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Man~elo A, Sancinettr'\;'}'
©Copyright by Profesor de Derecho penal de la Universidad de BuenosAires
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de Derecho penal
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Parte general

3
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en el mes de septiembre de 2005
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Derechos reservados
Prohibida su reproducción 10tal oparcial Teoría del hecho punible
Impreso en Argenllna / Printed i , ~ Argentina Tentativa / Delito doloso de omisión / Autoría y participación
ISBN 950-741-193-3 (obra completa rústica)
ISBN 950-74,1·222-0 (tomo l/rústica)
El delito imprudente de comisión y de omisión
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.ó~li; t ;:~
.------_.-.-._-
, Sancinetti, MarceloA.
Casos de Derecho penal
\; ' ~\);:i·
3' ed" Buenos Aires, Hammurabi, 2005
360 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 950-74,1-222·0
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1Il~! WUlllIll/IllllllI1 11
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__ __ J1amUr~¡
1. Derecho Penal l. Titulo I

COD 345
------,-_ ....-....... __ . .----_., _. __ ._- I
Fecha de catalogación: 9/9i2005
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JOSE L UIS DEPALMA. EDITOR

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índice general
TerceraParfe
TEORÍA DEL HECHO PUNIBLE
- CONTINUACI6N-

Capitulo II
'l'ENTATfVA

Prolegómenos .............................................. . 19
§ 1. Fundamentación del ilícito ..................................................................................... . 21
Prolegómenos ............................................................................................... . 21

A. Sentencias .................................................... .. 22
228. A;;¡icQ.ren ~lac(!ite del motor......................................................................... 22
- SUprenli\ Corte de J llsticia de 1a Provincia de Buenos Aires .......... 23
-. Anotación. ......................... . ....................................................... 26
229. La bicicleta detrás de las rejas............. .................... 28
- Juzgado de Sentencia letra "Q" ............................................................. 29
- Anotación.................................................................................................... 34
230. Para probar si era honmdo........................................................................ 36
- Cámara del Climen de J,~ Capital........................................................ 37
- Anotación.............. ....... ................... ...................................... ........... 37
23.1. En la escribanía se dieron cuenta ........................... .................................... 38
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 1:'................................... 39
Anotación.... ....... ......... ........................... ...... .................... ...... 43
al Observación prevía: sobre el tipo objetivo del delito de robo.... 44
b) El comienzo de ejecución ................................................................. 47
e) El desistimiento de la tentativa...................................................... 52
B. Casos 52
232. Elasaltoall'ecaILdador........................................... . 52

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8 ._______ _.._____ .__ . _________ Índice ge~¡ral ~

---------- ----_._._-.-.- .. ---------_.._-~ 9

233. Golpón cerrado ............................................................................................... . 5:3 A. Sentencias..................................................... .. ................................................. .. 73

234- Peón de campo ................................................................................................ . 53 275. ¡Urw-lástima! .................... .. 73
235. Parque de diversiones ................................................................................... .. 54 - Cámara del Crimen de la Capital 74
236. El disparo inocente ................................................................. ........................ 54 AllOtaci ón .......................................................................................... .
__o 75
237. Lacompetenciadesleol ............................................................................... . 55 276. ¡Cuida.do qr¡e viene la policía! ............ .. 78
238. Un grupo provocador ... ............................................................................. . 55 - CrírnClra del Crimen de la Capit.l~ 78
239. La cocilla sin ga.s... .......... . .. ............................................ 5G .-. Anulación ............................................. .. 79
240. ¿Encerrado en el hotel?.. . .. ................................................... 56 277. Por "erro/" inpcrsona" ....................................... . 81
241. En la pared de hielo ....... .. ................................. .. 57 - Cámara de Apelaciones de Mercedes ........ .. 82
242. La[uga.................. ............................. .. ............. . 57 - Anotación ........................................................ ........................... . 84
243. El oficial cauteloso ................................... .. 57 278. Rccapacitó.ysr.(ue ...................................................................................... . 88
244. Por si rlcaso ........................................................................ . 58 -- Cámara 3." en lo Criminal de Córdoba .............................................. .. 89
245. Un tiro de tres ..................................................................................... . 58 .•_. Anotación ............ . 91
246. Los dos tiradores ......................................................................................... 58
247. Del tubo de ensayo ......................................................................................... .. 59 D. Casos ......................................... .. .................................................................. . 91
248. El lobo ma.rilw .... .............................................................................................. 59 279. El matador del [u.sil de precisión ..................................................... .. 91
249. La cOIl[usión de medicamentos .................................... .. 60 280. Vendara/a víctima ..................................................................................... . 91
250. El cura indulgente .. ........... ¡.................... . 61 281. DesayunJJ ................... .................................................................................. .. 92
251, Elarmacelosa .......................................... . 61 282. Médico de cabecera.... . . ................ .. 92
252. Con una honda ..................................................... . 61 283. El hijo de la señora \Veiss ......................................... . 92
253. El botón rojo ....... . . ................................... . 61 284. Remedio para los nervios ............................................................. .. 93
254. El par de medias .. .. ...................... .. 62 285. Arrepen.timiento de Un siwrio .......................................................... . 9~

255. En el hospitaL .... ............................. . 62 286. La botella con ácr'do .......................... .. 93

256. Mecanismo de neutralización .............. .. 63 287. Quedó la mitad ...................................... .. 94
257. La mucama orde/lada ................................................................................. .. 63 288. A los persecutores .. .. ...................................................... . 94
258. E/. ama de llaves IW sabedequtmica ......................................................... .. 63 289. g¡ doNe co.mbio.... .. ................. .. 94
259. Planta de diente de le6n ................................................................................ . 64 290. La cuenta ele lrlz ................... .. ........................................................ .. 95
260. Cuarto intermedio ........................................ ................................................ .. 64 291. La.decepci6n........................ .. ......................................... . 96
261. El cuadro del extranjero ...... ......................................................................... . 65 292. Nuevamente la sopa............................................. .. .................................... .. 96
•~62 El cuadro ya comprado ................................................................................ . 65 293. l-amirarota .................................................................... ................................ . 98
263. La sopa envenenada ................................. ............................... . 66 294. Lo.s llaves maestras ........................................................................................ . 98
264. Al borde del precipicio ............................................................ . 66 295. El ex-novio ............... ................................................................... .. 98
265. Uno. cuestión de alcance ............................................................. . 67 296. Ladrón olvida.di.zo ..... . 99
266. ¿En defensa de un tercero? ......................................................... . 67 297. Sa.bía l1<Ldar ... ................. ....................................................... .. 99
267. Ni esta vez, ni aquélla, ni la olm ................................................................. . 67 298. ¡Muy {ea!.... .......................... ... ,................................................................ . 100
268. Ungolpe{uesuficiente ................................................................................. .. 68 299. Giro de retorno ...... .. ................................................................. . 100
269. EIIlap[o.yll .................................................................................................... .. 69 300. g¡ cua.dro valioso ......................................................................................... . 100
27O. El pediatra blgamo ........................................................................................ . 6B 301. Sil! las herramientas .................................................................................... . 101
271. La secretaria peligrosa .............. ,.. .. ................................................... .. 70 302. A la cerra.du.ra. ................................................................................................ . 101
272. Cese irreuersible .............................................................................. :............... . '11 303, En el garaje ................................................................................................. .. 101
273. ¿Aborto seguido de muerte? .................................................. ...................... . 72 304. Bomba. [alo./............................. .............................................................. . 102
274. ¿Robo seguido de muerte? .. ....... :........................................ ,........................ . 72 305. Antes y después ......... .. ......................................................................... . 102
306. Elvenenogll/ao.gota............ ................................. . 103
§ 2. Desistimiento de la tentativa .................................................,........................... .. 73 307. Tren por p6lvora ......................... .. ................................. . 103
- Prolegómenos ........................................................................................................ . 73 308. El exportador de droga.................. ............................................. .. 104

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10 lndice general Índice general 11

Capítulo ¡JI
332. Nochebuena sin hijos ., ..... ,.. ,.......... ,.. ",........ ,....... ,.. ,., ........ ,.... ,....... ,.. ,... '., .. ,.. ,.... ,.... ,... ,. 162
DELITO DOLOSO DE OMISIÓN 333. Frustración de sal"wl1enlo ....................... ,....... "" ...... ,.......... ,..... "......... ,........ ,., ...... ,.,. 163
334. Por falta de pago ...... "" ........ ,., ......... :............ ,................ ," ....... ,........ ,........ ,.,., ..... ,.. ,.. ,.. ,. 163
Prolegómenos ............. ",., "', ... ".. ,."., ........ ", ............ ,.. ,........ "... ,., .. ,... . 107 335. Se alejó con el bote .. ,.. ,., ........ ,." .................................. ,.. ,.......... ,........ '.' ....... "., ........ ,..... ,. 163
A. Sentencias ... ,....... ,......... ,.. ".. "."., ..... ".,.", .. ,........ ,.,., .......... ,.... , ..... ",., ..... ,.. ,.' .. ,... ,., .... .. 115
336. Comida caliente ..... ,.. '., .......... ,.. ,....... ,........:.................. ,........ ,. ,...... ,.......... ,................ ,. 164
309, El enfermero di$plicente ..................... ", ......................................... ",., ... ,.................... 115 337. El guardavidas ,..... ,.............. ".. ,....... ,..... ,.... ,.. ,.. ,.......... ,.... ,..... '.", ,..... ,........ ,., ....... ,...... .. 165
- Cámara del Crimen deja CapitaJ.. ............................................... ".... ,'''" ........... . 115 388. El nill0 débil ... ,..... ,..... ,.......... ,.,., ...................... ,........................ ,.. ,., ... ,............ ,... ,.... ,..... .. 166
- Anotaci6n,." .... ,.. ", ...... ,., .......... ,........ ,., .... ", .. "...... ".... ,." .... ,,., ..... ,........ ,.,.,." 117 839 7¡'atamiento antirrábico ............................. ,., ... ,..... ,., ............. '..... ,............................ . 167
310. En la saladeespera-de unr¡;eslaCÍ-óll ......................................... "." ........... ". 340. Bajo unarbuslo, .. ,.. ,.. ,....... ,....... ,..... ", .. ,.....................,.. ,.... ,.............. ,....... ,.. ,., ... ,.... ,... ,.. . 168
118
_. Cámara del Climen de la CapitaL. ............................................ ,............... .. 119 341. Los andinistas ..... ,.. ,............. ,., ..... ,.. ,.... ,.. ,..... ,., .......... ,................ ,., ... ,., ....... "., ... ,., .. ,..... ,. 169
.- Anotación .......................... .. 120 342. Lo dejó llorando .. ,........... ".............. ,....... ".... ,., ........ '., .. '............. ,..... ,., ... ,.. ", ..... ,.......... .. 170
311. El ilulioAcosia ......................... . 121 3411, En lo. i/tterbalnearia.......... "........ ,.. ,........................................................... ,., ........ ,....... . 170
Sentencia de 1.' lns¡ancia ...... . 123 344. Dos nÍliosde caza" ........................................................................................ "............... . 170
- Sentencia de la Cámara Federal 121 345. Ladrón de autos ..... ,........ ,., ........ ,.... ,........................................... ,....... ,........ ,....... ,., ...... " 171
- Anotación ...... ,........ ,., ... ,... ,.. ,., ..... "... ,.. ,........... ,.. ,:::::::::::::::::::::::::::::::::........ ,., .. ,.... . 126 346. Ladrón de estancia .. ,...... ,., ....... ", ... ,., .. ,., ... ,............................. ,................... ,... ,....... ,.... " 171
312, A!fonslnguarda silencio por precio .... "................. ,........ ..................... ,,, ......... ,, ..... ,,. 12fl .347. Paseo en bote ........... ,.. ,....... ,.................. ,............ ,........................... ,........ ,.. ,.... ,.. ,.. ,......... . 171
- Cámar~,del Crimen de la CapiLal... .............. "" .... "."., .. "..... "., .............. ,.. ,., ....... , 129 348. El tercer intento ....................... ,... .,., ............. ,............ ,............. ,................... ,., .......... . 172
_. AnotaclOn .,."." ., ............ ,., ,.. '"'''' ,.. ,., .......... ,.. ,............ ,......... ,,.. ,...... ,.. ,....... ,.. ", ..... ,.. , 129 349. Casona asegurada ........ ,... ,..... ,.. ,.................... ,.............................................. ,............... . 173
313. La mamá no actúa ............... ,.. ,., ............. ,.......................... ,.................. ,........ ,.... ,., .. ,..... . 131 350. ¡Qué fogata! ., ..... ,.... ,................... ,., .. ,............. ,., .. ,.......... ,............................... ,.... ,............ . 174
- Suprema Corre de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ........................ . 132 351. Cuñados de uacaciones ... ,., .... ,.... ,................ ,.,' .......... ,:., ............. ,., ............. ,.. ,.. ,..... ,...... . 174
- Ano(.ación" ...... ,.. ,., .. ,................ "............. ,...... ,... ,., .. ,.......... ,.......... "...... ,........ ,.... ,.... ,. 136 352. En la comisr.w(a ... ,........... ,... ,...... ,., .. ,....... ,....... ,.......... '.. ,.... ,........ ,., .. ,........................... ,.. 175
314. El marido no actúa., .. ,.,., ............. "................ ,.. ,.......... ,.......... ,.... ,.. ,.. ,... ,' .......... ,.. ,....... ,. 141
.- Cámara del Crimen de la Capital.............................................. ,... ,.................... . 143
.- Anotación ....... . 147 Capitu:lo IV
315. ¡Qnélio! ,.............................. ,... ,....................... .. 148 AUTORÍA y PARTICIPACIÓN
- Cámara dd Crimen de la CapitaL ....................................... .. 149
_. Anotación ......................... ,.. " 150 Prolegómenos" ..... ,.. ,., .......... ,... ,.... ,.......... ,.... ,............ ,., ....... ,..... ,.... ,........ ,., ... ,.......... ', ........... . 177
B. Casos ..... ".. ,.......................... ,.... ,., .. '.. ,... ".. ,.. ,., ..... ,.. ,., .... ,........ ,....... ,.. ', .... ", 151 A. Sentencias "... ,,.,." .......... ,.... ,., ... ,., .. ,., ........ ,......... ,.......... ,.. ,... ,... ,..... '.... ,....... ,........ ,........ ,. ,.. ,., ... 179
316. Guardabarreras ........ ,.... ,.. ,.,.. ..",.,., .. ,....... ,.......... ,.. ,., ..... ,............. ,., ..... ,.. . 151 353. Lo indujo a mentir ... ,...... ,., .. ,., .......... ,.. ,.. ,., ..... ,.. ,.... ,........... ,... ,..... ,.. ,.............. ,.... ,.,., ..... . 179
317. Negación de alimento ..... ,........ , .......................................................................... . 152 Sentcnciade l.' Instancia ..... ".... ,.. ,............... ,............. ,., ............. '.... ,..... ,...... ,..... . 179
318. El caso del médico y los dos pacientes ....... .............................................................. , 152 -- Cámara del Crimen de laCapital .. "........................................................... , ..... . 180
319. Los Irespr6rugos ....................................................................................... ,., .............. .. 15<1
-- Anotación., .. ,..... ,.. ,............ ,.. ,........... ,... ,.. ,............... ,.............................. ,... 180
320. El niiío perdido .............................................. .. ..................................... 154 354. Solamente ¡¡na seria.,.,., ........ ,.. ,....... ,........ ,.,., .. ,.......... ,.. ,.......... ,., ... ,.......... ,.... ,........ ,., .. , 182
321. El marido permisivo ................... ".... ................ ,.............. . 155 - Cámara del Crimen de la Capital, ................................................... .. 183
322. El marido tolerante .................... ,... ,........................ ..................... ,............... . 155 ._. Anotación, .. ".. ,.,., ... ,.... ,..... ,.. ,.............. ,.. ,.' .................. ,......... ".. ,...... ,......... ,........ ,.... , 184
323, Los muchachos .............................. .,....................................................................... .. 156 B. Casos ,., .. ,....... ,., ...... '.. ,..... ,., ... "... ,., ........ ,.... ,.. ,.... ,............... ,.. ,.... ,..... ,., ............... ,... ,.. '....... ,.. ,.,.,., 188
324. Lamotay labici ............. .............................................................. . 157 \'1.55. La danl(!. de lasjoyas .......................................................... ,...... "....... ,........ "............. . 188
325. Padres y bomberos......... .................................. "" ........ .. 157 356. ElgaraJe "Rivas'·'.,., ........ ,....... "...... ,.. ,., .. ,............. ...... ,........ ,., .. ,............. ,.. ,.. ,....... ,.... . 188
326. El propietario rico ... "......... .. ... " ............... "... "".... .. ................... .. 157 :157. LaJouen inductora ... ,...:................... ,., .. ,......... ,.... ,.. ,., ........ ,., ........ ,.......... ,.. ,....... ,.. 190
327. El salvamento en etapas... . ......................... "............... .. 158 358. Tirador convencido ............... ............................. , 190
328. De la taberna ala casa ........ "............ .. ........................................................... .. 159 359: Ganzúa .. ...... "......................... . ............................................................. .. 190
329. .4. orillas del rfo ..... ". .".............. ,.... "................ " .......... , ....................... "... 160 360, Los rateros .. ,.............................................................. , ,............................................. . 190
330. La.wmportdéro¡¡o" ... 161 361. Llave ¡(¡Isa, ........ ,................... ................................................................. . 190
3.11. En el taxi 1.61 191

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12 j ndice general
-~_. __ ._-~"

368, Pretexto dedefel1sa .............................................................................................. . 191 408. En defcnsll de [J.n amigo 211
364. Sentenciado a muerte ........... ,...... ,................................................................................ . 192 409. El cuadro de l(l herencia .................. .. 212
365. Hermanos de caza ....................................................................................................... .. 193 410. Entre los dos ........................ ......................................................................................... .. 212
366. Sordera. ........................................................... ,....... ,............. "......................................... . 198 411. Uno retiene en (auorde! 011'0 ......................................................................................... 213
867. Dircctorde ,mnatorio ..................... ,....... ,.. ,..................... ,..... ,...... ,............. ,.................. . 193 412. Iban a cmpujilrlojrtntos ................................................. ,........................................... . 213
368. Enfermos menta./es .......................................................................... ,....... ,......... . 194. 413. LiIllaucde luz ................... .. 214
369. Consejos de paw'c .......... ,.. ,.................................. ,.................................. . 194. 414. ffLagotit(1.JI ...... ", ...... , ... ,,, .... ,.............. ,,.,,. .,.", .................... 214
370. Consejos de médico ............................ . 195 415. Espalda contra espalda ............. "....... ,..................... "................ .. 214
371. Médico de suma confzanza ...................................................................... . 195 416. Ellláufrago experto .. .......................................................... .. 215
312. Descarga eléctrica .......... ,............................................................. ,........... . 195 417. Náufragos que no saben nadar......... .................. .. 215
373. Colgado de una viga ................................................... ,................................................. . 195 418. lJiCl'ro candente. . .. .... ..... .... . .. ..................................... . 215
374. La malla derecha ............. ,............................................................................................ .. l[J6 419. g/pastor.............. .......................................... . 215
375. El Uder opositor .............................................................................. ,......... ,..................... . 197 420. Rápida y mortal .. ........................................... "......................................... . 216
376. La tabema .............................................................................................. ,................ ,....... . 198 421. B¡ director de CiM ......................................................... ,..................... ,....... ,.................. . 217
377. La muerte alternatiua., .................. ,............................... ,.. ,....................... ,............. ,.. ,.. . 198 422. Cambio de choferes .................... ,............................... ,................................................... . 217
378. Conspiración ...................................... ,................ ,............... ,............................. . 198 423. La autopista ................................................................................................... ,............... . 218
379. Desde puestos cOllvergentes .. .................................................................... .. 199 424. 10.5 estanques ................................................................................................. .. 219
380. La bruja tramposa ....................................................................... ,................................ . 200 425. Las ovejas ....................................................................................... .. 219
881. Una últimc¡ ayrJdita ......... ,.... ,...................................................................................... .. 201 426. La distribu.ciÓngraluita de témperas ........................ "........................................... .. 220
382. Apenas rm toque ..................... ,................. ,.................... ,...... ,., ................................. ,.. ,... 201 427. 8l tintero de pla.ta. ............................................. ,.......................................................... " 221
383. Los sobrinos nietos ., ....................................................................................... .. 202 428. De nuevo al robot ........................................................................................... .. 222
884. Campaña de descrédito ..... "............... , ..................................................... .. 202 429. Ene/Liceo. 223
385. Ladr6n frustrado ....... ......... ............ . ................... . 203 430. En elgimnaáo .. .. 223
386. El gato ajeno ............................. ............ ....... .......... ..... ........ .... ...... . 203 4.31. Por el balcón ...... .. . 223
387. Eljaba/{ herido .................................................... ,..................................... . 204 432. Con ¡m jeep mililcu' ... .............................................................. 224
388. "Tírele aljabali" .......................................................................................... ,.................. . 205 433. Como en el caso Lacmann ............................................................................"...... ......... 224
389. Intercambio de víctimas ................................................... ,............................. ,............ .. 205 4.34. Romua.ldo, el novio de Clara ........................................................................................ . 225
390. Enel teatro ..... ,................................................ ,........................................... ,.............. ,.... . 205 435. El estudio de cmmosomas ................................ ,........................................................... . 225
391. El museo reciente ..................................................................................... .. 205 436. El amante sincero ...................... . 226
392. El falso malhechor ............................... ;............................... ,................ .. 206 437. El hermano heredero.. ............... . 227
393. 'La falsa rabia ........................... .. ................................................ .. 206 438. Gerente de banco ....................... . 228
3.94. Enfermera miedosa ....................... .................... . 206 439. A las órdenes del comisa.rio ... .. 228
395. Contra el comi~a¡· ................................. ,.................... "..... .. 207 440, Petróleo por gasolú¡r¡ ............................................................................... .. 229
396. En el mar ......................................................................................................................... . 207 4,11. El taladro malwal .. .................. " ............... "........................................... .. 230
397. El soldado y el capellán ..................... ,....... ,.............................. ,.................................. .. 207 142. El padre y el "Vo . .. ............................................................................... . 231
398. Desde la azotea ........................... ,....................................... ,., .................................. . 207 443. Al borderlelalaguna ............. "......................"....." ........................:..................... "..... . 231
399. Gua¡:dabosqnes a salvo ......... ,.... ,............... ,........ ,.... ,........ ,., .. ,......... ,.... '",' ......... " 208
400. En el balneario .......................................................................................... .. 208
401. Guardián nocturno .............................. ,................................................. ,............... . 208 Capítulo V
402. Galpón cerrado.... ............................................... .............................. .. 208 . EL DIlMTO IMPRUDENTE DE COMISI6N y DE OMISI6N
403. Mediante hipnosis. .. .................................................... ,.......................... .. 209
404. El psicólogo .................................. .. ....................... . 209 Prolegómenos .............................................. . 235
405, Elpsiquia.tra ................ ,...... ,............................ ,...... ..................... ,...... . 209
406. Los bombolles y el gas .................................................... . .§ L Situaciones de hecho con sílldromes de impnldencia ...... .. ....... "......... 239
.210
407. Doble insligación ......................................................... ,............. ,.. ,.... ,...... . 211 Prolegómenos ....... .......................... ........................................................ 239

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14 fn~.ice general {5·.···.········· . . ..

,---=
A. Sentencias.""" .................. ,... ,....... "" .. ,....... ,.. ,......... ,.,., ................................... ,.. ", .. 240 471. Compeliendo al conductor .... ".... ,....... "... ,........ ,........... ,. ,....... ,.. ,..... ,........... .. 285
444. El chofer con ataque de epilepsia .""."" .. , ........ "..... "....... ", ........ ,..... "... ". 240 472, Por un caballo ... ,..... ,......... ,.......... "., .... "." ... "... "........ ,....... ,.. ,..... ", .. ,... ", .. "... . 285
- Cámara del Crimen de la Capital,,,... ........ ".............. "... "....... ".. , 2'10 473. PareJa en lucha .... ,.,,,.,,..... ,, .... ,., ..... ,.....,, ...... ,.... ,.. ,, .... ,... ,,..... '....... ,.. ,..... "".",. 285
- Anotación ..... ,.. ,........ ,.... ,.............. ,.... ".. ,." ....... ,., .......... ,............. ,., .. ,...... ".. Z'11 474. .Justo en el semáforo .,." .... ".""., .. ".. ",., .......... "... "" ..... ,.. "...... "" ." .. ,."., .. "."" 285
445. La plancha enchufadc! .... ".,., .... ,... ,., .......... ,.. ,., ..... '.. ,., ........ ,.... ", ... ",.. ,., .. ,.... . 244 475, En el cruce de escolares "" ............ "... "" .. "....."............. ".......... "...... ".... ".. " 286
- Cámara 3." Criminal y Correccionul de La Plata ........................... . 245 476. Los ciclistas sin luces .... ,.. ,...... ".... '.. ,.......... ,.... "......... ,..... ,.. ,..... ,.. ,....... '." .... .. 287
- Anotación ...... "................. ".... "............................... ",,, ... ,, .. "............. "... " 248 477. Sólo para amedrentar ..... ,.. ,., ....... "., .... "."" .. ,.,,," ...... ,......... ',, ....... '.... ".. ,. '. ,.. 287
446. CaCdo de/a medianera .. ".. ".. ""........... "" ......... "" .......... " ............... .. 249 478. El olvido del visitador ......... "." ..................... ".... ".. "......... "............ . 288
- Cámara Criminal)' Correccional, Sala I1L .................. ,..... ,.. " 250 47.9. El )'ogur en mal estado ....... "."" .... "."." ........ "."."" ..... "......... "." .... ".... "" .. .. 288
Anotación." .. "....................... ..
""O 251 480. La pava al fuego........ .. .......... ,.......... ', "....... ".. "................... "....... "........ . 289
447. Por tellirse e/pelo ..... "............. . 254 481. La plancha de carne., ..... "............... ".."." .... "...... ".... ".... "......... "" ............... , 289
.- Cámara del Crimen dela Capital ... 254 482. Limpiando un arma ." .... ,., ....... "."., ............. ,." ....... ,.. ,....... ,.. ,., ..... ,........ ,...... . 290
_.. Anotación ......... ,.... ".,.".,.,.,,, ... 255 483, Persiguiendo al ladrón ... ,., ....... ,.... ",., ............ "., .. ".. ".. ,........ '" ........ "... "., "". 290
448, Motociclista sin casco .... "................. "................ ,.. ,,,,,,.,,,, .......... ,, .... ,,,, .. ,,,.,,,, 256 484. Incendio de acampantes ..... ,.... ,.. ,....... ,......... "..... '., ........ "..... "."., ... ,., .... ".... . 291
Tribunal en lo eri.minal n.' 3, Mar del Plata .... "........ "" .. . 258 485, El incendio desviado." ................. ,....... ,.. ", .."., .."." ........... ,.. :..... ,., ..... ,.. ,.. ,.... . 292
Anotación ........ ,... ,.. ,., ........ ,....... ,.. ,.................. ,.. ,., .. ,..... ,., 266 486. Por el lomo de burro ".... "........... "............................ """ ... ".. "...... "............... . 293
a) Laexc!usión del homicidio .. ,.... ", .... "......... "............. "... """. 267 487. E/paso aniuel reciénabi.erto ".. ".......... ".. "........"."" ... ".. "" .. "............. ".... . 293
b) La conversión d,; la acusaci6n por homicidio en unade lesiones 267 488. Eladontólogo ........ ".. "... ,....... ,.... ,.,., ..... ,.. ,......".... ". ,' ....... ,., ..... ,.. ,.. ,., ... ,., .... ,'.', 294
e) La vinculación imprudencia-resultado y la atenuación de la 489. El aguardiente ......... "."., .. "....:... ,." .. ,..... ,.. ,., .. ,,,.. ,,.'" ,..... ,., .. ,..... ,........ ,., .. '., '.. ' 295
pena,,,,... ..... '" ...... ".. ,.. ,., .. ,... ,.,.' .......... ,..... "., ........... ,......... ,.. . 268 490. De Tartagal a Vespucio ...... ,.. ,... ,.. ""." ... ,.... ,.. ,., ........ ,.... ,..... ,'.' ....... ,.. ,.. '.. ,.... ,. 296
449. Entre la sordera y la o$cw'idad ..... .. .. ".,,, .... ,....... ,, .......................... . 2'70 491. El bombero Garc[a ",.. "" ... "."" .... "..................... "....... "......................... "... . 296
- eámara del Crimen de la C~pitaJ .. ".. ".... ".. "" ........... "" ...... "." ....... ", 272 492. Se hacía tarde, ..... ,.... "........ "."", .... ,....... ,.. ,........... ,... ,..... ,.. ,... ,...... ", ... ,........... . 297
- Anotación ..... """." .......... ".. 272
493. La clausur(L del local ..... ".............."....... ""." ............ "." ............................... . 297
B. Casos ...... ,.", ......... "... ,.. "....... ,. ...... ,.... ,..... ,., .. ,............. ,.. ,....... ,., ................ ,.... .. 274
274 § 2. Ejercicios a partir de casos dejurlsprudencia en delitos imprudentes.. 299
450. Los vahfdos.." .. " ........ . , '" ." ..... " ... " .. " .... " .....",,,,,,, ..... ",,.. ,, .. ,,......... ,,.
451. Ampollas marta/es ".......... """ .... " ..... "" .. ,... ".... ,...........".................. ,., .. ,,, .. 274 Prolegómenos", .. ,., ..... ,."" .. ,...... "..... ,....."... ,.. """ .......... ,.".,., ..... ,........ ,."., ..... ,.. ,,'... 299
452. El salto del profesor., """"""""''' .... "... '''''''''''' ."", .. "...... ".......... """"" ... .. 275 494. "Las armas las carga el diablo"" .............................. "........ "............... ,........ 300
453. Ni/ios de escuela .. "... ".. "... "..... , ... "........"",,, .. ,, .... ,...... ,, ........ ,, ..... ,,.,, ......... . 276 A) Discrepancias en las circunstancias de hecho ....... "....... ""............. 301
454, Problema ui.wal ,.... "......... ,.. ,. ,..... ,.. ,., ........ ,., ..... ,.".' .. " ........... ,.. ,..... ", .... ,..... ,. 276 El La condena por homicidio imprudente.............. "............... ".............. 302
455. Laallcianaylacsposa ... "... ".... ,,,.,, ............ ,, ...... ,, .... ,..... ,,,,,,,,, ......... ,,, .... ,.. .. 277 el La absolución por hurto y tentativa de defraudación "............ "... " 303
Dl Ejercicios ., ... "'.".',., ............... "...... ,.............. ,, ..... ,.. ,.,." ..... ,., ..... ,.. ,..... ,., .. ,. .30,!
,456. Lance de esgrima ............. ".. ",,, ...... ,,,,,, ............. ,,.",, ............. ,.. ,,,,,, .. 278
457. Incidente de narcosis ."." .... "" .. ".. "... """ ......... "." ... ,,, .......... ,,, .. ,.. ,. 278 495. "¡Te dije: "las armas las carga el diablo.,!" ... "..... ".. "" ...... "....... ".", .."... ". 305
458, Pelos de cabra .. ,...",,, ... ,,,...... 279 A) Doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos ...... ...... 306
"""'"''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
B) Ejercicios ,.. ,", .. ,", ... ,............... ' ,.,., .......... ".. ,., .. """" '........ ,., ................. ,.,.. 307
459. 'flfus., .. "...... ,.. "........ ,.. ".,., .. ""... .",.".,." .... "" .... ".......... ", ......... ""." 279
460, Peor el remedio que la enfermedn.d" ... "., .. "... "......... "" ....... "." ... "......... ".. 280 196. El peón del mecánico "................. "" .. ".......... "................ "...... "......... "....... ", 308
A) La condena por lesiones culposas enlasentenciade pl;merains.
46!J Limpiaparabrisas .. "........ ".......... ,... ".... " ............... ,,, .. ,.. .. 281
tanda ... ,., ........ ,... ',.. "....... "....... "."., ............ ,.. ,."""" ....... ""... "." .. ,,, .. ,,,, .. , 309
462. Muerte en e/polígono .. "................ ".. ..... " ................... ,,, .. 281 B) b ab.s~lución de la cámara de apelaciones." .. "" ............... ""........... 310
463. Aladeltismo 282 e) EJercIcIos ... ""." ..... "........ ,,, .. ,,, ..... "" ,,, ...... ,, .. ,, ... ",, .... ,, ... ,, ... ,, ...... ,,,, .. ,, 310
(i!;p
Representación teatral .. ,,, ........ ,, ... 282
4.97.. La maniooradel ciclista.""" ........".""""",,, ...... ,,.... ,,,, .. ,,,, ...... ,,...... ,,....... ,,. 311
465. Los agresores .. 282 A) Doctrina del tribunal de casación"."." ... """ .. ".".".... "................. ".". 312
466. Suicida ...... 282 a) Acerca de si se trataba de una "cuestión de hecho" o "de dere"
i;{!i) Amouiancia, 283 che" .. ,. ,."" .. ,." .... "... '.. "......."..... ,... ,,,,,,.,, ..... ,.. ,,."."" .. "... "." .... ,." .... ,.. 312
468. Los camioneros .................. . 283 b) Acerca elesi había imprudencia ."" ..... ".. "" ... "... ""..... """." .... ,," 312
469. Llegado. tarde "..... "............... "... , , 28·1 E) Uno. concepción curiosa sobrel" imprudencia """." ... "." .. ,,'" 313
@J
La viejo. escopeto. ... . 284 e) Ejercicios .. "...... , . .." ................. "." .. """ .. "."" .......... "... 313

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16 ._-~ _
.. ..
lndice general

498. "Lanenamepidiódauto"............................................................ ............... 314

Al La doctrina de la cámarainstructoria........... .................................... 314
B) La doctrina del anotadorde1 fallo...................... ................................ 314
el Lasentencia definitiva ......................................................................... 315
Dl Ejercicios................................................................................................
499. "¡No titen eOIl sandías!" ..... ...................................................................
318
321
.
Al Ladoctrinadclfallo.... ...................................................... 321
Bl Ejercicios................... ............................................................ 322
500. "¡Traruzuilo, Segundo!" ................ , ............................................................ 323
Al La doctrina del fallo de primera instancia ........................................ 324
Bl La doctrina del fallo de segunda instancia ........................................ 3U
C} Ejercicios................................................................................................... 324
501. Por dOJ77úr con el bebé en la indigencia ................................... 325
Al La doctrina de la son tencia ............................ ............. ........... 326
Bl Ejercicios ....................................................... ....................................... 327
502. Muerte súbita ............. ............................................................... 327
Al La doctrina de la sentencia de segunda instancia, en su voto de
mayoría ..................................................... ,........................................ 328
B) La doctrina de la sentencia de segunda instancia, en su voto de
minoría ...................................................................................................... 329
el Ejercicios ................................................................................................ 330
503. "¡Tedijeqlleer(l.«frdgil",¡......................................... ................................ 331
A) Discrepancias sobre las circunstancias de hecho .......... 332
Bl La doctrina de la sentencia de primera instancia: "La causación
debe ser directa, inmediata, próxima, principal" ............................ 333
e) La opini?n del fi;cal: "También es imprudencia no prever la im·
prudenCIa ajena ..................................................................................... 334
D} La doctrina de la sentencia de segunda instancia: "Las condicio·
nes intermedias no excluyen la imputación" .................................... :334
.... (
E) Ejercicios......................................... .................................................. 335
504. El calen.tador ........................................... 337
Al La sentenci!i de primera instancia. 337
B) Elargurnento deladefensa ............ ..................... 338
e) La sentencia de segunda instancia .................................................. 338
D) Ejercicios. ........................................................................ ...................... 338
505. Por unos fósfol'Os............................................................................ 339
Al La sentencia deprimerainstancia...................................................... 340
Bl La opinión del fiscal de cámara...................................................... 342
el La sentencia de segunda instancia .. "........... "...... "........................... 3<12
Dl Ejercicios .................................... ,.. ,..... ,......... " ....... ,..................... 343
Tercera Parte
Anexo
1J UEG (lE CON SU CONOCIMIENTO! Teoría del hecho punible
Penalgrama 1 ......................... ,..................................................................................................... .
Penalgrama
347
351
-'- cont'inuación--

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.",

Capítulo II

lO
Tentativa

Prolegómenos

Para una teoría del hecho punible que ve el sentido de la nor-

ma en un irnperativo dirigido al autor, como prohibición (delitos
de comisión) o mandato (delitos de omisión), la tentativa está en
el centro de la teoría de la imputación: no es un producto colateral
a estudiar como pieza incómoda de un tablero cortado al molde
del delito consumado. Las diferencias de reacción penal por el ele-
mento "consumación" es propia de una forma tosca de pensa-
miento penal. Primero se mira "qué terminó pasando" y luego se
busca "quién tiene la culpa", lo que lleva a ver una culpa enorme
en quien produce un resultado grave y a la inversa, sin centrar la
mira -como debe ser- en la perspectiva ex ante del hecho puni-
ble. Lo esencial es qué es aquello que está prohibido o mandado;
cómo debe motivarse el autor en el momento del hecho, en el mo-
mento en que a más tardar la norma podría operar positivamen-
te sobre él y, sin embargo, ocurre que el autor toma la decisión con-
tr'aria a aquélla: el quebrantamiento de la norma. Qué pase des-
pués de esto es casualidad.
Sobre esta base, se podría pensar que habría que haber empe-
zado con casos de tentativa, en lugar de con la ejercitación del tipo
objetivo "consumado". Sin embargo, el concepto de dolo presupo-
ne la representación de los elementos de un tipo objetivo (consu-
mado), de manera que la ejercítaciónprevia del tipo objetivo sirve
también para la definición posterior del dolo, y, con ello, para la
configuración correcta de una tentativa,

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·.....,.

Mal'celoA. Sancinetti

Los casos siguientes pueden ser, en ocasiones, no de tentativa,

sino de consumación, así como también en el capítulo de casos de
tipo objetivo los hubodo tipos objetivos incompletos (p. ej., porfal-
ta de realización del riesgo), aunque, por haber dolo (en al¡,'Unos
casos), estuviera presupuesta allí realmente una tentativa.
En materia de tentativa hay que distinguir los casos que plan-
tean problemas de fundamentación del ilícito (infra, § 1), de los
que plantean problemas de impunidad por desistimiento uolun-
tario de consumar el delito (infra, § 2).
Asu vez, naturalmente, todo caso de tentativa puede tenerin-
cluido un problema de justiflcación, inculpabilidad, participa-
~§1-­
ción, etc. Estas conexiones deben ser tenidas en cuenta. En el ca-
pítulo de autoría y participación pueden volver a plantearse pro- FUNDAMENTACIÓN DEL ILÍCI2'O
blemas de comienzo de ejecución, de desistimiento, etc., al igual
que puede ocurrir en el de omisión. Proleg6menos
Llevada lagradación del ilícito a una escala de Oa lOO, hay di·
ferentes problemas de cuantificación. Por un lado, está la cuestión
del carácter más o menos burdo o, al contrario, muy razonable, de
la planificación y ejecución del hecho tentado (o también consu-
mado) , lo que influye en la ualuación del disualorde acción desde
ese punto de vista. Por otro lado, aparece la cuestión de la grada-
ción del ilícito por la progresión del plan del hecho, desde el co-
mienzo de ej ecución hasta la tentativa acabada. Pensando en ca-
sos de tentativas ejecutadas de modo razonable, el problema ini-
cíal es el del comienzo de ejecución. ¿Cuál es el primer paso de ac-
cíón ya prohibido?, pues, antes del comienzo de la tentativa -sal-
vo el caso de actos preparatorios especialmente tipificados como
delito en forma anticipada"- el hecho es atípico. Pero estos casos
pueden estar combinados con problemas de eficiencia o idonei-
dad ya en la concepción o ej ecución del hecho (con independencia
de si la tentativa es objetivamente inidónea porrazones irrecono-
cibles para el autor -10 cual no debe influir en el juicio de disva-
101' sobre su hecho-l.
el
. Desde punto de vista de la eficiencia subjetiva, lo primero que
aparece es la así llamada tentativa supersticiosa o irreal-que no
constituyo ningún ilícito, porque no es si.quiera "tentativa"-. Un
ilícito surge recién cuando la tentativa tiene al menos un mínimo
de racionalidad, aunque más no fuese escasa, o sólo racional des-

