe ha-
llado en la caja es insignificante.
El desistimiento voluntario es posible también en la tentativa
inidónea en tanto el autor no conozca la inidoneidad.
c) Carácter definitivo. Para un sector de la teoría la renuncia es
ya definitiva cuando el autor desiste de continuar con la ejecu-
ción concreta iniciada, aunque piense proseguir en otro mo-
mento60. Sin embargo, estos casos sólo permiten hablar de una
postergación sin renuncia. Otro sector doctrinal por ello re-
quiere una renuncia completa a la ejecución, sin reservarse la
continuación61.
b—Requisitos del desistimiento en la tentativa acabada
963. — En la tentativa acabada, o sea, cuando el autor ha realiza-
do todos los actos que según su plan deben producir la consumación,
el desistimiento exige un requisito más: que el autor impida por los
medios a su alcance la producción del resultado. Dado el supuesto de
59
Frank, Das Strafgesetzbuchfür das Deutsche Reich, § 46, n° 11.
60
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 631; Otto, Grundkurs Stra-
frecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1, p. 240.
61
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, p. 439; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, n°714.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
hecho de la tentativa acabada, no cabe otra posibilidad para la mate-
rialización del desistimiento que impedir la producción del resulta-
do: el requisito proviene así de la propia materia regulada.
964. — También este desistimiento tiene que ser voluntario. En
este sentido rigen las normas generales para la tentativa inacabada.
De esta exigencia —contenida en la ley— surge una limitación evi-
dente: sólo puede haber desistimiento voluntario hasta que el hecho
sea descubierto; a partir de ese momento no puede haber voluntarie-
dad en el desistimiento. Sin embargo, la voluntariedad sólo quedará
excluida por el conocimiento que el autor tenga del descubrimiento
del hecho. Paralelamente, si el autor supone haber sido descubierto,
el desistimiento no será voluntario. Por el contrario, el que no se sa-
be descubierto puede aún desistir voluntariamente62. Se ha exigido
(aun sin hacer una distinción entre tentativa acabada e inacabada)
que el autor, además, haya impedido el resultado63.
— §72 —
TENTATIVA FRACASADA
965. — En la teoría se diferencia de la tentativa acabada y la ina-
cabada la llamada tentativa fracasada64. La tentativa se considera
fracasada cuando el autor piensa que el objetivo de su acciónya no se
puede alcanzar con los medios que tiene a su disposición. En tales ca-
sos el desistimiento pierde toda su eficacia. Dicho de otra manera: "el
desistimiento de la tentativa presupone que el autor piense que la
consumación es todavía posible65. Esta consecuencia se deriva de la
62
Más restrictivo, Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, p. 442.
63
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. VII, n° 2280; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrecht, p. 441; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 724.
64
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1975, p. 627 y ss.; Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 753 y ss.; Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Stra-
frechslehere, 1.1, ps. 289 y ss. y 293; Rudolphi,en Systematischer Kommentarzum Straf-
gesetzbuch, § 24,30; Jescheck - Waigel, Lehrbuch des Strafrecht, p. 542 y siguientes.
65
Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Strafrecht; en el mismo sentido: Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil.
31 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
482 ENRIQUE BACIGALUPO
exigencia de voluntariedad del desistimiento, que sólo es de apreciar
cuando el autor piensa que es posible continuar o impedir la consu-
mación. En esta medida rigen aquí las mismas razones que explican
el desistimiento en la tentativa inidónea.
— §73 —
TENTATIVA DE AUTOR INIDÓNEO
966. — Un caso especial de tentativa inidónea es el caso del autor
inidóneo, que se plantea cuando un sujeto sin la calificación jurídica
que condiciona legalmente su calidad de autor da comienzo a la ac-
ción típica (por ejemplo, el del sujeto que, en la creencia de ser funcio-
nario, acepta una dádiva sin ser en realidad funcionario —art. 419,
Cód. Penal—).
967. — La decisión de la cuestión es muy discutida. Parte de los
autores se inclinan por no admitir aquí tentativa sino sólo un delito
putativo, por lo tanto, impune66. El argumento con que se sostiene
esta posición es: la calidad de autor en los delitos especiales determi-
na la existencia de un deber especial que incumbe al sujeto. La supo-
sición de un deber es, en realidad, la suposición de una antijuridici-
dad que no existe y, por lo tanto, es la suposición de un delito que no
existe. Este supuesto, en consecuencia, es el de un delito putativo. Ji-
ménez de Asúa llega a la misma solución de la impunidad mediante
la teoría de la carencia de tipo67.
968. — La posición contraria ve en estos supuestos tentativas ini-
dóneas punibles68. El argumento, en este caso, es el siguiente: el de-
66
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 194; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, p. 306; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 690; Baci-
galupo, Delitos impropios de omisión, 2a ed., 1983, p. 105; Romero, en Homenaje a Jimé-
nez de Asúa, 1970, p. 233 y siguientes.
67
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. VII, n° 2248.
68
Bruns, Der untaugliche Tater im Strafrecht, 1955; Maurach - Góssel - Zipf,
Deutsches Strafrecht, p. 33; Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, p. 433 y ss.; Rudolphi, en
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 22,26 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 483

ber especial que se funda en la calidad de autor en los delitos especia-

les es un auténtico elemento del tipo. Luego se da aquí el comienzo de
ejecución de una acción, suponiendo que existe un elemento del tipo
que falta en la realidad, lo que debe considerarse igual que si se su-
pusiera cualquier otro elemento del tipo: tentativa inidóneapunible.
Para estos autores, por lo general, no debe distinguirse entre los ele-
mentos del tipo y los de la antijuridicidad.

969. — Existe una posición intermedia que distingue entre el er-

ror sobre la existencia de un deber y el caso del error sobre las cir-
cunstancias que fundamentan el deber concreto. Por ejemplo: el au-
tor presupone que, en su posición de empleado de limpieza, le alcan-
za el deber que compete a los funcionarios de no aceptar dádivas, por
oposición al que erróneamente cree que se dan las circunstancias fác-
ticas que determinan su calidad de testigo (que declara sobre hechos
que fundamentan responsabilidad ajena y lo hace ante autoridad
competente) y en virtud de esto cree que lesiona el deber de decir ver-
dad. Sólo el primer caso sería un delito putativo impune. En el segun-
do habría una tentativa inidónea69.

970. — El deber que incumbe al autor no es elemento del tipo sino

elemento de la antijuridicidad; por tanto, su suposición errónea da
lugar a un delito putativo, sin que se deba distinguir entre error so-
bre las circunstancias que fundamentan el deber y error sobre el de-
ber mismo. En ambos casos la tentativa no será punible. El Código
Penal austríaco adopta expresamente este punto de vista (§ 15,3).

69
Así Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, p. 433; Rudolphi, en Systematischer
Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 22,28.