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MarceloA. SUllcinetti
de cierto punto de vista: esto ocurre en la llamada tentativa por
burda incomprensión o grosera insensatez (::: grosera incompe-
tencia); le sigue la tentativa de racionalidad algo mayor, pero en
la que el autor reconoce que hay escasas chances de éxito; en el ex-
tremo más grave se halla la tentativa completamente razonable
-más allá de que externamente fuera idónea o no-.
En algunos de los casos siguientes puede haber un hecho en
realidad consumado, que haya que resolver como tal; puede ser
que haya, sin embargo, una consumación aparente (como en el ca-
so de la consumación anticipada, producida de modo contrario a
las previsiones del autor).
También se da algún caso de delito calificado por el resultado
en el que se produce el resultado que va más allá de la intención,
pero la parte dolosa del hecho (el delito-base) queda en gTUdo de
tentativa.
Naturalmente, la problemática de la tentativa debe ser entre-
lazada y combinada con la de la participación. Esta combinación
puede aparecer aquí ya en algunos casos; reaparecerá también
en el capítulo respectivo.
El muestrario de casos de este parágrafo inicia con la trans-
cripción de sentencias judiciales que tratan Casos de tentativas
por grosera incompetencia (burda insensatez), seguidas de otras
decisiones y decenas de casos sobre el ilícito del hecho tentado.
A ".- Sente1lcias
228 Azúcar en el aceite del motor. Un sujeto quiere causarle al-
gún daño al automóvil de su jefe laboral, para lo cual introduce
cierta cantidad de azúcar en el recipiente del aceite del motor del
automóviL Esta sustancia no daña el motor ni el funcionamiento
del vehículo de ningún modo.
La situación de hecho descripta de modo suc:into responde a
grande.s rasgos a un caso resuelto por la Suprema Corte de J us(;i-
cia de la Provincia de Buenos Aires, en 198:5. El autor venía con-
denado por tentativa de delito de daño (arta. 42, 18:;3, Cód. Penal) ..
La Corte provincial casó la sentencia, por entender que el hecho
se subsumía en el art. 44:, cuarto párrafo, Cód. Penal; como conse-
cuencia de esto, revocó la sentenCia y "absolvió" al acusado, "exi-
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Casos de Derecho penal
. -----'"._----
miéndolo de pena". En la anotación posterior a la sentencia se ve-
rá que esa formulación es incorrecta, contradictoria: la eximición
de pena presupone que el sujeto es condenado, sólo que se prescin-
de de la aplicación de una pena, de modo similar a lo que ocurre
con la condenación condicional; en cambit, cuando el acusado es
absuelto, es inocente, y no hay nada de qué "eximirlo". La subsun-
ción del hecho como tentativa de delito imposible, por lo demás,
no es aplicable a toda clase de tentativa no peligrosa, sino a aque-
lla que se basa en incompetencia grosera en la forma de planea-
miento o ejecución; pero es posible que el presente caso sí cayera
bajo esta categoria y, en tal hipótesis, la subsunciónen sí sería co-
rrecta:; la consecuencia jurídica aplicada en el dispositivo, no. Por
lo demás, posiblemente fuera un caso en el que se habriajustifi-
cado no eximir de pena al autor, porque el hecho era relativamen-
te razonable (pero esa es ya otra cuestión). Véase mi anotación
posterior. La sentencia de la Corte rezó así 1:
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
"La Plata, 4 de octubre de 1983.
"EI doctor Lozano Baudón dijo:
"La Cámara Penal de La Plata -sala II- revocó la sentencia abso-
lutoria deljuez de primera instancia, doctor Raúl Borrás y condenó a
A. H. S. a la pena de dos meses de prisión, en suspenso, con costas, por
considerarlo autor responsable del delito de tentativa de daño (arts.
183 y 42, Cód. Penal).
"Contra dicho pronunciamiento interpone recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley el letrado defensor del procesado, abriendo con
su actividad procesallajurisdicción revisora de este tribunaL
"Eseni::ialmente sostiene el quejoso que el delito no se consumó, no
por circunstancias ajenas a la voluntad de su defendido, como se es-
tablece en el fallo recun'ido, sino por otras materiales que hacían im-
posible su comisión.
1 "Acuerdos y Sentencias de la Suprema. Corte de Justicia de la Provincía de
Buenos Aires", t. 1983-1II, pp. 14 SS., esp. 16ss. Debo el conocimiento de este caso a
Marcela.A. Martínez.
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24 MarceloA. Sancinetti
"El recurrente tacha de absurda la interp~acó de las pericias
obrantes en el proceso. Aduce que dos pericias llevadas a cabo por
profesionales de la materia -un químico y un ingeniero- certifica-
ron --como lo pone de resalto el Procurador General a fs. 102- no só-
lo la ausencia de daii.o en el motor del automóvil del denunciante, si-
no la imposibilidad de que ese daii.o se produjera dado el elemento con
que intentó efectuarlo: azúcar arrojado al aceite del motor de dicho
vehículo.
"Arguye, asimismo, el recurrente que el hecho no llegó a consumarse
no «por razones ajenas a la vol untad del sujeto activo" como sostiene
el fallo atacado, sino porque el medio utilizado era inidóneo para ello
por lo cual la conducta de su defendido debió encuadrarse en las pre-
visiones contenidas en el arto 44 in fine del Cód. Penal: tentativa de
delito imposible.
"Como bien se pano de resalto en el dictamen del Procurador Gene-
ral, en el proc.eso existen tres pericias. La de fs. 5, que no reúne las ca-
racterísticas de tal, si se advierte la falta de idoneidad de la misma,
confrontada ella con lo que surge de las constancias de las pericias
química de fs. 68/9 y física de fs. 70/1. Tan es así que la sentencia de
Cámara desplaza el valor de la primera al dar al hecho enjuzgamien-
to la calificación de tentativa.
"Ahora bien, la pericia química y la física, son contestes en concluir
que en el caso no hubo daño y que tampoco pudo haberlo dado el ele"
mento utilizado. En ese sentido la pericia química afirma que un ele-
mento como el azúcar no es soluble en hidrocarburos como el aceite
de automóviles; y la física concluye que para el hipotético caso en que
el motor estuviera realmente fundido, ello no guarda relación con la
introducción del azúcar en la tapa del aceite del motor.
"Estamos, en consecuencia, ante UD caso de delito imposible. La Cá-
mara ha des interpretado el arto 44 in fine del Cócl. Penal, al no apli-
carlo en el caso, ya que como bien dice el Procurador General la no
consumación del propósito del imputado -dañar el vehículo del de-
nunciante- no se frustra por acción ajena añu voluntad, sino porque
el medio ut.iIí7.ado no servía a dicha intención.
"Los autores señalan sin discrepancia que el delito puede ser [im] po-
sible por inexistencia del objeto o por inidoneidad de medio emplea-
do (conf. Núñei, EI castigo del delito imposible, LL,t. 90, p. 602). El
delito es imposible si con arreglo a las circunstancias ele] caso concre-
to, la acción u omisión no podía consumarlo a pesarda que el autor
hubiera hecho todo lo que le era dable hacer (Núñez; Derecho penal
argentino, t. n, p. 342).
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"El delito imposible se da cuando la acción típica, a cuya acción tien-
de el designio del autor, no puede iniciarse o consumarse por la inido·
neidad "de origen» de los medios empleados para realizarla, o bien, la
inidoneidad de igual carácter o la inexistencia del objeto pasivo ma-
terial sobre el que se emplean (conf. F. BlallCo Fernández de Moreda,
Delito imposible y putativo, LL, t. 80, p. 785).
"Existe inidoneidad cuando los medios empleados o el objeto sobre el
cual se emplean son, por principio yen virtud de la ley natural de las
cosas, ina[elptos para causar el resultado propuesto (conf. Maggiore,
Derecho penal, t. r, p. 548).
"Habrá inidoncidad absoluta cuando, atendido el propósito del autor
y las modalidades de su plan p[~ra llevarlo a cabo, los medios em plea-
dos o el objeto sobre el cual se emplean sean ordinaria y permanente-
mente, por esencia o naturaleza, material, físicamente ineficientes
para causar el resultado criminal pretendido, a no ser que en aten-
ción a circunstancias y condiciones específicas concurrentes en el ca-
so, medios y objetos aparezcan de manera indubitada normal (conf.
F. Blasco Fernández de Moreda, ob. cit., p. 785).
"A favor de lo expuesto y la jurisdicción positiva que confiere a este
t.ribunal el arto 356 del Cód. de Procedo Penal, conceptúo que al ser
mal aplicado el arto 252 del Cód. de Procedo Penal y no haberse actua-
do la normativa del arto 44 in fine del cód. Penal c.orresponde casar la
sentencíaen examen,'y revocando la misma, absolver al imputadoA.
H. S. Como el Procurador General, estimo que la confesión del proce-
sado y su falta de antecedentes revelan su falta de peligrosidad, por
lo que propongo, de acuerdo a lo peticíonado, que se lo exima de peM.
"Voto por la afirmativa.
"Los doctores Pella Guzmán, Larrán, Colombo e lbarlucía, por los
mismos fundamentos.. votan también por la afirmativa.
"Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo
dictaminado por el Procurador General so hace lugar al recurso ex-
t.l'aordilwrio interpuesto y casándose la sentencia impugnada (a1't.
356, Cócl. de Proced. Penal) se absuelve libremente y sin costas a A.
H. S. del delito de. tentat.ivacle daño (art. 68, Cód. de Procedo Penal).
"Oportunamente se regularán los honorarios profesionales por la ac"
tu ación ante esta instancia (art. 31, párr. 2°, ley 8904).
"Notifiquese y devuélvase.
"F'mncisco M. La/'rán - Gerarclo Perta Guzmán - C(z/'los J. Colom-
60 -Almando lbarlucia Godofredo --Lozano Bau.dún."
 lOMoARcPSD|17130020
26 __________.__. _ _ MarceloA. Sancineui
Anotación
La situación de hecho que reproduce el tribunal en su senten-
cia no es suficientemente circunstanciada como para asegurarse
,'.
de que la subsunción del caso bajo el art, 44, cuarto párrafo, Cód,
,.ti Penal, fuera correcta, pero probablemente lo fue. La "tentativa
de delito imposible" regulada en esa disposición del Código ar-
gentino no es la de cualquier caso de la llamada "tentatíva inidó-
nea". Si, p. ej., un autor recibe un arma entregada por su instiga-
dor, que, según éste le dice, ya está cargada, para que con ella eje-
cute un homicidio, y posteriormente resulta que los proyectiles
eran ineficaces por cualquier razón (acaso por un engaño del ins-
Ligador), externamente no se produce ningún riesgo, pero el pla-
neamiento y la ejecución del autor son en sí mismos completa-
mente razonables; por ende, rige allí el arto 44·,primer párrafo (o,
en su caso, segundo y tercer párrafos). La "tentativa de delito im-
posible", en cambio, es la tentativa por burda insensatez o grose-
ra incomprensión o incompetencia. Para que se dé este caso tiene
que haber crasa torpeza en el modo de realización del hecho o de
comprensión de las circunstancias. El concepto es el mismo que el
del § 23, párr. 3, StGB2.
A primera vista, en el presente caso pueden haberse dado las
características requeridas por ese concepto. Si una personano es
entendida en automóviles, o en el funcionamiento de motores, no
está en condiciones de decidir por sí misma qué producto puede
dañar el aceite del motor; aquello que fuese incapaz de producir
dailo en el recipiente del aceite podría, sÍ, acaso, ser nocivo en el
tanque de gasolina, etc. Por ello, el agregar azúcar en el aceite so-
bre la base de que eventualmente produzca un daño en el motor,
si el autor no tiene ningún punto de contacto serio para esa espe-
ranza, cae bajo la clasificación de burda incompetencia. Cuando,
según la transcripción que hace la sentencia de los agravios del
defensor, éste dice que es errado afirmar que la consumación no
se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor por-
·2 Al respecto, cfr. Sancinelü, FUlldamentación sl/bjetiua del ilicito)' desisti·
miento de la tentativa, l3ogotá, 1995, pp. 202 SS., Buenos Aires, 2005, pp. 295 ss:;
ídem, Ilícito pe/'sona/y participación, BueoosAin's, 1997, pp. 4·2 SS., esp. p.15.
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Casos de Derecho penal ._ _ _ _ _ _ _ _..___~27
que el proyecto de acción era Ínidóneo, no se razona correcta-
mente. La ineficiencia del proyecto es ajena a la voluntad del au-
tor; el que la tentativa de delito imposible tenga aun un descen-
so de pena respecto de una tentativa razonable (a su vez, idónea
o no), deriva de que el tipo subjetivo de ~na tentativa burda tie-
ne de por sí un defecto sensible: es un dolo de «segunda catego-
ría" -para así decirlo- el intentar el hecho sin prepararse sufi-
cientemente.
Un problema distinto es el de cuál es la consecuencia jurídica
correcta de esa forma de idoneidad propia del "delito imposible" o
"burda insellsatez". Cuando el arto 44, cuarto párrafo, establece
un marco penal atenuado a la mitad, así como también la alter-
nativa de reducir al mínimo legal o bien eximir de pena, cierta-
mente permite que el tribunal opte por alguna de esas tres posi-
bilidades. Pero en ninguno de esos tres casos se trata de una ab-
solución, como, sin embargo, dice allí la Corte. Pues se "exime de
pena" justamente cuando el autor ha cometido un ilícito culpable-
mente, sólo que el legislador considera que el ilícito y la culpabili-
dad son tan leves que es posible prescindir de la pena, no de la con-
dena. La doctrina alemana tiene muy claro este concepto: "La exi-
mición de pena presupone que el autor sea declarado formalmen-
te culpable (cf. § 260, Iv, 4, StPO)"3.
Por ese motivo, el acusado queda a todos los efectos como con-
denado, y, p. ej., debe soportar las costas 4.
Ello significa que queda como "condenado" por sentencia firme,
de manera similar a la de la condena condicional del art. 26 del
Cód. Penal. Sólo que si comete un nuevo "delito imposible" puede
ser eximido de pena nuevamente, porque el instituto no sólo está
orientado a la "prevención especial", sino también regido por el
3 Jcscheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts,A7', 5." ed., 1996, !} 81, nota 2
(p. 862). En esta parle, el 'llntado deJescheck registró algunos cambios respectado
b redacción de la 4." ed., traducida al castellano por J. L. Manzanares Samaniego.
Véase, p. ej., en esta 4." ed.:"La renuncia a la pena es la declaración de culpClbilidad
sin imposición de pena" (p. 777, concitadev. Weber). Loque allí se traduce conlo"rc-
nunda" debe entenderse como "eximición"; la expresión alemana dice, literalmen-
te, "prescindencia de pena" (Absehen van StrafeJ.
.j ,Jeschcck/Weigend, ibídem.
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-.,
Maree/o A Sancinetti
principio retributivo: la culpabilidad es ínfima y la pena puede
volver a ser innecesaria. Esta es la aplicación correcta del art, 44,
cuarto párrafo, del Cód. Penal. Los tribunales argentinos apenas
tienen noticia de este instituto, porque rige sólo para este caso y
para las injurias recíprocas (art. 116, Cód. Penal), supuesto en el
cual el tribunal puede prescindir de pella también para ambos au·
tores que a la vez son víctimas (= no es que ambos sean absueltos,
sino condenados, aunque se prescinde de aplicarles una pena).
La sentencia que se transcribe a continuación, si bien adolece
a mi juicio de otro defecto sí comprende correctamente la conse-
cuenciajurídica: condena, con eximición de pena.
Antes de cerrar esta anotación, vale acotar que el hecho juzga-
do en el caso del azúcar en el motor puede haber tenido un compo-
nente de racionalidad no tan escaso. El agregar en el recipiente de
aceite de un motor sustancias manifiestamente ajenas al funcio-
namiento de un automóvil (azúcar, leche, manteca, huevos) no es
completamente extravagante como proyecto de daúar el vehícu-
lo o su motor; y así como un no experto en el asunto no puede arro-
garse de por sí, sin ningún asesoramiento, la confianza en que se-
guramente dailal'á, tampoco puede descartar esta posibilidad, de
manera que, en el caso concreto, no habría sido 10 más adecuado
optar por la condena con eximición de pena, sino que, quizá, ha-
bría sido más apropiada una condena al mínimo legal de prisión
o auna una pena mayor, en suspenso (art.-26). La eximición de pe-
na debe quedar para casos en que el componente de torpeza sea
mucho mayor. El caso siguiente presenta un hecho de tentativa
de robo que, como tal, era groseramente imposible; en esta medi-
da encierra una hipótesis apta para recurrir a la eximición de pe-
na (que fue la decisión del tribunal). Pero al mismo tiempo el he-
cho encerraba un componente de delito consumado, justamente,
de daño, y en esa medida ya no era lícito recurrir a la eximición,
229 La bicicleta detrás de las rejas. Alas 2 de la madrugada de un
13 de diciembre, Norberto se halla en un fuerte estado de ebrie-
dad. De pronto ve una vidriera que exhibe productos tentadores,
en especial una bicicleta. Decide tratar de llevársela, para lo cual
debería romper la vidriera. Por ello, toma un tablón de las cerca-
nías y rompe el vidrio para sustraerla, pero no puede llevarlo a ca-
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bo, porque la vidriera tenia rejas que hacían imposible la sustrac-
ción de ese producto, aunque no la de otros. Norberto registraba
una condena como autor de hurto simple, que había quedado fir-
me e125 de noviembre de ese mismo año (tres meses de prisión en
suspenso). Al ser juzgado por el hecho·cometido e113 de diciem-
bre, el tribunal consideró discutible la cuestión de si Norberto ha-
bía obrado en estado de inimputabilidad. Pero contestó la pregun-
ta en sentido positivo: había actuado acaso con disminución de
sus facultades, pero no en estado de incapacidad de culpabilidad
("inimputabilidad").
Acontinuación se transcribe la sentencia de la que está tomada
la situación de hecho recién expuesta, dictada bajo el régimen an-
terior de procedimiento escrito, en el orden nacional, por el Juzga-
do de Sentencia letra "Q", Secretaría 19, e19/l1J1993 (causa 3792),
decisión que fue confirmada por la Cámara en todos sus pun tos".
JUZGADO DE SENTENCIA LETRA "Q"
"Buenos Aires, 7 de noviembre de 1993.
"Y considerando:
"Primero
"a) Laacci6n atribuida
"Tengo por debidamente cierto que el día 13 de diciembre de 1991,
siendo alrededor de las 2:15, Norberto A, M, intentó apoderarse de
una bicicleta que se encontraba en exhibición en una de las vidrieras
del comercio denominado "DI PI SA .. , ubícadoen laAvda,AmancioAl-
corta n.o 4192 de esta ciudad.
"Para ello, arrojó un tiranie de madera de unos 1,50 m por 10 cm con-
tra el vidrio del mencionado negocio, sin que pudiera consumar Sil ac-
cionar debido a la imposibilidad de pasar el rodado entre la reja que
protegía dicha vidliera.
"b) Prueba de la materialidad del hecho
" Debo el conocimiento de est.e caso 11 Ana Silvia Guzzardi.
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",
-~_
30 .. _----_ .. _---_._......MarceloA. Sancinetti
_-. __.._------
Casos de Derecho penal
"e) Responsabilidad de M
"Resulta evidente que el meollo de este caso se centra en derredor de
la reprochabilidad y dentro de ésta, más precisamente, en la imputa-
bilidad del encausado; dicho de otro modo, en determinar si, al mo-
mento del hecho, M, comprendía lo disvalioso de su acción y si tenía
posibilidad de obrar de otro modo, toda vez que en lo atinente a la au-
toría, el procesado ha admitido la producción del daño, remitiéndo-
nos a lo expresado en el acápite anterior en cuando a la finalidad per-
seguida con su causación,
"Desde ya adelantamos que, a nuestro juicio, el procesado era capaz
de culpabilidad y las razones que fundamentan este criterio, serán
explicadas a continuación.
"Comencemos con los dichos del encartado, como vimos más arriba.
M. admitió que ese día había bebido con exceso y que en un arranque
violento, motivado por ese estado, tomó un palo y rompió la vidriera
del comercio «DIPI SA,), pero de ninguna manera su intención había
sido apoderarse de la bicicleta, entre otras razones, porque dicha vi-
driera tenía reja.
"Creemos que respecto al daño ocasionado surge con claridad rayana
en la certeza que el encartado sabía y quería lo que estaba haciendo
al arrojar la tabla contra el vidrio del negocio. Esta actitud, sin duda,
estaba dirigida finalmente por la voluntad del incusado, pues así se
deduce del relato detallado y coherente que ofreciera a f. cit. Pero, ca-
be preguntarse cuál era la finalidad que perseguía con ello: ¿causar
un daiio solamente, o lograr otro propósito, esto es, hacerse del roda-
do quese exhibía en la mentada vidriera?
"Nosotros nos decidimos por la segunda alternativa, porque, a pesar
, [del que el encartado negó rotundamente haber intentado apoderar-
se de la bicicleta, los dichos de los policías dan cuenta de lo contrario
(vid. fs. cit.).
"Sin embargo, aún debemos comprobar que M., en ese morüento, po-
día comprender lo antij urídico de su conducta y obrar según esa com-
prensión.
"En efecto, a nuestro criterio, el procesado, si bien se encontraba con
un alto grado de ebriedad, no obstante, ese estado no le impedía valo-
rar su conducta como desviada, 'i ello eS así, mm cuando el proceder
desplegado por el encartado no ora el !Jch;cuado para alcanzar el fm
propuesto; pues, Goma sabemos, la roja constituía un. obstáculo in-
franqueable. . cribiéramos en el acápite a de este considerando.
"Esta circunstancia lue tomada por la Defensa como una do las razo-
nes preponderantes para demostrar la inimputabilidad dolencafta ..
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31
do, pues de haber estado en su sano juicio no habría intentado sus-
traer el velocípedo en esas condiciones.
"Sin embargo, estamos persuadidos [del que la ebriedad que presen-
taba M., en todo caso, obnubiló su capacidad de seleccionar el camino
adecuado para el fin -tan es así que el meciio escogido lo conducía a
un delito imposible de consumar-, pero no afectó tanto su capacidad
de culpabilidad como para no darse cuenta [del que lo que estaba rea-
lizando era contrario a derecho.
"De modo que, estamos frente a un sujeto que ha realizado Ulla con-
duct~ prohibida sin que su ebriedad le haya impedido comprender lo
antijurídico de su obrar.
"Por otra parte, tal cOnc1 usión se halla avalada por el contundente in-
forme médico de f. 55. El que, si bien fuera cuestionado por el Dr. Za-
mudio pOr cuanto, según manifestó, debido a su prioridad en el tiem-
po resulta desvirtuado por el examen médico obrante a f. 8; el Sr. De-
fensor soslaya que los expertos que rubrican aquel informe, para arri-
bar a la mencionada conclusión, amén de considerar otros factores,
también tuvieron presente el examen que tanto preconiza; de mane-
ra entonces, no existe entre los referidos dictámenes una pretendida
contradicción.
"En cuando al argumento acerca de no haber siquiera intentado es-
capar ante la presencia policial, no creemos que sea motivo decisorio
para demostrar que el encartado se encontraba bajo el efecto de una
causal de ínimputabilidad.
"Ya que, tal actitud no constituye una regla que no admita excepcio-
nes; por otra parte, tal reacción dependerá de muchos factores, entre
ellos por ejemplo: la oportunidad que el encartado tenga para em-
prender la fuga; en que momento es descubierto o si el individuo ad-
virtió la presencia políciaJ, etc.
"Según lo narrado por el agente Ibarra el encartado luego de romp~
el vidrio se encontraba abocado a extraer el rodado, siendo tal cir-
cunstancia aprovechada por el policía para detenerlo sin problemas;
de modo que, resulta fácil colegir que quizás M. no pretendió fugarse
o resistirse al arresto porque no cayó en cuenta [del que Ibarra esta-
[ba] allí o quizás cuando lo hizo ya era demasiado tarde y no porque
no estuviera en su sano juicio, como señala la parte defensora.
"En consecuencia, todo lo expuesto nos habilita para afirmar que cs-
tamos en condiciones de reprocharle al encausado el ílícito que des-
".Rigen la prueba losarts, 207,305,317,318,346,349,357, 358ycon-
cordantes del CPC.
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32 Marcelo A. Sancinetti
"Segundo
"Calificación legal
"El ilícito y la culpabilidad que tuvióramos por probados en el consi·
derando anterior constituyen una tentativa imposible de robo (arts.
42,44 Y164, CP) respecto a la cual, M. responde en calidad de autor.
"Con esta calificación estamos discrepando con el Sr. Fiscal, por cuan-
to, como sabemos, el 01', Cavallini consideró la conducta del procesa-
do como una tentativa idónea de robo, siendo, sintéticamente, sufun-
damento el siguiente: «el bienjurCdico tutelado resultó ... afectado ba-
jo la forma de un pelig'/,o concreto y no meramente perturbado como lo
requerirla la tentativa inidónea» y da apoyo a su postura con el argu-
mento que sigue: si bien la bicicleta no podía ser sacada del lugar don-
de se encontraba, no existen motivos lógicos para circunscribirla co-
mo el único objeto que se pretendía robar, sobre todo si había otros
efectos que sí podían sustraerse, por ejemplo, la colchoneta de la que
hemos hecho mención,
"Es cierto que; además del rodado había otros elementos susceptibles
de apoderamiento, pero no es menos cierto que la acción del enjuicia-
do estaba dirigida únicamente a la obtención de aquél, por lo menos,
en este sentido están las pruebas colectadas en autos; asimismo, co-
mo corolario de ello, ningún elemento de los que dice el Sr. Fiscal que
se encontraban al alcance del procesado, fue hallado en su poder. Ysi
su intención hubiera sido sustraer cualquier efecto que se exhibía en
dicha vidriera, al advertir que no podía sacar la bicicleta hubiera tra-
tado de asir cualesquiera de ellas. Empero, a estas alturas nos esta~
mos manejando en el terreno de las hipótesis y no el de la realidad; y
como ya lo aseguráramos, en éste sólo está probado que M. quería
apoderarse del velocípedo, voluntad que nunca hubiera podido con-
cretar por la in idoneidad del medio empleado para lograrlo.
"Tercero
"Mensuración de la pena
"Llegado el momento de ocuparnos do la punibilidad de la conducta
de M. y toda vez que conforme fuera calificado legalmente su aedo-
nar, el Tribunal tiene la facultad, de acuerdo a lo que establece el arto
44 in fine del CP de reducir la escala prevista para la tentativa y aun
eximir de pena al condenado, esta última alternativa será la que he-
mos de seleccionar.
"Cierto es que M. registra una condena anterior de tres meses de pri-
sión en suspenso y costas como autor del delito de' hurto simple ím- ,
, puesta por el Juzgado de Sentencia Letra "Z», Seco n.O 46, en la causa
.",'
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."'.
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n." 753, la que quedara firme 13125/1111991 (vjd. fs. 92/96 de la men-
cionada causa corriente por cuerda). Y cierto es que por ello una apre-
ciación superficial de la cuest.ión podría sin más llevarnos a conside-
rar que este revela cierto «grado de peligrosidad» tal como mencÍona
la norma de fondo bajo análisis, descartando asílaeximición de la pe-
na por el hecho que nos cabe juzgar. •
"Ahora bien, no parece razonable afirmar que M. sea un sujeto «peli-
groso», habida cuenta la condena por hurlo que registra sumada al
comportamiento que diera origen a esta causa.
"Lejos de ello, el desarrollo del evento invest.igado en esta causa, en
las circunstancias particulares en que se produjo, sumado a las refe-
rencias que de su histOlia personal obran en el respectivo legajo per-
mitirían afírmar lo contrario.
"Es precisamente luego del detenido análisis del hecho que intenta-
ra perpetrar, sus circunstancias personales y la existencia de una
condena anterior de las características de la impuesta, que estamos
persuadidos de la inconveniencia de volver a aplicarle una pena pri-
vativa de libertad a M.
"Adviértase que en atención a la fecha en que aquella fuera impues-
ta ---·25/111 91- Y aquélla en que cometió el ilícito que nos ocupa
-13/29~corespndía revocar su conclicíonalidad y el nombra-
do debería cumplír ambas sanciones de acuerdo a lo prescripto en los
art6. 26, 27 Y58 del CP: siendo esto de suma inconveniencia en aten-
ción [al que se tratarla de una pena de muy corta duración lo cual im-
plica la gran dificultad, o más exactamente la imposibilidad de que di-
cha sanción cumpliera algún fin positivo y sí en cambio, expondría
-con seguridad-- al condenado a una suma de perjuicios y peligros.
"En primer orden podemos mencionar, sólo a guisa de ejemplo, aque-
llas de índole familiar, económico, dificultades laborales presentes y
aun futuras.Y en cuanto a 198 señalados peligros, 1.')8 conocido por to·
dos las condiciones en que se cmnplenlas penas privativas de liber-
tad, siendo el primero y, ajuicio del suscripto, más trascendente ries-
go, atIuel vinculado con la salud del detenido habida cuenta las pre-
carias condiciones higiénícas y las numerosas enfermedades conta-
giosas a que se expone contraer.
"Amayor abundamiento, cabe también hipotizar sobre la posibilidad
de que' ante el inminente encierro, el condenado no se presente a es-
tar a derecho, con similares consecuencias pCljudiciales no sólo para
sí síno también para terceros.
"De manera entonces que el advertir que la imposición de pena-fa-
cultativa en este caso para el Juzgado - tan sólo respondería a una
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-.,
34
---------------------- ------_._--,.--._---_ .. _MarceloA.
- - - -Sancinetti
---
i1nalidad retributiva y acarrearía innumerables daños y riesgos, éso
tos últimos también para el resto de la comunidad es que, como ya
adelantamos, hemos de eximir de la imposición de pena al condena-
do M. en la presente causa.
"Cuarto
"Unificación de penas
"El procesado Norberto M, registra una cQndena anterior a la pena
de tres meses de prisión en suspenso y costas como autor del delito de
hurto simple ... (etc.)
"Si bien las condiciones estarían dadas para la unificación de penas,
no obstante, en virtud de la decisión tomada )' fundamentada en el
considerando anterior -la no imposición de pona- no corresponde
hacer aplicación del art. 58 del ep.
"Quinto
"Tiempo de detención
"M. fue detenido 0113 de diciembre ele 1991, recuperando su libertad
el27 de ese mismo mes y aiio, por lo tanto, estuvo afectado al trámite
de la presente causa por el término de quince dtas.
"Portodo lo expuesto, oídas las partes y conforme lo establecido en el
arto 495 del CPC,
"Fallo:
"1) CondenandoaNorbertoA. M" de las demás condiciones persona·
les de autos, por ser autor pcnalmente responsable del delito de ten-
tativa imposible de robo simple eximiéndoselo ¡h< pena conforme a lo
,dispuesto en el considerando III (arls. 29, ine. 3, 42, 44, 164 del CP).
"JI) Declarando que Norberto A. M. ha permanecido privado dl3 suli·
bertad para esta causa durante quince días.
"IID Hágase saber al condenado para que en I?l plazo de cinco días, a
contar desde que quede firme esté pronunciamiento abone la suma
de pesos sesenta y nueve con sesentaysiete centavos, en concepto de
tasa de justicia, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el 3rt. 11, S(~·
gundo párrafo de la ley 23.898.
"Notifíqucse, insértese copia en ei registro de Sentencia."
Anotación
La sentencia del juez fue apelada por el Ministerio Público
-que insistía en que no se trataba de una tentativa no peligro·
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Casos de Derecho penal
sa- y por la defensa "-que sostenía que había dudas sobre la im-
putabilidad y que ello debía conducir a la absolución-o
La Cámara del Crimen confirmó la decisión e119/4/1994. De
este fallo vale la pena destacar la respuesta a la cuestión de las
dudas sobre la capacidad de culpabilidad'; planteada por la defen-
sa. El tribunal de alzada sostuvo que "no estando pues comproba-
do el estado de inconsciencia o imposibilidad de dirigir sus accio-
nes por parte de[l] encausado, es que debe confirmarse en tal as-
pecto la sentencia". Esta formulación es reprochable, porque ha-
ce pensar que sobre el punto relativo a la culpabilidad, no rigiera
el principio de inocencia.
Pero aquí interesa especialmente la cuestión de la calificación
jurídica del fallo, que el tribunal de alzada elogió '-con razón-o
En primer lugar, es plenamente correcto identificar el objeto de
ataque, y, con ello, la imposibilidad de concreción del delito, según
cuál era el dolo concreto del autor: él quería la bicicleta, y ocurre
que si bien algún producto podría haber sido sustraído, no podía
serlo justamente la bicicleta. En segundo lugar, limitadamente a
la sustracción de la bicicleta, era manifiestamente burdo el inten·
to de sustraerla, si era que a la vidriera había que sumarle el obs-
táculo "reja" o "barrotes". El ilícito, como tentativa de robo, era,
pues, ínfimo y también lo era la medida de reprochabilidad, ya por
el hecho del insignificante ilícito, pero, además, también por la
aparente disminución de la capacidad de culpabilidad, La propia
ebriedad lo llevó al autor a intentar un hecho al que apenas podía
quedarle un viso de racionalidad.
Por lo demás, esta sentencia -a diferencia del precedente an-
terior de la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires- com-
prende bien el instituto de la "eximici6n de pena". Como se dijo, él
presupone una condena, ¡no una absolución!
Ahora bien, en el caso concreto no era correcto, a mijuicio, apli·
cal' la eximición de pena, a pesar de la ínfima reprochabilidad del
autor (concepto preferible alanoción de "peligTosidad", del art. 44,
oriunda del positivismo criminológico), Pues el autor, al intentar
el robo, había llegado a consumar el delito de daño de cosa ajena
(art. 183, Cód. Penal). Cierto es que, desde el punto de vista del
concurso de leyes ("unidad de ley"), la tentativa de robo desplaza
al daño consumado, incluso una cometida por burda insensatez.
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....
·
MarceloA. Sancinetti
Pero si junto a la tentativa el incompetente ha consumado, de
modo sí razonable, otro hecho punible, él ya tiene ganada la pena
de ese delito. Por ende, de las tres opciones legales del arto 44, IV,
Cód. Penal: reducir el marco penal a la mitad, aplicar el mínimo
legal o eximir de pena, el tribunal carecía de la última, dado que
la aplicación de la pena de al menos 15 días de prisión (art. 183,
Cód. Penal) era inevitable (aunque fuese para evaluar el delito
imposible de robo). En el fallo se ve toda clase de esfuerzos -he-
chos explícitos- por prescindir de una pena de cumplimiento
efectivo, que de otro modo el autor habría tenido que cumplir por
su antecedente de una condena firme por delito de hurto, cuya
pena habría debido ser unificada en la sentencia posterior (art.
58, Cód. Penal). Pero la salida seguida por el tribunal no era po-
sible en el caso -en razón del daño consumado-, más allá de las
acertadas apreciaciones de prevención especial habidas en la
sentencia.
230 Para probar si era honrado. L. se presenta con su camioneta
de fletes para realizar un transporte de materiales de construc-
ción en la firma expedidora. El cargador o remitente de la merca-
dería, que sospecha de la honradez de L. -acaso por faltantes an-
teriores-, dispone las cosas de tal modo que su personal cargue
una partida de baldosas demás en el vehículo del transportista, a
efectos de constatar cuál será el comportamiento de 1. al advertir
el sobrante, es decir, si se apropiará del cargamento o si lo devol-
verá. L. nota la partida sobrante y se apodera de ella para regalár-
sela a un tercero. Habiendo estado todo preparado, el transportis-
ta es sorprendido en su actitud y resulta procesado por defrauda-
ción. La mercadería es secuestrada y restituida al cargador.
Agrandes rasgos, ésa parece haber sido la situación de hecho
juzgada por la Cámara del Crimen de la Capital a fines de la dé-
cada clel 130 del siglo pasado.
El fragmento publicado de la sentencia dice así (acentuación y
ortografía de la época)5;
Causa "ÚJboco", sent. del 24/1lJ1939 , publ. en: "Fallos, e.c.c.", t. 4, pp: 2115.
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Casos de Derecho penal
-----------_._------_. ----- .-_~ ..--_._.... _- - - - - - - 37
CÁMARA DEL CRli\IEN DE LACAPlTAL
"Buenos Aires, 24 de noviembre de 1989.
"La calificación legal que debe darse al hecho es la de tentativa de de-
fraudación (art. 42, Cód. Pena)); pero enc~adráol en la previsión
del art. 175, ¡nc. 2" del cód. PenaL Si bien el esqueleto conteniendo
baldosas, sobrante en la carga entregada al procesado para su trans-
porte como conductor de la chata, fué expresamente cargado de más
a fin de comprobar si actuaba con honradez, la condición del hecho
debe apreciarse con relación al autor, para juzgar el dolo con el cual
obró. Aún cuando la cosa que aparece para él en su vehículo una vez
terminada la entrega como cargada demás, por error o inadvertencia
del personal encargado de esta tarea, lo fuera intencional y delibera-
damente, revestía para él el carácter de tal, pues había ya descarga-
do, conforme alas hechos de remisión, todas las otras, en destino, e ig-
noraba la maniobra de la casa remitente. La acción cumplida por el
agente reviste todos los caracteres del supuesto legal, aunque, en
realidad, no hubiera entrado en la tenencia de la cosa por virtud de
un error, precisamente.
"D[az - Pcssagno - Speroni."
Anotación
La sentencia es correcta y esclarecedora para la dogmática de
la tentativa; lo es tanto para afirmar la fundamentación subjeti-
va del ilícito tentado, cuanto para comprender que una tentativa
externamente inidónea, pero racionalmente ejecutada según un
juicio objetivo que tomara como objeto de valoración el hecho des-
de la perspectiva del autor, cae bajo la previsión pura y simple de
los arts. 42 y 44, primer párrafo, Cód. Penal; no bajo la previsión
particular del art. 44, cuarto párrafo.
Objetivamente, por cierto, la cosa objeto de apropiación no ha-
. bía sido cargada por error o caso fortuito, como lo exigiría el tipo
objetivo del arto 175, lne. 2, Cód. Penal, sino ex profeso, para pro-
bar la honradez del transportista. Pero subjetivamente se daba
justd aquella situación de hecho que se subsumiría en el tipo ob-
jetivo de ese delito, si la situación representada fuera real. La pu-
nición por tentativa debe ser juzgada según la repmsentación del
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MarceloA Sancinetti
!
I
auto/', Aquí no se trata de un "delito imposible" en el sentido del
arto 44, cuarto párrafo, del Cód. Penal, porque la situación repre-
sentada (sobrante cargado por error) podría haber sido perfecta·
mente real; no hay ninguna burda insensatez, incomprensión o
incompetencia en la representación y ejecución del hecho.
La fundamentación de la Cámara, expresada en términos mo-
dernos, deja también en claro cuál es la función priori tal'ia del "ti-
po objetivo". No hace falta que el "tipo objetivo" esté dado en el
mundo real para que esté fundamentado el ilícito y justificada la
punición del hecho (esto hace falta, en todo caso, para "aumentar"
la pena desde el marco de la tentativa hacia <01 de la consumación
-una diferencia que tampoco está justificada-), La función
prioritaria e irrenunciable del "tipo objetivo" consiste en servir de
marco de referencia del dolo: sólo si aquello que se representa el
autor coincide con el tipo objetivo de un delito cometerá una ten·
tativa; sino, no. En este caso, sí se dio eso, porque, como dice el tri·
bunal, "revestía para él [para el autor] el carácter de tal".
231 En la escribanía se dieron cuenta. El 14/10/1996, en horas de
oficina, Q y S tenían la intención de asaltar una escribanía y lle-
garon a tocar el timbre de ésta; pero, al no lograr que les fuera
abierta la puerta, ambos prefirieron irse, siendo detenidos a la sa-
lida. Los empleados de la escribanía habían sospechado de los dos
sujetos, en razón de que uno de ellos, S, se había presentado a la
oficina unos minutos antes, "a fin de preparar el terreno", so pre-
texto de "necesitar los servicios de un escribano", ocasión en que S
inspeccionó las instalaciones y en la que un empleado del local al-
canzó a ver, al abrirse ligeramente el saco de S, que éste llevaba
un arma en la cintura. S había logrado este ingreso invocando el
apellido de un conocido y también el de un escribano, cuya tmjeta
exhibió. Mas se sabía ya que había habido otros robos recientes
i·
'l iniciados con ese modus operandi, por lo cual, cuando S salió de la
escribanía invocando tener que kal auto en busca de unos pape-
les -mientras que en realidad había ido en busca de Q-, un em·
pleado de la escribanía entreabrió una puerta y alcanzó a ver que
S se acercaba a otro sujeto desconocido. Los movimientos de am-
bos eran seguidos por eircuito cerrado de televisión, y así fue que
se vio a uno de ellos "blandiendo algo que aparentaba ser unar·
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___.. _.___......._._._. _ _.39
ma", Por eso ocurrió en suma que, cuando S y Qvolvieron a la es-
cribanía y llamaron a la puerta, el mismo empleado miró por el vi ..
sor y alertó a todos de que serían asaltados si abrían la puerta, y
que, por encle, no lo hicieran. Ante la negativa, los sospechosos sa-
lieron presurosos, pero fueron interceptatlos por la policía que los
aprehendió, requisó y secuestró un arma en poder de cada uno.
Más allá de la tenencia de armas, por la que S y Q fueron con-
denados (art. 189 bis, párr. 3.°, Cód. Penal [ant. red.]), ambos lo
fueron también, en concurso real, como coautores de tentativa de
robo simple (arts. 42, 44, 45, 55, 164, cód. PenaD, por el Tribunal
Oral en lo Criminal n. o 28. Contra esta segunda parte de la conde·
na, la defensa interpuso recurso de casación, sobre la base de que
se había hecho una infundada inferencia fáctica sobre el plan de-
lictivo, y, sobre todo, en contra de la afirmación de la sentencia de
que hubiera habido "comienzo de ejecución" del hecho (tentati-
va), y, subsidiariamente, en razón de que, si hubiera habido una
tentativa, en todo caso ella habría sido desistida,
La Sala l.a de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó
el recurso, con este pronunciamiento 6:
CÁt\1ARANACIONALDE CASACIÓN PENAL, SALA L"
"Buenos Aires, 3 de diciembre de 1997,
"... Resulta:
"l.°) ... 2,0)alblc(omissisJ
"3." / 4. )omissis
0
"Primera cuestión:
u ... a (omissis)
"En tal situación de hecho el tribunal a quo entendió hallarse «ante
un prihcipiode ejecución de unhechotípico que ... encuentra subsun-
ción en el tipo receptado por el art. 164 del Código Penal». Yque lle-
gaba a esa conclusión «utilizando la teoría objetivo individual para
así determinar cuándo existe comienzo de ejecución a los fines de en-
cuadrar la conducta como tentativa de robo simple». Alo que añadie-
G Causa "Salguero, Leandro H., ,~ recurso de casación", sent. del 3/12/1997.
Debo 81 conocimiento de esle caso aAndrea Paola Dropulich.
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MarccloA Sa,nci.netti
Casos d.e DerechoJ!'.~
ron losjueces: «Es en tal teoría donde predomina el denominado plan
concreto del autor: comienza, pues, la tentativa, con la actividad de
un plan delictivo que se acerca a la realización del mismo, se exterio-
riza la voluntad como parte integrante de una acción ejecutiva típi-
ca. Al decir de Welze!, ' ... la tentativa comienza con aquella actividad
con la cual el agente, según su plan delictivo, se pone en relación con
la realización del tipo delictivo'". En sostén de tal teoría citó doctrina
(Parma, Carlos, La tentativa, Ed. Jurídicas Cuyo, septiembre de
1996) yjurisprudencia (C.C.C., Sala V, causa n.O 14.423, resuelta e19-
III-82, en el sentido de que: «en el comienzo de ejecución del delito, no
sólo deben incluirse los comportamientos típicos inherentes a la con-
sumación del ilícito, sino también aquellos que computados indivi-
dualmente carecen pors! mismos de esa cualidad, pero que por su in-
mediata vinculación con la conducta típica, sonclemostrativosde que
el autor ha puesto en marcha su propósito delictivo ... "l.
"De otra parte, rechazaron losjueces de mérito la existencia de desis-
timiento pues, a su criterio, los imputados no continuaron con el desa-
rrollo del plan por circunstancias ajenas a su vol untad. Así destaca-
ron los magistrados que fue el empleado Di Paola el que frustró el de-
signio de losjusticiables «al impedir con su accionar el ingreso allu-
gar pretendido por Q. y S., los que, frente a ello, optaron por retirarse.
Además, señalaron que «en tal sentido cabe destacar que lo único que
impidió a los aquí procesados cometer la empresa encaminada fue el
desljz de S. al dejar entrever el arma que llevaba en la cintura cuan-
do ingresara previamente para estudiar el terreno, y el hecho de ha-
ber sido observado por el circuito cerrado de televisión, blandiendo
uno de ellos algo que aparentaba ser unarma, al comenzar la ejecución
del hecho. Ambos factores no son sino aquellas circunstancias ajenas
a la voluntad del agente a las que alude el art. 42 de nuestra leyde fon-
do, que encuadran su accionaren el grado de conato. En efecto, si bien
no ingresaron alloeal, y por tal motivo no intimidaron a persona al-
guna y tampoco sustrajeron ningún elemento, demuestra que los acu-
sados tenían intenciones delictivas lacircunstanciade que ombos por-
taban armas, y uno de ellos -8.- entrara momentos antes en la ofi-
cina y efectuara una inspección ocular del sitio, para regresar poste·
riorm(mte acompañado de un indi.viduo e intentar acceder allugal'».
"bl El agravio sintetizado en ell'esultando 2. apartado a [agravio
0
,
sobre infereneia fáctica de que se hubiera tratado de un propósito de
robo], no se compadece con los términos en que fue con~ebid el pro-
nunciamiento recurrido, La inferencia en el sentido de que los acusa-
dos quisieron ingresar a la escribanía con propósito de robo es ente-
ramente lógica si se tiene en cuenta que: b.l) uno de ellos -S.-logró
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_____.____ ._________
acceder al lugar y solicitó ser atendido por uno de los notarios exhi-
biendo una tarjeta personal en la que era presentado por un snp\le~­
to «Carminat.i», pretexto que llamó la atención del personal de la ofi-
cina por su analogia con el empleado en robos recientes a otras escri-
banías; bo2) dicho sujeto dejó ver, al abríJll3de el saco, la culata de un
arma de fuego colocada en su cintura; b.3l ese mismo sujeto alegó fal-
samente que irí a en busca de unos papeles hasta el automóvil, ya que
sólo se reunió frente a la puerta de acceso al edificio con el otro impu-
tado, con el que cambió algunas palabras, e inmediatamente ambos
ingresaron y golpearon con el propósito de ingresar nuevamente a la
escribanía; b.4) ante el alerta, hecho a viva voz por uno de los empIca-
dos dela oficina, ambos sujetos se nltiraron de inmediato hacia la sa-
lida; b.5l al egresar enJorma presurosa despertaron sospechas en el
personal policial que finalmente losinterceptóy lesc~tró sendas
armas de fuego cuya tenencia nojustificaron; b,6) los lmputados no
alegaron ni fue probado propi)sito inocente alguno en su frustradoac-
ceso a la escribanía; b.7) ambos acusados registran antecedente con-
denatorio por graves delitos.
"No se advierte, pues, defecto alguno en la fundamentación fáctica
acerca de cuál fue la intención de los acusados, desde que la unívoca
valoración de las circunstancias objetivas señaladas torna razonable
la inferencia de los jueces respecto del aspecto subjetivo puesto en te-
la dejuicio por el recurso.
"e) El agravio reseñado en el resultando 2.°, apartadob [que lo reali-
zado habría quedado en etapa de preparación, porque habría hecho
falta estar «puertas adentro»), tampoco puede ser favorablemente
recibido. Adviértase que, en su formulación,no se cuestiona el sopor-
tejurfdico en que reposa la distinción entre actos de ejecución ~ pre-
paratorios -cuestión que hubiera determinado su encauzanllent.o
en el arto 456, ine. 1, del CPPN (errónea aplicación de la ley sutan~­
va)- sino que, aclmitiéndoselo implícitamente, se impugna la omI-
sión de señalar cuál fue, concretament.e, la actividad iniciadora dB la
tentat.iva.
"Sin embargo, dí! la sentencia surge claro (véase el punto (L preceden-
te) que el acto inicial de ejecución fue, de ac~erdo con el pla~ de l~s
coautores y después de agotada la preparación -{:omprendlas.~
ésta la exploración del terreno por uno de ellos y la breveconversaclOll
entre ambos en el pasillo de acceso a la escIibanía--, procurar que los
empleados les abriesen la puerta. Yese acto, según la t:oria ~cep,da
por los jueces para establecer el linde entre preparaClOl1 y eJc~lOn,
tuvo, en el caso, la relevancia qtle le otorgaron, pues «.. , las accIOnes
de la tentativa sólo son, por consiguitmte, sucesos que se encuentran
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42 MarceloA. Sancinetti
situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del
tipo. Lo decisivo ahí es que su comportamiento,quetodavía no es típi-
co, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción
ejecutiva, conforme al plan total del autor que pueda desembocar en
la fase decisivs. del hecho sin necesidad de pasos intermedios esencia-
les" (.Jescheck, H. Fr., Tratado de derecho penal. Parle general, vol. I,
Ed. Comares, Granada, 1993, p. 470; en el mismo sentido, Zaffaroni,
E. Raúl, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 455; Bacigalupo, E., Ma-
nual de derecho penal, K Ham[mlurabi, p. 294/5-para quien «el ac-
to que entra en consideración como acto ejecutivo debe ser el que in-
mediatamente hubiera conducido a la realización del tipo penuJ,,-;
Núiiez, R. C., Manual de derecho penal, E. Lerner. p. 260/1 ~"com­
porlamiento que ... por su inmediata conexión con la conducla típica
y su sentido, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad
de cometer el delito,,; Sancinetti, M. -cit-pol' De [del la Rúa', Jorge,
Códígo Penal argentino, 2.' ed., Ed. Dcpalma, p. 754-, el que, aun
«en el marco de una teoría subjetiva purísima, sostiene que el comien-
zo de ejecución se da cuando haya concluido la etapa de preparación,
y comience la ejecución por un impulso de voluntad hacia adelante;
sólo puede ser definido según elpropio plan del autor ... "; Mil' Puig, S.,
Derecho penal. Parte general, última ed., p. 339/40 --al referirse a los
criterios de valoración del plan del autor, señala que el de la "inmedia-
tez temporah, que afirma el comienzo de la tentativa cuando se efec-
túa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos
o alguno de los elementos del tipo, «ofrece la ventaja de su mayor pre-
cisión, pues siempre será discutible cuándo empieza a producirse una
puesta en peligro inmediata" (el otro criterio). Enseguida, da razones
de la adecuación del principio para resolver el problema de la tentati-
,:a en el derecho español, en el que la fórmula de la tentativa, como en
nuestro art. 42 del Código Penal, hace referencia al principio o co-
mienzo deejecución-; C. Nac. Crim.yCorrec., Sala 1.", 23/4/96, «Ga .
llardi, Sergío O.», JA, octubre 15 de 1997, n.oG059).
"d) Hesulta también ajeno a la instancia el agravio. cuya síntesis fue
efectuada en el resultando 2.°, apartado e [sobre el desistimiento vo-
luntario]. Ello es así, porque el tema de la «voluntariedad" del dasis-
timiento, tal como ha venido a ser planteado en el sub examine, es
~ La partículn "de" del apellido de la'Rúa S(~ escribe con miliú8cula; también
en el caso de que, por la estruetura de la ihlse, corresponda rei.terarla. l';jemplo: "El
decreto de de la Rúa". Por cierto, la regh~ no rigcl si la fr;lsccomienza eon el nombre.
Ejemplo: "Dela Rúa fue derrocado por políticos golpistas".
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Casos de Derecho penal
una cuestión de hecho que ha sido resuelta sin arbitrariedad alguna
en la decisión recurrida, Así se considera porque es inexacto que del
fallo no surja que los coautores se hubiesen representado lo que Zaf-
faroni llama «una acción especial del sistema pena}" (dicho autor en-
tiende por «sistema pena[.,: <l ••• todo el comwejo que puede conducir a
la punición del hecho, del que no sólo participan los agentes de segu-
ridad y los funcionarías públicos, sino también el sujeto pasivo, los
particulares, los aparatos de defensa o mecánicos y todo aquello que
pueda servir para delatar la ejecuciónyreprímirla» -ob. cit., t.1V; p.
'189 -l. Yno lo es, porque la referencia al accionar del empleado de la
escribanía ni Paola, cuyos gTitos a los demás para que no abrieran la
puerta «muy probablemente" fueron escuchados por los imputados,
sumada a la verificación previa del lugar hecha por S. ~en la que ne-
cesariamente debió cerciorarse respecto de las medidas de seguridad
predispuestas para evitar asaltos o conjurarlos- resultan suficien-
tes indicadores de que, fracasado el primer intento de que la puerta
fuese abierta por medio normal, ambos sujetos debieron represan-
tarse que los sujetos pasivos de su acción detectaran éstay pusieran
en obra Jos mecanismos de seguridad y, de ese modo, fuesen descu-
biertos y posiblemente detenidos.
"Parella, a mérito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Re-
chazar el recurso de casación deducido por el acusado Leandro H. S.
-y fundamentado técnicamente por su defensor oficial- ([s. 287 y
292/303), con costas (arts. 471-a contrario sensu-, 530 y 531 del
CPPN).
"Juan C. Rodríguez Basauilbaso - Liliana E. Catucci -Alfredo H.
Bísordi."
Anotaci6n
Se dejará de lado aquí la cuestión referente a la razonabilidad
de lainferenciafáctica de un propósito delictivo enS y Q, que el tri·
bunal de instancia tuvo por cierta y que el tribunal de casación ra-
tificó como razonable. Se parte de la base, entonces, de que el pro-
pósito de S y Q era el de "asaltar" la escribanía.
Sí interesa la cuestión central de si había habido "comienzo de
ejecución" del delito (art. 42, Cód. Penal); enun segundo plano, la
del desistimiento de la tentativa (art. 43, Cód. Penal), en el su-
puesto de que sí se hubiera llegado al umbral crítico del comienzo
de ejocución.
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.,
MarceloA. Sancínctti
a) Observación previa: sobre el tipo o~jetiu del delito de robo,
Para abocarse al análisis del "comienzo de ejecución" y, por ende,
del comienzo de la tentativa, es prioritaria la cuestión de cuál es
el delito que se habría cometido si los coautores hubieran llevado
adelante su propósito, partiendo de la base de que querían apode-
rarse de las cosas muebles ajenas que hallaran en la escribanía,
empleando armas.
En el lenguaje coloquial se designa un hecho semejante como
"robo", yen esa medida (coloquial) sin duda con razón, pues se co-
rresponde con el uso lingüístico general que el apoderamiento de
una cosa ajena sea robo tanto cuando hay violencia física como
cuando hay intimidación -más allá del caso de "fuerza en las co-
sas", que es también un caso de robo en nuestra ley, aunque no en
otras legislaciones-o En la legislación comparada puede no estar
la "fuerza en las cosas" como modalidad del robo, pero en general
sí se incluye tanto la violencia física como la intimidación 7.
Esa fue también la redacción de nuestra ley penal en vigencia
de los decretos-leyes -registrados comO "leyes"-17.567 (1968-
73) y 21.338 (1976-84), que rigieron durante las últimas dos dic-
taduras militares hasta su derogación o modificación posterior,
restablecido respectivamente el régimen constitucional. La fór-
mula de vigencia intermedia, concebida por Sebastián Soler 8, era
preferible, y superaba la situación legal del Código de 1921-22,
: Véase<ll art. 237 del Cód, Penal español: Son reos del delito de /'obo los que,
con ánimodelucro, se apoderaren de las cosas mueblesaj€llasempleo,ndo fuerza en
las cosas pam acceder al lugar donde éstas se encuentmn o violencia o intimidación
en las personas, Sin inclusión de fuerza en las cosas, pero abarcando también tanto
la violencia como la intimidación, el § 249, StGB: Robo.1J Será penado con pella no
inferior a un año quien con uiolencia contra una, persona o bajo aplicación de ame-
nazas con peligro actual para el cue/opo o la vida sustrae Itna cosa mueble ajena a
otro con la intención de apropial'se antijUl'ídicamente él mismo de la cosa ode que lo
haga un tercero, 2) En casos menos g/'aves la pena será de pena privativa de libertad
de seis meses (t cinco años, ' después, para lograr el fin propuesto o la impunidad",
8 El art.164 del Cód, Penal (d<ler,·ley 17.567) rezaba asÍ;
"El que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total oparcialmente
ajena, será reprimido:
l.0 Con prisiÓn de un mes a seis años, cuando el hecho fuere cometido con fuer-
za en las cosas;
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, ~ ... -~"._
45
que había trazado un límite errado entre robo (art. 1~4, Có~. Pe-
nal) y extorsión (art.16S, Cód, Penal), según que hublera vIO,len-
cia Ointimidación, cuando las diferencias deben ser establecldas
de otro modo 9. Ello no obstante, a pesar de los esfuerzos crítico-
racionales de Soler por interpretar el texto originario de forma
tal que el apoderamiento mediante intimidación quedara; t~m­
bién incluido en el arto 164 del Cód. Penal, el texto legal ongma-
río -que volvió a estar vigente desde 1984- no permite, a mi~u­
cio alcanzar esa forma de comisión, Es cierto que el art.166, me.
2, ~revé como "robo agravado" el "robo con arm~s': y q~e esa agra-
vante existía ya, con menor peso, en el texto ongmano (art, 167,
inc. 1, Cód. Penal). Pero la calificación de un delito básico por me-
dio de una circun tancia agravante exige que la acción descripta en
el tipo básico esté configurada; por ende, si el art. 164del Cód. Pe-
nal no abarca el apoderamiento "por intimidación", la agravan-
te de uso de armas sólo podría quedar configurada cuando el ar-
ma fuese a.ccionada (si es arma de fuego) en dirección a l~ persa:
na o empleada sin más (en caso de otras armas) sobre aquella; y SI
abarcara la intimidación ya no haría falta fijarse en la conforma-
ción de las agravantes, para saber si la intimidación está inclui-
da. 80n ciert~s además muchas otras incongruencias valorativas
y dificultades de interpretación que ~e ~epr,? de excluir del
arto 164 del Cód. Penal el "asalto con mtlmldaclOn ,tales COI~o los
1
casOS de "dobles lab'llnas" que señalaba con acierto 801er , o el
mismo hecho de que una extorsión (por intimidación) tenga un
mínimo legal superior al del robo (por violencia), lo que indica que
2,0 Con reclusión oprisión de dos a ocho años, cuando el hecho fuere cometido con
intimidación oviolencia en las personas,
Estas penas se aplicarán cuando la fuerza, la violencia o la int:dac~ó tengan
hlgar antes del hecho, para facilitarlo, o en el acto de cometerlo o IllmedlatDmelltc
9 Sobre touo esto véase Soler Derecho pellal argentino, BuenosAires, 2.' ed"
1963, 't,'rv, § 113, Ill; y' § 115, IV, D~ todos modos,la gama deifrn~as de las !le-
c,iones r()spcctivalllentc típicas en el robo yen la extorsión es compleja y 110 p\Jede
ser abordada aquí.
lU Lug. cit., § 1l3, m,
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Casos de Derecho penal
las acciones prohibidas en sí mismas, y no sólo las (ormas de ata-
que a la víctima tienen que ser distintas.
Pero, en punto a la parte especial, las exigencias del principio
de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege) en particular,
en su aspecto de sujeción a la ley (lex stric{a.) son mayores que res-
pecto de disposiciones legales sobre teoría general de la imputa-
ción, que es el campo propio de la filosofía práctica 11. Y la ex'pre-
sión "violencia física", en efecto, tiene una acepción definida en la
tradición jurídica del derecho continental; se ciñe a la vis absolu-
ta; la aplicación de un régimen de vis absoluta a la vis compulsiva
sería una .interpretación analógica, contraria al texto legal 12 , por
tanto, lesIva de la lex stricta (prohibición de la analogía). La vis
compulsiva sólo puede realizar o bien el delito de extorsión (art.
168, Cód. Penal) o bien el de coacciones (art. 149 bis, 2.° párrafo,
Cód. Pena1), por más que se trate de una calificación valorativa-
mente desafortunada para un acto que tiende al objetivo central
de sustraer un bien y no de provocar acciones de la víctima. A pe-
sar de esto, nuestrajurisprudencia interpreta el arto 164 del Cód.
Penal como si rigiera aún el "texto-Soler" y como si esto noviolen-
tara la letra de la ley.
Aclarado ello, se puede entrar a la cuestión del "comienzo de
ejecución", que es la que propiamente tiene interés en la senten-
cia anotada. Y se lo hará sobre la base de la subsunóón de "parte
especial" propia de la sentencia (art. 164, Cód. Penal), la cual, por
• 11 Por cic:·to, esto no significa que en la "Parte general" se puedan tomar deci-
sIOnes contrarias al texto legal, sino que allí existen decisiones en ciertos "puntos fi-
.i~s', quedando la construcción del sistema en manos de la interpretación; estas po-
slbllldades son menores en lo que respecta:l cuál es la conducta que está prohibida
en. determInado tJ]lO legal. Al respecto, cfr.•Jakobs, Lehrbach, 4/1.; Sancinetti, Dog.
ma/leadel hethopunibley ley penallDogmatiJ¡derStralrat rmdStrafgesetz. Buenos
Aires, 2003, p. 16. .
En contra, Fontán B,qJestm ('!'ralado de derecho penal, Bu€nosAirEoS, 19G9,
12
t. V, p~.487 SS., 495); quien agrupaba tanto la vis absoluta cuanto la vis compulsi.
va, baJO el concepto general de vis física. Ambivalente Cr€us (Derecho penal. Parte
especwl, t.\BuenosAires, 1D91, pp. 14,j ss.), quien advierte que el texto legal ha
vuelto al regunen de exclusión de la intimidación, pero parece no querer excluir to-
da intimidación, cuando se pregl111ta: "¿cualquier intimidación queda marginada
del robo?", contestando la pregunta con remisión a Soler.
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47
otra parte, no fue atacada como incorrecta por la defensa en el re-
curso de casación.
b) El comienzo de ejecución. La respuesta a esta cuestión, de
suyo, no es sencilla, pero, en mi opinión, co~ el sólo "tocar el timbre"
los autores se hallaban aún en el último tramo de lapreparación.
Sobre este punto en particular, ninguna de las citas doctrinales
que incluye la sentencia resuelve de por sí el punto en discusión.
En lo que se refiere a la cita de mi propio punto de vista -a través
de la explicación de de la Rúa-, no es que la referencia sea erra-
da, sino que ella, por sí misma, no demuestra cuándo hay comien-
zo de ejecución, y menos aún que lo haya en el caso concreto. Mi
afirmación acerca de que la etapa de preparación tiene que haber
quedado objetivamente atrás, y que, de allí en más, decide un ac-
to de voluntad (de actuar hacia adelante, etc.), es una explicación
formal, que no aporta nada acerca del contenido de cuándo se da
en sí el comienzo de ejecución. Se trata de una clarificación contra
la idea, muy difundida, que atribuye a la "teoría subjetiva de la
tentativa" el poder de "adelantar" el comienzo de ejecución a actos
preparatorios; mi explicación sólo pretende preservar el punto de
vista subjetivo del ilícito, ante la exigencia del comienzo de ejecu-
ción: la exigencia se explica en que el primer acto en sí prohibido
tiene que estar ya alcanzado por la norma como tal; una teoría
subjetiva del ilícito no puede decir nada en contra de eso; que el
autor ya es té "decidido" no significa que no haga falta que él llegue
al primer acto en sí prohibido. Ahora bien, sobre la pregunta ma-
terial de cuál es el primer acto de voluntad ya alcanzado por una
norma no se deriva nada de aquella especificación 13.
13 Al respecto, cfr. Suncinetti, Teoría del delito y disualo/" de acción, p, 460 ss.
[que corresponde al pasaje que cita de la Rúa, referido en la sentencia); también
Fundamentación sabjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, pp. 53 ss.:
idem, Ilícito personal y partiCIpación, pp. 34 ss. Esta preocupación es común a la de
explicar que se puede ser completamente subjetivista y estar en favor de la teoría
de la imputación objetiva: que unacosaes queel quebrantamiento de la norma con-
sista cllla actuación de una decisión de voluntad y otra distinta es que la ~onstruc­
ción del tipo, es decir, de lo que está prohibido, dependa de lada clase de considera-
ciones normativas (objetivas); a este último respecto, cfr. Sancinetti, Subjetivismo
e imputación objetiva en derecho penal.
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48 MarceloA. Sancinetti
Respecto de las demás consideraciones doctrinales, hay que
aclarar ante todo que la mención del punto devista ligado al "plan
del autor" tampoco ayuda, en el caso, para arribar a una solución.
La expresión "plan del autor" proviene de Welzel, en tiempos en
que no regía la fórmula actual de determinación conceptual de la
tentativa del §22 StGB, que se inspira en él: "Intenta un hecho pu·
nible quien, según su representación del hecho, se pone inmediata-
mente a realizar el tipo". Que el punto se rija por la "representa-
ción del autor" sólo aclara que se torna corno base fáctica la situa-
ción de hecho representada por el autor, y las exigencias espacio·
temporales también dependen de ese cuadro de representación.
Así, usando un conocido ejemplo de la doctrina, 110 es lo mismo
que la mujer envenene la sopa que ya está por servir al marido, a
que la envenene a la tarde para la cena de ese mismo día 14. Más
allá de eso, la representación del autor es determinante cuando
entre ellay 10 que ocurre externamente hay una diferencia (p. ej.)
cuando externamente no existe ningún peligro real, pero el autor
cree que sí). Para decirlo con la fórmula general de Roxin, de su
reciente Lehtbuch: "La tentativa debe ser determinada sobre la
'. base de la representación individual del autor, según parámetros
objetivos" 15. Pero de ninguna de estas funciones de la "represen-
tación del autor" se sigue nada acerca de que en cuanto esté claro
que el autor "se representa robar" ya exista "comienzo de ejecu-
ción de un robo". Por ello, en el caso que estamos tratando no ayu-
da en nada el atenerse a la representación de S y Q, pues partimos
justamente de la pregunta de si lo que se representan S y Q que
están haciendo-"tocar el timbre" para después asaltar-es, real-
mente, un comienzo de ejecución.
Para abordar esta cuestión hay que partir de la constatación de
que, por el mero hecho de que eri el caso concreto el propósito de-
lictivo ya esté claro, no se deriva nada en favor de afirmar el co-
mienzo de ejecución, porque también los actos preparatorios es-
tán "en el 111 un do exterior" y también en ellos se puede notar cuál
. 1.4 Al re:pecto, cfr. Slratenwerth,Derecho penal. Parte general, 1, El hecho pu-
ntble, § 11, n. m. 36; § 12, n.' m.106.
15 Roxin,Strafrechl, Allgemeíner Teil, t. Ir, 2003, § 29, n.O ID. 97.
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-_.~",«>
Casos de Derecho penal .. ~-_. .._"-~. ..._-~. 49
es la eventual intención del autor, ele modo que el establecer lo que
el autor "se proponía realizar" no resuelve nada en absoluto 16,
Por otra parte, es complicado trasladar otro aspecto de la defi-
nición de la ley alemana de tentativa (§ 22 StGB), que también
proviene de Welzel: el "ponerse inmeclfatamente" ("llnmittelbal'
ansetzen"), traducido también de otras formas ("dar principio",
"comenzar"). Es dudoso que las explicaciones teóricas sobre esa
fórmula (de la doctrina alemana y de la española moderna) pue-
dan ser aplicadas sin más a legislaciones que, como la argentina,
contienen aún hoy la fórmula francesa del "comienzo de ejecu-
ción" -por lo demás,preferible-. Pues la expresión acuñada por
Welzel o bien puede ser interpretada igual que la de la vieja re-
gla francesa o bien, en cambio, puede verse comoun intento por
anti.cipar en alguna medida el comienzo de la tentativa y del ilíci-
to a un instante inmediatamente anterior al primer acto ejecutivo.
Welzel proponía esa interpretación en tiempos en que en el Códi-
go Penal alemán regia también la fórmula francesa del "comien-
zo de ejecución" c..Anfangdet Ausfúhrung", § 43, ant.l'ed., StGB),
lo que podría constituir un argumento en favor de la aplicación,
en nue~tro derecho, de la interpretación de Welzel. Pero también
está claro que las expresiones en favor de un límite que queda
"inmediatamente antes del tipo" -más allá de su inconsistencia,
pues la tentativa también es una "acción típica"-, sonelresulta-
do de la adopción legal posterior de la fórmula de Welzel, por en-
de un (cierto) adelantamiento de la tipicidad. De hecho, nuestro
te~o legal reza con palabras más cercanas a lo "formal-objetivo"
(por más que la situación de hecho deba ser juzgada se~ la ~e­
presentación del autor): el primer acto de voluntad prohIbido he-
ne que ser el inicio de la ejecución y no algo previo a esto (como sí
puede sugerir el verbo alemán "anSf!tzen", que rige actualmente).
¡ La dogmática española se ha impregnado también de esas no-
ciones más abiertas y muy problablemente su texto lega~ act~l
¡ de "dar principio a la ejecución" -que desde el punto de VIsta hn-.
1, .
I güístico debería equivaler por completo a la fórmula francesa----:-
t
.{
l·
J . 16 Muy claro en Gste sentido, ya hace casi cien años, nuestro Rodolfo RivaroJa,
T· Derecho pc;wl argentino. Partegeneml, Madrid, 1910, pp. 274 ss.
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-.,
MarceloA. Sancinetti
supone estar trasladando la expresión alemana actual a lengua
española. Las mismas consideraciones de Mir Puig, citadas en la
sentencia, están formuladas al molde de la fórmula alemana vi-
gente del comienzo de la tentativa, pues el propio Mir Puíg, al tra-
ducir con Muñoz Conde la3.~ edición del Tratado de Jescheck, re-
currió a la versión "dar principio inmediatamente a la realización
del tipo". No es que ésta sea una traducción errónea del texto ale-
mán, pero el inicio que está aludido con la fórmula alemana es un
"momento de tensión" mínimamente anterior al "comienzo de
ejecución" del delito; de allí que esté modelado con el adverbio "in-
mediatamenLe" (o "directamente"). Otras formas posibles de ver-
ter al español esa idea es con giros tales como "disponerse direc-
tamente a" (realizar el tipo) o bien "ponerse a" 17.
Aun así, las explicaciones que da el tribunal de casación para
concluir en que ya había habido comienzo de ejecución no son ter-
minantes. Sus razonamientos son una duplicación de las consi-
deraciones anteriores de que efectivamente los sospechosos te-
.';':
nían el propósito de llevar a cabo un asalto, Pero esto no resuelve
la cuestión de si ya comenzó la ejecución, porque tal resolución
criminal puede estar clara también en los actos preparatorios.
Lo mismo ocurre con las consideraciones relativas al acto previo
de reeonocimiento de la oficina, hecho por uno de los posteriores
coautores. Ese reconocimiento pone de manifiesto que S entró al
ámbito de dominio de la víctima, es decir, que tomó injerencia en
su ámbito de organización. Esto parece hablar en favor de un co-
mienzo de ejecución. Pero hasta allí, el coautor merodeó en ese
ámbito como 10 habría hecho también un cliente ordinario que de-
siste de hacer una operación. ,<) no llegó a mutar allí su rol de
cliente por el de asaltante; por eso su reconocimiento fue clara-
mente preparatorio.
Sí se puede decir que el llamar a la puerta del recinto en el que
se ejecutará el hecho (robo, coacciones, extorsión) puede signifi"
car un comienzo de ejecución. Pero eso depende de cuá.n amplia-
mente se haya quebrantado en el acto de llamar a la puerta el rol
. 17 Sobreesto,cfl'. Sanc:inetti, Dogmática del hechoptmibley ley penal /Dogma-
íLk der Strafiat und Strafgp.setz, pp, 28-29 ss" con indicaciones sobre las dilicnlt,,-
des de traducción, esp, notas 1·1 a 18.
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:', .
1¡ Casos de Derecho penal 51
f
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de correcto ciudadano. Si los "ladrones" tocaron el timbre del mis-
mo modo que lo habría hecho un cliente común, el hecho sigue
siendo un acto preparatorio. Esto no es así por el hecho de que "no
se sepa" si querían asaltar la escribanía; partimos ya del presu-
puesto razonable de que querían hacerlo. t-a necesidad de una ex-
teriorización del acto delictivo, propia del principio del hecho (art.
19, Consto Nacional) y de la fórmula del comienzo de ejecución
(art. 42, Cód. Penal) requiere que ya externamente el autor haya
abandonado el ámbito de un comportamiento equívoco, es decir,
como rezaba la fórmula de Carrara: que haya habido actos ine-
quívocos. Se suele mezclar esta exigencia con aspectos probato-
rios: ¿es seguro que querían "robar"? Pero se trata, en lugar de
eso de la inequivocidad de la actitud: ya se han puesto a robar.
Aunque la cuestión no es de fácil resolución, en mi opinó~, el
llamar a la puerta, en principio, no debe ser calíficado de cOlmen-
zo de ejecución. Pero la relación del hecho que surge en las trans-
cripciones del fallo de casación hablan de una cirunsta~., des-
pués no considerada con mayor detalle, que puede temr de co-
mienzo de la tentativa el mero llamar a la puerta. Y es que, al pa-
recer, al menos un autor había "blandido" su arma ya antes de to-
car el timbre. Esta circunstancia podría hablar en favor de la so-
lución de la sentencia -dejando de lado ahora si el robo requiere
violencia física, y ubicando la cuestión, sin más, como problema
del comienzo de ejecución de cualquier otro ataque-o Pero, en
pl'Ímer lugar, del relato de los hechos no surge esa circunstancia
de modo indubitado, sino COmO posibilidad "aparente". En s~gun­
do lugar, el exhibir un arma po~ria hablar en favor del c0n;-le.nzo
I
¡ de ejecución sólo si para el propIO autor este ataque ya esta sle~­
t
j.
do percibido por la víctima -p. ej., si la puerta de ingre~o es de VI-
drio transparente, y tras ella está aquel que ya emp16za a ser
1
·f
amedrentado con el arma-o Si, en cambio, a juicio del autor, na-
die está percibiendo aún que él blande el arma, este acto se m.an-
I tiene, según su representación, en su propio "ámbito de orgalllz a-
ll. ción"; por ende, en preparación. . ' .
·t
¡
i
Estas dificultades en la determinación del concepto ~nlcw de
'1'
la tel~aiv (tentativa inacabada) contrastan con la nitidez de la
if determinación de cuándo hay tentativa acabada (el final delilíci-
:1
1,
to): la hay allí cuando el autor da el primer paso que a él le parez-
I
¡,
l·
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.,
52 MarceloA Sancinetti
._-----------_._-------_._--
ca posiblemente suficiente como para que se produzca una consu-
mación, si~ que él pue~a evita~l ?on seglll'idad desde su propio
punto de vIsta (ausencIa de posIbIlIdad segura de revocación)_
e) !El desistimiento de la tentativa_ Mucho más simple es la
cuestlón de la falta de desistimiento, que el tribunal resuelve co-
rrectamente.
Alo sumo se podda discutir -sin el menor interés práctico-
si se trata de una tentatívaya fracasada (sin ningún desistimien-
to) o, en ~ambio, de una tentativa aún posible, pero desistida in-
voluntarwmente. Eso dependería de si los autores hubieranjuz-
g~do el hc?ho como ya imposible de llevar a cabo o como posible
aun, pero Incrementando las dificultades de ejecución o los ries-
gos de ser aprehendidos (p. ej., disparando a la cerradura de la
puerta). En cualquier caso, es claro que toman la decisión de reti-
rarse. una vez que fracasa el plan originario de que la puerta fue-
se abIerta como a cualquier cliente.
En suma, en mi opinión, fue incorrecto admitir un comienzo de
ejc~ión deJa tentativa (fuese de robo o de coacciones), pero, si
hubIera habldo comienzo de ejecución -p. ej., el empleado abría
la puerta y, al ver el arma u oír la intimidación logra tl'abar la
puerta y provocar la huida-, con seguridad era correcto recha-
zar la impunidad por desistimiento.
¡ :
B-Casos
232 'El asalto al recaudador. Joaquín Reyes sabe que todas las no-
ches, en la estación de ómnibus cercana a su domicilio, llega un re-
caudador de donaciones para una entidad de beneficencia en el
últi~no v.iaje de la jornada. Joaquín planea esperarlo a la l~gad
del omb~, para abordarlo una vez que él pasara por los fondos
de ,la est~clOn, en un lugar donde nunca hay gent,e, y apoderarse
a111 del dmero que el cobrador 11e>:ara en su portafolios. El día del
hecho, Joaquín va a la estación a fin de llevar adelante su plan.
,', Resuelva el caso según estos desenlaces alternativos:
~
a) Al ver llegar al último ómnibus de la jornaqa, Reyes ve que
el r.ecaudador no había venido en ese viaje; contrariado, se'
retira.
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b) El recaudador sí llega en ese viaje; pero en razón de que 80r-
presivamente hay muchas personas cerca del lugar en el
que Joaquín quería asaltar a su víctima, teme ser descu-
bierto y, por eso, S(~ retira, antes de haber encarado a su víc-
tima de ningún modo, •
e) Cuando Reyes se disponía a atacar al recaudador con arma
blanca, en los fondos de la estación, se da cuenta de que el
recaudador está armado y no sigue adelante, El recauda-
dor había llegado a sospechar algo, porque Reyes había en-
carado hacia él, aunque sin llegar a decirle nada.
d) Joaquín alcanza a amenazar a su víctima con un arma, pe-
ro antes de que ésta le entregara el portafolios, un policía
detiene a Joaquín.
233 Galpón cerrado. Julio González tiene noticias de que en un
garaje cercano a su domicilio se encuentra el automóvil de Diego
Mendoza, del que desea apropiarse. Una noche se dirige hacia el
garaje y trata de forzar la cerradura de una puerta con una gan-
zúa, pero luego advierte que no es ésa la puerta que da seguridad
real al galpón, sino otra, cuya cerradura es más sólida, imposible
de romper para él. Por eso se marcha. Por lo demás, esa noche no
había en el garaje ningún vehículo.
234 Peón de campo. El peón de campo Gonzalo le ha dicho a un
compañero que, dado que el patrón lo ha echado, no quiere irse con
las manos vacías y que, por consiguiente, se llevará un cordero que
pertenece a la cría de su patrón. Le dice que si bien tiene que irse
recién al día siguiente, se irá en verdad esa misma noche, pero con
el corderito, cuando todos estén mirando el partido de fútbol. El
compañero de Gonzalo le advierte al patrón sobre los planes del
empleado, porque entiende que así se ganará su confianza.
Esa noche, el patrón pone el televisor a todo volumen e invita a
unos amigos a ver el partido, a fin de que Gonzalo no sospeche que
lo estaran esperando en el galpón. En efecto, a las 21:40 hs" Gon-
zalo abre el portón del mismo modo que lo hacía muchas otras no-
ches, para limpiar el lugar, antes de irse a descansar. En ese mis-
mo momento el patrón sale a su encuentro con dos testigos. ¿Ha
realizado Gonzalo una conducta punible?
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MarceloA. Sancinetti
235 Parque de diversiones. Ignacio lleva a su hijo Andrés a un
parque de diversiones. El niiío quiere que su padre le compre dos
copos de nieve con azúcar y un muüeco de trapo que lleva los colo-
res de su club de fútboL En conjunto, la compra asciende a $ 120.
Ignacio se acerca al puesto de venta ytl'aba con el señor que esta-
ba en el mostrador, Felipe, este diálogo:
- Por favor, dos copos de nieve y ese muñeco, dice Ignacio.
- Tómelos usted mismo; son ciento veinte pesos, contesta Fe-
lipe.
-- ¿Tiene cambio para darle $ 150?; e Ignacio entrega un bille-
te de cien y otro de cincuenta.
-- Sí) claro, aquí tiene $ 30; YFelipe le da a Ignacio el vuelto.
Tras el corto diálogo, Ignacio y su niño, por un lado, y Felipe,
por otro, caminan presurosos en sentido contrario hacia distintas
puertas del parque. Dos guardias del lugar, que sabían que aquel
hombre, Felipe, no era concesionario del lugar, y que habían vis-
to el hecho desde cerca, llaman a un agente y detienen a ambos)
en tanto llega al puesto de venta el verdadero vendedor, y se acla-
ran todos los hechos. Se comprobó después, en efecto, que Ignacio
había dado billetes que, de un lado, llevaban un dibujo y una im-
presión de color idénticos a los bil1etes de curso legal, pero que,
del otro, llevaban inscripto un mensaje publicitario en favor de la
empresa de diseños de Ignacio. Ig-nacio sabía lo que hacía, pero
creía estar dándole aquel billete al verdadero vendedor. Felipe, el
supuesto co-contratante, se hallaba en aquel lugar por casuali-
dad y, al ver la confusión de Ignacio, pretendió aprovecharse de
ella para ganar rápidamente $ 120.
¿Cómo debe serjuzgada la conducta de Ignacio y de Felipe?
236 El disparo inocente. Eduardo está decidido a matar a su
amante María, con quien se halla conversando en el living del de-
partamento que comparten ocasionalmente. Eduardo trabaja en
una agencia de seguridad y guarda un arma en ese departamen-
to, tal como María sabe también a ciencia cierta. Eduardo tiene la
precaución de guardar el arma siempre descargada, y volver a'
cargarla antes de salir de la casa. En el momento en que está re,-
suelto a cometer el hecho, le dice a María que él saldrá de la casa
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Casos de Derecho penal 55
a hacer un trabajo de custodia en una casa de cambios por sólo dos
horas y que luego volverá. Los dichos son sólo un pretexto para
poder simular que se acerca al armario a tomar el arma y cargar-
la, para después salir, cuando, en realidad, lo que él quiere es to-
mar el arma, cargarla y descerrajar un .. o varios certeros tiros
contra María.Al tomar el arma) acciona desprevenidamente elga-
tillo antes de cargarla; el arma se dispara, María muere. Ella ha-
bía cargado el arma a espaldas de Eduardo, con fines que no pue-
den ser esclarecidos_
237 La competencia desleal. Alberto) que practica lanzamiento
de bala y jabalina en un renombrado club, es uno de los mejores
atletas del país. Sin embargo, encuentra su mayor rival en Gerar-
do, deportista de la misma institución. En razón de que desea lle-
gar a ser elmejol' lanzador, para ser designado como integrante
de una representación deportiva que competiría en el extranjero,
Alberto resuelve eliminar a Gel'ardo durante unajornada de prác-
tica, simulando un accidente, que lo dejara almenos lesionado. El
día del hecho, ya decididoAlberto a llevar adelante su plan, y ubi-
cado Gerardo a unos veinte metros, sentado de espaldas, detrás
de un cajón de gimnasia, Alberto se dispone a arrojarle una bala
a la cabeza. Cuando tomaba ya el impulso necesario, Alberto se
da cuenta de pronto de que Gerardo, a su vez, intentaba sin duda
eliminarlo, porque estaba apuntándole solapadamente con un
arco y flecha, arte en el que Gerardo también era muy diestro. Al-
berto sigue adelante con su acción, la bala golpea a Gerardo en la
cabeza y éste muere en el acto.
238 Un grupo provocador. En un instituto privado de enseñanza
superior, han desaparecido, en l'epetidas ocasiones, altas sumas
de dineto. Las autoridades sospechan de uno de los estudiantes
cuyos antecedentes policiales lo hacían aparecer como posible
.responsable. Resuelto a aclarar la situación, las autoridades.mon-
tan un complejo dispositivo y generan circunstancias proclIves a
incitar al hurLo (se deja una puerta estratégica abierta durante la
noche, se reduce la vigílancia visible, etc.) a fin de poder.sor?ren-
del' in jr"aganti al autor. La noche del hecho) habiendo sI.d? mdu-
cido a realizar un asalto por una de lasjóvenes que partlcIpaban
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56 - - - - - - - - - - Marce!oA.,
_.._., ..._-_..Sanci.netti
_----,---,----
en el ardid, Pedro C., aquel estudiante, es sorprendido en la ad·
ministración, tratando de apoderarse del dinero habido en la ca-
ja chica. Posteriormente se comprueba que Pedro C.no había te-
nido ninguna relación con los hechos anteriores.
241
239 La cocina sin gas. Alicia desea matar a su madre, de setenta
ailos, quien ha quedado paralítica a raíz de un accidente automo-
vilístico. El día del hecho, decide encerrar a la anciana en la coci-
na de su propia casa, ata la silla de ruedas a la mesa de la cocina
y abre las llaves del gas. Cinco horas más tarde, eljardinero de la
casa, alarmado por los gritos de la mujer, corre hacia la cocina y la
encuentra con vida, Aclarados los hechos, se comprueba que esa
mañana el barrio en que vívíaAlicia había sido afectado por un
"corte de gas", que duró hasta el día siguiente. Alicia no lo había
advertido.
• Variante: Contemple las siguientes circunstancias modifica·
doras: .
242
a) Alicia no advierte que es la "llave de paso" la que estaba ce-
rrada, y por ello no causan efecto las llaves de los hornillos,
que ella dejó abiertas.
. b) Alos pocos minutos de irse Alicia, la anciana alcanza a sol-
tar la silla de la mesa, la acerca hasta la cocin§!. y cierra las
llaves, que funcionaban perfectamente.
240 ¿Encerrado en el hotel? El señor García pasa unas vacacione,s
en Miramar, alojado en un hotel, en la habitación 23, La primera
noche de su estadía en tra por error en la habitación 25, cuya puer-
ta habia quedado entreabierta, lo que Garda creía que se debía a
su propio olvido. La mujer alojada en esa habitación volvía en eSe
momento, por recordar que había dejado la puerta abierta. Al VGr
entrar a ese extraño a la habitación suya, y sabiendo que no era un
·243
empleado del hotel, presume que ha de tratarse de un ladrón, por
lo que se acerca a la puerta de Sll habitación y la cierra con llave
desde afuera, para llamar al encargado del hotel, a fin de que avi-
se a Ja policía. Llegad a la policía, Garda estaba ya en su propia ha-
bitación. Había ocurrido que con la llave de la habitación 23 Gal'-
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cía había podido abrir la puerla de la habitación 25 y, así, logra~
salir sin inconvenientes. La mujer llega a poner una denunCIa
contra García, por violación de domic~.l hom~re ~ice q~ ella
ha intentado privarlo de su libertad, srn nmgunaJusb[¡caclOu.
•
En la pared de hielo. Un andinista, que está escalando una
empinada pared de hielo, advierte que su compañero, co~ el que
está atado, ha perdido el equilibrio, y que se ha desprendld? uno
de los clavos que sostenían la soga, Muy probablemente, pIensa
el andinista con razón, caerían los dos por la pendiente, h,acia la
Laguna de los Témpanos) ubicada 200 m más abajo. Por la incli-
nación de la pared, ello implicaría, de concretarse la caída, una
muerte prácticamente segura para ambos. El andinista corta en-
tonces su soga, y su amigo, que se mantenía por ella, resbala ver-
tiginosamente por el hielo unos sesenta metros. En forma por de-
más afortunada, el andinista consigue frenarse contra una roca,
y sólo sufre heridas menores. ,
La fuga. Juan alquila una casa contigua a una comisaría de
pueblo, en la que está detenido su hermano. El abogado de~nso:
le había vaticinado que probablemente su hermano estana a111
por mucho tiempo, antes de ser trasladado a otro lado; tambié~,
que la condena en la causajudicial será inevitable. Juanha alqUl-
lado la casa con el fin de realizar una excavacÍón en los fondos de
la vivienda, a partir de la cual se pudiera llegar hasta las celd~s
de la cárcel y facilitar así la fuga de su hermano. El plan se halna
desarol~ en forma bastante eficiente y rápida, pero al llegar
al piso de la cárcel, siendo que en horas de la noche será el a~,lto
final, Juan y sus obreros no logran perforar una base metahca
qU(~ hacía de contrapiso de la comÍsaría y tiene que abn~or su
propósito. La denuncia de otro vecino permite descubnr los he-
.ehos. ¿Es punible la conducta de Juan?
El oficial cauteloso. Tras el eficaz bombardeo a un regimie.n-
to, un oficial de infantería irrumpe en él sin hallar ninguna reSIS-
tencia) sino lo que parece ser un tendal de cadáv.eres s,a~grl1te
Dado que no quiere cargar con el peso de custodIar pnslOneros, y
menos aun prisÍoneros heridos, ordena a sus soldados que dfm un
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-.,
MarceloA Sancinetti
tiro en l.a nuca de cada cuerpo, a fin de asegurarse de que nadie
quede VIVO. Los soldados así lo hacen. Nadie puede determinar ex
post, si había algún enemigo con vida al momento de los disparos.
244 Por si acaso. Roberto Se halla en el taller de reparación de com-
putadoras de su amigo Daniel. Cuando Daniel se retira un mo-
mento al bano, Rob~rt toma un scanner ya reparado, conli,'l. espe-
ranza de poder lIeval'selo a su casa en ese mismo momento. Antes
de decidir llevárselo o no, comprueba primeramente si el modelo
serí~ compatible con su equipo. En ese momento entra el jefe de
Damel, que descubre lo que sucede y denuncia a Roberto. Los he-
chos quedaron filmados. ¿Hay comienzo de ejecución?
245 . Un tiro de tres. A dispara contraX a fin de matarlo. El primer
d~sparono da en el.blanco.X, advertido ya de la agresión, se refu-
g1a trasuna empalIzada. A intenta un segundo disparo, que tam-
poco alcanza ~ en absoluto. A logra realizar un tercer disparo,
que esta vez ~l hIere gravemente El su víctima. Xle ruega aA que
no vuelva a ~lspar, y que, por el contrarío, lo lleve a un hospital.
A, arrepentldo, aSilo hace.
.. Variantes:
a) En el hospital no alcanzan a salvar aX, porque la hemorra-
gia había sido ya desmedida. X muere a las pocas horas de
llegar.
b) X alcanza a ser atendido y podría llegar a quedar fuera de
, peligro, pero la inadvertencia del médico B de que la misma
baja había perforado varias arterias, hace que una de las
,.. . arterias heridas no sea curada;X muere.
!:,
c) ~;-s salvado por el médico E, tras una milagrosa interven-
ClOn que logra neutraIízar el peligro.
246 Los dos tiradores. El cazador A. confunde al seí'ior e con una
presa de caza,'y dispara contra él. Al mismo tiempo, el cazador B
que está ta.mbién .e~1 el Iuga!', 1'8Cono<:e a su enernigo e y deci~
matarlo baJo condlclones de hecho (capacidad como tirador arma .
yn:).micOJle,~ uti~zads, distancia de tiro, etc.) que result~n "ob-
JetIvamente analogas a las de A. Ambos cazadores disparan al
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Casos de Derecho penal 59
mismo tiempo. Conteste la pregunta relativa a quién ha actuado
de modo más grave, según las siguientes alternativas fácticas:
a) ambos tiradores disparan al lugar exacto donde se habría
hallado la sien de e, pero no dan en el blanco por el sorpre-
sivo movimiento de e; •
b) ambos tiradores marran el golpe al igual que antes, pero,
en este caso, B ni siquiera ha apuntado bien a su blanco, si-
no de un modo francamente defectuoso;
e) como en la hipótesis original, a excepción de que ambos ti-
radares dan en el blanco, pero el proyectil de A llega unos
segundos antes; cuando el proyectil de B llega a destino, e
ya había muerto.
247 Del tubo de ensayo 18. El barrendero Giménez, que trabaja en
un centro de investigación, observa que un perro se ha soltado de
su correa y que, tras voltear unos tubos de ensayo que contenían
un líquido transparente, bebe una parte del contenido, después
de lo cual el perro camina haciendo eses hasta tambalear comple-
tamente y caer inconsciente. De esto infiere Giménez que ha de
tratarse de una poderosa sustancia tóxica; decide así utilizarla
como veneno, para asesinar a la secretaria del consejo directivo
del centro. El resto del líquido que quedaba en el tubo es vertido
así por Giménez en la botella de agua de la secretaria, botella a la
que le quita primeramente la mitad del contenido. La secretaria
bebe casi todo el contenido que quedó en el envase, pero no sufre
la menor descompostura; sólo advierte que el agua no tiene el sa-
bol' de costumbre, pero no deduce de allí nada especial. ¿Ha reali-
zado Gíménez una conducta punible?
.. Variante: La secretaria muere efectivamente, porque los tu-
bos contenían un preparado de cierta toxicidad, que unido a una
enfermedad de la secretaria, produjo la muerte.
248 ElZobo marino. El trabajador pGsquero A, que trabaja en el
puerto de Mar del Plata, se halla fuertemente enemistado con el
18 Inspirado en Jakobs.
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-.~
colega E, que trabaja en otro barco. Cierta noche tí. tiene un sue-
ilo sumamente angustiante, en el que el colega con el que estaba
enl~istado se le presenta en forma de lobo marino; en el sueño,
el ammaI salta sobre el trabajador, quien estaba a punto de morir
al momento en que despierta fuertemente asustado.
Ala mañana siguiente, al caminar por el puerto en dirección a
s~ embarcación, tí. ve que un lobo marino se aproxima a él, aunque
aun se hallaba a unos 20 metros de distancia. Temiendo que eso
fuera la realización de su pesadilla anterior, se acerca al animal y
lo ataca con un puñal, al tiempo en que profiere insultos contraE,
a quien consideraba disimulado en la apariencia del animal.
Había ocurrido, en efecto, que un espectáculo infan til había in-
cluido entre sus atracciones un número en el que unos acróbatas
saltaban disfrazados de lobos marinos y corrían en dirección a las
personas, emitiendo gritos, pero sin simular ataques a los espec-
tadores, sino actuando en forma amistosa. Los acróbatas disfra-
zados y los lobos marinos reales que se hallaban en la zona no
eran distinguibles para quienes no conocían de antemano la si-
tuacíón. El acróbata X, atacado por la acción de tí., muere de una
herida causada con la primera puñalada.
249 La confusión de medicamentos 19. Una enfermera desea en-
venenar a un bebé recién nacido, dándole una pastilla de valeria-
na, porque otra enfermera, que estudia medicina, le ha hecho
creer que tiene efectos mortales sobre niiios de pocas horas de vi-
da. Desea matar al niño para consolidar derechos sucesorios so-
bre el hijo propio, a quien el recién nacido desplazaría porun me-
jor derecho. Se dispone a cometer el hecho durante la noche ha-
~lá1ose de guardia. Al entrar sigilosamente en un cuarto no ~uy
llummado, abre un botiquín donde se hallan las pastillas desea-
das y cree haber tomado ya el frasco indicado. En verdad, lo que
ha sut~aído es un frasco de Vali¡¿m, y, por inadvertencia, le da es-
te medIcamento al bebé del caso, que efectivamente muere por
efecto del medicamento, lo que no habría podido ocurrir con una
pastilla de valeriana.
19 Inspirado en Jakob.q,
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Casos de Derecho penal
.. ~-"._ .•. -.,--_.. ~-."_'
61
250 El cura indulgente. Un cura púrroco destina su homilía a in-
citar a los feligreses a rezar por la muerte de uno de los campesi-
nos del lugar, porque ha pecado de modo grave contra uno de sus
hermanos. ¿Instigación al homicidio? ¿Incitación pública a come-
ter delitos? ¿Hay una acción punible? •
251 El arma celosa. A quiere matar aB; pero al levantar el arma
para apuntar, ésta se dispara sola y el proyectil da efectivamente
enE, matándolo.
252 Con una honda. En razón de diferencias políticas y religiosas
con el cura del pueblo, Maxi, durante la noche de ese mismo día,
toma su vieja honda de la niñez, carga tres o cuatro piedras consi-
go y se dirige hacia el río que pasa por el costado de la Iglesia. Des-
de la margen opuesta, va a poner la primera piedra en la goma de
su honda, cuando, por un mal movimiento, se le cae la honda al río
y se pierde con la corriente. Más ofuscado aún se vuelve hacia su
casa, justo cuando el comisario del pueblo, que estaba con otros
dos testigos, lo detiene por haber inferido sus intenciones a partir
de lo que había visto. La honda, caída al río, es encontrada y se-
cuestrada.
253 El botón rojo 20. Hernán supone erróneamente que su ex novia
Laura tiene una relación amorosa con Cristián, para quien aqué-
lla trabaja como secretaria. Cierto día, Hernán concibe un plan
para matar a Cristián. Con la colaboración de Julio -mecánico
del auto de Cristián- habría de colocar un explosivo debajo del
asiento del conductor, que sería accionado por Hernán mediante
un control remoto. El día del hecho -y tras haber ajustado Julio
y Hernán todos los detalles según el plan. . -, Hernán se halla es-
perando la llElgada de Cristián, con el dedo índice sobre el percu-
tor rojo, pero sin oprimirlo aún. Alllegar el vehículo, es Laura ,la
. queloconduce, yviajasoJaenéL Enese mismo 1110mento, Rernan
20' El caso fue ideado hace muchos aflOs, con esLa configuración \1 otra ~imla!;
por Marccla lIIartínez, entonces brillante GBtudiante; hoy, avezada profeslOnal e
inestimablo colabomdora de mi cátedra. .
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62 ____ ~_ - - - . -.........._~-
Maree/oA Sancinetti
.. _-
>.'1····· .•....
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--que nosale ele su sorpresa-no puede evitar sucesivos estornu-
dos que producen inevitablemente la detonación. Laura muere,
• Variante: Suponga ahora que fuese efectivamente Cristián
~uiencondujerae.l ;'ehículo) según lo previsto por He1'l1án. ¿Varia-
na usted la soluclOn del caso si la explosión ocurriese del mismo
modo, es decir, sin oprimir Hernán "voluntariamente" todavía el
botón rojo? ' ,.
254 El,par de medias. Una señora entra a un antiguo y amplio al-
macen, en el que se vende toda clase de productos. Pretende sus-
traer un par de medias sólo sí encuentra la marca que desea. En
U? estante algo alto para ella, se halla el producto exacto que es-
ta buscando. Después de fijarse si alguien está observándola la
s.eflOra toma un banquillo que está cerca de allí, sube sobre él) ~x­
tIende ~u mano, y toma finalmente tres pares de medias que ocul-
ta debajO de su ropa. Luego, sale del almacén. El duefío de la tien-
?a laha descubierto. Sin embargo, po!'compasi6n, deja quelamu-
Je!' se vaya con las medias.
., Nota: El'pant~o no aclara en qué momento el propietario de
la üend.~ deCIde dejar ir a la mujer. Pártase del presupuesto de
q~e el hIJO del propietario hiciera una denuncia y que fuesen acre-
ditados los hechos del caso. ¿Cree Ud. que la solución del caso de-
pende de cuál sea el instante en el que el dueüo hubiese tomado la
dec!sión compasiva, entre el momento en el que la mujer entra a
la tIenda y aquel en el cual ya ha traspasado el umbral a la salí-
d~? En tal caso, ¿cuál sería el momento relevante o cuáles, si hu-
bIera más de uno?
255 En elhospita1. Tras herir gravemente a B de un tiro -con vo-
~ntad,l matarlo---, A se arrepiente. del hecho y conduce a la víc-
tuna rapldamente al mejor hospital. Resuelva el caso con estas
alternativas fácticas: . sal, que luego pone en el salero con el que el patrón sazonará más
a) El mé.dico comete un error muy grave y el paciente muere.
Los chctámenes indican que era prácticamente imposible
. salvarle la vida.
b) El médico salva milagrosE!men te la vida de B.
Casos de Derecho penal 63
---
256 Mecanismo de neutralización. A piensa matar a B mediante
un dispositivo que explotará 15 minutos después de ser acciona-
do el detonador, queA mantendrá a su lado mientras habrá de ob-
servar a su víctima tranquilamente desde el balcón. Tras accio-
nar el dispositivo, A, en razón de la soteJ~da tensión nerviosa, se
desmaya; B muere como consecuencia de la explosión. Cuando A
se repone, se entera de lo ocurrido. Allí mismo es sorprendido por
un guardia de seguridad, que da aviso a la policía.
257 La mucama ordenada. El ama de llaves de una adinerada fa-
milia quiere eliminar al dueño de casa, para lo cual pone veneno
en el salero que éste usará en su cena, tras Ilegal' a la casa, a úl-
tima hora. Ella deja preparado el plato, los cubiertos y el salero
apropiado y se va a preparar otras cosas, mientras espera la llega-
da del patrón. En el ínterin, una mucama percibe que el salero
huele mal y echa entonces su contenido a la basura, pensando que
se trata de sal humedecida, que reemplaza por sal nueva. Allle-
gar el duefío de casay pedir su cena, el ama de llaves se ocupa per-
sonalmente de cocinarle dos huevos fritos y papas fritas, tal como
él había pedido. Asimismo, pone la mesa y sirve la comida con el
salero al lado, para que el propio patrón sale su comida, pues le
gusta hacerlo personalmente. Tal como era su costumbre, el hom-
bre vierte medio salero en estas comidas. Al rato) sólo sufre cierta
pesadez estomacal, como todas las noches.
258 El ama de llaves no sabe de química 21. El ama de llaves, con
las mismas intenciones del caso anterior, quiere procurarse una
cantidad de arsénico, para envenenar al dueño de casa. Sin tener
ningún conocimiento de química, ni ninguna otra instrucción par-
ticular, se le ocurre -a partir de la historia leída en un cuento-
que la sal calentada en seco podría convertirse en arsénico y, por
ello, calienta al fuego, sobre una sartén, una cantidad relevante de
tarde su·comida. El hombre usa realmente, como todas las noches,
mucha cantidad de aquella misma sal. No hay consecuencias.
21 lnsp¡r~do en.Jnkobs.

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-.,
MarceloA Sal1.cinet.ti,
259 Planta de diente de león 22, Llega a manos de Verónica, em-
pleada doméstica, una revista especializada en plantas veneno-
sas. La empleada sabe que esa revista es dirigida por su patrón,
con el que ha tenido serias discusiones en razón de la negativa de
éste a aumentarle el sueldo. Al mirar la revista con atención, Ve-
rónica lee un artículo que dice que la planta de diente de león tie-
ne propiedades venenosas, si se prepara un té de hierbas a partir
de esa planta; se presenta como indefinido el riesgo de muerte o
daño a la salud. La información, científicamente disparatada, ha-
bía sido intercalada maliciosamente por un em pIeado de la redac-
ción, que se consideraba explotado por los editores y que con ello
buscaba afectar la reputación de la revista. Verónica toma el da-
to como cierto, dada la fama de la publicación. Se acerca pues esa
misma maÍ1ana a un mercado, compra una planta de diente de
león y esa noche, tras la cena, le prepara al dueño de casa una infu-
sión hecha a partir de esa planta. A éste le da náuseas por el sabor
-no porque fuera nocivo- y, tras dos sorbos, deja el té sin tomar.
260 Cuarto intermedio 23. En un juicio oral, el presidente del tri-
bunal decide hacer un breve cuarto intermedio, para que uno de
los jueces del tribunal realice un llamado telefónico. La decisión
es comunicada a las partes. El otro vocal del tribunal no estaba
prestando atención a ello, porque estaba pensando en una pre-
gunta que quería hacerle al testigo que estaba declarando en ese
momento. Por eso, el juez formula una pregunta complementa-
I'~a al testigo, cuando el fiscal yuno de los abogados defensores no
están prestando atención; tampoco el presidente del tribunal. El
testigo -que cree que el interrogatorio continúa nonnalmen-
te-, responde al juez con la afirmación (falsa) de que él había
visto personalmente al acusado reunido en un bar, con otro acu-
sado, el mismo día del hecho homicida investigado, cuando esta-
ban hablando de algo que parecía sospechoso. El otro abogado
defensor sí está prestando a tendón a esa declaración, que, según
él sabía bien, tenía que ser falsa al menos en ese punto'. Reanuda-
22 Inspirado en Jakobs.
2.3 Inspirado en Jakohs.
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65
da la audiencia oficialmente, el abogado defensor denuncia foro
malmenteallí mismo al testigo, por falso testimonio. El presiden-
te del tribunal se dirige entonces al testigo y le formula nueva-
mente la misma pregunta que, sügún le comentan, le había becho
el vocal Pero el testigo contesta ahora l~contrai, que nunca ha-
bía visto a los acusados en ese lugar, es decir, contesta ahora con
la verdad.
261 El cuadro del extranjero. Un artista joven deja un cuadro de
su autoría en una casa de reparación de marcos, para que le sea
puesto a su cuadro un marco nuevo. El dueño clellocalle prome-
te que estará listo al otro día. Al día siguiente, un extranjero pasa
por elloea1 de compra-venta y reparación de cuadros, y, cautiva-
do por la belleza del cuadro que había dejado el artista, le pregun-
ta al dueño del negocio si el cuadro estaba en venta, lo que se le
contesta afirmativamente: que el cuadro cuesta U$S 3.000. El ex-
tranjero pregunta si puede pagar con tarjeta, y se le dice que sí,
naturalmente. El extranjero está por llevarse el cuadro, ya un
metro afuera del local, cuando casualmente llega eljoven pintor
y entiende que el cuadro ha sido vendido en peljuicio de él. Eljo-
ven arma un escándalo y le grita tanto al dueño del local como al
extranjero, que ambos lo han estafado. El extranjero se pone fu-
rioso, porque no es el primer problema que tiene en un negocio de
Buenos Aires y, por furia, rompe el cuadro, pensando realmente
que le seguiría perteneciendo al pintor que lo había dado en repa-
ración. Y le dice, con fuerte acento: "bueno, ahora no es de nadie".
El pintorve que la mayor parte de la tela todavía está a salvo y con-
sidera que le pertenece realmente, "porque era de él". Enfurecido
también, de todos modos, termina de romper el cuadro. ¿Cómo
deben ser analizadas las conductas del dueüo del negocio, del pin-
tor y del extranjero?
. 262 El ouadro .ya comprado. Con el mismo iNicio del caso anterior,
, el dueño del negocio -también en la convicción de que el cuadro
estaba "en reparación"- vende el cuadro al extranjero en el mis-
mo precio, sin saber que a lamañana de esajornada su socio le ha-
bía comprado el cuadro aljoven pintor en U$S 500. Este socio h~­
bía puesto el dinero de su bolsillo para ayudar al pintor económl-
3- CASOS OE OERECHO PENAL
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MarcelO/L Sancinetti
camente; pero había dejado el cuadro dentro del fondo de comer-
cio, con la esperanza de que, acaso, el dueiio del negocio pudiera
venderlo a buen precio.
263 La sopa envenenada. Al preparar la cena, siendo aún poco
después del mediodía, la mujer lmvenena la sopa que espr~ que
habrá de tomar su marido a la noche, Una vez terminada la tarea,
se va de compras. El marido llega repentinamente a la tarde y
hambriento aún por no haber comido, saca la sopa de la heladera,
lacalientay la toma. Al llegar la mujer a la casa a las 18:30 hs., en-
cuentraa su marido muerto, sorprendida por el desarrollo prema-
turo de los acontecimientos.
• Variante: La mujer no llegó a volver a la casa, para no ver lo
sucedido. Vuelve una semana después, cuando la policía ya la es-
taba buscando, y, por eso, la detiene.
264 Al borde del precipicio. Eduat'do ha golpeado a su amante
hasta dejarla inconsciente, en su casa de vacaciones sita entre
Mar del Plata y Chapadmalal. Ahora decide llevarla hasta los
acantilados cercanos y arrojarla al mar aún viva. Así es que pone
el cuerpo en el asiento trasero de su vehículo y parte en dirección
al lugar del hecho. Al llegar con su automóvil hasta unos dos me·
tras del borde del precipicio, pone el freno de mano y baja del au-
to por la puerta delantera izquierda, para extraer el cuerpo por la
puerta trasera de ese mismo lado y arrojarlo al mar. Primera-
mente mira en varias direcciones para ver si alguien lo observa.
gn ese momento se desliza el vehículo hacía adelante, por una fa-
Ua del freno de mano; Eduardo atina instantáneamente a asirse
de la manija de la puerta trasera como si con eso pudiera detener
el coche, pero se suelta cuando recapacita yve que 10 peor es ine-
vitable, El automóvil cae al agua con el cuerpo de la mujer, que
muere en la cafda. Se produce una gran explosión que atrae la
atención de la policía. mauto destruido, de propiedad de Eduar-
do, el cuerpo de la joven hallado muerto con numerosos rastros
aún de la pelea inicial y la percepción del hecho por parte de una
pareja que había pasado la nodle entre las rocas permiten acla-
rar todos los hechos,
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.._---_..
Casos de Derecho penal
--_."-_ _-~
265 Una cuestión de alcance. X tiene la idea de disparar contra Y,
con plena intención de matarlo. Piensa realizar el hecho desde la
ladera de un camino de montaña, hacia la zona baja del cauce de
un río, por cuyos bordes transita Y, cerca del anochecer. X calcula
que Yestará, a ese entonces, a unos 700 m.X, si bien es hombre de
buena puntería, no es conocedor de arm~. Ha tomado una anti-
gua carabina Mauser, cuyo alcance cree poder inferir de unas ins-
trucciones escritas a mano, con la pluma de su abuelo. Según las
instrucciones, la carabina tiene realmente un alcance de 300 m,
en condiciones ideales; pero X lee mallos datos apenas legibles,
por lo que supone que el alcance es mucho mayor: 800 m. En el mo-
mento del hecho,X se aposta para efectuar el disparo que él consi-
dera probablemente mortal; dirige el arma relativamente bien a
la zona de conflicto y efectivamente dispara. El proyectil no puede
alcanzar el blanco, porque el alcance real del arma es muy inferior.
o Variante: Analice si ve una diferencia esencial en el tipo sub-
jetivo, modificando las siguientes circunstancias:
a) X lee bien el prospecto, que indica un alcance de 300 m, pe-
ro supone que algunas armas podrían llegar a alcanzar ob-
jetivos más lejanos del límite máximo previsto por el fabri-
cante para el arma respectiva; y por eso dispara desde 700
m creyendo que podría alcanzar a su víctima.
b) Xha leído con atención un prospecto guardado en la caja de
la carabina, que indicaba un alcance de 700 m; pero esa re-
ferencia era objetivamente errada: las instrucciones habían
sido impresas c()n un error material, siendo que se escribió
700 donde debía decir 300.
266 ¿En defensa de un tercero? A va a disparar contra B por viejos
rencores; pero, durante el lapso en que A mide la puntería y tiene
asu víctima enla mira, alcanza a verqueB está por matar a e, de
tal manera que ahora A mata aB, pero reconociendo la necesidad
.de hacerlo para salvar a e.
267 Ni esta vez.> ni aquélla, ni la otra. Greta está dispuesta a ma-
tar a su concubino e, con su arma de fuego. Al llegar al dormitorio,
ve sobre el lecho común un bulto que toma erróneamente por el
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MareeloA. Sancinettí
cuerpo de e ydispara dos veces, tras lo cual huye raudamente. e
estaba oculto en el armario, porque suponíalo que se le avecinaba.
• Varia;ües: Hesuelva el caso -y compare las hipótesis resul-
tantes- con arreglo a estas modificaciones:
a) e está realmente en el lecho comúny Greta dispara al igual
que en el caso anterior, pero el arma había sido descargada
previamente por la hermana de Greta, que sospechaba de
su ánimo homicida.
b) e está realmente en el lecho común; Greta toma del arma-
rio una de las dos armas que allí están, sabiendo que una de
ellas está descargada por hallarse en malas condiciones,
pero creyendo que la que toma funciona bien; en realidad
tomó la equivocada (el otro revólver sí estaba cargado).
268 Un golpe fue suficiente. La mujer del señor Potreros -hom-
bre de cierta edad, que trabaja de capataz en unafábrica--le ofre-
ce $ 1. 000 a un dependiente de la misma fábrica, de nombre Cubí-
11as, para que mate a su capataz. Tras algunas vacilaciones, Cubi-
llas acepta el encargo; recibe por anticipado $ 500 de manos de la
mujer, aunque realmente a él lo movía el no quedar como poco va-
leroso ante la señora, mientras que el pago, en sí mismo, no lo mo-
tivaba en nada; toma el dinero para pasar ante ella como verdade-
ro malhechor y piensa decirle después del hecho que lo recibido ya
era suficiente para él.
Cubillas intentará presentar las cosas como un accidente, co-
~o si la víctima, por un mal movimiento suyo, hubiera caído so-
bre la base de una maquinaria de la fábrica, que lo presionaría
hasta la muerte. Entonces, Cubillas planea lo siguiente: cuando
el capataz pasara caminando -como es habitual al cierre del
día- por un pasillo de metal que cruza el lugar por arriba de la
máquina escogida para el hecho, Cubillas atacaría a Potreros por
detrás, con un bate de béisbol, golpeándolo en ambos hombros,
para recién después poder empujarlo hacia abajo.
El día del hecho Cubillas se acerca a Potreros por detrás en el
sitio indicado y lo golpea fuertemente una vez en'cada hombro, .
como lo tenía planeado; ocurre que la víctima, sin embargo, cae al
piso dél pasillo con la frente hacia abajo, con tal suerte que un cla'-
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal
_____ ....., •. _" ____ ....
__________________~69
vo que sobresalía ele las juntas de metal se incrusta en la frente de
la víctima, que muere en ese mismo acto. Cubillas se da cuenta de
lo que pasó e igualmente arroja el cuerpo muerto sobre aquella
máquina de la fábrica, con la esperanza de que las circunstancias
queden confusas. Desafortundm~ para él, todo el episodio
queda grabado en una filmación interna de una empresa de segu-
ridad recientemente contratada por la gerencia la fábrica.
Los hechos son descubiertos en eljuicio conforme al relato.
¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Cubillas y la de la seño-
ra de Potreros?
269 En la playa,. El postulante a una licitación pública se encuen-
tra en Brasil con el funcionario F, que puede influir en la adjudi-
cación. Por tales motivos le ofrece dinero aFpara que ayude asu
empresa en el concurso, haciendo descalificar, en lo posible, a los
competidn~s. F acepta. La conversación ocurre de noche, en el
hotel de ambos; poco después se hace, por giro desde una cuenta
de Brasil a una cuenta que tiene F en un banco suizo. Sorpresiva-
mente para ambos, Fno pudo llegar a cumplir el pacto por haber
sido destituido por otras razones. Por la imprecisión sobre las cir-
cunstancias en que ocurrió la conversación espuria (especialmen-
te el día exacto), no se puede determinar si Fhabía sido destitui-
do ya al momento del acuerdo. Se entiende que el hecho ha ocurri-
do o bien inmediatamente antes de la destitución, concomitante-
mente o quizá después. Los partícipes no dan información en el
juicio. ¿Cohecho? ¿Tentativa de cohecho?
270 El pediatra bígamo. El doctor Mártires está casado en prime-
ras nupcias conAna María. Alos dos años, ésta emprende un via-
je sola al norte de laArgentina, a fin de reponerse del dolor produ-
cido por el fallecimiento do su madre. Entretanto, Mártires debe
asistir a un congreso de pediatría infantil en Londres. Anlbos de-
. bían regresar a los veinte días, aproximadamente. Pasan seis
meses y la mujer no regresa. Mártires agota los medios de bús-
queda hasta que se persuade de que su mujer habría muerto en
un accidente de ómnibus ocurrido en Salta durante la época del
viaje, siendo que se sabía que algunos pasajeros habían desapa-
recido sin que hubiera sido habido su cuerpo.
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_7_0_______________________ ._____._ Mar:eloA. Sancinetti
Apesar de esa convicción, el marido no inicia trámite legal al-
gu~o te~d.n alograr la declaración de ausencia con presunción
~e fal~e1nto respecto de su esposa. En tales condiciones, Már-
tIres HUCla una relación paulatina con Brígida, que se transfor-
ma al poco tiempo en convivencia. Poco después se casan. liabían
pasado cinco años de la ausencia deAna María. Alos dos años de
matrimonio, Brígida y Mártires tienen continuas discusiones
que desgastan definitivamente la relación, pero Mártires se opo-
ne al divorcio de modo terminante. Durante el almuerzo de undo-
mingo, y tras la última discusión, Brígida mata a Mártires con un
cuh~lo,. en un acto de arrebato. Brígida resulta procesada por
parrlCldlO. Durante el proceso, el defensor de Brígida aduce que
Mártires se hallaba casado con Ana María al contraer matrimo-
nio con Brígida; que Ana María nunca había sido declarada au-
sente con presunción de fallecimiento y que, por tanto, el vínculo
entre Mártires y Brígida no era válido. ¿Cómo habría que tratar
la calificación de la conducta de Brígida?
• Variante: Se descubre que Ana María vivía efectivamente en
Salta. Brígidalo sabía. (Combine otras posibilidades de variación
sobre la base de las mismas circunstancias iniciales: se descubre
queAna María había muerto efectivamente, Brígida lo sabía [o no
lo sabía], Mártires no lo sabía, etc.)
271 La secretaria peligrosa. La secretaria de un psiquiatra ha
aprendido algo sobre los fármacos que el médico da a sus pacien-
tes. Para deshacerse de la esposa de uno de ellos, el que ella sabe
que tiene tendencia a reacciones agresivas de violencia física de-
c~de hacerle tomar un estimulante cortical, que aumente la ~cti­
vIdad cerebral hasta provocar una reacción violenta ante un estí-
mulo exterior, que, probablemente, le sería proporcionada por su
complicada vida conyugal. Al consultar el vademecum de su es-
critorio, sin embargo, lee bien los efedos colaterales requeridos,
pero -por error de lectura o transcripción--Ios asocia mal a la
amitriptilina-qúe es sólo un antidepresivo y sedanL-l~gr
de a la anfetamina, como correspondía según el texto. Ocurrejus·
t~men que los 50 lTlg de amítriptilina que le hace tornar al pa-
C18nte 3 veces al día constituyen una medicación objetivamente
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal _. __...._ _ _ _ _. _ .__. __.. _ _ _ _ _7:...:::.1
razonable e indicada para la enfermedad del paciente, en claro
estado depresivo; pero si hubiera sido anfetamina, la misma can-
tidad podría haber provocado el efecto querido 24.
272 Cese irreversible. La enfermera E, d~ unos 59 años, que du-
rante mucho tiempo ha trabajado en el departamento de radiolo-
gía de cierto hospital, desconoce por completo las reglas vigentes
para el transplante de órganos, así como también parte de la base
de un concepto de muerte dominado por signos naturalistas: aun
cuando el cerebro de un hombre haya perdido toda actividad cere-
bral de modo irreversible -se dice así misma-"sigue estando vi-
va «mientras lata el corazón»". Esta es su posición, incluso, en una
discusión con otras enfermeras de su nuevo destino: cardiología.
E viene siguiendo la evolución de un paciente al que quisiera ver
muerto por ser su viejo amor, nunca correspondido. Se ha entera-
do, por eso mismo, de que los médicos han firmado un dictamen
que indica que se ha producido "el cese completo e irreversible de
toda actividad cerebral", Cree haber oído además que en la sala en
que se alojaba ese paciente no habría nadie custodiándolo duran-
te un buen rato. Con bastante desconocimiento del sentido de los
aparatos que ve en funcionamiento junto al cuerpo del sujeto, pe-
ro sabiendo que, de algún modo, se vinculaban con el "manteni-
miento del sistema circulatorio", desconecta todos los aparatos a
la vista, con la intención de lograr el cese total de todo signo de vi-
da en ese organismo. Al ser interrogadas por eljefe de cardiologia
todas las enfermeras de la sala, acerca de lo que había ocurrido en
aquella habitación, E da un paso al frente y dice: "Yo «lo maté»".
2·1 Pa-ra la redacción del caso, sigo las especificaciones técnicas que en su mo-
mento me proporcionó el médico, ya fallecido, Dr. Hél'man Bleiweiss, especialista
en psicogenética (cfr. Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, 1991, p. 500,
nota 329 y sus referencias). El caso fue con~truid para la discusión relativa a si la
rlif'Grcncia cntrcerrores nomológicos YOlltológir:os es fundamentable (como para in·
cidir en la determinación de ~i un proyecto de acción errado es una tentativa o no) ..
Con todo, hoy veo dudoso que cursos causales de esa índole superen el umbral de
concreción suficiente como para constituir un plan de acción doloso (posibiüdad ab·
jr.tiv(l de perseguir el resultado, en el sentido de Honig). Me inclinaría, con todo, por
la respuesta afirmativa, tal como era mi posición originaria.
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~_.- MarceloA. Sancinetti