Capítulo XI
La extensión de la tipicidad
a la participación en el delito
— §74 —
INTRODUCCIÓN: DIFERENCIACIÓN DE LAS FORMAS
DE PARTICIPACIÓN O CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR;
CONCEPTO EXTENSIVO Y CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR1
971. — Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se
refieren a la realización del hecho punible por una única persona. Sin
embargo, cada tipo de la Parte Especial aparece complementado por
las prescripciones contenidas en la Parte General, que extienden la
pena a casos en que el hecho es obra de más de una persona. De allí
surgen los problemas de diferenciación, que sólo se presentan en la
medida en que varios concurren al mismo hecho; pues, donde alguien
ha realizado por sí solo la acción típica, no hay problema alguno en
distinguir entre quien ha cumplido el papel protagonista y aquel que
sólo ha tenido una función secundaria.
972. — Todas las cuestiones que se estudian aquí, en la medida en
que se refieren a la participación de más de una persona en uno o más
hechos punibles, pueden ser consideradas como formando parte del
concepto amplio y general de participación, pues tanto participan o
toman parte en el hecho los que son autores como los que ayudan a és-
tos 2 ; Maurach recalcó que el nuevo Código Penal alemán, en sus §§
28,2 y 31, hace referencia a un "concepto superior" que alcanza la au-
Bacigalupo, en "Chengchi Law Review", 50 (1994), p. 397 y siguientes.
Bacigalupo, La noción de autor en el Código Penal, 1965, p. 25.
486 ENRIQUE BACIGALUPO
toría, la participación y las demás formas de efecto conjunto sobre un
hecho punible, a saber, el tomar parte3. Dentro de la participación en
general es preciso, sin embargo, distinguir entre los autores y los
partícipes en sentido estricto (cómplices e inductores).
973. — La teoría de la autoría y la participación tiene la finalidad
de diferenciar en el nivel de la tipicidad diversas formas de participa-
ción de más de una persona en un hecho punible. Estas formas deter-
minan, o pueden determinar, también diversas consecuencias jurí-
dicas, dado que algunas son más punibles que otras. Es obvio que es-
ta teoría presupone la necesidad dogmática de tal distinción y, por lo
tanto, depende, en principio, de la configuración del derecho positi-
vo. Si el derecho positivo unifica todas las formas de participación la
delimitación de partícipes principales y partícipes secundarios, es
decir entre autores y simples partícipes (inductores y cómplices), se-
rá prescindible. Este es el caso en el derecho penal de Noruega (art.
58, Cód. Penal noruego)4, que en ciertos delitos (por ejemplo, contra
la vida) equipara a los autores y los partícipes en el derecho penal ita-
liano (art. 23.1, Cód. Penal italiano)5, en el austríaco (§ 12, Cód. Pe-
nal austríaco) y probablemente en el derecho penal francés (art. 121,
IV y VII, Cód. Penal francés de 1992)6.
974. — En el derecho vigente, el art. 28 del Cód. Penal es poco cla-
ro, dado que "considera" autores a los inductores y a los partícipes ne-
cesarios. Sin embargo, hay tres razones para sostener un criterio di-
ferenciador en el derecho vigente. En primer lugar, es evidente que
cuando la ley dice "se consideran autores", gramaticalmente dice
también que no son autores. Por lo tanto, son considerados autores o
los efectos de lapunibilidad. En segundo lugar, el propio texto legal
distingue los cooperadores necesarios y los inductores de los autores
3
4
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 619.
Getz, De la soi-disantparticipation au crime, 1876, en Mitterlungen der IKV, t.
V, p. 384 y siguientes.
5
Bettiol,Dirittopénale, ll a ed., 1982,p.584yss.;Fiandaca-Musco, Dirifíopéna-
le. Parte genérale, 1990, p. 259 y ss.; Mantovani, Diritto pénale, 1979, p. 464 y siguien-
tes.
6
Jacques - Henri, Droit penal general, 2a ed., 1992, p. 363; Michéle - Laure Ras-
sat, Droit penal, 1987, p. 426.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
487
y de los simples cómplices (art. 29, Cód. Penal). Por último, el art. 65
distingue a los partícipes, a los efectos de aplicación de agravante y
atenuante, entre los que tienen carácter individual (sólo se aplican a
aquel en el que concurren) y general (comunicables a todos los partí-
cipes). Precisamente el art. 65 del Cód. Penal viene a establecer una
regla que es característica de los sistemas diferenciadores7, dado que
los unitarios consideran que las circunstancias se comunican a todos
los partícipes en todos los casos8.
975. — Una vez que se ha comprobado que el legislador se ha deci-
dido por un sistema diferenciador de las formas de participación, es
preciso aclarar cuál es la naturaleza dogmática de las normas que
imponen el tratamiento diferenciado de las mismas. La evolución de
las soluciones dogmáticas en relación a esta cuestión demuestra que
durante mucho tiempo se ha considerado esencial que el contenido
normativo de las disposiciones legales sobre las formas de participa-
ción se corresponda con las estructuras reales del objeto regulado por
la norma, pero que, al mismo tiempo, se ha entendido que ello no ocu-
rría en el caso del derecho vigente en materia de autoría y participa-
ción. Esto explica por qué razón la teoría de la participación no ha lo-
grado despejar las dudas básicas sobre la posibilidad dogmática de
una delimitación entre autoría y participación. Dicho con otras pala-
bras: la dogmática de las formas de participación se ha desarrollado
sin convicción respecto de una diferenciación plausible de las mis-
mas. En este sentido, se deben recordar las palabras de von Liszt rei-
teradas durante más de medio siglo en diversas ediciones de su tra-
tado9: "Si pudiéramos desarrollar consecuentemente el único princi-
pio teóricamente correcto, según el cual todo el que ha puesto una
condición para la producción del resultado en forma culpable debe
7
Cfr. p. ej. § 28 del Cód. Penal alemán.
8
9
Cfr. art. 117 del Cód. Penal italiano.
Liszt, Deutsches Reichsstrafrecht, 1881, p. 146 y ss.; Liszt - Schmidt, Lehrbuch
des Deutschen Strafrechts, 26a ed., 1932, p. 320; semejante también Allfeld, Lehrbuch
des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 9a ed., 1934, p. 206, n° 5, así como en Meyer
- Allfeld, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, T ed., 1912, p. 226, n°
5; ver además Hippel, Deutsches Strafrecht, 2a ed., 1930, p. 439 y ss.; M.E. Mayer, Der
Causalzusalmmenhangzwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1899, p. 108 y si-
guientes.
488 ENRIQUE BACIGALUPO
ser responsable de éste como causante del mismo, entonces autoría y
causación serían conceptos idénticos, la teoría de la participación no
tendría lugar, o sólo tendría una posición subordinada, en el sistema
del derecho penal. Pero el derecho positivo (...) ha quebrado este prin-
cipio con una excepción muy importante". Las dudas no se disiparon
con el abandono de concepción estrictamente naturalista de la auto-
ría cuando el concepto puramente causal fue reemplazado por la idea
de la acción que lesione un bien jurídico típicamente protegido10.
976. — Por lo tanto, no debe sorprender que, partiendo de posicio-
nes escépticas sobre la posibilidad de la diferenciación de la dogmá-
tica apoyada en la oposición sobre contenido normativo y estructura
de la realidad se haya desembocado en el llamado concepto extensivo
de autor, cuya principal función fue justificar la llamada autoría me-
diata. De acuerdo con este concepto, tanto desde la perspectiva de la
causación del resultado como desde el punto de vista de la lesión del
bien jurídico, toda aportación será básicamente equivalente y, por lo
tanto, fundamentadora de autoría. Sólo por así imponerlo el derecho
positivo (arts. 28, 29, 63 y 65, Cód. Penal) se deben reconocer —se
afirma— la existencia "causas limitadoras de la punibilidad", que
permiten reducir la pena de algunos partícipes11. Para ello la induc-
ción fue considerada como un "minus normativo"12, dado que se la
amenaza en la ley con la misma pena que la autoría. La función de las
teorías de la autoría y la participación en este contexto fue la de esta-
blecer qué aportaciones de los partícipes son merecedoras de una
atenuación de la pena.
977. — Por el contrario, en la actualidad es dominante el concepto
restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de la Parte
Especial sólo describen el comportamiento del autor. Consecuente-
mente, la responsabilidad de los partícipes en el hecho cometido por
el autor se caracterizan como "causas de extensión de la punibili-
dad". En este marco, las teorías de la autoría y la participación tienen
una función diferente: deben caracterizar la figura nuclear del suce-
10
Cfr. Schmidt, en Festgabe für Frank, t. II, 1930, p. 117.
11
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3a ed., 1949, p. 416.
12
Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921, p. 471 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
so (el autor) y además describir los fundamentos que permiten una
extensión de la punibilidad a personas que no han realizado acciones
de autoría, sino, simplemente, tomado parte en el hecho del autor.
— §75 —
LA AUTORÍA
978. — El Código Penal no define al autor. El art. 27 se limita a
afirmar que "son criminalmente responsables de los delitos y las fal-
tas los autores y los cómplices", algo que de inmediato desmiente el
art. 28, pues éste establece que también lo son los inductores y los
cooperadores necesarios. Por el contrario, la ley establece en el art.
28 las formas que puede adoptar la autoría: autoría individual
("quienes realizan el hecho por sí solos"), coautoría ("conjuntamen-
te" con otros) y autoría mediata ("por medio de otro del que se sirven
como instrumento").
La reforma de 1995 ha dado un paso significativo al eliminar la
vieja fórmula del art. 14.1 del Cód Penal de 1973 de "los que toman
parte directa en la ejecución del hecho", favorecedora de conceptos
extensivos de autor13.
979. — La tarea dogmática que requiere la nueva redacción se
concreta en la formulación de criterios dogmáticamente operativos,
que posibiliten decidir sobre la significación de las respectivas apor-
taciones de hecho de cada uno de los que toman parte en la ejecución
del delito. Al respecto existen diversas concepciones teóricas. Todas
ellas tienen el propósito común de responder a la pregunta ¿quién es
autor y quién es partícipe? Todas ellas parten del mismo punto: autor
es el que ha ejecutado la acción típica. Sin embargo, las respuestas no
son coincidentes; difieren en lo que se debe considerar realización de
la acción típica. Las diferencias son tan notorias en este aspecto que
mientras unos piensan que el autor debe realizar la acción que des-
cribe el tipo penal14, otros piensan que ello no es necesario y que pue-
13
Bacigalupo, en "Poder Judicial", n° 31 (1993), p. 31 y ss. y p. 34.
14
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 397.
489 490 ENRIQUE BACIGALUPO
de ser autor quien no haya realizado la acción descrita en el tipo (así
la teoría subjetiva).
o — L a teoría formal-objetiva
980. — Para la teoría formal-objetiva "autor" es el sujeto que eje-
cuta la acción expresada por el verbo típico. La doctrina proviene de
la dogmática alemana y tuvo numerosos partidarios ya en el siglo
XIX15. Fue dominante en Alemania entre 1915 y 1933 y seguida por
autores de significación16; a pesar de ello hoy ha sido abandonada17.
Sin embargo, es la teoría dominante en España18.
981. — Un sector considerable de la teoría19 piensa que el concep-
to de autor en el sentido de la teoría formal-objetiva se infiere de los
respectivos tipos de la Parte Especial. Pero este criterio no brinda si-
no una solución aparente, pues en el delito de homicidio, por ejemplo,
se dice que realiza el tipo el que mata a otro, pero de allí no es posible
deducir quién es el que mata a otro cuando son varios los que toman
parte en el hecho. Sobre todo cuando se reconoce que los tipos de la
Parte Especial están concebidos sin tomar en cuenta más que un úni-
co autor, es decir, un supuesto en el que no se presenta el problema de
la distinción entre autores y otros partícipes.
15
Birkmeyer, Vergl. Darst, Allgemeiner Teil, 1908, t. II, ps. 21 y siguientes.
16
Entre otros, por Beling, Die Lehre uom Verbrechen, 1906, p. 408 y ss.; Mayer, Der
Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 380 y ss.; Liszt, Lehrbuch des Deuts-
chen Strafrechts, 22a ed., p. 211; Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,
22a ed., p. 334y ss.; Mezger, Strafrecht, einLehrbuch, 2a ed., 1943, p. 44; Dohna,DerAuf-
bau derVerbrechenslehre, p. 59.
17
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963; 6aed., 1994, p. 34.
18
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p.
142; Díaz y Ga Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, 1991, p. 444; Moreno y
Bravo, Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo (coautoría, autoría mediatay deli-
tos impropios de omisión), Madrid, 1997, p. 47 y ss.; Jaén Vallejo, en López Barjade Qui-
roga - Rodríguez Ramos, Código Penal. Comentado, 1990, p. 116 y siguientes.
19
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español, p.
749; Quintero Olivares, Introducción al derecho penal. Parte general, p. 248; Rodríguez
Devesa, Derecho penal español. Parte general, p. 749; Rodríguez Mourullo, en Córdoba
Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 802.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 491
982. — La teoría formal-objetiva ha estado, en los precedentes
doctrinales que la informan, ligada al concepto restrictivo de autor,
por oposición a un concepto extensivo20. Sin embargo, en la variedad
representada por quienes piensan que su fundamento reside en "to-
mar parte directa en la ejecución del hecho", ha dado fundamento a
un concepto extensivo de autor, dada la imposibilidad de diferenciar
a los autores de los cómplices o cooperadores, ya que éstos también
toman parte en la ejecución. Del "tomar parte" no es posible deducir
todavía quién es autor y quién es cómplice o cooperador.
983. — La teoría formal-objetiva distingue el autor del partícipe
según el aspecto exterior de los respectivos comportamientos, es de-
cir según si la acción se puede subsumir (lógico-)formalmente bajo el
tipo penal. Esto significa que es necesario comprobar si la acción rea-
lizada puede ser considerada la mencionada en el texto legal hacien-
do un "uso sencillo del lenguaje de la vida"21. Esta noción de autor es-
taba fuertemente condicionada por el contexto sistemático en el que
se desarrolló. En efecto, en el nivel de la tipicidad no era posible intro-
ducir elementos subjetivos, pues en el sistema de la época estos ele-
mentos pertenecían exclusivamente a la culpabilidad. Por lo tanto,
la teoría se desarrolló intentando distinguir conceptualmente entre
"causa" y "condición"22 o entre "ejecución" y "cooperación o apoyo"23.
984. — El desenvolvimiento de la teoría del delito terminó, en cier-
ta forma, con la posibilidad de una concepción puramente objetiva de
la autoría, dado que dio lugar en el tipo penal a los elementos subjeti-
vos del tipo. En la medida, entonces, en la que la acción ejecutiva ya
no era concebida de forma exclusivamente objetiva, los postulados
20
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, p. 250; Dohna, DerAufbau der Verbrechens-
lehre, p. 59; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, §61, III; Roxin, Ta-
terschaft und Tatherrschaft, 1963; 6a ed., 1994, p. 35; Zimmerl, Gründsatzliches zur
Teilnahmelehre, en "ZStW", 49 (1929) p. 41.
21
Beling, Grundzüge des Strafrechts, 1930, § 18, V.
22
Birkmeyer, Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, t. II, 1908, p. 23 y ss.; Frank, Das Strafgesetzbuch für das
Deutsche Reich, 17a ed., 1926, p. 102 y siguientes.
23
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, p. 444 y ss.; semejante Beling, Die Lehre vom
Verbrechen, p. 397 y ss.; Hippel, Deutsches Strafrecht, p. 454 y siguientes.
492 ENRIQUE BACIGALUPO
de la teoría objetiva debieron relativizarse. Consecuencia de ello es
el punto de vista expuesto por Mezger, para quien, si bien la teoría
formal-objetiva es básicamente correcta, "también la realización de
los elementos subjetivos de la ilicitud fundamentan la autoría". Con-
secuentemente, en relación al delito de hurto, afirma que "es coautor
(de este delito) el que comienza a relajar la custodia del sujeto pasi-
vo, cómplice el que proporciona al autor un medio para llevarlo a ca-
bo; pero también puede ser autor el que tiene el propósito de apropia-
ción24. Por lo tanto, una vez reconocidos los elementos subjetivos de
la tipicidad, la teoría "formal-objetiva" ya no reflejaba una noción de
autor formalmente objetiva25.
985. — La teoría formal-objetiva, por otra parte, no puede propor-
cionar una solución plausible a los casos en los que una persona (no
inductor) se vale de otra para ejecutar la acción típica (autoría me-
diata). En este sentido cabe señalar que, admitida la autoría media-
ta en forma expresa en el art. 28 del Cód. Penal, la teoría formal-ob-
jetiva, en realidad, choca con el texto legal. Además genera proble-
mas conceptuales en los delitos especiales propios, en los que la rea-
lización corporal de la acción típica no es suficiente para la tipicidad
de la acción y, por lo tanto, para la autoría. Precisamente la necesi-
dad de superación de estos problemas fue la que condujo al concepto
extensivo de autor, que considera autor a aquel "a cuyo comporta-
miento se reconduce una lesión de intereses típicos, cualquiera sea la
configuración exterior de su conducta"26.
b —La teoría subjetiva
986. — Quienes no creen posible una delimitación de las formas de
participación sobre la base de la teoría formal-objetiva proponen, en
primer término, una teoría subjetiva, es decir, una teoría basada en
la dirección de la voluntad del partícipe.
24
Mezger, Strafrecht, ein Lehrbuch, p. 444; ídem, en Strafgesetzbuch Leipziger
Kommentar, T ed., 1954, § 47.
25
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, 1963; 6a ed., 1994, p. 35.
26
Schmidt, FestgabefürFrank, t. II, 1930, p. 117.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 493
Estas teorías se apoyan, por un lado, en un concepto especial de
dolo, en concreto, una específica voluntad de ser autor (animus auc-
toris) —que permitiría distinguir al autor del partícipe, que sólo ac-
tuó con animus socii—. En otra variante se recurre al criterio del in-
terés, según el cual la voluntad de autor se identifica con el interés en
la ejecución del delito. El punto de partida de esta concepción subje-
tiva de la autoría es la teoría de la equivalencia de las condiciones, en
cuyo contexto no cabe una distinción entre causas y condiciones27.
De esta manera la teoría subjetiva no era sino una consecuencia de
la concepción que sólo atribuía al comportamiento humano una ma-
nifestación causal naturalística en el mundo exterior. En la medida
en la que la reducción de la realidad social a categorías naturalísti-
cas fue puesta en duda, y en el concepto de ilícito se introdujeron ele-
mentos valorativos, la equivalencia valorativa ya no pudo ser dedu-
cida sin más de la equivalencia causal28. Como consecuencia de ello
la teoría subjetiva ha sido rechazada en la teoría y, salvo pocas excep-
ciones, no ha merecido la consideración de la jurisprudencia29.
987. — En la doctrina se admite de manera casi unánime que el
criterio del interés está condenado al fracaso en los que el principal
partícipe actúa con motivos altruistas30. Por lo tanto, los modernos
partidarios de la teoría subjetiva consideran que la voluntad de do-
minio del hecho es un indicio eficaz de la existencia de interés en el
resultado. Por consiguiente, se afirma, que debe ser considerado
coautor el que quiere dominar el hecho, aun cuando carezca de inte-
rés en el resultado, así como el que tiene interés en el resultado, aun
cuando su contribución al hecho no sea esencial. Por el contrario, se-
rá cómplice o cooperador el que no quiere dominar el hecho ni tiene
interés en el resultado, o el que no tiene interés en el resultado y sólo
contribuye de manera no esencial al hecho, así como el que tiene un
reducido interés en el resultado y sólo realiza una aportación no
esencial al hecho31.
27
Buri, Die Causalitat und ihre strafrechtliche Beziehungen, 1885, p. 38.
28
Hippel,DeutschesStrafrecht, p. 455; Mezger,Strafrecht, einLehrbuch, p. 443.
29
Cfr. SSTS del 21/2/89; 24/2/89; 20/1/90; 6/4/90; 8/10/90; 9/10/90; 12/6/92.
30
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, T ed., 1975, p. 559.
31
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 559.
494 ENRIQUE BACIGALUPO
988. — En la práctica, en particular en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo Federal alemán (BGH), que mantiene su adhesión a
la teoría subjetiva, ésta ha evolucionado hacia una "teoría subjetiva
con incrustaciones de elementos objetivos". De esta manera es posi-
ble, en la práctica, llegar a considerar en ciertos casos que un partíci-
pe no es autor, aunque haya realizado la acción típica por sí mismo32.
En su versión moderna, el BGH ha fundamentado la teoría subjeti-
va en la necesidad de tomar en consideración en esta materia los im-
pulsos especiales reconocidos por la criminología, de tal manera que
una teoría objetiva sólo resultaría preferible si constara que los par-
tícipes actúan por impulsos criminológicamente reconocidos. Desde
esta perspectiva fue posible al BGH considerar que un agente ex-
tranjero que cometió un delito de homicidio debía ser considerado co-
mo un partícipe, dado que sólo había cumplido órdenes de un Estado
que se había servido de una propaganda masiva33.
989. — En suma: la teoría subjetiva ha realizado un considerable
acercamiento a las teorías material-objetivas (ver infra, c) introdu-
ciendo el concepto de voluntad de dominio del hecho y apreciando en
los casos concretos que quien objetivamente tiene el dominio del he-
cho, por regla, tendrá también la voluntad de poseerlo34.
c — Teorías material-objetivas
990. — Las teorías material-objetivas se orientan, en general, por
pautas objetivas, pero procuran establecer el sentido de la interven-
ción de varias personas atendiendo a criterios de contenido, es decir,
que van más allá de la forma misma del comportamiento. Las teorías
material-objetivas más antiguas han procurado una distinción ba-
sada en diferenciaciones dentro de la causalidad (teoría de la necesi-
dad de la aportación causal, cuya influencia en el derecho español vi-
gente no ha podido ser totalmente eliminada; teoría de la interven-
32
Ver, por ejemplo el conocido caso "Staschinski" (BGHSt 18,87).
33
BGHSt 18,87 y 93.
34
Baumann - Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9a ed., 1985, p. 537.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 495
ción antes y durante la ejecución, que también ha influido en el dere-
cho español—art. 14.1, Cód. Penal anterior—; etcétera)35.
991. — En la doctrina moderna, sin embargo, la teoría material-
objetiva más significativa es la teoría del dominio del hecho. El con-
cepto ha sido empleado en la dogmática por diversos autores36. En es-
te sentido, la teoría del dominio del hecho presupone una concepción
de la relación de los partícipes con su mundo exterior que se diferen-
cia básicamente de la que parten las otras teorías. La moderna teoría
entiende que no se trata de la causación de efectos en el mundo exte-
rior, sino de la realización de un fin, que es el resultado de una elec-
ción entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación
al fin que el agente se propone. La concepción moderna del dominio
del hecho ofrece diversas posibilidades de articulación teórica de los
aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero, en general,
la fórmula más aceptada se expresa de la siguiente manera: el domi-
nio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso
y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece
del dominio del hecho. Sin embargo, es necesaria una mayor concre-
ción del dominio del hecho para lograr un concepto más operativo37.
992. — Esta concreción ha sido emprendida, en primer lugar, por
Roxin38. El dominio del hecho, de acuerdo con su formulación de la
teoría, se manifiesta, ante todo, en el dominio de la propia acción tí-
pica ("los que realizan el hecho por sí solos"). Este dominio no se pier-
de ni por la existencia de una coacción ni por la concurrencia de cir-
cunstancias que excluyan la culpabilidad. El dominio del hecho se
manifiesta también cuando el partícipe domina la voluntad de otro,
que realiza la acción típica (los que realizan el hecho sirviéndose de
otro que actúa como instrumento). Sea que este dominio de la volun-
35
Sobre las teorías material-objetivas en detalle cfr. Roxin, Taterschaft und Tat-
herrschaft, 6a ed., 1994, p. 38 y siguientes.
36
Hegel, en "ZStW" 58 (1939), p. 491 y ss. Sin embargo, hay quienes piensan que
la teoría del dominio del hecho no se deduce de la teoríafinalistade la acción: cfr. Stein,
DiestrafrechtlicheBeteiligungslehre, 1988, p. 188 y siguientes.
37
Engisch.,FestschriftfürEberhardSchmidt, 1961.ps. 90 y ss. y 114.
38
Cfr. Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963; 6aed., 1994.
496 ENRIQUE BACIGALUPO
tad tenga lugar mediante coacción, por aprovechamiento del error
del otro, por la incapacidad de culpabilidad del que actúa inmediata-
mente, sea porque se utiliza un aparato de poder, etcétera. Por últi-
mo, el dominio del hecho puede asumir la forma de un dominio fun-
cional del hecho en los supuestos en los que varios partícipes dividen
funcionalmente entre sí la ejecución del delito según un plan común
(los que realizan el hecho conjuntamente con otros).
993. — De manera similar, Jakobs ha propuesto también distin-
guir tres formas de dominio del hecho: el dominio formal, vinculado
a la realización personal de la acción típica, el dominio material co-
mo dominio de la decisióny el dominio como dominio configurador39.
d —Límites explicativos de la teoría del dominio
del hecho: La distinción entre delitos de dominio
y delitos de infracción de deber
994. — En los últimos decenios se ha comprobado que no todos los
tipos de delito tienen una estructura que permite explicar las cues-
tiones de la autoría a través de la teoría del dominio del hecho. En
1963 Roxin propuso, en este sentido, distinguir los delitos de dominio
del hecho de los delitos de infracción de deber^. En su versión origi-
naria los delitos de infracción de deber se caracterizan porque la au-
toría de la realización del tipo penal no depende del dominio del he-
cho, sino de la infracción de un deber que incumbe al agente. Los de-
litos de infracción de deber, por lo tanto, se dan en tipos penales en los
que la autoría se encuentra reducida a quienes les incumbe un deter-
minado deber. Por lo tanto, en estos delitos de infracción de deber es
factible que quien domina la acción no sea el autor ni tampoco el coau-
tor, pues la autoría se define por la infracción del deber y no por el do-
39
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 613.
40
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 1963; 6a ed., 1994, p. 352 y ss.; en el mis-
mo sentido: Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 655 y ss.; cfr. también al respecto
Stein, Die Strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 209 y ss.; Lesch, Das Pro-
blem der sukkzessiven Beihilfe, 1992, ps. 126 y ss. y 268 y ss. En la dogmática española
ver: Bacigalupo, en "ChengchiLaw Review", 50 (1994), p. 406 y ss.; López Barja de Qui-
roga, Autoríay participación, Madrid, 1996, p. 159 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
497
minio del hecho. Por ejemplo: el no funcionario documenta una cons-
tatación falsamente, que el funcionario competente para la expendi-
ción del documento conoce y autoriza: sólo el funcionario es autor de
un delito de falsedad documental del art. 390 del Cód. Penal, aunque
no haya tenido el dominio del hecho en la confección del documento.
995. — La teoría de los delitos de infracción de deber se refiere, en
la formulación de Roxin, a los delitos especiales y los delitos de omi-
sión y tiene importantes consecuencias en lo referente a la accesorie-
dad (mientras en los delitos de dominio la participación requiere un
autor principal que obre dolosamente, ello no es necesario en los de-
litos de infracción de deber, en los que el partícipe es quien participa
sin lesionar un deber especial, aunque el autor haya obrado sin do-
lo)41.
996. — La caracterización de los delitos de infracción de deber su-
fre una considerable modificación en la propuesta de Jakobs, como
consecuencia de que éste no elabora la teoría del delito sobre la base
de la distinción entre acciones y omisiones, sino entre deberes que
provienen de la organización de la intervención del agente y deberes
que provienen de laposición institucional de éste. Por lo tanto, los de-
litos de dominio se corresponden con el ámbito de la organización
(donde es irrelevante que se trate de una acción o de una omisión) y
los delitos de infracción se refieren al ámbito institucional42. Desde
el punto de vista de Jakobs, en los delitos de infracción de deber la
competencia del autor se encuentra fundada en la lesión de deberes
protegidos institucionalmente.
997. — Contra la teoría de los delitos de infracción de deber se ha
sostenido que, en la medida en la que todas las normas imponen de-
beres y todos los delitos consisten en la infracción de una norma, se
debería deducir que todos los delitos tendrían el carácter de delitos
de infracción de deber43. Este punto de vista ha sido desarrollado
41
Roxin, TaterschaftundTatherrschaft,p. 384 y ss.; 367 y ss.; 459y siguientes.
42
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 655 y siguientes.
43
Maurach - Góssel - Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, T ed., 1989,42/10 y
siguientes.
498 ENRIQUE BACIGALUPO
también a partir de la concepción del derecho penal como defrauda-
ción de espectativas44. La distinción entre delitos de dominio y deli-
tos de infracción de deber, sin embargo, ha sido mantenida por Ja-
kobs sobre la base de la ya mencionada diversidad entre los deberes
que provienen de la organización de la propia actividad y los que se
derivan de una institución45.
e—La teoría de la consideración total
998. — Esta teoría ha sido formulada por Schmidháuser46 y fun-
damentalmente propone una determinación puramente intuitiva
del autor y los partícipes. Partiendo de la naturaleza de "concepto
empírico", es decir, que no puede reducirse a una definición, se sostie-
ne que hay un gran número de casos que no son problemáticos y que
aquellos que lo son deben resolverse mediante "una consideración
total". De esta manera será autor "el que de acuerdo con el respecti-
vo tipo de ilícito sea autor del mismo en una consideración total; y
partícipe (inductor o cómplice) el que, de acuerdo con los elementos
de una inducción y la complicidad en relación al correspondiente ti-
po de ilícito, es partícipe en una consideración total"47.
999. — En la práctica esta teoría procede de la siguiente manera:
en los casos en que es claro quién es autor y quién es partícipe estima
innecesaria cualquier fundamentación teórica. Pero, cuando es difí-
cil una distinción intuitiva, se requerirá una consideración total de
los diversos momentos decisivos del hecho48. Tales momentos se re-
fieren "más al aspecto objetivo-exterior del suceso" (presencia en el
lugar del hecho, cercanía temporal de la contribución al resultado,
importancia de la misma para la realización de éste, la configuración
44
Lesch, Das Problem der sukkzessiven Beihilfe, p. 133 y siguientes.
45
En contra de la teoría de los delitos de infracción de deber: Stratenwerth, Stra-
frecht, Allgemeiner Teíl, 3a ed., 1981, p. 219; Jescheck - Waigend, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1996, p. 652, nota 30.
46
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 498 y siguientes.
47
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 498.
48
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 572.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 499
del suceso en el lugar y en el tiempo, la necesidad de la colaboración
y su reemplazabilidad) o bien "más al aspecto anímico-subjetivo" (in-
terés mediato o inmediato en el hecho, planeamiento y elección del
objeto del mismo, la importancia personal en relación con los demás
colaboradores, etcétera)49.
1000. — Consideración total no quiere decir, en esta teoría, indife-
renciación y, por lo tanto, no importa una renuncia a contornos pre-
cisos en la distinción del autor respecto de los partícipes. Sin embar-
go, la consideración total de los momentos decisivos puede arrojar en
cada caso resultados diversos.
1001. — El punto de vista de Schmidháuser es objetable, en pri-
mer lugar, porque supone que existen casos "claros" para cuya carac-
terización no brinda ningún criterio. Pero además tampoco brinda
criterio alguno para decidir el resultado de la consideración total.
Precisamente en esto se diferencia de la teoría del dominio del hecho,
que, partiendo indudablemente de una consideración total, ofrece
un criterio (el dominio del hecho) en función del cual es posible obte-
ner la decisión respecto de la autoría en todos los casos.
/—La teoría dominante en España
1002. — En la dogmática española, como vimos, predomina el
punto de vista según el cual el concepto de autor en sentido jurídico-
penal debe inferirse de cada uno de los tipos de la Parte Especial. Las
posibilidades de esta inferencia son, como se dijo, prácticamente ine-
xistentes si no se recurre a un criterio para distinguir al autor (al que
realiza la acción típica) de quienes sólo toman parte de otra manera
diversa de la autoría. Precisamente este criterio es lo que no propor-
cionan los tipos de la Parte Especial, pues nada indican sobre las dis-
tintas formas de colaboración en la realización del tipo. Los tipos del
homicidio, lesiones, hurto, etcétera, sólo dicen que al que realice la
acción se le aplicará la pena allí conminada, pero sin especificar ab-
Schmidhauser, Strafrecht, AUgemeiner Teil, p. 576.
500 ENRIQUE BACIGALUPO
solutamente nada sobre el criterio que permitiría distinguir, entre
diversos aportes al hecho, cuál es determinante de la autoría y cuál
sólo debe considerarse secundariamente como complicidad o coope-
ración necesaria.
En suma, en el Código Penal la caracterización de la autoría re-
quiere una definición previa de este concepto que posibilite una solu-
ción de los problemas de la participación.
A diferencia de lo que ocurre en la teoría, la jurisprudencia tiende
de una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones
con apoyo en la teoría del dominio del hecho50.
— §76 —
LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINIO
a —La autoría individual
1003. — La autoría individual es la del que "realiza el hecho por sí
solo", por lo tanto, sin la participación de otros que hagan contribu-
ciones a la ejecución de la acción. Se trata de supuestos en los que la
ejecución se realiza de propia mano, dado que no necesita de otros51.
En tales supuestos el dominio de la propia acción es indudable si el
agente ha obrado con dolo y han concurrido los elementos objetivos y
subjetivos (especial cualificación del autor y especial propósito del
autor) requeridos por el tipo.
En este caso la autoría es particularmente simple, dado que al ha-
ber un único sujeto agente, si su acción es típica, no se presentará la
cuestión de distinguir su comportamiento del de otros partícipes. Di-
cho en otras palabras: si la acción es típica el único agente será nece-
sariamente autor.
50
Cfr. SSTS del 1/7/63; 10/1/87; 11/5/87; 9/10/87; 15/4/88; 21/12/88; 21/2/89; 9/5/90;
8/2/91; 20/11/91; 25/11/92; 7/6/93; 14/6/93; 14/7/95.
51
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 615; en el mismo sentido: Roxin, Taters-
chaft und Tatherrschaft, p. 129.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 501
b —La coautoría
1004. — Son coautores los que toman parte en la ejecución del de-
lito co-dominando el hecho. Como ya se dijo, el derecho vigente no da
una regla expresa sobre la coautoría. Sin embargo, ésta no depende
en su existencia dogmática de un reconocimiento legal explícito,
pues está (como la autoría mediata) implícita en la noción de autor.
1 —Elementos y particularidades
1005. — La coautoría es propiamente autoría. Por lo tanto, los ele-
mentos de esta última deben ser compartidos por el coautor. En este
sentido el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho
(elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas
que lo constituyen en autor idóneo (delitos especiales), así como los
elementos subjetivos de la autoría (o de lo injusto) requeridos por el
delito concreto. Coautoría, en el sentido de co-ejecución de la acción
típica, sólo es posible en los delitos dolosos de comisión52.
—a—
1006. — El elemento esencial de la coautoría es el co-dominio del
hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxin53 como un do-
minio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coau-
tores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que
le corresponde en la división del trabajo54.
1007. — El co-dominio del hecho requiere una decisión conjunta al
hecho. Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcio-
nalmente los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene
a la víctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportación está co-
52
Sobre la imposibilidad de una coautoría de delitos de omisión, cfr. Kaufmann,
Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 204; Bacigalupo, Delitos impropios
de omisión, ps. 173 a 175.
53
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 275 y ss.; ídem, en Homenaje a Jimé-
nez deAsúa, p. 55 y siguientes.
54
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 275 y ss.; ídem, en Homenaje a Jimé-
nez deAsúa, p. 55 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 549;
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 807.
502 ENRIQUE BACIGALUPO
nectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la deci-
sión conjunta.
1008. — Problemático es distinguir esta decisión común que fun-
damenta la coautoría de la división de tareas acordada de ordinario
entre autor y cómplice o cooperador. Las opiniones están divididas55.
El criterio correcto de distinción debe establecer si la división de ta-
reas acordada importa o no subordinación de unos respecto de otro o
de otros. Para la existencia de coautoría es necesario que no haya su-
bordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus
manos la decisión sobre la consumación del delito.
1009. — La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera
que el acuerdo previo sin más es suficiente para la coautoría. Tal pun-
to de vista, unánimemente criticado por la doctrina, ha cedido el pa-
so a un punto de vista que lo considera, en todo caso, una condición,
pero no la única, de la coautoría.
-b~
1010. — Para la coautoría es decisiva una aportación objetiva al
hecho por parte del coautor. Sólo mediante esta aportación se puede
determinar si el partícipe tuvo o no el dominio del hecho y, en conse-
cuencia, si es o no coautor. La aportación objetiva que determina la
existencia de un co-dominio del hecho puede resumirse en una fór-
mula de utilización práctica: habrá co-dominio del hecho cada vez
que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el
estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquél no hubie-
ra podido cometerse56. Para el juicio sobre la dependencia de la con-
sumación del hecho de la aportación del partícipe es decisivo el plan
de realización tenido en cuenta por los autores.
55
Cfr. por la teoría subjetiva: Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 565 y ss.;
por un criterio formal-objetivo: Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 815;
igualmente: Samson, ea.SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 25,43; Jes-
check, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 549; otro punto de vista Straten-
werth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 506.
56
Cfr. en general, López Barja de Quiroga, Autoría y participación, p. 66; Moreno
y Bravo, Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo (coautoría, autoría mediatay de-
litos impropios de omisión), p. 59 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 280;
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 503
1011. — Esta fórmula tiene una base legal directa en el art. 28.2,
b del Cód. Penal. En efecto, el significado de la expresión "tomar par-
te en la ejecución" sólo de esta manera adquiere un adecuado valor
dogmático en lo referente a la coautoría, pues señala precisamente el
momento que va desde el comienzo de ejecución hasta la consuma-
ción, período en el que prestar una colaboración sin la cual el hecho
"no se habría podido cometer" implica un aporte que revela el co-do-
minio del hecho. "Es evidente que el sujeto que presta una colabora-
ción sin la cual el hecho no habría podido cometerse decide sobre la
consumación"57 y, por lo tanto, co-domina el hecho.
1012. — El art. 28.2, b del Cód. Penal ha sido entendido exclusiva-
mente como una forma de cooperación necesaria58. Desde nuestro
punto de vista, por el contrario, es preciso diferenciar: el art. 28.2, b
se refiere a los coautores como aquellos que hayan prestado durante
la ejecución una contribución al hecho sin la cual éste no se hubiera
podido cometer. Por el contrario, aquellos que hubieran prestado
una colaboración semejante en la etapa de la preparación, previa al
comienzo de la ejecución, no han podido dominar el hecho. Esto pue-
de aclararse aún más con el siguiente cuadro:
A) Partícipes que realizan un Durante la ejecución
aporte sin el cual el hecho = coautores
no hubiera podido cometerse ,-. , ,
c
Durante la preparación
= cooperadores necesarios
B) Partícipes que realizan = Cómplices (sea durante
cualquier otra aportación la ejecución o la preparación)
del art. 29 del Código Penal.
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 820 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, § 63, III; Samson, enSystematischer Kommentar zum Straf-
gesetzbuch, §§ 25,44 y ss.; otro punto de vista: Jakobs, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, p. 621 y siguientes.
57
Bacigalupo, La noción de autor..., p. 47; Roxin, en Homenaje ajiménez deAsúa,
p. 66 refiriéndose al art. 45 del Código Penal argentino; ídem, Táterschaft und Tatherrs-
chaft, p. 40.
58
Cfr. por todos Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Co-
mentarios al Código Penal, 1.1, p. 871 y siguientes.
504 ENRIQUE BACIGALUPO
1013. — Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual el he-
cho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmu-
la de la supresión mental de la teoría de laconditio sine qua non. Si se
suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar
a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo,
es preciso tener en cuenta que no se debe requerir una necesidad ab-
soluta, sino que es suficiente con que la aportación sea "difícilmente
reemplazable" en las circunstancias concretas de la ejecución59.
2 — Coautoría sucesiva
1014. — Se designa como coautoría sucesiva el caso consistente en
que alguien participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha
comenzado a ejecutarse. Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violen-
cia en una tienda, donde se apoderan de mercancías que llevan a ca-
sa de "C"; éste, enterado del hecho ya realizado por "A" y "B", concu-
rre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadería.
La coautoría sucesiva es posible sólo hasta la consumación del plan
delictivo.
La regla para la decisión de estos casos es que el coautor sucesivo
no responde por el hecho ya realizado cuando comienza su participa-
ción, pues ello implicaría el reconocimiento de un dolo subsequens60.
c —La autoría mediata
1 — Concepto de autor mediato
1015. — Autor mediato es el que, dominando el hecho y poseyen-
do las demás características especiales de la autoría, se sirve de otra
persona (instrumento) para la ejecución de la acción típica.
59
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en el derecho penal, p. 157 y ss.; Roxin, en
Homenaje a Jiménez deAsúa, p. 67; Bacigalupo, Notas sobre la banday la distinción en-
tre auxiliador necesarioy la participación secundaria, en LL, 123-1311.
60
Stratenwerth, Strafrechts, Allgemeiner Teil, n° 817; Roxin, Taterschaft und Tat-
herrschaft, p. 290; Schmidháuser, Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 520; en contra, Jes-
check, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 552 y ss.; Maurach, Deutsches
Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 49, III; Samson, en Systematischer Kommentar zum
' Strafgesetzbuch.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 505
1016. — La teoría del autor mediato no ha merecido siempre acep-
tación fuera de Alemania: En España ha sido considerada superflua
por algunos autores61 y en Italia ha sido también cuestionada su ne-
cesidad, no sólo porque el art. 111 del Cód. Penal italiano establece
que "quien ha determinado a cometer un delito a una persona no im-
putable o no punible a causa de la ausencia de una condición o cuali-
dad personal, responde del delito cometido por ésta", sino también en
razón de sus fundamentos62.
1017.— La teoría del autor mediato se ha ido desprendiendo de la
figura del Mandat, desarrollada afinesde la Edad Media por la cien-
cia italiana del derecho penal. Pero un concepto de autoría mediata
no aparece hasta Stübel (1828) en reemplazo del de "causante inte-
lectual". La fundamentación moderna comienza con los hegelianos:
Luden, Kostlin, Berner, Hálschner. En gran medida la teoría se de-
sarrolló como consecuencia de la accesoriedad extrema63, que exigía
en el autor inmediato también el requisito de la culpabilidad; por lo
tanto, los que inducían a autores inculpables resultaban impunes.
Precisamente para evitar esta impunidad se forjó la figura del autor
mediato. Sin embargo, introducida la accesoriedad limitada64, se
mantuvo, porque ha quedado demostrado que esencialmente se tra-
ta de casos de autoría65.
1018. — El autor mediato debe reunir todas las características es-
peciales de la autoría (objetivas y subjetivas) en la misma medida re-
querida para el autor inmediato.
El rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor
no realiza personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro
61
Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al
Código Penal, 1.1, p. 803; Cerezo Mir, enFestschriftfür Welzel, p. 635 y siguientes.
62
Bettiol, Diritto pénale, p. 594; Mantovani, Diritto pénale, 1979, p. 462; afirmati-
vamente: Riccio, L'autore mediato, 1939; Pannain, Manuale di diritto pénale, 1962,1.1,
p. 802; Latagliata, Iprincipi del concorso dipersone nel reato.
63
Cfr.¿n/ra,§79,¿>,2.
64
Cfr.in/ra,§79,¿>,2-
65
Cfr. Schróder, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 13 y ss.; Roxin, Táterschaft
und Tatherrschaft, p. 141 y ss.; sobre la necesidad de la figura de la autoría mediata,
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 101.
506 ENRIQUE BACIGALUPO
(instrumento); y lo que caracteriza el dominio del hecho es la subor-
dinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato.
1019. — Los casos en que falte la acción del instrumento, porque
se lo utiliza mediante fuerza física irresistible o de una forma análo-
ga, no dan lugar a autoría mediata sino a autoría directa. Por ejem-
plo: el que, atropellado por un automóvil, da contra un escaparate y
rompe el cristal o el que rompe el jarrón ajeno como consecuencia de
un acto reflejo que le provoca el médico no son instrumentos de un
autor mediato, sino que quienes ocasionaron el desplazamiento vio-
lento del cuerpo o el acto reflejo resultan autores inmediatos.
1020. — La autoría mediata sólo adquiere —como se vio— una
fundamentación adecuada a través de la teoría del dominio del he-
cho. La teoría formal-objetiva no puede alcanzar tal fundamentación
especialmente, ya que su punto de partida es demasiado estrecho y,
en realidad, reduce todos los delitos a delitos de propia mano. Sin em-
bargo, trató de superar el punto de partida sin contradicción median-
te la llamada "teoría de la preponderancia"66, que procura reempla-
zar la falta de la acción personal de ejecución mediante una amplia-
ción del concepto de autor para los casos de autoría mediata. De esta
forma la falta de autoría directa resultaría compensada por otros ele-
mentos del delito, que son presupuestos de la punibilidad, que resi-
den en el ámbito de la culpabilidad y sólo concurren en el autor.
1021. —Así, por ejemplo, en el caso de producción de un resultado
mediante un instrumento que obra de acuerdo a derecho, porque lo
ampara una causa de justificación, la autoría mediata resulta funda-
mentada porque el que obra detrás del instrumento tiene una "pre-
ponderancia en el ámbito de la antijuridicidad"67. Con acierto ha cri-
66
Hegler, "Das Wesen der mittelbaren Táterschaft", en Die Reichsgerichtspraxis
im deutschen Rechtsleben, Besonderer Teil, t. V, 1929, p. 355; ídem, "Mittelbare Táters-
chaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der mittelsperson", en Festgabe für Richard
Schmidt, 1932.
67
Hegler, "Mittelbare Táterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittels-
person", en Festgabe für Richard Schmidt, p. 71 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 507
ticado Grünhut68 que sólo se trata de una correcta caracterización de
la autoría mediata, pero no de una fundamentación dogmática.
2—Supuestos de autoría mediata
I— Instrumento que obra sin dolo
1022. — La primera hipótesis de autoría mediata se da en el caso
del que utiliza, como medio para alcanzar elfinpropuesto, a otro cu-
ya acción —por el contrario— no se dirige al mismofindel autor me-
diato sino a uno distinto cualquiera69. Por ejemplo: la utilización de
un mensajero que ignora el contenido del paquete para entregar una
bomba que estallará al ser recibida por el destinatario; la utilización
de una enfermera ignorante del contenido de una jeringuilla para in-
yectar a otro una dosis mortal. El dolo del instrumento faltará siem-
pre que éste obre con error o ignorancia sobre las circunstancias del
tipo. En estos casos el dominio de la voluntad se funda en el mayor co-
nocimiento que tiene el autor mediato de las circunstancias del tipo
con respecto al instrumento.
1023. — Cuando ambos conocen las circunstancias en igual medi-
da no hay posibilidad de dominio de la voluntad del otro (a no ser que
concurran otros factores que permitan establecerlo). Por ejemplo:
"A" incita a "B" a que pruebe su habilidad quitando un cigarrillo de la
boca a "C" —que está de acuerdo con la prueba— por medio de un dis-
paro de revólver. "B" acepta con idea de ganar la apuesta, dispara y
mata a "C". Por lo menos ha obrado con culpa y, en su caso, con dolo
eventual. Pero, de todos modos, "B" ha tenido el dominio del hecho:
"A" no es autor mediato70.
II—Instrumento que obra coaccionado
1024. — Este caso no ofrece respuestas unánimes. El que obra
coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo
68
Grünhut, Grenzen strafbarer Taterschaft und Teilnahme, en "JW" 1932, p. 366.
69
Cfr. SSTS de 28/10/78; 23/5/81; 22/4/88; 8/10/92.
70
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 764 y ss.; Roxin, Taterschaft und
Tatherrschaft,p. 189 y siguientes.
508 ENRIQUE BACIGALUPO
tanto, dominio de la acción para cuya ejecución se lo coacciona y con-
secuentemente también la posibilidad de obrar de otra manera. Por
ello se piensa que el que coacciona será en todo caso un inductor, pues
ha creado en el autor el dolo, no importando para nada que lo haya
hecho mediante coacción o persuasión71.
1025. — Desde otro punto de vista se sostiene que podrá admitir-
se autoría mediata en los casos en que el coaccionado haya perdido,
por la intensidad del efecto de la coacción, "la última y relevante de-
cisión sobre lo que ocurrirá", de tal forma que ésta se traslada a las
manos del que ejerce la coacción72.
1026. — La cuestión planteada no tiene, en principio, mayor efec-
to práctico en el derecho español, por la equiparación de pena dis-
puesta en el art. 61 del Cód. Penal. Desde el punto de vista del exce-
so del autor inmediato el resultado también se mantiene inalterable.
Si lo consideramos un caso de inducción, el exceso del autor inmedia-
to no le será imputable por los principios generales. Si se lo conside-
ra un caso de autoría mediata, el exceso del autor inmediato será sin
duda una hipótesis en la que el autor mediato ya no tiene el dominio
del hecho, pues en esa parte no habrá dominado el hecho del autor in-
mediato. No obstante si conoce el riesgo del exceso, el autor mediato
habrá obrado con dolo eventual respecto del mismo.
777—Instrumento que carece de capacidad
para motivarse de acuerdo a la norma
1027. — Aquí debemos distinguir dos supuestos: a) Que el instru-
mento actúe en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabi-
lidad). b) Que el instrumento obre con error de prohibición.
a) El caso del instrumento que obra en estado de necesidad de cul-
pabilidad (inimputabilidad) —por ejemplo, enfermo mental—
no ofrece, en principio, problemas. Admitida la accesoriedad li-
mitada, puede resolverse también como un supuesto de induc-
71
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 165, nota 187.
72
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 144; Stratenwerth, Strafrecht, Allge-
meiner Teíl, n° 768 y ss.; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 102.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 509
ción73, si bien el auténtico sentido del hecho lo da la calificación
de autoría mediata. Sin embargo, si el inimputable ha conser-
vado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad, sólo
habrá inducción74.
b) En el caso del instrumento que obra con error de prohibición
inevitable la solución es la misma, pues le ha faltado a aquél la
capacidad para obrar de otra manera, mientras el autor me-
diato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapaci-
dad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de
culpabilidad. Si el error de prohibición es evitable puede darse
también autoría mediata75.
TV— Instrumento que no obra típicamente
1028. — Se trata, por ejemplo, del caso de las autolesiones, que no
son típicas, pues el art. 147.1 del Cód. Penal requiere causar lesión "a
otro" ("A" engaña a "B" haciéndole creer que el revólver está descar-
gado; "B" se dispara sobre un pie y se produce una herida; "A" es au-
tor mediato de las lesiones).
V— Instrumento que obra de acuerdo a derecho
1029. — El caso se presenta con toda claridad en los supuestos de
estafa procesal. Una de las partes hace valer documentos falsos, con
lo que determina una decisión falsa del juez que perjudica a la otra
parte. El juez que dicta la sentencia, ignorando la falsedad, obra de
acuerdo a derecho.
Pero el que obra detrás es autor mediato de estafa porque, en base
a su mayor conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el
dominio del hecho76.
73
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 544.
74
López Barja de Quiroga, Autoría y participación, p. 51.
75
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 103; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, n° 779 y ss.; otra solución: Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 197.
76
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 341 y ss.; Maurach, Deutsches Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, § 48, II, B. Cfr. STS del 22/4/88.
ENRIQUE BACIGALUPO
510
VI—Instrumento que obra dentro de un aparato de poder
1030. — Roxin77, Stratenwerth78, Samson79 y Schmidháuser80
consideran que se da autoría mediata en el caso del sujeto que forma
parte de una organización de poder y que es un intermediario en la
ejecución de una decisión delictiva determinada. Por ejemplo: el
agente de un servicio secreto que cumple una orden de matar a un di-
plomático extranjero; el funcionario de un Estado ilegítimo que pone
en marcha en una etapa intermedia de realización una operación de
exterminio o privación de libertad de un grupo de personas .Los "fun-
cionarios" o el agente del servicio de los casos propuestos no obran ni
coaccionados ni por error. Sin embargo, dada la fácil fungibilidad del
sujeto, que podría ser reemplazado en el trámite por otro cualquiera,
se admite la autoría mediata para los miembros superiores del "apa-
rato de poder". Por supuesto, la punibilidad del "instrumento" como
autor inmediato no es discutida. Para otros autores estos casos se de-
ben considerar según las reglas de la coautoría81.
— §77 —
LA AUTORÍA EN LOS DELITOS
DE INFRACCIÓN DE DEBER
1031. — Como hemos visto (supra, § 75, d) a los efectos de la dis-
tinción entre autoría y participación se debe distinguir entre delitos
de dominio, en los que el dominio del hecho permite decidir sobre la
autoría del agente, y delitos de infracción de deber. Entre estos se en-
cuentran los delitos especiales, algunos delitos societarios (adminis-
tración desleal —art. 295, Cód. Penal—) y los delitos de omisión82.
77
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 341 y siguientes.
78
Stratenwerth, Strafrecht, AUgemeiner Teil, n° 790 y siguientes.
79
Samson, en Systematíscher Kommentar zura Strafgesetzbuch, §§25,36.
80
Schmidháuser, Strafrecht, AUgemeiner Teil, p. 527.
81
Cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AUgemeiner Teil, p. 546; Samson, en
Systematíscher Kommentar zum Strafgesetzbuch, §§ 25,36; también Jakobs, que recha-
za enérgicamente la autoría mediata, Strafrecht, AUgemeiner Teil, p. 649.
82
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 352 y ss.; el mismo: Leipziger Kommen-
tar, §§ 25,29 y ss.; Jakobs, Strafrecht, AUgemeiner Teil, p. 655 y ss. con ciertas variacio-
nes.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 511
1032. — El deber que constituye la materia de la lesión jurídica en
estos tipos penales no es el deber genérico que surge de toda norma y
que alcanza también la de los partícipes. Se trata, por el contrario, de
un deber extra-penal, que no alcanza a todo partícipe, sino a quienes
tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del
bien jurídico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos
de omisión).
En este sentido se afirma que delitos de infracción de deber "son
todos aquellos cuyos autores están obligados institucionalmente a
un cuidado del bien"83.
1033. — En los delitos de infracción de deber el criterio determi-
nante de la autoría es únicamente la infracción del deber especial
que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no domi-
nio del hecho. Por ejemplo: el administrador de hecho o de derecho,
que aconseja a un tercero cómo sustraer ciertos bienes del activo del
patrimonio que administra, es autor del delito de administración
desleal aunque no haya tenido dominio del hecho en la sustracción
del tercero que perjudica el patrimonio84.
1034. — En los delitos de infracción de deber la coautoría se da en
los casos de vulneración en común del deber especial, sin tomar en
consideración ninguna otra circunstancia, en particular la especie
de aportación de cada uno de los agentes85.
1035. —Asimismo se postula en los delitos de infracción de deber
la admisión de laautoría mediata. En el caso del art. 295 del Cód. Pe-
nal (administración desleal) se daría autoría mediata del adminis-
trador que aconseja a un tercero para que éste obtenga una ventaja
patrimonial causando un perjuicio antijurídico al patrimonio admi-
83
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 655 y ss. Sin embargo, no se debe con-
fundir la extensión que se otorga a los delitos de infracción de deber en la teoría, según
se parta de la distinción esencial entre acción-omisión o entre organización de la propia
acción/deberes institucionales. La cuestión es decisiva para aplicar las consecuencias
que estos delitos tienen en lo referente a las relaciones que se deben exigir entre el he-
cho del autor y los hechos de los partícipes (es decir, respecto de la accesoriedad).
84
Ejemplo adaptado de Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 655 y siguientes.
85
Cfr. Roxin, Leipziger Kommentar, § 25,111.
512 ENRIQUE BACIGALUPO
nistrado86. Sin embargo, el ejemplo propuesto pone por sí solo de re-
lieve que lafigurade la autoría mediata es innecesaria: el que infrin-
ge el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el da-
ño ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al
poner en marcha el suceso que producirá el daño patrimonial.
— §78 —
PROBLEMAS PARTICULARES
a — La problemática de los delitos de propia mano
1036. — En la doctrina y en la jurisprudencia se designan como
delitos de propia mano aquellos en los que la autoría depende de la
realización corporal de la acción, dado que lo reprochable del acto es
precisamente su ejecución corporal. En estos delitos se excluye la
coautoría y la autoría mediata87.
La categoría en sí misma no es discutida, pero es problemático es-
tablecer en que tipos se debe admitir un delito de propia mano. En es-
te sentido la jurisprudencia muestra hasta qué punto se ha produci-
do un cambio de puntos de vista respecto de delitos concretos. El Tri-
bunal Supremo consideró inicialmente que el delito de tenencia de
armas (art. 563, Cód. Penal)88 y el de violación (art. 179, Cód. Penal)
eran delitos de propia mano. Sin embargo, en ambos ha admitido
más tarde la posibilidad de la coautoría y, en el caso de la violación,
inclusive, la autoría mediata89.
1037. — Para la determinación de cuáles son los tipos en los que se
debe admitir un delito de propia mano se han propuesto diversos cri-
86
En este sentido Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 360.
87
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 401; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, p. 604 y ss.; Maqueda Abreu, Los delitos de propia mano, 1992; Choclán Montalvo,
en "AP" 1996 (n° 3), p. 39 y siguientes.
88
Hasta la STS del 25/1/85.
89
Cfr. STS del 2/11/94; considerando la violación como delito de propia manoSSTS
del 31/1/92 y 22/6/94; admitiendo la coautoría las SSTS del 14/4/87 y de 11/7/87.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 513
terios 90 —la "teoría del texto"91, que considera posible deducirlo del
texto legal; la "teoría del movimiento corporal92, que no se diferencia
básicamente de la anterior—. En la actualidad se sostienen diversos
criterios:
1. Según un punto de vista se trata de delitos configurados según
el criterio del derecho penal de autor o de delitos en los que la
autoría está estrechamente vinculada con la realización de la
acción y que no implican la lesión de un bien jurídico9^. En es-
te sentido se considera que la mayoría de los delitos que actual-
mente se consideran de propia mano son, en realidad delitos de
infracción de deberes altamente personales (falso testimonio;
abandono del servicio militar, etcétera) 94 .
2. También Jakobs estima que son aplicables a estos delitos las
consecuencias de los delitos de infracción de deber. Desde esta
perspectiva se deben considerar delitos de propia mano aque-
llos "cuyo disvalor de acción no se deduce de la modificación
(imputable) que pueden producir, sino de la insuficiencia per-
sonal del autor expresada en el acto delictivo"95.
1038. — En el derecho vigente sólo parece estar fuera de duda co-
mo delito de propia mano el de falso testimonio (art. 458 y ss., Cód.
Penal), que puede ser entendido como un delito de infracción de un
deber personal95.
b — Casos de utilización de un instrumento
no cualificado
1039. — Estos casos se han considerado tradicionalmente como
supuestos de autoría mediata y para ello se modificaba ad hoc el con-
90
Un resumen de los mismos en Maqueda Abreu, Los delitos de propia mano.
91
Binding, Strafrechtliche und strafprozessualeAbhandlungen, 1.1,1915, p. 268.
92
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 234 y siguientes.
93
Roxin, enLeipzigerKommentar, 10a ed., 1985, §§ 28,29 y siguientes.
94
Roxin, enLeipzigerKommentar, 10aed., 1985, §§ 25,36.
95
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 605.
96
Otro punto de vista Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 605.
33 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
ENRIQUE BACIGALUPO
514
cepto de dominio del hecho. La cuestión se presenta en los delitos es-
peciales, en los que sólo puede ser autor un sujeto que tenga la califi-
cación exigida para el delito (por ejemplo, art. 390, Cód. Penal). Quie-
nes poseen tal calificación se designan intraneus y los que no la po-
seen extraneus.
1040. — La utilización de un no calificado (extraneus), que obra
con dolo, por un calificado (intraneus) determina un problema de
gran complejidad. Por ejemplo: el funcionario que por medio de un no
funcionario hace documentar una constatación falsa. Puede afir-
marse que existe acuerdo respecto de la punibilidad del cualificado
como autor mediato, que realiza la acción de ejecución por medio de
un no-cualificado que obra con dolo, y del "instrumento" que realiza
la acción de ejecución en forma directa como partícipe.
1041. — El problema se presenta aquí para la teoría del dominio
del hecho, pues el no calificado que obra con dolo y libertad tendría,
en principio, el dominio del hecho y sin embargo no puede ser autor
por falta de la cualificación legal. La cuestión tiene su repercusión
fundamentalmente en materia de accesoriedad. Si ésta depende del
dominio del hecho del autor principal, parecería no haber en el caso
otra solución que la impunidad, ya que el no cualificado no puede ser
autor por falta de la cualificación y el cualificado no puede ser induc-
tor porque la inducción supone la autoría en el inducido.
1042. — Las soluciones actuales son muy variadas en sus funda-
mentos. Welzel, por ejemplo, explica el dominio del hecho mediante
el concepto de "dominio social" derivado de la cualificación del que o-
bra detrás del instrumento97. Gallas dice que el cualificado "no tiene
dominio sobre la persona del que obra inmediatamente, pero proba-
blemente sí sobre el hecho como totalidad en la medida en que el ca-
rácter de delito depende de la cualificación que él posee y del impul-
so que ha dado al no cualificado"98. Jescheck, por su parte, entiende
que aquí el dominio del hecho debe construirse normativa y no psico-
97
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 104.
98
Gallas, Verbrechenslehre, p. 102.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 515
lógicamente", recurriendo en forma implícita a la teoría de la pre-
ponderancia de Hegler: "El influjo jurídicamente dominante del que
obra por detrás es decisivo para la autoría". Stratenwerth piensa que
se trata de una "forma mixta de roles de participación impune en la
que se suman elementos de la autoría y de la inducción"100.
1043. — Todas estas propuestas han quedado fuera de considera-
ción como consecuencia del desarrollo dogmático de los delitos de in-
fracción de deber101. En estos delitos se modifica el régimen de la ac-
cesoriedad, de tal manera que la acción del partícipe no depende del
dominio del hecho y del dolo del autor (en estos casos, el cualificado),
sino de la infracción del deber del cualificado, cualquiera que sea la
posición en la que éste actúe, dado que toda actuación que signifique
infracción de deber es suficiente para la autoría. En el ejemplo del
funcionario que hace documentar una constatación falsa por un no-
funcionario (por ejemplo, una inscripción falsa en el Registro de la
Propiedad), el hecho principal es la infracción del deber del funciona-
rio y el accesorio el del no-cualificado. Aceptado este criterio, sin em-
bargo, las opiniones no son coincidentes. Por un lado se sostiene que
el funcionario es autor mediato, dado que infringe su deber102. Por
otro, sin embargo, se piensa que "el extraneus (...) ejecuta la acción,
pero no es autor de un delito a causa de su carencia de cualificación,
y el intraneus (...) no lo comete como autor, sino que simplemente par-
ticipa"103. El primer punto de vista es el correcto, dado que la infrac-
ción del deber determina la autoría del cualificado.
c — Casos de utilización de un instrumento que obra
dolosamente, pero sin elemento subjetivo de la autoría
1044. — Se trata de una problemática considerada similar en el
caso del que realiza la acción ejecutiva dolosamente pero sin tener el
99
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, § 62, II, 7.
100
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 793 y siguientes.
101
Cfr. Roxin, enLeipzigerKommentar, §§ 25, 91 y ss.; Jakobs, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, p. 650.
102
Roxin, en Leipziger Kommentar, §§ 25,91.
103
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 650.
ENRIQUE BACIGALUPO
516
elemento subjetivo requerido por el tipo (por ejemplo, ánimo de lucro
en el hurto —art. 234, Cód. Penal—), mientras que el que obra por
detrás lo hace con ese elemento subjetivo. Por ejemplo104: el dueño de
un campo, con ánimo de apropiación de cosas ajenas, deja que su
criado, que obra conociendo todas las circunstancias de hecho, im-
pulse hacia su corral junto con las propias gallinas las de su vecino
(¿hurto del criado e inducción del titular del campo o hurto en auto-
ría mediata del dueño?).
1045. — Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho,
estos casos ofrecen la siguiente dificultad: el que obra con dominio
del hecho (dolosamente) carece del elemento subjetivo de la autoría
(voluntad de apropiarse = ánimo de lucro), razón por la cual no pue-
de ser autor. El que obra por detrás tiene el elemento subjetivo de la
autoría, pero carece del dominio del hecho. Si la autoría depende de
la conjunción de ambos elementos en la misma persona, parecería
que ninguno de los dos ha obrado como autor. La inducción del que o-
bra por detrás queda a su vez excluida porque el otro no es autor.
1046. — La teoría ha dado aquí soluciones muy diferentes. Por un
lado se equipara este caso al de los delitos especiales que acabamos
de tratar, sea afirmando un "dominio social" del hecho en el que obra
por detrás con el elemento subjetivo105, sea postulando la no punibi-
lidad de estos hechos por constituir "formas mixtas de participación"
no punibles106.
2047. —Porotra parte, se rechaza la autoría mediata por estimar-
se que en este supuesto no hay hurto sino apropiación indebida107;
esta solución no es compatible con el derecho español, porque carece
de un texto similar al del § 246 del Cód. Penal alemán. Sin embargo,
104
Cfr. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 800; Welzel, Das Deutsche
Strafrecht, p. 104; Samson, enSystematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, §§ 25,
34.
105 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 105; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, p. 545: "dominio del hecho normativo".
106
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil,rí>801.
107
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 528.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 517
también se admite autoría por parte del que obra dolosamente sobre
la base del principio del dominio del hecho en virtud de una interpre-
tación del elemento subjetivo del hurto; a su vez, el que obra por de-
trás sería inductor108.
1048. — En realidad, la solución del problema depende de la inter-
pretación de los elementos subjetivos del hurto. Si se admite el crite-
rio de la jurisprudencia, que identifica el ánimo de lucro con el ani-
mus rem sibi habendi, de apreciar cuándo el agente quiere las cosas
para entregarlas a otro, la cuestión deja de ser problemática109.
— §79-
PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO
a —Fundamento de lapunibilidad del partícipe
1049. — Condición esencial de la participación es que el partícipe
no haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa no de-
be entenderse en un sentido formal, sino material: es preciso que el
partícipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obli-
gado por el deber especial en los delitos de infracción del deber.
1050. — Las formas, como se vio, fueron caracterizadas como
"fundamentos de extensión de la pena" (M. E. Mayer) o del tipo penal
(Zimmerl). Esto significa que la participación no da lugar a un tipo
autónomo, a un delito en sí, sino a un "tipo de referencia" o "concepto
de referencia". No es posible la participación si no se la conecta a un
hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partícipe. La extensión
de cualquiera de los tipos de la Parte Especial a otras conductas que
no son su comisión misma sólo es posible mediante el dispositivo téc-
108
Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 341 y siguientes.
109
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 649, que considera que si uno de los
partícipes conoce que otro actúa con el elemento subjetivo de la autoría, debe ser consi-
derado autor.
518 ENRIQUE BACIGALUPO
nico que proporcionan las reglas referidas a la participación en sen-
tido estricto (inducción y complicidad).
De esta manera se rechazan las teorías que tienden a concebir la
participación con una cierta autonomía110.
En la adopción de una u otra tesis está enjuego el fundamento que
se otorgue a la participación.
1 — Teoría de la culpabilidad de la participación
1051. — Para ella el fundamento de la punibilidad de la participa-
ción reside en la culpabilidad del partícipe respecto de la corrupción
del autor, en otras palabras, en la influencia de aquél en éste, de lo
que se deriva su culpabilidad y su pena111. De esta manera la medi-
da de la culpabilidad del partícipe depende de la existencia y medida
de la culpabilidad del autor.
La teoría es comúnmente rechazada en la medida en que no se
compagina con un sistema legislativo en el que la culpabilidad del
partícipe es independiente de la del autor112.
2 — Teoría de la causación
1052. — El punto de partida de esta teoría es la incidencia causal
del partícipe en la realización del hecho. La circunstancia de que el
aporte causal de aquél se analice a través del autor determina su ma-
yor distancia respecto del resultado y, por lo tanto, su menor punibi-
lidad. Si lo esencial es el aporte causal, la tipicidad de la conducta del
autor desaparece como requisito y, en consecuencia, la participación
se convertiría en un delito autónomo, es decir, perdería su naturale-
• 113
za accesoria .
110
Cfr. Massari, II momento esecutivo del reato, § 70; y en la dogmática alemana:
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 497 y ss.; Lüderssen, Zum Strafgrund
derTeilnahme, 1967.
111
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, p. 155.
112
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 557; Stratenwerth,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 850; Rudolphi, en "ZStW" 78, p. 94; Samson, enSystema-
tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 26, n° 5; Schmidháuser, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, p. 534.
113
Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, p. 119 y ss.; Maurach, Deutsches
Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 50, III, D.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
También esta teoría es insostenible en el derecho vigente porque
choca con el requisito de la dependencia o accesoriedad del hecho del
partícipe de otro principal114.
3 — Teoría de la participación en lo ilícito
1053. —La participación consiste, según ella, en la violación de la
prohibición de impulsar o apoyar otro hecho prohibido. Tal prohibi-
ción está contenida en las disposiciones particulares de la participa-
ción y no en las normas de la Parte Especial. La participación está di-
rigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal116.
b —Accesoriedad de la participación
1054. — La accesoriedad de la participación presupone tomar par-
te en un hecho ajeno. Por ello, tiene carácter accesorio. Accesoriedad
de la participación quiere decir, entonces, dependencia del hecho de
los partícipes respecto del hecho del autor o los autores. La cuestión
requiere ser analizada en dos sentidos distintos: en primer lugar,
desde el punto de vista del grado de realización que debe haber alcan-
zado el hecho principal; en segundo lugar, desde el punto de vista de
los elementos del hecho punible que se deben dar en este último.
1 —Dependencia del grado de realización
1055. — La participación punible presupone que el hecho princi-
pal haya alcanzado, por lo menos, el nivel de la tentativa, es decir, al
menos el principio de ejecución. Por esta razón la conspiración, pro-
posición y provocación del art. 17 del Cód. Penal son, en realidad, ti-
pos penales independientes, en los que se sancionan actos prepara-
torios de otros delitos.
114
Samson, en SystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, § 26, n° 8.
115
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 112; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemei-
nerTeil,n" 858.
116
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 858.
519 520 ENRIQUE BACIGALUPO
1056. — El desistimiento de la tentativa no afecta a la punibilidad
del partícipe que no haya desistido (art. 16.3, Cód. Penal). Esto es
consecuencia del carácter personal de la excusa absolutoria sobrevi-
niente de desistimiento.
2 —Dependencia de los elementos del hecho punible
1057. — El grado de dependencia de los elementos del hecho puni-
ble del delito ejecutado por el autor principal da lugar a distintas po-
sibilidades117:
a) Accesoriedad mínima. El hecho principal sólo requiere ser típi-
camente adecuado.
b) Accesoriedad limitada. El hecho principal debe ser típico y an-
tijurídico.
c) Accesoriedad extrema. El hecho principal debe ser típico, anti-
jurídico y culpable.
d) Hiperaccesoriedad. Las circunstancias personales agravantes
o atenuantes del autor del hecho principal también benefician
o perjudican al partícipe.
1058. — La opinión dominante entiende que debe regir el sistema
de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antiju-
rídico; la culpabilidad de cada partícipe, en cambio, es individual.
1059. — En principio, la accesoriedad mínima está excluida, pues
un hecho típico solamente no es antijurídico cuando concurre una
causa de justificación y ello excluye toda consecuencia jurídica del
hecho. Por lo tanto, un hecho justificado pero típico no puede dar lu-
gar a una participación punible.
3 —La cuestión de la dependencia del dolo
del hecho del autor principal
1060. — Una de las cuestiones más debatidas de la accesoriedad
es la de la dependencia del hecho del partícipe del dolo del autor del
117
Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, p. 391; Bockelmann,
Strafrechtliche Untersuchungen, p. 31.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
521
hecho principal. Este punto no depende de la forma en que se funda-
menta la accesoriedad limitada ni tampoco de la fundamentación de
la punibilidad de la participación stricto sensu. La cuestión es inde-
pendiente inclusive del concepto de acción (finalista o no)118.
1061. — La dependencia del dolo del autor del hecho principal en
la instigación o inducción está impuesta por la propia naturaleza de
ésta. Instigar o inducir es crear en otro la decisión al hecho antijurí-
dico: "inducir" (art. 28.2,a, Cód. Penal) directamente a otro a la comi-
sión119. Lo mismo ocurre con la cooperación y la complicidad. Sólo es
posible en relación con un hecho principal en el cual el autor tenga el
dominio del hecho, lo que sin dolo no es posible120.
En la dogmática española requieren también el dolo en el hecho de
autor principal: Cerezo Mir, Córdoba Roda, Suárez Montes y Gim-
bernat Ordeig121. La exigencia de un hecho principal doloso es cues-
tionada en el marco de los delitos de infracción de deber, pues se pien-
sa que el dolo del que infringe el deber es irrelevante122.
4—La accesoriedad de la participación
y la responsabilidad por el hecho
1062. — La accesoriedad limitada requiere como hecho principal
una acción típica (dolosa) y antijurídica, sin exigir que sea culpable;
la culpabilidad del autor y la de cada partícipe son individuales e in-
dependientes. La teoría dominante deduce de aquí que las causas de
inculpabilidad, que son parte del concepto de culpabilidad, sólo tie-
118
Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho penal español,
p. 148.
119
Cfr. Bacigalupo, Culpabilidad, dolo y participación; López Barja de Quiroga,
Autoría y participación, p. 135. No tiene en cuenta el texto legal la elaborada propuesta
de B. Feijoo Sánchez, en "CPCr." 62 (1997), ps. 303 y ss. y 319y siguientes).
120 Weize^ Das Deutsche Strafrecht, p. 119; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, n° 895; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechslehe, 1.1, p. 268; Boc-
kelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, p. 39; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, ps. 534 y 562; Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 534.
121
Cfr. Gimbernat Ordeig, Introducción a taparte general del derecho penal espa-
ñol; probablemente también Quintero Olivares, Introducción al derecho penal. Parte
general, p. 260; otro punto de vista: Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal, t. III,
p. 344.
122
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, p. 367 y siguientes.
522 ENRIQUE BACIGALUPO
nen, consecuentemente, incidencia en la responsabilidad individual
de cada partícipe: la inducción o la complicidad en un hecho principal
cometido por el autor en una situación de necesidad en la que colisio-
nan intereses de igual jerarquía, por ejemplo, sería punible, a pesar
de la no punibilidad del autor por hallarse excluida su culpabilidad.
1063. — De la teoría de la responsabilidad por el hecho se dedujo
que, siendo las llamadas por la doctrina dominante causas de incul-
pabilidad ajenas al concepto de culpabilidad, la participación en los
casos en que se excluye la responsabilidad por el hecho no debía ser
punible123.
1064. —Desde el punto de vista que hemos sostenido, las causas
que excluyen la responsabilidad por el hecho no tienen una exten-
sión uniforme respecto de los partícipes. En consecuencia, sólo el es-
tado de necesidad (no justificante) debe extenderse también a ellos,
siempre y cuando la acción del partícipe revele un grado de solidari-
dad socialmente comprensible con respecto al autor. Este grado de
solidaridad sólo deberá apreciarse cuando los bienes jurídicos afec-
tados del tercero no sean fundamentales. En este sentido, el estado
de necesidad debe experimentar una considerable limitación respec-
to de los bienes jurídicos. Por lo tanto, el estado de necesidad exclu-
yente de la responsabilidad por el hecho sólo deberá extenderse a los
casos en que el bien jurídico de un tercero afectado por el mismo no
sea ni la vida, ni el cuerpo, ni la libertad.
5—Las excepciones de la accesoriedad limitada
(influencia de las "relaciones, circunstancias y calidades personales"
o de las circunstancias agravantes o atenuantes que consisten
en la "disposición moral del delincuente")
1065. — El art. 65 del Cód. Penal establece que las agravaciones o
atenuantes de la pena que provengan de circunstancias especiales
del autor no se extienden a los partícipes. A tal fin, el legislador ha
distinguido entre circunstancias agravantes y atenuantes que "con-
sistieren en la disposición moral" del autor, "en sus relaciones parti-
123
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, ps. 381 y 721; en idéntico sen-
tido: Maurach - Góssel - Zipf, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, p. 284.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
523
culares con el ofendido o en otra causa personal", de efecto puramen-
te personal, y las que "consistieren en la ejecución material del hecho
o en los medios empleados para realizarla", que sólo tienen efecto
agravante o atenuante si son conocidas por el partícipe.
1066. — Como se ve, el Código Penal no hace referencia a las cir-
cunstancias que fundamentan la punibilidad. En la jurisprudencia
esta cuestión ha sido planteada por los delitos especiales propios. El
Tribunal Supremo ha considerado en su jurisprudencia más moder-
na que el partícipe no cualificado en un delito especial propio (por
ejemplo, prevaricación) es punible con una pena de dicho delito ate-
nuada por la vía del art. 21. 6a124.
La jurisprudencia ha entendido —con razón— que el precepto del
art. 65 se refiere tanto a las circunstancias genéricas (arts. 21 y 22,
Cód. Penal) como a las contenidas en los delitos particulares125.
1067. — Por otra parte, el citado precepto rige para elementos que
no correspondan a la culpabilidad, ya que éstos están excluidos de la
accesoriedad por el principio de la accesoriedad limitada. El párr. 2°
del art. 65, que se refiere a las "circunstancias agravantes y atenuan-
tes que consistieren en la ejecución material del hecho", no distingue
entre las que fueran de carácter personal y las que no tuvieran esa
naturaleza. Por lo tanto, no hace sino repetir una regla referente al
dolo, es decir, al conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Co-
mo tal, es una disposición superflua.
1068. — La distinción requerida por la aplicación del párr. Io del
art. 65 no es en modo alguno fácil: la alevosía, por ejemplo, se refiere
tanto a la disposición moral del autor como a la ejecución, pues im-
porta el quebrantamiento de una relación especial de confianza que
es la base del tipo penal, pero también un aprovechamiento de la in-
124
Choclán Montalvo, Individualización judicial de la pena, 1997, p. 123 y ss. con
una reseña amplia de las SSTS; Moreno y Bravo, Autoría en la doctrina del Tribunal
Supremo (coautoría mediatay delitos impropios de omisión), p. 93 y siguientes.
125
STSS del 5/10/12; 21/1754; 16/6/55; cfr. Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo,
Comentarios al Código Penal, t. II, p. 251 y ss. Otro punto de vista, al menos para el n° 1
del art. 65, Peñaranda Ramos, La participación en el delito y el principio de accesorie-
dad, 1990, p. 349 y siguientes.
524 ENRIQUE BACIGALUPO
defensión, por lo que afecta también a la "ejecución material". Aquí
cabría recurrir, con toda la inseguridad que la fórmula tiene, a la dis-
tinción entre elementos vinculados al hecho y elementos vinculados
al autor, limitándose la aplicación del art. 65.1, a los segundos. Es de-
cir: en cada circunstancia habrá que decidir si se trata de una cir-
cunstancia que revela predominantemente una disposición del au-
tor o una mayor o menor gravedad del hecho.
1069. — La jurisprudencia ha operado, en este sentido, con la dis-
tinción entre circunstancias objetivas y subjetivas, que en los resul-
tados vienen a significar lo mismo que la distinción entre circunstan-
cias vinculadas al autor y vinculadas al hecho. En efecto, las circuns-
tancias objetivas se deben regir por el art. 65.2 y, por lo tanto comu-
nican sus efectos al partícipe que las conoce, mientras las subjetivas
sólo son de apreciar en aquel en el que concurren (no se comunican al
partícipe, aunque las haya conocido). Sin embargo, lo cierto es que la
distinción de las circunstancias en objetivas y subjetivas es concep-
tualmente confusa, dado que la mayoría de las circunstancias tie-
nen, en principio, elementos objetivos y subjetivos. La decisión, por
ejemplo, sobre si la circunstancia agravante del art. 22.3a ("ejecutar
el hecho mediante precio, recompensa o promesa") es objetiva o sub-
jetiva (apoyada en la motivación que dichos elementos revelan) es
prácticamente irrealizable. Ejemplo acabado de estas dificultades se
percibe también en el caso de la alevosía (art. 22. Ia, Cód. Penal) en el
que la jurisprudencia ha terminado (luego de inclinarse alternativa-
mente por el carácter objetivo y subjetivo) por afirmar su "naturale-
za mixta", pero destacando un predominio del aspecto objetivo, del
que se ignora en qué se fundamenta126.
1070. —En lo que se refiere a las relaciones personales con el ofen-
dido que agravan o atenúan la penalidad, su aplicación ofrece menos
dificultades; en realidad, "el ofendido" es siempre el titular del bien
jurídico y ello determina que, en los delitos especiales impropios en
los que el fundamento de la agravación es la relación personal con
aquél, la consecuencia práctica sea que el partícipe no cualificado de-
ba ser punible por el delito común (por ejemplo: el autor de lesiones
Cfr. SSTS del 28/2/90 y 12/7/90 entre muchas otras.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 525
del art. 153 será punible con la pena prevista por este artículo, mien-
tras que el que no es cónyuge o padre —en su caso, madre— que ha-
ya intervenido en el hecho será sancionado por el delito o la falta co-
mún), lo que es una solución correcta.
1071. — Poco claro es el significado de la expresión "otra causa
personal", que en realidad no quiere decir sino que toda agravación o
atenuación con fundamento personal (como los dos supuestos ante-
riores) debe considerarse de efecto exclusivamente personal.
2072. — Las opiniones se dividen respecto de lo que debe enten-
derse por "culpables en quienes concurran". La cuestión tiene impor-
tancia, sobre todo, en los delitos especiales impropios en los que el
cualificado (intraneus) se vale de un no cualificado (extraneus) que
realiza el hecho de propia mano. El Tribunal Supremo considera que
"culpable" no se debe entender como 'autor' en sentido estricto sino
como 'partícipe' en general127. Probablemente llegaría al mismo
punto de vista Córdoba Roda128. Por el contrario hay quienes sostie-
nen que esta solución no es correcta129 y se pronuncian en contrario.
2073. — Ambos criterios disputan en torno al alcance del art.
65130 y, en verdad, todo depende de lo que debe entenderse por la ex-
presión "culpables". Quienes rechazan el punto de vista del Tribunal
Supremo presuponen que "culpables" debe significar autores en sen-
tido estricto. A nuestro modo de ver el criterio del Tribunal Supremo
es preferible, pues permite una aplicación sin fricciones del art. 65,
en la medida en la que deja abierta la cuestión de si la circunstancia
concurrente en el partícipe es personal o no; esto sólo puede ser deci-
dido a la luz del caso concreto.
127
Cfr. SSTS del 18/5/1894; 18/11/30; 25/10/54.
128
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal,t.ll,p.255.
129
Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en el derecho penal, ps. 272, 291 y ss.;
Quintero Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974, p. 49 y si-
guientes.
130
Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, p. 771. Asimismo: Pe-
ñaranda, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 336 y si-
guientes.
526 ENRIQUE BACIGALUPO
— §80 —
LA INDUCCIÓN
1074. — Inductor es el que determina directamente a otro a come-
ter un hecho punible. En otras palabras, instigar es crear en otro (el
autor) la decisión de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa
que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho
punible como consecuencia directa de la acción del inductor. La in-
ducción a un delito que el autor ya decidió cometer (omnímodo factu-
ras) es, por lo tanto, imposible. En tal caso sólo queda por analizar si
puede tratarse de una tentativa punible de instigación.
1075. — Los medios por los cuales se crea en otro el dolo del hecho
son indiferentes. Son medios adecuados tanto los beneficios prometi-
dos o acordados al autor como la coacción u otra amenaza, mientras
el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este
caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. De cualquier
modo, se requiere en todos los casos una concreta influencia psicoló-
gica. El simple crear una situación exterior para que otro se decida al
delito no es suficiente.
1076. — La inducción requiere siempre una conducta activa; la in-
ducción por omisión no es en general admisible131. No se requiere,
por lo demás, que el inductor haya tenido que vencer una determina-
da resistencia por parte del autor132.
1077. — El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es
suficiente. Vinculado con esa cuestión se encuentra el problema del
llamado "agenteprovocador": el que induce con el objeto de hacer in-
currir a otro no en la consumación, sino sólo en tentativa, es conside-
rado como no punible, pues la inducción —se dice— requiere una vo-
luntad dirigida a la lesión del bien jurídico. En la doctrina esta exi-
gencia se manifiesta en el llamado doble dolo de la inducción, por el
131
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 578; Kaufmann, Armin, Die Dogma-
tik der Unterlassungsdelikte, p. 291 y ss.; Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, p. 484;
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 562; Samson, en Systematis-
cherKommentarzumStrafgesetzbuch, § 26,40.
132
Cfr. Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 527
cual el inductor debe haber querido no sólo la realización de la acción,
sino la consumación del hecho. En los delitos de tenencia (de armas o
de drogas) se requiere que el "segundo" dolo alcance al agotamiento
del delito. Consecuentemente, si el agente provocador contempla la
posibilidad de que la acción del provocado alcance la consumación e,
inclusive, una irreparable lesión del bien jurídico, habrá que admitir
inducción punible133 pues habrá existido, al menos, dolo eventual.
Por ejemplo: "A" induce a "B" para que presente al banco "X", del que
el mismo "A" es gerente, una solicitud de crédito en la que "B" hace
una afirmación de bienes que es falsa; cuando "B" realiza la tentati-
va de estafa, "A" lo denuncia. No importa la manera en que "A" llegó
a tener conocimiento de los planes de "B"; incluso se pudo haber en-
terado de la preparación del hecho por el mismo "B". Sólo es esencial
que "B" se haya decidido por la inducción de "A", o que no haya esta-
do decidido antes. El agente provocador no es, por tanto, punible. La
punibilidad del agente provocador sólo se podría fundamentar en la
teoría de la participación en la culpabilidad.
2078. — En un delito como la estafa (art. 248, Cód. Penal) la induc-
ción podría determinar un supuesto de tentativa inidónea por parte
del instigado. Pero, dado que ésta es punible, no se explica modifica-
ción alguna respecto de la solución propiciada134.
2079. — La voluntad del inductor debe estar dirigida a la provoca-
ción de un delito concretamente determinado; una inducción inde-
terminada es insuficiente para justificar la punibilidad. Sin embar-
go, no se requiere una total precisión jurídica del hecho. Basta con
que el inductor haya determinado dentro de sus rasgos fundamenta-
les el hecho al que induce. Las conductas que realizan el tipo de deli-
to al que indujo el inductor son, en este sentido, suficientes, aun
133
Así, Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 577; Maurach, Deutsches Stra-
frecht, Allgemeiner Teil, p. 686; Maurach - Góssel - Zipf, Deutsches Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, t. II, p. 240; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 560; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, t.1, p. 267; Schmidháuser, Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, p. 155 y ss.; Stratenwerth, Strafrechts, Allgemeiner Teil, n°
839; Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 508.
134
Otro punto de vista: Rodríguez Mourullo, en Córdoba Roda - Rodríguez Mouru-
11o, Comentarios al Código Penal, 1.1, p. 855.
528 ENRIQUE BACIGALUPO
cuando puedan presentarse variedades en la modalidad de ejecución
no previstas por aquél.
1080. — El dolo del inductor debe estar dirigido también a uno o
varios sujetos asimismo determinados. Es admisible una cadena de
inducciones. Por ejemplo: "A" se dirige a "B" para que éste determine
a "C" a matar a "D".
1081. — El autor principal debe por lo menos haber comenzado la
ejecución del hecho. De no ser así la inducción permanece impune co-
mo tal, aunque cabe su punibilidad como tentativa de inducción se-
gún el art. 17.2 y el art. 18.2 del Código Penal.
1082. — El inductor no responde por el exceso en que incurra el
instigado, lo cual se deriva del principio de culpabilidad. La opinión
contraria sólo puede fundamentarse en el versare in re illicita, es de-
cir, en una violación del principio de culpabilidad.
1083. — En relación con el exceso del autor inducido es convenien-
te tratar aquí tres supuestos diferentes:
a) El autor realiza un tipo penal que contiene los mismos elemen-
tos que el delito inducido, pero además otros que determinan
una mayor punibilidad (llamado exceso intensivo o cualitati-
vo). Por ejemplo: "A" induce a "B" a apoderarse de una cosa
mueble de "C". Cuando "B" concurre a ejecutar el hecho se en-
cuentra con que la cosa ha sido guardada bajo llave: rompe la
cerradura y se apodera de aquélla (inducción a un hurto —art.
234, Cód. Penal—y comisión de un robo—arts. 237 y 238, Cód.
Penal—). La fuerza en las cosas no es imputable al inductor,
que responde solamente por inducción al hurto135.
135
Sobre estos casos existen diversas fundamentaciones en la doctrina española.
Peñaranda, Concurso de leyes, error y participación en el delito, 1990, p. 162, entiende
que una fundamentación de la solución que se expone en el texto (con la que su solución
coincide), se puede extraer de las reglas del concurso de leyes, a las que asigna una na-
turaleza personal. Gimbernat, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1992,
estima que la solución es posible a través de las reglas del error. Prácticamente en el sen-
tido de Gimbernat - Gómez Rivero, La inducción a cometer delito, 1995, p. 483 y ss. La
discusión entre Peñaranda y Gimbernat tiene como telón de fondo la cuestión de si el ro-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 529
b) Distinta es la hipótesis cuando no existe entre el delito instiga-
do y el delito cometido una relación minus-plus, pero sí una
cierta semejanza. Esta puede provenir del modo de comisión o
del bien jurídico protegido136. Por ejemplo: se induce a la comi-
sión de una estafa (arts. 248 y ss., Cód. Penal) mientras el au-
tor comete una extorsión (art. 243, Cód. Penal). También aquí
el autor será punible por el delito cometido y el inductor por el
que instigó.
c) Si el delito que resulta cometido por el autor es sustancialmen-
te diverso del inducido, el inductor no es responsable por él.
1084. — Lo contrario del exceso es el caso en que el autor cometa
un hecho menos grave que el inducido. Se instiga un robo y se come-
te un hurto, o un homicidio y se cometen unas lesiones. En estos su-
puestos debe beneficiarse al inductor reduciendo su responsabilidad
al hecho realmente realizado por el autor.
— §81 —
LA COOPERACIÓN Y LA COMPLICIDAD
1085. — Cooperador o cómplice, en sentido amplio, es el que dolo-
samente coopera en la realización de un delito doloso. Como se ha vis-
to, el Código Penal distingue entre cooperadores necesarios (art. 28,
b) y cómplices en sentido estricto (art. 29), según que la aportación al
hecho sea necesaria o no para su realización.
a — Conceptos comunes
1086. — La cooperación prestada puede consistir tanto en hechos
como en consejos. La aportación, en consecuencia, no debe ser de ma-
nera necesaria materialmente causal.
bo y el asesinato son o no tipos autónomos o si respecto de los elementos que los diferen-
cian se deben aplicar las reglas del art. 65 CP.
136
Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 581 y siguientes.
34 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
530 ENRIQUE BACIGALUPO
2087. — La cooperación debe ser dolosa. El cómplice debe saber
que presta una aportación a la ejecución de un hecho punible.
Dicha aportación debe ser "co-causal" respecto del hecho del autor
principal. Sin embargo, no se trata, como se dijo, de una causalidad
en el sentido de la teoría de la condición: rigen aquí las reglas de la
imputación objetiva y ello da lugar al problema de si deben imputar-
se objetivamente al cómplice las circunstancias causadas antes de su
participación137. En consecuencia, una complicidad por omisión no
podría darse si se sostiene que el omitente no es causal respecto del
resultado138. Sin embargo, teniendo en cuenta que la co-causación
no se debe juzgar desde puntos de vista estrictamente causales, la
omisión también puede ser una forma de cooperación cuando haya
tenido por efecto facilitar la comisión del hecho.
1088. —La diferente importancia al hecho principal determina, a
su vez, diferencias en el grado de responsabilidad del partícipe (arts.
28.6 y 29, Cód. Penal). El límite de tal responsabilidad está dado por
el alcance del dolo. El cooperador responde hasta donde se extiende
su voluntad. Por último, el hecho en el que el cooperador colabora de-
be ser doloso: no hay cooperación punible en los delitos culposos.
b —El cooperador necesario
1089. — El cooperador necesario es el que en la etapa de prepara-
ción del hecho principal aporta al mismo una contribución sin la cual
el delito no hubiera podido cometerse (art. 28,6, Cód. Penal).
1090. — Dos elementos caracterizan esta forma de complicidad:
1. La intensidad objetiva de su aportación al delito: sin él el hecho
no se hubiera podido cometer.
2. El momento en que realiza la contribución: quien pone una
condición sin la cual el delito no hubiera podido cometerse sólo
137
Samson, en Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch, §§ 26,32.
138
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 291 y ss.; Wel-
zel, Das Deutsche Strafrecht, p. 119; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner
TeiZ,p.566.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 531