273 ¿Aborto seguido de muerte? En Villa "La Lejana", Eulogia va

a ver a una amiga, a quien le cuenta que está embarazada desde
hace unos dos meses, y que quiere interrumpir el proceso de ges-
tación. La amiga, que alguna vez vio practicar un aborto a una cu-
randera de la zona, le asegura a Eulogia que puede causar el abor-
to sin necesidad de acudir a un hospital. En efecto, con el acuerdo
de Eulogia, la amiga le aplica un procedimiento que termina pro-
duciendo una infección en el útero; la mujer muere. En el proceso
se comprueba que, en el huevo fecundado no se había formado
nunca el embrión, sino tan sólo las células que dan origen a la pI a-
centa. ¿Es típica la acción de la amiga de Eulogia? En su caso,
¿conforme a qué preceptos?
274 ¿Roboseguidodemuerte? Dosmuchachosjóvenes asaltan un
almacén de barrio con armas de fuego. Cuando uno de ellos inti-
mida al cajero para que'le entregue el dinero que está en la caja,
el cajero hace un movimiento equívoco que asusta a quien le
apunta y éste dispara, de nervioso que estaba, dos disparos, uno
de los cuales acierta en el cuerpo del cajero, que muere. Los dosjó-
venes huyen por temor a ser aprehendidos, sin tener tiempo de
sustraer nada del almacén.
o den ser combinados con el desistimiento de los partícipes, pues
•
----§2-
DESISTIMIENTO DE DA TEN'l'ATIVA
Prolegómenos
Concluidos los problemas de fundamentación del ilícito, viene
la cuestión de si una tentativa puede ser desistida, y, en su caso,
bajo qué pl'esupue,'.;tos, con efectos excusantes, Los casos de desis-
timiento de la tentativa pueden plantear problemas, por un lado,
sobre laexistencia del desistimiento en sí osu ausencia (el "tipo del
desistimiento"), y, por otro, sobre la cuestión de la voluntariedad
del desistimiento en sí existente, pues sólo tiene efectos excusan-
tes el desistimiento voluntario. La dogrnática del desistimiento es
altamente compleja en la discusión actual.
Así como algunos casos pueden ser de aparente consumación,
pero, estrictamente, ser tentativas (como en la llamada "consu-
mación anticipada"), así también puede ser que esa tentativa
(consumada de modo contrario a las previsiones del autor) esté
en sí desistida.
Los problemas de desistimíentode la tentativa también pue-
puede desistir un interviniente y otro no, etc.

A --- Sentencias

275 ¡ Una lástima! A comienzos de los años '40 del siglo pasado, el
seilor G estaba a pun to de seducir a la menor K -digamos, de 14

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Casos de Derecho penal
años- cuando, antes de perfeccionar la penetración, se lastimó
precisamente en el miembro viril, lo que lo obligó a "levantarse de.
encima de la menor sin terminar el acto iniciado".
Esa es la situación de hecho que se puede inferir del fallo de la
Cámara del Crimen de la Capital que denegó la impunidad de la
tentativa por falta de voluntariedad en el desistimiento. Las cir-
cunstancias no están totalmente claras, ni siquiera lo está que el
hecho no estuviera ya consumado al momento del "desistimien-
to" no voluntario. Pero en todo caso es seguro que, bajo esas cir-
cunstancias, no podía haber impunidad por desistimiento.
El fragmento publicado del fallo dice así (acentuación de la
época)25:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 10 de octubre de 1944.
"De los propios términos de la declaración indagatoria del procesado,
se desprende que éste ejercía la cópula con la menor K; niega haber
realizado violencia cont.ra ésta y aunque la misma en su declaración
afirma lo contrario, en el careo de fs. 27 vta., se rectifica de su anterior
exposición, admitiendo implícitamente, por la nueva forma en que re-
lata los hechos qu~ no opuso efectivamente resistencia al intento del
prevenido.
"Los actos ejecutados por éste, según su propia confesión iban inequí-
vocamente dirigidos a obtener la finalidad que perseguía, de modo que
d~ben ser considerados como actos ejecutivos del delito, cuyo desarro-
llo fué interrumpido por una circunstancia ajena a su propia volun-
tad, como lo es la de haberse lastimado el miembro viril, lo que lo obli-
gó a levantarse «de encima de la menor sin terminar el acto iniciado».
"En consecuencia y atento la edad de la menor, el caso encuadra,pri-
ma facíe, en la disposición del artículo 120 del Cód. Penal que l'epl'i-
m(~ el delito de estupro, cuya tentativa se habría realizado, llenán-
dose así a su respecto, los extremos exigidos por el arto 866 del C6d.
de Procedimientos en lo Criminal.
"Beruti - Canevari ~. Villegus J3asavilbaso."
25 Causa "Giunclli", 10/10/1944, pubL en: "Fallos, c.e.c.", t. 5, pp. 554 s.
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75
Anotación
La "dogmática de la tentativa" se perfecciona COn la contraca-
ra de la impunidad por desistimiento 26 . Dentro de la "dogmática
del desistimiento" hay dos sectores dis~nto:
a) el de los limites de cuándo hay, en sí, un acto de desisti·
miento;
b) el de la pregunta de si un desistimiento en sí existente fue
voluntario o involuntario.
Sólo el desistimiento voluntario implica la impunidad (art. 43,
también arto 42, a contrario sensu, Cód. Penal).
Los límites relativos a cuándo hay, en si, un desistimiento pue-
den ser establecidos con mayor nitidez que la que permite la dis-
cusión sobre el concepto voluntariedad. En la posición teórica de
la que parte esta obra, la tentativa sólo puede ser desistida mien-
tras el autor del hecho domine todos los riesgos de consumación,
es decir, en tanto no haya abandonado al azar ni siquiera en algu-
na medida la posibilidad de consumación. Por tanto, sólo puede
desistir durante la tentativa inacabada; ya no en casos de tenta·
tiva acabada, porque aquí, por definición, o bien el hecho ya está
consumado dolosamente (y entonces no rige el arto 42 del Cód. Pe-
nal), o bien el hecho no se consumó, en alguna medida, por cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del autor (art. 42, Cód. Penal).
La doctrina alemana tradicional y la doctrina hispanohablante
calcada de aquélla 27 suele admitir el desistimiento liberador de
ZG Cuando en este contexto se usa la expr,"sión "impunidad", no se pretende
durle a esta palabra el sentido despectivo y crítico que tiene en la vida cotidiana ac-
tual, por.alusión a los hechos que deberían ser penudos y no lo son (o sea: que está
mal esa impunidad). El concepto de "impunidad por desistimiento" no tiene ningu-
na relación con esa idea: presupone que está bien que el hecho quede impune; quie-
re decir, pOI' tanto, que el hecho no es pUlúble en razón de que hay desistimiento uo·
[¡¿ntario de consumar el delito (arts 42,43, eód. Penal);" nada más.
27 Ese calco se refleja también en los textos legales actualmente vigentes; cfr.
el § 24-, párr. 1, StGB, y arL16, ine. 2, Cód. Penal español, cuyos te):tos dicen:
§ 2t1 81GB. Desistimiento. 1) No es punible por tentativa, el que voluntariamen-
te abandona 1" ulterior ejecución del hecho oimpide su consumaciúIl. Si el hecho no
se wnsuma sin que el quedesislc baya inten'enidoell ello, él quedará impune si se
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76 lvlarceloA. Sancinetti
pena para ambas clases de tentativa, En el Código Penal alemán
eso parece estar impuesto por el texto lega1 28 , aunque existe tam-
bién un modo de interpretarlo más racionalmente 29 , En el Códi-
go Penal argentino, de todos modos, no hay motivos para hacer
esa traslación: hay fracaso, hay punición (arg. art. 42, Cód. Penal).
Esta delimitación drástica da una respuesta clara a "la mitad" de
los problemas de desistimiento_
Para una fundamentación particular sólo puedo remitir a tra-
bajos de investigación previos de alta densidad 30 o también a
esforzó voluntariamente y seriamente en impedir la consumación. 2) '" [se regula
el desistimiento del partícipe].
Art. 16, i/lc. 2, Cód. Penal español. 1) ... [se fija el concepto de tentatival 2) Que-
dará exento de responsabilidad penal pOI' el delito intentado quien evjt~ volunta-
riamente la consumación del d¡JUto, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada,
bien impidiendo la producción del resultado, sin peljuicio de la responsabilidad en
que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constituti-
vos de otro delito o falta. 3) .,. [se regula el desistimiento del partícipel.
28 § 24, párr.l, 1." oración, 2." alternativa, StGB.
29 La interpretación restrictiva que he propuesto en las obras citadas en la no-
ta siguiente (abandonar el hecho, en la tentativa de comisión, e impedir la consu-
mación, en la tentativa de omisión, pero siempreinacabadas), está basada en una
construcción de Jakobs formulada en particular para el texto del Código Penal ale-
mán, pero ql1e es más claramente aplicable al Código Penal argentino. Cfr. Jakobs,
Rüc!¡tritt als Tatande/'ung versus allgemeines Nachtatverhalten, en: ZStW, t. 104
(1992), pp. 82 SS.; véase el texto en castellano en: Jakobs,Estudiosde derecho penal
(trad. Peñaranda R., Canelo M., Suárez G.), pp. 325 SS., bajo el título: El desisti-
miento como modificación del hecho, trad. de E. Peñaranda. (Pero el título comple-
to de ese artículo reza en el original: Desistimiento como modificación del hecho ¡¡ero
susgenél'ica conductaposteriol'al hecho, con lo que Jakob~ quiere marcar una con-
traposición entre el hecho todavía domÍltado y aquel en ql1e el autor va contra un
hecho acabado en el pasado, que se da allí donde él ha perdido el control sobre I.odos
los1'iesgos de consumación.) Incluso en el Código Penal alemán, J<\kobs admite el
desistimiento liberador de penada una tentativa en que el autor "impídt'! la consu-
mación", sólo si se había I'0sel'vado una posibilidad segura de revocar el riesgo (con
lo cual, no en casos comunes de tentativa acabada).
30 Cfr, Sancinetti, F'rwdarnentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la
tentativa, Bogotá, 1995, BuenosAircs, 2005 (véase en ambas edicíOJies el § 11). Es
p¡'cciso aclarar que en esta investigación el autor modificó el criterio contrario que
había seguicjo en su primera tesis doctoral Teoría del delito y disvalol' de acción
(BuenosAil'es, 1991, pp. 43988.), en la que había reconocido el efecto eXCUSilnte del
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Casos de_-_
-_ ..
Derecho _-_.__ _------- .__....__.._,__..______7_7
...._penal
. ..
otros más sencillos 31, Pero la cuestión relativa a cuándo un desis-
timiento -abandonar la ulterior ejecución del hecho (en el delito
de comisión) o impedir su consumación (en el delito de omisión)-
es "voluntario", o no, requiere juicios d. valor sobre la motiuación
por la cual el autor se echa atrás, juicios que no permiten límites
de la misma nitidez,
El caso en estudio es claro en el sentido de que no hubo desisti-
mien to voluntario, porque la lastimad ura en el miembro obligó al
autor a salir de encima de la víctima. Pero entonces se hace algo
difusa también la respuesta a la pregunta (previa en realidad) de
si hubo en sí "desistimiento". Porque sólo "desiste" aquel que no
sigue adelante pudiendo hacerlo. Las circuntancias narradas en
el fallo no esclarecen por completo qué clase de lastimadura su-
frió el autor, pero da la impresión de que obstaba a seguir adelan-
te: entonces, habría habido una tentativa lisay llanamente fraca-
sada no una involuntariedad en el acto de desistir. De todos mo-
ia
dos cuestión no reviste importancia práctica, No está claro si
el a~tor habría podido seguir adelante, aunque fuese en circuns-
tancias más desagradables: entonces habría un desistimiento,
pero no sería voluntario, porque no 10 es cuando las ciruns~a­
das en que el autor abandona su plan no se le presentan a el al
menos igual de satisfactorias o deseables que al moen~ del co-
mienzo de ejecución o bien -tal como reza la formulaClOn de la
la
doctrina- "cuando consumación todavía habría sido posible
en sí misma, pero habría acarreado tan graves desventajas para
el autor que éste no podía asumirlas razonablemente"32, En su-
ma, de un modo o de otro era seguro que no podía haber, en este
caso, impunidad por desistimiento.
desistimiento posterior a la tentativa acabada, librando aquí la imputación al azar:
. si efectivamente se evitaba el resl1ltado por Un comportamiento posterior Üll1a fór-
mula burd¡¡: ¡final bueno, todo bueno!). Véase también mi trabajo Subjetivismo e
implttación. objetiva en del'echo penal, BuenosAíres, pp. 155 ss.
·Cfr. Sancinelti, lUciLo personal y participación, BuenosAires, 1997, pp. 48
31
SS.;[dem, Dogmática del hecho punible)' ley penal! Dogmatik del' 8tmftat und
Strafgesetz.
32 Cfr. Jeschecklí!J'eigend, Lehrbuch, p. 544s. (,Jescheck, TI'atado, p. 49:l).
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-.,
Casos de Derecho penal
78 - - ------_..._-_...._._.,-----_.........--_ ... _-_
- MárceloA.
.._----Sancinetti
...__..-.-
Más allá de e11o,la sentencia no aclara tampoco si había llega .
do a haber penetración, aunque fuese parcial, en la cavidad vagi-
nal o en otra cavidad. Las expresiones vagas de "ejercía la cópu-
la", "actos ejecutivos", "sin terminal' el acto", permiten sospechar
que acaso hubo un acto incompleto desde el pun tú de vista de la vi-
sión social de un acto sexual, Jo que no es igual a una falta de ,con-
sumación del tipo legal. Si había llegado a haber "acceso carnal"
(penetración de órgano viril en una cavidad del cuerpo de la vícti .
ma) el delito de estupro habría sido consumad0 33 ,
276 ¡Cu.idado que viene la policía! Dos sujetos lograron armar un
ardid para hacerse de $ 35 de manos de su víctima, con maniobra
fraudulenta que no está descripta en la sentencia en su sustrato
üictico; sí se aclara que uno de ellos ya había puesto el dinero den-
tro de un pañuelo. Lo cierto fue que de pronto aparecieron agen-
tef;l policiales y los sujetos, entonces, para mejorar la situación, le
devolvieron a la víctima sus $ 35.
Esa materialidad del hecho había motivado, en 1." instancia,
una absolución por tentativa de estafa desistida (arts. 4-2,172,43
Cód. Penal). El fiscal de cámara compartía además ese criterio,
como si hubiera habido desistimiento excusante, La Cámara del
Crimen negó que hubiera aquí una tentativa; más bien el hecho
había llegado lisa y llanamente a la consumación, pero, además,
en todo caso nunca habría habido desistimiento voluntario.
El fragmento reza 34:
CÁMARA DELCRlMEN m; LA CAPITAL
"Buenos Aires, 30 de abril de 19'10.
"El hecho imputado a los acusados, ~onfigura el delito consumado de
estafa, previsto por el arto 172 del Cód. Penal, y no sólo el de su tenta-
tiva, criterio en el cual coinciden el ,seiíorJueza quo y el señor Fiscal
33 Desde illego, al no haber tenido a la·vist.a sino el fragmento publicado en la
colecCión uficial, no se puede doscartal'que en las parles del rallo omitidas en la ¡)l!-
blicación estuviera clara la raZ611ljuc fundaba]¡¡ falta de consumación del delito,
34 Causa "Vega", 30W1940, publ. en: "Fallos, e.e.c.", t. 1, p. 800.
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79
de Cámara, para quienes, además, existiría desistimiento volunta-
rio de aquélla. Basta en efecto señalar que el delito de estafa se con-
suma al obtenerse mediante el uso de engaño o ardid, la entrega de
un bien patrimonial, y en el caso la víctima, entregó a uno de los pre-
venidos la cantidad de treinta y cinco pesos efectivamente percibida
por los acusados que la colocan dentro del p!tñ.uelo certif~do a fs. 2.3
y 24 Ycon los ejemplares del diario (fs, 23 v,), suma que al mtervemr
los agentes policiales o en momentos de hacerse éstos presentes,
aquél devolvió a su dueno extrayéndola del paquete. Hallándos,e
pues, consumado el delito, tal actitud no puede importar su tentatt·
va ni menos aun el desistimiento de ell a.
"Vera Ocampo - Beruti- Pessagno."
Anotación
No está tan claro que haya habido una estafa efectivamente
consumada, aunque puede ser que sí (en paralelo con el caso an-
terior, en que se condenó por tentativa de estupro, c~ando, acaso,
ya había habido consumación), Si estafadores y víctlma se halla-
ban aún frente a frente en el episodio, los autores mantenían la po-
sibilidad de redefinir el hecho en favor de la víctima, Incluso en el
caso de que se considere que la estafa estaba realmente consuma-
da -lo que podría ser el criterio correcto-, eso mismo no exclui-
ría, por sí solo, toda posibilidad de desistimiento excusante -~o­
mo generalmente se cree-o Pues en los tipos penales en que eXIS-
te cierta consumación formal anteríor al "agotamiento" del plan
realmente delictivo (los autores se van con la cosa hurtada o fru-
to de la estafa y pierden contacto con la víctima), al igual que en
los delitos que tienen materialmente estructura de "actos prepa-
ratorios" pero están tipificados formalmente como actos consu-
mados -':"y en los que, por eso, el autor puede no seguir adelante
con el plan sin que se derive del hecho ningún perjuicio-, debe
reconocerse implícitamente la facultad de desistir, con aplicación
analógica in bonam partem del arto 43 del Cód. Penal, y quedar
impune 35 . Ejemplo: Si en un quiosco un comprador aprovecha la
35 Cfr. Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la
tentativa, § 11, nota 46; cfr. también BGl"z, Formelle Tatbes'Qndvrw~}¡/chug
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-'.
Casos de Derecho penal
---.- .... ...
distracción del vendedor para apoderarse de dos atados de ciga-
rrillos que guarda en su bolsillo y sigue presente para comprar
una caja de golosinas cuyo precio sí abona, pero al dar sólo un pa-
so de la ventanilla vuelve sobre sí mismo, presa del peso de con-
ciencia, y le dice al quiosquero que antes había tomado también
dos atados de cigarrillos que ahora quisiera pagar, lo que así ha-
ce, el hurto en sí habría estado formalmente consumado, pero
debe quedar impune como si el autor hubiera desistido antes de
guardarse los cigarrillos en su bolsillo, en razón de que todos los
riesgos de causar un perjuicio al quiosquero seguían bajo su do-
minio sin solución de continuidad.
De cualquier modo, tal como bien dijo el tribunal de alzada, lo
seguro es que un desistimiento motivado en que se presenta. la po-
lícía no contiene la voluntariedad que hace falta para el desisti-
miento excusante 36. Eventualmente podría ser reducida la pena
277
IInd materialel' Rechtsgütel'schutz [Realización formal del tipo)' protección mate-
rial de bienesjw'ídicosj, München 1986, pp. 126 ss., y passim.
36 Errado Soler (Derecho penal argenti.no, t.ll, § 52, III), cuando dice que "na-
da importa la calidad del móvil: puede el sujelo desistir por arrepentimiento, por te-
mor a la pena, por temor a ser denunciado, por repugnancia física, por insatisfac-
ción acerca de lo que lograría consumando el hecho, etc.". Es falso que "nadaimpor-
te la calidad del móvil", sino que él da allí ejemplos en los que los móviles son, sobre
todo al comienzo, merecedores de la excUSa absolutoria: arrepentirse o temer a la
pe'na es el ideal de la función preventiva del castigo estatal; respecto del t.emor a ser
denunciado, eso depende de si ese temor surge sin modificación de las circul1stan·
cias iniciales (antes no lo pensó, pero ahora sO, entonGes el desistimiento es volun-
tario, o por circunstancias sobrevinientes externas que modifican la situación (el
autor creyó al comienzo que la víctima del robo era ciega, pero resultó que veía muy
bien), y entonces el desistimiento no es voluntario, mientras que algo similar vale
para los casos restantes (retraimiento pOI' repugnancia, es dudoso el caso c"n que el
autor de una violación se echa atrás cuando ve que la víctima tiene en ese momen-
to su período menstrual y por eso el hecho'deja de apetecerle). Pero en lodo caso es
seguro que los ejemplos de Soler son errados al pasar al otro párrafo, cuando cree
que el temor a ser descubierto es desistimiento voluntario o no según que el descu-
brimiento eventual le permitiera aún consumar el hecho o no. Por¿llle esta fórmula
sirve para distinguir el desistimiento del no desistimiento (fracaso), pero no para
distinguir el desistimiento voluntario del no voluntario. Sobre el temor a ser deseu-'
bierto por la aparición inminente y sorpresiva de instancias concretas de persecu-
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- -~,
por tentativa, si se admite que estos casos, con consumación for-
mal, tienen aún un lapso en el que es posible retrotraer las cosas
al estadio anterior, con pleno dominio del autor. (El fallo anotado,
p. ej., parte de la base rígida de que e80no puede ser así, y, enton-
ces, pena por consumación. Un criterio material más flexible per-
mitiría la atenuación de la pena como si hubiera habido sólo una
tentativa inacabada.l A lo sumo se podrá conceder eso, pero de
ningún modo, la impunidad por desistimiento. La situación sería
distinta sí el autor estuviera decidido, desde el comienzo, a come-
ter el hecho incluso en caso de presencia de agentes de policía y
realmente comienza la ejecución en presencia de ellos, siendo que
luego desiste sin que se hubieran incrementado los riesgos de de-
tección del hecho ni de detención de su autor (= impunidad por de-
sistimiento voluntario),
Por "error in persona". El 21/9/1965, en la localidad de Hen-
doreon, Provincia de BuenosAires, ocurrió que un señor, R, atacó
con un cuchillo a e --a quien, en realidad, R había tomado por
otra persona-, a fin de darle muerte, pretendiendo vengarse de
una cuenta pendiente que R tenia con el sujeto con el que había
confundido a e, Poco despuós de comenzada la agresión, cuando
ya había alcanzado el cuerpo de la víctima con algún puntazo, R
se dio cuenta de que no se trataba de aquel a quien quería matar,
por lo que abandonó su ataque yse marchó. e sufrió solamente la
lesión leve que produjo aquel ataque inicial.
Esa es la situación de hecho que se alcanza a extraer del relato
de la sentencia definitiva de la Cámara de Apelaciones de Merce-
des, que juzgó el caso en 1966 37 :
. ción (ej., policía), cfr. Ulsellheimer, Grundfragen des Rac/¡trWs vom \1ersuch in
7'heorie und Praxis [Cuestiones básicas del desistimiento de la tent<ltiva en la doc-
trinay jw'isprudencia}, Berlill-New York, 1976, pp. 331 ss. (más dudosos los casos
cle descubrimiento por parte de allegados o deja víctima [ibídem]).
3'1 V. la publ. de la sentencia en LL, 123-636 s El caso fue seleccionado, como
trabajo práctico, por María Inés Beltrán, en un curso a cargo del profesor adjunto
Gustavo Bruzzone (1994).
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82 MarceloA. Sancínelti
Casos de Derecho penal
CÁMARA DE APELACIONES DE MERCEDES
"Mercedes, 17 de mayo de 1966.
"El doctor Daireaux dijo:
"La sentencía deís. 33 condenó a Manuel R R por tentativa de homi-
cidio a seis años de prisión, con costas y accesorias legales. Apeló el
procesado. ' guna de las situaciones enumeradas,
"1.0 Los hechos no son materia de controversia en la instancia (art.
156, Constitución de la Provincia) y, por lo demás, carecen de comple-
jidad alguna. El21 de setiembre próximo pasado, en Henderson, par-
tido de Hipólito Irigoyen, el acusado agredió a cuchilladas a Manuel
C. C. lesionándolo levemente y suspendió, en seguida el ataque.
"Según el procesado su intención fue dar muerte al agredido al con-
fundirlo con otro individuo de quien deseaba tomar venganza, pero,
al advertir su error, contuvo su acción intencionalmente homicida.
"El agente fiscal acusó por tentativa de homicidio sosteniendo que el
"error in persona» no aniquila el dolo, La defensa propugnó la tesis
del desistimiento voluntario y consecuentemente que la condena a
recaer fuera sólo por lesiones leves.
"El juez decidió, en síntesis, que lo que hizo desistir a Rivas fue una
circunstancia externa y por ello, tal desistimiento, no ha de reputar-
se voluntario.
"En esta instancia, de acuerdo sobre los hechos, defensor y fiscal de
cámaras mantuvieron los respectivos puntos de vista ya indicados.
"2. Para decidir si el desistimiento fue o no voluntario, el concepto
0
de voluntad en Su significación relevante lo hemos de rastrear dentro
del propio sistema que ha organizado a la dogmática penaL Esto por
la razón muy simple de que el arto 43, sobre el cual gira la úniea con-
troversia a dirimir en esta instancia, controversia quese centra, pre-
cisamente, en torno al adverbio voluntariamente, se encuentra in,·
cluido en la refericla dogmática.
"La voluntariedad jurídica se pn~surc en los hechos humanos. Se
presume en tanto ly en] cuanto ulla circunstancia de [as que la ley
menciona como dirimentes () aniquiladoras de la voluntad resulteno
coeficiente de la acción. Tales el error y In ignorancia (ac/is, tal la in-
consciencia, tales la vis absoluta y lavis compulsiva.
'Ysi esto vale-la presunción citada-cuando se tratade incriminar
el hecho) lo mismo ha de valer si se trata de clesim:riminarlo.
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"O sea que, si al desistir, no fue impulsado, R, por el error, por la ig-
norancia, por la fuerza física o por la coacción; y, si mientras tentaba
el hecho no sobrevino un estado de inconsciencia (supuesto este, des-
de luego, puramente académico), no veo cómo podríamos decir que el
desistimiento no fue voluntario. y, en la eSflecie) nadie ha sostenido,
ni podría sostenerse, que en el desistimiento haya intervenido nin-
"Véase que si fue el error «factis» lo que impulsó (sin desincriminarlo
por cierto, por no serde aquellos a los cuales laley inviste de tal efec-
to) a R a tentar el hecho,lasuperación dedicho enor fue precisamen-
te Jo que lo hizo desistir. ¿Dónde está, entonces, el vicio de la voluntad
en el desistimiento?
"Y véase también que la vol untariedad del desistimiento ha de estar
referida al delito tentado en concreto -en el caso el homicidio de
una persona que no era la que R quería matar- y no a un delito
existente sólo en el pensamiento del agente y es por eso que ninguna
importancia reviste que el nombrado, en su confesión, admitiera
que si el atacado hubiera sido realmente el destinatario del ataque,
según su esquema vengativo, no hubiera desistido. Si le atribuyéra-
mos efectos condenatorios a dichas manifestaciones, estaríamos pe-
nando intenciones.
"Con lo cual pienso que hemos de darle razón a la defensa y decidir
que el homicidio tentado fue voluntariamente desistido y que, en con-
secuencia, como tal es impune (arg. arts. 43 y 34, jnes. 1.0 y 2,°, Cód.
Penal).
"Claro está que las lesiones inferidas en el desarollo del «iter crimi-
nis», sí son punibles y, en consecuencia, hemos de culpar a R. como
autor de lesiones leves (arts. 89, Cód, Penal y 260, ine. 4.°, letrasfy g,
Cód. de Procedo Pena]),
"3.0 Las circunstancias señaladas por el a qua en su consid. 4.°, de-
más particularidades de la causa, en especial [lal peligrosidad exhi-
bida por R. e impresión personal y de visu adquirida en el comparen-
do de fs. 41 hacen, a mijuicio, que deba aplicarse a R.la sanción máxi-
ma para el delito cometido, sanción que será de efectivo cumplimien,
tu (mis. 40, 41 Y89, cód. Penal y 67 Y260, cód. de Proced, Penal),
"Por los fundamentos consignados en el acuerdo que precede y en
cuanto ha sido materia de recurso (artículo ley de la Constitución de
la Provincia), se reforma el fallo de fs, 33 y como autor del delito de le-
siones leves se condena al procesado Manuel R. R a la pena de un año
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...
84 _ _ __ MarceloA. Sancinetti
de prisión, de efectivo cumplimiento, con costas (arts. 29, ine. 3.°,40,
41y89, Cód. Penaly67y 263, Cód. de Proced. Penal).
"AtilioR. Dagnino Iphar-Horacio o. Cárdenas-EmilioM. R. Dai·
reall.x."
Anotación
Para circunscribir el análisis a la cuestión de la "voluntarie-
dad", parto de la base de que la tentativa era aún inacabada, es de-
cir, que el autor, al herir a la víctima con el cuchillo, no había asu-
mido aún una lesión apta para matar (tal como puede suponerse
a partir de la situación de hecho, aunque del fallo no se desprende
eso de modo suficientemente circunstanciado, sino queparece ha-
ber sido así).
La sentencia absolutoria es, sin duda, equivocada. La "volun-
tariedad" del desistimiento no se juzga por "vicios de la voluntad",
en el sentido de la teoría general de los actosjurídicos, ni es idén-
tico a una contra cara del dolo: contrae ara del dolo es el desistí-
miento en sí; su voluntariedad es contracara -para así decirlo-
de la imputabilidad (en este caso, positiva). Se trata, en cambio,
de unjuicio sobre la naturaleza de los motivos que llevan al autor
a desistir, es decir, un acto de valoración 38. Esto no significa que
la voluntariedad del desistimiento dependa de la calidad ética de
esos motivos 39 • Dicho con un ejemplo drástico: aquel que, tras
haber arrojado al agua a una mujer que no sabe nadar a fin de
qu~ muera ahogada, decide salvarla cuando aún domina todos los
riesgos de consumación, desiste voluntariamente (del homicidio),
aun cuando el motivo de su desistimiento sea el propósito de vio-
lar a la mujer inmediatamente después del salvamento (cuando
ocurra, comenzará la ejecución de una violaci6n, pero la tentativa
de homicidio, como tal, ya queda desistida voluntar;.a.mente)4o.
38 Cfr. Rlldolphi, Systematischer Kommen.tarzum 81GB [Comen.tarío sistema·
tico al C. P. alemán], § 24, n.O m. 25. . prudencia], p. 321, con numerosos ejemplos.
39 . Ibídem.
40 Cfr.·J akobs, Lehl'buch, 26/39a. De todos modos, estos casos de desistimien·
to para cometer otro delito más atractivo están discutidos. Quien se atenga 1\ que el
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Casos ele Derecho penal
.:...::...:..:.-----'----_ 85
.._--......._--_._-----_ .... _ - - - - - -
La cantidad de matices a este respecto es enorme, pero para el
supuesto que aquí interesa, sólo es pertinente la constelación de
casos en que el hecho ya no tiene ningún sentido para el autor, por-
que los motivos iniciales que tuvo par~ometl han desapare-
cíd0 41 . En estos casos depende de cuán concretamente haya defi-
nido el autor su hecho delictivo. Si, p. ej., confunde un cuadro vul-
gar con. un "van Gogh" original, y al observarlo mejor se da cuen-
ta de que esa copia no tiene ningún interés para él, hay que ne?~r
la voluntariedad, mientras que si el autor quería llevarse ab un-
tio ese cuadro con total independencia de su valor o autenticidad
el desistimiento seguiría siendo voluntario 42 . Las discusiones a
este respecto más bien se mueven en otra dirección. Se discute
aquí si, cuando han desaparecido las razones, lo que falta es lavo-
luntariedad o, incluso, ya el desistimiento en sí (en razón de que
hay más bien una tentativa fracasada, incompatible con la posi-
bilidad de un desistimiento)43; pero esta discusión no tiene nin-
gún efecto práctico. .
Así lo expresa, p. ej., uno de los manuales más seguidos en el
aprendizaje del Derecho penal en Alemania, el libro de Wessels,
fundamento de la impunidad por desistimiento reside en que el autor "vuelve a las
sendas del derecho" no podrá aceptar eso caso como "desistimiento voluntario";
él
quien exija sólo que revoque lo mismo que había creado, podrá aceptar la impuni-
dad también en casos de dcsisLimiento para cometer otro delito.
.n Cfr. JescheclifWeígend, Lehr/;lich, p. 544 (Jescheck, TI'atado, p. 493): "Con
frecucnciase plantca la pregunta de si h¡¡yucsistimiento(y se la contesta negativa·
mente), aun cuando la consumación del hecho se haya vuelto imposible según la re-
presentación del autOr o ya no tiene ningún sentidQ para él" (con n~meros refe-
rencias dejurisprudencia alemana). POI' darto, se puede hacel'una dIferenCIa entre
un caso y otro: en el primero hay decJdidamenté tentativafi'acasada; en el segundo
se discute si hay tentativa fracasada o desistimiento involuntario-así probable·
metll.e JCSCh(lCk/Weigond-, lo que de todos modos no Uene importancia práctica.
. 42 Cfr. 'Ulsenheimer, Gnmdfi'agen des Riicktl'itts vorn Vcrsuch in. Theorie uncl
Praxis [Cuestiones básicas dd desistimiento de la tentativa en la doctrina y jrtris·
.
43 Cfr. Ulsenheimer, Jug. cit., p. 322; Jescheck/Weigend, ibídem; SchOnke/
SchrorlerlEsel', 8trafgesetzbuch KommentadComen!.ario al C6digo Penal alemán),
26." ed., § 24, 11.' rn. 11, con otras referoncías.
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Ca~osdeDrchpl!. •. _ _ _ _ ._____"~ _______

86 MarceloA. Sancinetti

l<~ caso aquí anotado del abandono del hecho por caer en la cuen-
co~tinuad actulm~ne por Beulke. Luego de explicar los casos ta del error in persona inicial es un ejemplo paradigmático -en
mas claro~ de tentat.lva fracasada, llega al grupo de casos en que contra de lo que sostiene el fallo de Cámara- de lo que no se pue-
el hecho pIerde senttdo para el autor y ejemplifica precisamente de considerar "voluntario". Porque el autor ha definido el sentido
con un error in persona: "Finalmente, también puede producir el de su hecho por la circunstancia de darl<frnuerte a X. Si, comen-
fracaso de una tentativa el hecho de que haya perdido sentido el zada la ejecución, ve que esto es imposible, porque se trata de Y, y
seguir actuando: Ejemplo: El autor de un atentado baja nueva- no deX, no desiste de su plan concreto, sino que lo reconoce como
mente la pistola ya dirigida para disparar, porque se le ha vu~lto
imposible.
claro que le estaba apuntando a una persona equivocada" 44. El argumento del tribunal de que no se puede denegar el desis-
He aquí algunos otros ejemplos: el autor quiere apropiarse de lo timiento del autor por el hecho de que él hubiera reconocido que
q.ue cree que es un balón de fútbol profesional que ve en un nego- si hubiese sido la persona indicada habría consumado el homici-
CIO, pero cuando lo alza para llevárselo, nota que es un adorno es··
dio, pues -reza el argumento- de ese modo se estaría "penando
férico de piedra, inútil paraé1 45; o bien quiere robar el dinero efec- los pensamientos" 47, es equivocado. No importa el caso hipotéti-
tivo que encuentre en la caja fuerte, pero sólo encuentra títulos de co, porque ése no es el caso ajuzgar; en el caso hipotético, por cier-
c7'édito que.él no sabría negociar; o comienza a ejercer violencia fí- to, el autor habría mantenido la posibilidad de desistir en caso de
SIca para v101ar a una mujer que luego percibe como demasiado que hubiese reconocido en su víctima al sujeto indicado (aX). Lo
vieja par~ él o que tiene, en ese momento su período menstrual, lo esencial es que el hecho real ya cometido (la tentativa de homici-
. que desahn~ ~l ~utor :16. En todos estos casos, no se puede reco-
dio) sólo tenía sentido para él en la medida en que matara a X; y
nocer un desIstumento voluntario. desistió por reconocer que esto no era posible. Es este hecho real
el que se debe juzgar, y, por cierto, como no desistido voluntaria-
mente. Justamente cuando el hecho se le revela al autor como
completamente inidóneo (la víctima acababa de morir antes del
44 Wessels/Beulke, SI.mfrecht, A7; Die Stra.{lat und. ihr Aujbau {Derecho pe" comienzo de ejecución) se pierde la posibilidad de desistir no por-
nal, PG, El hecho punIble y su estructural, 30."' ed., Heidelberg, 2000, n." m. 628. que se haga un juicio hipotético cuyo contenido diga: "si hubiera
45 Construyo este ejemplo haciendo una variación delllnmado caso "Pelota de
estado viva la habría matado", sino porque ya no puede redefinir
g?ma': (el autor había pretendido apoderarse precisamente de lo que él había percí-
bldo como una pelota de goma, pero al verla mlÍs de cerca comprobó que en verdad con sentido lo que él había hecho hasta allí. Y esto ocurre por igual
era nna pesada esfera de madera), sent. del Tribunal del Reich (RO, t. 39, p. 37 [39 tanto en casos de reconocimiento del completo fracaso, corno de
s.]), caso en el cual el tribunal resolvió en favor de un "desistimiento voluntario" desaparición del sentido original del hecho. La decisión del juez
contra lo que había decidido en casos análogos contra la propiedad, cuando el auto;
quería h~rta dinero en efecUvo o cosas de determinada calidad y encontraba otras
q.ue no le lllteres?ban; al respecto, con lujo de detalles, y otros casos dejurispruden-
Cla, cfr. Ulsenhelmer, lug. cilo, p. 265 ss.
46 El último ejemplo está discutido (aoí era el supuest.o de hecho ¡"(,suelto en -17 Ielle ~;imlar el argumento que había dado el RO en el citado caso "Pelota de
DGR, t. 20, p. 280);comotamhién se discutcelcaso dcc¡uien desiste d0 una violación goma" (RO, t" 39, p. 37 [39 s.]): "proceso anímico puramente interno". Pero así como
porque se da cuenta de que la mujer es una compafwra de la escuela, que lo COl~ en eUuicio de hnputaci6n negativo ("culpabilidad") se hace un juicio sobre la capa-
(caso de BOH, t. 9, p, 48); en contra del desistimiento voluntario, SchOnkc/Schro- cidad de motivación subjetiva evaluada normativamcnle (dicho en lenguaje colo-
der/~s, ibídem; Stralenwerth (Derecho pellal, § 11, n." m. 8'7), con todo, distingue quial: "tienes la culpa"), así también, en la imputación del desistimiento como "vo-
segun queel autor abandone este hecho porque teme por el peligro de persecución luntario", se hace un juicio normativo positivo que reza: "tienes el mé,'ito de haber
pena~ que lmphca esa víctima (entonces, no habría desistimiento voluntario) o por" r~vocad realmente el quebrantamiento de la norma que habías iniciado y mante-
que sJente verguenza an lela persona conocida (enlonces, sí habría desisl.imicn\()vo- nías bajo tu control". Estejuicio positivo requiere una valoración de los motivos.
luntario).