será punible según los arts. 28,6) y 62 del Cód. Penal si no to-
ma parte en la ejecución, sino sólo en la preparación del hecho.
Si intervino en la ejecución sería coautor pues, con una aporta-
ción decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por ejem-
plo: el director de un banco que brinda a los autores antes de la
ejecución la combinación de la caja fuerte, que éstos utilizarán
en la ejecución del asalto, es cooperador necesario. Si, en cam-
bio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho
y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será
coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final.

c—El cómplice (art. 29, Cód. Penal)

1091. — El cómplice (art. 29, Cód. Penal) sólo es caracterizable ne-

gativamente; es el que ha prestado una colaboración que no es indis-
pensable para la comisión del delito.

1092. — La única distinción que corresponde hacer entre los cóm-

plices es la relativa a su aportación al hecho principal y al momento
de la participación, que son presupuestos para determinar la pena
aplicable.
Desde el punto de vista del momento de la aportación de los cóm-
plices, sólo cabe señalar que puede darse tanto en la etapa de prepa-
ración como en la etapa de ejecución. No hay —como se dijo— una
complicidad posterior a la consumación, ni siquiera cuando se cum-
ple una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad
es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el he-
cho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá complicidad, aun
cuando luego no se cumpla. El que promete asegurar y guardar el bo-
tín a quienes han decidido un robo es cómplice si los autores han con-
tado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando éste que-
de en tentativa y no haya luego botín a asegurar y, por lo tanto, falte
la posibilidad de cumplir la promesa.