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88 --_ .... ~"-_.
MarccloA Sanánetti
de primera instancia, por ende, que describe la sentencia defini-
tiva, era la correcta.
278 Recapacitó y se fue. En el invierno do 1979, eljoven ,Julio M.,
de unos 20 años, había conocido a una muchacha que estaba de
novia con planes de casamiento. Este noviazgo se terminó y Julio
logró iniciar una relación con ella. A poco de iniciada esta nueva
relación, Julio se enteró de que el ex-novio de la chica pasaría por
la casa de ésta. Julio temía que el ex-novio la agrediera; también,
que los amigos del ex-novio, que vivían en ese barrio, salieran en
su auxilio si él, Julio, quería interceder. Por eso, entendió que ne-
cesitaría ir en automóvil. Así fue que se dirigió al lugar en que es-
taba uno de sus hermanos, que era policía, a fin de pedirle su au-
tomóvil; pero éste no se lo prestó. Julio volvió pues asu propia ca-
sa, en la que cenó y vio televisión, cuando su hermano llegó al do .
micilío, aunque sin el vehículo. El hermano se acostó a dormir, en
tanto que Julio se disponía a ir a la casa de la chica cuando vio el
arma reglamentaria de su hermano, que ya estaba dormido y se
sintió tentado de llevarla consigo, para defender a aquélla, e~ ca-
so necesario, con esa pistola.
Julio salió entonces de su casa en dirección a la de la chica, pe-
ro pasó primeramente por la casa de la novia de otro hermano, a
quien le pidió algo de dinero. Prestado que fue el dinero, Julio vio
la ocasión para hacerse de un automóvil, cuando sorprendió a un
matrimonio que estaba en una coupé Taunus, aparentemente pa-
ra entrar en su garaje. Julio decidió en ese momento asaltar a es-
ta pareja y llevarse el vehículo. Se acercó así al automóvil sacó su
pistola y a través de la ventanilla del conductor, un ho;nbre de
unos 40 años, le apuntó a éste con la pistola y le dijo que le abriera
la p~erta trasera. El hombre cedió a su pedido; Julio entró pues al
voluculo por la puerta trasera izquierda. Una vez adentro le dijo al
conductor que arrancara, que 110 tuviese miedo, que él los iba a de-
jar bajar a poca distancia y que más tarde le traería el automóvil
de regreso. En razón de que el conductor no lograba hacer arnm-
cal' el vehículo, le pidió a Julio que lo dejara bajar al'evisar la bate-
rí.a. Julio dejó bajar al conductor, pero siguió apuntándole a la mu-
jer con su arma. Entretanto, dos hijos del matrilll0nio salieron de'
la casa; la mujer le pidió a Julio que no les hiciera nada yéllél per-
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suadió de que los hiciera entrar a la vivienda, lo que así ocurrió.
Enseguida se dio un diálogo entre el asaltantE) y la mujer, a conse-
cuencia de lo cualJ ulio recapacitó y se convenció de que no estaba
procediendo bien. e,uando 01 conductor volvía del lado del motor
del vehículo, vio que,] ulio se retiraba y l~s decía: "Quédense quie-
tos y no griten hasta que yo llegue a la esquina". Así fue el modo en
que Julio se marchó, al parecer, por su propia decisión. Alas pocas
cuadras lo sorprendió una patrulla policial, que había sido alerta-
da por un vecino; Julio fue detenido y el arma, secuestrada.
gsa es la situación de hecho que debió resolver la Cámara 3."
Criminal de Córdoba. A las circunstancias ya mencionadas ha-
bría que agregarle que la batería del vehículo estaba en realidad
en estado objetivamente defectuoso, es decir, que el conductoi' ha-
bía sido sincero al decirle a Julio que el auto tenía problemas de
arranque; Julio, por su parte, entendió que eso era simulado y
que, en cualquier caso, él habría podido hacer arrancar el vehícu-
lo de algún modo. La parte pertinente de la sentenCÍa dice a8í 48 :
CÁ\\1ARA3." EN LO CRIMINAL DE CÓRDOBA
"Córdoba, 5 de noviembre de 1979.
"1.0) ¿Están probados los hechos que se investigan yen su caso es au-
tor del mismo el imputado?
"2.") ¿Qué ealificaciónlegal corresponde?
"3.") ¿Cuál es la sanción a imponer y corresponde la imposición de
costas?
"2. a cuestión. El Dr. Dhers dijo:
"Es evidente por 10 que ya dijéramos al punto precedente que el im-
putado efectuó en la especie actos de ejecución de un delito perfecta-
mente determinado como tentativa de robo calificado ypOl' ello indu-
dablemente punible.
"Pero si ello es así, también surge que, sin tener seguridad de que el
automóvil no podía arrancar verdaderamente y que ello se trataba
48 Causa "lv!urúa, ,Julio R.", 5/197~¡, pub!. en: JA, 1980·Il-345 SS., COlll1ota
dG Daniel P. Cunera y Aída Tardítti, Un caso de tentativa ca.lificada..
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-.,
90 MarcelaA Sancinetti
sólo de una simple argucia del asaltado, como lo estima el imputado,
surge que éste desistió voluntariamente de su consumación, toda vez
que no existen elementos que desautoricen Su creencia del correcto
funcionamiento del auto, Así lo estima el propio damniñcado,
"En casos como el que tratamos se ha dicho que el agente no es puni-
ble porque con su conducta anula su propia voluntad y Su actividad
criminal, pero el fundamento de seJ1lGjante impunidad se halla en
claras razones de política criminal. Al respecto, Maggiore, compar-
tÍendo este fundall1cmto, sostiene que: En el momento en que se tras-
pasa la línea divisoria entre los actos preparatorios impunes y la eje-
cución punible, se incurre en la pena establecida para la tentativa y
este hecho no puede ser ya alterado ni anulado, ni desaparecer del
mundo. Pero, sin embargo, puede la legislación por razones de políti-
ca criminal, construir un puente de oro para la retirada del agente
que ya era susceptible de penay lo ha hecho convirtiendo en causa de
extinción de la pena el desistimiento espontáneo.
"De tal forma, lo que el Estado resta dela conducta del agente, porra-
zones de política criminal, es la punibilidad pero nunca la antijuridi-
cidad del hecho; librándolo en su consecuencia, de la pena en que ya
se había incurrido, lo que no cambia el carácter delictuoso del acto de
tentativa.
"En definitiva pues, el desistimiento ele la tentativa no es ni una cau-
sa de inimputabilidad, ni de inculpabilidad, ni de justificación sino
ele impunibilidad, Concluyendo: si la causa determinante del desistí-
miento de Roberto Julio M. no lofueunaccionarde la víctima o de cir-
cunstancias extrai'ías, sino producto de un momento de reflexi6n elel
mismo, debe concluirse que su acci6n no está sujeta a pena por haber
d,esistido voluntariamente del delito intentado (art, 43, Cód. Penal).
Asívoto,
"[Votos concordantesde losjlleces Vidcla'y Ferrero,)
"Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve absolver a
Roberto Julio M, del hecho que le atribuye el requerimiento fiscal de
fs. 52 y que califica como tentativa de robo agravado (art. 43; Cód. Pe-
na!), sin costas (arts. 572/3 CPrCr) y no disponer la libertad del llome
brado, pues el mismo deberá continuar alojado en la Cárcel de En-
causados a la orden y diiiposición exclusiva deíjuzgado federal n.o 3,
secretaría a cargo del Dr, Gonzalo Echenique Frías,
"Mario A Dhers-Eliseo Videla-MiguelA Farero,"
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Casos de Derecho penal
-_._--_._--=------ 91
Anotación
Aquí se dará por presupuesto que la acción típica fuera subsu-
mible en el delito de robo, tal como lo entendió el tribunal. El texto
vigente hasta 1984 incluía la intimidación como forma de acción
propia del delito de rob0 49 , pero restaría i~alment la discusión
de si constituye robo el apoderamiento de una cosa sin animus
I'emsibi habendi 50 .
Lo determinante respecto del desistimiento es la cuestión de
que, aun admitiendo un d~sitmeno voluntario del delito de
"robo", en cualquier caso quedaron consumadas las coacciones
(art. 149 bis con la agravante del arto 149 ter, inc. 1, Cód. Penal),
En esa medida, el autor no debería haber quedado impune (la lla-
mada "tentativa calificada": en el desarrollo del hecho a consu-
mar, aún tentado, el autor realiza un tipo menos grave, en sí mis-
mo consumado).
B-Casos
279 El matador del fusil de precisión. Refugiado detrás de unos
arbustos, Gastón espera a que Marcos pase por un camino que co-
rre a unos 50 m de su posición, para matarlo tal como ha acepta-
do hacer por un bajo precio. Cuando Marcos pasa por el lugar,
Gastón toma posición, le apunta a su víctima y centra la imagen
de su enemigo en su mira telescópica. Pero, cuando ya está listo
para accionar el gatillo, no se atreve a disparar, porque teme que
quien le encargó el hecho sea en realidad un "agente provocador".
Baja entonces su arma. Marcos sigue andando sin advertir lo su-
cedido. Un vecino ha grabado la escena con una cámara de aficio-
nado, y hace una denuncia policial, acompañando su prueba.
" Variante: Un policía detiene a Gastón en el momento en que
levantaba el arma, antes de que el sicario cambiara de opinión.
280 Vendar a la víctima. Juan hiere a su hermano Enrique con
. dos disparos de arma de fuego; pero enseguida de actuar, viendo
,19 Al respecto, V. SI.pl'a, caso 231, En la escribanía se dieron cuenta.
50 Al respecto, v. SlIpra, caso 84, Las vitrinas_
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92 ____________. _. ____ ..____...__M_arcel_oA_.s.anc~t!
a su hermano aún con vida, se arrepiente del hecho y decide sal-
var a Enrique, si es que aún está a tiempo. Aplica entonces un
vendaje elemental en sus heridas y lo lleva rápidamente a un hos-
1:
I! pital de la zona, con supropio vehículo. En el hospital se logra ele-
'1 tener la hemorragia y conjurar todo peligro de muerte. Enrique
! se repone en sesenta días.
! 281 Desayuno. Daniel quiere matar a Enrique.A tal fin, envenena
el desayuno de su enemigo; mas, cuando éste se hallaba a punto
de tomar la taza, Daniel se echa atrás y trata de impedir el hecho,
para lo cual arroja una piedra sobre la taza, que se rompe. Una as-
tilla de la taza rota se incrusta en el párpado de Enrique, que su-
fre lesiones leves. En razón de que Daniel no quiere dar la expli-
cación real, le dice a Enrique que había querido darle un susto,
pero no lastimarlo. Enrique querella a su enemigo por lesiones.
En el procedimiento se aclaran todos los hechos.
282 Médico de cabecera. Con el fin de convertirse en único herede-
ro, Jorge -afamado médico- suministra a su hermano, a quien
atiende por una enfermedad, una dosis mortal de veneno, que ha-
ria efecto en pocas horas. Ala hora y media, arrepentido y agobia-
do por remordimientos, Jorge prepara rápidamente un medica-
mento que le suministraría a su hermano como antídoto. Sabe
que este antídoto implica riesgos de desestabilización para un en-
fermo como su hermano, que en caso extremo podría ser mortal,
pero entiende que es la única medida de salvación a su alcance.
Jorge ignora que su hermano acaba de vomitar el veneno a conse-
cuencia de una reacción estomacal. El contraveneno que Jorge da
a su hermano le provoca precisamente la muerte.
• Variante: El desenlace se produce del mismo modo, pero en
este caso si bien Jorge sabe que el antídoto podría ser eficaz como
tal, no tiene conocimiento de los riesgos colaterales que implica.
283 El hijo de la señora WeisS'. El criado de la sen ora Weiss micie-
rra al pequeño hijo de ésta en la cocina de la casa, dejando abier- .
ta la llave del gas. Al rato, creyendo erróneamente haber sido des~
cubierto por el ama de llaves, el mucamo corre desesperadamen·
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te hacia la cocina, y salva al nil10 cuando éste estaba ya al borde
de la muerte. Cuando la madre del nil10 se entera ele lo sucedido,
denuncia al criado ante la policía.
., 11ariante: El mucamo salva al ni~, sin advertir que el ama
de llaves lo había descubierto efectivamente. ¿Cambiaría eso su
solución?
284 Remedio pa.ra.los nervios. El doctor García proporciona el So-
ledad, a su ruego, un eficaz abortivo que interrurn pirá su embara-
20 en dos días. Antes de retirarse del consultorio, lajoven pide al
médico que le proporcione algún remedio para sus estados nervio-
sos. El médico le hace ingerir, allí mismo, unas pastillas que, ca-
sualmente, neutralizan el efecto del abortivo. Ala semana, la mu-
jervuelve al consultorio y dice al médico que aún sigue embaraza-
da. El doctor García, al no poder explicarle lo sucedido, le aconse-
ja consultar a otro especialista. Posteriormente, Soledad cambia
de idea y decide tener el hijo.
285 Arrepentimiento de un sicario. Diego persuade a Manuel de
matar a la esposa de Diego. Éste le dice que no tiene las fuerzas
para hacerlo por sí mismo y que entiende que el hecho sería más
fácil para Manuel, por la falta de una historia en común y por su
"oficio". Manuel, en efecto, ha cometido algunos homicidios por
encargo, mediando precio; pero en este caso acepta ejecutar el he-
cho sin retribución por viejas deudas de gratitud hacía Diego.
El día del hecho, Manuel sorprende a la mujer en su dormito-
rio y, tras una primera puñalada dirigida hacia el hombro iz-
quierdo, desde atrás --la que sólo causa heridas leves, por un re-
pentino movimiento de la víctima-, Manuel se arrepiente, asis-
t.e a la mujer a restablecerse .Y huye. ¿Cómo debe ser juzgada la
eonducLa de. Manuel y de Diego?
• Variante: Diego ha convencido a Manuel de matar a su pro-
, pía esposa (a la de Manuel).
286 La botella con ácido. A quiere matar aX, cuando éste se halla
de espaldas, partiéndole en el cráneo una botella que contiene
ácido. El efecto cid ácido, por sí solo, una vez que la botella estu-
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94- -•...
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. .. ...... .-.-.............
Marcclo A. Sancinettl
viera rota, podría matar a la víctima, mientras que el golpe de bo-
tella, por sí solo, acaso también. Al levantar la botella sigilosa-
mente para dar el golpe mortal, la botella cae de sus manos y se
rompe. Entonces, A toma rápidamente una botella vacía que allí
encuentra por azar, para intentar el hecho con este medio. Pero,
al ver de frente la cara deX, que acaba de darse vuelta, A siente
vergüenza y no sigue adelante.
287 Quedó la mitad. A quiere envenenar aX con una poderosa pó-
cima diluida en la taza de té que le servirá aX inmediatamente.
Por torpeza, A vuelca la mitad del té al piso, pero aún puede ser·
vil' algo más de té no envenenado en la misma taza, e intentar el
hecho con la mi tad del veneno. Así se decide a hacerlo, pero al di-
rigirse hacia la mesaJ' unto a la cual está sentado X, vuelca el té ,
ahoraex profeso. Así lo hace porque supone que la mitad del vene-
n?,. si bien mantiene el riesgo de muerte, también genera la posi-
blhdad de que lo descubran, sin que haya logrado matar a la víc-
tima, lo que no le parece conveniente.
• Variante: Asílo hace porque siente repulsión a cometer elhe·
cho ..
288 A los persecutores. Un ladrón -que huye- se dispone a ame-
drentar con un arma de fuego a los dos guardias que lo persiguen.
Cuando apunta y tira el primer disparo contra los persecutores,
uno de éstosse atemoriza y abandona la carrera. Aunqur. el autor
podría disparar con dolo eventual de homicidio en dirección al
persecutor restante, prefiere entregarse, antes que asumir nue-
vamente el riesgo de causar una muerte.
o Nota: Limítese al análisis de la punibilidad del comporta·
miento, respecto de la tentativa de homicidio.
289 El doble cambio. Para deshacerse de su amante B, A la indu·
ce a suicidarse en común, lo que se concretaría al tomarjuntos, en
la cena final, dos copas de vino envenenadas. La mujer acepta; se-
gún el plan, A debía envenenar el vino de ambas copas y, tras el
brindis, tomarían el vino simllltáneamente. Tras verter A la do-
sis de veneno solamente en la copa de B, ésta --que sospocha de
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Casos de Derecho penal
la posible perversidad deA, en el sentido de que no hubiera enve-
nenado también su propia copa, tal como habían acordado-apro-
vecha una distracción del amante para cambiar-por si acaso-
el lugar de las copas. Entretanto, dominado ya por profúndos re·
mordimientos,A -que no sabe nada de Ta situación actual- de·
cide morir él, y espera así la desatención de B para cambiar de
nuevo el orden de las copas, que estaban, a sujuicio, en el lugar
originario. De ese modo, el veneno vuelve -sin que nadie lo haya
querido- a manos de la mujer, que muere tras el brindis, ante el
asombro deA.
• Variante: B se desploma, intoxicada. Tras su primer asom-
bro, A llama al hospital en requerimiento de una ambulancia. La
mujer es socorrida y salvada. Sana de su intoxicación en 20 días.
En esta variante debe analizar también la acción de la mujer.
290 La cuenta de luz. Fabiana ha recibido su factura de electrici·
dad. Según el instrumento de Edenor, debe abonar $ 138,50 por
el último bimestre. Ella carece de fondos suficientes y pide a su
amigo Reinaldo que le preste dinero; explica a éste qu'e cada vez
se siente más ahogada por su situación económica. Le pregunta
a Reinaldo, también, cómO puede hacer para ayudarla a afrontar
esa situación, además del préstamo en sí mismo. Reinaldo, que
es amigo de la infancia de la muchacha, le dice que, como él tra-
bajó en Edenol', sabe cómo poder ayudarla. Le dice que le dará el
dinero para el pago de ese bimestre y le reducirá en mucho el pa-
go de los meses venideros, alterando las cifras del medidor. Fa-
biana accede. En el momento del hecho, cuando Reinaldo des-
monta el medidor y altera las cifras y vuelve a colocarlo en su lu-
gar' Fabiana le dice que se siente avergonzada, que no puede con-
sentir algo así. Le ruega que ponga el medidor nuevamente en su
. medida original. Reinaldo le contesta que no recuerda bien las ci-
fras, pero que podrían elevar el número, si a ella le parece, lo su-
ficiente como para estarsegul'os de que no habría consumo impa-
go, at!nque elfo implicaría un daño seguro para ella misma. Cuan-
do deliberaban acerca de cómo proceder, llegan dos inspectores
de Edenor, que llaman a un agente y los dos jóvenes resultan de-
tenidos y procesados.
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-o.
-_96. . . . . _ ........ _-----------.............::.:.:..:::...::.:::.::..:::..:::::::=.::.::::
Ma/'céloA. Sanánetti
291 La decepción 51. En un museo de Buenos Aires se realiza una
e~hbicón de piezas de oro precolombinas. Jorge Antúnez, espe-
clahsta en esta clase de arte, sabe que allí habrá una estatuilla
pequeña de especial valor en el mercado. Durante una visita a la
exposición, conoce a uno de los guardias, Rubén Salís, a quien per-
suade de sustraer la escultura para luego repartirse el producto
de su venta, venta que Antúnez sabría llevar a cabo. Solís penna .
necería en uno de los baños al cierre del museo, y luego tomaría la
pieza y se deslizaría desde una ventana del primer piso, que ge-
neralmente quedaba destrabada, con ayuda de una frondosa en-
redadera. Antúnez aguardaría abajo con el automóvi11isto para
la fuga.
La noche del hec.ho, la ej,ecución se complica para Salís, pues,
e~ e~ct, la estatUilla habla quedado asegurada en una caja de
vldno blmdado. Entonces, Solís decide intentar abrir una de las
pu~rtas laterales d.e la caja con una llave falsa. Obtenida la pieza,
Sol1s sale con la caja por el lugar planeado y consigue llegar sigi ..
losamente hasta el automóvil. Al tomar contacto Antúnez con la
pieza, advierte a simple vista que se trata de una imitación bur-
da. Le dice a Solís que dejen la pieza allí mismo, al borde del pare-
dón del museo y se marchen; que no vale la pena quedarse con la
pieza consigo .. Salís cree que es preferible conservar su trabajo,
por lo cual le Plde aAntúnez que lo espere 10 minutos más; que in-
tentará devolver la pieza a su caja de origen y volver a bajar. An .
túnez accede. Salís vuelve al museo con lapiezay ladeja en su Ju-
gar. Al bajar nuevamente del primer piso por la pared, una ronda
policial Jo detiene. Antúnez ya había huido.
292 Nuevamente la sopa. Sobre la base de la misma situación de
hecho inicial del caso 263,La sopa envenenada, la mujer planea en
este ca.so quedarse en la casa hasta que llegue el marido, a quien
le servuoá la sopa que ha envenenado para él poco después del me-
5) Se trata dela val'inci6nde un caso formulado por un ayudante de mi cátedra
y dado a los estudiantes en cursos de grado de los aiíos '90. Lamentablemente nohe
vuelto a identificar al autor del caso.
4-
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diodía. La cena está prevista para las 21: 15 hs. Ella sabe bien que
su hijo no toma sopa, ni ella tampoco, de modo que no se desperta-
rán sospechas por el hecho do que sea servido sólo el marido. De to-
dos modos, abriga sus dudas acerca de si ella se decidirá a hacer
algo así. Llegado el marido a las 20:3~ la mujer calienta la sopa
envenenada y alrededor de la hora indicada lleva a la mesa un pla-
to ya servido. En ese mismo momento el marido recibe un llamado
telefónico, que atiende por espacio de 30 minutos. La mujer, entre-
tanto, se ha puesto a ayudar a su hijo con las tareas de la escuela.
Durante algunos minutos, la mujer está tensa, con ciertos asaltos
del inconsciente sobre la evolución de la situación en el comedor;
poco después se olvida del asunto, justo en momentos en que el
marido echa a la basura el plato de sopa que supone ya frío, se sir-
ve otro plato que toma de la olla aún tibia, lo pone a calentar en el
microondas y poco después lo toma, por lo que muere en el acto.
• Variantes: Resuelva el caso con arreglo a las siguientes mo-
dificaciones: .
a) Durante la tardo de ese mismo día, el marido ha llamado
por teléfono para avisarle a su esposa que él tenía que viajar
imprevistamen te a Montevideo, teniendo previsto el regre-
so para el día siguiente. La mujer Se siente en verdad alivia-
da, porque no se decidía a concretar el hecho, por más que ya
hubiera preparado la sopa envenenada. Poco después se ol-
vida del asunto. Apartir de esa noche no volvería a recordar
su plan, interrumpido. Ala mañana siguiente, la mujer de-
be llevar a su hijo al médico, como consecuencia de dificul .
tades respiratorias y pasa la noche en el hospital, junto a él.
F]sanoche, el marido había regresado a la casa, había calen-
tado un plato de sopa para consumirlo allí mismo, y muere.
b) La mujer pasa el día sigui ente en su casa, sin salir a ningún
efecto. El marido llega a la noche, se sirve él mismo un plato
de sopa, la prueba apenas un poco y la muj er, siempre olvi-
dada del asunto, lo echa a la basura porque huele muy mal,
diciéndole que le preparará otra sopa en cuestión de segun-
. dos, con un caldito pre-hecho. Al hacer el segundo plato de
sopa, la muj el' recuerda, recién allí, que en realidad la comí-
da anterior estaba envenenada.
CASOS DE DERECHO PENAL
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....
._---._---------- MarceloA. Sancinetti
293 La mira rota. A desea matar a X con un arma con mira teles-
cópica. Sabe que la víctima saldrá al balcón dos o tres veces, yes-
pera la ocasión para hacerlo cuando ella esté bien centrada en la
mira. En cierto momento, en efecto, tiene aX completamente en
el centro de la mira. En un descuido, se cae su arma y se rompe la
mira telescópica. X sigue expuesto y A podría intentar el hecho,
pero ahora sin la seguridad de una mira telescópica. A no tira,
porque teme fracasar.
• Variante: No lo hace, porque, repentinamente, le desagrada
la idea de enfrentarse a los remordimientos ulteriores.
¿Podrá haber, tanto en un caso como en el otro, posibilidad de
quedar impune por desistimiento o el descenso de chances impli-
ca cierto grado de delito irremediablemente frustrado? ¿Tiene es-
ta pregunta una respuesta distinta en el caso-base que en la va-
riante?
294 Las llaves maestras. A intenta ingresar en el lugar de la caja
fuerte de una oficina, con el fin de abrir lacaja y apoderarse del di-
nero habido en ella. Ha llevado dosjuegos de llaves maestras; con
ese conjunto considera muy difícil no poder entrar al lugar. Cuan-
do termina de probar sin éxito cada una de las llaves del primer
juego, lo asalta la impresión (equivocada) de que se ha olvidado el
segundo juego en la casade! cómplice. Tras buscar sustitutos inú-
tilmente, recuerda que ha guardado en un bolsillo interno de la
chaqueta el segundo juego de llaves falsas, y, a pesar de esto,
abandona la ejecución ulterior, porque considera la confusión ha-
bida como una "mala señal".
295 El ex-novio. Silvia, que está casada con Diego desde hace dos
años, se entera de que está embarazada. Una de sus amigas le
transmite esta noticia a Carlos, quien había sido novio de Silvia
durante muchos años. Carlos no había superado el final de la re-
lación con Silvia y guardaba un fuerte resentimiento contra ella.
~l enterarse de su embarazo, Carlos llama a Silvia y le dice que
tIene interés en saludarla personalmente, que le gustaría que se
encontrasen a tomar algo_ La mujer, que guardaba por Carlos un
sentimiento respetuoso, acepta encontrarse con él. 'I'ras caminar
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Casos de Derecho penal
unas cuadras, cuando estaban cruzando un puente sobre una ave·
nida, el muchacho golpea a la mujer e intenta arrojarla al vacío,
lo que implicaba una muerte prácticamente segura. Ella se resis-
te, grita y procura escapar, pero Carlos logra sujetarla de un bra-
zo; parece estar a punto de concretar elpecho, cuando se detiene
rompiendo en llantos. Así es que pide disculpas a la mujer y se
marcha. Como consecuencia de los primeros golpes, se ha produ-
cido la muerte del nasciturus.
296 Ladrón olvidadizo. ElladrónA logra entrar durante la noche
en el salón de una exposición artística que se inaugurará a la ma-
ñana siguiente. Allí debe sustraer -según el encargo respecti-
vo- una daga de colección, ubicada en el primer piso del museo;
por otro lado, piensa dañar la tela de un cuadro como puro acto de
sabotaje contra la popularidad creciente de su pintor. Cuando es-
taba ya tocando la daga, a fin de guardarla en su bolsa, piensa. que
sería mejor buscar primeramente el cuadro que quiere dañar y
luego volver a tomar la daga, por temor a perderla en el ínterin.
Mientras busca el cuadro indicado, se interesa en las diferentes
obras que están a su alcance, sin nadie que 10 perturbe; pasa ho-
ras, en suma, observando las obras de arte que se cruzan en su ca-
mino, pero, en definitiva, tras buscar con insistencia, no atina a
encontrar la obra buscada. Agotado, se marcha del museo, olvi-
dándose del apoderamiento de la daga.
297 Sabía nadar. Unguardavidas está harto de que un joven de
doce o trece años le tire p'iedras desde una azotea, siempre que
aquél hace su guardia en la piscina olímpica que tiene en el últi-
mo piso un edificio de departamentos. El muchachito lo hacesiem-
pre que el guardavidas queda solo y sin testigos eventuales. El
guardavidas pasa una época de grandes preocupaciones econó-
micas y demandas judiciales; además, es un hombre violento.
Cierto día, el guardavidas llega a la piscina, pero se queda con ro-
pa un buen rato, porque nove a ningún bañista y le da pereza des-
vestirse sin necesidad. Ocurre que ese día el niño se había acerca-
do hastala piscina, para acertar con un píedrazo justo en la espal-
da del guardavidas y con mayor violencia; el guardavidas 10 corre
hasta ~sirlo de los brazos y lo arroja al agua de la piscina en la
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....,
100 _ __ MarcdoA. Sallcinetti
parte más profunda, con la esperanza de que no sepa nadar. In-
mediatamente, el guardavidas se arrepiente del hecho y comien-
za a quitarse la ropa para el caso de que el muchacho no sepa na-
dar. Durante unos segundos no ve al chico en el agua; éste acaba
de nadar por debajo del agua hasta el otro extremo de la piscina,
por donde sale y se escapa. El guardavidas 10 deja ir. El adminis-
trador del consorcio ha visto lo sucedido; echa al guardavidas de
su trabajo y lo denuncia, además, penalmente.
298 ¡Muy fea! A altas horas de la noche, Felipe ve caminar a una
mujer cuya figura, vista de espaldas, le parece muy atractiva. La
sigue varias cuadras. Piensa que si se da la ocasión de forzarla a
un acto sexual, en un lugar adecuado, así lo hará. Cuando la al-
canza, en la esquina de un pequeño pasaje, logra desnudarla en
la parte inferior de su cuerpo y se apresta a realizar el acto. En ese
momento mira con atención el rostro de la mujer, que, bajo su sor-
presa, le parece, de pronto, demasiado fea. Este desagrado lo mue-
ve a abandonar el hecho. Los gritos de la mujer atraen a un poli-
cía que detiene a Felipe.
299 Giro de retorno. El dueño de una fábrica se dispone a atrope-
llar con su automóvil a un grupo de manifestantes que incitan a
la huelga; asume, incluso, lo peor. Dirige su vehículo con gran
aceleración, pero, 30 metros antes del primer grupo que tiene a la
vista, clava los frenos. Al intentar un rápido viraje de retorno, le-
sionagravemente a dos hombres por el resto de inercia que aún
impulsaba al vehículo en aquella dirección.
300 El cuadro valioso. El primo del poseedor de un Berni origi-
nal, sabe que éste no entiende nada de pintura y que si le cambia-
ran el cuadro por una copia, probablemente no se enteraría has-
ta que alguien le avisara. En su propósito por arrebatarle el Ber-
ni, su primo urde el plan de incitar al propietario del cuadro a pa-
sar la noche afuera de su casa, con la esposa, mientras él mismo,
el primo, cuida alos niños. Ida la pareja de la casa efectivamen-
te, y acostados los niños, el primo cambia él BernÍ original por
una copia, y se lleva el original. Ala semana siguiente tiene enor-
mes remordimientos y se presenta en la casa del propietario del'
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Gasos de Derecho p~:?_. _______________ .____ ._____ JJ11
Berni, con el cuadro verdadero, del atándose por completo y de-
vuelve la pintura original. El dueilo no había notado nada. El pri-
mo es denunciado.
301 Sin las herramientas. LB, expertcfladrónde bancos, sortea to-
da clase de obstáeulos, incluidos los guardias nocturnos, para lle-
gar hasta una caja en la que entiende que podrá encontrar una
cantidad de dinero considerable. Para abrir la caja le hacen falta
unas herramientas que supuestamente él lleva en su "bolso de
trabajo". Al abrirlo se da cuenta de que ha traído el bolso equivoca-
do, mientras que el bolso que tenía las herramientas idóneas ha
quedado en su vehículo, a media cuadra del banco. Aún tendría el
tiempo suficiente como para empezar de nuevo, pero prefiere de-
jarlo para otra ocasión. Al descender por una pared del edificio, es
detenido. Un llamado que él había hecho desde un teléfono del
banco para avisarle a un compinche que fuera encendiendo el au-
to para irse sin el botín, explicándole también las razones y sus po-
cos deseos de empezar de nuevo, había sido oído por un guardia.
302 A la cerradura. Un malhechor sabe que tendrá apenas unos
minutos para irrumpir en una eseribanía, antes de que sea abier-
ta la oficina, para violar la caja fuerte, en la que supone que podrá
encontrar una fuerte suma de dinero. Al entrar al lugar, ve que la
sala en la que sabe que está la caja fuerte está a su vez cerrada con
llave. El malhechor dispara un tiro a la cerradura, que dajusto en
el blanco, pero sin lograr destruirla. El autor prueba con otro tiro,
que daña un poco más la cerradura, pero la puerta no cede. El su-
jeto renuncia a seguir actuando y se marcha.
303 En elgaraje. Un padre desesperado, que ha perdido a su espo-
sa y que se siente en la ruina económica, decide acabar con su vi-
da y la de su pequeiio hijo de dos años. Toma entonces un Valium
y se encierra en su vehículo, con su hijo, dentro del garaje parti-
cular de su vivienda, encendiendo el motor, con la esperanza de
que ambos mueran asfixiados, pero en forma indolora. El niño es-
tá dormido; él se duerme suavemente, como lo esperaba; pocos
minutos después despierta en forma súbita como consecuencia
de vómitos reiterados. Allí decide apagar el motor, saca al cuerpo
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-.,
de su hijo del vehículo y sale con él del garaje, que deja ventilar
por completo. Segundos después comprueba que su hijo estaba
aún con vida. No quedan secuelas.
304 Bomba falal. Ignacio coloca una bomba en la casa de Juan a
efectos de dar muerte a éste, en el momento en que el detona~r
automático accione. Antes de la medianoche -cuando operaría
el mecanismo----, Ignacio se arrepiento del hecho, y vuelve en di-
rección a la casa de Juan con el fin de desconectar el aparato sin
que nadie se entere de lo sucedido. Pero, al advertir que no llega-
ría a tiempo para evitar la explosión, llama a Juan por teléfono y
logra darle aviso del riesgo de explosión. Juan abandona la casa
apresuradamente y, pocos minutos después, el aparato explota y
su casa arde íntegra. ¿Qué tipos penales entran en considera-
ción? ¿Es punible la acción de Ignacio?
• Variantes: Hesuelvael mismo caso, agregando las siguientes
modificaciones:
( a) Aconsecuencia del incendio posterior a la explosión, muere
una mujer, vecina de Juan. Ningún vecino tenía idea de la
existencia de esta seilora, que vivía sola y prácticamente
aislada.
b) ~uel' la misma vecina, conocida por todos, de quien Igna-
ClO esperaba que, al oír la detonación, huyera.
305 . A,ntes y después 52, Un médico investigador cree haber descu-
bIerto una nueva droga que neutralizaría los efectos mortales del
arsénico puesto en ciertas cantidades. Ha probado su descubri-
miento en animales y quiere hacerlo también con seres humanos.
El médico trabaja en un hospital y sabe que no le ¡¡ería difícil esco-
ger a dos pacientes para experimentar. Cierto día, el médico su-
ministra el antídoto en forma previa al veneno, como si fuera una
vacuna, en el cuerpo del paciente de la cama 10; media hora des-
p.ués le aplica también el veneno, Poco después procede con el pa-
Clente de la cama 11, pero a su respecto invierte la secuencia: pi'i-
52 Inspirado en problemas discutidos por Herzbergy Jakobs.
L
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Casos de Derecho penal 103
meramente aplica el veneno y luego el antídoto. El paciente de la
cama 10 muere; el de la cama 11, sobrevive, y no le queda ningu-
na secuela nociva del experimento.
• Variante: El paciente de la cama 1O.no muere, porque la dro-
ga ha operado como vacuna de modo eficiente. El paciente de la
camall,sí.
306 El veneno gota a gota. Fernando -que es médico, especialis-
ta en gastroenterología- quiere deshacerse de su abuelo, tenta-
do por la herencia. Para concretar su propósito, concibe un plan
según el cual lo envenenará mediante sucesivas dosis de veneno,
que habrá de poner en el desayuno del abuelo, a razón de una go-
ta por día, a fin de que éste no alcance a advertir lo que sucede. El
nieto cree verdaderamente que la acción sólo puede tener efectos
mortales, como muy pronto, a partir de la décíma dosis; pero, en
razón de que presume que el abuelo resistirá mucho más tiempo,
está dispuesto a continuar el plan todo 10 necesario. Sin embargo,
al quinto día Fernando se arrepiente seriamente, y, con profun-
da vergüenza, decide no seguir adelante con el plan. El abuelo no
muestra síntomas de enfermedad alguna -lo cual era adecuado
a toda previsión científica del nieto-, a pesar de lo cual el abuelo
muere tres días después de ser puesta la última pócima. Las cua-
tro gotas de veneno resultaron suficientes para causar la muerte.
• Nota: Como ejercicio complementario, averigüe si el compor-
tamiento de Fernando afecta sus derechos sucesorios en la he-
rencia del abuelo (identifique las normas de Derecho civil que a
sujuicio rijan el asunto).
307 Tren por pólvora, A dispara a quemarropa sobre B los únicos
tres proyectiles que tiene su arma. Un proyectil da en el hombro
de B; otro, algo inás cerca del corazón; el tercero no da en el cuer-
po. Tras unos minutos de ver a la víctima con viday suplicando en
el piso, A se arrepiente y decide llevar a B al hospital, que dista a
unos 5 km. Así sube a B a su automóvil y emprende una veloz ca-
rrerá hacia el hospital. Al llegar al cruce de la ruta con un.a barre-
racle ferrocarril, sabiendoA que podría perder allí cerca de 15 mi-
nutos por la posibilidad de que pasaran, como era de estilo allí a

104 -_.~ ..._--
MarceloA. Sancinetti
esa hora, dos trenes de pasajeros y uno de carga, intenta sortear
la barrera del tren por el espacio del costado, que ciertamente pa-
rece hacer posible esa maniobra. Pero ocurre que una rueda que-
da atascada entre un madero del ferrocarril y una piedra de la
banquina; al intensificar la aceleración, el auto se despide medio
metro hacia adelante en forma brusca y queda definitivamente
atascado de modo transversal a la dirección del tren. El auto es
arrollado y arrastrado 40 m. A alcanza a saltar hacia un costado,
y si bien sufre fuertes traumatismos, sobrevive. El cuerpo de B es
hallado sin vida entre los restos del automóvil. No se puede deter-
minar exactamente si B falleció como consecuencia de los dispa-
ros o por el impacto del choque del ferrocarril. ¿Cómo debe ser tra-
tado el comportamiento deA?
308 El exportador de droga 53, StaIlone y Woods -que son agen-
tes de un organismo extranjero que "combate el narcotráfico" con
medios lícitos e ilícitos- planean matar a un exportador de dro-
gas que pasará por un puente, tendido sobre el río Paraná, ahora
determinada, llevado por su chófer, en su camioneta. Suponen
que sólo viajarían en el vehículo esas dos personas. El plan con-
siste en que Stallone colocará debajo del puente ciertos explosí-
vos sofisticados que él mismo arma para el caso, manteniendo un
dispositivo que permite abortar la operación en caso de que sea
necesario por alguna razón, es decir, un interruptor del percutor
de los explosivos. Éstos últimos serían accionados -a excepción
de que fuera operado el interruptor- en el momento en que la ca-
mioneta de la víctima pasase por sobre los pilares del puen te a los
53 Esta situación de hecho está tornada de la primera escena del film "gl espe-
cialista" (The specialist- WamerBros. -A TIme W(¡.mer Elltertainmellt Campar¡y),
con Sylvester Stallone, Sharon Stoney James Woods. En caso de circunstancias fa-
vorables, es preferible remitir al estudiantc'o cursante de posgl'ado a ver la escena
correspondienteyqueestéa lasituación dchechoque resulte de esta vista. Tal ejer-
cicio pl'epara también en la función de "construcción de la situación de hecho", es d'c
cir, enseña a pe.l'cibir los datos relevantes de derto hecho. Si de ese ejercicio resulta
una comprensión diferente de las circunstancias aquí narrada,s, conviene estar a
lo
esa otra comptensión, es decir, a la escena originaria, que, por demás, está más
círcunstanciada de lo que resulta de esta síntesis.
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que están adosados los explosivos. El poder destructor de ést.os,
por lo demás, es fulminante.
Llegado el momento del hecho, Stallone coloca los explosivos
en los lugares pertinentes, justo unos~1it antes de que apa-
rezca el vehículo de la víctima. Terminada la colocación de los ex-
plosivos, Stallone se retira hacia la margen del río en la que se ha-
lla Woods, quien tiene en su mano el aparato con su percutordis-
parador, el mismo que también tiene un botón de interrupción
(para el caso de que se impusiese interrumpir el hecho por lo que
pudiese acontecer). Woods acciona el disparador, que tiene una
acción de retardo de 90 segundos.
Simultáneamente a ello, cuando se aproxima la camioneta des-
de la margen opuesta del río, Stallone percibe, con sus prismáti-
cos, que dentro del vehículo viaja también,junto al exportador de
drogas, una niña, la hija de la víctima escogida. En ese momen-
to, Stallone le advierte esta novedad a Woods, y le dice que, en con-
secuencia, aborte inmediatamente la operación. Woods le con-
testa, simplemen te, que "la niña escogió un mal día, hay una. niña
-agrega- pero también un exportador de drogas" (como SI esta
circunstancia fuera para él una exculpación suficiente para el he-
cho). Stallone insiste: "interrumpe la operación". Woods contes-
ta: "Tú eres el armador, yo el disparador; siéntate y disfruta del
espectáculo". Cuando, tras oír esto, Stallone lo toma del cuello a
fin de hacerse del interruptor, Woods arroja el aparato muy lejos,
hacia un costado, cuando el vehículo ya toma la parte inicial del
puente.
Stallone corre entonces hacia el puente, a fin de intentar un
salvamento desesperado, mientras Woods ríe diciéndole que no
llegará a tiempo. Stallone logra desarmar un explosivo, el más
cercano a la margen del río en la que él está y prosigue la carrera
hacia el segundo pilar; también inutiliza a éste; pero al llegar al
. tercero, ve que el vehículo llega antes que él a la altura del explo-
sivo siguiente y Stallone, ante la inminencia de la explosión, se
arroja al TÍo. La explosión se produce inmediatamente. Mueren el
condtlctOl', el exportador de drogas y su hija.
o
.
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·",

Capítulo III
Delito doloso
•
de o111Ísión

Prolegómenos 1
Hasta aquí se han sucedido casos referidos al delito doloso de
comisión, consumado o tentado. En algunas de las situaciones de
hecho de los capítulos precedentes, con todo, puede haber habido
muchos casos de delitos de omisión,
Ingresar al campo de los delitos de omisión exige agudizar el
sentido dogmático, En los delitos de comisión de figuras de lesión
(por oposición a los delitos de puesta en peligro), especialmente en
casos de hechos consumados, salta ala vista el componente "cau-
salidad"; esa es la razón por la cual, durante muchos años, la rela-
ción de causalidad estuvo en el centro de la reflexión dogmática,
Ello encierra el riesgo de confundir datos puramente naturalistas
(causar una muerte, una lesión, la rotura de un vidrio, etc.) con
fundamentos de imputación: que allí haya habido un quebranta-
míeilto de la norma respectiva no está definido por el hecho de que
se haya causado un resultado típico; la causación podría haberse
dado dentro del marco de un riesgo permitido, obien podría haber
ocurrido que el suceso no fuera de competencia del causa.nte (prin-
cipio de confianza, prohibición de regreso, imputación a la vícti-
ma, etc.). Eso es lo central de un juicio de imputación. Esta exi-

1 Como an ticipación y complemento de estos Prolegómellos sobre el delito de

oml:sión, véase supra, Primera Parle, Excursus al caso 21, Dos chicasy 1m mucha·
cho: Ezbozo sobre la dogmáli.ca defos "delitos impropios de omisión" ode "comisión ..
por omisión".