Capítulo XII
La imputación en los delitos omisivos
— §82 —
INTRODUCCIÓN
1093. — El derecho penal distingue los tipos penales según que se
expresen en la forma de infracción de una prohibición de hacer o en
la forma de desobediencia a un mandato de acción. En el primer caso
se trata de delitos de comisión; en el supuesto segundo, de delitos de
omisión. Lógicamente, es posible que todos los delitos de comisión se
expresen en la forma de delitos de omisión, así como también que es-
tos últimos sean expresados en forma de prohibición de acciones; en
los delitos de comisión se sanciona la omisión de otras acciones que
hubieran sido las adecuadas al derecho y asimismo en los de omisión
se sanciona la realización de una acción que no es la ordenada por el
derecho.
Si el legislador expresa su voluntad en una forma u otra es por ra-
zones prácticas, pero no por fundamentos que vayan más allá1. En
verdad, tanto en los delitos de comisión como en los de omisión se tra-
ta del sentido que tiene un determinado comportamiento; la prohibi-
ción y el mandato de acción se refieren por razones prácticas a distin-
tos aspectos del hecho que expresan su sentido en relación al orden
jurídico: en la prohibición, al comportamiento activo (delitos de comi-
1 omisión. Concepto y sistema, 1986.
Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, 1970, p. 110 y ss.; otro punto de vista:
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1970, p. 3 y ss.; Jakobs,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed, 1991, p. 776.
534 ENRIQUE BACIGALUPO
sión); en el mandato de acción, a lo que al comportamiento que debe-
ría haber tenido lugar (delitos de omisión)2.
1094. — Los códigos penales contienen delitos que sólo se pueden
cometer omitiendo la realización de una acción, o sea, realizando un
comportamiento distinto del ordenado por la norma —por ejemplo,
la omisión de denunciar ciertos delitos (art. 450, Cód. Penal); la omi-
sión de socorro (art. 195, Cód. Penal)—.
Sin embargo, contienen además preceptos que equiparan en su
texto la realización de un hecho con la omisión de otro —por ejemplo,
el delito de colaboración en el quebrantamiento de condena (arts. 470
y 471, Cód. Penal)—.
1095. — Fuera de estos casos la teoría y la jurisprudencia recono-
cían una categoría de omisiones que no estaba tipificada expresa-
mente y que consistía en la no evitación de una lesión de un bien ju-
rídico cuya vulneración estaba sólo protegida frente a acciones posi-
tivas (por ejemplo, delito de homicidio). Estos casos se designaron co-
mo delitos impropios de omisión o de comisión por omisión y se san-
cionaban según las penas previstas para el correspondiente delito de
comisión. La constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta
categoría con el principio de legalidad, no estaba totalmente fuera de
duda3. Para resolver esta cuestión se introdujo el art. 11 del Código
Penal.
— §83-
Lk DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN
1096. — La circunstancia de que todo el que omite cumplir un
mandato de acción a la vez realiza otro comportamiento da lugar a la
problemática de la distinción entre acción y omisión. Los ejemplos
son clásicos: el fabricante de pinceles que entrega pelos de cabra a
2
Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, p. 110 y ss.; Silva Sánchez, Delito de
3
Naucke, Strafrechts, eine Einführung, p. 290 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Stra-
frechts, Allgemeiner Teil, p. 493.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 535
sus obreros sin desinfectarlos, o el farmacéutico que expende un me-
dicamento sin requerir la receta médica4. Desde un primer punto de
vista, no importa la configuración exterior del hecho sino la dirección
del reproche jurídico. Pero este criterio resulta evidentemente falso:
para poder saber qué dirección tiene el reproche jurídico es preciso
interpretarlo; pero para aplicarlo, y de ello se trata aquí, es necesario
saber si el hecho es una acción o una omisión. La dirección del repro-
che jurídico, por lo tanto, dirá si una disposición penal se refiere a
una acción o a la omisión de la misma, con lo que no se habrá rozado
siquiera el problema de si el farmacéutico del ejemplo realizó un ac-
to positivo (la entrega del medicamento) o una omisión (no exigir la
receta que le hubiera permitido saber del respaldo del médico)5.
2097. — En la actualidad se ha impuesto un criterio diverso. Jes-
check lo denomina criterio de la causalidad: "Si alguien ha causado
el resultado mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al
tipo, éste será el punto de vinculación decisivo para el derecho pe-
nal"6. Sólo en la medida en que se pueda descartar la antijuridicidad
(por la justificación) y la culpabilidad (por cualquiera de los funda-
mentos que la excluyen) cabrá preguntarse si el autor "ha omitido un
hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resulta-
do"7. En los ejemplos de los que hemos partido, la aplicación de este
criterio conduce a la afirmación de una acción. El entregar pelos de
cabra a los obreros y el expender el medicamento son causa del resul-
tado porque, suprimiendo estas acciones mentalmente, aquél no se
hubiera producido (conditio sine qua non).
1098. — Similar es el punto de vista de Rudolphi8. La distinción
dependerá de si el agente ha impulsado mediante una energía posi-
tiva el curso causal o si ha dejado de emplear la energía necesaria pa-
4
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 489, con ejemplos; Ru-
dolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13,6.
5
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13, 6; Jes-
check, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil; Engisch, en Festschrift für Gallas,
1973, p. 171 y siguientes.
6 10
Cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil.
7 11
Cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil.
8 12
Cfr. Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.
536 ENRIQUE BACIGALUPO
ra intervenir en un nexo causal no creado por él. En el primer caso
habrá comisión; en el segundo, omisión.
1099. — En la práctica este criterio debe aplicarse mediante tres
comprobaciones diferentes. En primer lugar, debe establecerse si el
autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al resultado. En
segundo lugar, habrá que verificar si este impulso es típico, antijurí-
dico y culpable. Por último, y siempre y cuando no se trate de un he-
cho activo típico, antijurídico y culpable, cabrá preguntarse si, ha-
ciendo lo que le era posible, el autor hubiera evitado el resultado9.
Una posición diversa sostiene Otto10, para quien la distinción entre
acción y omisión tiene rango secundario. Lo decisivo en la resolución
de un caso es, según este autor, establecer si alguien ha creado, me-
diante "liberación de energías", un peligro para el bien jurídico, pues
todo el que lo haya hecho responderá por la concreción del peligro en
resultado, tal como requiere el "principio de la elevación del riesgo".
De acuerdo con ello, la verificación del hecho positivo antes que la
omisión tiene el carácter de una recomendación práctica.
1100. — Desde otra perspectiva, Jakobs plantea la cuestión como
problema de motivación. "El que actúa cuando no lo debe hacer tiene
un motivo de más para un movimiento corporal. La proposición se
puede invertir: el que omite, cuando debe actuar tiene un motivo de
menos para un movimiento corporal"11.
Este punto de vista no se superpone al criterio que diferencia en-
tre causalidad (acción) y no-causalidad (omisión) de la conducta, "si-
no que caracteriza de una manera más precisa el comienzo de la cau-
salidad: éste no se encuentra en el cuerpo (el cuerpo del que yace de-
lante de un garaje, es una condición de la obstrucción del acceso al
mismo, pero —mientras yace— no es su motivación) o en el movi-
miento corporal, sino en la motivación"12.
9
Cfr. Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch.
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, p. 166.
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 776.
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 777.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 537
— §84 —
LAS ESPECIES DE LA OMISIÓN:
DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIÓN
1101. — Los delitos de comisión reconocen dos especies: delitos ac-
tivos y delitos impropios de omisión. Existen diversas opiniones re-
ferentes a la forma en que se debe caracterizar cada una de ellas. An-
tes de la reforma de la LO 10/95 se consideraba que la impropiedad
de los delitos impropios de omisión residía en la falta de tipificación
en la ley penal de la llamada comisión por omisión13.
1102. — En la nueva situación legal, sin embargo, se considera
que los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción,
sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la acción ejecuta-
da evitó o no la lesión del bien jurídico. Los delitos impropios de omi-
sión, por el contrario, requieren evitar la producción de un resultado:
la realización del tipo depende, por lo tanto, de esto último14, es decir,
de la evitación del resultado. En este sentido, estaríamos ante un de-
lito impropio de omisión en el caso del art. 450.1, que impone el deber
de evitar un resultado ("impedir la comisión de un delito contra la vi-
da, etcétera"), mientras el art. 450.2, que sólo obliga a denunciar a
las autoridades determinados hechos delictivos, sería un delito pro-
pio de omisión.
1103. — Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de
los delitos de comisión de resultado de lesión: su problemática sus-
tancial consiste en establecer cuándo no evitar el resultado es puni-
ble, pues equivale a la producción activa del mismo. En los delitos
propios de omisión esta equivalencia está expresamente establecida
en la ley. En los impropios lo está de una forma general en el art. 11
del Código Penal.
1104. — Resumiendo: los delitos impropios de omisión son aque-
llos en los que el mandato de acción requiere evitar un resultado que
13
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 277.
14
Schóne, UnterlasseneErfolgsabwendugen undStrafgesetz, 1979, p. 58 y ss.; Ru-
dolphi, enSystematischerKommentarzum Strafgesetzbuch, n° 10; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 491.
538 ENRIQUE BACIGALUPO
pertenece a un delito de comisión y son, por lo tanto, equivalentes a
los delitos de comisión. Los delitos propios de omisión sólo requieren
la realización de una acción, y su punibilidad no depende de la exis-
tencia de un delito activo.
— §85 —
LA TIPICIDAD OBJETIVA
DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN
1105. —La comprobación de la tipicidad de una conducta respec-
to del tipo de un delito propio de omisión (por ejemplo, arts. 195 o
450.2, Cód. Penal) requiere la verificación de tres elementos:
a) Situación típica generadora del deber.
b) No realización de la acción mandada.
c) Poder de hecho de ejecutar la acción mandada.
1106. — Los tres elementos del tipo objetivo del delito propio de
omisión deben analizarse a continuación por separado. Tienen la fi-
nalidad de permitir comprobar que la acción realmente realizada por
el omitente no es la mandada. La verificación de la tipicidad de los de-
litos de omisión es, en cierto modo, una operación inversa a la que co-
rresponde llevar a cabo en los delitos de comisión: en éstos es preciso
subsumir la acción realizada bajo la descripción contenida en el tipo;
en los delitos de omisión la tipicidad se verifica demostrando que la
acción realizada no se subsume en el modelo o esquema de la acción
que requiere el ordenamiento jurídico (la acción puede agotarse en
un determinado comportamiento —por ejemplo, denunciar— o,
también, ser un comportamiento que evite un resultado —por ejem-
plo, impedir la comisión de un delito de determinada especie—).
a — La situación generadora del deber
1107. — El primer elemento del tipo objetivo de los delitos propios
de omisión es la situación de hecho de la que surge el deber de reali-
zar una determinada acción. Esta situación representará en todos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 539
los casos un peligro para un bien jurídico. Por lo general, la misma es-
tá íntegramente descrita en la ley: "hallar a una persona desampa-
rada y en peligro manifiesto y grave" (art. 195, Cód. Penal). En estos
supuestos, se genera un deber de actuar para cualquiera que se en-
cuentre con la persona necesitada de auxilio.
1108. — Forma parte también de la descripción de la situación la
circunstancia de que prestar el auxilio no dé lugar, a su vez, a un pe-
ligro para el omitente. El Código Penal toma en consideración no só-
lo el riesgo personal sino también el que podría ocasionar a un terce-
ro la prestación del auxilio. Tanto en el primer caso como en el segun-
do debe entenderse que se trata de un riesgo que la persona no está
obligada a soportar. De lo contrario, estaríamos ante un claro indicio
de que el deber tiene por objeto evitar la producción de un resultado
y no simplemente la realización de una acción que contribuya a que
otros puedan evitarlo.
b —La no realización de la acción que es objeto del deber
1109. — La comprobación de este extremo se logra mediante la
comparación de la acción que realizó el obligado y la que requiere el
cumplimiento del deber de actuar. Por lo general, esta última está
descrita ("demandar con urgencia auxilio ajeno", en el art. 489 ter, II
del Cód. Penal) cuando la ley sólo exige la realización de una acción.
Por el contrario, no lo está, por lo general, cuando el deber requiere
evitar el resultado, pues en tales casos la acción exigida es la que téc-
nicamente impediría la producción del mismo y en las diversas situa-
ciones en las que el resultado corre el peligro de producirse es suma-
mente difícil establecer qué acción debe realizar el obligado. La ac-
ción mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado haya inten-
tado seriamente su realización.
c — Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción
1110. — La capacidad del obligado de realizar la acción mandada
o de, en su caso, evitar el resultado es el tercer elemento del tipo ob-
540 ENRIQUE BACIGALUPO
jetivo del delito propio de omisión. Se trata, por lo tanto, de un ele-
mento individual.
Este elemento puede definirse de dos maneras diferentes. En pri-
mer lugar, es posible considerar que la capacidad de ejecutar la ac-
ción o de evitar el resultado debe evaluarse sin tomar en considera-
ción el conocimiento que el autor tenga de ella15: tiene capacidad el
que no sabe nadar pero tiene la posibilidad de arrojar al que ha caído
al agua un salvavidas, que no ve y que podría haber visto. Desde otro
punto de vista, se requiere que el obligado haya "podido tomar la de-
cisión de la acción mandada y de realizarla"16, por cuya razón se re-
quiere como elemento esencial de la capacidad tanto el conocimiento
de la situación generadora del deber como la cognoscibilidad de los
medios para realizar la acción y el conocimiento del fin de esta últi-
ma17. Finalmente, se requiere, por Jescheck18, el conocimiento de la
situación típica, la existencia de los "presupuestos exteriores" (cer-
canía, medios) para la realización de la acción, así como las fuerzas
físicas y capacidades técnicas del omitente. Por encima de estos ele-
mentos exige Jescheck que el omitente se haya representado o podi-
do representar elfinde su acción posible. Unas posiciones se diferen-
cian de otras en matices poco significativos.
-§86 —
LA TIPICIDAD OBJETIVA
DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN
a — La regulación legal
1111. — La regulación introducida por el art. 11 del Cód. Penal de
la comisión por omisión o de los delitos omisivos equivalentes a la co-
misión activa del delito, como la moderna terminología dogmática
denomina esta cuestión, era una necesidad evidente. La ley no con-
15
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 680 y siguientes.
16
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 99.
17
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, ps. 41 y ss. y 106;
Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, p. 150 y siguientes.
18
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 501.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 541
tenía una disposición que estableciera el complemento normativo de
todos los delitos activos mediante la realización omisiva del tipo y
ello podría haber permitido cuestionar la utilización de esta catego-
ría a partir del principio de legalidad.
1112. — El Tribunal Supremo admitía, de todos modos, esta forma
de tipicidad en los delitos activos, a pesar de la inexistencia de un
precepto especial que lo autorizara era una exigencia del principio de
legalidad que, al menos en parte, la doctrina había reclamado enér-
gicamente. Por esta razón resultó sorprendente que en la reforma in-
troducida por la LO 8/83, destinada a una adaptación urgente del
Cód. Penal a la Constitución de 1978, se omitiera una disposición
respecto de la comisión por omisión, similar a la incorporada en las
reformas penales modernas de Alemania (§ 13), Austria (§ 2), Portu-
gal (art. 10) y Grecia (art. 15). El art. 40, II del Cód. Penal, italiano de
1930 ya contenía una regulación de la comisión por omisión, aunque
técnicamente muy discutible. Estas legislaciones europeas eran an-
teriores a la LO 8/83, no obstante lo cual no hubo explicación alguna
de qué razones tuvo el legislador para no hacerse cargo de este pro-
blema. El Código Penal de 1995, al contrario, ha introducido una nor-
ma específica que tiene una cierta similitud estructural con el anti-
guo art. 565 del Código derogado: mientras éste permitía (en deter-
minadas condiciones) convertir todo tipo penal activo de resultado
de lesión en otro comisible omisivamente, el art. 11 vigente permite
convertir todo delito activo en un delito de comisión. En la doctrina se
ha criticado esta técnica y se ha sugerido la conveniencia de adoptar
un sistema de "numerus clausus" en materia de tipos penales omisi-
vos, pero las legislaciones modernas han seguido otro rumbo19.
b —El problema dogmático
1113. — El problema que el legislador quiso regular mediante el
art. 11 del nuevo Cód. Penal es conocido en la doctrina y en la prácti-
19
Ver Rodríguez Mourullo, en Homenaje a J. del Rosal, 1993, p. 915 y ss.; Huerta
Tocildo, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, 1987, p. 160 y ss.; otro pun-
to de vista: Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 29/4.
542 ENRIQUE BACIGALUPO
ca desde antiguo. Se trata de establecer los criterios que determinan
las condiciones que permiten afirmar que no impedir un resultado es
equivalente a su producción activa. Para decirlo con un conocido
ejemplo: que permiten condenar como autora de homicidio (causar la
muerte a otro) a la madre que omite alimentar a su niño (es decir, que
no impidió que muriera de hambre) o a la esposa que abandona a su
suerte a su marido inválido e incapaz de alimentarse por sí mismo.
En tales supuestos aplicar la pena de la omisión del socorro debido
resulta, ante todo, injusto. El sentimiento de justicia señala estos he-
chos con una carga de ilicitud semejante a la del homicidio y la doc-
trina debe reflejar estas diferencias valorativas. El problema teórico
consiste, por lo tanto, en cómo llevar a cabo esta diferenciación.
1114. — Inicialmente se pensó que no existía ninguna dificultad
para establecer la equivalencia entre producir (activamente) un re-
sultado y no impedirlo, pues se entendió que la omisión podía ser una
causa del resultado y, consiguientemente, no impedir la muerte, la
interrupción del estado de embarazo (con muerte del nasciturus), las
lesiones corporales, etcétera, realizaría el tipo del homicidio o del
aborto de la misma manera que un comportamiento activo que cau-
sara el resultado. Lo que reclama la justicia, por lo tanto, se podría
expresar técnicamente a través de la idea de causalidad. Sin embar-
go, desde el punto de vista de la causalidad, no es lo mismo causar
que no impedir o, dicho de otra manera, no es lo mismo matar que no
impedir morir. Con la premisa "de la nada, nada surge" desaparece
toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir y
en la medida en la que el texto legal requiera causalidad de una ma-
nera explícita o implícita20 la solución causal resulta totalmente ini-
dónea.
1115. — Por otra parte, la causalidad de la omisión tampoco podía
resolver todo el problema, dado que no toda omisión de evitar un re-
sultado debía ser penalmente relevante. En efecto; si toda omisión
fuera causal, todo omitente sería causante del resultado; no sólo la
20
Así, por ejemplo: art. 147 "causare lesiones"; art. 138 "matar" (= causar la muer-
te); art. 144 "produzca el aborto"; art. 157 "causare lesiones al feto", etcétera.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 543
madre que no alimenta a su niño, sino también los vecinos que no lo
hicieron serían causantes de la muerte de aquél al igual que, en ge-
neral, toda persona que no le proporcionó alimento. La exigencia de
una pena justa, sin embargo, no llega hasta esos extremos. Sólo las
omisiones que implicaran la infracción de un determinado deber de
actuar deberían ser típicas. De allí que, si se debía renunciar a la cau-
salidad de las omisiones, se haya pretendido reemplazar la causali-
dad por la antijuridicidad de la omisión como elemento decisivo de la
equivalencia entre causación y no evitación del resultado.
1116. — De esta nueva forma de ver el problema surgió la teoría
formal de las fuentes del deber, para la cual una omisión de impedir
el resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando impe-
dir el resultado provenía de una ley, un contrato (que es también ley
entre las partes) o el peligro de producción del resultado fuera conse-
cuencia de un hecho anterior del omitente (casos estos últimos llama-
dos de injerencia).
1117. — El origen de esta teoría se encuentra básicamente en
Feuerbach21 y en la concepción liberal del derecho cuyo punto de par-
tida suponía que "el ciudadano no está originariamente obligado a
omitir, razón por la cual un delito de omisión presupone siempre un
fundamento jurídico (ley o contrato), mediante el cual se fundamen-
ta la obligación de actuar. Sin éste no se llega a ser delincuente por
omisión"22. La incorporación de los casos de injerencia es posterior23
y sólo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su
equivalencia con la acción mediante la "teoría de la causalidad de la
acción ejecutada en lugar de la omitida", de Luden24, pues ésta afir-
maba que la acción positiva realizada en lugar de la impuesta por el
orden jurídico era la causa del resultado (teoría del aliud agere). La
21
Feuerbach, Lehrbuch des gemeineninDeutschlandgültigenpeinlichenRechts,
14 a ed.,1847(l a ed,1801),§24.
22
Feuerbach, Lehrbuch desgemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,
§ 24 desde la edición de 1803.
23
Stübel, Uberdie Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828, p. 58
y siguientes.
24
Luden, Abhandlungen, t.1,1836, p. 467 y siguientes.
544 ENRIQUE BACIGALUPO
tesis de Luden fue generalmente rechazada: resultaba evidente que
si la otra acción era suprimida mentalmente, según la fórmula de la
teoría de la condición, el resultado se hubiera producido de todos mo-
dos. Apartir de entonces, el problema de los casos de injerenciano en-
contró ninguna solución plausible en el marco de la teoría formal de
las fuentes del deber. En realidad, puso en tela de juicio la premisa
básica de la teoría formal de las fuentes del deber formulada por
Feuerbach. En la dogmática española, de todos modos, es de destacar
el punto de vista de Gimbernat Ordeig25, que viene a sostener que la
injerencia es, prácticamente, la única fuente del deber que podría
fundamentar la comisión por omisión de un delito imprudente26.
c — Crítica de la teoría formal de las fuentes del deber
1118. — La teoría formal de las fuentes del deber, de todos modos,
no resultó convincente, pues resultó demasiado estrecha. En primer
lugar, porque si bien permitía explicar los deberes de protección que
existen en el núcleo familiar más estrecho entre los padres y los hi-
jos, chocaba contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que,
por ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y que había creci-
do en casa de ésta no tenía hacia ella, por imperio de la ley, los debe-
res que le incumbían respecto de sus padres. Paradigmática resulta
en este sentido la sentencia del OGH (Tribunal Supremo austría-
co)27 de 1934 en la que se rechazó la condena por homicidio del novio
que no impidió el suicidio de la novia, pues un deber semejante entre
novios no surge de la ley ni del contrato. El mismo OGH rectificó es-
te punto de vista en 196028. Lo mismo ocurría respecto del negocio ju-
rídico (especialmente del contrato): la nulidad del contrato elimina-
bala fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la inj erencia,
por lo demás, tampoco era claro, si se requería un fundamento legal
25
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLVII,
1994, p. 5 y siguientes.
26
Probablemente en el mismo sentido Mir Puig, Derecho Penal. Parte general, p.
334, cuando propone de manera general que la posición de garante dependa en primer
término de la "creación o aumento de un peligro atribuible a su autor".
27
SSt XIV, n° 20.
28
SSíXXI,n°l.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 545
expreso, pues, en realidad, tal fundamento no aparecía en la ley po-
sitiva, y sólo podía ser deducido del principio general neminem laede-
re. Sin perjuicio de todo ello, esta teoría no permitía explicar la dife-
rencia entre la omisión de auxilio (art. 195, Cód. Penal) y la comisión
por omisión de lesiones u homicidio (arts. 147 y 138, Cód. Penal).
1119. — La teoría formal, por lo tanto, tuvo que ser ampliada para
permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia. Por un lado, se
extendieron los deberes de solidaridad a las "estrechas comunidades
de vida", lo que permitía superar la estrechez de los meros deberes le-
gales. Por otro, se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la
ley civil y se estableció como fuente del deber la simple "libre acepta-
ción" de un deber de actuar. La corrección practicada de esta forma
en la teoría formal de las fuentes del deber legal, sin embargo, puso
de manifiesto que ya ninguna de las fuentes del deber de actuar pro-
venían exclusivamente de una ley formal, pues ésta nada decía sobre
las "relaciones de estrecha convivencia", la "libre aceptación" o "el
hecho anterior". La necesidad de encontrar un fundamento a estos
criterios de los que dependía la equivalencia entre acción y omisión
era evidente.
1120. — El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia en-
tre la causación del resultado y la omisión de la acción que lo hubiera
evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es
decir, su posición de garante ante el orden jurídico de la no produc-
ción del resultado. "La posición de garante contiene el elemento deci-
sivo de la autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un re-
sultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un manda-
to de garantía equivalente al delito comisivo"29. Dicho con otras pa-
labras: la posición de garante es el fundamento del deber cuya infrac-
ción determina la equivalencia entre el comportamiento típico acti-
vo y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada
en la posición de garante los deberes ético-sociales (pero no los mera-
mente morales)30.
29
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 213.
30
Nagler, "GS" 111, p. 1 y ss.; Mezger, Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, T
ed.,1959,p.36.
35 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
546 ENRIQUE BACIGALUPO
1121. — El principal problema de esta nueva visión de la cuestión
fue élprincipio de legalidad (art. 25.1, CE), pues su fundamento ju-
rídico no provenía de una lex scripta, como lo exige este principio, si-
no, en todo caso, del derecho consuetudinario.
d—La teoría funcional de las fuentes del deber
1122. — La teoría de las fuentes formales del deber fue práctica-
mente abandonada31 y reemplazada por una teoría funcional de las
posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fun-
damentos de la posición de garante. "Ciertamente la infracción de un
mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurídico es
constitutiva de los delitos impropios de omisión; pero no toda lesión
de tal mandato realiza el tipo de estos delitos, sino sólo la infracción
de un garante"^2. En consecuencia la determinación del tipo del deli-
to impropio de omisión dependerá de tres consideraciones axiológi-
cas: "a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización
de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; b) la existencia de
un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o
puesta en peligro del bien jurídico; c) la lesión de este mandato tiene
que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud
y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en me-
recimiento de pena, al delito de comisión"33.
1123. — La posición de garante se caracteriza en la moderna teo-
ría funcional según la función defensiva o protectora del omitente
respecto del bien jurídico. Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar
una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ata-
ques (función de protección de un bien jurídico) que pudiera sufrir,
cualquiera sea el origen de los mismos. Por otra parte, la posición de
garante puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente
31
Se mantienen en ella, sin embargo, Cobo del Rosal - Vives Antón, Derecho penal.
Parte general, 3 a ed., 1990, p. 304.
32
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Untelassungsdelikte, 1959, p. 284.
33
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Untelassungsdelikte, 1959, p. 284.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 547
de peligro en relación a cualquier bien jurídico que pueda ser amena-
zado por ella (función de vigilancia de una fuente de peligro)34.
e —Las condiciones de la equivalencia
entre la omisión y la acción
1124. — Este nuevo planteamiento del problema de la equivalen-
cia entre acción de causar y omisión de impedir el resultado dio lugar
a la elaboración de dos criterios que sirven de base a la cuestión dog-
mática planteada:
a) El primer criterio de equivalencia está dado por la posición de
garante, es decir: sólo puede haber una omisión de impedir el
resultado típico equivalente a la acción de causarlo cuando el
omitente incumple un deber (jurídico, no sólo legal) de cierta
intensidad.
b) El segundo criterio requiere que, además, el incumplimiento
del deber de actuar surgido de la posición de garante se corres-
ponda con las modalidades de la conducta típica activa. Se tra-
ta de una equivalencia valorativa, especialmente operativa en
aquellos delitos en los que no cualquier acción es apta para la
producción del resultado típico, sino sólo una acción de carac-
terísticas específicas descritas en el tipo penal. Por lo tanto, es-
te segundo criterio sólo es operativo en delitos cuyos tipos re-
quieren una acción de determinado perfil (por ejemplo: el deli-
to de estafa, que requiere una acción de engaño exige una com-
probación de la equivalencia entre la omisión de informar del
agente y la acción de generar en el sujeto pasivo un error35).
f—Nuevos desarrollos dogmáticos
1125. — Este panorama dogmático, estabilizado durante más de
treinta años, ha sido puesto en duda en los últimos tiempos. En pri-
34
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Untelassungsdelikte, 1959, p. 283; Baci-
galupo, Delitos impropios de omisión, 1970,p.ll9yss.; Mir Puig, Derecho Penal. Parte
general, 3a ed., 1990, p. 335 y siguientes.
35
Cfr. Pérez del Valle, CPC 59 (1996), p. 373 y siguientes.
548 ENRIQUE BACIGALUPO
mer lugar, por las llamadas "teorías negativas de la acción"^, que si
bien no se impusieron han dado lugar a plantear la cuestión de la po-
sición de garante como un elemento común de los delitos activos y
omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distinción en-
tre delitos de comisión y de omisión. En segundo lugar, el moderno
desarrollo de la teoría del tipo penal y de la teoría de la imputación
objetiva han permitido que para algunos autores la infracción de un
deber de evitar la producción del resultado se convierta en un ele-
mento general de todo tipo penal37, que la posición de garante sea un
elemento del tipo también en los delitos activos vinculado especial-
mente a la prohibición de regreso38, o que lo sea implícitamente
cuando se admite que la "adscripción del resultado a un ámbito de
responsabilidad ajena" opera como un límite del tipo penal39.
1126. — La situación dogmática actual tiende, por lo tanto, a un
cierto aflojamiento de los límites entre comportamientos activos y
omisivos, de tal manera que la exposición misma del derecho penal
no se estructura ya necesariamente sobre la base de la distinción en-
tre tipos activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o
negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestación
natural. La propuesta más radical en este sentido proviene de Ja-
kobs, que distingue los problemas de la imputación de las acciones
positivas y las omisiones según que se trate de obligaciones que pro-
vienen de la organización de la actividad personal o de la posición
institucional del sujeto^®.
g—La interpretación del art. 11 del Código Penal
1127. — Como se ve en el desarrollo realizado, el legislador, sin ne-
cesidad de entrar en los problemas más modernos, tenía dos alterna-
36
Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972;
Behrendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, desde una perspectiva psicoanalítica.
37
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 3a ed., 1988, p. 55.
38
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1991, p. 212 y siguientes.
39
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t.1,2a ed., 1994, p. 332.
Ver Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996; en
España: Sánchez-Vera - Gómez Trelles en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les", t. XLVIII, 1995, p. 187 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 549
tivas teóricas. O bien establecía, en el sentido de la teoría formal de
las fuentes del deber, que toda infracción de un deber de evitar el re-
sultado típico de un delito de acción, proveniente de una ley, un con-
trato o un hecho anterior era equivalente a su causación41. O, por el
contrario, adoptaba el punto de vista de las teoría funcional de la po-
sición de garante y establecía la equivalencia en dos niveles:
a) Comprobación de que el omitente tenía que responder jurídi-
camente de la no producción del resultado (posición de garan-
te).
b) Comprobación de que la omisión tuvo un contenido de ilicitud
correspondiente a la realización activa del tipo comisivo42.
1128. — Es indudable que el art. 11 del Cód. Penal optó por este úl-
timo modelo, pues estableció un primer requisito consistente en la
infracción de un deber jurídico de evitar el resultado; a ello agregó
que esta infracción debía ser equivalente, "según el sentido del texto
de la ley", a la causación del resultado del tipo de comisión. Sin em-
bargo, la realización técnica es sumamente deficiente, pues, luego de
establecer los dos niveles determinantes de la equivalencia, en el se-
gundo párrafo del artículo se precisa que la equiparación de la acción
y la omisión tendrá lugar en los casos de la versión más antigua ima-
ginable de la teoría formal de las fuentes del deber (ley, contrato y he-
cho anterior). El problema que presenta esta defectuosa compren-
sión de la cuestión regulada requiere una decisión sobre si se debe
atender al primer párrafo, orientado a la teoría funcional, o al segun-
do párrafo, inspirado en la teoría formal de la fuente de los deberes.
1129. — Este problema hermenéutico, de todos modos, puede re-
sultar sumamente complejo abstractamente considerado. Pero, si se
tiene en cuenta que actualmente la interpretación del modelo legis-
lativo de la teoría de las fuentes formales del deber ha conducido a re-
41
Modelo del art. 40, II del Cód. Penal italiano: "no impedir un evento que se tenía
la obligación de impedir equivale a ocasionarlo"; la fórmula ha sido abandonada en el
art. 11 del Schema di disegno di legge-delega al Gobernó, 1992, en favor de la teoría fun-
cional.
42
ModelodelSíGB alemán (§ 13), delStGB austríaco (§ 2), delDisigno di legge-de-
lega italiana de 1992 (art. 11).
550 ENRIQUE BACIGALUPO
sultados idénticos a los de la teoría funcional, la cuestión pierde gran
parte de sus dificultades. En efecto, el art. 40, II del Cód. Penal italia-
no es entendido por la moderna doctrina italiana en el sentido de la
teoría funcional de la posición de garante, con expreso rechazo de la
teoría formal de las fuentes del deber43.
1130. — Por lo tanto, la mezcla incomprensible y carente de todo
respaldo científico que ha realizado el legislador puede ser entendi-
da en el sentido de la doctrina moderna de la comisión por omisión,
dado que, en realidad, más que contradictorio (como lo demuestra la
evolución de la interpretación del art. 40, II del Cód. Penal italiano)
el art. 11 del Cód. Penal español es repetitivo: en el segundo párrafo
repite parte de lo que se establece en el primero.
1131. — En consecuencia: según el art. Illa imputación de un de-
lito activo fundada en la omisión de evitar el resultado del mismo de-
penderá de los siguientes elementos:
a) Laproducción de un resultado (de lesión o peligro pertenecien-
te al tipo penal de un delito o de una falta activamente formu-
lados en una ley penal).
b) La calificación del autor requerida por el tipo activo (por ejem-
plo, un delito de prevaricación sólo puede ser cometido por omi-
sión por un funcionario o un juez) se debe dar también en el
omitente.
c) La capacidad del omitente de realizar la acción desde un pun-
to de vista abstracto, es decir, se trata de saber si el autor hu-
biera podido realizar voluntariamente la acción que hubiera
impedido la producción del resultado. En la doctrina se discu-
te si se debe requerir el conocimiento de la posibilidad física de
realizar el mandato de acción, o si, por el contrario, es suficien-
te con la cognoscibilidad de los medios para evitar el resultado.
43
Romano, Commentario Sistemático del Códice Pénale, t.1,1987, art. 40; Fianda-
ca - Musco, Diritto Pénale. Parte genérale, 1990, p. 335 y ss.; ¥iore,Diritto pénale. Parte
genérale, t.1,1993, p. 237 y ss.; Fiandaca, II reato commisivo mediante omissione, 1979;
Grasso, II reato omissivo impropio, 1983, Sgubbi; Responsabilitá pénale per omesso im-
pedimento dell'evento, 1975.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
551
Este último punto de vista es el correcto, pues no genera confu-
sión alguna con el dolo de los delitos impropios de omisión.
d) La causalidad hipotética de la acción omitida respecto de la
evitación del resultado. En la medida en la que las omisiones
no son causales del resultado, la imputación requiere que la
omisión equivalga, según el sentido de la ley, a la causación.
Esta relación entre la omisión de la acción y el resultado se da-
rá cuando se compruebe que si el autor hubiera realizado la ac-
ción, habría sido causa de la no producción del resultado, con
una probabilidad rayana en la certeza (doctrina dominante).
Otro punto de vista considera que es suficiente con que la rea-
lización de la acción hubiera disminuido el riesgo de produc-
ción del resultado44. Las razones que permiten rechazar la teo-
ría del aumento del riesgo, de la que se deriva este criterio, son
también suficientes en este caso. Es claro que el garante debe
obrar en el sentido del mandato de acción, aunque (ex-ante) no
exista seguridad de la evitación del resultado. Pero, ésto que es
suficiente para la tentativa, no debe predeterminar la cuestión
de la imputación del resultado.
En la dogmática española tiende a generalizarse la opinión que
requiere que la acción omitida hubiera impedido con absoluta
seguridad la producción del resultado. En este sentido dice
Gimbernat que "como en el tipo objetivo de acción exige la segu-
ridad de que el comportamiento activo haya causado el resulta-
do, por ello no puede serle equivalente una omisión de la que lo
más que puede decirse es que habría evitado el resultado con
una probabilidad rayana en la seguridad"45. De todos modos, la
comisión por omisión imprudente "vendrá caracterizada por-
que el resultado ha sido causado con toda seguridad por un fo-
co de peligro que, como consecuencia de una omisión impru-
dente se ha transformado de permitido en ilícito"46. La tesis de
44
Cü.Rudolphi,enSystematischerKommentarzutnStrafgesetzbuch,§§13,16;en
contra Schünemann, "JA" 1975, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 29/20.
45
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLVII,
1994,ps.5yss.y29.
46
Gimbernat Ordeig, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", t. XLVII,
1994, p. 38.
552 ENRIQUE BACIGALUPO
Gimbernat47 tiene un punto de partida discutible: la omisión
de impedir que el riesgo permitido se convierta en no permitido
no garantiza la seguridad de la causalidad del comportamien-
to omitido, pues siempre se trata de lo mismo: ¿cómo es posible
saber si la realización de la acción omitida hubiera impedido el
resultado causado por la fuente de peligro, no por la omisión?
En la formulación de Gimbernat es seguro que una fuente de
peligro (activo) ha producido el resultado pero con ello no se di-
ce nada sobre la seguridad causal de la acción omitida.
Tampoco es convincente el criterio propuesto por Luzón Peña,
según el cual "sólo hay comisión por omisión cuando es la omi-
sión misma la que crea el riesgo de lesión"48.
En la medida en la que las omisiones no son causales (doctrina
absolutamente mayoritaria) es claro que no pueden crear nin-
gún riesgo de lesión. El fundamento de la tesis consiste en pos-
tular la necesidad de una "equivalencia exacta o identidad es-
tructural y material con la comisión activa"49. Pero es eviden-
te que como demostró Radbruch50: "la omisión no sólo no tiene
con la acción en común los elementos voluntad, hecho y causa-
lidad, sino que ella se agota en la negación de los mismos".
Por otra parte, exigir identidad para afirmar la equivalencia
exigida para la imputación del resultado a la omisión es tanto
como negar la posibilidad de la comisión por omisión, dado que
según el principio de identidad (ontológico o lógico), un objeto
sólo es idéntico a sí mismo, o dicho de otra manera: una acción
sólo es estructural y materialmente idéntica a otra acción, pe-
ro no lo será nunca de su negación51. La tesis de la identidad52,
por lo demás, no es una exigencia del derecho positivo, que se
47
En el mismo sentido Torio, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales",
1984, p. 699 y ss.; Gracia Martín, en "Actualidad Penal", 38-1995-711.
48
Luzón Peña, Derecho de la circulación, 2a ed., 1990, p. 176.
49
Luzón Peña, en "Revista del Poder Judicial", 1986/2, p. 80.
50
Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssys-
tem, 1904, p. 140.
51
Cfr. Bacigalupo, en Gimbernat - Schünemann - Wolter (eds.), Omisión e impu-
tación objetiva en derecho penal, 1994, p. 31.
52
Seguida también por Gracia Martín, en "Actualidad Penal", 38-1995-711.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 553
limita a condicionar la imputación a la equivalencia, no a la
identidad.
e) La posición de garante del omitente, que requiere un estudio
particularizado (ver infra, ap. h).
f) La equivalencia de la ilicitud omisiva con la del delito de comi-
sión, que también se debe estudiar a parte (ver infra, ap. i).
h—Las posiciones de garante
1132. — La posición de garante, como se dijo, se puede caracteri-
zar materialmente por una especial cercanía entre el omitente y el
bien jurídico afectado. La caracterización de esta cercanía se mani-
fiesta cuando el omitente tiene deberes que le imponen cuidar que los
peligros que se derivan de la propia organización respecto de los bie-
nes jurídicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le
son impuestos por la posición que ocupa dentro de un marco institu-
cional determinado (padre, hijo, funcionario, etcétera). Ambos gru-
pos de situaciones requieren un estudio pormenorizado.
1133. — Esta doble clasificación de los deberes que fundamentan
una posición de garante guarda un cierto paralelismo con la tradicio-
nal, es decir, con aquella que distingue entre la posición de garante
que surge de l&protección de un bien jurídico frente a los peligros que
puedan acecharlo y la que se deduce del cuidado de una fuente de pe-
ligros frente a todos los bienes jurídicos que podrían resultar afecta-
dos. La distinción clara entre estas dos últimas formas de la posición
de garante ha sido puesta en duda porque el cuidado de una fuente
de peligros también es una manera de proteger bienes jurídicos, y la
protección de éstos, una manera de cuidar fuentes de peligros53.
1134. — La nueva clasificación puede no estar exenta de inseguri-
dades, pues siempre cabe pensar que también la responsabilidad
que surge de la libertad de organizarse tiene una base institucional.
Sin embargo, como se verá, permite establecer una base más firme
53
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/27.
554 ENRIQUE BACIGALUPO
de la equivalencia entre la realización activa del tipo y la omisión del
cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante,
dado que la libertad de organización de las libertades personales ri-
ge no sólo para los comportamientos omisivos, sino también para los
activos. Por esta razón resulta más preciso plantear la cuestión de la
equivalencia de acciones y omisiones en relación a los delitos activos
teniendo en cuenta si éstos son delitos de dominio (que se correspon-
derán con la posición de garante que surge de la organización de las
propias actividades) o delitos de infracción de deber (que se corres-
ponderán con los casos en los que la posición de garante proviene de
la posición institucional del omitente). Es obvio que la equivalencia
entre la realización activa y la omisiva del tipo —que yace en la base
de la problemática de la posición de garante— depende de la estruc-
tura normativa de los delitos activos con los que se debe realizar la
comparación. Desde estaperspectiva normativa, la comparación—a
la inversa de una comparación a nivel naturalístico— no se debe lle-
var a cabo buscando una similitud o, inclusive, identidad fenoméni-
ca (por ejemplo, en la causalidad de la omisión), sino en el sentido so-
cial de la conducta.
El problema central, de todos modos, sigue siendo la vinculación
de los criterios axiológicos de la equivalencia con "las valoraciones
previas jurídico-penales"54.
1 — Posición de garante derivada de los peligros
que genera la propia organización
de la actividad del omitente
—a—
1135. — En esta categoría entran en consideración los deberes
surgidos del propio texto del art. 11, segundo párrafo, b) del Cód. Pe-
nal. Es decir, se trata en primer lugar de la vigilancia de los peligros
creados por las propias acciones u omisiones ("acción u omisión pre-
cedente" dice la ley). Estos supuestos se conocen como casos de "inje-
rencia" y tienen su fundamento en el principio neminem laedere es
54
Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, p. 25 y ss., quien realiza, además
una crítica del criterio tradicional con una propuesta similar a la que aquí se propone.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
555
decir, del principio que establece que todos los ciudadanos son libres
de configurar sus propias actividades y tareas personales, con la con-
trapartida de responder por los daños que ello cause a los demás. Por
ejemplo: no impedir que una persona, a la que se sirvió alcohol en
cantidad y que no está en condiciones de hacerlo, conduzca su coche;
no prestar ayuda a la persona que es víctima de un accidente causa-
do por el propio omitente, impidiendo que se agraven sus lesiones o
muera. Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligación de
tomar determinadas medidas de seguridad en el tráfico, destinadas
a que la fuente de peligro no lesione bienes ajenos. Cuando por au-
sencia de estas medidas la fuente de peligro produzca un resultado
típico, la omisión cumplirá con el primero de los criterios de equiva-
lencia con la realización activa del tipo.
1136. — Este deber de seguridad no se extiende sólo a las cosas, si-
no también a las personas que se encuentran a cargo del omitente
(por ejemplo, el maestro debe tomar medidas para impedir que sus
alumnos cometan delitos; lo mismo rige para los encargados de la or-
ganización de un hospital, etcétera). Sin embargo, la doctrina recha-
za, con razón que el marido (o la mujer) deban tomar medidas para
que el cónyuge no delinca. Asimismo, en principio, el titular de un
ámbito cerrado abierto al público no tiene por qué responder por los
delitos que allí se cometan contra personas que entran al lugar vo-
luntariamente (por ejemplo, el titular de un gran almacén que no ha
tomado medidas para impedir la entrada de carteristas no responde-
rá del hurto de éstos).
- b -
1137. — Las acciones peligrosas realizadas también pueden gene-
rar deberes de auxilio o salvamento, cuando los peligros generados ya
han alcanzado o están cerca de alcanzar los bienes de otro. Es discu-
tido si estos deberes de auxilio o salvamento se generan sólo cuando
el comportamiento previo es antijurídico o si también surgen en los
casos de una actuación previa que se mantiene dentro del peligro
permitido. En favor de este último criterio se puede señalar que el
art. 195.3 del Cód. Penal ya obliga a intentar el salvamento cuando
el peligro de la víctima proviene de un "accidente ocasionado fortui-
556 ENRIQUE BACIGALUPO
tamente por el que omitió el auxilio". Indudablemente este supuesto
pone de manifiesto que un deber de prestar auxilio existe aun cuan-
do el peligro del sujeto pasivo no sea imputable al omitente. La situa-
ción no difiere en nada del caso del art. 195.1, razón por la cual el ver-
dadero problema que esta disposición plantea es la injustificada
agravación de la pena, cuando el peligro que amenaza a la víctima no
es imputable (caso fortuito) al omitente, dada la identidad jurídica
de las situaciones del art. 195.1 y 195.3 (caso fortuito). Por lo tanto,
es claro que en la ley vigente los deberes de auxilio y salvamento no
están condicionados por la antijuridicidad del comportamiento ante-
rior55. Pero, dicho esto se debe advertir que no toda acción previa
dentro de los límites del riesgo permitido genera, sin más, una posi-
ción de garante en el sentido del art. 11 del Cód. Penal. Sólo en aque-
llos casos en los que se trate de un riesgo especialmente elevado, su-
perior a los riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afec-
tado por el peligro haya, en su caso, tomado las medidas de seguridad
necesarias que le incumban en relación a su autoprotección, se podrá
admitir una posición de garante.
1138. — La doctrina está dividida respecto de los deberes de auxi-
lio que surgen de un hecho previo justificado. Por un lado, se sostiene
que tales deberes sólo surgen cuando el afectado tiene que soportar
un peligro o un daño sin ser responsable de la situación en la que el
otro causó el peligro o el daño. Por lo tanto, desde este punto de vista
se excluye una posición de garante respecto del que ha soportado un
estado de necesidad defensivo o una legítima defensa56. Por otra par-
te, se piensa que el agresor sobre el que recae una acción de defensa
sólo tiene que soportar lo que es necesario para la defensa; lo que va-
ya más allá ya no está justificado, y la posición de garante se funda
también en un hecho anterior de acuerdo a derecho57. Este último
punto de vista es, en principio, el correcto, puesto que excluye toda
desconsideración del agresor como persona. Sin embargo, la protec-
55
En este sentido también, con otros fundamentos, Jakobs, Strafrech, Allgemeiner
Teil,n° 29/39.
56
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/40 y siguientes.
57
Welp, Vorangegangens Tun ais Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Un-
terlassung, 1968, p. 271 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
557
ción del carácter personal del agresor no necesita del art. 11, pues de-
be tener lugar por la vía del art. 195 del Código Penal58.
— C —
1139. — También se fundamenta la posición de garante en la libre
aceptación de una función de protección o de seguridad por parte del
omitente. Es claro que quien asume la obligación de organizar su ac-
tividad para proteger un bien jurídico, determina que el titular del
mismo confíe en su protección y lo deje en manos del que aceptó pro-
tegerlo. El art. 11 del Cód. Penal se refiere sólo al contrato, pero no es
posible que este término sea entendido en el sentido estricto de los
arts. 1254 y 1261 del Cód. Civil, sino como acuerdo natural de volun-
tades. De lo contrario, la posición de garante quedaría neutralizada
por todas las causas que afectan la validez del contrato como negocio
jurídico.
1140. — La posición de garante fundada en la libre aceptación de
la función protectora/)uede ser delegada.
1141. — El contenido de la función de protección puede ser impe-
dir que otro se autolesione. La opinión contraria en la doctrina quie-
re excluir la posición de garante cuando el peligro provenga de la pro-
pia víctima59. Una limitación de esta magnitud no tiene en cuenta
que para la equivalencia entre la omisión y la acción no tiene impor-
tancia el origen causal del resultado, sino la infracción del deber de
impedirlo. Por eso, prácticamente, desemboca en una única posición
de garante: la injerencia, que en el derecho anterior al vigente care-
cía del apoyo legal que ahora tiene.
2—Posición de garante derivada
de la posición institucional del omitente
1142. —Una distinción conceptual exacta entre la posición de ga-
rante derivada de la organización de la actividad y la proveniente de
58
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 290/43 (nota 96).
59
Luzón Peña, en "Revista del Poder Judicial", 1986/2, p. 73 y ss.; Gracia Martín,
en "Actualidad Penal", 38-1995-698.
558 ENRIQUE BACIGALUPO
la posición institucional del omitente no es totalmente posible sin
precisar qué se entiende por institución, dado que también la respon-
sabilidad por la propia organización (neminem laedere) tiene una ra-
zón de ser institucional. Jakobs60 ha intentado una fuerte limitación
de los deberes de protección y salvamento que surgen de la posición
institucional del omitente afirmando que "los deberes provenientes
de tales instituciones sólo pueden ser equivalentes a la comisión
cuando la institución es del mismo peso elemental para la existencia
de la sociedad que tiene en ésta la libertad de organización y la res-
ponsabilidad que es su consecuencia"61. Por lo tanto, sólo fundamen-
tarán posiciones de garante en este sentido las relaciones entre pa-
dres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y
los genuinos deberes estatales.
—a—
1143. —Los deberes de garante que surgen de una posición fami-
liar están establecidos, en primer término, en la ley. En particular la
existencia de una posición garante es clara en las relaciones entre los
cónyuges, dado que los arts. 67 y 68 del Cód. Civil establecen deberes
de "socorrerse mutuamente" y de "ayudarse mutuamente". Asimis-
mo, una posición de garante surge claramente entre padre e hijos del
deber que tienen los primeros de velar por ellos y alimentarlos (art.
154, Cód. Civil), así como de diligencia respecto de la administración
de los bienes de los hijos (art. 164, Cód. Civil). Por el contrario no es-
tán expresos en la ley los deberes de los hijos hacia los padres que po-
drían fundamentar una posición de garante, ya que el art. 155 sólo
habla de un deber de obediencia y de otro —sólo exigible cuando con-
vivan con sus padres— de contribuir al levantamiento de las cargas
de la familia. Sin embargo, la posición de garante de los hijos respec-
to de los peligros que puedan acechar a sus padres tienen, en todo ca-
so, fundamento en la especial relación de confianza, que será anali-
zada a continuación. Lo mismo ocurre en relación a los deberes de ga-
rante de los hermanos, respecto de los cuales el art. 143 del Cód. Ci-
vil es extraordinariamente parco.
60
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/57 y siguientes.
61
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/58.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 559
- 6 -
1144. —También surgen posiciones de garante de una especial re-
lación de confianza. Esta puede fundamentar una posición de garan-
te cuando la confianza del titular de bienes jurídicos es depositada en
otro, que la acepta, al que se desplazan funciones de seguridad de un
bien o de cuidado de una fuente de peligros.
1145. — Naturalmente, la relación especial de confianza se deriva
de principios generales del ordenamiento jurídico y no aparece ex-
presa en un texto legal. Por ello, es preciso tener presente que el art.
11 del Cód. Penal se refiere a deberes jurídicos y no sólo a deberes le-
gales, aunque como es lógico éstos sean una especie de los deberes ju-
rídicos. El segundo párrafo del art. 11, cuando señala las tres fuentes
formales clásicas del deber de actuar, sólo establece que en todo caso
se debe reconocer la existencia de un deber jurídico cuando se dan di-
chas fuentes, pero no limita los "especiales deberes jurídicos" a la
obligación legal, el contrato o el hecho anterior riesgoso.
1146. — En estos casos el titular de los bienes jurídicos pone en
manos de otro la defensa de los mismos o bien acepta que sus bienes
jurídicos sean introducidos en el ámbito espacial de organización de
otro que tiene el dominio del mismo, en la confianza de que en una si-
tuación de necesidad para los mismos, éstos contarán con la defen-
sa y la ayuda del titular de dicho ámbito62. En esta última categoría
se encuentran los titulares de lugares abiertos al público, que aun-
que no sean garantes, en general, de que los concurrentes al lugar no
serán objeto de acciones delictivas, están obligados a comunicar los
peligros que conozcan (por ejemplo, el dueño de un supermercado
que recibe una amenaza de bomba debe comunicarlo a los clientes
que están en sus dependencias).
1147. — También se debe estimar la existencia de una posición de
garante fundada en la confianza en los casos de comunidad de peli-
gro, así como en los casos en los que existe una comunidad de vida es-
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/70.
560 ENRIQUE BACIGALUPO
tructurada sobre la base de una ayuda mutua en situaciones de ne-
cesidad, como en los supuestos de relaciones que tienen la forma ex-
terior de los familiares o parentales asimilables a las que se prevén
expresamente en la ley civil (por ejemplo: las relaciones del sobrino
huérfano que vive con su tío son asimilables a las de los hijos con sus
padres y los de éstos, que, a su vez, no surgen de la ley de manera ex-
presa).
1148. — La confianza tiene singular importancia en relación a de-
terminadas actividades profesionales63 como la actividad médica.
En efecto, la posición de garante del médico no proviene de la ley ni
del acto anterior y en muchos casos tampoco puede tener su funda-
mento en un contrato, dado que en muchos casos el paciente mayor
de edad no podrá prestar su consentimiento válidamente y quienes
lo prestan por él carecen de mandato. Sería verdaderamente absur-
do que cuando el paciente más lo necesita, menores sean las obliga-
ciones del médico.
— C —
1149. — En el ámbito de los deberes estatales cabe destacar, como
ejemplo los de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
que deben "impedir prácticas abusivas, arbitrarias o discriminato-
rias que impliquen violencia física o moral" (art. 5.2.a, LO 2/86) y
"evitar un daño grave, inmediato e irreparable" (art. 5.2.e, LO 2/86).
Asimismo, la Ley Penitenciaria prevé en el art. 3.4 que "la adminis-
tración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los in-
ternos". Esta disposición fue utilizada por el Tribunal Constitucional
(SSTC120/90 y 137/90) para justificar la intervención de la adminis-
tración para interrumpir la huelga de hambre de reclusos, exageran-
do el alcance de la posición de garante de una manera sumamente
discutible64.
63
Cfr., en relación con el abogado, Pérez del Valle, LL, ejemplar del 15/4/97.
De la Gándara Vallejo, Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva,
1995, p. 207 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 561
t—Segundo criterio de equivalencia
1150. — Como se ha visto existe un segundo criterio de equivalen-
cia: la omisión debe corresponder a la producción activa del resulta-
do que no se evitó. Esto significa que cuando la acción típica tiene de-
terminadas características o modalidades, la omisión debe ser el co-
rrelato de esa acción65. A esta equivalencia se refiere el texto legal
cuando exige que, además de la infracción de un especial deber jurí-
dico, se requiere que la omisión "equivalga, según el sentido de la ley,
a su causación". Es obvio que, si las omisiones no son causales, la
equivalencia sólo puede tener lugar en el marco de la ilicitud.
1151. — La correspondencia no genera problemas cuando la ac-
ción que debe causar el resultado es indiferente y el tipo objetivo se
agota en la causación (por ejemplo, no impedir la muerte de otro se
corresponde con su causación). Pero en otros delitos, en los que el re-
sultado debe ser producido por una acción especial (coacción, enga-
ño, utilización de medios determinados, etcétera) la respuesta pue-
de no ser tan clara: ¿se corresponde "ejercer violencia" a "permitir que
otros la ejerzan"!; ¿se corresponde "engañar" a "no informar"?; ¿"uti-
lizar armas" a "no impedir que otros las usen"?; ¿"tener acceso carnal"
que "no impedir que otro lo tenga"?
1152. — En principio, los delitos de propia mano sólo restringida-
mente pueden ser cometidos por omisión (por ejemplo, el falso testi-
monio —art. 458: testigo que faltare a la verdad—), pero, en todo ca-
so, queda abierta la posibilidad de la participación en ellos para el
que —siendo garante— no ha impedido su realización (por ejemplo:
el que permite a una persona alcoholizada conducir su propio coche,
no será autor del delito del art. 379 del Cód. Penal, pero será un par-
tícipe en el mismo)66.
1153. — Los delitos que se cometen mediante determinadas ma-
nifestaciones o proporcionando determinadas informaciones gene-
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/78.
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/79.
36 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
562 ENRIQUE BACIGALUPO
ran también problemas especiales. Se trata sobre todo de delitos de
expresión como la injuria (art. 208, Cód. Penal) o la estafa (art. 248,
Cód. Penal), en los que la omisión será equivalente a la comisión ac-
tiva cuando el omitente no haya impedido que el engaño llegue a su
destinatario. Jakobs pone el ejemplo del jefe que no impide que el
proyecto de carta injuriosa o engañosa, redactada sólo como proyec-
to, llegue al destinatario67.
1154. — En todo caso es preciso tener en cuenta que la correspon-
dencia con las modalidades del comportamiento activo no se deben
convertir en una valoración general del contenido de ilicitud de la
omisión en relación a la realización activa del tipo68.
— §87 —
EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
1155. — El tipo subjetivo de los delitos de omisión es idéntico en
ambas variedades, es decir, en los propios y en los impropios.
1. En los delitos propios de omisión dolosos el dolo requiere cono-
cimiento de la situación generadora del deber de actuar y de las
circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realiza-
ción de la acción.
2. En los delitos impropios de omisión dolosos el dolo requiere co-
nocimiento de la situación generadora del deber de actuar (lo
que aquí significa básicamente conocimiento de la amenaza de
producción del resultado), conocimiento de las circunstancias
que fundamentan la posición de garante y de las que funda-
mentan la posibilidad de actuar.
3. En los delitos de omisión culposos o imprudentes el autor des-
conoce, aunque hubiera podido conocer, las circunstancias que
67
Jakobs, Strafrech, Allgemeiner Teil, n° 29/80.
68
Stree, en Schónke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24aed., 1991, § 13,
187; Jescheck - Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5a ed., 1996, p. 630.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 563
fundamentan el deber de actuar, su posición de garante o su po-
sibilidad de obrar en el sentido requerido por el mandato de ac-
ción.
-§88-
ANTIJURIDICIDAD, RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
Y CULPABILIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
1156. — La antijuridicidad de un comportamiento típico se define
como la realización del tipo no amparada por causas de justificación:
todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté auto-
rizado por una causa de justificación. Esto rige tanto para un delito
de comisión como para uno de omisión. En la práctica se presentarán
con mayor frecuencia casos de estado de necesidad por colisión de de-
beres: el deber de garante (que impone la realización de la acción ten-
dente a evitar el resultado) y otro deber que en el mismo momento
imponga al autor otro comportamiento excluyente de aquél. A tal
respecto sólo cabe apuntar al margen que la teoría más moderna ad-
mite la existencia de un estado de necesidad justificante en los casos
de colisión de deberes de igual jerarquía, pues se afirma, con razón,
que quien de todos modos cumple con un deber no obra antijurídica-
mente. Este punto de vista es válido inclusive en aquellos códigos pe-
nales que regulan el estado de necesidad por colisión de bienes, atri-
buyéndole efecto justificante sólo a la acción que sacrifica el bien me-
nor para salvar al mayor. La diferencia de soluciones radica en la na-
turaleza de la colisión de deberes.
1157. — También la culpabilidad del delito de omisión coincide
sustancialmente con la de los delitos de comisión. En la teoría domi-
na el punto de vista de que la gravedad de la culpabilidad de una co-
misión por omisión es menor que la de la realización activa del tipo69.
Esto tiene naturalmente incidencia en la graduación de la pena. El
nuevo texto del Código Penal no prevé la posibilidad de una atenua-
Mezger, Srafrecht, ein Lehrbuch, p. 148.
564 ENRIQUE BACIGALUPO
ción de la pena. En el nivel de la culpabilidad como presupuesto de la
pena (es decir, en la teoría del delito) no hay diferencia sustancial70.
La responsabilidad por el hecho no ofrece en el delito de omisión
diferencias respecto del delito de comisión.
— §89 —
AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y TENTATIVA
a —Autoría y participación
1158. — La autoría del delito de omisión depende de la infracción
del deber de actuar o de impedir el resultado que sea equivalente a su
producción activa. La coautoría no es posible ya que, al no darse en
los delitos de omisión un dolo en el sentido de los delitos de comisión,
no es posible una "decisión común al hecho"71.
Tampoco es posible hablar de una "autoría mediata omisiva". En
el caso en que uno, mediante fuerza irresistible, impide que otro rea-
lice la acción mandada, no se da sino la acción positiva del que impi-
de realizar la acción y produce la lesión del bien jurídico.
1159. — La participación debe tratarse en dos formas distintas: la
participación mediante un comportamiento omisivo y la participa-
ción activa en un delito de omisión.
1 —La participación mediante un comportamiento
omisivo en un delito de comisión
1160. — La participación omisiva en un delito de comisión podría
adoptar la forma de inducción o de complicidad (necesaria o no).
La teoría dominante rechaza la posibilidad de inducción por omi-
sión72. El fundamento de este punto de vista consiste en que el induc-
Mir Puig, adiciones a la traducción española de Jescheck, Tratado de derecho pe-
nal. Parte general, t. II, p. 846.
71
Kaufrnann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 189; otro punto
de vista, Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 521.
72
Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 562.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 565
tor debe crear el dolo del delito en el autor, es decir, la decisión del he-
cho. Mediante omisión no se crea la decisión sino que sólo no se impi-
de que ésta surja73. Por el contrario, se piensa que no impedir que el
autor tome la decisión del hecho debe sancionarse en la forma corres-
pondiente al acto positivo de inducir o instigar si el omitente era ga-
rante del no surgimiento de la decisión74. El fundamento de esta po-
sición reside en que la inducción o instigación no requiere expresa-
mente una forma activa, por cuya razón sería posible aceptarla tam-
bién omisivamente. De esta manera, si se aceptara que el abogado es
garante de que el testigo no cometa falso testimonio, el no impedir
que en este último surja la decisión de declarar falsamente sería su-
ficiente para condenarlo como inductor de tal delito (art. 458, Cód.
Penal). La posición de Schmidháuser debe rechazarse, pues importa
una aplicación analógica de la ley. Rudolphi75 admite una inducción
o instigación por omisión cuando el garante no impide, por ejemplo,
que un tercero induzca al autor en forma activa.
1161. — La cuestión de si es posible una complicidad omisiva (ne-
cesaria o no) en un delito de comisión es discutida. Una parte consi-
derable de la teoría considera que habría complicidad si al omitente
le incumbe un deber de garantía76.
Por el contrario, se sostiene que "el hombre no puede ser causal y
por tanto no es posible favorecer por omisión un delito de comi-
sión"77. Si el garante omite impedir el resultado será autor si podía
evitar este último, pero no cómplice.
1162. — Desde otro punto de vista se mantiene que la complicidad
por omisión es posible cuando la omisión del garante no es equivalen-
te a la autoría de un delito de comisión y, por lo tanto, no fundamen-
ta una autoría por omisión. Se trata de los casos en los que el garan-
73
Cfr. Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil.
74
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 707.
75
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13,42.
76
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 693; Jescheck, Lehrbuch
des Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 566.
77
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 295; Welzel, Das
Deutsche Strafrecht, p. 207.
566 ENRIQUE BACIGALUPO
te omite impedir que un tercero realice la acción delictiva y el delito
no es comisible omisivamente. Por ejemplo: cuando omite impedir,
infringiendo el deber emergente de su posición de garante, un delito
de propia mano o cuando carece de un especial elemento subjetivo de
la autoría, como es el ánimo de lucro en el hurto. En estos casos in-
fringe el deber de impedir el resultado pero no puede ser autor, por lo
que debería ser condenado como cómplice78. A ello debería agregar-
se, según esta opinión, el supuesto del garante que omite impedir
una acción de complicidad de un tercero: el padre que omite impedir
que su hijo menor preste un arma de fuego a los autores del homici-
dio79. Esta forma de resolver el problema cubre, indudablemente, las
lagunas de punibilidad que deja abierta la solución que niega la po-
sibilidad de complicidad omisiva en un delito de comisión. Sin em-
bargo, se trata de una solución que extiende los límites de la compli-
cidad por encima de los que marca el principio de legalidad.
2 — La participación activa en un delito de omisión
1163. — La instigación o inducción no es una forma admisible de
participación en un delito de omisión. En verdad, dadas las particu-
laridades que hemos visto del mismo, lo que se debería considerar co-
mo inducción es la disuasión de actuar en cumplimiento del deber: en
otras palabras, la neutralización de una acción positiva que impedi-
ría la producción del resultado. Este hecho es equivalente a la acción
típica de un delito de comisión80.
A su vez, una complicidad activa en un delito de omisión no sería
concebible sino como una "ayuda psíquica" para la omisión de la ac-
ción que hubiera evitado el resultado. Por lo tanto, valen aquí las
mismas conclusiones que respecto de la inducción81.
77
Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, p. 477 y ss.; Rudolphi, en Systematischer
Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 13,41.
79
Rudolphi, en. Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuch, § 13,42.
80
Cfr. Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 193 y ss.;
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 297.
81
Otro punto de vista: Roxin, Táterschaft und Tatherrschaft, p. 510y ss.; Rudolp-
hi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13,44 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 567
b —La tentativa de un delito de omisión
1164. — Lo que se llama tentativa en los delitos de omisión es la
"omisión de intentar cumplir con el mandato de acción"82. La punibi-
lidad de la omisión del intento de cumplir el deber sólo es posible si se
toma en cuenta un punto de vista subjetivo, de acuerdo con el cual "la
tentativa omisiva comienza (y acaba) en el último momento en el que
el obligado tendría que haber realizado eficazmente la acción según
su representación"83. En este sentido sería sancionable como tenta-
tiva acabada (delito frustrado)84.
— §90-
LA LLAMADA "OMISIÓN POR COMISIÓN"
1165. — La categoría de la omisión por comisión ha adquirido en
los últimos tiempos una cierta relevancia, luego de haber sido prác-
ticamente olvidada desde que se la introdujo en la discusión85.
La teoría distingue aquí diversos grupos de casos, en los que la ca-
racterística común consiste en que el obligado a actuar interviene ac-
tivamente en el suceso para impedir que la acción alcance el objetivo
de salvación del bien jurídico.
1166. — En este sentido se presentan tres grupos de supuestos
que ejemplifican el concepto de omisión por omisión:
a) Los casos en los que el obligado a obrar se pone voluntariamen-
te en condiciones que le impiden realizar la acción debida —ca-
sos que Rudolphi86 denomina de ommissio libera in causa—;
82
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 221 y ss.; Welzel,
Das Deutsche Strafrecht, p. 221.
83
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, p. 221.
84
Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, p. 187 y siguientes.
85
Overbeck, en "GS" 88 (1922), p. 319 y ss.; Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der
Unterlassungsdelikte, p. 195y ss.; Roxin, en Festschrift für Engisch, 1969, p. 380y ss.;
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13,46 y ss.; Samson,
en Festschrift für Welzel, p. 579 y siguientes.
86
Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 13, 46 y si-
guientes.
ENRIQUE BACIGALUPO
568
ejemplo: el cajero de un banco se pone en estado de ebriedad pa-
ra no impedir que otro compañero se apodere del dinero que
tiene a su cuidado.
b) Los casos en que el obligado a realizar la acción da comienzo a
la acción debida, pero en un determinado momento la abando-
na o la interrumpe: el que arroja un salvavidas a otro pero lue-
go se arrepiente y lo retira antes de que la víctima se haya ser-
vido de él y logrado salvarse87.
c) Los casos en los que uno —no obligado a obrar— impide que lo
haga el obligado a hacerlo88.
1167. — Por un lado, se niega a la categoría de la omisión por co-
misión toda autonomía conceptual y se afirma rotundamente que
"no existe"89, pues en estos casos se trata de verdaderos delitos de co-
misión realizados en autoría mediata (cuando se impide obrar a un
tercero obligado). Sin embargo, la autoría mediata activa no resulta
adecuada cuando el propio obligado se pone en condiciones que le im-
piden cumplir con el deber impuesto. En estos supuestos, sin embar-
go, tampoco podrá hablarse de una categoría específica. Ello resulta
claro en el caso del desistimiento: si el autor estaba obligado a cum-
plir una acción y no la ha cumplido, el comienzo de cumplimiento es
irrelevante para la valoración jurídica del hecho, por lo tanto habrá
que apreciar lisa y llanamente una omisión. Lo mismo cabe afirmar
respecto del que se pone en condiciones de no poder realizar la acción;
aquí el obligado obra respecto de sí mismo como si él fuera un tercero
y, por lo tanto, debe apreciarse un acto positivo sin más.
Distinto es el punto de vista de Roxin90, quien piensa que en los ca-
sos en que se desiste activamente de la acción debida ya iniciada ha-
brá que considerar la comisión de un hecho activo cuando la acción ya
ha llegado a manos de la víctima, pero no en los otros supuestos.
87
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 195; Roxin, en
Festschrift für Engisch, p. 382; Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafge-
setzbuch, § 13,47.
88
Cfr. en general Rudolphi, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
§13,47.
89
Kaufmann, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 203.
90
Roxin, en Festschrift für Engisch, p. 385 y siguientes.