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.•.
·
108 Marcelo A. Sancinetii
gencia "normativa" le pasa con frecuencia inadvertida al obser-
vador poco avezado. Pero, en los delitos de omisión, al faltar la li-
gazón naturalista de un suceso causado por el sujeto eventual-
mente responsable, la indagación por las preguntas normativas
fluye por sí sola. En la omisión es manifiesto que no todo el que
puede evitar responde. Especialmente en los delitos impropios de
om.isión (también llamados "de comisión por omisión"), es decir,
en aquellos en que se hace responsable a un omitente por el hecho
de que él estaba especialmente obligado a neutralizar un peligro
que no conjuró cuando podía hacerlo -en suma: que se ha produ-
cido un resultado que él no evitó, pudiendo hacerlo-, se sabe de
por sí que no todo el que podía evitar el resultado y no lo hizo es
"autor", sino sólo aquel que era competente para evitarlo, podía
evitarlo yno lo hizo. Enestos casos, el omitenteresponde como si
hubiera "causado" el resultado no evitado, conforme al tipo penal
comisivo correspondiente. Para una responsabilidad por hecho
omisivo consumado, es preciso demostrar que si hubiera sido rea-
lizado el comportamiento omitido se habría evitado el resultado
con seguridad rayana en la certeza, lindante, pues, con la segu-
ridad (aunque siempre se trate, conceptualmente, de una hipóte-
sis). Si esta cuasi-seguridad no se da, s610 entra en consideración
la responsabilidad por tentativa del delito correspondiente (pre-
supuesto el dolo, pues, si sólo hay imprudencia, la falta de consu-
mación conduce a la impunidad 2).
En los tiempos recientes, es frecuente oír, en nuestro medio,
qué la punición de una omisión según un tipo comisivo es incons-
titucional y que tales omisiones caen sin más ni más en el delito
de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal), con lo que es in-
necesario recurrir a aquella "conversión", es decir, como si todo
comportamiento omisivo contra la integridad corporal o la vida
de un hombre fuera tan sólo "abandono de personas"3. La Supra-
2 Acerca de casos de omisión por imprudencía, con n()xo hipotético de imputa-
ción dudoso o incluso muy poco probable, véasein(ra, cap. V, con refel'(lncias deju-
risprudencia.
3 Silvestroni, Homicidio por omisión. El arto 106 del CPJI la reforma de la ley
24.410, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año Il (1996), pp. 267
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Casos de Derecho
------_ penal
... _ . - . - -..---_.-._,..... ~-,
109
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires ha afirmado este crite-
rio en una ele las sentencias transcriptas en este capítulo 4.
Si bien esta interpretación conduce a consecuencias punítivas
que no son irrazonables, no es, en mi o:!'inión, dogmáticamente co-
rrecta. El abandono de personas ocurre en los casos en que el au-
tor se distancia de la persona de la víctima cuando aún no está de-
clarado un peligro concreto de lesión o muerte, pero, se sabe, por
la experiencia, que ese riesgo puede Hegar a producirse. Si la ma-
dre deja a un hijo de tres años en un bosque de montaña, al atar-
decer, y se marcha para siempre de allí, sin que el niño esté en ese
momento en peligro definido de muerte ni de lesión, sino abando-
nado a la casualidad, pero luego entra ensituaciqn de peligro con-
cretoS cuando la madre ya no está con él, habrá abandono (art.
ss.; ZaffaroniJAlagia/Slokar, Derecho penal. Parte general, 2000, pp. 548 ss. Mi pro-
pia explicación (v. Sancinetti, Casos de del'echo penal, 2." ed., 1986, pp. 124 SS., esp.
136 ss.) de la felación entre el arto 106 del Cód. Penal y el delito de homicidio, arto 79
del C6d. Penal -€n $U forma de comisión por omisión (delito impropio de omi-
si6n)-, que fue formulada en la anterior edición deeste libro ([ug. cit.) puede haber
sido fuentede malentendidos; de hecho, la explicación quedi en aquel entonces de
que el arto 79 del Cód. Penal alcanza a las omisiones con "dolo directo" y el arto 106
del Cód. Penal a aquellas en que el autor o bien no se representa el resultado (im·
prudencia, es decir, resultado preterintencional) o lo asume con "dolo event\lal" no
es sostenible. No lo es ya por el hecho de que, en la fundamentación teórica, no hay
ninguna razón para ver un minus en el dolo eventual-cuando en aquella edición
se creía Jo contrario, como si el "dolo directo de primer gra.do" fuera el prototipo del
hecho punible--. Pero tampoco es acertado por otra razón; y es que el arto 106 del
Cód. Penal se realiza en cuanto el abandonan te deja a la persona librada a su suer-
te o el exponente la lleva a un lugar en que la expone a un peligro genérico, en el que
luego podráentral' en peligro concreto o no (es dudosa lacuestión de si, para que es-
té consr.mado el tipo dol urt. 106 del Cód. Penal, primer párrafo, hace falta qua la
víctima sufra, después, efectivamente, Ull peligro concreto, de tal modo que si unal-
mente es rescatada antes de entrar en todo pelígroquede un remanente de tentatí-
. va del tipo básíco, osi ya el peligro abstracto consuma ese tipo). Si el "abandonante"
se queda junto a la víctima cuando el peligro concreto se desata definitivamente y
se va recién alU, ya no será sólo un "abandonante", sino además un "omitente". Por
otra parte, remítese aquí al excursus citado en nota 1 de este capítulo.
4 Cfr. in(ra, caso 313.
5 La doctrina alemana exige que se produzca un peligro concreto como conse-
cuencia del abandono, para que el tipo básico del § 221 StGB (similar a nuestro art.
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...
MarceloA. Sancinetti
106, primo párr., si no se produce un resultado, o bien art. 106, se·
gundo o tercer pánafos, si se produce el resultado típico corres-
pondiente, en conexión con el arto 107 del Cód. Penal), no delito de
homicidio por omisión (ni tentado -tras caer a un arroyo y salir
de él por sus medios, el niño encuentra solo el camino y regresa-
ni consumado -el niño es hallado muerto días después-)6. Pero
si la madre se queda con él hasta que cae en la situación de peli·
gro concreto de muerte, p. ej., si su hijo de tres años, junto al cual
está en la montaña, camina en dirección al filo de una ladera de-
trás del cual hay un precipicio, yno hace nada por frenarlo, no ha·
brá abandono, sino homicidio (en el caso: parricidio, sea tentado
-cuando la madre ya había asumido que el niño estaba por caer,
aparece un andinista que ascendía por esa ladera y contiene al ni-
106, Cód. Penal) esté consumado; si no se llega a producir un peligro concreto, el ti-
po básico quedará en tentativa, no punible, conforme a la regla del § 23 StGB, dado
que el § 221 prevé pena de sólo tres meses a cinco años de pena privativa de liber-
tad, por lo que constituye un delito menos grave, en el sentido del § 12 StGB.Al res-
pecto, cfr. Struensec, Exposición y abandono de personas, en: Jakobs/Struensee,
Problemas capitales del derecho penal moderno, H)98, pp. 81 SS., esp, 88 SS.; Sehan-
ke/Schroder/Eset; § 221, n." m, 8; LacknerlKlihl, § 221, n° m. 5.; la jurisprudencia,
cm cambio, se conforma con que la víctima haya sido "ubundonada a la casualidad"
(v. Struensee, Jug, cit .. p. 95, nota 28). Decidir este punto respecto del Código Penal
argentino es difícil; en mi opinión basta con que la víctima sea "abandonada a la ca-
sualidad", porqueestoyarepresenta, en sentido amplio, unpeligro que satisface las
razones por las que históricamente fue creado este delito. Al respecto, véase supra,
Segunda Parte, caso 21, Dos chicas y un muchclcho, y su excul'sus: Ezbozo sobre la
dogmática de los "delitos impropios de omisión" o "de comisión por omisión"; tam-
bién in(l'a, las sentencias anotadas en este capítulo. En cualquier caso, para nues-
tro Código todo clelitodoloso admite, en principio, la posibilidad de tentativa.
6 El criterio que propongo, por cierto, requeriría control por medio de una in-
vestigación profunda. Por lo dermis, parece muy discutible el! los casos en que el
abandono si bien se produce antes de que se desate un pelir,ro concreto de muerte.,
de lodos modos crea la casi segllridad de que el abandonado no podríü ~ubrevi,
así, p. ej., cuando se tratu de \In niiio recién nacido, dejado en un lugar en el que di-
fícilmente podría sobrevivir si no es hallado dentro de cierto t.iempo. Si bien el ries-
go está aquí algo indeterminado, se realizada en cualqllier caso por vías relativa-
mente circunscriptas El lo que le puedo ocurrir a un niiio inmóvil en cierto lugar
(muerte por 0nfriamienLo, inanición, etc.), por tanto, un riesgo ya relnlivamente
concreto, determinado, causado por acción.
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Cas~ de Derecho penal 111
ño- O consumado -el niño cae y muere-). Ciertamente, si la
madre no sólo no lo ayuda, sino que además se retira en ese mis-
mo acto, concurrirán abandono y homicidio; pero el abandono re-
trocede en tal caso en favor del homicd~.
La opinión general acepta el tratamiento de una omisión bajo
las reglas de un tipo de causación -de modo casi inconsciente-,
en el delito de omisión imprudente; expresado en el ejemplo ante·
rior: la madre se distrajo al preparar una comida de montaña y el
niño cae por el precipicio (art. 84, Cód. Penal). No es que allí se
simplifiquen las cosas por el hecho de que la madre haya llevado
al niño hasta allí, de tal modo que, en suma, ha "causado" el resul-
tado por un comportamiento originariamente activo. El llevar al
niño allí era, hasta el final del comportamiento activo, un riesgo
permitido, que no fundamenta ninguna responsabilidad, más
que la obligación de neutralizar, por acción, el riesgo ulterior de
caída por un precipicio. Aesa acción la madre estaría igualmente
obligada aunque no se hubiera tratado de su hijo, porque habría
sido garante también por su comportamiento previo (acción pre-
cedente [injerencia]). Que la responsabilidad deriva allí del com·
portamiento omisivo se ve de modo claro si uno se imagina el ca-
so de que el niño no hubiera llegado allí por la acción (previa) de
la madre, sino en razón de haberse escapado} sin culpa de ella,
siendo que luego es encontrado por azar ya cerca del precipicio,
sin que su madre repare lo suficiente en el riesgo concreto. Ahora
bien, si todo el mundo ve como intuitivamente correcto que esa
conducta sea un homicidio imprudente por omisión, cuando no
hay dolo -lo cual es de lo más frecuente en la jurisprudencia en
casos de responsabilidad por mala praxis médica (el médico no da
el tratamiento que debía dar)-es porque esa conducta, en el len·
guaj e usual, se subsume efectivamente en la expresión verbal "cau-
sar una muerte') (art, 84, Oód. Penal). Pero si eso es causar una
. muerte cuando hay imprudencia, también tiene que serlo si el
omitente actúa con dulo: la madre deja caminar al hijo "a propó-
sito" hacia el precipicio (:= parricidio, arto 80, ine. 1, Cód. Penal).
Por otra parte, el arto 106 del oód. Penal puede ser cometido, a su
vez, por omisión (el hijo se aleja hacia zonas en general ri6sgosas
o se sube a una balsa que puede irse a la deriva, mientras el padre
lo observa sin intervenir =¡distanciamiento por omisión!).
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",
).1~ ___. Maree/oA. Sancinetti
Por lo demás, esa posibilidad de aplicar un verbo de causación:
a ~¡1 comportamiento omisivo (presupuesta la posición de garan-
te yla capacidad de realizar la acción mandada, que a su vez hu-
biera sido efectiva ~on cuasi-seguridad) no sólo llega a los delitos
contra' las personas, sino a todo tipo penal activo, mientras sea
propio del tipo también la salvaguarda del bien jurídico para ga-
rantes obligados a la protección o a la supervisión (sea que se tra-
te de garantes de protección de un bien determinado, sea que se
trate de garantes de vigilancia de una fuente de peligro que pue-
da afectar a alguna persona). Dicho a modo de ejemplo: los inte-
grantes de una patrulla policial que pueden neutralizar fácil-
mente un robo que está por cometer un sujeto armado de modo in-
suficiente, y no intervienen para nada, son cooperadores necesa-
rios por omisión del robo finalmente cometido por el sujeto (en
grado de tentativa -si el robo fracasó- o de consumación -si
fue exitoso-)7; la patrulla de bomberos que pasa junto al lugar
en que un fuego abandonado está por incendiar a una vivienda y
no lo impiden pudiendo hacerlo, son autores por omisión; etc.
Por cierto, la relación entre los arts. 79 y 80 del C6d. Penal, por
un lado, y los arts. 106 y 107, C6d. Penal, por otro, es problemáti-
ca y requiere una investigación monográfica entre nosotros; pero
no por eso es correcto creer que, en cambio, el problema desapa-
rece por el hecho de que el arto 106 del Cód. Penal pueda resolver
todos los casos, del mismo modo que la necesidad de distinguir el
campo de los delitos de omisión contra las personas y el del delito
¡. de abandono tampoco desaparece en las legislaciones que prevén
la cláusula de conversión de los tipos activos en omisivos en la
parte general y al mismo tiempo conservan la vieja figura del
abandono de personas -lo que demuestra que regulan situacio-
nes distintas-o
Un argumento en contra de mi posición se podría construir, pa-
ra el derecho argentino, a partir del arto 144 cuarto, Cód. Penal,
7 Acerca de un caso de complicídaddmisiva <lD UI~ delito de cornisión, en laju. '
risprudencia de la Cámara del Crimen de la Capital, cfr, infra, caso 312, Alfonsín
guarda silencio por precio (empleado que no da aviso a su empleador de que el com'·
paiíéro de trabajo sustrae cosas al cuidado de ambos).
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incorporado por ley 23.097, en 1984. Allí se prevé la conducta del
funeionario que, teniendo competencia para impedir la comisión
de algunos de los hechos descriptos en el arto 144 tercero, omitie-
ra evitar el hecho respectivo (básicam~nte: torturas). La pena es
allí, de modo inexplicable, sensiblemente inferior a la del corres-
pondiente comportamiento activo de quien realiza la tortura de
propia mano (8 a 25 años e inhabilitación absoluta y perpetua,
para éste [art.144 tercero]; 3 a 10 años de prisión e inhabilitación
especial perpetua para quien, pudiendo evitar el hecho y tenien-
do competencia para hacerlo, no lo hace [art. 144 cuarto, illCS. 1 y
4J ). No se ve por qué razón el comisario de una seccional que tiene
plena consciencia de que un subalterno está torturando a un dete-
nido, tenga que ser tratado más benignamente que el subalterno,
si no hace nada por interrumpir el sufrimiento pudiendo hacerlo.
Si el arto 144 cuarto no hubiera sido escrito, el omitente respon-
dería como autor por omisión 0, como mínimo, como cooperador
necesario por omisión (art. 45, Cód. Penal)8. La única manera de
explícarse este desacierto sin llegar a la impunidad de todo com-
portamiento omisivo en posición de garante (sea doloso o impru-
dente) es la ele interpretar la solución de benignidad como un pro-
ducto propio de un delito "de propia mano", en el que el legislador
ha valorado como especialmente grave el producir el tormento
"por sí mismo"9. Por Jo demás, el arto 144 cuarto es disfuncional
no sólo respecto de la doctrina del delito impropio de omisión, si-
'8 Remito nuevamente inf¡'a, caso 312, Alfonsín guarda silencio por precio;
allí, con subsunción en el nrt. 46 del Cód, Penal, pero, ciertamente en una posición
de garante tenue, que no implica una competencia institucional (empleado a cargo
de los objetos S\l,~traícos por otro), como sí ocurre en el caso de un comisario de poli-
cía, la mayor instituci6n imaginable pa ra la evitación de daños personales.
9 Un paralelo de este argumento se p\Jede ver en la doctrina alemana, cuan-
do se pone en duda que aquellos tipos penales que exigen comportamientos como
"martirizar" (§ 225) puedan ser cometidos por omisión (véase Stratenwt':l'th,Dere·
cho pellaL Pru'te geilcral, § 13, n.o Ill, 62), Pero cuando la víctima es ~ometida por un
sujeto que interviene por medio de un actuar, delante de otro que tiene pl;-lla capa-
cidad'de evitación y posición de garante, no se entiende por qué no se podna re~l­
del' como autor por omisión, o bien como partícipe omisivo en un hecho de co:ms~l1,
cualquiera que fuese' el delito (p. tOj.: violación, facilitamiento de la prostltuclOn,
apremios ilegales, etc.),
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",
Jy[arceloA Sallcinetti
no, ciertamente, también respecto del art. 106 del Cód. Penal.
Pues no se entiende por qué, si se produce la muerte del tortura-
do, el art, 144 cuarto, impondría un máximo de pena privativa de
libertad no sólo menor que el del art, 144 tercero, sino también
una inferior al del art, 106 elel Cód, Penal (¡ 10 años vs, 15!),
Los casos del presente capítulo presentan situaciones en las
que, predominantemente, hay conductas omisivas, así como tam-
bién de abandono, Desde luego, una omisión puede ocurrir tam-
bién sin que el omitente esté en una posición especial que lo haga
competente para responder por ese riesgo, es decir, que no seaga-
rante (delitos de omisión propios), Incluso puede suceder que al-
guien, externamente, realice una acción similar a la de un aban-
dono, pero que tampoco sea garante de mantener ese bienjurídi-
co: el sujeto encuentra a una persona perdida en un bosque, la
acompaña unos 2 km, pero luego se cansa y la deja nuevamente
sola: ¡únicamente art, 108 del Cód, Penal! (ni delito impropio de
omisión, ni abandono),
Asimismo, en este contexto aparecen casos de la llamada "in-
terrupción de cursos causales salvadores" -que, dicho sea de pa-
so, no podrían satisfacerse con el art, 106 del Cód, PenaI-, En és-
tos se trata, estrictamente, de delitos de comisión -en el sentido
de que el autor responde por una acción-, pero la imputación se
formula de modo similar a una omisión, porque la "causalidad"
que fundamenta la responsabilidad por delito consumado es tan
hipotética como en la omisión: el autor trae de vuelta el salvavÍ-
das que alguien había arrojado en dirección a quien se ahogaba
cerca de la costa, tirando de la cuerda asida al muelle; la víctima
muere, pero no se puede establecer C011 precisión si ella habría II c-
gado a tomarse del salvavidas, ni si éste tenía la resistencia sufi-
ciente como para mantenerla a flote, etc, El autor se halla en si-
tuación correspondiente a la de quien hubiera estado obligado a
salvar a nado y no lo hubiese hecho, Pero aquí no hay que anali-
zar la capacidad de acción ulterior que eventualmente siguiera
teniendo el comitente con posterioridad a su comportamiento ac-
tivo para ejercer un salvamento (en esta medida, sería un omi.
tente): su responsabilidad proviene de la "acción interruptiva",
como si ésta causara, con lo que una acción pasaa ser tratada co~
mo si hubiera sido una omisión en posición de garante. De allíque
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... _----_.
Casos de Derecho penal
..:.--_._----'--------_
estos casos sean conocidos también como delitos de "omisión por
comisión" 10.
En cualesquiera de las situaciones, los hechos externos per se
no definirán aún sí se trata de una conducta dolosa o impruden-
te, En lo que sigue se pretende, en princtt,lio, presentar casos de
hechos dolosos, pero puede ocurrir que falte el dolo y que, en esa
medida, se trate de casos de delitos de omisión imprudentes, es-
trictamente correspondientes al Capítulo V.
A- Sentencias
309 El enfermero displicente. En un antiguo caso que se registra
enlos anales de lajul'isprudencia de la Ciudad de BuenosAires, el
autor, de apellido Pereyra, parece haber estado al cuidado de una
señora enferma, de apellido Salazar; supóngase ahora: como en-
fermero, Pereyra había sido contratado para ese fin y habí~ desa-
tendido sus deberes en forma más o menos recurrente, en CH'cuns-
tancías que no están del todo claras en la publicación del fallo,
La Cámara del Crimen resolvió el caso, en 1924, con una fun-
damentación que deja en claro que el origen del delito de abando-
no de personas del art, 106 del Cód. Penal, reside en ser un delito
de peligro, por los daños a la integridad ovida qu~ la víctima pue-
da sufrir con posterioridad al abandono, al ser hbrada al acaso,
pero no porque al momento del abandono exista ya declarado un
peligro concreto, a realizarse ya mismo, de lesión o muerte,
El fallo dice así (se transcribe según la ortografía de la época) 11:
CÁ1vIARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 10 de octubre de 1924,
"El hecho no cae bajo la sanción del Código Penal,
10 Véasesupl'a, Segunda Parte, caso 17,La tentativa de salvamento impedida
(solución deStratenwerth) y caoo 21, Dos chicas y un muchacho,
11 Causa "Pereyra, Edisto", l0110í1924, pubL en: "Fallos, C.C.C,", t, l. p. 1.
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116 MarceloA. Sancinetti
-----_.- .._----
"El delito de abandono de personas ha nacido como reacción contra la
costumbre, admitida unas veces por las leyes y otras por la costum-
bre, de abandonar los hijos para substraerse a las obligaciones y car-
gas que su cuidado'y crianza exigían; rué limitado en un principio a los
niños, sin distinguir entre exposición y abandono y más tarde amplia-
do alas adultos incapaces. En un principio, sólo se castigaba el aban-
dono o la exposición como tentativa de homicidio, y, con el transcurso
del tiempo, el hecho adquirió el carácter de delito independiente.
"El C6digo derogado penaba la exposición de un niño para hacerle per-
der su estado de fámilía olos derechos que por él le c0l1"esponden (art.
151), como delito contra el estado civil de las personas, y el abandono
de un menor de siete años (art. 155), como un delito contra las garan-
tías individuales, titulándose el capítulo, «Abandono de Niii.osl>.
"El Proyecto de 1891, cambió el título «Abandono de Nillos» por el de
«Abandono de personas", y agregó como sujeto pasivo del delito, ade-
más del menor de diez años, a toda persona desvalida, como dice la
memoria.
"El Proyecto de 1906 mantuvo la misma disposición. El Código vigen-
te reprime el abandono como delito contra las personas (art. 106) y
sólo considera la exposición como una circunstancia a¡"Tavante en los
delitos de supresión y suposición de estado civil (art. 139, incíso 2°).
"El Dr. Tejedor, al comentar en su nota la fijación de la edad de siete
años como límite para el abandono punible, cita a Pacheco, quien di-
ce: «Esta es la edad en que se supone que cualquier persona tiene ya
el conocimiento de sí misma; está, por consiguiente, en la que no se
estima posible el abandono».
"Y agrega la opinión de Vicente y Caravantes: "Para que se verifique
abandono propiamente, es necesario que se deje a los niños en punto
donde no tengan seguridad de ser alimentados y protegidos". Nypels,
t. 2, pág. 93, distingue entre exposición y abandono y define ésta,
cuando el niño hasido dejado solo y ha habido cesación ointerrupción
de cuidados o de vigilancia. En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia española (Hidalgo García, t. 2, pág. 487) Yla francesa
(Blanche, t. 5, nros. 282 y 283).
"Todos estos antecedentes demuestran que el abandono es, para el
Código, distinto de la exposición, no obstante que ésta es también un
abandono. Este último ténnino, debe ser interpretado restrictiva-
mente y s610 hay abandono, cuando la persona ha s\do dejada sola,
fuera ge la vigilancia que le es necesaria y de la posibiiidad de ser so~
corrida.
l Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho pena.l 117
-------------
"Es en realidad, un delito que viola el derecho a ser custodiado y vigi-
lad.o, Por consiguiente, en los h<lchos probados en autos, no hay el
abandono constitutivo del delito. Sólo hay falta de los cuidados que el
estado de la víctima requería, falta de cui~ados y asistencia que po-
drian constituir otro delito, según el caso, pero no el acusado por el
Ministerio Público en primera instancia.
"Esa falta de cuidados podría constituir el delito de tentativa de ho-
micidio si se hubiesen omitido con el deliberado propósito de causar
la mum:te, o el de homicidio por culpa si la muerte se hubiera produ·
cido por esa falta, sin que entrara en las previsiones del autor.
"Ramos Mejia .._- D. Frías - González Rou.ra - Ortiz de Rozas.
"... Disiden.cia;
"
"Aún admitiendo que el abandono de la víctima no fuese absoluto y
completo, no por eso dejaria de ser imputable a Pereyra el hecho por
el que se le procesa, desde que la incapacidad de la Sala zar era tal,
que resulta suficiente el abandono relativo en que, el procesado lade-
jaba y que enérgicamente procuraba hacerlo efectIvo, pera que res?l-
te violado el interés que la ley protege en hechos como el que motIVa
esta causa.
"La voluntad de omitir porpUlte de Pereyra, cuidados que debía a la
víctima, aparece suficientemente demostrada, así como la concien-
cia de que la Salazar los necesitaba, ya que para haber escapado esa
necesidad a la observación del procesado, su debilidad mental ten-
dría caracteres tan agudos que la habrían hecho inconciliable con el
buen desempeño de su empleo.
"Oribe."
An.ota.ción.
La sentenciase refiere a una situación de hecho que no está su-
ficientemente clara en la publicación -lo que no significa, des~
luego,' que no 10 estuviera en el procedimiento (~ en la sentencla
completa-o Poro al menos sí deja en claro el ongen del arto 106
del Cód. Penal, que se refería a un abandono (J, manos de la casua-
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118 ---- MareeloA. Sancinetti
lidad. Parte de la doctrina alemana critica lajurisprudencia que
lo entiende así, sobre la base de que tal peligro genérico o abstrac-
to no es suficiente, que para la consumación hace falta, en suma,
que se produzca un peligro concreto. Pero aquí se ve claro que, al
menos en los orígenes de la figura del Código argentino, está en
juego tan sólo el abandono a la suerte del destino, en tanto pudie·
ra llegar a producirse un peligro concreto.
La sentencia también es útil para percibir que ya en tiempos
antiguos para nuestra evolución doctrinal era claro que se podía
cometer un homicidio o una tentativa de homicidio por omisión, o
que una omisión podría llevar al homicidio imprudente, si se pro-
ducía la muerte y no estaba dado el dolo.
El caso siguiente, por otro lado, refirma que el delito de aban-
dono fue entendido entre nosotros, en el primer párrafo del arto
106 del Cód. Penal, como delito de peligro abstracto, pero que, a
pesar de ello, sí se exigía que no estuvi~)ra descartada la posibili-
dad de un peligro concreto (que eso estuviera bien aplicado al ca-
so es dudoso). Esa seríaotra forma de expresar que en tal hipóte-
sis ni siquiera se daría un riesgo abstracto.
310 En la sala de espera de un.a estación. Enjulio de 1945, la se-
üora E. dejó a su hijito de ocho meses de edad, convenientemente
vestido y bien abrigado, siendo que además gozaba de buena sa-
lud, encomendándolo a la protección del alma caritativa que lo
hallase, en la sala de espera de segunda clase de la estación Reti-
rO.del entoncesF'errocarril CentralArgentíno. El niúo fue recogi-
do, efectivamente, sin que hubiese pasado por ninguna situación
concreta de peligro. Pero la madre fue identificada y procesada
primeramente por delito do "abandono de personas".
Nuevamente es de la Cámara del Crimen de la Capital la sen-
tencia que se transcribe seguidamente y que absolvió a la madre
que fue acusada por la situación de hecho recién transcripta y
que había sido condenada en primera instancia como autora de
abandono de persona (art. 106 [107J Cód. Penal); ciertamente los
hechos no lucen más circunstanciados lm la publicación -si lo
estuvieran sería posible emitir unjuicio más ajustado acerca de
si fue correcta la decisión del tribunal o la deljuez de primera lns-
tancÍa--.
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Casos de Derecho penal
El tenor del fragmento publicado en la colección oficial dice así
(ortografía, puntuación, etc., tomada de la publicación originaD 12:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 2 de julio de J.946.
•
"No alcanza, en efecto, a realizar la conducta de la inculpada, el tipo
descripto en el art. 106 CP en el cual el fallo le da falso encuadramien·
too Dicha disposición pune el abandono de persona menor de diez años
pero sobreentendiendo que es el peligro para la vida, la salud ola per-
sona del menor, el que le confiere el sentido penal. Trátase de un deH-
to de peligro que no requiere la realidad del mismo como «corrido» pa-
ra configurarse, sino una mera posibilidad potencial de producirse, pe·
ro que en todo supuesto es necesario como elemento de su estructura.
"La procesada abandonó su hijo de más o menos ocho meses de edad,
en la Sala de Espera de segunda clase de la Estación Retiro del F.C.
C.A., en horas de la tarde del día 27 de julio de 1945, recomendándo-
lo a la protección de la persona caritativa que lo encontrara.
"El menor abandonado al ser hallado estaba convenientemente ves·
tido, abrigado y gozaba de buena salud y la Sala de Espera donde fué
dejado por la prevenida es un local muy frecuentado por Jos viajeros
de los numerosos trenes que entran y salen de la antes mencionada
estación Retiro, de manera que todas las modalidades del hecho son
conducentes para formar la certeza de que la presencia de la criatu-
ra no podía pasar desapercibida por un lapso que pudiera importar
un peligro de daño para la misma.
."EI abandono del menor, cometido así en circunstancias que por su
natural interpretación deben considerarse insusceptibles de hacer
presumir un peligro ffsico para la persona del mismo, constituye úni-
camente el incumplimiento o violación del deber jurídico o moral de
asistencia, no punible. El aludido arto 106 del ep, protege la persona
del menor de diez aflos sólo del abandono determinante de una situa-
ción de peligro, porque es ésta la base real que sostiene el reproche
punitivo.
"Vera Ocmnpo -- Malbrán - Ure."
12 Causa "EscaJante", 217/1946, pub!. en: "Fallos, C.C.C.", t. 5, pp. 9/10.
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-"~'_
120 ........_ . ,.. _-.~
MarceioA
.. __ .•... Sanónetti
~-_. __.-_..
Anotación
La decisión tiene algunos rasgos dignos de destacar. Por un la.
do, declara que no se trata de una figura de 10 que hoy se denomi-
na "pelígT? concre.to", puest~ que el fallo diee en particular que no
hace falta la realIdad deltmsmo [del peligro] COmo «corrido)'" pa-
1'a que se configure el delito, sino que es suficiente con "una mera
posibilidad potencial de producirse [el peli&'To]". Pero, por ot.ro la-
do, se declara la atipicidad si la víctima fue abandonada en un lu-
gar en el que se descartaba toda posibilidad de peligro, puesto
que la absolución se fundó en que el nir'1o no podía dejar de ser ad-
vertido "por un lapso que pudiera importar un peligro de daiio pa-
ra la misma".
Esta doble afirmación no deja de Ser problemática. Porque si
todas las personas que pasan junto al ser abandonado de hecho
ne~sitado de atenci?n, si no ya, al menos en algún mo:nento pos-
tenor, se valen del mlsmo razonamiento, el niño podrá ser dejado
de lado por todos sin que nadie responda. La atipicidad por las ra-
zones que da el tribunal debe ser entendida como limitada al ca-
so en que el abandonante tiene razones fundadas -acaso pueda
haberlas en casos de esa índole- para pensar que de hecho el ni-
ño no podía sufrir peligros reales de ningún modo para la vida o
integridad corporal.
De todas maneras, la situación de hecho no es lo suficiente-
mente clara como para darle la razón a la decisión del tribunal o
p.ensar que, en cambio, estaba acertado el juez de primera instan-
Cl¡l. Pues un niño que aproximadamente luce como de ocho me-
ses, si bien no puede caminar, al menos sí puede desplazarse de
otra forma, p. ej., "gateando" (bajo ciertas circunstancias es más
peligroso abandonar a un niño de un año que a un bebé de días).
En una estación de trenes, y según fuese la distancia de la sala de
espera a los an.denes de pasajeros, eso podría implicar un riesgo
abstracto consIderable. Entre aquello que habría que esclarecer
para tomar una decisión se hallaría, p. ej., la cuestióll.cle si en la
sal~ de espera o.en.lugar cercano hay alguna clase de supervisor
oficlal-un guardIa o cuidador-, por cuya presencia real o su-
puesta el abandonante pudiera inferir la insignificancia elel ries.
go, etc: Cuestionado el punto de otro modo, ¿qué ·se habría deela- .
rado SI, abandonado el ni 11.0 en el mismo lugar, a la misma hora,
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hubiese ocurrido que, p. ej., quedase toda la primera noche allí y
un perro o una rata lo hubiera mordido o si, en efecto, el pequeño
se hubiese desplazado sin que nadie reparara en ello o le presta-
se atención, hasta un andén? Parece ser, en cualquier caso, que el
niño quedó, en cierta medida, más a exp~nsa de riesgos indeter-
minados que antes de S6r abandonado.
Comoquiera que fuese, ele todos modos la sentencia refirma la
doctrina, a mijuicio correcta, de que el delito de abandono de per-
sonas no requiere un riesgo concreto, y de que, además, tampoco
se iden.tifica con la conducta omisiva de no realizar una acci6n de
salvamento definida cuando ya está declarado un peligro concre·
to -p. ej., si ese mismo niño está por caer a las vías del tren'y la
madre, aún aHí presente, deja ex profeso o por imprudencia quo si-
ga desplazándose hasta la caída que resulta de hecho mortal-o
Los dos casos siguientes, aun más antiguos, ilustran acerca de
todo esto. El siguiente caso 296, El indio Acosta, tiene, empero,
una enredada confusión entre un hecho de homicidio completa-
mente comisiuo, pero frustrado como tal (tentativa), y un acto de
abandono ya no doloso, por el que en realidad se causa la muerte
en forma imprudente (dolus generalis) , mientras que el subsi-
guiente caso 297, Alfonsín guarda silencio por precio, muestra
que la jurisprudencia argentina siempre entendió que un com-
portamiento omisivo podía realizar un tipo en principio activo, en
el caso, de participación (complicidad por omisión).
311 El indio Acosfa. Hace más de setenta años, en un paraje de El
Chaco, denominado El Pilar (Colonia Benítez), un indígena, toba,
CrispínAcosta, vivía con su concubina Martina María, también
indígena, quien poco tiempo antes había dado a luz a un niiio. En
razón de haber encontrado a su compañera en compañía de otro
paisano, Acosta tuvo celos de su mujer y dudó también de si el ni-
ño que ella había tenido sería efectivamente de él. Así fue como,
tlnos 10 días después del nacimiento, tras una discusión, "le
arrancó el hijo de los brazos ytománcloJo de los pies le dió la cabe-
za contra el suelo, llorando entonces la criatura, alzándola luego
y toma'ndo el camino hacia Colonia Pilar, a unos 4 km de distan-
cia resolvió abandonar [al su hijo y antes le apretó el cuello Coonla
mano izquierda, con la idea de matarlo y creyendo que ello hubie-
 lOMoARcPSD|17130020
,".
-~,
122 MarceloA Sancinetti
ra ocurrido lo colocó entre unos cardos en el monte abandonándo-
lo allí". El niño fue hallado aún con vida, pero murió inmediata-
mente, y, según el dictamen médico, no como consecuencia de los
golpes, sino de enfriamiento, por tanto, del abandono posterior.
Esa es la narración de los hechos que surge recién en la disi-
dencia del fallo de segunda instancia. Hasta allí, el lector del fa-
llo piensa tan sólo que el autor se llevó al niüo de los brazos de la
madre y lo abandonó en el monte hallándose la víctima aún viva
y siendo el autor consciente de esto mismo. Con esa configuración
se trataría de una tensión entre la figura de homicidio simple con-
sumado (así fue condenado el autor del hecho en el caso concreto,
aunque en l.a instancia lo había sido por parricidio) y el delito de
abandono de personas con resultado de muerte, en la redacción le-
gal de entonces 13. Pero al percibir cómo se desarrollaron los he-
chos, la solución correcta debería ser otra, como dijo eljuez disi-
dente de la Cámara Federal. Eljuez de primera instancia había
condenado al acusado por parricidio Cart. 80, inc. 1, Cód. Penal).
La Cámara Federal-en aquel entonces El Chaco era tardaría
federal- consideró no demostrado el vínculo de parentesco y, por
tanto, lo condenó por homicidio simple (art. 79, Cód. Penal), a
quince años de prisión. El voto disidente de la Cámara -acerta-
do, a mi juicio- entendió que el hecho debía juzgarse sólo como
tentativa de homicidio (arts. 42,44, 79, Cód. Penal). El fallo fue
apelado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que con-
firmó la sentencia de Cámara. Aunque no se trata de un hecho
13 Art. 106 (texto originario de 1921). Será reprimido con prisión de seis meses
a dos alios, el que abandonare a un menor de diez alios u. otra persona incapaz por
causa de enfermedad, a quien deba m(wlener o cllidar.
J,a pena será de rec!usióno prisión de dos a seis afias, si a consew€nciadel aban-
dono resultare un grave dmio en el cuerpo o en la salud del menor o incapaz.
La reclusión o prisión será de tres a diez afios, si ocurriere la muerte.
Art. 107 (texto originario de 1921). El máximum y el mínimum de las penas es-
tablecidas en el artículo precedente, ~erún awnentada,s en un tucio cuandu el delito
fuere cometido pOI' los padres contra sus hijos)' por éstos contraaq!/étlos upor el cón-
yuge. Serán dismimtidos a la mitad, cuando el abandono fuera de un menor de tres
días aún no inscripto en el Registro Civil para sa.luar el hunor propio o dp.la esposa,
madre, h(ja u hermana.
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Casos de!?erech() penal
omisiuo, sino de uno comisivo, este caso permitirá ahondar la re-
flexión sobre el delito de abandono de personas y su relaci6n con
el homicidio.
SENTENCIA DE 1.' 1NSTANCIA 14:
"Resistencia, 23 de julio de 1932.
"Que se encuentra legalmente probado en autos que e128 de agosto
ppdo., en jurisdicción de Col. Benítez a medio día fue encontrado
abandonado en pleno monte un niño de mas de tres días, presentan-
do equimosis en el cuello y erosiones diversas en el cuerpo a conse-
cuencia probablemente de presión con los dedos y por efecto de las ra-
mas y espinas del lugar las erosiones. El menor falleció poco después
de ser recogido, llegándose de inmediato a establecer que el procesa-
do 10 había abandonado, que era hijo de una indigena concubina su-
ya, con el propósito de que desapareciera. l ... ]
"Confiesa Acosta que cometió el hecho por venganza. Hacían [hacía)
dos años que vivía en concubinato con la madre del menor, en tolde-
rías próximas al lugar donde trabajaba a veces. Como desconfiara de
la conducta de aquélla, de su fidelidad en los últimos tiempos, el día
del hecho y después de un altercado le arrebató la criatura de los bra-
zos mientras la amamantaba y la abandonó en el campo en la seguri-
dad de que moriría, porque también la golpeó y trató de estrangular-
la. No obstante los ruegos de la madre no quiso indicarle el lugar en
que dejó la criatura, haciendo infructuosa su búsqueda, presencian-
do satisfecho el anhelo y desesperación de la madre.
"Martina, fs. 25, indígena, concubina del reo y madre de la víctima,
declara en iguales términos imputando al procesado malos tratos,
por celos, corroborando los testigos de autos las demás circunstan-
cias del hecho, resultando, pues nada concreta el reo respecto de la
inconducta de su concubina y ésta niega, que Acosta, por sospechas y
en venganza castiga brutalmente a su concubina matándole su hijo,
y lo que es más grave, sabiendo que era también su propio hijo, pues
así lo reconocen ambos y el reo lo confirma una vez más, en el compa-
rendo verbal ante el suscrito en cumplimiento y en oportunidad del
arto 41 del Cód. Penal
14 Causa "Acosta, Crispín", 231711932, pub!' en: "Gaceta del Foro", 25/3/1933,
pp. 145 ss,
 lOMoARcPSD|17130020
,",
124 Maree/oA. Sancinetti
"Que en esta situación y ante las circunstancias del hecho, probado
como está que el reo conocía el vínculo que lo ligaba a la víctima, co-
mo que su propósito fue de darle muerte vengándose cobardemente
de supuestas injurias de su concubina, es evidente que el hecho es el
previsto y penado por el arto 80, inc. 1 del Cód. Penal, no siendo fun-
dada la calificación fiscal de homicidio simple, no obstante la falta del
acta de nacimiento como observa, pues no es necesaria tal prueba del
vínculo, basta que el autor lo conozca y que la intención haya sido de
matar, sin tenerlo en cuenta. El motivo de la leyes la vinculación de
sangre; como no hay distinción entre el vinculo legítimo, el natural o
adulterino. Grave calificación, pero de estricta aplicación dado los
t.érminos de la ley C()ntra un delincuente" si bien primario, pero que
revela maldad y evidente peligrosidad.
"Por las consideraciones expuestas, habiendo toinado conocimiento
de visu del procesado, sujeto de facultades mentales normales, infor-
memédicodefs. 44, y de conformidad a la disposición legal citada, fa-
llo: condenando a Crispín Acosta, autor del homicidio investigado en
esta causa a la pena de reclusi6n perpetua, costas y accesorias de ley.
"SixtoA. Rodríguez."
SENTENCIA DE LA CÁt'\1ARAFEm:RALI5:
"Posadas, 31 de octubre de 1932.
"Que en el sub judice se encuentra acreditado el delito de homicidio.
"El informe médico de fs. 33 y la declaración indagatoria del procesa-
, do precisan las características del delito enunciado, desde que el
abandono del menor se realizó con esta finalidad según los propios
términos de esta declaración.
"Que no puede aceptarse la calificación hecha por el dictamen de (<¡.
64 como delito de abandono desde que como lo dice el cOl11emtarista
Moreno, p. 124, t. IV: "Cuando el abandono implica colocar al sujeto
en ulla situación particulannete peligrosa con el objeto de dañarlo, el
delito se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. Asf, un in-
dividuo abandona una criatura que no camina por razones de edad, o
a un enfermo impedido de moverse, en la vía de un ferrocarril para
15 Ibídem.
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________ 125
que sea destrozado: si el propósito se consuma habrá homicidio, o
tentativa de talsi no se produce la fatal consecuencia por motivos aje-
nos a la voluntad del agente».
"No se ha acreditado en forma indubitable la filiación del menor víc-
tima del delito, desde que uno de los motiv~ determinados del hecho
fueron las dudas del autor del delito sobre su paternidad, vale decir
la exclusividad de las relaciones sexuales de la concubina.
"La declaración de filiación natural requiere la convicción plena de
los hechos que la establecen, que desde luego nose han acreditado en
el caso presente por prueba alguna.
"En estas condiciones el delito consumado se encuentra comprendi-
do en la di~poscíón del arto 79 del Código Penal.
"Teniendo en cuenta los antecedentes de hecho, anotados en la sen-
tencia e informe médico de fs. 33 sobre la capacidad del mcnor para
delinquir y demás circunstancias a que se refiere la sentencia recu-
rríday fundamentos de derecho concordantes de la misma, se resuel-
ve: modificarla en cuanto ala pcnalidade imponer al procesado la pe-
na de quince años de prisión, accesorias de leyy costas, Hágase saber
y devuélvase.
"A. Roigt (en disidencia). - Julio A. Benítez, -J. M. Raramillo.
"Di.sidencia:
"[Hechos descriptos en el voto en disidencia conforme a la transcrip"
ción que obra supra, en la presentación del caso.]
"Que estando a los términos de esta confesión, el delito cometido por
el reo es el de tentativa de homicidio simple previsto porel arto 79 del
Código Penal, debiendo imponerse la pena de conformidad al art. 44
del mismo. En efecto, el procesado manifiesta que en el camino pen-
só dar muerte nI chico a cuyo fin le apretó la garganta con la mano iz-
quierda y creyéndolo muerto lo arrojó en el monto ontre unos cardos.
La víctimafué cnColltl'nc!o[a] con vida, segúllresult,ade autos,y reco-
gida, recién murió al ser conducida a Resistencia, siendo la causa de
la muerte, como lo acreditan los certificados ya citados "por enfria-
miento, habiéndose encontrado abandonado entre unos cardales", «a
consecuencia de haber pennanHcido desnudo tirado en el suelo». Los
requisitos legales de la tent.ativa están llenados: a) la voluntaddelin-
dígena Acosta de cometer el delito de homicidio; b) haber ejecutado
los actos necesarios para la ej("cución, tal apretarle el cuello para pro-
 lOMoARcPSD|17130020
".
126 MareeloA. Sancinetti
ducirle asfixia y e) no haberse consumado el delit.o por circunstancias
ajenas a la voluntad del reo, desde que a pesar de haberle creído
muerto cuando lo abandonó, resultó vivo y el deceso se produjo por
una causa extraña a la voluntad del reo, causa contigente, que así co-
mo ocurrió pudo no haber ocurrido, pero que no elimina la voluntad
delictiva del procesado.
"Por 10 expuesto, se resuelve: reformar la sentencia apelada de fs. 56
a 57, que condena a CríspínAcost.a como autor de homicidio califica-
do a la pena de reclusión perpetua, costas y accesorias de ley, y se im-
pone al mismo diez ailos y ocho meseS de prisión, costas y accesorias
legales, como autor del delito de tentativa de homicidio. Hágase sa-
berydevuélvase.
"A. Roigt."
Anotación
El voto disidente del fallo de 2. a instancia, deljuez Roigt, estaba,
en principio, en lasenda correcta. Si uno lee la escueta descripción
de la sentencia de l.a instancia, y la reproducción parcial de esa
narración en el voto mayori tado de la Cámara Federal, cree estar
ante la siguiente situación de hecho: Acosta abandonó al menor
en el monte, con el propósito de que muriera, y efectivamente mu-
rió como consecuencia del abandono (en el caso, de enfriamiento,
aunque allí tampoco se especifi ca la causa concreta de la muerte).
Ahora bien, si los hechos hubieran ocurrido tal como el lector lo
cree hasta llegar a la disidencia de Cámara, ¿se habría tratado ele
un homicidio consumado o de un abandono de personas seguido
de muerte?
La pregunta es de difícil respuesta, en razón de que el niño te-
nía sólo pocos días de vida (lO días, según el relato del reo, entre
un mes y dos, según un dictamen médico) y no habría podido des-
plazarse hacia ningún lado por sus medios. Los riesgos de muer-
te, por ende, habrían estado relativamente acot.ados al enfha-
miento o a la inanición y habrían sido de alta probabilidad de rea-
lización en escaso tiempo.
Aun así, sería factible calificar el hecho como mero abandono.
Pues el origen histórico de este delito captaba casos de esta espe-
cie. La transcripción que hace el voto mayoritario del fallo de Cá-
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Casos de Derecho penal 127
----------------------------------
mara, de la obra de Rodolfo Moreno, no sería aplicable al caso;
pues en el ej emplo de Moreno (abandono de un niño recíén nacido
en una vía de ferrocarril) el riesgo es completamente concreto:
muerte causada por el atropellamiento del tren, y da profunda-
mente igual que uno deje a un niño de 13 ~ños atado a las vías o
que deje a uno de 13 días sin atal'; en ambos casos hay un peligro
concreto de muerte por medio de un curso ya determinado. Tales
casos eran de homicidio ya en la doctrina antigua, pues, al dejar
librado a su suerte a un niño, había delito de abandono, decía
Feuerbach, "... salvo que el hecho se haya cometido en condicio-
nes de modo y lugar bajo las cuales el niño expuesto, conforme a
los efectos normales del curso natural de las cosas, deba perder la
vida en forma inmediata" 16. En la nota a este párrafo, Feuerbach
agrega: "A este respecto, eS evidente, ya según el lenguaje ordina-
río, que no se trata de exposición cuando una madre deja a su hi-
jo en el agua o en la cueva de osos de unjardín botánico parisino o
bien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una facul-
tad de derecho declaró que había exposición)" 17.
Pero en el abandono entre unos cardales no está claro que se
trate del riesgo característico ya definido, de modo similar al pe-
ligro de muerte por ahogamiento (si un niño que no sabe nadar es
abandonado en una piscina, ejemplo de Feuerbach) o por atrope-
llamiento (un niño con incapacidad de desplazamiento es aban-
donado en la vía de un tren, ejemplo de Moreno). El riesgo gene-
ral de muerte por la incapacidad del niño de autoabastecerse o de
afrontar riesgos no especificos era captado justamente por el de-
lito de abandono de personas: "Objeto del crimen es un niño que,
en razón de su tierna edad o por su condición psíquica o física,
lo Cfr. Feuel'bach, Lehrbuch desgemeinen inDeutschlandgilltigenpeinlichen
Rechts m'atado del derecho penal común vigente en Alemania.], 14. n ed., 1847, pp.
621 s. (hoy trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Hagemeier, Tra-
tado de derecho penal), § 390: IV.
17 Lug. cit., nota 6 (Ac6tasc aquí que en la traducción de Zaffaroni-Hagemeier
se traduce el ejemplo final como "". lo arroja en unportClI", pero la palabra alema-
na del original es ,,Abtritt" y la traducción correcta es la que se lee en el texto.) So-
bre este párrafo de Feuerbach véase también supra., caso 21, Dos chicas y un mu-
chacho (Excursus, punto 5).
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...
128 ---_. __ _._ ..
MarceloA Sancinetti
......----_._--_ ........ _......
pueda perecer sin ayuda ajena ... El acto criminal mismo consis-
te en el abandono del necesitado, mediante lo cual se lo pone en
peligro aunque sólo fuese remoto ... " 18.
Sin embargo, el voto en disidencia pone en claro una situación
de hecho que no es propia del delito de abandono. El autor había
cometido actos directos de homicidio, s610 que la muerte no se pro-
dujo por tales actos, sino por otro riesgo, el riesgo propio de un
abandono a la intemperie: en el caso, muerte por enfriamiento.
Mas, a su vez, no había delito de abandono porque cuando el au-
tor "abandonó" al niño, ya lo creía muerto; por ende, le faltaba el
dolo de "abandonar a un nii1o". Estrictamente, pues, se trataba de
un caso de "dolus generalis": cuando el autor hizo actos (comisi-
vos) de homicidio, no obtuvo el resultado; cuando realizó otro acto
que condujo a la muerte ("abandono") le faltó el dolo, y el abando-
no de una persona que reprime el arto 106, primer párrafo, Cód.
Penal, requiere dolo (saber que se abandona a una persona), por
más que las consecuencias calificantes de los párrafos segundo y
tercero sean meramente preterintencionales. Entonces, en el ca-
so de Acosta se trataba de una tentativa de homicidio Carts. 42, 44,
79, Cód. Penal), en concurso ideal con un homicidio imprudente
(art. 84, Cód. Penal); mientras que el "concurso" del que, además
de ello, se pudiera hablar con un "abandono imprudente" no cuen-
ta, por falta de tipo imprudente del delito de abandono de perso-
nas (atípicidad). Por ende, la solución del voto disidente era la co-
rrecta y por ello, el caso, en definitiva, no es ni de omisión ni de
abandono de personas, aunque sí sirve para clarificar la diferen-
cia entre estas figuras.
312 Alfonsin guarda silencio por precio. Alfonsín y Treceño tra-
bajan en una tienda, como empleados. Trecaño sustrae cada tan-
to algunas mercaderías que guarda en el subsuelo del Jocal, con el
fin de llevárselas cuando pueda hacerlo. Tl.'eceño le da unos pesos
a AlfonsÍn, para que no le diga nada a su empleador de los hurtos
que está llevando a cabo_ El día del hecho, se descubre una pieza
de seda en el sótano. Trecei'ío se da a la fuga y no es hallado; Alfon-
18 Lug. cit., § 390, lI-m
5-
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
sín, en cambio, es aprehendido y juzgado como cómplice, por no
haber dicho nada, "por precio".
Tal es la situación de hecho que parece haber sido objeto de la
causa "'!'receño", de 1932, resuelta tamb~n por la Cámara del Cri-
men de la Capital 19 :
CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPl'rAL
"Buenos Aires, 26 elejulio de 1932.
»
"El doctor Ghione elijo:
"El procesado Alfonsín silenció por precio las diversas sustracciones
que en la casa de comercio, donde ambos estaban empleados efectuó
el procesado prófugo Treceño, incluso la cometida en la oportunidad
en que se descubrieron los hechos y se secuestró la pieza de sedaocul-
tu en el subsuelo. Esta acción constituye, asimismo, delito consuma-
do, por haberse removido y ocultado la cosa objeto de la substracción,
aún cuando no se alcanzara a extraerla totalmente del local del co-
mercio y sí del que le correspondía dentro de éste.
"La participación, en las condiciones anotadas, constituye la forma
conocida en doctrina con el nombre de complicidad por actos negati-
vos, incluida en modo expreso, explícita o implícitamente, según el
criterio enumerativo o no, adoptado por razones de técnica enlos dis-
tintos proyectos y textos legales antecedentes del actu al art. 46 y en
los supuestos de éste mismo, como se dijo antes. El conocimiento de
que la actividad del delincuente de Treceñono sería interrumpida ni
revelada a sus superiores por Alfonsín, partícipe en los beneficios, in-
fluyó necesariamente en la determinación y ejecución de los diversos
delitos cometidos.
"Oribe·- Díaz - Porcel de Peralta,"
Anotación
El fallo pone de manifiesto que la posibilidad de subsumir una
omisi6n bajo el comportamiento activo genérico de cooperar (es
19 Causa "Trcceiío, H.", 26/7/1932, pubL en: "l~aos, e.c.c.", t. 1, p. 140.
CAses OE DEHECHO PENAl.
 lOMoARcPSD|17130020
.
,
lvIarceloA Sancinetti
de~i7' obra~junt ,otro) era verdad sabida en el pensamiento dog-
matrco antIguo. AS1, deben caer bajo el arto 46 del Cód. Penal, o, en
su caso, bajo el arto 45 del Cód. Penal, las acciones de no impedir
el hecho activo cometido por otro, cuando se está obligado a ac-
tuar. El policía que "se hace el distraído" cuando se da cuenta de
que un sujeto está por cometer un delito es --al menos- coopera-
dar por omisión .. Ciertamente, es preciso que esté probada tam-
bién la "capacidad de acción"; si el polic:ía no puede actuar por al-
guna razón (está atado o amordazado) no "omite" hacer nada. Por
lo demás, para una imputación como cooperador necesario haría
falta demostrar también la alta probabilidad, cuasi-seguridad,
de que el omitente habría evitado el hecho si hubiera actuado. Si
esto no está dado es aplicable el arto 46 del Cód, Penal, porque la
no actuación al menos "facilita" las cosas como un cooperador no
necesario. Lo correspondiente rige para el padre o cuidador de un
menor que consiente en que éste se prostituya, aunque de hecho
no lo incite a ello. En este caso, el comportamiento omisivo cae ba-
jo la prescripción particular del arto 126 del Cód, Penal, al menos
~i s~ puede afir:nar que concurre ánimo de lucro (ej.: el padre no
ImpIde el trabajO sexual de su hija en razón de que ello lo libera de
muchas cargas económicas).
En el caso anotado, la posición de garante del empleado está
presupuesta en la sentencia, pero no analizada en detalle. Aquí
se parte del dato -que no surge del todo claro en la sentencia-
de que el empleado tenía a su cargo el cuidado de las cosas sus-
traíqas por su compañero de trab,l.jo, al menos en común con és-
te, En caso contrario, su posición de garante no puede surgir del
mero hecho de aceptar dinero para callarse, porque un tercero
que no t!ene ninguna obligación de denunciar ni impedir un he-
cho pumble no se convierte en cómplice por el hecho de que el an-
t?:'le compre su silencio (= seguirá sin ser garante). Pero la posi-
ClOn de empleado a cargo de la custodia de los bienes lo hace co-
rresponsable de la sustracción llevada a cabo por el autor.
La sentencia deja que desear respecto del momento consuma-
tivo del hurto. En tiempos posteriores a esa deósiónse asentó én
la doctrina yen lajur1sprudencia la idea ele que el rnornento con-
sumativo de las figuras de apoderamiento se da en el momento en
qu e la cosa es sacada de la esfera de custodia del tenedor. Por con- .
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-_.~
Casos de Derecho penal ..
131
_--------------
siguien te, en el caso resuelto en la sentencia habría sido más ade-
cuada una condena por complicidad en la tentativa de hurto,
De todos modos, el caso se dio en una época en que no existía,
en la legislación argentina, el delito de administración infiel (art.
173, inc. 7, Cód. Penal), Bajo la legislación actual, presuponiendo
que los empleados hubieran estado, comaparece surgir del fallo,
al cuidado de efectos ajenos, ambos codelincuentes podrían ser
responsables, acaso, por dicho delito (dudosa la cuestión de si,Al-
fonsín, en carácter de cómplice o aun de autor), Mas siempre por
convertir en acción de "perjudicar" o de "participar de cualquier
otro modo" la omisión de poner en conocimiento de los propieta-
rios las acciones del sustractor.
313 La mamá no actúa. En circunstancias de hecho que no están
suficientemente esclarecidas en la sentencia que se transcribe
más abajo, el señor José A. R., menor de edad, golpeó en forma
violenta a tres hijos de la mujer con quien vivía en concubinato,
uno de los cuales tenía nueve meses y falleció como consecuencia
de aquella agresión; los otros dos sufrieron lesiones: de gravedad,
uno; de carácter leve, el otro. La madre, al parecer, había tenido
la posibilidad de impedir o dificultar la acción del autor, pero no
intervino, ni dio aviso tampoco a la autoridad (como para que in-
terviniera supuestamente en tiempo oportuno),
Estas circunstancias no describen en absoluto si la madre te-
nía realmente "capacidad de acciÓn" para impedir o al menos difi-
cul tal' la comisión del hecho llevado adelante por su parej a contra
la integridad corporal de sus hijos. Pues una omisión es la no rea-
lización de una acción posible. Un resultado no puede atribuirse
a una omisión si la realización de la acción omitida no habría po-
dido impedir el hecho,
Por las consideraciones que siguen en la sentencia transcripta
enseguida, se presupone allí que la madre sí tenia capacidad de
acción -aunque ello no está claro en absoluto-o. En general, pa-
. ra casos de esta índole el garante que permanece inactivo ante la
comisión de otra persona (garante o no) que tiene dominio del he-
cho, al menos sí puede dificultar 1a ejecución, Presupuesto eso, el
"no estorbar" es una ayuda por omisión (cuando se está obligado
a la protección).
 lOMoARcPSD|17130020
.,
--Casos de Derecho_-------_
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallo de
1994, casó una sentencia dictada por una Cámara de Apelacio-
nes, en la que la madre había sido condenada como autora por
omisión del delito de parricidio (art. 80, inc. 1, Cód, Penal) -y
acaso también del de homicidio calificado por alevosía (art. 80,
inc. 2, Cód. Penal), lo que no está del todo claro en la sentencia de
la CorLe- y, a cambio de ello, condenó a la madre por delito de
abandono de persona calificado por el vínculo y por el resultado
mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas-
por el vínculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de 11
años, 4 meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas (arts.
89,90,92,106,107, Cód. Penal)20;
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
"La Plata, 23 de agosto de 1994.
"El doctor Ghione d~io:
"1. /2./3. (omissisJ
"Del modo en que el sentenciante invocó prueba confesoria y de sus
otras consideraciones resulta haber decidido que la procesada -que
no se hallaba presente en el momento y en el lugar del hecho- fue]j-
say llanamente autora del homícidio «al no brindar auxilio a sus hi-
jos», y que de tal modo «cometió los delitos perpetrados contra ellos»
pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de
«los castigos, la evidente desproporción física entre agredidos y agre-
sor y el saber que el medio empleado era apto para causar la muerte y
lesiones". De manera que así «se hizo autora por su omisión de los de-
litos» referidos. Ya que «se prueba igualmente la autoría de la encau-
sada que pese a ser garante de la vida de las víctimas se abstuvo de de-
fenderlas frente a las agresiones que refiere», no obstante haber po-
dido «solicitar auxilio». Reiteró postel'iormente eljuzgadorque la pro-
cesada «participó en los hechos en calidad de autora porque según la
conducta confesada" al «omitir dar auxilio a sus hijos cometi61os de-
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pen.al
........... ....__._._----_._--- -_.~
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litos que contra ellos se perpetraron», produciendo entonces resulta-
dos típicos en el sentido de delitos de comisión de homicidio y lesio-
nes», pues «podía evitar los resultados finales», a cuyo fin la Excma.
Cámara expuso a continuación tres fundamentos. También volvió a
expresar que la acusada «se hallaba en p~sicól de garante, lo que le
imponía hacerlo, según resulta de las obligaciones dela patria potes-
tad (CC 264, ines. 2 y 4,265 Y278)>>, que «de otro lado esta 'posición' le
era conocida con evidcmcia pues sabía que era la madre, que el no evi·
tal' lesiones o la muerte equivale a causarlas" de manera «que tenía
el deber de evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la
omisión conocida y querida fue dolosa y antijurídica», como así «que
la C. [la madre] fue autora penalmente responsable dejos delitos que
en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves
porque tenía la posición de garante efectiva respecto a los bienes ju-
rfdicos que eran viday salud de sus hijos y no evitó el resultado pese
a poder hacerlo», y que «el mandato para ser garante, como se vio re·
sulta de la ley civíln.
"A partír de lo expuesto en los apartados precedentes y del modo en
que el recurrente formula el planteo que ahora corresponde resolver
-invocando solamente el arto 80, inc. 1, CP- entonces la sentencia
del tribunal aquo r0sulta firme con referencia al concurso real de los
delitos de lesiones graves y leves calificadas por el vínculo (arts. 55,
89,90 y 92, CP).
"a) En autos es innecesario considerar la doctrina de la comisión por
omisión u omisión impropia como tal, si la misma existe desde el pun-
to de vista de la ontologíajuríclica argentina y, en su caso, su real na:
turaleza, su dependencia de la concreta legislación de que se trate, SI
buena parte de los clásicos ejemplos de supuestos delitos de omisión
impropia son en realidad delitos comisivos puros y simples debido a
que la omisión sel'Ía sólo un componente de la acción típica integrada
también con otro u otros comportamientos, etc. [71.
"Porque en definitiva se trata de si es aplicable a la conducta que se
tuvo por probada el tipo penal del homicidio. Y no lo es.
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134 ____~ ____________ ________.__M_ar~qA Sancinetti
sanciones que dichas normas extra penales contemplan para su viola-
ciónno se encuentra la pena contemplada en el citado arto 80 del CP
"Por eso parte de la doctrina ha señalado que esa «garantía» genera-
rála comisión por omisión sólo cuando del régimen jurídico aplicable
resulte que, en efecto, rm el caso particular la transgresión dclas nor-
mas extrapenales es captada por la figura delictiva a título de inte-
grante de la acción típica y, por consiguiente, en principio punible.
Así: «Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es ne-
cesaria la existencia de un deber jurídico de evitarlo, cuyo sentido
sea indudablemente el de quererfimdamentar una responsabilidad
criminal respecto de dicho resultado» ya que «no basta, por tanto, la
sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se im-
pone al objeto de evitar resultados de tal especie»; o «dicho de otra
manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de co-
misión por omisión con responsabilidad criminal respecto del resul-
tado es necesaria la prueba, obtenida por la vía de la interpretación
de la ley, etc., de que la fundamentación del deber encierra en sí, al
mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal, en caso de que el
resultado se produzca"; pues «el ordenamiento jurídico puede funda-
mentar deberes de hacer, prescribiendo consecuencias jurídicas de
determinada especie en caso de que no se cumplan, sin que con ello
vaya también unida una responsabilidad criminal en orden al ulte-
rior resultado» (Edmund lVIezg~ Tratado de derecho penal, t. r, Ma-
drid, Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 305 y 307). También:
"Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva im-
plícito, para el obligado, el deber de evitar bajo sanción penal los re-
sultados que de la omisión emerjan» pues «una cosa es que de la ami"
sión derive una responsabilidad civil por el pe¡juicio ocasionado por
ella (Ce, art.1074) y otra, muy distinta, que la omisión, por ser penal-
mehte típica respecto de la conducta prohibida por una figura delic-
tiva determinada, acarree responsabilidad penal» (Ricardo C. Nú-
ñez, Derecho pen.al argentino, t. l, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica
Argentina, 1959, pp. 241 Y242).
"e) También cabe aquí volver sobre lo dicho en cuanto a que la omi-
sión puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la
conducta típica comisiva asimismo integrada por otro u otros com-
portamientos (p. ej.: una omisión puede haber formado parte de la
ejecución de un plan homicida)
"d) Se trata de precisar si, fuera de los casos de cielitos puros'ysirnples
de omisión, la ley argentina prevé para una omisi6n, a título de com-
ponente de una comisión, no sólo sancionesjmidicas no penales sino
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Casos de Derecho penal
también una pena. 0, en otras palabras, en qué casos la ilegalidad ex-
trapenal de una omisión es captada por el tipo comisivo. Tal es el úni-
co modo de preservar el principio de legalidad (arts. 18 y cones. CN).
"e) El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta
-que el tribunal tuvo por acreditada- de 1ft procesada no le es apli-
cable la figura del homicidio reside en que, conceptualmente, matar
no es 10 mismo que no impedir que se mate.
"Y es obvio que la acusada no mató.
"Y por otra parte -esto es decisivo-, de nuestro sistema jurídico no
resulta que, para el caso, la ley equipare ambos conceptos a los fines
de la sanción penal. Pues nada hay en el régimen jurídico que induz-
ca a entender que, entre las consecuencias previstas por el derecho
para las transgresiones de los arts. 264, in cs. 2 y 4,265 Y 278 ce in-
vocados por la Excma. Cámara, se halla la de aplicar la pena estable"
cida en el Cód. Penal para el homicidio por vía de una supuesta equi-
paración jurídica entre los conceptos de «matar a otro» (a1'1;. 79 y
concs. CP) y de "no impidiere que alguien matare a otro».
"No se advierte de qué modo podría formularse, dentro de nuestro
sistemajurídico, una construcción agregando, a las sanciones corres-
pondientes alas citados arts. 264,íncs.2 y4, 265 y278 CC, la penaeo-
rrespondiente a quien matare a otro.
"f! Y cabe apuntar que sí situaciones como la de autos estuvieran
captadas por los ti pos penales de homicidio podrían resultar supera-
bundantes -y, entonces, asistemáticas-las previsiones especiales
de los arts. 106 y 107 CE
"4. Procedente el recurso en cuanto a la inaplicabilidad del art. 80,
inc. 1y último párrafo CP, corresponde asumir competencia positiva
a nivel del encuadramiento legal de la muerte de MarceloA. C.
"a) Ala abstención de la procesada que la Excma. Cámara consideró
acreditada no le resulta aplicable -a partir de la acción típica de ho-
micidio atribuida al menor JOBéA. K-la previsión de «cooperación»
del arto 45 CP, pues ésta contiene un elemento subjetivo del tipo ex-
tensivo de la participación que del contexto de la sentencia resulta
que t'!1 juzgador no declaró probado.
. "bl. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan
los de que Mmia F'. C.era madre de la víctima -de nueve meses de
edad-, que ambos vivían con el concubino de la procesada, que en ~o­
nocimiento del riesgo de muerte que el occiso corría ante las agt-eslO-
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".
l~ _________________. MarceloA. 8ancinetti
Casos de
nes deJoséA. R. aquélla dejó que tal riesgo se mantuviera no obstan-
te su obligación legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, deri-
vando de tal situación el hecho de haber R. dado muerte al niño.
"Ello implica haber puesto «en peligro la vida» de su hijo «incapaz de
valerse» y al que debía «mantener» y «cuidar», abandonándolo «a su
suerte», «a consecuencia» de cuyo «abandono» resultó su «muertc».
De modo que son aplicables Jos arts. 106 y 107 ep, en relación al art.
264,incs.2 y4 ce (ver P. 36.645, sent. del 20/2/87).
"La casación con-espondiente no modifica lo resuelto por la Excma.
Cámara en materia de agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 ep).
"Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable
de los delitos de abandono de persona calificado por el vínculo y por el
resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -am-
bas-pare! vínculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de 11
años, 4 meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas(arts. 12,
19,29 ine. 3, 40,41,55,89,90,92, 106 Y107 CP).
"Así lo voto.
"Los doctores Mercader, Vivanco, Rodríguez Villar y Laborde, por los
mismos fundamentos del doctor Ghione, votaron por la afirmativa.
"Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el Sr. Procurador
General, se resuelve hacer lugar parcialmente al recurso extraordi-
nario de inaplicabílidad de ley y revocar la sentencia impugnada
(art. 365 CPrCr). En consecuencia se condena a María F. C. a la pena
de 11 años, 4 meses y 8 días de prisión, accesorias legales y costas, por
ser autora responsable de los delitos de abandono de persona califi-
cado por el vínculo y por el resultado mortal, lesiones graves y lesio-
nes leves calificadas -ambas- por el vínculo, los tres delitos en con-
curso real (arts. 12, 19,29 inc. 3, 40, 41, 55, 89, 90, 92, 106 Y107 CP).
"Emilio Rodríguez Villar·-Migl.lelA. Mercader-Antonio C. Vivan-
co - Emesto V Ghione - Elías Laborde."
Anotación
La solución a la que arriba la sentencia no sería injusta desde
el punto de vista de las consecuencias prácticas -presuponiendo
que la madre hubiera tenido realmente capacidad de evitación, lo
cual es muy poco probable, por más·que la Cálnara lo haya tenido
por cierto--:. Una pena perpetua conforme al art. 80 del Cód. Pe-
nal posiblemente habría resultado demasiado grave para el dis-
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valor del hecho -más allá de que esa pena esté expuesta a tachas
de invalidez constitucional para cualquier caso-o En algunas le-
gislaciones en cuya parte general está especialmente prevista
una cláusula de conversión para subs.mir una omisión en un ti-
po de comisión (ej. § 13, StGB), se prevé también la posibilidad de
atenuar el marco penal, en caso de omisión, con relación al marco
del delito de comisión correspondiente 21 . Desde la agravación de
la escala penal del arto 106 del cód. Penal a una de 5 a 15 años de
reclusión o prisión (ley 24.410,1995), que en casos del arto 107 del
Cód. Penal implica un marco de 6 años y 8 meses a 20 años de re-
clusión o prisión, prácticamen te cualquier caso de omisión contra
el deber de proteger a una persona podría tener una sanción ade-
cuada si realmente esa disposición fuera aplicable a estos casos.
Por lo demás, el delito de homicidio (en la forma abrravada del arto
80, inc. 1, del cód. Penal) era difícilmente aplicable al caso no s6-
lo por la dudosa capacidad de evitación -que en todo caso tam-
bién sería óbice para imputarle a la madre el resultado de muer-
te del arto 106 del Cód. Penal-, sino también porque el delito de
homicidio requeriría una representación concreta de que los gol-
pes propinados a los hijos por el concubino tendrían el resultado
de muerte de uno de ellos (dolo de homicidio). En este aspecto, el
arto 106, segundo y tercer párrafos del Cód. Penal, prevé resulta-
dos preterintencionales (más allá de la intención del "abandono",
descripta en el primer párrafo), es decir~ que no hace falta el dolo
de lesiones u homicidio.
Pero la fillldamentación dogmática de la sentencia -al igual
que la de quienes rechazan engeneralla posibilidad de subsumir
una omisión bajo la descripción legal de un comportamiento acti-
vo- no es correcta. Si se parte de que por medía de una omisión no
se puede matar, porque "no impedir" no es lo mismo que "matar",
entonces, habrá que sostener asimismo que por medio de una
. omisión tampoco se puede "poner eil peligro de muerte" (art. 106,
21 . Códjgo Penal alemíÍn, § 13. Comisión por omisión. 1) Quien omite impedir
un resultado que integra el tipo de una ley penal es punible según esta ley sólo siju'
rídicamente tiene que velar por que 110 se produzca el resultado,y si ¡a omisión equi-
vale 11 la realización del tipo legal por medio de un act\llou', 2) La pena puede ~er ate-
nuada según el § 49, pátT. 1.
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".
138 MarceloA Sancinetti
primer párr., Cód. Pena]), ni que, del abandono, "resulte una
muerte" (art. 106, tercer párr., Cód. Penal). A la inversa, si real·
mente por omisión se puede poner en peligro de muerte, es porque,
entonces, por omisión también se puede "matm)'. Lo correcto, sin
embargo, no es afirmar que la omisión pueda "causar la muerte"
desde el punto de vista del concepto "causación": porque la omi-
sión, estrictamente, no causa, al igual que tampoco pone en peli-
gro. Lo decisivo, en cambio, es si, desde el punto de vista del alcan-
ce del lenguaje normativo -que también se establece por los usos
del idioma--, el no impedir una muerte que se está obligado a evi-
tar no cae, culturalmente, bajo la descri.pción de una acción de
matar. Si uno contesta negativamente esta pregunta: "es obvio
que la acusada no mató", entonces, tiene que mantener ese con-
cepto a ultranza: también tendría que "ser obvio que la acusada,
por su omisión, no puso en peligro la vida de su hijo resultando de
esto la muerte". Al contrario, quien puede pon.er en peligro de
muerte a su hijo, también puede matarlo.
Que el lenguaje usual, con 108 verbos de causación, capta tam-
bién omisiones lo demuestra del mejor modo la práctica judicial
en los delitos de omisión imprudentes, especialmente en casos de
mala praxis médica. El módico que recibe a un paciente en un
hospital público y no le presta la atención adecuada, sino una ina-
decuada (pero que no causa nada), después de lo cual el paciente
muere de la enfermedad que ya lo aquejaba, "causa la muerte" só-
lo en el sentido vulgar de la expresión, pues, estrictamente, lo que
hace es no impedir la muerte (la cual se produce por otras causas).
El hecho de que el arto 84 del Cód. Penal use las expresiones "por
imprudencia o negligencia", o bien: "por inobservancia de los de-
beres a su cargo", no demuostra que bajo esos conceptos quede in-
duido el comportamiento omisivo; porque la acción típica sigue
siendo "causar la muerte". Si la acción típica del 3rt. 79 nunca se
pudiera realizar por omisión en razón de que la omisión no es cau-
sal en sentido estricto, entonces, Ilunca so podría realizar tampo-
co la acción típica dol arto 84 dol Cód. Penal por omisión 22. Si, en
22 Esto es lo que pnsn por alto en!.re nosot.ros Silvestroni (lug. cit., supra. nota
2), en un trabnjo pOr lo demás bien eserito, c:uandosupone que laomisi6n.imprllden.
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Casos de Derecho penal ....-_._._...__ .__.._._-_._----=:.=.
cambio, se dice que respecto de este precepto hay que interpretar
que el no dar el tratamiento adecuado equivale allí, de todos mo-
dos, a "causar la muerte", entonces, esto tiene que valer también
cuando esa "causación" se realiza Con dolo (= homicidio doloso del
art. 79 o bien del art. 80), si el mismo médico no da el tratamiento
adecuado ex profeso (p. ej., porque quiere ver morir a su enemigo
recién entrado al hospicio). Toda acción que siendo imprudente se
subsume en el arto 84 del Cód. Penal, se subsumirá en el arto 79 si,
en lugar de ser imprudente, es dolosa.
De todos modos, la difícil relación concursal entre un homici-
dio por omisión en posición de garante (arts. 79-80, Cód. Penal) y
un abandono de persona (arts.106-l07, Cód. Penal) requiere una
investigación profunda que no puede ser agotada aquí y cuya ne-
cesidad es independiente de que la legislación del caso prevea en
forma expresa una cláusula de conversión o no. Por esto mismo
carece de todo efecto el argumento de la sentencia de que si las
omisiones en posición de garante se subsumieran en el tipo acti-
vo correspondiente (arts. 79-80, Cód. Penal) perdería toda utili-
dad el arto 106, Cód. Penal, porque las legislaciones que conocen
una fórmula expresa de equivalencia entre omisión y acción (co-
mo la legislación alemana o española) no dejan de tener un delito
de "abandono de personas".
Sí interesa destacar nuevamente que en la sentencia de instan-
cia que había f~ado los hechos no quedaba en absoluto claro -juz-
gada la cuestión por la transcripción de la sentencia de la Corte-
que la madre hubiera omitido la acción mandada (¿cuál?), repre-
sentándose la posibilidad de la muerte de su hijo y representándo-
se que ella pudiera evitarla, ni que, por lo demás, haya estado en
condiciones de impedir realmente el resultado. De las extensas
partes de la sentencia de la Cámara transcripta por la Corte sur-
gen afirmaciones apodícticas de que la madre tenía la "capacidad
. de evitaci6n", pero no se describe cuál era la acción realmente po-
sible que no fue realizada. Este es un requisito específico de la va-
lidez de la acusación y de la condena por un delito de omisión. No
te permitiría una suosllnción directa en el arto 84, pero no la omisión dolosa en el
art. 79.
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",
Maree/DA Sancinetti
-"~_
basta con que se diga "no hizo nada", sino que hay que explicar
qué se podría ha.ber hecho en concreto de modo efectivo, para cum-
plir con la exigencia legal-procesal de identificar en forma clara,
concreta, circunstanciada y específica la conducta atribuida.
Aunque no nos son conocidas las circunstancias reales del caso
origen de esta sentencia, es bien probable que la madre no haya
tenido ninguna capacidad de evitación real. Esta capacidad de
evitación es elemento del tipo tanto del delito impropio de omi-
sión doloso Carts. 79-80, Cód. Pena]), como del delito de abandono
con resultado de muerte Carts. 106-107, Cód. Penal), mientras
que el defecto de dolo afectaría sólo a la subsunción del hecho co-
mo homicidio.
En lo que concierne a las figuras de homicidio y al defecto de ca-
pacidad de evitación, de todos modos, en estos casos sí sería posi-
ble -suponiendo que estuviera claro el dolo como representación
del resultado-aplicar al comportamiento omisivo de quien pre-
sencia la conducta activa de otro "de matar" a aquel a quíen se es-
tá obligado a proteger (posición de garante), los arts. 45 y 46 del
Cód. Penal "por omisión". En caso de imposibilidad de evitación,
el arto 45 no es aplicable, porque una cooperación omisiva necesa-
ria sólo podría ser aquella que, sí se hubiera realizado la acción
mandada, no habría podido ser cometido el hecho en absoluto. Ya
se ha visto que así como el policía que no hace nada por evitar un
robo que puede frustrar efectivamente se comporta como coope-
rador, así también el garante que deja que otra persona afecte el
bien a su cuidado presta una ayuda omisiva. Si este cooperador
omisivo no puede lograr la evitación, pero sí dificultarla, cabría
considerar su omisión de estorbar al ejecutor como cooperación
omisiva, en el sentido del arto 46 del Cód. Penal (una ayuda sin la
cual el hecho puede sel' cometido de todos modos)23.
23 Cuando la Corte provincial dice que la cooperación requiere "un elemento
subjetivo del tipo extensivo" no acierta en absoluto. Con esose aludC!, probablemen-
te, a un "acuerdo de voluntades", que noas exigencia de lá participación. El que po-
ne un taladro ~n el bolso del ladrón que nosabe nada de este aporte, pero que luego
usa el taladro que encuent.ra con sorpresa, es un cooperador en el robo, a pesar de
que no haya habido ningún "concierto de voluntades",
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Casos de Derecho penal
..
Una cuestión distinta es la de cómo deben ser calificados los ac-
tos de cooperación omisiva por parte de un garante calificado (in-
traneus) ante el hecho que comete un no calificado (extraneus):
¿cooperación en un parricidio, en un h~nicdo simple o lisa y lla-
namente autor por omisión? Las explicaciones modernas, bajo la
expresión "competencia por institución" ven en el intraneus, en
estos casos, siempre un autor que se vincula directamente con el
tipo penal y no a través del ilícito del ejecutor. Según esto, dicho
brevemente: el garante es autor 21 . Pero aquí queda en la penum-
bra la cuestión de CÓmo responde un intraneus (ej., madre) que
presencia el acto del extraneus (ej., concubina), cuando el prime-
ro a lo suma sólo habría podido dificultar el hecho, pero no evitar-
lo. En las particularidades, por ello, todo esto está aún por escla-
recer. El caso siguiente, en efecto, pone en el primer plano esta
cuestión, puesto que se trata de un famoso caso en que la amante
de un hombre casado mata alaesposade éste, mientras él penna-
nece inactivo pudiendo impedir el hecho: la capacidad de evita-
ción y el dolo eran allí evidentes.
314 El marido no actúa. Emilio R, de algo más de 20 años, se ha-
bíacasado en 1960 con unaseüoradeunos40 años, MaríaElenaB.,
que tenía una posición económica muy holgada. Prácticamente de
modo sim ultáneo, Emilio inició una relación con Elda B., médica
obstetra. Emilio se hace pasar por médico ante ella, así como tam-
bién por soltero o divorciado, con lo que le promete matrimonio.
Emilio y Elda tienen relaciones íntimas y pasan a ser amantes.
Descubierto el carácter de casado de Emilio, comienza a gestarse
una situación que desencadenaría en el homicidio de su esposa.
Tras un ineidente en el consultorio de Elda entre ésta y María
Elen a, la esposa de Emilio, am bas mujeres se hacen amenazas de
24 La·idea de "compet811cia por organización" vs. "competencia pOI' institu-
ciQn" proviene de Jakobs y es rela Hvametne correspondiente a la distinción de Ro-
xin entre "dolitos de dominio" y "deli tos de infracción de deber". Una explicación
acabada de esta problemática, relacionando autoría y particípación con la dogmá-
t.íca del delito de omisión, en Sánché'.1JVera GómeztrreIles, Delito de infracci6n de
deber y participación delictiua, Marcial Pons, Madrid, 2002.