Capítulo XIII
Concurrencia de leyes penales
y concurrencia de delitos
— §91 —
INTRODUCCIÓN
1168. — La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho de-
lictivo requiere con frecuencia resolver, en primer lugar, el problema
de la relación existente entre los posibles tipos penales aplicables
(concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determina-
ción de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor
(concurso de delitos). Es claro que estas problemáticas son esencial-
mente distintas.
1169. — La cuestión de la concurrencia aparente de leyes (es decir,
de tipos penales aplicables) se desenvuelve en un plano en el que só-
lo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí; por
ejemplo: se trata de saber si el uso de documento falsificado (art. 393,
Cód. Penal.) en una estafa (art. 248, Cód. Penal.) se debe juzgar sólo
como estafa porque este tipo excluye al otro o si, por el contrario, es
posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho; si el robo exclu-
ye la aplicación del hurto o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo
hecho en razón de que la acción de robo realiza también todos los ele-
mentos del hurto.
1170. — El problema del concurso de delitos presupone, por el con-
trario, que ya se ha resuelto la relación de los tipos entre sí y de lo que
se trata es de saber si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo
varios (concurso ideal) y, además, si el autor ha realizado varias ac-
570 ENRIQUE BACIGALUPO
ciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real). En otras pala-
bras: ¿qué pena es aplicada si una única acción se adecúa a más de un
tipo penal? (por ejemplo: la acción de robo con violencia en las perso-
nas produce también lesiones corporales; se plantea entonces la
cuestión de si debe aplicarse sólo la pena del robo o es posible tam-
bién aplicar la de las lesiones); si el autor ha realizado varias accio-
nes que independientemente unas de otras se adecúan a más de un
tipo penal (por ejemplo: el autor mata al guardia y luego realiza las
acciones de un robo), la cuestión consiste en saber de qué manera se
deben aplicar las distintas penas (simple acumulación aritmética,
acumulación limitada, etcétera).
Por lo tanto, mientras en los casos de concursos aparentes se dis-
cute sobre la relación de tipos entre sí, en los supuestos de concurso
de delitos (ideal o real) se trata de una relación entre varios tipos pe-
nales y una o varias acciones.
1171. — La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en
la determinación del marco penal aplicable (es decir, para la deter-
minación del máximo y mínimo de la pena: la solución de un concur-
so aparente de leyes importa la exclusión de las penas que serían
consecuencia de los tipos penales excluidos. A su vez la determina-
ción de si una acción se adecúa a un tipo o a más de uno, o si varias ac-
ciones realizan diversos tipos (o más de una vez el mismo tipo) gene-
ra la cuestión de si es suficiente sanción la pena de un delito para una
acción de múltiple adecuación o de si la pluralidad de acciones típi-
cas debe sancionarse mediante la acumulación de las penas previs-
tas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal
acumulación (¿es indefinida o tiene un límite?).
— §92 —
EL CONCURSO (APARENTE) DE LEYES PENALES
1172. — Como hemos visto, habrá un concurso (aparente) de leyes
penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está
contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo haya cometido una úni-
ca lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 571
penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de
especialidad, de subsidiariedad o de consunción. La caracterización
de las diferentes formas que pueden alcanzar las relaciones entre los
tipos penales en el caso de concurso de leyes es considerada, lo mis-
mo que la delimitación de uno y otro supuesto, como "discutida y sin
ninguna esperanza"1. La consecuencia práctica del concurso de leyes
reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los
otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben compu-
tar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de
las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una di-
ferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso
ideal, en el que, como veremos, de acuerdo con el principio de absor-
ción se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta
que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal2.
1173. — El texto legal que regula estas cuestiones ha sido introdu-
cido por la nueva redacción (LO 10/95) del Código Penal. Anterior-
mente los problemas del concurso aparente de leyes o de normas, ca-
recían de una regulación legal expresa. El art. 8o del Cód. Penal es, en
este sentido, una disposición no habitual en las legislaciones euro-
peas, aunque viene a codificar soluciones dogmáticas ya admitidas
por la práctica.
1174. — La aplicación de las reglas del art. 8o del Cód. Penal de-
pende según el texto legal de dos circunstancias:
a) Que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo
más de un tipo penal ("susceptible de ser calificado con arreglo
a dos o más preceptos de este Código").
b) Que el hecho no esté comprendido en los supuestos de concur-
so de delitos ("no comprendidos en los arts. 73 a 77").
o blecer un único punto de vista en su fundamentación3. Se dará esta
1175. —Aparentemente las reglas del art. 8 del Cód. Penal serían
aplicables cuando, siendo el hecho subsumible bajo más de un tipo
penal, no lo sean las del concurso de delitos. Sin embargo, el legisla-
1
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1117.
2 3
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 28; otro
punto de vista: Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 604; probable-
572 ENRIQUE BACIGALUPO
dor ha expresado estas condiciones al revés. En efecto, son las reglas
del concurso de delitos (arts. 73 a 77, Cód. Penal), las que son aplica-
bles cuando no lo sean las del art. 8o del Cód. Penal. Esto significa que
las reglas del concurso de delitos se deben aplicar cuando no inter-
venga ninguno de los criterios de exclusión que expone el art. 8o del
Cód. Penal (especialidad, subsidiariedady consunción). En la prác-
tica las reglas del art. 8o del Cód. Penal se deben aplicar cuando se
comprueba que un hecho se subsume bajo más de un tipo penal.
a — Especialidad: "lex specialis derogat legi generali"
(art. 8".r, Cód. Penal)
1176. — La opinión generalizada considera que la relación de es-
pecialidad es la que ofrece menos dificultades teóricas. La misma se
dará cuando un tipo penal tenga todos los elementos del otro pero,
además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de
la punibilidad. En verdad, la realización del tipo especial no es sino
una forma específica de lesión de la ley (del tipo) más general. Por
ejemplo: el asesinato (art. 139, Cód. Penal) es especial respecto del
homicidio (art. 138, Cód. Penal). Consecuentemente, la aplicación
del tipo del art. 139 excluye la del contenido en el art. 138. La relación
de especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la re-
lación de cualificado o privilegiado con respecto al tipo básico. La de-
terminación de si un delito representa una hipótesis especial del ti-
po básico o si, por el contrario, constituye a su vez un tipo autónomo,
es decir, otro tipo básico, puede ser discutida.
b — Subsidiariedad: "lexprimaria derogat legi subsidiariae"
(art. 8°.2a, Cód. Penal)
1177. — Con referencia a la subsidiariedad ya no es posible esta-
mente de otra opinión: Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del derecho
penal español, p. 153; Rodríguez Devesa., Derecho penal español. Parte general, p. 191;
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, t.
II, p. 327.
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 62 y ss.;
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1191.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 573
relación cuando un tipo penal sólo sea aplicable en tanto no resulte
aplicable otro. La subsidiariedad puede ser expresa o tácita, según
esté ordenada en la ley o deba ser deducida de ésta por interpreta-
ción.
1178. —Los casos de subsidiariedad expresa se dan cuando el tex-
to legal indica que el precepto es aplicable, siempre que no lo fuera
otro más grave.
Los supuestos de subsidiariedad tácita deben deducirse por vía in-
terpretativa. Para ello es preciso tener en cuenta que la relación en-
tre un tipo penal y otro debe ser de tal naturaleza que la relación de
ambos mediante una única acción no debería dar lugar a la aplica-
ción de las reglas del concurso ideal. Tal situación es de apreciar
cuando uno de los tipos penales no implique sino una ampliación de
la protección penal de un bien jurídico a estadios previos respecto de
la lesión del mismo. Ello resultará claro, por ejemplo, entre la tenen-
cia de instrumentos para la falsificación (art. 400 y ss., Cód. Penal) y
el delito de falsificación, o entre los delitos de peligro y de resultado
contra un mismo bien jurídico (por ejemplo, lesiones corporales me-
nos graves son subsidiarias de las más graves). Este punto de vista
sobre la subsidiariedad puede considerarse como un criterio estre-
cho, frente a otros más amplios4: "la subsidiariedad puede derivarse
delfiny la conexión de los preceptos. Significa, por tanto, que según
la voluntad de la ley un tipo contiene en forma exclusiva la califica-
ción del hecho". La mayor o menor amplitud con que se considere la
subsidiariedad tiene su contrapartida, por lo general, en la que se
acuerde a la consunción5.
c — Consunción: "lex consumens derogat legi consumptae"
(art. 8°.3a, Cód. Penal)
1179. — La relación de consunción se da cuando el contenido de ilí-
cito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro6; en otras
4 Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1188.
Stree, en Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, previo al § 52 y ss.,
107.
5
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 733.
574 ENRIQUE BACIGALUPO
palabras, cuando "la realización de un tipo (más grave), por lo menos
por regla general, incluye la realización de otro (menos grave)"7. La
relación no es de naturaleza solamente lógica.
1180. —Aunque pueda considerarse que en la definición de la con-
sunción existe, en principio, acuerdo, no lo hay respecto de los su-
puestos que corresponde tratar en esta categoría. Mientras unos au-
tores incluyen dentro de ella los hechos posteriores copenados8, otros
los tratan en forma independiente9.
Puede constatarse un acuerdo en los casos en que se trata de "he-
chos acompañantes característicos"10. Ejemplos de ellos son el uso
ilegítimo de vehículo de motor (art. 244, Cód. Penal) y el hurto del
combustible que se consume en la realización de la acción de uso ile-
gítimo; el aborto y las lesiones que con él se causan11. En la jurispru-
dencia más reciente el Pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo ha
recurrido al concepto de "hechos acompañantes característicos", en
laSrS 1088/97, de 1/12/97, la Sala de lo Penal consideró que la intro-
ducción de droga en España está consumida en la pena prevista pa-
ra el tráfico de drogas (art. 368, Cód. Penal) y excluye la aplicación de
la pena de contrabando {LO 12/95).
1181. — La consunción alcanza también a los actos posteriores co-
penados, que son los que constituyen la realización de un nuevo tipo
penal cuyo contenido es el aseguramiento o la utilización de la cosa
adquirida delictivamente12. Genéricamente puede sintetizarse la
idea fundamental de este supuesto de la siguiente manera: son casos
6
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 71; Jes-
check, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 602.
7
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 1187.
8
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 602; Samson, enSyste-
matischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,72 y siguientes.
9
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n" 11%.
10
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 603; Schmidháuser,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 734 y ss.; Samson, en Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, § 52,76.
11
12
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, p. 602; Samson, en Syste-
matischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,74; Stratenwerth, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, n° 1195 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 575
en los que la interpretación permite afirmar que la relación existen-
te entre la realización del delito principal y el posterior constituye
una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la pena del pri-
mero13.
1182. — El tratamiento de estos hechos como supuestos de con-
sunción se basa en que "los delitos de aseguramiento y utilización re-
troceden ante el delito cometido para la adquisición de la cosa, que es
el propio centro de gravedad del ataque criminal, en tanto no ocasio-
nen al afectado un nuevo daño o no se dirijan contra un nuevo bien ju-
rídico"14.
1183. — Ejemplo de hechos posteriores copenados sería el uso del
documento por quien lo ha falsificado15. Por el contrario, no serían
hechos posteriores copenados la destrucción (delito de daños) o la
venta posterior de la cosa hurtada engañando a un tercero sobre la
propiedad de la misma, pues ocasionan un nuevo daño o se dirigen
contra un nuevo bien jurídico respectivamente.
Desde el punto de vista terminológico hay quienes designan estos
supuestos como "actos posteriores impunes"16.
— §93 —
EL CONCURSO DE DELITOS
1184. — La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que
una acción realiza más de un tipo penal y los de varias acciones que
realizan más de un tipo penal, o más de una vez el mismo tipo penal.
La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se de-
nomina concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con plu-
13
Stree, en Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, previo al § 52 y ss.,
112.
14
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1195.
15
Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, p. 190.
16
Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, p. 190; Stratenwerth,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1195, que utiliza a la vez la terminología que hemos em-
pleado aquí.
576 ENRIQUE BACIGALUPO
ralidad de lesiones de la ley penal (lesión repetida de una o de varias
leyes) recibe el nombre de concurso real o material.
1185. —Las consecuencias jurídicas de ambas formas de concur-
sos se determinan por distintos principios. En los casos de unidad de
acción con pluralidad de lesiones (concurso ideal) las leyes suelen
aplicar el principio de absorción, según el cual debe imponerse la pe-
na en su mitad superior, "sin que pueda exceder de la que represente
la suma de las que correspondería aplicar si se penan separadamen-
te las infracciones" (art. 77, Cód. Penal). La pluralidad de acciones
con pluralidad de lesiones (concurso real) se rige, en general, por el
principio acumulativo, que establece la aplicación de penas indepen-
dientes para cada delito y la acumulación de las mismas (art. 73,
Cód. Penal, con el límite previsto en el art. 76).
1186. — El tratamiento del tema de las formas de concurso requie-
re previamente definir los criterios sobre la unidad y pluralidad de
acciones.
En la teoría y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cues-
tión de la unidad de acción con la unidad o pluralidad de resultados.
Este punto de vista ha sido ya antiguamente criticado, con razón,
porque es indudable que las normas sólo pueden dirigirse a prohibir
o a ordenar acciones, no resultados17. La jurisprudencia había teni-
do en cuenta el principio de la unidad de acción en el caso del delito
imprudente, respecto del cual decide la cuestión de la unidad de ac-
ción sin tomar en consideración los resultados producidos por aqué-
lla. Últimamente este criterio —que, en principio, sólo parecía regir
para el delito imprudente— ha sido extendido también a los casos de
dolo en la STS 1335 bis/92, y en la STS 861/97 expresamente respec-
to del dolo eventual. De esta manera, se viene a decir que el número
de resultados no es el número de acciones, ni en el delito imprudente
ni en el delito doloso, dado que lo que vale para el dolo eventual no tie-
ne por qué no valer para otras formas de dolo.
17
Cfr. STS 1335 &ts/92, del 23/4/92 (caso del síndrome tóxico) con referencias a la
jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo. Ver también STS 861/97, del 11/6/97;
cfr. sobre esta problemática, Choclán Montalvo, El delito continuado, Madrid, 1997, p.
84 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 577
1187. — En la STS 1335 bis/92, del 23/4/92, el Tribunal Supremo
dedicó un extenso fundamento jurídico a esta cuestión:
La segunda cuestión presentada por la tesis defendida por el represen-
tante del Ministerio Público se refiere, en verdad, a la pena aplicable, es
decir, está más vinculada con la relación concursal que existe entre los
distintos hechos que la Audiencia le imputa a Juan Miguel Bengoechea
Calvo, que con el dolo en sí mismo, pues tiene que ver con el número de he-
chos y, por tanto, con el de penas que corresponde aplicar al procesado
Juan Miguel Bengoechea. La Audiencia entendió en su apretada motiva-
ción (cfr. fundamento jurídico 3.1) que "las muertes y las lesiones deben
atribuirse a la culpa temeraria y profesional" y entendió que el procesa-
do Juan Miguel Bengoechea "no parece que quiera directa o indirecta-
mente matar o lesionar". De ello dedujo que su comportamiento se debía
subsumir en el art. 348 del Cód. Penal (en relación con el art. 346 del Cód.
Penal). Pero dado que para ello sólo era preciso un resultado de muerte,
las restantes muertes (329, que el Fiscal denomina "muertes restantes")
se debían sancionar como un delito culposo o imprudente, único en rela-
ción con los arts. 407, 420,422 y 528. Estos hechos, según el Tribunal a
quo, no dan lugar a una pluralidad de hechos, es decir, a un concurso real,
"habida cuenta que la relación fáctica no permite definir, en el orden que
ahora nos ocupa, otras acciones nítidamente separables que constituyan
sendas unidades delictivas".
Precisamente contra esta afirmación se dirige la argumentación del Mi-
nisterio Fiscal, pues entiende que si se afirmara la existencia de dolo res-
pecto de los resultados de muerte se debería estimar la pluralidad de he-
chos que la Audiencia ha rechazado. Implícitamente el Fiscal se apoya en
una doctrina para la cual la realización de una acción dolosa con varios
resultados importa tantos hechos como resultados, mientras que si la ac-
ción es imprudente sólo constituiría un hecho.
Los efectos prácticos de la tesis del Fiscal dependen, en primer lugar, de
si es correcto que la pluralidad de resultados deba ser considerada como
el criterio determinante de una pluralidad de acciones dolosas, aunque
no mereciera igual consideración en el delito culposo, respecto del cual el
desiderátum sería la unidad de acción. En este caso la cuestión, de todos
modos, sólo tiene trascendencia teórica, dado que, admitida la existencia
de dolo, operarán los límites del art. 70.2° del Código Penal.
Las SSTS del 8/11/55 y 21/2/66 establecieron (entre otras) que todos los
resultados de la imprudencia dan lugar a un solo delito culposo. Este
punto de vista tiene una larga tradición en la jurisprudencia de esta Sa-
la, en la que se sostiene en forma reiterada que siendo la única acción se
deben aplicar las reglas del concurso ideal aunque sean varios los resul-
tados producidos (cfr. las SSTS del 18/10/27, n° 54, lesiones y daños;
12/12/31 [A. 1751], homicidio, lesiones y daños; 14/12/31 [A. 1753], homi-
37 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
578 ENRIQUE BACIGALUPO
cidio y daños; 2/4/32, n° 126, homicidio y daños; 11/5/40 [A. 487], lesiones
y daños; 11/6/49 [A. 854], daños; 8/11755 [A. 1989], lesiones y daños).
También las SSTS del 14/12/31 y 11/4/72 afirmaron que "un solo hecho
imprudente, aunque origine diversos males, constituye un solo delito".
Por su parte, la STS del 18/1/72 subrayó que aunque existieran tantos
delitos como resultados típicos, a efectos de punición se los debe agluti-
nar en un solo delito, teniendo en cuenta el resultado más grave.
La solución dada a esta cuestión, sin embargo, no es aparentemente tan
uniforme en la jurisprudencia respecto de los delitos dolosos.
En los más antiguos precedentes de esta Sala se consideró que para de-
terminar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo decisivo es la uni-
dad o la pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el número de resul-
tados. Así, la Sala consideró en el caso de una misma acción dolosa que
produjo dos muertes que "cuando un solo hecho constituye dos o más de-
litos, como sucede en el presente caso, no deben penarse éstos separada-
mente" (STS del 18/6/72). Asimismo, la STS del 7/7/09 estableció que no
se debían penar separadamente los delitos de asesinato y aborto, por los
que se había condenado a la procesada, "por haberse realizado en un solo
acto los expresados delitos". Dicho de otra manera: la antigua jurispru-
dencia de esta Sala atendió a idénticos criterios en los delitos dolosos y en
los culposos.
Por el contrario, en la jurisprudencia más moderna, se debe reconocer, la
situación no resulta tan clara, aunque en verdad los precedentes no se
han apartado nunca categóricamente del criterio de la unidad o plurali-
dad de acciones. Por un lado, en algunos de estos precedentes (por ejem-
plo, STS del 17/6/88) se hace referencia a las acciones perfectamente di-
ferenciadas, sobre todo cuando se trata de acciones correspondientes a
delitos en los que prácticamente no existe una distinción entre el compor-
tamiento y sus efectos (quebrantamiento de condena, robo, depósito de
armas y hurto de vehículo en la mencionada sentencia). En otros prece-
dentes, referidos a delitos con resultado material claramente diferencia-
ble en la acción de la Sala, pareciera adoptar otro criterio, pues se sostie-
ne que lo determinante es la variedad de los sujetos pasivos sobre los que
recaen los efectos de la acción (por ejemplo, STS del 20/12/88). "Por ello
—afirma la STS del 20/12/88— matar a varias personas o violar a varias
mujeres o lesionar dolosamente a dos o más sujetos no constituye una
modalidad de concurso ideal de delito, ni siquiera cuando las muertes (...)
responden a una identidad de acción". Consecuentemente, la STS del
29/4/81 entiende que la unidad de sujeto pasivo de varias lesiones se de-
be considerar como un solo hecho (en igual sentido la antigua STS del
16/11/1889). Este criterio, sin embargo, no contradice en principio la te-
sis de la unidad o pluralidad de acciones como fundamento del concurso
de delitos, dado que, aplicado —sobre todo— al delito de violación, no ha-
ce otra cosa que tomar en cuenta la reiteración del ataque a una diversi-

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 579
dad de sujetos atacados para deducir de ello la existencia de otras tantas
decisiones independientes del autor de realizar el tipo penal. Dicho de
otra manera: la renovación del ataque ante suj etos diferentes demuestra
una pluralidad de acciones naturales. Es evidente que con una única ac-
ción natural (con la misma decisión y el mismo movimiento corporal) no
es posible violar a dos personas y —por regla general— tampoco lesionar
dolosamente a dos sujetos pasivos. Estas consideraciones son también
trasladables al homicidio de varios sujetos, como es claro, cuando el ata-
que a cada uno de ellos requiere la renovación de la decisión de matar.
En otras ocasiones la jurisprudencia ha hecho referencia a los bienes ju-
rídicos protegidos. Así, por ejemplo, lo sugiere la STS del 14/3/88, en la
que se sostiene, sin mencionar la independencia de las acciones ejecuta-
das por el autor, que la acción de presentar juntamente al cobro dos talo-
nes en los que previamente se falsificó la firma del titular "incide en el de-
lito de falsificación de documentos mercantiles, por un lado, y en el de es-
tafa, por otro, en cuanto cada uno ofende bienes j urídicos distintos". Este
criterio ha sido también frecuentemente utilizado por la Sala, pero para
excluir al concurso de normas (o aparente) entre el art. 344 del Cód. Pe-
nal y los delitos de contrabando.
El criterio de la unidad y pluralidad de acciones, por lo demás, se ratificó
recientemente en la STS del 15/3/88, en la que la Sala recurrió expresa-
mente al criterio de la unidad de acción afirmando que "la base estructu-
ral de concurso ideal radica en la unidad de acción, pese a su proyección
plural en el área de la tipicidad penal. Si se acusa la presencia de dos o
más acciones, constitutiva cada una de un delito (...), se trata de una mo-
dalidad o subforma de concurso real (...)".
La idea de la unidad de acción en los supuestos de delitos dolosos con plu-
ralidad de resultados, por otra parte, se percibe de una manera clara en
los casos de la unidad de acción por continuación —delito continuado—.
Aquí la pluralidad de resultados no impide la unidad de hecho, como se
observa en la copiosa jurisprudencia que existe en materia de delito con-
tinuado, figura que, como es claro, sólo se configura en presencia de dolo.
En tal sentido, las SSTS del 16/1781,16/2/82 y 26/10/82 —entre otras—
señalan categóricamente que se apreciará unidad delictiva cuando con-
curra un único acto de voluntad encaminado a la realización del delito,
aunque, como es lógico, éstos tengan pluralidad de resultados. De todo
ello surge que la jurisprudencia ha tratado la cuestión de la unidad o plu-
ralidad de delitos sobre la base de criterios cuya diversidad es sólo apa-
rente en lo referente a los elementos que determinan la unidad de acción,
pero sin haber rechazado esta tesis en forma expresa y categórica en nin-
gún momento. En realidad, sólo cabe afirmar que la discrepancia entre el
tratamiento dado a la pluralidad de resultados en el delito culposo y en el
delito doloso es más aparente que real, puesto que es normal que en los
delitos imprudentes, en general, sea claro que es única la acción que in-
580 ENRIQUE BACIGALUPO
fringe el cuidado debido, a pesar de la pluralidad de resultados, mientras
en los dolosos, por regla general, se requiere una comprobación más com-
pleja.
La diversidad de soluciones según el carácter doloso o imprudente de la
acción, por otra parte, no parece ser la más adecuada. Partiendo del ca-
rácter personal de lo ilícito penal es evidente que la pena se dirige contra
la acción y no contra el resultado. La norma sólo puede ser vulnerada por
la acción y, consecuentemente, no se justifica en modo alguno que en los
delitos dolosos se considere que la unidad o pluralidad de hechos depen-
da de los resultados producidos, pues "el delito —decía ya en los primeros
años de este siglo quien puede ser considerado uno de los padres de la
dogmática penal moderna— es acción, es decir, una modificación en el
mundo exterior reconducible a un querer humano". Es indudable que si
sólo las acciones pueden infringir una norma de infracciones de la norma
dependerá del número de acciones. El punto de vista contrario, defendi-
do ocasionalmente en el siglo XIX, antes de 1880, bajo el influjo acentua-
do del principio de causalidad, se fundamentaba en la concepción de de-
lito como causalidad: La acción, se decía aisladamente, es causalidad, va-
rios resultados requieren plurales causalidades; por tanto, existen va-
rias acciones cuando se dan varios resultados. Tal criterio no mereció
aprobación de parte de la teoría. Más aún, inclusive los representantes
de las teorías causales de la acción lo rechazaron, considerándolo erróneo
por identificar acción y resultado. Sin perjuicio de lo cuestionable que re-
sulta afirmar que cada resultado presupone una causalidad indepen-
diente cuando la única causa es una única acción (por ejemplo, un dispa-
ro que mata a más de una persona), lo cierto es que, si se admitiera tal cri-
terio, el distinto tratamiento de la pluralidad de resultados en el delito
doloso y en el culposo sería una inconsecuencia difícil de explicar. Inclu-
sive partiendo del llamado crimen culpae, para el que la letra del art. 565
del Cód. Penal podría ser un fundamento, no resultaría adecuado consi-
derar que en el delito doloso y en el culposo la diversidad de resultados de-
ba ser tratada de forma diversa, pues si el fundamento de la pluralidad
de acciones es la supuesta pluralidad de causalidades, ello obligaría a ad-
mitir tantos hechos punibles como causalidades, también en delito im-
prudente.
De todos modos, se debe señalar que la extensión del criterio del resulta-
do al delito culposo —como algunos autores han propuesto— tampoco pa-
rece ser la solución más adecuada para lograr un desarrollo consecuente.
No se puede olvidar en este sentido que el criterio del resultado en rela-
ción al concurso de delitos ha sido considerado, por un lado, como una for-
ma de la responsabilidad que corresponde "al período cultural de la res-
ponsabilidad por el resultado". Por otro lado, se trata de un criterio que
conduce a intolerables conclusiones si se aplica en forma estricta, pues
resultaría, por ejemplo, que quien da varios puñetazos y produce varias

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 581
lesiones debería ser considerado autor de tantas lesiones dolosas como
golpes ha recibido la víctima, lo que la jurisprudencia no parece haber
aceptado en ningún caso. Precisamente, para no llegar a esta solución se
necesita recurrir, como es claro, al criterio de la unidad del sujeto pasivo;
pero ello no es sino una demostración de la ineptitud del criterio del re-
sultado para posibilitar soluciones adecuadas, dado que en el caso del de-
lito continuado el criterio de la unidad del sujeto ya no es utilizable, pues
lo excluye el propio texto legal según el cual es indiferente que se ofenda
a "uno o varios sujetos". Sin perjuicio de lo anterior, además, el resultado
no podría servir de criterio general, pues no todos los delitos tienen resul-
tado material ni un resultado claramente diferenciado de la acción, ello
sin perj uicio de que en la tentativa y frustración tampoco los delitos de re-
sultado requieren la producción del mismo. Un criterio que requiere tan-
tas excepciones en relación a situaciones particulares, en consecuencia,
no resulta plausible para explicar de una manera razonable la aplicación
de la ley.
El criterio del resultado, por lo demás, no está impuesto por el legislador,
dado que no es una consecuencia de que uno de los textos legales haga re-
ferencia al "hecho" (art. 68) como se pudiera creer. En realidad, los otros
textos se refieren también a "dos o más delitos o faltas" (arts. 69 y 69 bis,
Cód. Penal). Una razón que explique la preferencia de la palabra "hecho"
respecto de las otras expresiones utilizadas por el legislador no surge de
los textos ni del contexto de la ley. Pero, aunque se entendiera que la ley
se quiso referir exclusivamente a "hechos" por oposición a "acciones", es
indudable que, desde el punto de vista de una interpretación gramatical,
tal entendimiento no parece adecuado para apuntalar el criterio del re-
sultado, dado que el "hecho" que es objeto de una norma se compone ne-
cesariamente de una acción, mientras el resultado material es mera-
mente contingente y, en consecuencia, puede formar parte o no del mis-
mo. Por otra parte, si el criterio del resultado estuviera impuesto por el
texto de la ley, se lo tendría que aplicar también en el caso del delito im-
prudente, pues el art. 68 y ss. del Cód. Penal no distingue entre delitos do-
losos e imprudentes.
De acuerdo con todo lo anterior, se debe concluir que la pretensión del
Fiscal no puede ser acogida en toda su extensión, dado que, aunque se ad-
mite la existencia de dolo respecto de los resultados de muerte, las penas
aplicables dependerán del número de acciones realizadas y no de los re-
sultados producidos y, en todo caso, con los límites del art. 79.2° del Códi-
go Penal.
1188. — En la STS 861/97 el Tribunal Supremo, reiteró el funda-
mento jurídico 17, b de la anterior sentencia, agregando que "la base
del concurso ideal la constituye la identidad del hecho y, en definiti-
582 ENRIQUE BACIGALUPO
va la unidad de acción" y que "si la unidad de acción viene determina-
da, en último término, por el acto de voluntad y no por los resultados,
habrá que determinar en cada caso cuál es el contenido del acto de vo-
luntad del sujeto" (fundamento jurídico 3o).
a — Unidad de acción
1 — Unidad de acción en sentido natural
1189. — La cuestión de la unidad de acción no es problemática
cuando el autor con una decisión única de acción realiza un único mo-
vimiento corporal que resulta típico; por ejemplo: el autor decide ma-
tar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de acción en
sentido natural, que no debe confundirse con la "unidad natural de
acción").
2 —La unidad de acción en la pluralidad de actos
1190. — Por el contrario, resulta problemático establecer cuándo
una pluralidad de actos que pueden responder a varias decisiones de
acción constituyen una unidad, es decir, un objeto único de valora-
ción jurídico-penal.
Parte de la teoría ha sostenido el concepto de la unidad natural de
acción18. De acuerdo con éste habrá una única acción cuando el hecho
se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista
valorativo, resulta ser una única acción a los ojos del autor19. En un
sentido semejante —pero objetivamente orientado— se estima que
habrá una unidad natural de acción "cuando se dé una conexión tem-
poral y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que
fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que
también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único
hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considera-
do realice por sí solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta mane-
18
Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, t.1, p. 274; Schmid-
háuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 724.
19
Cfr. Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 583
ra el hecho punible"20. La aplicación de este punto de vista permite
sostener que el que produce a otro lesiones dándole una paliza come-
te un hecho de lesiones, lo mismo que el que se apodera de los distin-
tos frutos de un árbol ajeno sólo comete un hurto.
1191. — El criterio de la "unidad natural de acción" es considera-
do poco preciso por gran parte de la teoría21 y, por lo tanto, inadecua-
do para losfinesque debe alcanzar. Sus defensores estiman que no es
posible lograr un mayor grado de precisión22. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo, sin embargo, aplica este criterio repetidamente
(cfr. STS del 22/4/92).
1192. — El punto de vista alternativo no ofrece mayores segurida-
des. Según éste la unidad de acción será producto del tipo penal: "uni-
dad típica de acción" o "unidad jurídica de acción". Una unidad de es-
ta clase se da cuando varios actos son unificados como objeto único de
valoración jurídica por el tipo penal23. La unidad típica de acción se
percibe en diversos supuestos:
a) En los delitos compuestos de varios actos o en delitos que reú-
nen más de un delito autónomo; por ejemplo, la violación y las
coacciones (arts. 179 y 172, Cód. Penal).
b) También se aprecia unidad típica de acción en los supuestos en
los que el sentido del tipo penal alcanza en forma global una
pluralidad de actos (por ejemplo, art. 493, Cód. Penal). Esta
unidad típica de acción puede surgir directamente del texto le-
gal o de la interpretación del mismo24.
20
Cfr. Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil.
21
Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,p.519;Samson,enSyste-
matischerKommentarzumStrafgesetzbuch, previoal § 52,18yss.; Stratenwerth,Síra-
frecht, Allgemeiner Teil, n° 1217; Stree, en Schónke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kom-
mentar, previo al § 52 y ss., 22.
22
Schmidháuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 725.
23
Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1210; Samson, en Systematis-
cher Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 22 y ss.; Stree, en Schonke - Schroder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52,12 y ss.; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allge-
meiner Teil, p. 580.
24
Stree, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52,16 y siguien-
tes.
584 ENRIQUE BACIGALUPO
En todo caso se requiere "una cierta continuidad y una vincu-
lación interna de los distintos actos entre sí; si los actos respon-
den a una nueva decisión y carecen de vinculación interna res-
pecto de las acciones típicas anteriores, no habrá unidad de ac-
ción"25. Sin embargo, esta cierta vinculación interna no debe
entenderse como la exigencia de un "dolo general", mediante el
cual el autor deba haber querido ya inicialmente la pluralidad
de actos26.
c) La unidad típica de acción resulta clara en los delitos perma-
nentes (por ejemplo: privación ilegal de libertad), en los que se
mantienen los efectos de la acción ejecutada.
3 —La unidad de acción en el "delito continuado"
1193. — Fundamentalmente razones prácticas han dado lugar a
la construcción del delito continuado, que el Código regula en el art.
74.1. Con él se quiere evitar la investigación del momento y la exten-
sión de los hechos individuales.
La conexión de continuidad determina la existencia de una única
acción, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad
en sentido natural o jurídico27.
1194. — El delito continuado opera impidiendo la aplicación de las
consecuencias previstas para el concurso real reguladas en el art. 73
del Código Penal.
1195. — La admisibilidad político-criminal de esta figura ha sido
puesta seriamente en duda28. El problema fundamental, desde este
25
Stree, en Schónke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52,19.
26
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, previo al § 52,30,
quien considera suficiente la "unidad de la situación de motivación".
27
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 33; Otto,
Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1; Stree, en Schónke - Schroder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52,31, estima que es un caso de unidad jurídica. En el
mismo sentido, Choclán Montalvo, El delito continuado, p. 131 y siguientes.
28
Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código
Penal, t. II, p. 325; Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,
33; Schmidháuser, Strafrecht, Mlgemeiner Teil, p. 728 y ss.; Stratenwerth, Strafrecht,

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
punto de vista, consiste en que dogmáticamente se "unifican" una se-
rie de hechos que cumplen con todos los presupuestos de hechos pu-
nibles individuales que se deberían sancionar según las reglas del
concurso real.
I—Requisitos objetivos de la unidad
de acción por continuación
1196. — Los requisitos objetivos y los subjetivos del delito conti-
nuado son producto de una elaboración dogmática que carece de to-
do apoyo en la ley. Ello determina una gran inseguridad en la deter-
minación de los mismos. Parte de la teoría se limita a establecer re-
quisitos subjetivos29; sin embargo, predominan los criterios objeti-
vo-subjetivos.
1197. — Los hechos individuales deben haber realizado el mismo
tipo básico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien jurídi-
co. Al requerirse identidad de tipo básico se permite que las reglas
del delito continuado sean aplicables aunque los hechos individuales
puedan diferenciarse entre sí por la concurrencia de alguna circuns-
tancia agravante o atenuante (en lo que no tiene importancia alguna
que se trate de agravantes o atenuantes genéricas o no, es decir, le-
gisladas en la Parte General de la ley penal o en los tipos concretos).
Este punto de vista encuentra, sin embargo, un límite: la realización
del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurídico.
Por lo tanto, queda excluida la continuación entre hurto y robo con
violencia o con intimidación en las personas (arts. 234 y 237, Cód. Pe-
nal), ya que, a pesar de tratarse del mismo tipo básico, en el robo no
se atenta sólo contra la propiedad. Por el contrario, no afecta a la con-
tinuación el que alguno o algunos de los delitos individualmente con-
siderados no hayan superado el estadio de la tentativa.
1198. — La cuestión de la unidad o semejanza del tipo básico no de-
jará de ofrecer problemas en algunos casos, como cuando se trata del
Allgemeiner Teil, n° 1236. Recientemente: Choclán Montalvo, El delito continuado, p.
423 y siguientes.
29
Por ejemplo, Rodríguez Devesa,Derec/iopenal español. Partegeneral, p. 809.
586 ENRIQUE BACIGALUPO
585
hurto (art. 234, Cód. Penal) y la apropiación indebida (art. 252, Cód.
Penal). Aquí es precisa una definición de los tipos en cuestión y la de-
terminación de su igualdad o no. Se admite en teoría que es posible la
continuación entre delitos de lesiones de diferente gravedad30.
1199. — En lo que toca a la igualdad del bien jurídico se distingue
entre bienes jurídicos altamente personales y aquellos que no lo son.
Si se trata de los primeros sólo podrá admitirse continuación cuando
se lesione al mismo titular, es decir, si se da igualdad de sujeto pasi-
vo. El Tribunal Supremo antes de la reforma introducida por la LO
8/83 había exigido, en ocasiones, la igualdad de sujeto pasivo con ca-
rácter general31. Sin embargo, también en forma general, se ha acep-
tado que la teoría del delito continuado puede aplicarse, aunque fal-
te algún requisito, porfinesde justicia o defensa social32. De esta ma-
nera debería excluirse la continuidad de los casos de lesiones avarias
personas, de robo con violencia a distintas personas, etcétera. Este
criterio no ha dejado de suscitar opiniones contrarias33, que no en-
cuentran fundamento alguno en la exclusión de la continuidad en ra-
zón de la calidad especial del bien jurídico. Sin embargo, es preferi-
ble la posición restrictiva porque limita los efectos de institución que,
como hemos visto, resulta difícilmente legitimable.
1200. — Además, es preciso que los diversos hechos tengan una
cierta similitud exterior. Es posible, por lo tanto, que entre ellos ha-
ya diferentes modalidades, mientras por lo menos haya una cierta
cercanía temporal y espacial34. Mucho más estrecho es el criterio del
30
Stree, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52, 38; Samson,
en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 36.
31
Cfr. SSTS 19/1/40; 10/2/60; 15/2/61; 22/5/62; 24/4/63; 24/11/69; 14/12/72;
18/10/74; 12/11/75; 3/12/75.
32
Cfr. SSTS 22/3/66; 5/4/67; 16/4/70; 11/11/71,17/3/72; 1/2/73.
33
Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 36; Straten-
werth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1223; Stree, en Schonke - Schroder, Strafgesetz-
buch, Kommentar, § 44. En el mismo sentido, Choclán Montalvo, El delito continuado,
p.266yss.,para quien no hay justificación material para someter a distinto tratamien-
to la unidad natural de acción y la unidad de acción por continuación.
34
Cfr. Stree, en Schonke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 41; Samson,
en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,39.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 587
Tribunal Supremo, que ha requerido "identidad de objeto material y
de medios delictivos"35, aunque luego admita la continuidad a pesar
de que no se dé en el caso unidad de lugar y tiempo36 o que pueda fal-
tar la unidad de sujeto pasivo37. La relativización de las exigencias
objetivas que con frecuencia se percibe en la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo tiene su origen en la acentuación que dispensa al ele-
mento subjetivo, con lo que, en la práctica, el delito continuado de-
penderá esencialmente de lo que haya pensado el autor.
1201. — A pesar de la importancia que el Tribunal Supremo
acuerda al dolo del delito continuado, en reiteradas oportunidades
ha exigido un elemento objetivo de dudosa fundamentación: la cir-
cunstancia de que las acciones cometidas no estén perfectamente in-
dividualizadas38. Si las acciones no están perfectamente individua-
lizadas es porque no se las habrá probado y, por lo tanto, no pueden
ser objeto de subsunción39.
II—Requisitos subjetivos de la unidad
de acción por continuación
1202. — Se discute qué grado de representación debe haber teni-
do el autor respecto de la continuación, es decir, qué intensidad adi-
cional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular.
Por un lado se exige un dolo total o general que abarque todos los
hechos, es decir "el resultado total del hecho en sus rasgos esenciales,
en lo referente al lugar, el tiempo, persona lesionada y forma de comi-
sión, de tal manera que los actos individuales se expliquen sólo como
una realización sucesiva del todo querido unitariamente"40.
35
STS19/1/40.
36
STS 20/2/73.
37
SSTS12/2/69; 5/4/74; 10/6/75.
38
SSTS 23/2/46; 23/5/55; 15/11/61; 15/1/62; 9/10/63; 16/11/68; 29/5/71. Incluso re-
cientemente: 24/2/84; 28/1/93; 28/10/93; contrariamente, 28/10/88,20/9/93.
39
Cfr. críticamente Rodríguez Devesa, Derecho penal español. Parte general, 1.1,
p. 813 y ss.; Córdoba Roda, en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Có-
digoPenal,t.Il,p.325.
40
Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, p. 583 y siguientes.
588 ENRIQUE BACIGALUPO
1203. — Por otra parte sólo se requiere un dolo de continuación,
según el cual cada acto parcial sea una continuación de la "misma lí-
nea psíquica" del dolo anterior41. La opinión dominante se inclina
por este último criterio.
1204. — En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo
continuado, ya que un "dolo de continuación" no se podría fundamen-
tar en un hecho de esta naturaleza42. También se rechaza la conti-
nuación entre hechos dolosos y culposos.
III—Las consecuencias jurídicas
del delito continuado
1205. — La teoría y la práctica distinguen entre las consecuencias
jurídicas de carácter material y las de carácter procesal.
Con respecto a las primeras el delito continuado se sanciona con
una pena como un solo hecho. La cuestión será problemática cuando
algunos hechos sean agravados, otros atenuados, algunos hayan
quedado en tentativa y otros realicen lisa y llanamente el tipo bási-
co. En supuestos similares a éste se discutirá qué marco penal es el
aplicable: ¿el del delito tentado?, ¿el del delito consumado?, ¿debe
considerarse la agravante de alguno de los hechos o no?, ¿debe consi-
derarse la atenuante o no? La opinión dominante reconoce aquí una
de las más dificultosas cuestiones que plantea el delito continuado43.
La solución más adecuada es la que toma como marco penal para la
determinación de la pena aquel que corresponda al hecho individual
más grave.
41
Cfr. Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52, 43;
Stree, en Schónke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52; Otto, Grundkurs
Strafrecht. Allgemeine Strafrechslehere, 1.1, p. 275; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemei-
nerTeil, n° 1231.
42
Contrariamente, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, n° 1230; Choclán
Montalvo, El delito continuado, p. 259.
43
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,43; Stree, en
Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52; Stratenwerth, Strafrecht, All-
gemeiner Teil, if 1234. Un análisis de los supuestos problemáticos de la acción continua-
da, puede verse en Choclán Montalvo, El delito continuado, p. 385 y ss., en particular,
sobre los problemas de derecho procesal, p. 411 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
589
4—La unidad de acción en el llamado "delito masa"
1206. —El Tribunal Supremo ha considerado que existe una úni-
ca acción de estafa o de defraudación cuando la acción del autor se di-
rige a sujetos indeterminados44. De esta manera, renunciando a la
unidad de sujeto pasivo que en ocasiones requirió para el concurso
ideal, evitaba aplicar la regla segunda del art. 70 del Cód. Penal, que
limita la suma aritmética de las penas correspondientes a cada deli-
to (en el concurso real) al triplo del tiempo correspondiente a la más
grave. Esta construcción se denominó "delito masa".
1207. — La cuestión tenía especial interés práctico en los delitos
en los que el Código Penal determinaba penas dependientes de la
cuantía (sustancialmente la estafa y la apropiación indebida hasta
la reforma de la LO 8/83, de 25/6/83). Considerando que la identidad
del sujeto pasivo era una condición esencial del delito continuado, el
Tribunal Supremo se hubiera visto obligado a aplicar aquí las reglas
del concurso real y estaría limitado, por lo tanto, por la regla segun-
da del art. 70. De esta forma, la comisión de múltiples estafas dirigi-
das a sujetos indeterminados sólo sería sancionable con la pena co-
rrespondiente al triplo y no con la pena correspondiente al daño to-
tal, es decir, la suma de los daños causados a todos los damnificados.
1208. — La LO 8/83 del 25/6/83, resolvió la cuestión de la falta de
base legal, de la que adolecía la construcción del Tribunal Supremo,
con la incorporación del art. 69 bis, que el Código vigente reitera casi
literalmente en el art. 74.2, que dice: "...Si se tratare de infracciones
contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el per-
juicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impon-
drá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la ex-
tensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria grave-
dad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".
1209. — El Código Penal vigente en su art. 74 ha reiterado, como
se dijo, la regulación del antiguo art. 69 bis del Cód. Penal. Según es-
44
SSTS 2/10/54; 17/12/56; 3/2/58; 2176/65; 22/3/66; 12/2/69; 6/2/70; 31/5/74, entre
otras.
590 ENRIQUE BACIGALUPO
ta disposición la unidad por continuación depende de que se trate de
la "ejecución de un plan preconcebido" o del aprovechamiento de
"idéntica ocasión", de la realización de "varias acciones y omisiones"
que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan "el mismo o semejantes
preceptos penales".
El tercer párrafo del art. 74 del Cód. Penal excluye lo dispuesto en
su primera parte a los hechos que ofenden bienes jurídicos eminen-
temente personales, salvo que se trate de delitos contra el honor y la
libertad sexual.
1210. — La regulación no se puede considerar afortunada. Ante
todo porque el legislador no ha reparado en que la ejecución de un
plan preconcebido, sin más, no tiene por qué eliminar la pluralidad
de acciones. Piénsese, por ejemplo, en el que planea dos distintos ro-
bos a distintos bancos. Por otra parte, es dudoso saber qué ha queri-
do expresar el legislador cuando dispone que, si se trata de hechos
que constituyen infracciones contra el honor y la libertad sexual, ha-
brá que atender a "la naturaleza del hecho y del precepto (?) infringi-
do para aplicar o no la continuidad delictiva". Con esta regla lo único
que se consigue es rebajar la importancia de bienes jurídicos como el
honor y la libertad sexual, abriendo la posibilidad de que se los trate
como si no fueran eminentemente personales. Cuándo el honor y la
libertad sexual merecerán esta degradación es una cuestión no acla-
rada por el legislador y, por lo tanto, la única consecuencia previsible
de este precepto es una considerable inseguridad jurídica45.
b —El concurso ideal
1 — Unidad de acción y pluralidad
en encuadramientas típicos
1211. — El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de ac-
ción y lesión de varías leyes penales (realización simultánea de va-
45
Cfr. sobre esta crítica Choclán Montalvo, El Mito continuado, p. 270 y ss., para
quien la fórmula empleada por el legislador es una fórmula vacía de contenido, propo-
niendo estar al sentido del tipo penal.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 592 ENRIQUE BACIGALUPO
591

rios tipos penales). La unidad de acción es un presupuesto del con- ción de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá plurali-
curso ideal, pero no es suficiente; la acción única debe haber realiza- dad de acciones si se descarta la unidad de acción47.
do dos o más tipos penales. Es decir que queda excluido el concurso En segundo lugar, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley
ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especia- penal, lo que (como en el concurso ideal) presupone que los delitos
lidad, consunción, etcétera (casos de concurso aparente de leyes). La realizados son también independientes.
realización de dos o más tipos penales presupone que éstos no se ex-
cluyen entre sí. Puede darse concurso ideal en el caso de varios deli- 1215. —El problema principal que ofrece el concurso real es la de-
tos de omisión. Por el contrario, la opinión dominante excluye un con- terminación de la pena aplicable.
curso ideal entre delitos de comisión y de omisión. El Código Penal establece en el art. 73 el principio de la acumula-
ción y el art. 76 regula el límite que la acumulación de las diversas pe-
nas puede alcanzar. El límite será el triplo más grave de las penas en
2 — La consecuencia jurídica del concurso ideal
que se haya incurrido48.
1212. — La comprobación de un concurso ideal determina que só-
lo deba aplicarse una pena, que debe extraerse de la amenaza penal
más grave. El Código Penal (art. 77) sigue este criterio; sin embargo,
deja sin respuesta el problema que se da cuando el delito tiene la pe-
na máxima más grave y tiene, a la vez, la pena mínima menos grave
que el otro delito. En este supuesto debe tenerse en cuenta que la plu-
ralidad de lesiones no puede tener un efecto beneficiante del autor y,
por lo tanto, debe asignarse al mínimo más alto una función de clau-
sura, según la cual el autor no puede ser sancionado a una pena me-
nos grave que la que le hubiera correspondido si hubiera violado só-
lo una ley (la del mínimo más alto).

1213. — Desde el punto de vista procesal la sentencia que aplica

las reglas del concurso ideal tiene efectos de cosa juzgada para todas
las violaciones de la ley penal que concurran idealmente.
La unidad de acción no se satisface con la identidad del tipo subje-
tivo; se requiere coincidencia del tipo objetivo46.

c —El concurso real

1214. — La existencia de un concurso real presupone, en primer

término, la existencia de una pluralidad de acciones. La comproba-
47
Stratenwerth, Strafrecht, Aügemeiner Tal, n° 1257.
48
En detalle sobre la acumulación en el Código Penal español, cfr. Córdoba Roda,
46
Samson, en Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52,7; Stree, en en Córdoba Roda - Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, t. II, p. 336 y si-
Schonke - Schróder, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 52,6. guientes.
 PARTE TERCERA
ÍACÜANTIFICACIOÑ DEL DELITO
38 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Capítulo XIV
Teoría de las agravantes y atenuantes
— §94 —
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Consideraciones generales
1216. — El delito es una entidad jurídica cuantificable: no todos
los delitos de homicidio tienen la misma gravedad, dado que ella de-
pende de las circunstancias de cada hecho y de cada autor. El Código
Penal ha tomado en cuenta esta comprobación y ha establecido, con-
tinuando una tradición que viene del Código de 1848, un sistema de
reglas que regulan la graduación de la gravedad relativa de los deli-
tos. Se trata de normas que:
1. Recogen los factores accidentales del delito determinantes de la
mayor o menor gravedad (arts. 21,22 y 23, Cód. Penal).
2. Establecen la manera en que inciden en la determinación del
marco penal (art. 66, Cód. Penal).
3. Especifican su repercusión en la responsabilidad de los partíci-
pes (art. 65).
1217. — El catálogo de agravantes y atenuantes, por lo tanto, per-
tenece sistemáticamente más al ámbito de individualización de la
pena que al de la teoría del delito, como ya lo han hecho notar Cobo
del Rosal y Vives Antón. Pero, de todos modos, se trata de circunstan-
cias que requieren, por regla, la concurrencia de elementos objetivos
596 ENRIQUE BACIGALUPO
y subjetivos que, en la medida en la que están especificados en la ley,
completan, cuando es el caso, la descripción típica del hecho, sea in-
corporándose al tipo objetivo (por ejemplo, la situación de inferiori-
dad de la víctima en el abuso de superioridad, art. 22.2a, Cód. Penal),
sea describiendo una particularidad subjetiva (cometer el delito por
motivos racistas, etcétera). De esta manera es posible decir que las
circunstancias agravantes y atenuantes completan accidentalmen-
te la descripción típica y, consecuentemente, se rigen por las reglas de
la tipicidad en lo referente a la subsunción y a la conexión que debe
existir entre el tipo objetivo y el subjetivo. Dicho con un ejemplo: en el
caso de la agravante de disfraz, el tipo objetivo del robo (art. 247, Cód.
Penal), se debe completar la acción de apoderamiento violento de la
cosa mueble con el uso de máscara por parte del autor. Así también,
el tipo subjetivo del mismo delito se debe incrementar con el conoci-
miento del autor del uso de dicha máscara. De ello se deduce que un
error sobre elementos objetivos de una circunstancia agravante de-
be ser considerado un error de tipo, tal como lo establece el art. 14.2
del Cód. Penal cuando dice que "el error sobre un hecho que cualifi-
que la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su
apreciación".
1218. — En el caso de las circunstancias atenuantes, la cuestión
del error no ha sido regulada expresamente, pues prácticamente el
problema del error no existe en estas circunstancias, dado que las
que contiene el art. 21 del Cód. Penal son puramente subjetivas. El
error sería imaginable, por ejemplo, en el caso del art. 21.3a del Cód.
Penal, si el autor ha supuesto que existen causas o estímulos podero-
sos que, en realidad, no existen, y como consecuencia de esta suposi-
ción, sufre un arrebato u obcecación. Pero, lo cierto es que el efecto
atenuante resulta ser consecuencia del arrebato, obcecación o esta-
do pasional, y éste se da tanto cuando las causas o estímulos externos
son reales, como cuando éstos son meramente supuestos. Algunos
autores sostienen respecto del error sobre elementos objetivos de
una circunstancia atenuante que, si bien se debe aplicar la pena del
delito cometido en estado pasional, hay que considerar también el
delito imprudente en concurso ideal. Así, por ejemplo, según esta
opinión, en el caso de la mujer que supone erróneamente que su ma-
rido tiene una amante y lo agrede impulsada por un ataque de celos,
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
597
es aplicable la pena atenuada por la concurrencia de la circunstancia
del art. 21.3a del Cód. Penal, de las lesiones dolosas, en concurso ideal
con lesiones imprudentes.
1219. — De todos modos, la problemática del error en las circuns-
tancias atenuantes requiere ciertas distinciones, toda vez que, como
lo hemos dicho, un error presupone que el conocimiento de elementos
objetivos sea relevante: si carece de importancia que la situación ex-
terior haya existido, no se genera problema alguno de error.
En efecto: se deben distinguir tres supuestos diversos. En primer
lugar, el caso de las eximentes incompletas (art. 21.1a). En segundo
lugar, el de circunstancias preexistentes o concomitantes con la rea-
lización del delito (art. 21.2a y 3a). En tercer lugar, el supuesto de ate-
nuantes posteriores a la realización del delito (art. 21.4a y 5a).
a) Las eximentes incompletas son en realidad casos especiales de
error sobre circunstancias objetivas de una causa de justifica-
ción o de exclusión de la culpabilidad, dado que sólo se pueden
aplicar si el autor hasupuestoerróneamente la concurrencia de
un requisito necesario de la eximente. Por ejemplo: el autor
cree que obra dentro de los límites de la necesidad racional; co-
mo es claro si el autor sabe que excede tales límites, la atenua-
ción carece de toda justificación. En este sentido, la aplicación
del art. 21. Ia del Cód. Penal a estos casos es desplazada por la
del art. 14.3 del Cód. Penal., que tiene carácter especial. Con-
secuencia de ello es que el art. 21.1a del Cód. Penal —como lo
sostiene un sector de la doctrina— sólo es aplicable a los casos
de imputabilidad disminuida, que, como es obvio, no pueden
generar ningún problema de error, pues la atenuación, en es-
tos casos, depende de causas o estados puramente subjetivos
del autor.
b) Las circunstancias atenuantes preexistentes o concomitantes
de las reglas 2a y 3a del art. 21 del Cód. Penal, también son pu-
ramente subjetivas y no generan problemas de error.
c) Las circunstancias atenuantes posteriores (art. 21, reglas 4a y
5a) podrían dar lugar a problemas de error, pero ello depende de
cómo se las interprete: si se las considera dependientes de los
elementos objetivos (por ejemplo que el daño haya sido real-
598 ENRIQUE BACIGALUPO
mente reparado) el error sobre ellos se debería considerar irre-
levante; si por el contrario, lo decisivo fuera el propósito de re-
parar, no se plantearía problema alguno de error, bastaría con
que éste se diera y, si el autor repara realmente o no el daño, se-
ría una cuestión prácticamente irrelevante.
-§95-
ClRCUNSTANCIAS ATENUANTES
a —Fundamento
1220. — El fundamento común de las circunstancias atenuantes
contempladas en el derecho vigente (art. 21, Cód. Penal) es la menor
culpabilidad del autor. Cuando concurre una de estas circunstan-
cias el autor del delito merece un menor reproche por su culpabilidad
y, como consecuencia de ello también una menor pena. Las atenuan-
tes operan, por lo tanto, como una consecuencia del principio de cul-
pabilidad.
1221. — En el pensamiento penal moderno, la concepción de la
culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un punto de
partida básico en Kant, que definió la culpabilidad como demeritum
y señaló que éste podía tener diversos grados: "subjetivamente el
grado de la capacidad de imputación (imputabilitas) de las acciones
es de apreciar según la magnitud de los obstáculos, que hubieron de
ser superados en su realización" (...) "cuanto menor es el obstáculo
natural, cuanto mayor es el obstáculo fundado en el deber, mayor se-
rá la imputación de la infracción (como culpabilidad)".
1222. — La doctrina posterior llegó a considerar que la cancela-
ción de la culpabilidad merecía un capítulo especial dentro de la teo-
ría del delito. En la doctrina moderna de la individualización de la
pena, la posible compensación de la culpabilidad (al menos en parte)
es el fundamento de la relevancia de ciertos aspectos de la conducta
del autor posterior al hecho, sobre todo de la reparación, en la deter-
minación de la pena.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 599
En particular, afirma Jescheck en este sentido, que "también la
conducta posterior del autor puede permitir sacar consecuencias
respecto de su culpabilidad (...)" y que "la reparación del daño y los es-
fuerzos de un acuerdo con el lesionado pueden operar como atenuan-
te". El Código Penal ha recogido esta idea en las atenuantes del art.
21.4a y 5a.
Desde este punto de vista, las circunstancias atenuantes que con-
tiene el Código vigente se pueden clasificar en dos categorías:
1. Circunstancias que reducen la reprochabilidad por el hecho
(imputabilidad disminuida, art. 21.1a, como eximente incom-
pleta de inimputabilidad; la grave adicción al alcohol, drogas
tóxicas, etcétera, art. 21.2a; el arrebato y los estados pasiona-
les, art. 21.3a).
2. Circunstancias que compensan la culpabilidad por el hecho
(confesión, art. 21.4a; reparación total o parcial del daño, art.
21.5a).
1223. — El catálogo del art. 21 del Cód. Penal se completa con las
atenuantes analógicas (art. 21.6a, Cód. Penal) y con las eximentes in-
completas (art. 21. Ia, Cód. Penal) que requieren un tratamiento par-
ticularizado.
b — Circunstancias que reducen
la reprochabilidad por el hecho
1 — La imputabilidad disminuida
1224. — El art. 21.1a (eximentes incompletas) puede ser aplicado
en primer lugar respecto del art. 20.1° del Cód. Penal, es decir, res-
pecto de las causas de imputabilidad. Esta posibilidad —como se ve-
rá—se debe considerar independientemente de la posible referencia
a la legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio de un dere-
cho o cumplimiento de un deber. En tales casos se trata de los supues-
tos conocidos como de imputabilidad o capacidad de culpabilidad
disminuida y tiene una notable importancia numérica en la prácti-
ca. La doctrina ha señalado que no se trata de una categoría interme-
dia entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino de una causa de
600 ENRIQUE BACIGALUPO
atenuación de la culpabilidad. Por lo tanto, el que obra con una dis-
minución de su imputabilidad, es imputable. Sin embargo, dado que
las anomalías y alteraciones psíquicas pueden aparecer en una for-
ma más débil, su culpabilidad es menor, dado que no se habrá podido
motivar por la norma en forma plena.
Las anomalías y alteraciones psíquicas no deben alcanzar la gra-
vedad requerida para la exclusión de la imputabilidad. Por su parte,
la capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse de acuerdo con
esta comprensión no debe haber desaparecido completamente, sino
sólo estar seriamente disminuida.
1225. — La imputabilidad disminuida ha sido considerada en la
jurisprudencia en los casos de oligofrenia cuando el coeficiente de in-
teligencia va del 51 al 70% y se corresponde con una edad de ocho a
once años. También en casos de drogadependencia expresamente
previstos en el nuevo Código en el art. 20.2°, la jurispreudencia ha ve-
nido aplicando esta atenuante cuando se trata de una adicción de
cierto tiempo a drogas "duras", y no se haya excluido completamente
la capacidad de culpabilidad.
En todo caso, repetidamente, el Tribunal Supremo ha dicho que la
drogadependencia no es por sí misma un factor de atenuación, ni de-
terminante de la imputabilidad disminuida. En ciertos supuestos de
neurosis y psicopatías también se ha aplicado la imputabilidad dis-
minuida por la jurisprudencia, cuando la alteración no excluye la im-
putabilidad, pero la reduce seriamente.
1226. — El art. 104 del Cód. Penal prevé que en los casos de exi-
mente incompleta en relación con los nros. Io, 2o y 3o del art. 20 (= im-
putabilidad disminuida) el juez o tribunal podrá imponer, además de
la pena correspondiente, las medidas de internamiento previstas en
los arts. 101,102 y 103. Esta medida "sólo será aplicable cuando la
pena impuesta sea privativa de la libertad y su duración no podrá ex-
ceder de la de la pena prevista por el Código para el delito". De acuer-
do con el art. 99, para estos casos rige el llamadoprincipio vicarial, de
acuerdo con el cual las medidas: Io) se deben cumplir antes de la pe-
na, 2o) el tiempo de cumplimiento se abonará para el de la pena y 3o)
se puede suspender la ejecución del resto de la pena, si de lo contrario
se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de la medida.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
601
2—El arrebato, obcecación u otro estado pasional
1227. — Son casos de reacciones emocionales violentas en las que
por regla no se debe excluir la imputabilidad. Algunos autores, como
Mir Puig, consideran que su fundamento es "una disminución de la
imputabilidad" y admiten que, en su caso, pueden dar lugar a una
eximente incompleta en relación con el art. 20.1° del Cód. Penal. Se
trata de casos en los que el autor ha obrado como reacción por "justo
dolor" y en los que la jurisprudencia repetidamente ha exigido una
cierta proporcionalidad entre la causa del estado pasional y la reac-
ción emocional del autor, así como que ésta proceda de un comporta-
miento precedente de la víctima. Alguna STS (n° 554/94) exige que
los estímulos y las causas a las que obedece el estado pasional sean
socialmente aprobados. No obstante la STS de 27/3/90 apreció esta
atenuante en el caso de un testigo de Jehová que produjo la muerte
de otro desconectando el aparato de transfusión.
3 — La minoría de edad
1228. — La disposición derogatoria de la LO 10/95 (del nuevo Có-
digo Penal) ha mantenido en vigor la atenuante prevista en el anti-
guo art. 9°.3 del Cód. Penal de 1973, para los menores de dieciséis
años o que no hayan alcanzado los dieciocho. Se trata de una atenua-
ción basada en una disminución de la culpabilidad por la inmadurez
del autor. Los efectos son similares a los de las eximentes incomple-
tas, con las que guarda cierta analogía, dado que el autor tiene una
edad que permite responsabilizarlo, pero reconociendo que todavía
su madurez no es total y que, consecuentemente, se debe considerar
como un factor de atenuación del reproche en el que se basa la culpa-
bilidad.
c — Circunstancias que compensan
la reprochabilidadpor el hecho
1229. — Las reglas 4a y 5a del art. 21 prevén circunstancias ate-
nuantes que dan relevancia a la conducta del autor posterior al he-
602 ENRIQUE BACIGALUPO
cho. Se trata de actos que demuestran ex-post un reconocimiento del
autor de la vigencia de la norma infringida por el delito y que, como
tales, constituyen un actus contrarius, es decir, de negación del deli-
to. Este reconocimiento tiene un signo positivo, que, frente al negati-
vo del delito, genera un efecto compensador de la culpabilidad por el
hecho. Esta compensación se manifiesta en la individualización de la
pena, dado que la compensación de la culpabilidad se debe traducir
en una reducción de la pena. Todo ello es consecuencia del principio
de culpabilidad, en tanto éste requiere que la pena sea proporciona-
da a la gravedad de la culpabilidad.
1230. — La fundamentación de estas circunstancias atenuantes
en la compensación de la culpabilidad ha sido postulada ya por An-
tón Oneca. De cualquier manera, también hay otros autores que sos-
tienen que el fundamento de la atenuación por una conducta poste-
rior al hecho sólo tendría un fundamento político-criminal. Pero, lo
cierto es que, en un derecho penal de culpabilidad, la compensación
de la culpabilidad por el hecho es también una cuestión de política
criminal. Precisamente, el Tribunal Constitucional ha sostenido en
la STC150/91, que el principio de culpabilidad tiene jerarquía cons-
titucional y opera, por lo tanto, como un límite y un imperativo fren-
te a losfinesde política criminal.
1231. — En la moderna doctrina penal la compensación de la cul-
pabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe hablar an-
te todo de una compensación socialmente constructiva de la culpabi-
lidad, que tiene lugar cuando el autor del delito, mediante un actus
contrarius, reconoce la vigencia de la norma vulnerada, como en el
caso del art. 21.4a y 5a del Cód. Penal, ya citados. Pero también cabe
hablar de una compensación destructiva, que tiene lugar cuando el
autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que compensa to-
tal o parcialmente su culpabilidad: el prototipo de la compensación
destructiva de la culpabilidad es la pena, cuyo cumplimiento extin-
gue la culpabilidad por compensación total. La idea de compensación
de la culpabilidad en un sentido destructivo ha sido tenida en cuenta
por el legislador al ordenar, en los arts. 58 y 59, el abono para el cum-
plimiento de la pena de todas las privaciones de derechos que haya
sufrido el acusado durante el proceso (privación de la libertad, art.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 603
58.1; privación de derechos, art. 58.2). Expresamente el legislador se
ha referido a la compensación (en sentido parcial) en el art. 59 del
Cód. Penal, en los casos de distinta naturaleza de las medidas caute-
lares sufridas y la pena impuesta.
1232. — La compensación socialmente constructiva, por su parte,
de la culpabilidad, se manifiesta especialmente en los casos de la
conducta posterior del autor prevista en las reglas 4a y 5a del art. 21
del Cód. Penal. La STS del 23/3/93 ha establecido en este sentido que
dichas atenuantes tienen su fundamento en el arrepentimiento y la
reparación. La jurisprudencia había eliminado las exigencias relati-
vas a la contricción del autor (cfr. SSTS del 22/4/94 y 8/11/95, entre o-
tras), pero mantuvo el punto de vista de la compensación de la culpa-
bilidad (STS del 3/11/88). En estos casos el autor reconoce la vigencia
de la norma vulnerada reparando el daño causado o favoreciendo su
propia persecución y ello determina ya una ratificación de la misma
que permite compensar una parte de su culpabilidad. Dicho en ter-
minología kantiana: el autor ha hecho más de lo que el derecho le exi-
ge, pues la reparación espontánea del mal no constituye un deber an-
tes de la condena, y, por lo tanto, su acción constituye un meritum,
que reduce, por compensación, el demeritum de la culpabilidad.
1233. — La compensación destructiva de la culpabilidad tiene lu-
gar cuando el autor recibe como consecuencia de la comisión del deli-
to un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena.
Estos males pueden ser jurídicos o naturales. Los últimos dan lugar
a la figura de la poena naturalis (el ladrón que al huir cae del tejado
y queda tetrapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en
el que muere su hijo). "En estos casos, dicen Jescheck-Waigend, se
prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha
sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para él
tienen efectos similares a una pena (poena naturalis) y porque, por
otro lado, por dicha razón no se reconoce ninguna necesidad preven-
tiva". En tales supuestos, la sanción sería una "tortura sin sentido
que inclusive vulneraría el art. 2.1 de la Ley Fundamental".
1234. — La idea de una distinción entre poena forensis y poena na-
turalis proviene de Kant, aunque ya aparecía en Hobbes, quien la de-
604 ENRIQUE BACIGALUPO
nominaba "pena divina": "Dado que ciertas acciones, decía Hobbes,
están conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias per-
judiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se
golpea o lesiona a sí mismo, o cuando alguien contrae una enferme-
dad al ejecutar una acción contraria a la ley, tales perjuicios en rela-
ción a la persona no integran el concepto de 'pena', ya que no es infli-
gida por una autoridad humana, aunque, en relación a Dios, el SE-
ÑOR de la naturaleza, es posible hablar de aplicación y por lo tanto de
una pena divina". Kant, por su parte, aclaraba que ni lapoena foren-
sis ni lapoena naturalis "pueden ser impuestas como mero medio pa-
ra favorecer otros bienes, en favor del propio delincuente o en favor
de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido; pues
la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los
propósitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales".
1 — La confesión
a
1235. — El art. 21.4 establece como atenuante "haber procedido
el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Desde el punto
de vista del reconocimiento de la norma, es indudable que la confe-
sión representa un acatamiento de las consecuencias jurídico-pena-
les del hecho que contribuye a la reparación de la lesión jurídica.
1236. — La confesión debe prestarse antes del conocimiento de
que el procedimiento se dirige contra el autor. Sin embargo, en los ca-
sos en los que la confesión tiene lugar después de haber tenido este
conocimiento, no carece completamente de significación. En efecto,
siempre cabe la posibilidad de una atenuación fundada en el art.
21. I a del Cód. Penal, cuando las circunstancias del caso demuestran
una actitud del autor tendente a colaborar en la reparación de la le-
sión producida por su comportamiento anterior.
2—Reparación del daño ocasionado a la víctima
o disminución de sus efectos
1237. — El art. 21.5a considera también atenuante que el culpable
haya procedido a "reparar el daño ocasionado a la víctima o (a) dismi-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 605
nuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con an-
terioridad a la celebración del acto del juicio oral". De esta forma se
ha dado cabida a una circunstancia atenuante en la que se toma es-
pecialmente en consideración la situación de la víctima. Precisa-
mente para favorecer el interés de la víctima en la reparación del da-
ño o en la reducción de los efectos negativos para ella del delito, el le-
gislador ha querido estimular al autor del delito a reparar el daño,
considerando la acción de reparación como un actus contrarius que
demuestra el reconocimiento de la vigencia de la norma y, consecuen-
temente, reduce el reproche de culpabilidad, por la compensación
que es consecuencia de esta acción posterior al delito.
1238. — El límite temporal fijado por el texto del art. 21.5° del Cód.
Penal (con "anterioridad a la celebración del juicio oral") no impide
que por la vía del art. 21.1a del Cód. Penal, se dé relevancia ala repa-
ración posterior, pero anterior a la sentencia. En efecto, la razón po-
lítico-criminal de esta disposición sigue teniendo validez inclusive
después de la apertura del juicio oral, pues el interés de la víctima en
la reparación continúa existiendo. De todos modos es indudable que
cuanto más tiempo demore el acusado la reparación, menor será su
efecto atenuante y, en este sentido, una reparación posterior al co-
mienzo del juicio oral debe disminuir el efecto atenuante.
1239. — Una cuestión importante es la concerniente a cómo debe
ser la reparación. El reciente Proyecto Alternativo sobre Reparación
para la República Federal Alemana de 1992, propone que no sólo se
dé valor a la reparación material real, sino que también se debe per-
mitir una reparación simbólica en aquellos casos en los que la repa-
ración material no es posible y el delito no es grave. Por ejemplo: en
el caso en el que el acusado ha quemado un recuerdo de familia de un
amigo, que sólo tiene valor afectivo para éste, es evidente que no exis-
te una reparación posible desde el punto de vista material. En tales
casos, cabe preguntarse, si nuestro derecho vigente admitiría una
reparación simbólica: la donación de una importante cantidad de di-
nero a una institución de caridad, el ofrecimiento de trabajos socia-
les no remunerados, etcétera. La jurisprudencia todavía no ha teni-
do ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de una reparación
simbólica que, al menos, pueda ser considerada como una disminu-
606 ENRIQUE BACIGALUPO
ción de los efectos. Pero la exigencia moderna de dar cabida a los in-
tereses de la víctima en el conflicto penal debe ser tenida en cuenta
para pensar en una respuesta positiva. En todo caso, la reparación
simbólica puede ser considerada por la vía del art. 21.6a como ate-
nuante de análoga significación.
1240. — En la doctrina se sostiene, además, que en los delitos de
poca gravedad (que la pena privativa de la libertad no supere el año
de duración) y, sobre todo en las faltas, una reparación total pueda
compensar totalmente la culpabilidad y determinar no ya la atenua-
ción de la pena, sino la no punibilidad. La cuestión no ha sido aún
motivo de discusión en la jurisprudencia, pero en breve podrá serlo si
continúa el desarrollo del derecho penal de culpabilidad, toda vez
que una culpabilidad enteramente compensada por la reparación no
necesita ser compensada adicionalmente por el sufrimiento de una
pena.
d—Las atenuantes de análoga significación
1241. — El art. 21.6a, al que hemos hecho diversas referencias en
lo anteriormente dicho, concede el carácter de atenuante a "cual-
quier otra de análoga significación que las anteriores". Como lo des-
taca Cerezo Mir "la apreciación de atenuantes por analogía no plan-
tea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los
delitos y de las penas, pues se trata de una analogía favorable para el
reo (analogía in bonampartem), que no supone un menoscabo de la
seguridad jurídica".
1242. — La analogía se debe referir a la razón de ser de las ate-
nuantes contenidas en los números anteriores del art. 21. Conse-
cuentemente, en la doctrina, ya Antón Oneca sostuvo que era posible
admitir como atenuante cualquier circunstancia que disminuya la
gravedad de la culpabilidad o de la ilicitud. En este sentido se afirma
que la analogía no se debe referir al sustrato fáctico de la circunstan-
cia, sino a la idea que ellas expresan, dado que la ley misma señala
que se trata de una analogía de la significación. No obstante, no es
posible negar que en la jurisprudencia existen también, junto a las

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 607
que sostienen este punto de vista, sentencias del Tribunal Supremo
que tienden a acentuar como decisivo el parecido con el sustrato fác-
tico (por ejemplo, SSTS del 9/2/93 y 21/7/93) de las enumeradas en el
art. 21 del Código Penal.
De cualquier manera es posible sostener, como lo hacen las SSTS
del 22/2/88 y 15/9/93, que el art. 21.6a del Cód. Penal es una cláusula
general que permite adecuar la gravedad de la pena a la mayor o me-
nor gravedad de la culpabilidad.
Si se admite este punto de vista, las circunstancias atenuantes de
análoga significación serán todas las que determinen una reducción
de la gravedad de la culpabilidad o una compensación de la culpabi-
lidad por un actus contrarius, o porque el autor ya ha sufrido, como
consecuencia del delito, un mal que se debe descontar de la pena apli-
cable por imperio del principio de culpabilidad.
1243. — La jurisprudencia no ha hecho un uso extensivo de las
atenuantes analógicas. Sin embargo, hay dos cuestiones que han da-
do lugar a su aplicación en la jurisprudencia, que a su vez han gene-
rado una cierta polémica doctrinal.
—a—
1244. — En primer lugar, en los casos de disminución de la impu-
tabilidad por adicción a drogas tóxicas, la jurisprudencia suele apli-
car la atenuación por analogía cuando el autor no estuvo en el mo-
mento del hecho afectado, hasta tal punto que sea aplicable la ate-
nuante de la eximente incompleta en relación al art. 20.1° del Cód.
Penal. De esta manera es posible una atenuación de la pena como la
prevista en el art. 66.2a del Cód. Penal, excluyendo la atenuación ex-
traordinaria que prevé el art. 68 del mismo Código para las eximen-
tes incompletas. La jurisprudencia ha admitido en las SSTS de
8/2/90; 5/12/91; 15/9/93 y 25/10/94 que en tales casos, cuando se apli-
que una atenuante de análoga significación, cabe, sin embargo, apli-
car, junto a la pena, las medidas de seguridad previstas en el art. 104
del Código Penal. Este punto de vista ha sido objetado desde distin-
tos ángulos. Ante todo se ha señalado que si existe analogía en el pre-
supuesto, por su significación análoga, no se entiende por qué no de-
bería existir analogía respecto de la consecuencia jurídica.
608 ENRIQUE BACIGALUPO
1245. — A ello se agrega que no es convincente que se excluya la
atenuación de la pena en uno o dos grados prevista por el art. 68 del
Cód. Penal, pero no la posibilidad de aplicar las medidas de seguri-
dad previstas en el art. 104 del mismo Código. En realidad, se afirma,
que si cabe la aplicación de medidas de internamiento, se debería po-
der reducir la pena, porque, de todos modos, se podrían cumplir los fi-
nes preventivos. En efecto, la medida de internamiento puede durar,
según lo establece el art. 104 infine del Cód. Penal, el tiempo de la pe-
na prevista en el Código para el delito.
1246. — Por esta razón es posible que en lo sucesivo la nueva re-
dacción del Código, que amplía considerablemente la duración de la
medida de internamiento en los casos de eximentes incompletas re-
lativas a los nros. Io, 2o y 3o del art. 20 del Cód. Penal, haga innecesa-
ria la interpretación restrictiva de los efectos de su art. 68 en el caso
de las eximentes de análoga significación en los supuestos de droga-
dicción. En la actualidad el legislador ha eliminado las razones prag-
máticas que son el único fundamento por el que en la jurisprudencia
se excluía la atenuación extraordinaria del citado art. 68, dado que la
duración de la medida ya no está limitada, como en el art. 9o. 1 del
Cód. Penal de 1973, a la duración de la pena privativa de la libertad
impuesta. El nuevo texto del art. 104 del Cód. Penal permite que la
medida de seguridad dure más tiempo que la pena privativa de la li-
bertad impuesta, dado que puede extenderse a toda la duración de la
pena abstractamente prevista, sin sujeción a la pena concretamente
impuesta. Dicho con otras palabras: ya no existe el peligro de que la
atenuación de la pena impida una medida de seguridad de duración
suficiente para cubrir las necesidades preventivo-especiales.
-b~
1247. — La posibilidad de aplicar la atenuante analógica en los
casos de infracción del derecho fundamental a ser juzgado sin dila-
ciones indebidas (art. 24.2, CE) ha sido objeto de amplia discusión en
la doctrina y en la jurisprudencia. La tesis fue desarrollada en la doc-
trina especialmente por Jescheck, que recientemente ha dedicado
un capítulo especial a las vulneraciones de derechos fundamentales
en el proceso, que tienen un efecto compensador de la culpabilidad.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 609
El Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) mantiene este punto de
vista y atenúa la pena aplicable en los casos en los que la duración del
proceso ha superado el tiempo razonable para su desarrollo.
1248. — Nuestro Tribunal Supremo admitió la tesis en las SSTS
del 14/12/91 y de 2/4/93, pero en general la jurisprudencia se ha incli-
nado por considerar que no es el poder judicial, sino el ejecutivo, me-
diante el indulto, el que debe reparar la lesión del derecho funda-
mental. El punto de vista de la mayoría del Tribunal Supremo ha si-
do en parte receptado por el Tribunal Constitucional, aunque sólo en
un obiter dictum de la STC 35/94 del 31/1/94. Por el contrario, el cri-
terio de la atenuación de la pena como compensación de la culpabili-
dad por el hecho fue considerado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), apropiado para la reparación de la infracción del
derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el caso Eckle, del 15
de julio de 1982, que nuestro Tribunal Constitucional no tomó en
consideración. La jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo
considera, de todas maneras, que la solución de la STS del 14/2/91 es
correcta de lege ferenda, pero que no resulta posible de lege lata (cfr.
STS del 1/10/92).
1249. —Algunas audiencias provinciales se inclinan por disponer
la no ejecución de la sentencia condenatoria cuando el proceso tuvo
dilaciones indebidas. Pero esta solución, que se basó en el derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE), fue expresamente desauto-
rizada por la citada STC 35/94, en la que se sostuvo que "la dilación
indebida del proceso no puede traducirse en la inejecución de la sen-
tencia" (fundamento jurídico 5o).
1250. — El art. 4°.4 del Cód. Penal parece haberse hecho eco del
criterio de la suspensión de la condena que el Tribunal Constitucio-
nal ha censurado, pues dice que "si mediara petición del indulto y el
juez o tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el
cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la mis-
ma hasta tanto no se resuelva sobre la petición formulada". La doc-
trina ha criticado con razón este artículo porque es evidente que lo
que determina la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilacio-
39 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
610 ENRIQUE BACIGALUPO
nes indebidas tiene lugar por la duración no razonable del proceso,
pero no por la ejecución de la pena. Por lo tanto, el art. 4°.4 del Cód.
Penal no ha alterado las bases de la discusión sobre si la atenuante
analógica puede resultar un camino dogmáticamente adecuado o no
para decidir sobre la reparación judicial de la vulneración del dere-
cho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.
1251. — El fundamento de la aplicación de la atenuante analógi-
ca en estos casos consiste en que la vulneración del derecho funda-
mental del acusado se debe tomar en cuenta como una compensa-
ción, al menos parcial, de su culpabilidad, que es consecuencia de un
hecho posterior al delito. La lesión del derecho fundamental es una
circunstancia posterior análoga a otras circunstanciasposíeriores al
hecho, como las de las reglas 4ay 5a del art. 21, que tienen un signifi-
cado similar a éstas, pues implica una compensación parcial de la
culpabilidad en tanto la vulneración de derecho fundamental a ser
juzgado sin dilaciones indebidas ya es un mal recibido por el autor co-
mo consecuencia de la comisión del delito, y se debe descontar de la
pena, de la misma manera que se descuenta el tiempo de la posición
provisional y otras privaciones de derechos en la forma prevista en
los arts. 58 y 59 del Código Penal.
e—Las eximentes incompletas
1252. — El art. 21.1a del Cód. Penal establece: "Son circunstan-
cias atenuantes las causas expresadas en el capítulo anterior, cuan-
do no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de res-
ponsabilidad en sus respectivos casos".
1253. —La jurisprudencia consideró inicialmente que sólo cabía
aplicar esta disposición en los casos de eximentes que contuvieran
varios requisitos y alguno de ellos no concurriera (ejemplos: legítima
defensa y estado de necesidad). Pero, es evidente, que no cualquier
requisito que faltase debía tener el mismo efecto atenuante. Por el
contrario, tanto en la legítima defensa como en el estado de necesi-
dad se dan elementos que en todo caso se deben dar y que tienen, por
ello, un carácter esencial. En este sentido, por ejemplo, no puede ha-