",
142 i'vlarceloA,
-~_ ...... _-_._-_._---_._-_ .. _-~ ..... ,.,._...
,_.-~
muerte. Emilio le propone a su amante la muerte de su propia es-
posa, reiterándole su promesa matrimonial para después del he-
cho, promesa que vierte por escrito. Conforme a un plan origina-
río que luego se deja de lado o se modifica, entre Emilio y Elda di-
señan un estilete cuya fabricación encargan a un tercero, a quien
le dan instrucciones sobre cómo hacerlo. Esperaban, al parecer,
que el estilete fuese la herramienta para cometer el homicidio, de
modo tal que pareciera el resultado de un aborto practicado en al-
gún consultorio,
El hecho finalmente cometido se apartó de los intentos de pla-
neamiento y habría sido ejecutado por la amante de Emilio R, El-
da B., en las siguientes circunstancias, Durante la tarde del día
del hecho, ambos amantes habían tenido unas cuatro conversa-
ciones telefónicas. A los llamados de Emilio, su amante habría
contestado alguna vez: "Sí, voy a ir, ahora estoy atendiendo gen-
te"; "sí, bueno, dejame tranquila, que estoy trabajando, sí, voy él ir
más tarde". El tribunal dejllicio (Cámara del Crimen de la Capi-
tal, procedimiento escrito) tuvo por no esclarecida la cuestión de
si había sido renovado un pacto criminal o no; entendió que eran
posibles varias hipótesis al respecto, que planearan simular una
"legitima defensa", en realidad "provocada", una conversación en
común, los tres juntos, y otras hipótesis más que fueron conside-
radas no probadas. Pero se tuvo por cierto que el día del hecho,
cerca de la medianoche, la amante de Emilio viajó a la Capital Fe-
deral desde Ituzaingó, para apersonarse en el domicilio del ma-
trimonio R; que allí tocó el timbre una primera vez, saliendo alll-
bos cónyuges, sin ver a nadie, en razón de que Elda B. se ocultó;
que posteriormente habría sonado el timbre una segunda vez, sa-
liendo Emilio y conversando con la amante, a la que le habría di-
cho que se fuera; que posteriormente sonó el timbre una tercera
vez, llamado que Emilio dejó que akmdiera su mujer, sabiendo
que quien llamaba a la pur.:rta eri11a amante, decidida a matar a
sangTe fría a su esposa; que la nllijer de R atendió efectivamente
la puerta y que B. la mató. En otras partes del fallo ([ue se trans-
cribe enseguida, parece que hubi"m.1 babido sólo dos llamarlos,
pero que, en todo caso, en el f'.egul1rlo, R hribría dejado que su es-
posa fuera a caer en manos de n.o, que 1:.[ m~:1t6, En un renombra-
do fallo de la Cámara del Crimen de Lt Capital, de 1966, dictado
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Sancinetti Casos de Derecho penal - - - - _ .__.._~
sobre la base del voto del juez Frías Caballero, el tribunal aplicó
la doctrina del delito impropio de omisión, y condenó en conse-
cuencia a Elda B. como autora de homicidio simple (art. 79, Cód.
Penal) y aEmílio R como autor de uxoricidio por omisión (art. 80,
inc. 1, Cód. Penal), en razón de que, hal1'rtndose él en posición de
garante por su actuar precedente y su condición de cónyuge, ha-
bía dejado que su mujer se expusiera como víctima de la amante
decidida al homicidio, siendo que habría podido evitar el hecho
por completo 25 .
CÁMARA DEL CRIMEN DE LACAPITAL
"Buenos Aires, 19 de abril de 1966,
"El Dr. Frías Caballero dijo:
"Frente a estas situaciones puramente conjeturales no hay otra vía
para juzgar a los acusados que la del art. 13, C. Pr. Cr. Esto no supo-
ne, sin embargo, la impunidad para ninguno de ellos, si bien por de
pronto ha de advertirse que el beneficio de la duda no permite afir-
mar que durante la comisión del hecho haya subsistido el vínculo es-
piritual propio del obrar en común, sin el cual no es posible Ilinguna
especie de participación criminal. Acsta altura del fatigoso análisis
-por el cual pido excusas al tribunal- voy a la calificación de la con·
ducta de R., ateniéndome únicamente a lo probado, y advirtiendo en
cuanto a la B, ---de quien me ocuparé después-que no media a su fa-
vor la justificante de legitima defensa. Teniendo, pues, como exacta
la hipótesis más favorable, pienso que R. es responsable como autor
del homicidio (aunque comenzara siendo instigador). Juzgo, en efec-
to, que habiendo hecho por su parte todo cuanto hizo, y sabiendo lodo
cuanto sabia, aun suponiendo que ni planeó ni provocó el hecho tal
como fue ejecutado, le incumbía el deber jurídico inexcusable de im-
pedirlo, puesto que no sólo lo previó como de probable e inmediata
ejecución, sino que pudo materialmente evitarlo en forma eficaz. Su
comportamiento anterior, e incluso el observado el día de su consu-
mación, importan una conducta precedente que funda esa responsa-
25 Cám, Crim:yCorr., causa "mal, Emilio y otra", sent. del19/4/1966,elDial-
AA17C3,
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.,
144 MarceloA. Sancinetti
bilidad. Se ha dicho ya que frente al asedio pasional de Su amante él
indicó como única solución el crimen y la enraizó profundamente en
su alma, proclive a cualquier violencia.
"Él conocía perfectamente la personalidad audaz, nerviosa, impulsi-
va, violenta y agresiva de ella, Está probado en autos, especialmente
por lo que dice el testigo de f. 274 -a quien golpeó con un martillo-;
la nota de la directora del asilo de f. 277; el informe de f. 297, La pro c
pia B, dice ser "persona impulsiva y de reacciones irrefrenables»,
añadiendo que su amante sabía que a través de la sostenida tensión
dramática en qué vivía "había llegado al límite absoluto de sus fuer-
zas morales y espirituales y que 'estaba propensa a desencadenar un
drama, de cualquier modo que fuese', con tal de que se resolviese la
situación ... También sabía que la B. tenía un arma de fuego y sabía
)I.
que ambas mujeres se habfan hecho objeto de reiteradas amenazas
de muerte. Sabía, en fin, que en los planes delictivos incumbía a la B.
preponderante actuación: debía introducir el estilete mOltífero en el
cuerpo de su mujer para desangrarla (lo que debió darle plena con"
ciencia de su capacidad delictiva), Conocía, por último, el estado de
excitación nerviosa que padecía aquélla el día del hecho (referido por
la Nievas) como lo dice explícitamente a f. 72, Pero más todavía R. di-
jo a f. 17 que Elda le hizo saber 2 días antes su propósito de terminar
"definitivamente el asunto, 'eliminando a su esposa e hijita'» y que al
dfa siguiente le anunció que ello ocurriría el miércoles (día del homi-
cidio) a la misma hora, Todo esto sabe R. y, sin embargo, ¿qué hace
frente al desarrollo de los acontecimientos y cómo intenta alegar su
inocencia? Por de pronto permanece inexplicablemente el día entero
en su domicilio y pasa la tarde llamando con machacona insistencia
a la B, y pidiendo a su mujer que volviese 8 su casa. Cuando por fin
acude la amante a su propio domicilio y toca audazmente el timbre,
dice que la echa (incomprensible conducta por lo contradictoria o por
lo maliciosa). Hecho esto, lo menos que hubiese procurado una perso-
na medianamente prudente era advertir a su mujer. Muy lejos de
ello, al volver donde estaba le asegura que en la calle no hay nadie,
(fotografia de la reconstrucción fs. 208 y 222 vta.). Hasta aquí, sin
embargo, quizá podría excusarse su conducta de alguna manera, Pe-
ro se produce el segundo llamado, y a!)te esta realidad preanunciado-
r8 de cualquier catástrofe debió evitar por todos los medios el encuen-
tro de ambas mt(jeres,
"Nada hace, sin embargo, adoptando por el contrario una áctitud pa-
siva -que habría sobrados motivos para juzgar como calculada-
arrojándolas deese modo a la una contra la otra. Su explicación de es-
te comportamiento no sólo es falaz -lo desmiente el testimonio de su
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145
sirvienta af.136-, sino inadmisible por lo pueril. Con el propósito de
exculparse atribuye al episodio final un carácter fulminante, casi
instantáneo, en modo alguno admisible a la luz de la lógica más ele-
mental, porrápido que se hubiese producido el desenlace. Según pre-
tende ([s. 17 vta. y 72) 8scuchó el timbre flor segunda vez cuando es-
taba en la escalera (a4 ó 5 escalones) «y percibió un ruido como de si-
lla al ser desplazada por una persona ... ». Ante ello permaneció imnó-
vil .A ó 5 segundos», escuchando «casi simultáneamente con el ruido
de la sHla el disparo de un arma de fuego», Cuando reaccionó ya su
mujer estaba muerta y había desaparecido la homicida, Todo esto es
sencillamente absurdo, Es inconcebible que el prevenido no tuviera
tiempo suficiente para encarar él la situación e impedir lo ocurrido.
Cualquier persona -especialmente si es unjoven de 29 años- ha-
bría sentido que en ese instante le nacían alas en los pies. Pero R. per-
manece quieto al oír el timbre y continúa así durante todo el tiempo,
aunque breve, en que se'consuma el hecho,
"Afirmo que pudo ydebió obrarde otra manera, La exigencia es no só-
lo moral, sino jurídica.
"No es necesario extenderse aquí sobre los conocidos requisitos pro-
pios de los delitos de comisión por omisión. Sabido es que el homicidio
puede perpetrarse por aCCÍón positiva o por omisión, siempre que en
este último caso subsista -con respecto al omiten te- el deber jurí-
dico de actuar positivamente para Bvitar el resultado. Este deberjurí-
dico puede emerger (como en el caso de autos) de la sostenida conduc-
ta precedente del autor que le exigía un comportamiento activo para
precaver el inminente riesgo por él creado, Pero no es esto solo, esta
exigibilidad deriva contemporáneamente del vínculo familiar que le
unía a la víctima, de la obligación inexcusable de proteger a su mujer
legítima frente al peligro grave evidente e illminenteen que estaba co-
locada. Para el dolo es suficiente con el eventual: R. sabía que su aman-
te estaba dispuesta a hacer cualquier cosa (aseguró que ella le dijo
que ese día la matalia)y él lo admitió con indiferencia, quizá con cal-
culada malicia. Consecuentemente, al nocumplirconsu obligación de
interVenir, previendo y aceptando las más extremas consecuencias,
es autor por omisión del homicidio desu mujer(urt. 80, ine.1, Cód, Pe-
na)), debiendo arladirse que, dadasu inmediata conducta anterior al
hecho, es muy probabl e que éste habría quedado impune a no mediar
1as referencias que a la policía brindó el hermano de la víctima,
"En cuanto a la amante, también pienso que es responsable, aunque
.con independencia de la responsabilidad del marido. Desde luego su
personalídad, los antecedentes del hecho y la totalidad de las referi-
das circunstancias -sobre todo las contradicciones y falsedades en
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...
Maree/oA. Sancinetti
que incurre- justifican la divisibilidad de su confesión (art. 318, in
fine, CPrCr). Yendo, sin embargo, más allá de este fundamento for-
ma! (especialmente para el efectivo secuestro del trozo de madera)
pienso que hay motivos sustanciales para no admitir en su favor la
defensa legítima o putativa, ni el exceso alegados por su defensor.
"Sin discutir la agresión ni el segundo requisito (letra. b) del art. 34,
lnc. 6, CP, no tengo dudas de que se halla ausente el tercero, como lo
sostiene el sentenciante. Trasladarse llevando consigo una pistola,
hasta BuenosAires, y tocar a medianoche el timbre de la casa conyu-
gal del amante, donde éste se encuentra con su m~er, es provocación.
E insistir después de ello, luego de lo ocurrido, agrava el gesto temera-
110. No se trata de un llamado común, sino del de la amante sobrada-
mente conocida por la mujer legítima; personajes, ambos, vinculados
por densa trama pasional entretejida delos más tortuosos anteceden-
tes, entre quienes ha mediado toda especie de amenazas mori:ales.
Provocación, pues, provocación temeraria y «suficiente»; suficiente
para que la dueña de casa encarara a la insólita visitante procurándo-
se un instrumento defensivo cualquiera, aunque sólo fuese como pre-
caución elemental. No se cumplen en la especie las exigencias lega-.
les de la defensa legítima. Mas como pudiera juzgarse procedente la
calificación de exceso en la causa, he de seflalal' otros motivos que
fundan el rechazo tanto de la justificante como de la atenuación (art.
35). He admitido en beneficio de la procesada (art. 13, CPrCr) que el
hecho no puede juzgarse cometido corno una obra, en común (en par-
ticipación). Ateniéndome a lo probado, he aceptado que la B. actuó
por su cuenta, con independencia de R y los planes anteriores. La
forma en que esto ocurrió, sin embargo, conduce al homicidio doloso
simple. Engaftada por su amante, exasperada, es admisible que la B.
llegó eSe día a lo que llama el "límite de la resistencia». Llamada im-
periosamente paré! durante toda la tarde quién sabe para qué, es en
definitiva rechazada por su amante o por él mantenida en nerviosa e
intolerable expectativa. Así las cosas se resolvió a actuar «ele cual-
quier modo» y por su cuenta, según sus propias palabras corrobora-
das presuncionalmente. Ningún otro sentido posible tiene el que des-
pués del primer llamado volviese a insistir a los pocos minutos y opri,
miera nuevamente el timbre de la casa, En manera alguna puede ad-
mitirse que de eso modo se proponfa:""',después de todo lo ocurrido--
concretar la pretendida entrevista entre los tres. Bien se ha dicho
que pudo intentar esto pacíficamente antes, cuando marido y mujer
salieronjuntos por primera vez a la calle. No lo hizo, sin embargo, y,
por el contrario, se ocultó a la vista de ambos, Cuando vüelve a llamar
--sin necesidad razonable alguna que lo explique- está, pues, deci-'
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Casos de Derecho penal
,---- 147
dida a cualquier cosa, incluso a matar (cosa no difícil, por lo demás,
en quien ya de antiguo estaba complicada en macabros proyectos pa-
ra hacerlo). Sale asíla víctima a la calle, y cuando ésta la encara e in-
sulta, la B. se apresura a extraer el arma con la que hace fuego inme-
diatamente. En el trascurso del breve episCldio la procesada aprove-
cha la situación creada o provocada. Através del pretexto de defensa
actúa sin auténtico «ánimo defensivo» y sí, en cambio, con pleno dolo
homicida. Su acción, independiente de la de R., cae en el homicidio
simple (art. 79) sin que le alcance la calificacióndcl tipo agravado (no
es aplicable la última parte del arto 48, CP).
"Con estas reservas y calificaciones postulo la confirmación del fallo,
proponiendo reducir la pena impuesta a Elda B. (cons. 6° y arts. 40 y
41, CP) a la de 14 años de prisión, accesorias y costas. Tengo en cuen-
ta para ello los antecedentes del hecho, su peculiar personalidad y
edad de la misma, así como su carencia de condenas anteriores y elli-
gamen sentimental que la unía a R, quien ejerció sobre ella induda-
ble dominio (art. 41, CP).
"Tal mi voto.
"Los cloctoresRassó, MunillaLacasa, Millón y Negri se adhirieron al
voto precedente.
"Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, se resuelve confir-
mar, con costas, la sentencia apelada en cuanto por el punto resoluti-
vo 1o condena a Elda Elena B., con la salvedad que lo es por ser auto-
ra del delito de homicidio simple (art. 79, CP) y se reforma, asimismo,
en orden al monto de la pena impuesta que se fija en 14 años de pli-
sión, accesorias de ley y costas; confirmarla, con costas, en cuanto por
el punto 2° condena a Emilio R. a la pena de prisión perpetua, acceso-
rias de ley y costas, y con la salvedad que lo es por ser autor del delito
de homicidio calificado por el vínculo matrimonial (art. 80, jne. 1, CP).
"Jorge Frias Caballero - Mario Rass6-Raúl MunillaLacasa-Al·
berto S. Millán-JulioA Negri."
Anotación
En apariencia, este caso tiene una estructura similar a la ~,el
anterior, en el que la madre permanecía inactiva ante la aCClOn
violenta del concubino sobre sus hijos. En la situación a tratar
ahora, el marido permanece inactivo ante el homicidio que su
amante comete contra su esposa.
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-.,
Marcelo A. Sancinetti
Pero los casos se diferencian en circunstancias relevantes. En
el de Emilio R. era por demás evidente que él tenía capacidad com-
pleta de evitación y que tenía plena consciencia de la probabilidad
de un homicidio. En el de la madre que dejaba actuar al concubi-
na, no había por qué pensar que ella se hubiera representado una
muerte (y, entonces, no sería factible aplicar las figuras de homici-
dio, ni como autora, ni como partícipe), ni por qué partir del presu-
puesto de que pudiera evitar los resultados, lo cual es obstáculo no
s610 para las figuras de homicidio, sino también para la aplicación
del abandono de personas seguido de muerte, Alo sumo, pues, se
podía tener porrealizado el tipo de abandono simple, del art, 106,
primer párrafo, con la agravante del art, 107 del Cód, Penal.
Pero cuando todos los elementos estén claros:
a) situaci6n generadora del deber de obrar;
b) no realización de la acción mandada;
e) posibilidad fisica real de realizar la acci6n;
d) posición de garante;
e) resultado;
j) probabílídad lindante en la certeza de que si se hubiera
realizado la acción mandada se habría evitado el resulta-
do (;:;; nexo causal hipotético), '.' estará dado todo lo que ha-
ce falta para imputar la realización de un tipo de comisión
a una omisión (consumada),
Tallo que ocurrió en el caso resuelto en el voto de Frías Caba-
llero, hace casi 40 años,
315 ¡Qué lío! En agosto de 1939, un obrero, Francisco Donato, ha-
bía sufrido en su trabajo un accidente grave, como consecuencia
de lo cual fue derivado a una clínica de propiedad del dador De
Lío, médico, a la que el paciente había llegado por intermedio de
la compañía de seguros vinculada a la firma empleadora, En di-
chaclínica, Donato fue operado, tras lo cual permaneció interna-
do durante tres meses, . 26
Posteriormente, Donato se presentó como quei'ellante ante la .
justicia correccional, por el delito del que decía haber sido víctima
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Casos de Derecho penal
- - - - - - - _...-._-.""-,--,_.__.. "_.~- .. _-------, 149
en aquel accidente --presumiblemente, un hecho de lesiones cul-·
posas (art. 94, Cód, Penal)-, Pero, como resultado de este proce-
dimiento, resultó en definitiva procesado el médico De Lío, en ra-
zón de que, habiendo atendido al pacien~ y siendo un profesional
del arte de curar, no había denunciado el delito ante las autorida-
des para su investigación y persecución penal.
Eljuez de primera instancia que tuvo a su cargo esta investi-
gación dictó prisión preventiva contra el médico, por considerar
que se trataba "de un delito formal" -lo que en laépoca significa-
ba "sin necesidad de un resultado material"- y decretó un em-
bar~o por $ 2,000, librando también orden de captura del imputa-
d0 2 ,La decisión fue recu1'l'ida ante la Cámara del Crimen, que
revocó la resolución, sobreseyendo al médico,
El tribunal de alzada dijo lo siguiente (acentuación original de
la época) 27:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 30 d(~ mayo de 1941.
"Que el procesado, en su declaración indagatoria, no niega, como se
consigna en la resolución recurrida, su conocimiento de las lesiones
sufridas por el referido Donato, sino que afirma en ella, únicamente,
haber ignorado la forma en que el hecho se hablia producido, según
se desprende de los siguientestél'minos en que se expresa: «Que di-
cho obrero fué atendido de la manera que informan los antecedentes
que constan en las carpetas agregadas y el dicente recién se entera en
este acto [del que el mencionado Donato se ha lesionado, según diee
eIlla forma que expresa en su denuncia., hecho que hasta el presente
ha desconocido».
"La razón que invoca el prevenido para no haber hecho conocer a la
autoridad respectiva -Juez competente, Ministerio fiscal o funcio-
narios policiales-la presencia del lesionado, es la de que nunca du-
dóde quenose tratara de un accidente enque hubiera mediado acción
delictuosa alguna, raz6n o excusa que no está desvirtuada porningu-
Pill'il la decisión de mériLo de 1." instancia, véuseLL, 23-783,
27 Causa "De Lío", .30/5/1\)41. publ. en: "Fallos, e.c.c,", t. 5, p. 181y la referen-
cia de la nota un [m·ior.
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-.,
na constancia fehaciente y que por el contrario se hace entenlInente
verosímil porque aparece corroboruday apoyada pur la circunstancia
bien sugestiva de que el herido fué remitido a la clínica por intenne-
dio de la Compañía de Seguros La Comercial de Rosario, lo cual debía
hacer suponer con todo fundamento de que se trataba de un simple
accidente de trabajo exento de cualquier carácter delictuoso.
"Siendo ello así, resulta indudable que el dóctoJ' L, al silenciar a las
autoridades la asistencia prestadáallesionado -cualquiera que hu-
biera sido la entidad del hecho originario -- ha obrado sin dolo, ele-
mento moral indispensable para la configuración del delito de encu-
brimiento, que no admite la forma culposa,
"Nicholson- Yéra Ocampo -Beruti,"
Anotación
La decisión es correcta. El tipo penal es el que correspondía orí-
ginariamente al art. 277, inc. 6, del Cód, Penal: "Será reprimido
con prÍsión de quince días aJos años, el que, sin promesa anterior
al delito, cometiere después de su ejecución, alguno de los hechos
siguientes: ... 6) Dejar de comunicar a la autoridad las noticias
que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuvie-
re obligado a hacerlo por su profesión o empleo". El deber de de·
nunciar los delitos conocidos en el ejercicio de su profesión estaba
impuesto a "los médicos, cirujanos y domós persona~ que profo-
san cualquier ramo del arte de curar", por el art. lG5 del viejo Có-
digo de Procedimir!ntos en Materia Penal. El antiguo art. 277,
inc,,6, del Cód. Penal, tiene hoy su conelato en el art. 277, inc. 1, d,
del Cód. Penal, mientras que el art. 165, CPMP, lo tiene en el art.
17'7, inc. 2, CPPN.
m delito respectivo es un delito de omisión para quienes tienen
cierta posición de garante, pero ni requiere un resultado percepti-
ble en el mundo exterior para su consumación (delito de omisión
de "pura inactividad" [lo qU(,J en la sentencia de La instancia era
referido bajo la expresión de "delito flmnal"J), nidebe serconsLrui-
do a partir de un tipo de comisión, sino que está específicamente
descripto como comportamiento ornisivo, equiparado al encubri-
miento por comportamientos activos (ocultar los rastros del deIi-
to, ayudar a burlar la acción de los funcionarios de persecución pe-
nal, etc. [cfr. los restantes supuestos del art. 277 del Cód, PenalD.
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Casos de Derecho penal
------
De los elementos expuestos en la anotación al caso anterior,
propios de un delito impropio de omisión, valen aquí las condicio-
nes a, b, e y d. El médico De Lío estaba ante una situación que ge-
neraba el deber de actuar, no había realizado la acción mandada
(denunciar el hecho), tenía la capacidad lísica-real de efectual' la
denuncia y revestía la posición de garante propia de aquella si-
tuación (en casos de delitos de omisión descriptos específicamen-
te con posición de garante, ésta co-define la situación generadora
del deber de obrar).
Con ello, el tipo objetivo del delito respectivo estaba completo.
Entrando en el análisis del tipo subjetivo, ciertamente, el médico
estaba afectado por un error de tipo, al desconocer que las lesio-
nes sufridas por el paciente habían sido causadas por un hecho
punible, en lugar de por un accidente de trabajo puro y simple, tal
como él había supuesto.
El tribunal parece entrar en el análisis de si ese error era razo-
nable o no. Este análisis sólo es pertinente para persuadirse de si
el error existió como tal; pero, tal como dice el fallo en la parte fi-
nal, la cuestión de si el error es "imputable" no afecta la exclusión
del dolo, que queda intacta, y, si restaba una imprudencia, en el
caso concreto conducía de todos modos a la impunidad, por faltar
el tipo imprudente respectivo.
B-Casos
316 Guardabarreras. Héctor es guardabarreras de un puesto por
donde pasan unos cuatro trenes por jornada y algunos pocos ve-
hículos por la carretera que cruza la dirección de las barreras; és-
tas son de operación manuaL Cierto día concurre a su trabajo en
fuerte estado de ebriedad. Durante esa mañana, no baja las ba-
rreras en un momento en que correspondía, de tal forma que un
camión de frutas, cuyo conductor se habíaconfiado en las barro-
ras altas y que vio venir el tren demasiado tarde, cruza el paso a
nivel y es embestido por un convoy de pasajeros. A causa del gol-
pe, 01 conductor muere instantáneamente. Su acompaüante,
Carlos -que había sido despedido por el impacto-, queda grm:e-
mente herido entre unos matorrales cercanos a un camino de he-
rra, sin que nadie lo advierta. Ala media hora, un peatón encuen-