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 611
ber una legítima defensa incompleta sin que se haya comprobado, al
menos, una agresión ilegítima, ni un estado de necesidad incomple-
to si, por lo menos, no concurre una colisión de bienes o de deberes ju-
rídicos. La consecuencia que de esto se deriva es clara: en realidad los
casos de legítima defensa y estado de necesidad, ejercicio de un dere-
cho o cumplimiento de un deber incompletos constituyen casos de ex-
ceso del autor y, en tal sentido, como se vio, se deben tratar como su-
puestos de error, dado que la atenuación sólo se justifica si el autor ig-
noraba que obraba sin el amparo objetivo de la eximente. Este punto
de vista es consecuencia, en verdad, de la exigencia en las causas de
justificación de un ánimo de defensa (propia o de terceros en la legíti-
ma defensa, y uno de los bienes jurídicos que colisionan en el caso del
estado de necesidad). Por ello se explica que en la más antigua con-
cepción, que consideraba las eximentes, y sobre todo las causas de
justificación, como puramente objetivas, la cuestión del error ni si-
quiera se planteara. En la actualidad, en tanto se ha reconocido que
la ilicitud se configura no sólo por el disvalor del resultado, sino tam-
bién por el disvalor de acción, en la justificación se requiere además
de la justificación del resultado, también la de la acción, que depen-
de del propósito perseguido por el autor.
1254. — En la doctrina y en la jurisprudencia se discute sobre el
alcance del texto cuando dice "las causas expresadas en el capítulo
anterior". Por un lado se sostiene que sólo pueden ser aplicadas como
incompletas, con la correspondiente atenuación, las causas que ex-
presa el art. 20 del Cód. Penal. Por el contrario, otras, como el consen-
timiento, al no estar expresamente mencionadas en el art. 20 del Có-
digo citado, no serían susceptibles de ser aplicadas como incomple-
tas. Por otro lado, se afirma que las causas que no tienen varias con-
diciones (minoría de edad) no serían susceptibles de apreciación co-
mo incompletas; la jurisprudencia actual, sin embargo, no excluye
ninguno de los casos expresamente tipificados en el catálogo del art.
20 del Código Penal.
1255. — Las eximentes incompletas tienen especial relevancia,
como hemos visto, en relación a las causas que excluyen la imputabi-
lidad o capacidad de culpabilidad (art. 20.1°, 2o y 3o, Cód. Penal), es
decir, en los casos de "imputabilidad disminuida".
612 ENRIQUE BACIGALUPO
1256. —En el caso del miedo insuperable (art. 20.6°, Cód. Penal)
también cabe la aplicación de la eximente incompleta. Como vimos
se trata de casos especiales de estado de necesidad excluyente de la
culpabilidad y, por lo tanto, rigen al respecto las mismas considera-
ciones que para el estado de necesidad.
— §96 —
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1257. —La variedad de las razones que fundamentan las circuns-
tancias agravantes han dificultado una sistematización que las re-
conduzca a uno o varios principios aceptados por la doctrina y la ju-
risprudencia. Así, mientras algunos autores como Cerezo Mir consi-
deran que las circunstancias agravantes no tienen relación con la
culpabilidad, sino con lo injusto (el desvalor de la acción y el desvalor
del resultado), Mir Puig las clasifica en objetivas (que denotan mayor
peligrosidad del hecho o un ataque más extenso) y subjetivas (referi-
das al móvil, a los motivos y a la reincidencia).
1258. — La cuestión tiene especial importancia en los casos de
participación de varias personas en el delito, pues las circunstancias
operarán en unos casos respecto de todos los partícipes y en otros só-
lo en relación a quienes concurran (art. 65, Cód. Penal). Se impone
una clasificación de las circunstancias según que su concurrencia en
un partícipe pueda ser extendida a los que la conocieron o que la cir-
cunstancia sólo opere sus efectos agravantes en quien concurre sin
posibilidad de extensión a otros, aunque éstos la hayan conocido.
a— Circunstancias que se fundamentan en el aprovechamiento
o creación de situaciones que facilitan la comisión del delito.
1—La alevosía (art. 22.1a, Cód. Penal)
1259. — Fue tradicionalmente definida como el obrar a "traición y
sobre seguro" (art. 10.2a, Cód. Penal de 1848). El Código de 1870 en su
art. 10.2a introdujo una definición según la cual "hay alevosía cuan-
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
613
do el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan di-
recta y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que
procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido". Esta defini-
ción se mantiene en las sucesivas redacciones del Código y ha llega-
do hasta el vigente art. 22. I a prácticamente sin modificaciones.
Sobre la base de esta definición la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo ha entendido que es posible admitir la alevosía en los siguien-
tes casos:
a) Supuestos en los que el autor obra a traición, o sea aprovechan-
do la confianza que la víctima le tiene (proditorio).
b) Supuestos en los que el ataque que produce el resultado se rea-
liza en forma súbita e inopinada.
c) Supuestos en los que el autor aprovecha una situación de espe-
cial desvalimiento de la víctima (ancianos débiles, niños, per-
sonas impedidas o dormidas, etcétera). Sin embargo, la juris-
prudencia ha considerado en ciertos casos (STS 756/93, del
2/4/93) que la alevosía no debe ser apreciada en el caso de los re-
ción nacidos que son víctimas de homicidio, por entender que
en tales casos la imposibilidad de defensa es inherente al niño
y no se da el aprovechamiento propio de la agravante.
d) Supuesto en los que el ataque se produce "por la espalda".
1260. — La jurisprudencia admite también que la alevosía puede
ser apreciada cuando sea sobrevenida, es decir, después de haber co-
menzado la acción en forma no alevosa.
En todo caso, según la doctrina jurisprudencial, se debe excluir la
alevosía cuando la víctima es advertida del ataque o tiene suficientes
razones para suponerlo (por ejemplo, en los casos de riña).
1261. — En la doctrina, la interpretación literal del art. 22.1a del
Cód. Penal que realiza la jurisprudencia, ha sido considerada inade-
cuada para justificar el efecto agravante que tiene en el delito de ase-
sinato (art. 139, Cód. Penal). Como se sabe, mientras en los delitos de
lesiones (arts. 147 y ss., Cód. Penal) la alevosía opera como una agra-
vante genérica más, con el efecto previsto en el art. 66.3a del mencio-
nado cuerpo legal, o sea determinando que la pena sea impuesta en
614 ENRIQUE BACIGALUPO
la mitad superior del marco penal; en el caso del asesinato la concu-
rrencia de la alevosía determina un aumento de cinco años tanto del
mínimo como del máximo de la pena (art. 140, Cód. Penal).
1262. — Para justificar este efecto de "superagravante" de la ale-
vosía en el asesinato es preciso contar con elementos extraordinarios
que permitan una clara diferenciación de la alevosía respecto del
abuso de superioridad, que la jurisprudencia considera como una
"alevosía de segundo grado" (cfr. por todas STS 619/94 del 18/3/94).
De lo contrario se infringiría el principio de proporcionalidad, dado
que el abuso de superioridad siempre significa que la víctima tiene
seriamente reducida su capacidad de defensa. Por lo tanto, no se jus-
tificaría —se sostiene— que una forma del abuso de superioridad
tenga la entidad agravante que se constata en el art. 139 del Cód. Pe-
nal. Dicho con un ejemplo: no se considera compatible con el princi-
pio de proporcionalidad que si se aprecia un abuso de superioridad la
pena a imponer no pueda superar los quince años, mientras que si
concurre una forma del mismo abuso de superioridad, la alevosía, la
pena mínima sea la de quince años.
1263. — Los criterios que se han propuesto para distinguir la ale-
vosía del abuso de superioridad, por otra parte, no resultan satisac-
torios para quienes critican la interpretación jurisprudencial. Así,
por ejemplo, cuando se sostiene que en el empleo de medios que debi-
liten la defensa se debe apreciar abuso de superioridad porque, aun-
que ello asegure la ejecución, no importaría el "propósito de evitar
riesgos personales" (Rodríguez Devesa). Sin embargo, parece claro
que cuando el autor elige conscientemente un medio que le propor-
cione superioridad ante la víctima, es porque a la vez tiene el propó-
sito de evitar riesgos personales, pues todo medio que proporciona
superioridad asegura la ejecución y elimina el riesgo de la defensa.
1264. — No es mejor la diferenciación que se funda en una distin-
ción de los orígenes de la superioridad. En la alevosía ésta proven-
dría de los medios empleados, mientras que en el abuso de superiori-
dad el origen de la ventaj a provendría de la inferioridad de la víctima
(Antón Oneca). Está claro que esta solución es sólo aparente. La si-
tuación de superioridad depende siempre de una relación entre el
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 615
agresor y el agredido. Cuando el agresor disponga de medios contun-
dentes y el agredido no, se dará en todo caso, junto a la superioridad
del agresor la inferioridad de la víctima. A su vez, toda víctima en es-
tado de inferioridad convertirá a los medios de que dispone el agre-
sor en medios ventajosos.
1265. — Por último, tampoco es convincente el criterio "cuantita-
tivo" propuesto por Quintano Ripollés: "En tanto que la agresión ale-
vosa busca la indefensión total y plena de la víctima, la de abuso de
superioridad se conforma con debilitarla, sin anularla". Este punto
de vista ha sido adoptado frecuentemente por la jurisprudencia. Es
un criterio que resulta en la práctica de dudosa utilidad y por lo tan-
to su aplicación importará una gran inseguridad. Piénsese que el
Tribunal Supremo ha resuelto que un ataque con arma de fuego a
una persona desarmada no constituye alevosía sino abuso de supe-
rioridad (SSTS del 12/2/75 y 17/1/77), cuando es impensable que al
desarmado le quede aún alguna posibilidad de defensa.
1266. — Otras decisiones del Tribunal Supremo, al aplicar este
criterio, han sido criticadas por el altísimo grado de inseguridad que
existe respecto del lugar por donde debe pasar la línea que separa la
disminución de la capacidad defensiva de su total anulación. Así, por
ejemplo, se apreció abuso de superioridad en un caso en que "el agre-
sor en posición privilegiada al estar en un plano muy superior prote-
gido por la ventana desde donde hizo el disparo" mató a la víctima,
STS 14/2/60 y en otro caso en el que el autor llevó a la víctima veinte
metros sobre el capó de su coche "hasta que cayó luego al camino y le
pasó por encima" porque se consideró que tal comportamiento sólo
redujo la defensa de la víctima sin excluirla totalmente, STS del
4/11771 (similar la. STS del 8/7/92). Reiteradamente se ha sostenido,
además, que la muerte producida mediante armas de fuego no da lu-
gar a un asesinato cuando la víctima está desarmada, sino a un ho-
micidio con abuso de superioridad (por ejemplo, SSTS del 10/3/69;
6/3/85; 21/5/90). Estas soluciones contradicen tanto la definición de
la alevosía sobre la exclusiva base de la indefensión, como el criterio
de delimitación que se funda en la exclusión o reducción de la capaci-
dad defensiva de la víctima. Pues resulta claro que quien es agredi-
do por otro que dispone de un arma de fuego carece de toda capacidad
616 ENRIQUE BACIGALUPO
de defensa. Por último cabe señalar que una persona está incapaci-
tada para la defensa a partir del momento en que tiene una conside-
rable reducción de su capacidad para rechazar la agresión.
1267. — De todo ello se deduce que la indefensión (art. 20. Ia, Cód.
Penal) de la víctima no proporciona un concepto de alevosía con sufi-
ciente fuerza explicativa como para dar cuenta de la especial repro-
chabilidad de la misma frente al abuso de superioridad. El concepto
del texto debería completarse, en consecuencia, con otros elementos
diferenciales. La cuestión trasciende la pura interpretación del dere-
cho penal y tiene, inclusive, relevancia constitucional.
1268. — En este sentido se sostiene que la gravedad de la alevosía
deriva del hecho de que la indefensión de la víctima es producto de la
confianza que ella depositó en el autor. De esta manera en la alevo-
sía concurrirían el abuso de superioridad junto al abuso de confian-
za. El que obra con alevosía no solamente aprovecha la indefensión
de la víctima sino que quebranta la confianza especial que ésta le
proporcionó poniéndose "prácticamente en sus manos". De esta do-
ble concurrencia de las agravantes del art. 20 reglas 2a y 6a del Cód.
Penal surgirá la especial reprochabilidad que el legislador ha seña-
lado para la alevosía.
Si se admite este punto de vista se producen cambios importantes
respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, la es-
pecial relación de confianza requiere que la víctima haya podido te-
nerla respecto del autor. Tal posibilidad es ajena a un niño pequeño y
ello excluye en este caso la alevosía, tanto como en el de las personas
desvalidas no vinculadas al autor por una especial relación de con-
fianza. Asimismo un ataque por la espalda o súbito e inopinado no
daría lugar necesariamente a la alevosía.
En el caso del niño pequeño algunos autores, como Quintano Ripo-
llés y Muñoz Conde, también excluyen la alevosía, pero basándose
en que en tales supuestos la indefensión de la víctima no ha sido
"buscada de propósito".
1269. —Además del quebrantamiento de una relación de confian-
za, la alevosía debería requerir que el autor haya obrado con una vo-
luntad hostil a la víctima. El que desesperado ante los sufrimientos
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
617
de su amigo por una enfermedad incurable espera que éste se duer-
ma para matarlo y liberarlo definitivamente de sus dolores, comete-
rá sin duda un homicidio y no un asesinato, porque a pesar de la in-
defensión de la víctima y del quebrantamiento de la confianza que
ella depositó en el autor, éste perseguía con su acción una finalidad
que no se puede considerar hostil a la víctima. Este elemento exige
una comprobación expresa, en todos los casos, pero especialmente en
los casos en que la muerte se produce por sorpresa, ya que el autor no
siempre ha obrado de esa manera por hostilidad a la víctima, sino
que es posible que también lo haya hecho para ahorrarle parte de sus
sufrimientos. En general no deberá apreciarse alevosía cuando la
forma de ejecución del hecho haya sido, de alguna manera, expresión
de que el autor tomó a la víctima "en consideración". De esta forma no
puede alegarse, como lo hace Eser, que "la voluntad hostil" carecería
de todo significado en el contexto de la alevosía porque toda muerte
dolosa de otro importa siempre la existencia de hostilidad. En efecto,
la voluntad hostil será de apreciar si concurre la actitud hostil espe-
cialmente elevada que requiere el asesinato.
Resumiendo, la comprobación de la alevosía requiere la verifica-
ción de tres elementos:
a) Indefensión de la víctima.
b) Abuso de confianza.
c) Expresión de una actitud elevada de hostilidad a la víctima.
Aisladamente ninguno de estos elementos tiene fuerza agravante
suficiente como para convertir el homicidio en asesinato. Queda cla-
ro, entonces, que, dada la alevosía, no pueden operar como agravan-
tes genéricas no el abuso de superioridad, ni el abuso de confianza.
2270. — Un caso especial de alevosía es el veneno, al que se refe-
ría el art. 406 del Cód. Penal de 1973. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo señalaba con frecuencia las relaciones entre la utilización
de veneno y la alevosía. Así se ha dicho, por ejemplo, en la instructi-
va sentencia del 5/11/77, que el uso del veneno es "la más cobarde de
las alevosías" (con palabras de Pacheco) y se rechazó la existencia de
asesinato cuando este medio no fue utilizado de manera "insidiosa y
cobarde contra el que no cabe normalmente reacción defensiva algu-
na". Por esta razón se ha sostenido que no opera como agravante "si
618 ENRIQUE BACIGALUPO
su administración es violenta y no subrepticia" (STS del 17/6/53). En
la teoría este punto de vista es representado con toda claridad por
Quintano Ripollés, quien estima que "la tesis de la absorción de la
circunstancia de veneno por la alevosía es en sí absolutamente co-
rrecta".
La constitución del veneno como un elemento del asesinato no ten-
dría en la actualidad justificación alguna si se lo entendiera fuera del
contexto de la alevosía y simplemente como una agravación prove-
niente del uso de un medio determinado. ¿Qué razón habría para que
el arsénico fuera una manera más reprochable de matar que un dis-
paro de arma de fuego que se da en la cabeza o en el corazón?
Sobre todo carecería de fuerza explicativa para otorgar una posi-
ción autónoma al veneno el antiguo argumento de la dificultad de
descubrimiento del hecho cometido de esta manera. En principio
porque ya no es difícil su descubrimiento, pero además porque resul-
ta injustificado atribuir a tales dificultades un efecto agravante de la
ilicitud o de la culpabilidad.
— La cuestión de los elementos objetivos de la alevosía
1271. — El problema referente a si la pena por el asesinato requie-
re que el autor haya tenido conocimiento de circunstancias objetiva-
mente dadas o si es simplemente suficiente con que se las haya repre-
sentado, aunque éstas no tengan realidad, merece un tratamiento
particular. Se trata de casos tales como el de quien supone que la víc-
tima no tenía ninguna confianza o simplemente hizo como que dor-
mía, pero está pronta a defenderse.
1272. — La jurisprudencia se ha orientado en el sentido de reque-
rir la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos. En los ejem-
plos propuestos, ello debería conducir a negar la alevosía, pues la in-
defensión sólo se daría en la creencia del autor y no objetivamente
(cfr. SSTS del 15/6/50 y 15/11/56, acentuando el carácter "objetivo";
30/10/75; 11/7/81; 24/1/83; 10/2/83; 5/5/83).
1273. — En la teoría, Quintano Ripollés piensa que se trata de una
agravante que opera objetivamente, lo que significa que "el acto es lo
aleve, no la persona". Por el contrario, Cobo del Rosal y Rodríguez
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Mourullo sostienen que la alevosía "supone no sólo una específica
forma de comisión externa, sino también la consagración de un ele-
mento típico subjetivo".
1274. — En la dogmática moderna se exige, por parte de la teoría,
congruencia entre los elementos objetivos y el conocimiento de los
mismos: "el aprovechamiento... consiste ya en que el autor conoce la
situación y obra dirigiendo su acción en ese sentido. No se requiere
una intención reprochable". Desde otro punto de vista se sostiene que
"la suposición errónea de las circunstancias objetivas de la alevosía,
no excluye la pena por la consumación" porque "los elementos objeti-
vos y subjetivos que componen el concepto de alevosía están entrela-
zados de tal manera que una separación en un suceso objetivo y un
dolo dirigido a él carece de sentido". Para este punto de vista "lo deci-
sivo es la representación del autor correspondientemente orientada;
si ella coincide o no con la realidad, no tiene significación alguna".
1275. — El primer punto de vista ha merecido mayores adhesio-
nes. Fundamentalmente se sostiene que la alevosía es un elemento
específico del ánimo que da lugar a un "elemento complejo de la cul-
pabilidad con parte en lo ilícito" o que "tiene un ilícito de acción espe-
cial que pertenece al tipo de lo ilícito y que sólo describen el ánimo en
forma mediata". La teoría mayoritaria es también preferible: la pe-
na agravada del asesinato por alevosía requiere que este elemento
tenga una base real y no sólo que el autor se la haya representado.
Ello es consecuencia de una concepción que reduce al mínimo los
componentes del derecho penal de autor o, dicho de otra manera, una
concepción que entiende la posición que se da por satisfecha con la re-
presentación del autor de los elementos de la alevosía, como una
acentuación no plausible de los componentes del autor.
2 — El uso de disfraz, el abuso de superioridad
y el aprovechamiento de las circunstancias
y de la participación de otras personas (art. 22.2a, Cód. Penal)
1276. — En esta agravante, que se puede considerar múltiple, el
legislador ha reunido diversas formas de aprovechamiento de una
posición frente a la que la víctima se ve considerablemente reducida,
619 ENRIQUE BACIGALUPO
620
cuando no prácticamente impedida, de defenderse. Como se ha visto
al tratar de las diferencias con la alevosía, la jurisprudencia conside-
ra que si la superioridad elimina la posibilidad de defensa de la vícti-
ma se debería aplicar la alevosía (art. 22. Ia, Cód Penal). Pero lo cier-
to es que el abuso de la superioridad se ha aplicado en muchos casos
en los que las posibilidades de defensa de la víctima son, en verdad,
inexistentes, dado que es casi imposible fijar un límite preciso entre
la disminución y la anulación de la capacidad de defensa. En las sen-
tencias del Tribunal Supremo se destacan los casos de pluralidad de
atacantes a víctimas de avanzada edad o de pluralidad de atacantes
armados con armas blancas o, como dijimos, de atacante individual
con arma de fuego frente a una persona desarmada (cfr. SSTS del
18/65/87; 22/11/85; 25/10/88; 21/5/90; 8/7/92 entre muchas otras).
1277. — La agravante descripta en el art. 22.2a del Cód. Penal es
en realidad repetitiva, dado que la situación de superioridad, el apro-
vechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido
y el auxilio de otras personas que tengan idéntica consecuencia, no
son otra cosa que formas de abuso de superioridad que la jurispru-
dencia había establecido al interpretar el antiguo art. 10.8a del Cód.
Penal de 1973.
En todo caso el Tribunal Supremo consideró que eran necesarias
dos condiciones:
1. En elplano objetivo, que exista un desequilibrio de poder físico
o anímico del agresor respecto de la víctima.
2. En elplano subjetivo, se requiere pues, que exista un aprove-
chamiento abusivo de dicho desequilibrio, de tal manera que si
la superioridad no ha sido buscada de propósito o "intencional -
mente" {SSTS del 23/11/91 y 26/2/94) no debe ser apreciada
(STS del 4/2/91).
Por regla la jurisprudencia ha rechazado la aplicación de esta
agravante en delitos para los que la violencia es inherente, en espe-
cial en la violación o en el robo con violencia o intimidación.
1278. — En el contexto del abuso de superioridad es difícil expli-
car la presencia del disfraz que el legislador ha incluido en el art.
22.2a del Cód. Penal. El Código anterior preveía el disfraz en el art.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 621
10.7a con carácter autónomo. El enmascaramiento, por lo general en
casos de robo, más que facilitar la ejecución del delito, dificulta la
identificación del autor y, por tanto, su persecución y punibilidad.
Aunque Cerezo Mir considera que el disfraz determina una "mayor
gravedad de lo injusto" no cabe duda de que es difícil saber por qué
debería aumentar la ilicitud, toda vez que el enmascaramiento no in-
cide para nada en el aumento de la lesión del bien jurídico. Por su par-
te Mir Puig estima que es una circunstancia que "eleva la intensidad
de la prohibición (del injusto penal) por cuanto facilita la impuni-
dad". Sin embargo, por regla, en el derecho penal los actos de autoen-
cubrimiento suelen ser considerados no punibles. Las razones que
mantiene esta circunstancia como agravante, son por lo tanto, oscu-
ras, aunque en forma provisional se puede considerar que se trata de
una circunstancia que agrava el delito porque favorece su comisión.
1279. — La distinción entre violencia o intimidación y abuso de
superioridad será particularmente difícil en el caso de los delitos de
agresiones y abusos sexuales de los arts. 179 y 182 del Código Penal.
3 — Obrar con abuso de confianza
(art. 22.6a, Cód. Penal)
1280. — El autor aprovecha el acceso a los bienes jurídicos que le
proporciona la confianza que le dispensa la víctima; también aprove-
cha una situación que facilita la comisión del delito (cfr. STS del
20/10/88). Se trata de una agravante que tiene especial campo de
aplicación en los delitos contra la propiedad o que pueden ser come-
tidos en el marco de relaciones laborales, profesionales, de comuni-
dad, etcétera.
4 — Prevalerse el culpable de su carácter público
(art. 22.7a, Cód. Penal)
1281. — Cuando el cargo público ocupado por el agente facilita la
comisión del delito, se debe apreciar esta circunstancia agravante.
En general la jurisprudencia entiende la misma con una cierta ten-
dencia subjetiva, es decir, basándose en la mayor reprochabilidad
que entraña el abusar del ejercicio de un cargo para cometer un deli-
622 ENRIQUE BACIGALUPO
to. Por tal motivo se considera que esta circunstancia es inaplicable
en los delitos especiales propios de funcionarios (por ejemplo: preva-
ricación del art. 404 del Cód. Penal).
b — Circunstancias que se fundamentan
en la especial reprochabilidad de los motivos
—a—
1282. — Los casos de las reglas 3a y 4a del art. 22 del Cód. Penal son
casos particulares de motivaciones especialmente reprobables del
autor. En este sentido hubiera sido preferible que el legislador hubie-
ra seguido el ejemplo del § 211 del Cód. Penal alemán y hubiera he-
cho referencia en un solo supuesto a los motivos abyectos. El Tribunal
Supremo ha considerado en sus SSTS del 24/6/91 y 28/10/91 que el
disvalor de la motivación del autor es una circunstancia que agrava
su culpabilidad por el hecho, y consiguientemente la pena que se de-
be aplicar, y el legislador se ha hecho cargo de este punto de vista.
- b -
1283. — En el caso del que se motiva por el precio, recompensa o
promesa (art. 22.3a, Cód. Penal) la motivación es indudablemente
abyecta en la medida en que revela un especial desprecio por los bie-
nes jurídicos afectados. La jurisprudencia había rechazado la aplica-
ción de esta agravante en casos de aborto en los que se había aprecia-
do el abuso profesional del médico. Sin embargo, hay quienes sostie-
nen que, al haber desaparecido del Código vigente una disposición si-
milar a la que sirvió de apoyo esta decisión, en el supuesto del art. 145
del Cód. Penal, no se debería aplicar esta agravante. Pero, de todos
modos, en la doctrina se piensa que no existen razones para que la
agravante no sea aplicada al médico que practica un aborto movido
por la recepción de un precio, recompensa o promesa, dado que su ca-
rácter profesional no excluye la especial reprochabilidad de su moti-
vación.
1284. — El texto legal permite plantear la cuestión de si la "recom-
pensa" y la "promesa", que, literalmente consideradas, no tienen por
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 623
qué tener exclusivamente un contenido económico, deben entender-
se de esta manera. La respuesta de la teoría es mayoritaria en favor
de considerar esta circunstancia como referida a una motivación
análoga a la del precio, por lo que la recompensa o la promesa deben
ser apreciables en dinero. Por lo tanto, en el caso del que comete un
delito de lesiones inducido por la promesa de una recompensa mera-
mente honorífica no será de apreciar la agravante del art. 22.3a del
Cód. Penal.
—c—
a
1285. — El art. 22.4 se considera agravantes los "motivos racis-
tas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideolo-
gía, la religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la
que pertenezca, su sexo u orientación sexual o minusvalía que padez-
ca". La ley penal ha querido responder de esta manera a un fenóme-
no criminológico que ha conmovido durante este siglo y no sólo en Eu-
ropa. El holocausto antisemita ocurrido en la Segunda Guerra Mun-
dial (1939/1945) ha tenido una fuerte influencia en el desarrollo del
derecho penal de post-guerra y esta agravante es una de sus conse-
cuencias.
— d-
1286. —Elensañamiento está previsto en el art. 22.5a del Cód. Pe-
nal, que dice: "aumentar deliberada o inhumanamente el sufrimien-
to de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la
ejecución del delito". En realidad se trata de un supuesto en el que el
autor ha provocado a la víctima daños inmotivados. La circunstancia
pone de manifiesto que los motivos especialmente reprochables tie-
nen un valor agravante semejante a la carencia de motivos para pro-
ducir un padecimiento injustificado a la víctima. Como es claro, se
trata de un supuesto especialmente relevante en el delito de asesina-
to, donde se lo designa como ensañamiento, y en el de lesiones, pero
también en otros en los que la acción del autor pueda producir a la
víctima un sufrimiento personal (por ejemplo, la violación).
1287. — En la problemática jurisprudencial este elemento ha si-
do estudiado principalmente respecto de sus límites: "no puede con-
624 ENKIQUE BACIGALUPO
currir post-mortem". De esta manera queda claro que no debe apli-
carse esta agravante en los casos en que, una vez lograda la muerte,
el autor, por ejemplo, descuartiza el cadáver para facilitar su oculta-
miento.
1288. — La agravante se debe apreciar tanto cuando el dolor es fí-
sico, como cuando se trata de un dolor psicológico. Pero no debe apre-
ciarse cuando la víctima, por su estado de inconsciencia, por ejemplo,
no puede sufrir el dolor. El asesinato por ensañamiento es comisible
también por omisión, ya que el dejar morir a otro de hambre o de sed
importa un aumento deliberado e inhumano del dolor.
Qué debe entenderse por "inhumano", depende de las representa-
ciones culturales del término medio que el tribunal debe interpretar
en cada caso. En general puede decirse que, toda vez que el autor ha-
ya querido producir a la víctima un dolor que no es necesario para lo-
grar su muerte, se dará por lo menos, un indicio de ensañamiento.
c — Circunstancias basadas en las necesidades
de prevención especial (la reincidencia)
1289. — El principio de culpabilidad requiere que la pena sea pro-
porcionada a la culpabilidad del autor en el hecho concretamente co-
metido. Con la culpabilidad por el hecho no es compatible la llamada
"culpabilidad de carácter" o la "culpabilidadpor la conducta de la vi-
da", que tratan de responsabilizar al autor de un delito, no sólo por la
culpabilidad del hecho cometido, sino también por su conducta ante-
rior, es decir, por su forma de ser peligrosa para la sociedad.
1290. — Como es claro, el derecho penal moderno a la vez que afir-
ma el principio de culpabilidad por el hecho, no quiere desentender-
se del problema de lapeligrosidad del autor por su tendencia a la vul-
neración delictiva de bienes jurídicos. Precisamente para ello se ha
edificado el llamado sistema de doble vía, que procura responder con
la pena a los hechos culpables y cubrir con las medidas de seguridad,
de fuerte acento pedagógico y resocializador, las necesidades de pre-
vención especial que la pena, proporcionada a la culpabilidad, no
pueda cumplir por sus limitaciones frente al reincidente.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 625
1291. — El Código vigente, continuando con el criterio del Código
de 1848 y los que le siguieron, ha mantenido entre las agravantes de
la pena, la reincidencia, en el art. 22.8a, que dice: "Hay reincidencia
cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoria-
mente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este núme-
ro no se computarán los antecedentes penales cancelados o que de-
bieran serlo". La nueva redacción dada a la disposición que regula es-
ta agravante reduce el ámbito de aplicación de la misma respecto de
los códigos anteriores, dado que en la actualidad sólo operará como
agravante de la pena cuando se dé una reincidencia específica, es de-
cir cuando el autor ya condenado ejecutoriamente:
1. Cometa un nuevo delito.
2. Que el nuevo delito esté previsto en el mismo título del Código.
3. Que el nuevo delito sea "de la misma naturaleza" que el ante-
rior.
4. Que el antecedente no deba ser cancelado según lo establecido
en el art. 136 y siguientes del Código Penal.
De los cuatro requisitos sólo uno es de carácter material: "la mis-
ma naturaleza" del nuevo delito. Al respecto se debe entender que un
delito es de la misma naturaleza que otro cuando:
1. Vulnera bienes j urídicos similares.
2. Cuando el autor lo hace con medios que expresan una misma
tendencia criminológica.
1292. — Es conveniente no confundir este elemento de la reinci-
dencia con la cuestión de la homogeneidad de los delitos tal como se
la concibe en contexto del principio acusatorio, dado que ambos con-
ceptos tienen un sentido teleológico diverso. Por ejemplo: el hurto
(art. 234, Cód. Penal) y el robo (art. 237, Cód. Penal) no son de la mis-
ma naturaleza, dado que el robo expresa una tendencia criminológi-
ca violenta que es ajena al hurto; por el contrario la estafa (art. 248,
Cód. Penal) y la apropiación indebida (art. 25, Cód. Penal), que no
son delitos homogéneos a los efectos del principio acusatorio, resul-
tan ser de la misma naturaleza porque vulneran bienes jurídicos si-
milares (patrimonio y propiedad respectivamente) y revelan una
misma tendencia criminológica del autor: su actitud defraudadora.
40 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
626 ENRIQUE BACIGALUPO
1293. —La agravante de reincidencia ha dado lugar recientemen-
te a un debate jurisprudencial sobre su constitucionalidad. Básica-
mente quienes objetaron la compatibilidad de la agravante de rein-
cidencia con el principio de culpabilidad sostuvieron que, en la medi-
da en la que dicho principio tenía jerarquía constitucional, la agra-
vante, cuyo fundamento sintomático-caracterológico era ajeno a la
culpabilidad por el hecho, debía ser eliminada del ordenamiento ju-
rídico-penal.
En este sentido se partía de que el Tribunal Constitucional en su
STC 65/86 había afirmado que: "las cuestiones relacionadas con la
medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear cuando
la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la le-
galmente imponible en relación con la gravedad de la culpabilidad".
Por lo tanto, se sostenía, cuando la pena por el hecho anterior ya
ha sido cumplida, la culpabilidad ha quedado cancelada y al ser to-
mado en cuenta nuevamente ese hecho para incrementar la pena por
el nuevo delito, es evidente que tal aumento punitivo vulnera el prin-
cipio "ne bis in idem". Sobre éstos y otros argumentos de menor im-
portancia, algunos jueces plantearon al Tribunal Constitucional la
cuestión de inconstitucionalidad (art. 35, LOTO de la agravante de
reincidencia.
1294. — Paralelamente, la cuestión fue abordada por el Tribunal
Supremo en diversas sentencias (cfr. SSTS del 6/4/90; 5/10/90;
26/12/90; 22/4/91; 6/5/91). El Tribunal Supremo no mantuvo una ar-
gumentación unitaria. En algunas sentencias tuvo directamente
por compatible con el principio de culpabilidad por el hecho, la agra-
vación fundada en la peligrosidad del autor, lo que más tarde no
aceptó el Tribunal Constitucional. En otras estableció que la agra-
vante de reincidencia era compatible con el principio de culpabili-
dad, pero sólo si no se la entendía como de aplicación automática. En
este sentido se sostuvo que el efecto agravante previsto en la regla 3a
del art. 66 del Cód. Penal sólo debía operar en el caso en el que la pe-
na resultante no excediera la correspondiente a la gravedad de la
culpabilidad por el hecho. De acuerdo con esto cabría aplicar la pena
en su mitad inferior, no obstante la concurrencia de la reincidencia,
si la gravedad de la culpabilidad era reducida en el caso concreto. Así,
por ejemplo, si el autor anteriormente condenado por un delito de

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 627
aporpiación indebida (art. 252, Cód. Penal) cometía nuevamente
otro delito de apropiación indebida, pero en una situación en la que
le resultaba extremadamente difícil, pero no imposible, obtener el
dinero necesario para pagar los honorarios médicos requeridos para
una intervención quirúrgica grave y urgente de un hijo. En un caso
como éste la reprochabilidad es considerablemente reducida y, por lo
tanto, la pena también debe serlo.
1295. — En la STC 150/91 el Tribunal Constitucional estableció
como premisa que "no es constitucionalmente legítimo un derecho
penal de autor que determinara las penas en atención a la personali-
dad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los he-
chos". No obstante concluyó que no se vulnera el principio "ne bis in
idem", pues "con la apreciación de la agravante de reincidencia (...)
no se vuelve a castigar el hecho anterior, o los hechos anteriores (...),
sino única y exclusivamente el hecho posterior".
1296. — La STC 150/91 ha sido aplaudida en la doctrina por su
premisa básica, que excluye la determinación de la pena en atención
a la personalidad, pues se piensa que nadie puede ser culpable jurí-
dicamente por su forma de ser. Sin embargo ha merecido críticas por
su conclusión referente al "ne bis in idem", dado que al incrementar
la pena del nuevo hecho por los anteriormente castigados lo que se
hace es, en realidad, "castigar nuevamente una culpabilidad ya ex-
tinguida por la pena sufrida".
La cuestión de si el efecto agravante debe operarse automática-
mente o no, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
antes citada, ha quedado abierta, toda vez que no ha sido ratio deci-
sionis de la STC 150/91, ni tampoco objeto de ningún obiter dictum
de la misma.
2297. — La afirmación tan rotunda del Tribunal Constitucional
en el sentido de excluir la legitimidad constitucional de la pena fijada
en atención a la personalidad (peligrosa) del autor, se piensa en la
doctrina, quita, por el contrario, todo apoyo a las sentencias del Tri-
bunal Supremo que hablan de la "personalidad del delincuente"
(SSTS del 5/11/90 y 5/12/90) o de una "mayor peligrosidad social"
(STS del 13/11/90) como fundamento de la agravante de reincidencia.
628 ENRIQUE BACIGALUPO
— §97 —
CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PERENTESCO
1298. — El art. 23 del Cód. Penal establece que: "Es circunstancia
que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturale-
za, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o per-
sona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor".
1299. — El parentesco es un factor ambiguo de la gravedad del de-
lito. Tanto puede ser considerado agravante como atenuante. En el
caso de lesiones provocadas a una persona con la que se convive, el
parentesco puede ser agravante si ellas han sido producidas en una
disputa normal, pues la cercanía afectiva determina que el hecho sea
más reprochable que si no existiera con la víctima la especial rela-
ción personal que es propia de la relación afectiva de la convivencia.
Por el contrario, si se trata de unas lesiones que son producto de una
reacción de dolor provocada por la conducta del cónyuge, la misma
relación personal será el fundamento de la atenuación.
1300. — Algunos autores, como Cerezo Mir o Mir Puig piensan
que al haber sido ampliado el texto legal del art. 11 del Cód. Penal de
1973 por la LO 8/33, incluyendo las relaciones afectivas análogas al
matrimonio, se infringe el principio de legalidad si se aplica este ar-
tículo como agravante, pues se trataría de una analogía in malam
partera. Sin embargo, este punto de vista es erróneo, dado que cuan-
do el caso está contemplado expresamente en el texto no cabe hablar
de analogía. El principio de legalidad lo que excluye es la extensión
de la ley penal a casos no contemplados expresamente en el texto le-
gal (!).
1301. — La jurisprudencia ha exigido, por regla, para la aplica-
ción de esta circunstancia, no sólo "el vínculo parental, sino también
de la afectividad" (STS1433/94 del 12/7/94).
En los delitos de tráfico de drogas la jurisprudencia ha negado la
aplicación de la atenuante de parentesco sosteniendo en la STS del
6/7/92 que no concurre en el caso de una mujer que entregó a su hijo

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 629
preso una cantidad de hachís, dado que el hijo no podía ser conside-
rado como agraviado por el delito del art. 368 del Cód. Penal. En la
STS 887/93 del 20/4/93, sin embargo, se aplicó la atenuante al que
había entregado una dosis de heroína a su compañera, encerrada en
casa de sus padres, sin tener en cuenta que la relación no se daba con
el agraviado por el delito.
En todo caso, en la jurisprudencia se sostiene que la circunstancia
mixta de parentesco "se funda en el incremento o disminución del
desvalor de la conducta del acusado".
-§98-
EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.
ESTUDIO ESPECIAL DEL ART. 65 DEL CÓDIGO PENAL
1302. — Cuando en un hecho concurren varias personas (como au-
tores, cooperadores, cómplices o inductores) y se dan circunstancias
modificativas de la responsabilidad, sólo en alguna de ellas se pre-
senta el problema de si las circunstancias de uno se pueden extender
a los otros, en quienes no concurren. Esta cuestión la resuelve el art.
65 del Cód. Penal, que establece: "i. Las circunstancias agravantes o
atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal,
servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos
en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán única-
mente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan
tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su coo-
peración para el delito".
1303. — La jurisprudencia ha operado, en este sentido, con la dis-
tinción entre circunstancias objetivas y subjetivas, que en los resul-
tados vienen a significar lo mismo que la distinción entre circunstan-
cias vinculadas al autor y vinculadas al hecho. En efecto, las circuns-
tancias objetivas se deben regir por el art. 65.2 del Cód. Penal, y por
lo tanto, comunican sus efectos al partícipe que las conoce, mientras
las subjetivas sólo son de apreciar en aquel en el que concurren (no se
630 ENRIQUE BACIGALUPO
comunican al partícipe, aunque la haya conocido). Sin embargo, lo
cierto es que la distinción de las circunstancias en objetivas y subje-
tivas es conceptualmente confusa, dado que la mayoría de las cir-
cunstancias tienen, en principio, elementos objetivos y subjetivos.
La decisión, por ejemplo, sobre si la circunstancia agravante del art.
22.3a ("ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa") es
objetiva o subjetiva (apoyada en la motivación que dichos elementos
revelan) es prácticamente irrealizable. Ejemplo acabado de estas di-
ficultades se percibe también en el caso de la alevosía (art. 22. Ia, Cód.
Penal) en el que la jurisprudencia ha terminado (luego de inclinarse
alternativamente por el carácter objetivo y subjetivo) por afirmar su
"naturaleza mixta", pero destacando un predominio del aspecto ob-
jetivo.
1304. — En lo que se refiere a las relaciones personales con el ofen-
dido, que agravan o atenúan la penalidad, su aplicación ofrece me-
nos dificultades; en realidad "el ofendido" es siempre el titular del
bien jurídico y ello determina que, en los delitos especiales impropios
en los que el fundamento de la agravación es la relación personal con
aquél, la consecuencia práctica sea que el partícipe no cualificado de-
ba ser punible por el delito común (por ejemplo: el autor de lesiones
del art. 153 será punible con la pena prevista por este artículo, mien-
tras que el que no es cónyuge o padre —en su caso madre— que haya
intervenido en el hecho será sancionado por el delito o la falta co-
mún), lo que es una solución correcta.
1305. — Poco claro, por el contrario, es el significado de la expre-
sión "otra causa personal", que en realidad no quiere decir sino que
toda agravación o atenuación con fundamento personal (como los dos
supuestos anteriores) debe considerarse de efecto exclusivamente
personal.
1306. — Las opiniones se dividen respecto de lo que debe enten-
derse por "culpables en quienes concurran". La cuestión tiene impor-
tancia sobre todo en los delitos especiales impropios en los que el cua-
lificado (intraneus) se vale de un no cualificado (extraneus) que reali-
za el hecho de propia mano. El Tribunal Supremo considera que "cul-
pable" no se debe entender como autor en sentido estricto sino como
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 631

partícipe en general. Probablemente llegaría al mismo punto de vis-

ta Córdoba Roda. Por el contrario hay quienes sostienen que esta so-
lución no es correcta y se pronuncian por un punto de vista opuesto.

1307. —Ambos criterios disputan en torno al alcance del art. 65 y

en verdad todo depende de lo que debe entenderse por la expresión
"culpables". Quienes rechazan el punto de vista del Tribunal Supre-
mo presuponen que "culpables" debe significar autores en sentido es-
tricto. El criterio del Tribunal Supremo es preferible, pues permite
una aplicación sin fricciones del art. 65 del Cód. Penal, en la medida
en que deja abierta la cuestión de si la circunstancia concurrente en
el partícipe es personal o no; esto sólo puede ser decidido a la luz del
caso concreto.

APÉNDICE I. Tabla comparativa de las disposiciones—délas
partes generales de los códigos penales argentino y español y
leyes españolas que regulan la materia—citadas en esta obra
Código Penal español
Art. 14. —[Título I: De la infracción pe- Arts. 34/35.
nal. Capítulo I: De los delitos y faltas]. [Título V: Imputabilidad].
Art. 16. —[Título I: De la infracción pe- Arts. 42 a 44.
nal. Capítulo I: De los delitos y faltas]. [Título VI: Tentativa].
Arts. 19120. —[Título I: De la infracción Arts. 34/35.
penal. Capítulo II: De las causas que exi- [Título V: Imputabilidad].
men de la responsabilidad criminal].
a
Art. 22.8 . — [Título I: De la infracción Arts. 50 a 53.
penal. Capítulo TV: De las circunstan- [Título VIII: Reincidencia].
cias que agravan la responsabilidad cri-
minal].
Arts. 27a31. —[Título II: De las perso- Arts. 45 a 49.
nas criminalmente responsables de los [Título VII: Participación criminal].
delitos y faltas].
Arts. 32 a 60. — [Título III: De las pe- Arts. 5o a 25.
nas. Capítulo I: De las penas, sus clases [Título II: De las penas].
y efectos. Secciones Ia a 6a].
Arts. 61 a 71. — [Título III: De las pe- Arts. 40/41.
nas. Capítulo II: De la aplicación de las [Título V: Imputabilidad].
penas. Sección Ia].
Arts. 73 a 79. — [Título III: De las pe- Arts. 54 a 58.
nas. Capítulo II: De la aplicación de las [Título IX: Concurso de delitos].
penas. Sección 2a].
634 APÉNDICE I
Arts. 80 a 87. —[Título III: De las pe- Arts. 26 a 28.
nas. Capítulo III: De las formas sustitu- [Título III: Condenación condicional].
tivas de la ejecución de las penas privati-
vas de libertad. Sección Ia].
Art. 87. — [Título III: De las penas. Arts. 26 a 28.
Capítulo III: De las formas sustitutivas [Título III: Condenación condicional].
de la ejecución de las penas privativas de Arts. 50 a 53.
libertad. Sección Ia]. [Título VIII: Reincidencia]
Art. 94. — [Título III: De las penas. Arts. 50 a 53.
Capítulo III: De las formas sustitutivas [Título VIII: Reincidencia].
de la ejecución de las penas privativas de
libertad. Sección 4a].
Arts. 109 a 115. —[Título V:De la res- Arts. 29 a 33.
ponsabilidad civil derivada de los deli- [Título IV: Reparación de perjuicios].
tos y faltas y de las costas procesales.
Capítulo I: De la responsabilidad civil y
su extensión].
Arts. 116 a 122. —[Título V: De la res-Arts. 29 a 33.
ponsabilidad civil derivada de los deli- [Título TV: Reparación de perjuicios].
tos y faltas y de las costas procesales.
Capítulo II: De las personas civilmente
responsables].
Arts. 123 a 124. —[Título V:De la res- Arts. 29 a 33.
ponsabilidad civil derivada de los deli- [Título TV: Reparación de perjuicios].
tos y faltas y de las costas procesales.
Capítulo III: De las costas procesales].
Arts. 125 a 126. — [Título V: De la res-Arts. 29 a 33.
ponsabilidad civil derivada de los deli- [Título TV: Reparación de perjuicios].
tos y faltas y de las costas procesales.
Capítulo IV: Del cumplimiento de la res-
ponsabilidad civil y demás responsabi-
lidades pecuniarias].
Arts. 130 a 135. —[Título VII: De la ex- Arts. 59 a 70.
tinción de la responsabilidad criminal y [Título X: Extinción de acciones y de pe-
sus efectos. Capítulo I: De las causas quenas].
extinguen la responsabilidad criminal].
Art. 136. —[Título VII: De la extinción Arts. 50 a 53.
de la responsabilidad criminal y sus [Título VIII: Reincidencia].
efectos. Capítulo II: De la cancelación de
antecedentes delictivos].
APÉNDICE I 635

Art. 137. —[Título VII: De la extinción Arts. 50 a 53.

de la responsabilidad criminal y sus [Título VIII: Reincidencia],
efectos. Capítulo II: De la cancelación de
antecedentes delictivos].

Art. 23. — LEY ORGÁNICA DEL PODER Arts. Ioa4o.

JUDICIAL. [Título I: Aplicación de la ley penal].

Art. 104. — LEY DE ENJUICIAMIENTO Arts. 71 a 76.

CRIMINAL. [Título XI: Del ejercicio de las acciones].

APÉNDICE II. Legislación
-k-
Texto de la Parte General del Código Penal español
Título Preliminar
DE LAS GARANTÍAS PENALES Y DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Artículo Io. — 1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no es-
té prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.
2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la Ley.
o
Art. 2 . — 1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se ha-
lle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efec-
to retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favo-
rezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el su-
jeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de
la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de
una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.
Art. 3o. — 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en vir-
tud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo
con las leyes procesales.
2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma
que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras cir-
cunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pe-
na o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tri-
bunales competentes.
Art. 4o.— 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los com-
prendidos expresamente en ellas.
638 APÉNDICE II
2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción,
tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la
Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella
y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser ob-
jeto de sanción penal.
3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio
de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las dis-
posiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, ajuicio del Juez
o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, aten-
didos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en
resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnera-
do el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de
la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada.
También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mien-
tras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la fi-
nalidad de éste pudiera resultar ilusoria.
Art. 5o. — No hay pena sin dolo o imprudencia.
Art. 6o. — 1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un he-
cho previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de ma-
yor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exce-
der el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.
Art. T. — A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo,
los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto eje-
cuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar.
Art. 8o. — Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más
preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castiga-
rán obserbando las siguientes reglas:
Ia. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2a. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se de-
clare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3 a . El precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquél.
4a. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave ex-
cluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

APÉNDICE II 639
Art. 9o. — Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se apli-
carán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas.
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS,
LAS PERSONAS RESPONSABLES,
LAS PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD
Y DEMÁS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN PENAL
Título Primero
DE LA INFRACCIÓN PENAL
Capítulo Primero
DE LOS DELITOS Y FALTAS
Art. 10. — Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o impruden-
tes penadas por la Ley.
Art. 11. — Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resulta-
do sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo,
al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurí-
dicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
Art. 12. — Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuan-
do expresamente lo disponga la Ley.
Art. 13. — 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pe-
na grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena me-
nos grave.
3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las men-
cionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará,
en todo caso, como grave.
Art. 14. — 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infrac-
ción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las cir-
cunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción
será castigada, en su caso, como imprudente.
640 APÉNDICE II
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circuns-
tancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplica-
rá la pena inferior en uno o dos grados.
Art. 15. — 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.
2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las
intentadas contra las personas o el patrimonio.
Art. 16. — 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los ac-
tos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.
2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien
evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecu-
ción ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si és-
tos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de
responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada,
e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los ac-
tos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
Art. 17. — 1. La conspiración existe cuando dos o más personas se concier-
tan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.
2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita
a otra u otras personas a ejecutarlo.
3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los
casos especialmente previstos en la Ley.
Art. 18. — 1. La provocación existe cuando directamente se incita por me-
dio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejan-
te, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpe-
tración de un delito.
Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurren-
cia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que en-
salcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como
forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una in-
citación directa a cometer un delito.
2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así
lo prevea.
APÉNDICE II 641
Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará
como inducción.
Capítulo Segundo
DE LAS CAUSAS QUE EXIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 19. — Los menores de dieciocho años no serán responsables criminal-
mente con arreglo a este Código.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser res-
ponsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad pe-
nal del menor.
Art. 20. — Están exentos de responsabilidad criminal:
Io. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o ac-
tuar conforme a esa comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido pro-
vocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o de-
bido prever su comisión.
2o. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de in-
toxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupe-
facientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,
siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndro-
me de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impi-
da comprenderla ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
3o. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4o. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siem-
pre que concurran los requisitos siguientes:
Primero.—Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará
agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los pon-
ga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la
morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebi-
da en aquélla o éstas. Segundo.—Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Tercero.— Falta de provocación suficiente por parte del
defensor.
5o. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione
un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
Primero.— Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo.— Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencio-
41 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
APÉNDICE II
642
nadamente por el sujeto. Tercero.— Que el necesitado no tenga, por su oficio o
cargo, obligación de sacrificarse.
6o. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7o. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las
medidas de seguridad previstas en este Código.
Capítulo Tercero
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 21. — Son circunstancias atenuantes:
I a . Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren
todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respecti-
vos casos.
2a. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias
mencionadas en el número 2o del artículo anterior.
3 a . La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4a. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimien-
to judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5a. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víc-
tima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6a. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anterio-
res.
Capítulo Cuarto
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 22. — Son circunstancias agravantes:
I a . Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan direc-
ta o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera pro-
ceder de la defensa por parte del ofendido.
2a. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprove-
chando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que de-
biliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
3 a . Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

APÉNDICE II 643
4a. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de dis-
criminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad
o minusvalía que padezca.
5a. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,
causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
6a. Obrar con abuso de confianza.
7a. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8a. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado eje-
cutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza.
Alosefectosdeeste número no se computarán los antecedentes penales can-
celados o que debieran serlo.
Capítulo Quinto
DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Art. 23. — Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabili-
dad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación
de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adop-
ción o afinidad en los mismos grados del ofensor.
Capítulo Sexto
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 24. — 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo
o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga
mando o ejerza jurisdicción propia.
En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Con-
greso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comu-
nidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autori-
dad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata
de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe
en el ejercicio de funciones públicas.
Art. 25. — Alos efectos de este Código se considera incapaz a toda persona,
haya sido o no declarada su íncapacitación, que padezca una enfermedad de ca-
rácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma.
644 APÉNDICE II
Art. 26. — A los efectos de este Código se considera documento todo sopor-
te material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Título Segundo
DE LAS PERSONAS CRIMINALMENTE RESPONSABLES
DE LOS DELITOS Y FALTAS
Art. 27. — Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los auto-
res y los cómplices.
Art. 28. — Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamen-
te o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efec-
tuado.
Art. 29. — Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artícu-
lo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
Art. 30. — 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o so-
portes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni
quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma esca-
lonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
Io. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de
que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2o. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3o. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4o. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabili-
dad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no
pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los
números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencio-
nadas en el número inmediatamente posterior.
Art. 31. — El que actúa como administrador de hecho o de derecho de una
persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, res-
ponderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades
o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o perso-
na en cuyo nombre o representación obre.
APÉNDICE II 645
646 APÉNDICE II

Título Tercero
b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses
DE LAS PENAS a un año.
Capítulo Primero c) La multa de cinco días a dos meses.
DE LAS PENAS, SUS CLASES Y EFECTOS d) El arresto de uno a seis fines de semana.
e) Los trabajos en beneficio de la comunidad de dieciséis a noventa y seis
Sección 1a. De las penas y sus clases horas.
Art. 32. — Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien 5. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa tendrá na-
con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privati- turaleza menos grave o leve, según la que corresponda a la pena que sustituya.
vas de otros derechos y multa. 6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la
Art. 33. — 1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifi- pena principal.
can en graves, menos graves y leves. Art. 34. — No se reputarán penas:
2. Son penas graves:
1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de na-
a) La prisión superior a tres años.
turaleza penal.
b) La inhabilitación absoluta.
2. Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernati-
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a tres años.
vas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a tres
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
años.
las leyes civiles o administrativas.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
por tiempo superior a seis años.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo su- Sección 2a. De las penas privativas de libertad
perior a seis años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a Art. 35. — Son penas privativas de libertad la prisión, el arresto de fin de
ellos por tiempo superior a tres años. semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
3. Son penas menos graves:
Art. 36. — La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y
a) La prisión de seis meses a tres años.
máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros precep-
b) Las inhabilitaciones especiales hasta tres años.
tos del presente Código.
c) La suspensión de empleo o cargo público hasta tres años.
Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acor-
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
tamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y en el presen-
de un año y un día a seis años.
te Código.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un
día a seis años. Art. 37. — 1. El arresto de fin de semana tendrá una duración de treinta y
f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a seis horas y equivaldrá, en cualquier caso, a dos días de privación de libertad.
ellos de seis meses a tres años. Tan sólo podrán imponerse como máximo veinticuatro fines de semana como
g) La multa de más de dos meses. arresto, salvo que la pena se imponga como sustitutiva de otra privativa de li-
h) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. bertad; en tal caso su duración será la que resulte de la aplicación de las reglas
i) El arresto de siete a veinticuatro fines de semana. contenidas en el artículo 88 de este Código.
j) Los trabajos en beneficio de la comunidad de noventa y seis a tres- 2. Su cumplimiento tendrá lugar durante los viernes, sábados o domingos,
cientas ochenta y cuatro horas. en el establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado.
4. Son penas leves: No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si las circunstancias lo acon-
a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores sejaran, el Juez o Tribunal sentenciador podrá ordenar, previo acuerdo del reo
de tres meses a un año. y oído el Ministerio Fiscal, que el arresto de fin de semana se cumpla en otros
APÉNDICE II 647
días de la semana, o de no existir Centro penitenciario en el partido judicial
donde resida el penado, siempre que fuera posible, en depósitos municipales.
3. Si el condenado incurriera en dos ausencias no justificadas, el Juez de Vi-
gilancia, sin perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de conde-
na, podrá acordar que el arresto se ejecute ininterrumpidamente.
4. Las demás circunstancias de ejecución se establecerán reglamentaria-
mente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normas se
aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código.
Art. 38. — 1. Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas em-
pezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya que-
dado firme.
2. Cuando el reo no estuviere preso, la duración de las penas empezará a
contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumpli-
miento.
Sección 3a. De las penas privativas de derechos
Art. 39. — Son penas privativas de derechos:
a) La inhabilitación absoluta.
b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, ofi-
cio, industria o comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o
cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.
c) La suspensión de empleo o cargo público.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
/) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.
g) Los trabajos en beneficio de la comunidad.
Art. 40. — La pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis
a veinte años, las de inhabilitación especial, de seis meses a veinte años, la de
suspensión de empleo o cargo público, de seis meses a seis años, la de privación
del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la de privación del de-
recho a la tenencia y porte de armas, de tres meses a diez años; la de privación
del derecho a residir o acudir a determinados lugares^de seis meses a cinco
años; y la de trabajos en beneficio de la comunidad, de un día a un año.
Art. 41. — La pena de inhabilitación absoluta produce la privación defini-
tiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aun-
que sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o
cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para
cargo público, durante el tiempo de la condena.
648 APÉNDICE II
Art. 42. — La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público
produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los
honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia ha-
brán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inha-
bilitación.
Art. 43. — La suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al
penado durante el tiempo de la condena.
Art. 44. — La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo pri-
va al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para
cargos públicos.
Art. 45. — La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o co-
mercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivada-
mente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el
tiempo de la condena.
Art. 46. — La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, cúratela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inheren-
tes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad pa-
ra obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena.
Art. 41. — La imposición de la pena de privación del derecho a conducir ve-
hículos a motor y ciclomotores, inhabilitará al penado para el ejercicio de am-
bos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia.
La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de ar-
mas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado
en la sentencia.
Art. 48. — La privación del derecho a residir en determinados lugares o
acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o
a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.
Art. 49. — Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán impo-
nerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no re-
tribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria
no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:
I a . La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal senten-
ciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del traba-
jo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que
se presten los servicios.

APÉNDICE II 649
2a. No atentará a la dignidad del penado.
3 a . El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Adminis-
tración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4a. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación pe-
nitenciaria en materia de Seguridad Social.
5a. No se supeditará al logro de intereses económicos.
Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentaria-
mente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Penitenciaria, cuyas disposiciones
se aplicarán supletoriamnte en lo no previsto expresamente en este Código.
Seccioné". De la pena de multa
Art. 50. — 1. La pena de multa consistirá en la imposición al condenado de
una sanción pecuniaria.
2. La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por
el sistema de días-multa.
3. Su extensión mínima será de cinco días, y la máxima, de dos años. Este
límite máximo no será de aplicación cuando la multa se imponga como sustitu-
tiva de otra pena; en este caso su duración será la que resulte de la aplicación
de las reglas previstas en el artículo 88.
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de doscientas pesetas y un máximo de
cincuenta mil. A efectos de cómputo, cuando sefijela duración por meses o por
años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos se-
senta.
5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la
pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del
capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de
estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación econó-
mica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas fami-
liares y demás circunstancias personales del mismo.
6. El Tribunal determinará en la sentencia el tiempo y forma del pago de las
cuotas.
Art. 51. — Si, después de la sentencia, el penado empeorare su fortuna, el
Juez o Tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de la capacidad
económica de aquél, podrá reducir el importe de las cuotas.
Art. 52. — 1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando
el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causa-
do, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
2. En estos casos, en la aplicación de las multas, los Jueces y Tribunales po-
drán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, consideran-
650 APÉNDICE II
do para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias ate-
nuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica
del culpable.
Art.53.— 1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de
apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal
subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no sa-
tisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana.
También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar
que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio
de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a
una jornada de trabajo.
2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales estable-
cerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que
proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También
podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cum-
pla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.
3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pe-
na privativa de libertad superior a cuatro años.
4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obliga-
ción de pago de la multa, aunque el reo mejore de fortuna.
Sección 5a. De las penas accesorias
Art. 54. — Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que,
no imponiéndolas especialmente, la Ley declare que otras penas las llevan con-
sigo.
Art. 55. — La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la
inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya es-
tuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.
Art. 56. — En las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribuna-
les impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias al-
guna de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación es-
pecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o in-
habilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o
comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculación.
Art. 57. — Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones,
aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad se-
APÉNDICE II 651
xual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendien-
do a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán
acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar en que ha-
ya cometido el delito, o acuda a aquel en que resida la víctima o su familia, si
fueren distintos, dentro del período de tiempo que el Juez o Tribunal señalen,
según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco años.
Sección 6a. Disposiciones comunes
Art. 58. — 1. El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente
se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas
en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las
que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por
objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.
2. Igualmente, se abonarán en su totalidad, para el cumplimiento de la pe-
na impuesta, las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.
Art. 59. — Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta
sean de distinta naturaleza, el Juez o Tribunal ordenará que se tenga por eje-
cutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.
Art. 60. — 1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie
en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida
conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de
libertad que se le haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél re-
ciba la asistencia médica precisa.
2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la
pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones
de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la
medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraprodu-
cente.
Capítulo Segundo
DE LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
Sección Ia. Reglas generales para la aplicación de las penas
Art. 61. — Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a
los autores de la infracción consumada.
Art. 62. — A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena infe-
rior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la
652 APÉNDICE II
extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y
al grado de ejecución alcanzado.
Art. 63. — A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impon-
drá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo
delito.
Art. 64. — Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en que
la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la Ley.
Art. 65. — 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la respon-
sabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios em-
pleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la res-
ponsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito.
Art. 66. — En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán,
según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
Ia. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o
cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pe-
na imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circuns-
tancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, ra-
zonándolo en la sentecia.
2a. Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tri-
bunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que
fije la Ley para el delito.
3 a . Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o
Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.
4a. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy
cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán impo-
ner la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en
la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas cir-
cunstancias.
Art. 67. — Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstan-
cias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o
sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito
que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.
Art. 68. — En los casos previstos en la circunstancia I a del artículo 21, los
Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena in-
APÉNDICE II 653
ferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinenete, atendidos el número y la entidad de los requisitos que
falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el res-
to de las circunstancias atenuantes o agravantes.
Art. 69. — Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un
delito, podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabi-
lidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga.
Art. 70. — 1. La pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley
para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las si-
guientes reglas:
Ia. La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima
señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a és-
ta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su lími-
te máximo.
2a. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima se-
ñalada por la Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta
la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su
límite mínimo.
2. Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado Io del
apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites má-
ximosfijadosa cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamen-
te superiores:
Ia. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la
cláusula de que su duración máxima será de treinta años.
2a. Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con
la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años.
3 a . Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas
penas, con la cláusula de que su duración máxima será de quince
años.
4a. Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración
máxima será de treinta meses.
5a. En el arresto de fin de semana, el mismo arresto, con la cláusula de
que su duración máxima será de treinta y seis fines de semana.
Art. 71. — 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces
o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la
Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de
la aplicación de la regla correspondiente.
2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda im-
poner una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituí-
654 APÉNDICE II
da conforme a lo dispuesto en la sección 2a del capítulo III de este Título, sin per-
juicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.
Art. 72. — Cuando la pena señalada en la Ley no tenga una de las formas
previstas especialmente en este Título, se individualizará y aplicará, en cada
caso, haciendo uso analógico de las reglas anteriores.
Sección 2 a. Reglas especiales para la aplicación de las penas
Art. 73. — Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán to-
das las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumpli-
miento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Art. 74. — 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en eje-
cución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una
pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrin-
jan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será
castigado, como autor de un delito o falta continuados, con la pena señalada pa-
ra la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena te-
niendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tri-
bunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la
extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hu-
biere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infrac-
ciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la natu-
raleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delic-
tiva.
Art. 75. — Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las di-
versas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condena-
do, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesi-
vo, en cuanto sea posible.
Art. 76.— 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de
cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple
del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incu-
rrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cu-
bran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años. Excepcionalmente,
este límite máximo será:
a) De veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o
más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de pri-
sión de hasta veinte años.
APÉNDICE II 655
b) De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión
superior a veinte años.
2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distin-
tos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno
sólo.
Art. 77. — 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable
en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una
de ellas sea medio necesario para cometer la otra.
2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las
que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.
3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las
infracciones por separado.
Art. 78. — Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el artículo
76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las im-
puestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, po-
drá acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de
tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas im-
puestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento,
pueda resultar procedente.
En este último caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando, en su ca-
so, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeduca-
dor y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el
Ministerio Fiscal, la aplicación del régimen general de cumplimiento.
Art. 79. — Siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que
lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas
últimas.
Capítulo Tercero
DE LAS FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN
DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Sección 1". De la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad
Art. 80. — 1. Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecu-
ción de las penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolu-
ción motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
sujeto.
656 APÉNDICE II
2. El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas
de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves
y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendi-
das las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho
y la duración de la pena.
3. La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsa-
bilidad civil derivada del delito o falta penados.
4. Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de
cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el pe-
nado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incur-
ables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena
suspendida por el mismo motivo.
Art. 81. — Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecu-
ción de la pena, las siguientes:
Ia. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se
tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los ante-
cedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 136 de este Código.
2a. Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma senten-
cia, no sea superior a los dos años de privación de libertad.
3 a . Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los inte-
resados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas.
Art. 82. — Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los requisitos
establecidos en el artículo anterior, los Jueces o Tribunales se pronunciarán
con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución
de la pena. Mientras tanto, no comunicarán ningún antecedente al Registro
Central de Penados y Rebeldes.
Si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de la ejecución de la pena, la
inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una Sección especial, se-
parada y reservada de dicho Registro, a la que sólo podrán pedir antecedentes
los Jueces o Tribunales.
Art. 83. — 1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará simpre con-
dicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal confor-
me al artículo 80.2 de este Código. En el caso de que la pena suspendida fuese
de prisión, el Juez o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario, podrá tam-
bién condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes
que le haya fijado de entre las siguientes:
Io. Prohibición de acudir a determinados lugares.

APÉNDICE II 657
2o. Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lu-
gar donde resida.
3o. Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servicio de
la Administración que éstos señalen, para informar de sus activida-
des yjustificarlas.
4o. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educa-
ción vial, sexual y otros similares.
5o. Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenien-
tes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de
éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
2. Los servicios correspondientes de la Administración competente infor-
marán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la ob-
servancia de las reglas de conducta impuestas.
Art. 84. — 1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado,
el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.
2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o
deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes, se-
gún los casos:
a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.
b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exce-
der de cinco años.
c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimien-
to fuera reiterado.
Art. 85. — 1. Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena,
así como la inscripción de la misma en el Registro Central de Penados y Rebel-
des.
2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el suje-
to, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribu-
nal, éste acordará la remisión de la pena, ordenando la cancelación de la ins-
cripción hecha en la Sección especial del Registro Central de Penados y Rebel-
des. Este antecedente penal no se tendrá en cuenta a ningún efecto.
Art. 86. — En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia
o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y, en su caso, a
quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la eje-
cución de la pena.
Art. 87.— 1. Aun cuando no concurran las condiciones l a y 2a previstas en
el artículo 81, el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a
tres años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su
42 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
658 APÉNDICE II
dependencia de las sustancias señaladas en el número 2o del artículo 20, siem-
pre que se den las siguientes circunstancias:
I a . Que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o pri-
vado debidamente acreditado u omologado, que el condenado se en-
cuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el mo-
mento de decidir sobre la suspensión.
2a. Que no se trate de reos habituales.
2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o Tribunal
valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el beneficio
de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del he-
cho y del autor.
3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada
a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco años.
4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de desha-
bituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a
que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los centros o servicios
responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al Juez o Tribunal
sentenciador, en los plazos que señale, la información precisa para comprobar
el comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las
modificaciones que haya de experimentar así como su finalización.
5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el
penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.
Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o
Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación
o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumpli-
miento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la
continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una
prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años.
Sección 2a. De la sustitución de las penas privativas de libertad
Art. 88. — 1. Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia
de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes
de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por
arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no prevea estas penas para el
delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la natura-
leza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño
causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales. Cada se-
mana de prisión será sustituida por dos arrestos definde semana; y cada día de
prisión será sustituido por dos cuotas de multa. En estos casos el Juez o Tribu-
nal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias de las obli-
gaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código.
APÉNDICE II 659
Excepcionalmente podrán los Jueces o Tribunales sustituir las penas de pri-
sión que no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circuns-
tancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas ha-
bría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la
sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos térmi-
nos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior.
2. También podrán los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo,
sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en bene-
ficio de la comunidad. En este caso, cada arresto definde semana será sustitui-
do por cuatro cuotas de multa o dos jornadas de trabajo.
3. En el suspuesto de quebrantamiento o incumplimiento en todo o en par-
te de la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de semana ini-
cialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo
que se haya cumplido, de acuedo con las reglas de conversión respectivamente
establecidas en los apartados precedentes.
4. En ningún casóse podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras.
Art. 89. — 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años im-
puestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser susti-
tuidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los Jueces o Tribu-
nales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del terri-
torio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis
años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En am-
bos casos será necesario oír previamente al penado.
2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años
contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena im-
puesta. Si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan
sido sustituidas.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranj ero que inten-
tara quebrantar una decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de
regresar al territorio español y fuese sorprendido en la frontera, será expulsa-
do por la autoridad gubernativa.
Sección 3a. De la libertad condicional
Art. 90. — 1. Se establece la libertad condicional en las penas privativas
de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstan-
cias siguientes:
Ia. Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento penitenciario.
2a. Que hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
3 a . Que hayan observado buena conducta, y exista respecto de los mis-
mos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social,
660 APÉNDICE II
emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenien-
tes.
2. El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados,
podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta pre-
vistas en el artículo 105 del presente Código.
Art. 91. — Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias I a y 3 a del
apartado 1 del artículo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá con-
ceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que me-
rezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades la-
borales, culturales u ocupacionales.
Art. 92. — No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los senten-
ciados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la
extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber
extinguido las tres cuartas partes de aquélla, o, en su caso, las dos terceras po-
drán obtener la concesión de la libertad condicional.
El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de en-
fermos muy graves, con padecimientos incurables.
Art. 93. — El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le
falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o
inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Peniten-
ciaria revocará la libertad concedida, y el penado reingresará en prisión en el
período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del
tiempo pasado en libertad condicional.
Sección 4a. Disposiciones comunes
Art. 94. — A los efectos previstos en las secciones I a y 2a de este capítulo se
consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los
comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y ha-
yan sido condenados por ello.
Título Cuarto
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Capítulo Primero
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN GENERAL
Art. 95. — 1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribu-
nal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se en-
APÉNDICE II 661
cuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código,
siempre que concurran estas circunstancias:
I a . Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2a. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda de-
ducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la proba-
bilidad de comisión de nuevos delitos.
2. Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no
fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador sólo podrá acordar
alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 105.
Art. 96. — 1. Las medidas de seguridad que se pueden imponer con arre-
glo a este Código son privativas y no privativas de libertad.
2. Son medidas privativas de libertad:
Ia. El internamiento en centro psiquiátrico.
2a. El internamiento en centro de deshabituación.
3 a . El internamiento en centro educativo especial.
3. Son medidas no privativas de libertad:
I a . La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.
2a. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
3a. La privación de licencia o del permiso de armas.
4a. La inhabilitación profesional.
5a. La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes le-
galmente en España.
6a. Las demás previstas en el artículo 105 de este Código.
Art. 97. — Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal senten-
ciador podrá, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del
Juez de Vigilancia Penitenciaria:
a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto
desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
b) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada,
entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera
acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará
tal medida sin efecto.
c) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya
obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máxi-
mo señalado en la setencia que lo impuso. La suspensión quedará condiciona-
da a que el sujeto no delinca durante el plazofijado,y podrá dejarse sin efecto si
nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas
en el artículo 95 de este Código.
A estos efectos el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar
al menos anualmente una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o
suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta.
APÉNDICE II
662
Art. 98. — Para formular la propuesta a que se refiere el artículo anterior
el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los
facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad, y,
en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene.
Art. 99. — En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad pri-
vativas de libertad, el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento de la medida,
que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el
Juez o Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los
efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de
la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de
las medidas previstas en el artículo 105.
Art. 100. — 1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de inter-
namiento dará lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hu-
biese evadido o en otro que corresponda a su estado, sin perjuicio de deducir tes-
timonio por el quebrantamiento de la medida en los casos de los sometidos a
ella en virtud del artículo 104 de este Código.
2. Si se tratare de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la susti-
tución de la quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese prevista pa-
ra el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
Capítulo Segundo
DE LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Sección Ia. De las medidas privativas de libertad
Art. 101. — 1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad cri-
minal conforme al número Io del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere nece-
saria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación espe-
cial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica
que se aprecie, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del
artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la
pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a
tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo.
2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin au-
torización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en
el artículo 97 de este Código.
Art. 102.— 1. A los exentos de responsabilidad penal conforme al número
2o del artículo 20 se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de internamien-
to en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u ho-
mologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artí-
culo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pe-
APÉNDICE II 663
na privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal
efecto el Juez o Tribunal fijará ese límite máximo en la sentencia.
2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimento sin au-
torización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en
el artículo 97 de este Código.
Art. 103. — 1. Alos que fueren declarados exentos de responsabilidad con-
forme al número 3o del artículo 20, se les podrá aplicar, si fuere necesaria, la
medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquiera otra de
las medidas previstas en el apartado tercero del artículo 96. El internamiento
no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si
el sujeto hubiera sido declarado responsable y, a tal efecto, el Juez o Tribunal
fijará en la sentencia ese límite máximo.
2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin au-
torización del Juez o Tribunal sentenciador de conformidad con lo previsto en
el artículo 97 de este Código.
3. En este supuesto, la propuesta a que se refiere el artículo 97 de este Có-
digo deberá hacerse al terminar cada curso o grado de enseñanza.
Art. 104. — En los supuestos de eximente incompleta en relación con los
números 1°, 2o y 3o del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de
la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101,102 y 103.
No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena im-
puesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pe-
na prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dis-
puesto en el artículo 99.
Sección 2a. De las medidas no privativas de libertad
Art. 105. — En los casos previstos en los artículos 101 a 104, el Juez o Tri-
bunal podrá acordar razonadamente, desde un principio o durante la ejecución
de la sentencia, la imposición de la observancia de una o varias de las siguien-
tes medidas:
1. Por un tiempo no superior a cinco años:
a) Sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimien-
tos de carácter socio-sanitario.
b) Obligación de residir en un lugar determinado.
c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este
caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio que elija y los
cambios que se produzcan
d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar estableci-
mientos de bebidas alcohólicas.
e) Custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cui-
dado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la custodia,
664 APÉNDICE II
quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia y sin menosca-
bo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
/) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo,
profesional, de educación sexual y otros similares.
2. Por un tiempo de hasta diez años:
a) La privación de la licencia o del permiso de armas.
b) La privación del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclo-
motores.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria o los servicios correspondientes del Mi-
nisterio de Justicia e Interior o de la Administración Autonómica informarán
al Juez o Tribunal sentenciador sobre el cumplimiento de estas medidas.
Art. 106. — En los casos previstos en el artículo anterior, el Juez o Tribu-
nal sentenciador dispondrá que los servicios de asistencia social competentes
presten la ayuda o atención que precise y legalmente le corresponda al someti-
do a medidas de seguridad no privativas de libertad.
Art. 107. — El Juez o Tribunal podrá decretar razonadamente la medida
de inhabilitación para el ejercicio de determinado derecho, profesión, oficio, in-
dustria o comercio, cargo o empleo, por un tiempo de uno a cinco años, cuando
el sujeto haya cometido con abuso de dicho ejercicio, o en relación con él, un he-
cho delictivo, y cuando de la valoración de las circunstancias concurrentes pue-
da deducirse el peligro de que vuelva a cometer el mismo delito u otros semejan-
tes, siempre que no sea posible imponerle la pena correspondiente por encon-
trarse en alguna de las situaciones previstas en los nros. Io, 2o y 3o, artículo 20.
Art. 108. — 1. Si el sujeto fuere extranjero no residente legalmente en Es-
paña, el Juez o Tribunal podrá acordar, previa audiencia de aquél, la expulsión
del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas
de libertad que le sean aplicables.
2. El sujeto a esta medida no podrá volver a entrar en España durante el
plazo que se señale, sin que pueda exceder de diez años.
Título Quinto
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LOS DELITOS
Y FALTAS DE LAS COSTAS PROCESALES
Capítulo Primero
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU EXTENSIÓN
Art. 109. — 1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o
falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjui-
cios por él causados.
APÉNDICE II 665
2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad ci-
vil ante la Jurisdicción Civil.
Art. 110. — La responsabilidad establecida en el artículo anterior com-
prende:
Io. La restitución.
2o. La reparación del daño.
3o. La indemnización de perjuicios materiales y morales.
Art. 111. — 1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien,
con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen.
La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo
haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repeti-
ción contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el res-
ponsable civil del delito o falta.
2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien
en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivin-
dicable.
Art. 112. — La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la natu-
raleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, de-
terminando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su
costa.
Art. 113.— Laindemnizacióndeperjuiciosmaterialesymoralescompren-
derá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se
hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.
Art. 114. — Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la produc-
ción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el im-
porte de su reparación o indemnización.
Art. 115. — Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsa-
bilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que
fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolución o en el momento de su ejecución.
Capítulo Segundo
DE LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES
Art. 116. — 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o fal-
ta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son
666 APÉNDICE II
dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señala-
rán la cuota de que deba responder cada uno.
2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán
responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por
las correspondientes a los demás responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de
los autores, y después, en los de los cómplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como
la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los
demás por las cuotas correspondientes a cada uno.
Art. 117. — Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las res-
ponsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien,
empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previs-
to en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, se-
rán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmen-
te establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repe-
tición contra quien corresponda.
Art. 118.— 1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los
números Io, 2o, 3o, 5o y 6o del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad
civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes:
Ia. En los casos de los números Io y 3o, son también responsables por los
hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal
quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siem-
pre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio
de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los im-
putables.
Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en
que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos.
2a. Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto
del número 2o.
3 . En el caso del número 5o serán responsables civiles directos las per-
a
sonas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjui-
cio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que
el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equi-
tativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproxi-
mación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administracio-
nes Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siem-
pre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de
sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que
establezcan las leyes y reglamentos especiales.
APÉNDICE II 667
4a. En el caso del n° 6o, responderán principalmente los que hayan cau-
sado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho.
2. En el caso del art. 14, serán responsables civiles los autores del hecho.
Art. 119. — En todos los supuestos del artículo anterior, el Juez o Tribunal
que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las
causas de excención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles sal-
vo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la vía
que corresponda.
Art. 120. — Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo
sean criminalmente:
Io. Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos o
faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad
o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o ne-
gligencia.
2o. Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos,
revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión
escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios
de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212 de este
Código.
3o. Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas come-
tidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los
que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan in-
fringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén
relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera pro-
ducido sin dicha infracción.
4o. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de in-
dustria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o
dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o
servicios.
5o. Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de
crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos en la utilización de
aquéllos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas.
Art. 121. — El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el
municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamen-
te de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos
o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la le-
sión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que
les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial deri-
vada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible confor-
668 APÉNDICE II
me a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso,
pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal
la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o
funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra
la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.
Art. 122. — El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de
un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del
daño hasta la cuantía de su participación.
Capítulo Tercero
DE LAS COSTAS PROCESALES
Art. 123. — Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los
criminalmente responsables de todo delito o falta.
Art. 124. — Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones oca-
sionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la
acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.
Capítulo Cuarto
DEL CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Y DEMÁS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS
Art. 125. — Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes pa-
ra satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tri-
bunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando,
según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a
las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos.
Art. 126. — 1. Los pagos que se efectúen por el penado o el responsable ci-
vil subsidiario se imputarán por el orden siguiente:
Io. A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.
2o. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hu-
bieran hecho por su cuenta en la causa.
3o. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en
la sentencia su pago.
4o. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesa-
do, sin preferencia entre los interesados.
5o. A la multa.
2. Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a ins-
tancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a
la indemnización del Estado.
APÉNDICE II 669
Título Sexto
DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Art. 121. — Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará
consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos
con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cua-
lesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero
de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los
que se decomisan se venderán si son de lícito comercio, aplicándose su produc-
to a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el
destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.
Art. 128. — Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito co-
mercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la in-
fracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades ci-
viles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcial-
mente.
Art. 129. — 2. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Códi-
go, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podrá im-
poner, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter
temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cin-
co años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o
asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones merca-
ntiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya come-
tido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener
carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo
de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exce-
da de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión seña-
lada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el
Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orienta-
das a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
670 APÉNDICE II
Título Séptimo
DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y SUS EFECTOS
Capítulo Primero
DE LAS CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 130. — La responsabilidad criminal se extingue:
Io. Por la muerte del reo.
2o. Por el cumplimiento de la condena.
3o. Por el indulto.
4o. Por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá
de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecución de
la pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o
Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de ordenar la ejecu-
ción de la pena.
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los Jueces o Tribuna-
les, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado
por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimien-
to, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.
Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el Juez o Tribu-
nal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.
5o. Por la prescripción del delito.
6o. Por la prescripción de la pena.
Art. 131.— 1. Losdelitosprescriben:Alosvemfeaños,cuandolapenamá-
xima señalada al delito sea prisión de quince o más años. A los quince, cuando
la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de diez años, o
prisión por más de diez y menos de quince años. A los diez, cuando la pena má-
xima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de
diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años. A los cinco, los restantes
delitos graves. Alos tres, los delitos menos graves. Los delitos de calumnia e in-
juria prescriben al año.
2. Las faltas prescriben a los seis meses.
3. Cuando la pena señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la
aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor
tiempo para la prescripción.
4. El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso.
Art. 132. — 1. Los términos previstos en el artículo precedente se compu-
tarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos
de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán res-
pectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se
eliminó la situación ilícita.
APÉNDICE II 671
2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcu-
rrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a co-
rrer de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedi-
miento o se termine sin condena.
Art. 133. — 1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los
veinticinco años, las de prisión de quince o más años. Alos veinte, las de inhabi-
litación por más de diez años y las de prisión por más de diez y menos de quin-
ce. A los quince, las de inhabilitación por más de seis y menos de diez años y las
de prisión por más de cinco y menos de diez años. A los diez, las restantes penas
graves. Alos cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves.
2. Las penas impuestas por delito de genocidio no prescribirán en ningún
caso.
Art. 134. — El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la
fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta
hubiese comenzado a cumplirse.
Art. 135. — 1. Las medidas de seguridad prescribirán a los diez años, si
fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco años si fueran
privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran otro contenido.
2. El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que haya que-
dado firme la resolución en la que se impuso la medida o, en caso de cumpli-
miento sucesivo, desde que debió empezar a cumplirse.
3. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una
pena, el plazo se computará desde la extinción de ésta.
Capítulo Segundo
DE LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS
Art. 136. — 1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad
penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia e Interior, de oficio o
a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, previo infor-
me del Juez o Tribunal sentenciador.
2. Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispensables.
Io. Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes de la in-
fracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el
Juez o Tribunal sentenciador, salvo que el reo hubiera venido a mejor
fortuna.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso previsto en
el artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pa-
gos fraccionados que le hubieran sido señalados por el Juez o Tribu-
672 APÉNDICE II
nal y preste, ajuicio de éste, garantía suficiente con respecto a la can-
tidad aplazada.
2o. Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo, los siguientes plazos:
seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no exce-
dan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años
para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.
3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente al que quedara extingui-
da la pena, incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional.
4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del
Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia
sólo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus
normas específicas y en los casos establecidos por la Ley. En todo caso, se libra-
rán las que soliciten los Jueces o Tribunales, se refieran o no a inscripciones can-
celadas, haciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.
5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en
este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de ofi-
cio por el Ministerio de Justicia e Interior, ésta no se haya producido, el Juez o
Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no ten-
drá en cuenta dichos antecedentes.
Art. 137. — Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas con-
forme a lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas
una vez cumplida o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figura-
rán en las certificaciones que el Registro expida con destino a Jueces o Tribu-
nales o autoridades administrativas, en los casos establecidos por la Ley.
-B-
Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, del 1 de julio
BOE n° 157, de 2 de julio, corrección de errores en BOE n° 264, de 4 de noviembre
LIBRO PRIMERO
DE LA EXTENSIÓN Y LIMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA
Y ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOSY TRIBUNALES
Título Primero
DE LA EXTENSIÓN Y LIMITES DE LA JURISDICCIÓN
Art. 23. — 1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español
APÉNDICE II 673
o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo previs-
to en los tratados internacionales en los que España sea parte.
2. Asimismo conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españo-
las como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional,
siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros
que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comi-
sión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan que-
rella ante los Tribunales españoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el ex-
tranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo
la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.
3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipifi-
carse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c) Rebelión y sedición.
d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de
las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
e) Falsificación de moneda española y su expedición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o
intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pú-
blicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Ad-
ministración Pública española.
i) Los relativos al control de cambios.
4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los
hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional sus-
ceptible de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguien-
tes delitos:
a) Genocidio.
b) Terrorismo.
c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Falsificación de moneda extranjera.
e) Los relativos a la prostitución.
f) Tráfico.ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.
g) Y cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales,
deba ser perseguido en España.
43 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
APÉNDICE II
674
5. En los supuestos de los apartados 3 y 4 será de aplicación lo dispuesto en
la letra c) del apartado 2 de este artículo.
-c-
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Del 14 de septiembre de 1882, puesta al día conforme a las reformas operadas por la Ley 10/1992,
del 30 de abril; por la Ley Orgánica 8/1992, del 23 de diciembre, por la Ley 21/1994, del 6 de julio;
por la Ley Orgánica 211995, del 22 de mayo y por la ley 111996, del 10 de enero
Art. 104 (*)• — Las acciones penales que nacen de los delitos de estupro, ca-
lumnia e injuria, tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas, ni en ma-
nera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal.
Las faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de hechos fal-
sos o relativos a la vida privada con el que se perjudique u ofenda a particula-
res, en malos tratamientos inferidos por los maridos a sus mujeres, en desobe-
diencia o malos tratos de éstas para con aquéllos, en faltas de respeto y sumi-
sión de los hijos respecto de sus padres, o de los pupilos respecto de sus tutores
y en injurias leves, sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o por sus legí-
timos representantes.
-D-
Texto de la Parte General del Código Penal argentino
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Título Primero
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Artículo V. — Este Código se aplicará:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de
la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de auto-
ridades argentinas en desempeño de su cargo.
(*) Cfr. arts. 162.2,191,201,215,228,267,287,296,620,621 y 624 del Código Pe-
nal español.
APÉNDICE II 675
Art. 2o. — Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna,
la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
Art. 3o. — En el cómputo de la prisión preventiva se observará separada-
mente la ley más favorable al procesado.
Art. 4o. — Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran
lo contrario.
Título Segundo
DE LAS PENAS
Art. 5o. [TEXTO LEGAL VIGENTE POR LEY23.077, ART. 1]. — Las penas que es-
te Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilita-
ción.
Art. 6o. — La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con tra-
bajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos po-
drán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren
contratadas por particulares.
Art. T. — Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años
que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser so-
metidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del esta-
blecimiento.
o
Art. 8 . [SEGÚN LEY 11.221, DE FE DE ERRATAS]. — Los menores de edad y las
mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales.
Art. 9a. — La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con traba-
jo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
Art. 10. — Cuando la prisión no excediera de 6 meses podrán ser detenidas
en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 60 años o
valetudinarias.
Art. 11. — El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se
aplicará simultáneamente:
1. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisfi-
ciera con otros recursos.
2. A la prestación de alimentos según el Código Civil.
676 APÉNDICE II
3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4. A formar un fondo propio, que se le entregará a su salida.
Art. 12. — La reclusión y la prisión por más de 3 años llevan como inheren-
te la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar
hasta 3 años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del de-
lito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potes-
tad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por ac-
tos entre vivos. El penado quedará sujeto a la cúratela establecida por el Códi-
go Civil para los incapaces.
Art. 13. [SEGÚN LEY 11.221, DE FE DE ERRATAS].— El condenado a reclusión
o prisión perpetua que hubiere cumplido 20 años de condena, el condenado a re-
clusión temporal o a prisión por más de 3 años que hubiere cumplido los dos ter-
cios de su condena y el condenado a reclusión o prisión, por 3 años o menos, que
por lo menos hubiese cumplido 1 año de reclusión u 8 meses de prisión, obser-
vando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad
por resolución judicial previo informe de la dirección del establecimiento bajo
las siguientes condiciones:
1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
2. Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente
la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profe-
sión, si no tuviere medios propios de subsistencia.
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades com-
petentes.
Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y en las perpetuas hasta 5 años más, a contar desde el día de la li-
bertad condicional.
Art. 14. — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.
Art. 15. — La libertad condicional será revocada cuando el penado come-
tiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se
computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En
los casos de los incs. 2,3 y 5 del art. 13, el tribunal podrá disponer que no se com-
pute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la
libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.
Art. 16. — Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años
señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pe-
na quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12.

APÉNDICE II 677
Art. 17.— Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada,
podrá obtenerla nuevamente.
Art. 18. — Los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión
por más de 5 años serán admitidos en los respectivos establecimientos naciona-
les. Las provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimien-
tos adecuados.
Art. 19. — La inhabilitación absoluta importa:
1. La privación del empleo o cargo público que ej ercía el penado aunque pro-
venga de elección popular.
2. La privación del derecho electoral.
3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas.
4. [SEGUNLEY21.338;VIGENTEPORLEY23.077,ART.2].— La suspensión del
goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será per-
cibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá dispo-
ner, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban
a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en am-
bos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
Art. 20. — La inhabilitación especial producirá la privación del empleo,
cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener
otro del mismo género durante la condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad
de ejercer durante la condena, aquellos sobre que recayere.
Art. 20 bis. [AGREGADO POR LEY21.338; VIGENTE POR LEY23.077, ART. 2]. —
Podrá imponerse inhabilitación especial de 6 meses a 10 años, aunque esa pe-
na no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o cúratela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cu-
yo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder pú-
blico.
Art. 20 ter. [AGREGADO POR LEY21.338; VIGENTE POR LEY 23.077, ART. 2]. —
El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aquélla, o durante 10 años cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida
la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se ha com-
678 APÉNDICE II
portado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo
posible. Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de
una tutela o cúratela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mis-
mos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se compu-
tará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado
de su libertad.
Art. 21. — La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que deter-
minare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del
art. 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá pri-
sión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente,
procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes,
sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a
amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presen-
te ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagarla multa por cuotas. El tri-
bunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del
condenado.
Art. 22. — En cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo quedará
en libertad.
Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el
cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención
que hubiere sufrido.
Art. 22 bis. [AGREGADO POR LEY21.338; VIGENTE POR LEY23.077, ART. 2; Y
MONTO SEGÚN LEY24.286]. — Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro,
podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté
especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando
no esté prevista, la multa no podrá exceder de $ 90.000.
Art. 23. [TEXTO ORIGINAL VIGENTE POR LEY23.0 77, ART. 1]. — La condena im-
porta la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos prove-
nientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero
no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo
destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de provincia o el
arsenal de guerra de la Nación.
Art. 24. [MONTO SEGÚN LEY 24.286]. — La prisión preventiva se computará
así: por 2 días de prisión preventiva, 1 de reclusión; por 1 día de prisión preven-
APÉNDICE II 679
tiva, 1 de prisión o 2 de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fi-
jase entre $ 35 y $ 175.
Art. 25. — Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la
locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dis-
puesto en el apartado 3o del inc. Io del art. 34.
Título Tercero
CONDENACIÓN CONDICIONAL
Art. 26. [SEGÚNLEY23.057]. — En los casos de primera condena a pena de
prisión que no exceda de 3 años, será facultad de los tribunales disponer en el
mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena.
Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad
moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsa-
ron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que de-
muestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.
El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pu-
diendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los 3 años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
Art. 27. [SEGÚNLEY23.057]. — La condenación se tendrá como no pronun-
ciada si dentro del término de 4 años, contados a partir de la fecha de la senten-
cia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo de-
lito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspon-
diere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de pe-
nas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha si-
do cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la pri-
mera condena firme. Este plazo se elevará a 10 años, si ambos delitos fueran do-
losos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carác-
ter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pro-
nunciamiento originario.
Art. 27 bis. [AGREGADO POR LEY24.316, ART. 1]. — Al suspender condicio-
nalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un
plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el conde-
nado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto re-
sulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos:
1. Fij ar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
680 APÉNDICE II
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con de-
terminadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o
profesional.
6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que
acredite su necesidad y eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones
de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte convenien-
te al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá dis-
poner que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el in-
cumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El
condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impues-
ta en la sentencia.
Art. 28. — La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los
daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.
Título Cuarto
REPARACIÓN DE PERJUICIOS
Art. 29. — La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su fa-
milia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba.
2. La restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la res-
titución, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación
si lo tuviere.
3. El pago de costas.
4. Cuando la reparación civil no se hubiese cumplido durante la condena o
cuando se hubiese establecido a favor del ofendido o de su familia una pena de
indemnización, el juez, en caso de insolvencia señalará la parte de los salarios
del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a
concederle la libertad condicional.
Art. 30. — La obligación de indemnizar es preferente a todas las que con-
trajere el responsable después de cometido el delito y al pago de la multa.
Si sus bienes no fueren suficientes para cubrir todas las responsabilidades
pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden siguiente:
APÉNDICE II 681
1. La indemnización de los daños y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
Art. 31. — La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los res-
ponsables del delito.
Art. 32. — El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito,
estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.
Art. 33. — En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas
siguientes:
1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en
la forma determinada en el art. 11.
2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de
sus entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pa-
go total.
Título Quinto
IMPUTABILIDAD
Art. 34. — No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia
de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la crimi-
nalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en
un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un estableci-
miento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que le hicieren peligroso.
2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de su-
frir un mal grave e inminente.
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido ex-
traño.
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo.
5. El que obrare en virtud de obediencia debida.
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concu-
rrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima.
44 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
682 APÉNDICE II
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que du-
rante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquie-
ra que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que en-
contrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedi-
do provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado '
en ella el tercero defensor.
Art. 35. — El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por
culpa o imprudencia.
Arts. 36 al 39. [DEROGADOS POR LEY 14.394, ART. 57].
Art. 40. — En las penas divisibres por razón de tiempo o de cantidad, los tri-
bunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo
siguiente.
Art. 41. — A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarlay la
extensión del daño y del peligro causados.
2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del suje-
to, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la
miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los su-
yos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hu-
biere incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los
vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez
deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las cir-
cunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Título Sexto
TENTATIVA
Art. 42. — El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá
las penas determinadas en el art. 44.

APÉNDICE II 683
Art. 43. — El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
Art. 44. [SEGÚNLEY 11.221, DE FE DE ERRATAS; VIGENTE POR LEY 23.077, ART.
1]. — La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pe-
na de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión per-
petua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá redu-
círsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad reve-
lada por el delincuente.
Título Séptimo
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
Art. 45. — Los que tomaren parte en la ejecución del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido come-
terse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán
los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Art. 46. [TEXTO ORIGINAL VIGENTE POR LEY 23.077, ART. 1]. — Los que coo-
peren de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayu-
da posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con
la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pe-
na fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años y si fuere
de prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.
Art. 47. — Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el
acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del
hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice
se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la
tentativa.
Art. 48. [SEGÚN LEY 11.221, DE FE DE ERRATAS]. — Las relaciones, circuns-
tancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad,
no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar lapenalidad, sal-
vo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.
Art. 49. — No se considerarán partícipes de lo delitos cometidos por la
prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
684 APÉNDICE II
Título Octavo
REINCIDENCIA
Art. 50. [SEGÚN LEY23.057]. — Habrá reincidencia siempre que quien hu-
biera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por
un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena.
La condena sufrida en el extranj ero se tendrá en cuenta para la reincidencia
si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argenti-
na, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los pre-
vistos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los co-
metidos por menores de 18 años de edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuan-
do desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la
que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será inferior a 5 años.
Art. 51. [SEGÚNLEY23.057]. — Todo ente oficial que lleve registros penales
se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobresei-
miento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de
detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes
se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que ha-
ya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos 10 años desde la sentencia (art. 27) para las
condenas condicionales.
2. Después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás con-
denas a penas privativas de la libertad.
3. Después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas a
pena de multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expre-
so consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la in-
formación excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en
un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas.
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condi-
cionales o de cumplimiento efectivo.
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitu-
ción por prisión (art. 21, párr. 2), al efectuar el cómputo de la prisión im-
puesta.
APÉNDICE II
685
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los
arts. 65, 68 y 69.
La violación de laprohibición de informar será considerada como violación
de secreto en los términos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito más
severamente penado.
Art. 52. [SEGÚN LEY 23.057]. — Se impondrá reclusión por tiempo indeter-
minado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere
múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de 3 años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma previs-
ta en el art. 26.
Art. 53. [SEGÚNLEY23.057]. — En los casos del artículo anterior, transcu-
rridos 5 años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubie-
ra dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria,
en las condiciones compromisorias previstas en el art. 13, y siempre que el con-
denado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito pa-
ra el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos 5 años de obtenida la li-
bertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribu-
nal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el perío-
do de pruebay previo informe del patronato, institución o persona digna de con-
fianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los con-
denados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplir-
la en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones estable-
cidas en el art. 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su
reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos 5 años de su
reintegro al régimen carcelario podrá, en los casos de los incs. 1,2,3 y 5 del art.
13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
Título Noveno
CONCURSO DE DELITOS
Art. 54. — Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se apli-
cará solamente la que fijare pena mayor.
686 APÉNDICE II
Art. 55. [SEGÚNLEY21.338; VIGENTE POR LEY23.077, ART. 2]. — Cuando con-
currieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor
y como máximo la suma resultante de la acumulación de las penas correspon-
dientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del má-
ximum legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 56. [SEGÚNLEY21.338; VIGENTE POR LEY23.077, ART. 2].~ Cuando con-
currieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de re-
clusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos
de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo
el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en
que se aplicará reclusión perpetua.
La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispues-
to en el párrafo primero.
Art. 57. — A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las pe-
nas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enu-
meradas en el art. 5.
Art. 58. — Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que
después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la
misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se
hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de par-
te, su única sentencia, sin alterarlas declaraciones de hechos contenidas en las
otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya in-
tervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.
Título Décimo
EXTINCIÓN DE ACCIONES Y DE PENAS
Art. 59. — La acción penal se extinguirá:
1. Por la muerte del imputado.
2. Por la amnistía.
3. Por la prescripción.
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
Art. 60. — La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción pe-
nal, sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos.
APÉNDICE II 687
Art. 61. — La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y
todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
Art. 62. [SEGÚNLEY23.0 77, ART. 3].— La acción penal se prescribirá duran-
te el tiempo fijado a continuación:
1. A los 15 años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión
o prisión perpetua.
2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada pa-
ra el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pu-
diendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años ni ba-
jar de 2 años.
3. A los 5 años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con in-
habilitación perpetua.
4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabi-
litación temporal.
5. A los 2 años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Art. 63. — La prescripción de la acción empezará a correr desde la media-
noche del día en que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de
cometerse.
Art. 64. [SEGÚNLEY24.316, ART. 6]. — La acción penal por delito reprimido
con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se
haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspon-
diente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa corres-
pondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos ca-
sos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presu-
miblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido 8 años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado
la extinción de la acción penal en la causa anterior.
Art. 65. [SEGÚNLEY23.077, ART. 4]. — Las penas se prescriben en los térmi-
nos siguientes:
1. La de reclusión perpetua, a los 20 años.
2. La de prisión perpetua, a los 20 años.
3. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena.
4. La de multa, a los 2 años.
Art. 66. — La prescripción de la pena empezará a correr desde la mediano-
che del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebranta-
miento de la condena, si ésta hubiere empezado a cumplirse.
688 APÉNDICE II
Art. 67. [SEGÚNLEY 13.569].— La prescripción se suspende en los casos de
los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones pre-
vias o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa
de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
[PÁRRAFO SEGÚN LEY 21.338; VIGENTE POR LEY23.077, ART. 2], — La prescrip-
ción también se suspende en los casos de delitos previstos en los caps. 6, 7,8,9,
9 bis y 10 del tít. XI, Libro 2, de este Código, mientras cualquiera de los que ha-
yan participado se encuentre desempeñando un cargo público.
[PÁRRAFO AGREGADO POR LEY23.0 77, ART. 9]. — El curso de la prescripción de
la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los arts. 226y 227 bis,
se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. La prescrip-
ción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para ca-
da uno de los partícipes del delito.
Art. 68. — El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción
de las indemnizaciones debidas a particulares.
Art. 69. — El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por
delito de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en
favor de uno de ellos aprovechará a los demás.
Art. 70. — Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, po-
drán hacerse efectividad sobre los bienes propios del condenado, aun después
de muerto.
Título Undécimo
DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
ART. 71. — Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con ex-
cepción de las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada.
2. Las acciones privadas.
Art. 72. [SEGÚNLEY23.487].— Son acciones dependientes de instancia pri-
vada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de es-
te inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
público. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes
APÉNDICE II 689
legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido con-
tra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador.
3. [AGREGADO POR LEY24.270].—Impedimento de contacto de los hijos me-
nores con sus padres no convivientes.
Art. 73. [SEGÚNLEY24.453]. — Son acciones privadas las que nacen de los
siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias.
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el art. 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
fuere el cónyuge.
Art. 74. [DEROGADO POR LEY24.453].
Art. 75. [TEXTO ORIGINAL VIGENTE POR LEY23.077, ART. 1]. — La acción por
calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su
muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Art. 76.— En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por que-
rella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
Título Doceavo
DE LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
[AGREGADO POR LEY24.316, ART. 2]
Art. 76 bis. [SEGÚN LEY24.316, ART. 3]. — El imputado de un delito de ac-
ción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda
de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión
aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la re-
paración del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá so-
bre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnifi-
cada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la reali-
zación del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspon-
diente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimien-
to de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal po-
drá suspender la realización del juicio.
690 APÉNDICE II
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimi-
do con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión,
será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumi-
blemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario públi-
co, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.
Art. 76 ter. [SEGÚNLEY24.316, ART. 4]. — El tiempo de la suspensión del
juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del de-
lito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el impu-
tado, conforme las previsiones del art. 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se cono-
cieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la esti-
mación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta es-
tablecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el
juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados
en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de
las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un
nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá se concedida por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir
de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio
en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto
de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
Art. 76 quater. [SEGÚN LEY 24.316, ART. 5]. — La suspensión del juicio a
prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101
y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contrave n-
cionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Título Treceavo
SIGNIFICACIÓN DE CONCEPTOS EMPLEADOS EN EL CÓDIGO
[NUMERACIÓN SEGÚN LEY24.316, ART. 2]
Art. 77. [SEGÚNLEY21.931]. — Para la inteligencia del texto de este Códi-
go, se tendrán presentes las siguientes reglas:
APÉNDICE II 691

Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las dis-
posiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a pe-
nas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.
La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las disposi-
ciones de carácter general dictadas por la autoridad compOetente en la materia
de que traten.
Por los términos "funcionario público" y "empleado público", usados en este
Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente.
Con la palabra "mercaderías", se designa toda clase de efectos susceptibles
de expendio.
El término "capitán", comprende a todo comandante de embarcación o al
que le sustituye.
El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como
oficiales o marineros.
[PÁRRAFO SEGÚN LEY 23.737]. — El término "estupefacientes" comprende los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir de-
pendenciafísicao psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actua-
licen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.

Art. 78. — Queda comprendido en el concepto de "violencia" el uso de me-

dios hipnóticos o narcóticos.