tra a Carlos tendido, y, suponiéndolo muerto, sigue adelante. Mi-
nutos más tarde, un ciclista lo ve con vida; entiende que nadi(J, es-
tá obligado a socorrer a un pobre linyera y sigue su marcha. Du-
rante la noche, Carlos muere desangrado como consecuencia de
las lesiones sufridas en el accidente.
" Variante: Suponga que el guardabarreras, en lugar de no ba-
jar las barreras cuando debía hacerlo, lo que hace incorrectamen-
te es levantarlas cuando estaba por pasar el tren, en razón de que
no había advertido que habían quedado bajas desde el paso de un
tren anterior, ocurrido unos veinte minutos antes, yen su desati-
no, al ver venir el tren, quiso bajar las barreras cuando en reali-
dad estaba girando la manija en sentido contrario, con las conse-
cuencias ya narradas.
317 Negación de alimento. Una madre soltera acaba de dar a luz
a un niño, en total secreto, en una casa apartada de la provincia
de BuenosAires. Sus padres viven en el sur de Santa Cruz y nun-
ca s~ e~traon del embarazo. Ella debe regresar después a su
prOVll1CIa y cree que no tolerará la actitud de rechazo de su pue-
blo. Antes de que transcurrieran 20 hs. de vida del niño, cuando
éste clamaba por alimento, la madre -en cumplimiento de un
plan concebido como posible durante el último mes del embara-
zo-, deja llorar al niño hasta su muerte por inanición, ocurrida
unas horas después.
318 El caso del médico .)' los dos pacientes. El doctor Hartmann
ejerce la medicina en un consultorio propio, de dotación relativa-
mente precaria, en un pueblo que se halla a unos I50,km del hos-
pi tal má~ ~ercano de a!ta com plejiclad. En esas condiciones, sigue
la eVOlUClOJ1 de un paCIente, de nombre Saldaño, aquien ha trata-
do correctamente hasta el momento, siguiendo su evolución y
respetando la lex artis. Cierto día: se revela repentinamente una
complicación física del enfermo que hace necesario su traslado
urge~ta aquel hospital, a fin de darle la atención necesaria pa-
ra.evItar la.muerte; al menos el médico parte de la base de que
moste efectIvamente esta necesidad, lo que pOt' 10 demás tam-
bién según un juicio ex post, se comprobaría como adecuado la
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Casos de.._--_._-._-_.,---_._-"
---_ Derecho penal .._._-_ ... _-.~,'
___ 153
verdadera situación. No hay un modo más rápido de conducir a
Saldaño a aquel hospital, que llevarlo en un automóvil particu-
lar. No existe enlazona una ambulancia pública, pero sí dos o tres
automóviles veloces, además del auto del propio médico. Varias
personas, incluidos familiares del enfe'mo, se ofrecen a trasla-
darlo personal y velozmen te al hospital. Pero el médic.o decide lle-
var al enfermo personalmente, por si acaso, en el camino, fuera
necesario brindarle alguna asistencia que aún estuviese a su al-
cance. Antes de salir, llama por teléfono al hospital al que se diri-
ge, para dar cuenta de la urgencia que requiere el caso y requerir
que fueran preparados los elementos necesarios para dar la más
rápida atención, en caso de que el enfermo llegara efectivamente
con vida. EI.médico parte con su enfermo hacia el hospital, a la
mayor velocIdad que le permitía su pericia. Lo acompaña su en-
fermera Verónica, que no sabe conducir. A poco más de la tercera
p~rte del camino, el médico y su enfermera ven que a unos qui-
mento s metros más adelante, un automovilista acaba de atrope-
llar a un niüo que queda al costado del camino sin atención. No
han alcanzado a ver las circunstancias del hecho, ni las caracte-
rísticas del vehículo, cuyo conductor ha huido (tampoco se sabría
de éste con posterioridad). Inmediatamente, Hartmann dismi-
nuye la velocidad y Verónica nota en él cierta actitud vacilante,
entre detenerse para atender al niño y, al contrario, continuar la
marcha sin parar. Al llegar adonde es tá el pequeño, el médico ad-
vierte que el niño se desangraría de modo irremediable si no se lo
asiste en el acto. AHartmann le preocupa más, de todos modos, su
propio paciente. En tales condiciones, la enfermera le reclama in-
sistentemente que bajen del automóvil con todo lo necesario para
aplicar un vendaje mínimo de las zonas más afectadas y suminis-
trarle medicamentos que disminuyan la hemorragia, para 11e-
v?rlo luego con ell08 al hospital. Verónica no podría hacer esto por
SI sola. Hartmann teme por la vida de Saldaíio, pero decide hacer
tal como opina la enfermera. Estos auxilios insumen unos 40 mi-
nutos, sin computar la demora que produjo el disminuir la veloci-
dad, detenerse, y recuperar luego el ritmo anterior a aquel acci-
dente. 'Luego, Hartmann vuelve a conducir todo lo rápido que le
permite su destreza. Al llegar al hospital, unos 45 minutos des-
a pués, Saldaño ya morfa y nada podía hacerse por él, que ID uere en
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.",
breve lapso. El niño, en cambio, sobrevive, después de haber per-
manecido algunos días también en estado sumamente grave. Las
peritaciones practicadas en el proceso determinan que Saldaño,
de haber llegado al hospital entre 20 y 30 minutos antes, podría
haber sido asistido con buenas posibilidades de sobrevivir.
• Variante: Hartmann conduce solo y, cada vez que puede, con-
trola si SaIdaño respira. Al momento de encontrar al niño acci-
dentado, Hartmann decide seguir adelante a fin de intentar el
salvamento de su paciente. Saldaño, sin embargo, aunque respi-
·¡
raba -con cierta dificultad-, había entrado en coma irreversi-
ble poco después de iniciado el viaje. Cuando HUl'tmann com-
prueba esto en el hospital, en el que muere Sal daño, vuelve adon-
de estaba el niño, que también había muerto. ¿Cómo deben ser re-
sueltos ambos casos?
Los tres prófugos. Tres prófugos que cumplían una prolonga-
319 da prisión atraviesan una zona selvática, cruzada de peligrosos
pantanos, convencidos de que ese es el camino más apto para
frustrar una eventual persecución. De pronto ven caer a una per-
sona en una ciénaga. Al temer que pueda tratarse de un policía,
los tres dudan de acudir y efectuar el salvamento. Tras un mo-
mento, A, el más joven, se decide claramente a prestar el auxilio
necesario, posible para él sin riesgo personal. E, el mayor de los
tres, también más corpulento, corre detrás de A para impedir el
salvamento; pero, antes de llegar a intervenir, y de que el joven
advirtiera el propósito de E, C, que también teme por las conse-
cuencias del salvamento eventual, disuade aljoven de intentar el
auxilio, ofreciéndole la mitad del dinero que lleva consigo. La su-
ma es realmente ten tadora y el j oven acepta. El caído muere. ¿Có-
mo deben ser juzgadas las conductas deA, By C?
El niño perdido. Un andinista desciende del cerro Navidad
320 (2000 m), en zona cercana a San Carlos de Dariloche, por un ca-
mino que no tiene picada. Él eligió bajar directamente a la lagu-
na Navidad, rodeada de nieve y roca, y seguir luego hacia abajo Ha
montaña traviesa" por los bosques, abriéndose camino a mache-
tazos cuando ello era necesario. Él cree poder llegar <11 verdadero
camino, que desciende de la laguna Jacob, antes del anochecer;
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Casos de Derecho penal
pero resulta que el camino desconocido es tan cerrado que lo al-
canza la noche. Duerme en un pequeño bosque. Ya sin alimentos
y muy agotado, sigue la marcha a la maüana siguiente. A los 2
km. halla a un niño llorando, completamente perdido, de s610 10
años de edad. El niño le cuenta que sin qUtlrer se separó del vivac
de los padres, quienes acampaban en alguna parte, y que luego
caminó desorientado, sin encontrar más el camino para volver. El
andinista decide llevarlo consigo, pero el niño ya no puede cami-
nar. Durante un tiempo lleva al niño a cuestas, pero esto lo cansa
sobremanera. Tras haber hecho unos 3 km, yen razón de que el
andinista no quiere que lo sorprenda una segunda noche sin en-
contrar la verdadera picada, cuando ve que el niüo lo demora irre-
mediablemente, aprovecha una ocasión en que éste está distraí-
do y se aleja, con la esperanza de avisar a la autoridad cuando le
sea posible. Unas horas después encuentra el camino, ya muy
cansado, y llega a destino. Al dar noticia a la policía acerca de dón-
de se hallaba el menor, ésta sale al encuentro del niño, rectifican-
do la búsqueda que se había hecho hasta ese momento; el niño es
encontrado muerto, aparentemente por haber caído en un arro-
yo, desde unos 10 metros de altura.
El marido permisivo. El marido de una jugadora de tenis pro-
321 fesional se entera de que su mujer, temerosa de quedar afuera del
masters de tenis por primera vez en su prestigiosa carrera, está
planeando matar a unajugadora que acaba de retrasada de los
primeros puestos del ranking. Sabe también cuáles son las parti-
cularidades del plan concreto: envenenar una copa de vino en la
noche en que se festej a el cierre de un torneo. Sabe del plan por la
narración de su propia esposa, que infructuosamente buscó que
su marido la apoyara tomando a su cargo la ejecución directa del
hecho. El marido rehúsa su participación, pero no hace nada por
evitar el hecho incluso en el preciso momento en que ve que su
mujer cambia la copa de la víctima en un momento de distracción
.de ésta. La víctima sobrevive por la eficaz intervención médica.
El niarido tolerante. Un hombre se enamora de una prostitu-
322. ta y se casa con ella. La mujer deja su actividad. Al cabo de un
tiempo, el matrimonio pasa serias dificultades económicas. La
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-"
MarceloA. 8ancineth
mujer reprende al marido una y otra vez por no obtener suficien-
tes ingresos para la familia, que ya se integra con un hijo de dos
años. Más adelante, la mujer le dice claramente a su esposo que
en caso de continuar las dificultades económicas ella tendrá que
volver a su viejo oficio. El marido dice que no lo permitirá. Meses
después se plantea la misma discusión, ante lo cual el marido re-
ponde esta vez:
-- Tú eres grande, entonces ... puedes trabajar de lo que te pa-
rezca mejor.
Tras esta respuesta, la mujer se decide a volver a la actividad.
¿Existe alguna responsabilidad por parte del marido?
323 Los muchachos. Juan y Diego son muchachos de tendencia
homosexual que, tras algunas relaciones fracasadas con otras pa-
rejas, deciden vivir juntos en un departamento adquirido en con-
dominio. Tras los primeros meses de vida, relativamente acepta-
bles la relación entre ellos comienza a fracturarse a tal punto que
J ua~ ha tomado ya la decisión de separarse de Diego, pero no sa-
be aún cuándo lo hará o de qué modo habrá de plantearlo. La fuer-
te inversión económica en el proyecto y lo difícil de poder desar-
marlo inhibe a Juan de tomar la decisión. En principio, ambos ha-
bían realizado un testamento ológrafo en favor del otro, que asu-
mía también el depósito del instrumento. Aefectos de fortalecer la
relación, Diego propone a Juan alquilar durante las vacaciones del
m.es de enero, una quinta ubicada en las afueras de la ciudad, de
especial dotación: piscina, sauna, pequeño gimnasio, lámpara so-
lar. El tercer día de estas vacaciones, Diego dedica la tarde a nadar
ya hacer gimnasia con aparatos, para terminar luego con una se-
sión de sauna, Juan le hace ver a Diego que sus problemas de ba-
ja presión no hacen acons~ible terminar el día con un bailo de
sauna. Diego desoye el consejo y justamente tras elevar la tempe-
ratura del sauna a alta gradación, entra en él. Alos 8 minutos su-
fre un desmayos de cuyo acaecimiento ,Juan comienza a sospechar
15 minutos más tarde. Al acercarse al sauna y ver tendido en el ,
suelo a Diego, lo tienta la idea de' dejar que algo grave le suceda.
Así, decide visitar a unos amigos de donde vuelVE! 6 hs. más tarde.
Al encontrar a Diego todavía tendido en el mismo lugar, llama a la
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Casos de Derecho penal
policía. Diego había sufrido un infarto; no se puede determinar en
qué momento ocurrió su muerte, si inmediatamente o al cabo de
algunas horas.
324 La moto y la bici. El motociclista A cruza una avenida con luz
verde, a velocidad moderada. El ciclista B, distraído, cruza la bo-
cacalle en forma transversal, con luz r~ja. Para evitar una colisión
segura,A gira bruscamente su moto hacia la izquierda, con lo que
evita atropellar al ciclista, pero él mismo cae en una zanja profun-
da llena de agua. Aturdido, como consecuencia del golpe, A queda
sumergido en el a¡:,rua. El ciclista ve lo sucedido, pero sigue de lar-
go, porque está retrasado. A alcanza a hacer algunos movimien-
tos para sobrevivir) pero a los pocos minutos muere ahogado.
• Variante: El que cae a la zanja y muere ahogado es ahora el
ciclistaB, mientras que esA quien sigue de largo, sobre la base de
que B tuvo la culpa de todo y él no tiene nada que reprocharse.
325 Padres y bomberos. Un niño de doce años, con graves proble-
mas psicológicos, se halla encerrado en un granero, y amenaza
con prenderle fuego al granero con él mismo adentro, Los padres
han llamado a la policía y a los bomberos, Entretanto, el padre del
niño logra deslizarse por una abertura del techo hacia adentro
del granero. Aquí mismo, ve de espaldas al niño, que se halla con
una antorcha en la mano, que aún no ha prendido, pero que se dis-
pone él prender. El padre, que podría impedir el hecho por sí mis-
mo, con solo tomar al niño de un brazo, recuerda repentinamente
muchos momentos de sufrimiento padecidos por su hijo, y siente
así, en consecuencia, el impulso de abandonar el lugar por el mis-
mo sitio por el que había entrado y dejar que los hechos sigan su
cauce. Efectivamente, el niño prende la antorcha y, con ella, arde
el granero ente1'o; el niño muere enel incendio.
oVal'iante: No es ahora el padre el que se ha deslizado por la
abertura; sino un bombero, a quien el niño persuade de que se va-
ya, lo qUé el bombero así hace.
326 El propietario rico. El adinerado propietario de una cabaña
situada a orillas de un lago cae al agua cuando cruzaba el lago con
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.
, ,
158 /vlárce/o A. Sancinetti
._--.--
su lancha sin acompañantes. El hombre, ya mayor, no puede na-
dar por sí solo en aguas tan frias más que unos minutos, mientras
que se halla ahora a unos 200 m de la orilla. La corrientevaderi-
vándolo hacia un lugar al que una embarcación ya no podría ac-
ceder, sino hasta una distancia de unos 15 metros. El hombre se
mantiene unos minutos asido a una rama.
El accidente es visto desde la costa por tres sujetos: uno joven,
buen nadador, otro muy mayor, que practica pesca desde su pro-
pia lancha y un leüador, también de edad. El másjoven, el único
que sabe nadar, quiere salvar al accidentado, pero l1ecs~ta que el
pescador lo acerque rápidamente con su lancha todo posIble, por-
que no podría nadar 200 m en esas aguas, Asu pedido, el pescador
contesta que efectivamente lo llevará enseguida.
Al oír este diálogo, el leñador -por viejos rencores contra el
propietario de la finca vecina- pone toda su empeño por que el
nadador no intervenga: le hace creer que la lancha a disposición
es muy lenta para ese trayecto, que las posibilidades de un salva-
mento exitoso son escasas, que el hombre en peligTo es de todos
modos una persona deplorable que se ha enriquecido gracias a su
carrera política, etc., hasta que el nadador, tras vacilar, abando-
na la idea de intentar el salvamento. El caído muere ahogado, tras
mantenerse a flote unos 15 minutos, que habrían hecho posible
un salvamento, si bien el éxito de un intentona habría sido seguro.
Sonjuzgados el joven nadador, que abandonó su propósito de
salvamento, yelleñador.
En el juicio oral, el propietario de la lancha declara que cuan-
do s~ manifestó dispuesto a llevar al joven nadador no hablaba
con sinceridad, que más bien habría marchado en la dirección
equivocada simulando que el oleaje del lago le impedía acercarse
frontal y rápidamente hasta el lugar del accidente, cuando en
rea1ídad la potencia de su embarcación habría podido superar la
distancia con facilidad y on pocos minutos. También este sujeto
aborrecía a la víctima. ¿Cómo deben ser juzgadas, con ese dato,
las conductas del nadador y delleñadol'?
327 El salvamento en etapas. Un ~ujeto que estaba probando un
nuevo traje de buceo, pero que se ha quedado ya ;;;in oxígeno, esti
en trance de morir ahogado, a unos 200 m de la costa, en un sitio
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Casos de Derecho penal ._ _ _ _159
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al que una embarcación no podría llegar. A unos. 50 m de allí, en
una plataforma flotante, hay un guardavidas, que está en ese si-
tio realmente por casualidad, puesto que lo usual era ejercer la vi-
gilancia desde la costa. Las particularidades del bafiista, alto pe-
so personal, alto peso de un sofisticado tr~je de buceo, etc" no per-
mitirían que un solo guardavidas salvara al. bañista; cuando me-
nos sería precisO un salvavidas, que de cualquier modo no había
sino en la costa.
Otro guardavidas, ubicado en la costa, que sí está en posesión
del salvavidas, se apresta a ir muy rápidamente hasta la plata-
forma con un bote a motor, pero el llamado que recibe desde un te-
léfono celular, de parte del guardavidas de la plataforma, en el
que éste le dice que no piensa participar en el salvamento, disua-
de al guardavidas de la costa de emprender el viaje, porque parte
de la base de que él solo, por más que tuviese un salvavidas, no po-
dría salvar al bañista. El guardavidas de la plataforma permane-
ce de pie, sin intervenir; el de la costa, se queda también donde es-
taba, sin atinar a nada (aunque si el otro se hubiera manifestado
dispuesto al salvamento, el de la costa habría querido salvar al
bañista),
Un dictamen pericial indica que, efectivamente, era altamen-
te improbable que un solo guardavidas hubiera podido efectuar
un salvamen to eficaz, mientras que, a la vez, asignaba altas chan-
ces de éxito a un salvamento entre dos guardavidas, con salvavi-
das. ¿Podría escudarse el guardavidas de la costa en que el otro
guardavidas ya había declarado que no salvaría al bañista?
• Variante: El guardavidas de la costa emprende igual el viaje
hacia la plataforma, pero lo interrumpe cuando Vé que su compa-
ñero abandona a nado la plataforma alejándose definitivamente
del lugar. ¿Modificaría esto su solución?
328 De la taberna a la casa 28• Elduefto de la taberna principal de
un pequeiío pueblo advierte que uno de sus dientes se halla en un
estado de ebriedad demasiado pronunciado, En razón de que
28 Inspirado en un caso de lajurisprlldencia austríaca.
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MarceloA. Sancinetti
aquél conoce a la esposa del cliente, llama a ésta por teléfono para
que pase a buscar a su marido y lo acompañe a la casa o adonde
crea menester. La mujer, que trabaja de enfermera en un hogar
de ancianos, interrumpe en ese momento su labor nocturna para
ir a buscar a su marido, conforme a la petición del tabernero. En-
cuentra a su esposo en un estado realmente deplorable y lo insta
a que se vaya inmediatamente a la casa, sita a unas diez cuadras
del lugar, al otro lado del arroyo. Durante el trayecto, ambos tie-
nen una discusión que concluye con agravios del marido a la mu-
,.i jer, de la clase:
- Déjame tranquilo, enfermera barata.
Al oír esto, la esposa, desconsolada por la angustia, se marcha
sola. El marido prosigue como puede. Al llegar al arroyo, unos 50
m después de la discusión, el marido no acierta a la entrada de ac-
ceso al puente, y se desbarranca, cayendo al agua. El marido
muere ahogado.
329 A orillas del río. Una muchacha de 17 afias, soltera, tras haber
tenido una relación fugaz con un forastero y detectar un atraso
menstrual de dos meses, se refugia en la casa de su tía, que vive
en otro pueblo, para el caso de que esté embarazada. La tía oficia
ocasionalmente de curandera y tiene ciertas nociones para actuar
como partera en caso necesario. Al cabo de un tiempo el estado se
hace notorio, pero la muchacha permanece oculta durante me-
ses, <=l-yudándole a la tía en quehaceres domésticos. El embarazo
llega a término sin trastornos físicos, aunque la muchacha pade-
ce tremendas depresiones y se siente avergonzada, porque, cono-
cedora del criterio de sus familiares y de los habitantes de su pue-
blo, le reprocharán siempre su futura condición de madre sol tera.
El día del nacimiento, apenas repuesta del parto, lajoven apro-
vecha la ausencia ocasional de la tía para hacer un paseo con el be-
bé. A orillas del río cercano, se sienta a reflexionar sobre qué ha-
brá de hacer. Tras faltar una hora.de la casa, deja al recién nacido
a orillas del río, Gon una mamadera con leche materna. i $200, con
la esperanza de que acaso alguien pueda hacerse cargo del chico ..
Al volver a la casa, logra ocultarle a la tía el lugar del ábandono del
niño durante toda la noche. Sólo le dice que en cuanto se reponga
físicamente por completo, volverá a su pueblo y no contará nada·
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_ _ _ _ ..._____ 161
de lo sucedido. Ala mañana siguiente, la tía sale a recorrer la cos-
ta y encuentra al niño muerto, con el dinero y la mamadera a su
lado, por no haber resistido el frío de la noche.
• Variante: La tía encuentra al niño.muy debilitado, pero aún
vivo, y logra que se le dé la asistencia necesaria para su restable-
cimiento.
330 La cura por teléfono'?:). El médico A da de alta antic.ipada-
mente a la parturienta que acaba de dar a luz, sobre la base de
que, en las horas subsiguientes, el tratamiento indicado la COll-
duciría a un estado tal que justificaría su egreso actual del hospi-
tal. La paciente, sin embargo, empeora, e ingresa nuevamente al
hospital cuando el médico se halla en su domicilio. Poco después,
el médico es avisado telefónicamente del avance de la infección
.
pero desestlma la tascendencia de la información sugiriendo por
'
teléfono cierto tratamiento. Recién varias horas más tarde se
presenta el médico en el hospital y revisa a la enferma. La infec-
ción ya se había desarrollado demasiado. Se puede establecer que
un control oportuno al menos habría aumentado la posibilidad de
una curación eficaz. La infección hizo necesaria, finalmente, la
extirpación del útero y el suministro -para esta operación·-- de
un suero que originaba riesgo de muerte. La paciente se repone,
más allá de la pérdida definitiva de aquellos órganos.
331 En el taxi. Un taxista recoge a una pareja en elAeroparque. El
pasajero, aparente novio de la joven, le indica al taxista quo los
lleve hasta Barrancas de Belgrano, atravesando los bosques de
Palermo. El taxista toma el camino indicado, pero, al llegar al
bosque, el pasajero le indica que se detengan bajo los árboles, tan
sólo un momento. Dado que Rolando teme que se trate de un asal-
to, le dice al muchacho que le ofrece desde ya el auto y la recauda-
ción de la noche. El pasajero le insiste en que se trata sólo de una
parada de placer, que no llevará más de algunos minutos. En ese
acto la pareja comienza a besarse, con aparente consentimiento
de la mujer. Al cabo de un rato, el taxista advierte que la mujer ya
2D Inspirauo en Ull caso de Jajurisprudel1cia argentina.
6 -- CASOS DE DEnECIIO PENAL
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162 MarceloA. Sancinetti
no quiere seguir con el juego amoroso y comienza a gritar. El no·
vio viola a la chica en el mismo auto. Al terminar el hecho, el novio
huye a pie. La mujer le recrimina al taxisa haber quedado inacti-
vo como mero espectador. El taxista le responde que su función es
la de conducir, no la de evitar violaciones. ¿,riene responsabilidad
el taxista en el delito de violación?
332 Nochebuena ,<¡in hijos 30. La señora A tiene tres hijos, de 5 y 3
años los dos mayores, y 10 meses de edad, el menor. Su esposo se
halla en prisión. Ella vive en condiciones económicamente estre-
chas y caóticas en general. Para huir de su miserable situación,
planea festejar la Nochebuena -que cae en domingo- con su
amigo F, en el departamento de éste, sin que nada la perturbe, y
volver a su casa recién a la mañana siguiente.
Antes de irse, se ocupa de dejar atendido al pequeño de 10 me-
ses por esa noche y le encarga a su hijo de 5 años que le dé leche al
bebé a la mañana siguiente. También prende la calefacción de su
departamento una vez más, por breve lapso, a toda intensidad, de
modo que la vivienda esté lo suficientemente caliente al menos
:1,:
hasta la mañana siguiente.
Sin embargo, después de festejar toda la noche bebiendo, al día
siguiente (lunes) no tiene deseos de volver a su casa. Si bien le
preocupa su hijo más pequeño, confía en que pueda pasar el día
sin ningún daño.
Cuando quiere volver a su casa en la mañana del martes, F le
pide que se quede con él un día más. Según lo que suponenF y tam-
bién la mujer, posiblemente F es el padre del hijo menor. En sus
adentros, él especula con que el bebé muera. F espera poder sus-
traerse de ese modo de las obligaciones de manutención que encie-
rraaquella posibilidad. Cuando A expresa los temores del caso, él
logra calmarla.
Durante todo el tiempo, A y Fno piensan para nada en la situa-
ción de los otros dos niños.
Al regresar a su casa, el miércoles a la mañana,A encuentra al
bebé muerto, en la habitación fría, sin calefacción, con 0° de tem- .
:iO Caso de Eberhard Struensec.
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Casos de Dere_cl_w..,:.p_e_na_l_._ _ __
peratura. La autopsia posterior demuestra que la muerte se ha-
bía producido el martes a la noche. Los dos hijos mayores mues-
tran claros signos de enfriamiento, con peligro para sus vidas.
¿Son puniblesA y F?
•
333 Frustración de salvamento. La señora Schuster sufre un ca-
lambre mientras está nadando en la piscina, en la parte más pro-
funda. Se hace notorio que le está costando mantenerse a flote y
que hace gestos y exclamaciones de auxilio. Uno de sus hijos, de
12 años, que advierte lo que sucede, le arroj a inmediatamente un
salvavidas que ha caído a unos dos metros del lugar en que la mu-
jer hace sus intentos de supervivencia. Entretanto, un vecino,
que observa la situación, que odia a la señora Schuster y que de-
sea aprovechar la posibilidad de deshacerse de la mujer por lo que .
aparentemente sería un accidente, hace una señal suficiente co-
mo para que su perro -altamente amaestrado- desplace el sal-
vavidas con la boca hacia la parte playa de la piscina e impida ac-
to seguido aljoven Schusterintentar un salvamento por sí mismo,
que de todos modos no le habría sido sencillo, por la contextura fí-
sica propia y la de la madre. La mujer muere ahogada sin haber
llegado siquiera a tocar el salvavidas. El hijo sufre lesiones leves
en las dos piernas por el ataque del perro.
• Variantes: ¿Qué problema particular se plantea, según que
el lugar originario de caída del salvavidas hubiera sido más dis-
tante o más cercano al lugar de la mujer?
334 Por falta de pago. El bañista se ha ahogado eh un lugar dema-
siado distante y peligroso, hasta el cual habría que haber nadado
en contra de la corriente en muy poco tiempo, por haber sido vis'-
to en zozobras algo tardíamente. No es factible decir si habría po-
dido ser socorrido o no, porque tampoco era de descartar que un
buen guardavidas lo trajera con vida a la costa. El guardavidas
del caso, sin embargo, rehusó aquí lisay llanamente el salvamen-
to, alegando conflictos salariales con la Municipalidad.
335 Se alejó con el bote. Un tutor y su pupilo están pescando al
bordl~ de un río de agu8S profundas y vigorosas, que permiten la
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.,
MareeloA Sancinetti
navegación de lanch as, barcos y botes a remo. Ambos pescan des-
de la costa, en suelo firme. Durante un alto en la tarea, el niüo,
que tiene sólo 9 aüos, ve amarrado a un muelle un bote a remoque
le resulta tentador; pero presume que su tutor no lo dejaría subir
allí, mucho menos cuando el bote no es de ellos y el dueño está au-
sente. En un momento de distracción del tutor, el niño sube al bo-
te y 10 desamarra desde arriba. Poco después comienza a remar.
É! tiene conocimientos básicos de remo, pero no por eso podría
afrontar sin dificultades un río como ése, El tutor ha visto la ma-
'.' niobra en el momento en el que el niüo subía al bote. Se halla a
unos 20 m de la situación, pero permanece inactivo. Se siente tan
agobiado por la función de tutor que esa carga lo incita a quedar-
se callado. El niño toma coraj e y se va alejando río abajo hasta que
ya no se lo ve desde la posición del tutor. Media hora después, el
niño se halla a unos 3 km del lugar originario, en la parte más
briosa del río. Ya no logra dominar el bote, que en cierto momen-
to se da vuelta; el niño va a la deriva, tratando de mantenerse a
nado; de pronto consigue asirse del tronco de un árbol que asoma
a pocos metros de una orilla, pero no se anima a nadar hasta la
orilla. Así pasa la noche entera. Alas tres horas el niño sigue allí,
con mucho frío y hambriento. En ese momento lo rescata una pa-
trulla que había sido avisada por el tutor de la desaparición del
niño río abajo.
336 Comida caliente. Diana, de 22 años, es guía de montaiia. Pa-
sea en ese momento por una ladera cercana al Cerro Navidad, en
Bariloche. Apenas lleva unos víveres en su mochila; quiere medir
cuánto tiempo insumiría llevar a un grupo de acampantes desde
un lago hasta el Ceno Navidad, por una ladera distinta de la ha-
bitual, siendo que allí hay bosques prácticamente vírgenes. En
cierto momento, halla tendido el cuerpo de un sujeto que no cono-
ce, que manifiestamente está con vida, porque hace algunos mo-
vimientos, pero que está prácticamente inconsciente. Diana se
aplica entonces a reanimarlo y, como lo viera muy débil Ysin víve-
res, cocina un paquete de tallarines que ellaIlevaba consigo y le
da de comer. Tras la comida, el sujeto, de nombre Jlernán (16
años), le dice a Diana que él se extravió el día anterior, que pasó.
la noche a la intemperie y que no quiere pasar otra noche igual; le
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Casos de Derecho penal
pide por ello que lo acompañe hasta encontrar una picada segu-
ra. Diana le explica que ella tiene que hacer un camino especial a
paso acelerado y que no puede retrasarse más. Le explica tan só-
lo cuáles serán los puntos del camino que puede tomar como
orientación y le dice también que, si no~met ningún error, en 5
horas podrá alcanzar un refugio de montaña, donde se repondrá.
Al irse Diana, Hernán emprende la marcha, se pierde nueva-
mente por el bosque y no logra dar con una salida confiable, has-
ta que la noche lo sorprende nuevamente allí y esta vez su cuer-
po, cansado y mal alimentado, no resiste la temperatura. Al día
siguiente, unos guías forestales encuentran sin vida el cuerpo de
Hernán, después de haberlo buscado infructuosamente durante
horas, orientados por datos que había dejado Diana en un refugio
de montaña.
337 El guardavidas. Ignacio es guardavidas de un balneario en
una playa del sur. Su puesto de vigilancia limita entre un largo
espigón de pescadores y el comienzo de un acantilado ubicado 200
III hacia el norte. Más allá del acantilado rige "prohibición de ba-
ño", por la peligrosidad propia del lugar. Cierto día, en esa misma
zona, se halla en peligro de muerte un bafíista, en un punto en
que un guardavidas tendría dificultades, si no para nadar, al me-
nos sí para rescatar a una persona sana y salva. Ignacio ve de
pronto, desde el espigón, el riesgo de ese bañista. En verdad no
sabe que su puesto de vigil.ancia termina al iniciar el acantilado;
entiende que debe salvar alllecesitado y se dispone a socorrerlo.
Una admiradora de Ignacio, sin embargo, procura disuadirlo:
le dice que el lugar es peligroso y que puede morir; que, además,
el bailista es el culpable de ir a una zona de "prohibición de bailo".
Ignacio le responde que no puede atender a la gente en peligro, o
no hacerlo, según que hayan. violado una "prohibición de baño";
que él está para socorrer a cualquiera en cualquier lado y que, por
10 demás, él no corre ningún riesgo con intentar el salvamento;
que si logra colocarle el salvavidas puede llegar a traerlo, por más
que sea d i f í c i l . ' '. .
En' ese punto, la muchacha corta la discusión tomando el sa1- .' .
vavídas y rompiéndolo en tres partes con el filo de una pala. Igna-
cioíntenta igualmente el salvamento, pero no logra traer alJ:¡a-
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166 -----_._.._--- MareeloA Sancinetti
ñista a la costa. Éste muere ahogado luego de veinte minutos de
lucha entre la vida y la muerte, en medio de la corriente. Media
hora más tarde, arriba un helicóptero que rescata el cuerpo, sin
que éste pueda ser reanimado. Ignacio vuelve a la costa.
• Variante: Suponga ahora que Ignacio le hubiera hecho caso
a.Cristina alihicio de su charla disuasoriayque, por ello, sólo hu-
bIese arrojado y recogido "a mano", con lasoga, el salvavidas, tres
o cuatro veces desde la costa, hasta el ahogamiento del bañista.
338 El niño débil. Zurema tiene veintidós años. Vive y trabaja en
~uenosAir, pero ha nacido en la región selvática de una provin-
CIa. En su pueblo, a los quince años, tuvo un hijo, que padece se-
rias deficiencias mentales. En Buenos Aires, conoce a Rafael y
nace en ambos el deseo de contraer matrimonio. El pequeño hijo
de Zulema, sin embargo, si bien no es un impedimento, es una di-
ficultad para todo proyecto en común. En alguna ocasión, Rafael
ha insinuado lo conveniente que sería que el niño muriese y otra
vez llegó a requerirle expresamente a Zulemaque lo matara o de-
.jara morir en determinada circunstancia. Eso había distanciado
a ambos durante cierto tiempo.
Reiniciada la relación entre Zulema y Rafael, durante un pa-
seo por la costanera que hacen los tres juntos, el niño ha sido des-
cuidado por ambos y se halla caminando peligrosamente junto a
la ribera. Sólo en ese momento la madre advierte cuál es la situa-
ción de riesgo. Si el niño cae, lo sabe bien, morirá ahogado inevi-
tablemente. Así es que ella corre apresuradamente a tomar al ni-
ño el~ sus ?razos, mas, cuando se hallaba próxima a él, recuerda
las dlscuslOnes con Hafael, las continuas insinuaciones de que
atentara contra la vida de su h~io y la asalta la tentación de no
asistirlo, con la fundada esperanza de que ocurriera lo peor. En-
tonces, se detiene y efectivamente el niño, que se hallaba a tres
metros de ella, cae al río segllndos después, y muere.¿Cómo debe
ser juzgada la conducta de Zulema y de Rafael?
" Variantes: Resuelva el caso con arreglo a estas modificacio-
nes:
a) Zulema se dirige a socorrer al niño cuando Rafael se ade-
lanta, la detiene, y el nifio cae como en la situación original.
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos d~ Derecho ~_enal ___ __________
b) Tanto en el planteamiento original, cuanto en la variante
resuelva el caso suponiendo que el niño fuera asistido po;
una lancha de prefectura -no advertida por los novios- y
sobrevive sin haber sufrido lesiones.
339
•
Tratamiento antirrábico. María y Enrique son esposos. Tie-
nen un ovejero alemán. Cierto día> el perro muerde a su propia
dueña> a un sobrino de Enrique y a otro niño del barrio. Los due-
ños del perro temen que la denuncia del vecino origine que la po-
licía secuestre al perro para someterlo a análisis y establecer si
está atacado de rabia. Así es que el marido persuade a su mujer
de que den muerte al perro rápidamente y adquieran lo antes po-
sible otro perro idéntico, para entregarlo a la policía cuando ésta
llegue. De este modo pretenden eludir la responsabilidad civil de-
rivada delepisodlo.Así lo hacen. Las autoridades incautan de he-
cho el nuevo perro, en la creencia de que se trata del originario. El
perro es analizado y los afectados son informados de que el perro
"está sano".
María -que también había sido mordida por su perro- conti-
núa su tratamiento médico. Sabe también que los dos niños lo
han interrumpido efectivamente por decisión de los padres res-
pectivos, tomada en función de la inforrnación oficial errónea.
Enterada de esto, María le dice a Enrique que, por lo menos, ha-
bría que contarle la situación real al padre de su sobrino, para
que, por las dudas, continuara el tratamiento. Enrique le contes-
ta que, desde luego, él piensa del mismo modo y que dirá a su her-
mano toda la verdad. Sin embargo, lo que Enrique dice a su her-
mano, es que le convendría tratarigualmente al niño, porque al-
gunos médicos opinan que es dudoso si, de todos modos, no podría
haber transmitido el perro alguna enfermedad grave. El herma-
no de Enrique no ve ninguna razón para seguir ese consejo, pues-
to que el tratamiento antirrábico es de por sí mortificante para el
niíio y no se puede aplicar sin razón precisa. Enrique siente ver-
güenzade contar la verdadera situación. Asu vez, mantiene a su
mtuer en la creencia de que su sobrino continúa el tratamiento y
que, por consiguiente, está fU,era de peligro. Entretanto, a los pa-
dres del otro menor, que había sido lesionado a los pocos días que
el sobrino de Enrique, ni María ni Enrique le avisan de lo que
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",
168 MareeloA Sancinetti
puede suceder. Poco tiempo después, el sobrino de Enrique mue-
re afectado por la rabia. Inmediatamente, María, sin el conoci-
miento de Enrique, visita a los padres del otro niño y les dice que
el otro menor ha muerto de rabia. El pequeño, que está en peligro
real, es trasladado a un sanatorio especializado, donde es atendi-
do y le salvan la vida. ¿Cómo debe ser juzgada la cond ucta de Ma-
ría, Enrique y el hermano de éste?
340 Bajo un a1'busto. Tomás atraviesa un bosque de montaña, a
pocos metros de donde yace inmóvil, sin conocimiento y tapado
por un arbusto, una persona herida que Tomás no alcanza a ver al
pasar. En caso de que la hubiera visto, habría podido prestarle la
ayuda necesaria para impedir su muerte, dado que él tenía víve-
res suficientes, una carpa, ropa en exceso y mantas. Tomás llega a
su destino al anochecer, unas 10 horas después de haber cruzado
por el lugar en que se hallaba el sujeto accidentado, quien siguió
tendido allí todo el dia, muriendo al amanecer del día siguiente.
Una autopsia revela que las lesiones del accidentado no eran
de gravedad, pero que sí le dificultaban la marcha y que probable-
mente el sujeto había caído allí, cansado de transitar herido sin
rumbo fijo; la muerte se había producido por enfriamiento, sien-
do que la víctima no había comido al menos por 48 hs. Una apre-
ciaci6n razonable indica que Tomás habría podido prestarle por
sí mismo un auxilio merced al cual el sujeto, con toda seguridad,
habría sobrevivido.
• Variante: Introduzca las siguientes modificaciones:
a) Tomás ve, ahora, al sujeto; pero supone que está durmien-
do y sigue su marcha del mismo modo que en la hipótesis
inicial.
b) Tomás lo ve también en este caso, y se da cuenta asimismo
de que está herido -con toda seguridad pasando frío y sin
comida-o Tomás ha perdido su mochila y no tiene ningún
elemento como para ayudar al accidentado; a veinte minu-
tos de caminata había un puesto sanitario del que habría
podido partir una patrulla de auxilio, si Tomáshubiel'a avi-
sado. Él conocía el puesto sanitario, pero en el momento no
se le ocurrió esa solución.
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Casos de Derecho penal 169
e) Igual que en la hipótesis b, pero en esta variante: Tomás re-
cuerda la ubicación cercana del puesto sanitario; sólo que
no quiere perder tiempo y sil,rue su marcha.
341 Los andinista.s. Pablo y Gabriel de~in escalar el cerro Ne-
gro, de 2000 m de altura. Cuando están a s610 200 m de la cumbre,
Pablo -que daba seguridad a Gabriel- resbala, y cae unos ocho
metros llevando tras sí a su compañero, con quien estaba unido
por la soga. Acausa de la caída, Gabriel sufre fractura de fémur, y
pide a Pablo que regresen. Este observa su reloj y advierte que
aún queda algo más de media hora de luz para intentar el ascen-
so a la cumbre. Decide dejar a su compañero, entonces, en ellu-
gar, sobre la nieve, tras prometerle que, antes de oscurecer, esta-
ría a su lado, y que al día siguiente le ayudaría a emprender e1re-
greso. Gabriel le hace ver que, si intenta la cumbre, cualquier
error de cálculo puede hacerle perder tiempo y no poder regresar
hasta donde ahora están, antes del anochecer; le insiste pues en
que regresen juntos en ese mismo momento y le ayude a llegar al
refugio.
A pesar de los ruegos de Gabriel, Pablo obra según lo había
pensado. Luego de hacer la cumbre, muy cansado por el esfuerzo,
Pablo regresa cuando la visibilidad ya era mínima. Busca a su
amigo durante hora y media, sin encontrarlo. Ya cerrada la no-
che, decide recostarse entre unas rocas y esperar la luz del nuevo
día. A la mailana siguien te, busca a su amigo nuevamen te y en-
cuentra su cuerpo, ya muerto. La fractura le había impedido a
Gabriel mantenerse en movimiento y evitar con ello morir por en-
friamiento. Verdaderamente, antes del anochecer, Pablo habría
podido ayudar a su amigo a desplazarse hasta el refugio cercano.
• Val'iantes:
a) A la mañana siguiente, Pablo encuentra vivo a su amigo y
10 ayuda a llegar al refugio; a consecuencia del enfriamien-
to, se hace necesario amputar una pierna de Gabriel.
b) En la hipótesis original, mientras Pablo hacía la cumbre,
pasa un acampante que ve a Gabriel, quien le pida ayuda;
pero, por no demorarse en llegar temprano al refugio, el
acampante sigue de largo y no lo atiende.
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170 ._--------_.....••._--_..- MarceloA. Sancínetti
342 LQ dejó llorando. Luego de muchas cavilaciones habidas du-
rante el embarazo, una señora decide deshacerse de su hijo de dos
meses, dejando de alimentarlo. Cuando se dispone a concretar su
plan, no puede resistir el llanto del niüo y se va de la casa. Alos dos
días, su hijo es hallado aún con vida, aunque muy débil, por una
vecina. Es atendido en un hospital público y se restablece en po-
cos días.
343 En la interbalnearia. Durante una mañana de invierno, Ma-
risa conduce su automÓvil por la ruta interbalnearia. El trá~sio
es mínimo, debido a que estaban anunciados "cortes de ruta" y
"hechos de violencia". En dos horas de marcha lenta, Marisa se ha
cruzado tan s610 con un camión y dos autos particulares, en tanto
nada más que tres vehículos la han superado en su misma direc-
ción. En un momento, en forma por demás imprudente, se cruza
en su camino un ciclista que pretende tomar la ruta en sentido
opuesto. Marisano puede evitar atropellarlo; el ciclista queda he-
rido en el pÍso. Ella sigue su camino, confiada en que otro automo-
vilista se ocuparía ele asistir al muchacho, que ha quedado fractu-
rado y con otras lesiones no muy graves. Marisa temía que, si lle-
vaba ella misma al muchacho a un hospital, se derivaran compli-
cacionesjudiciales para ella.
Durante aquel día nadie más pasa por allí y el muchacho mue-
re desangrado.
• Variante: El muchacho es hallado aún con vida al día si-
guiente, pero una avanzada infección hace necesarÍa la amputa-
ción de una pierna.
344 Dos niños de caza. Dos muchachos de catorce uños salen de
caza, en el campo. Manuel, uno de ellos, sufre un accidente con su
propia arma y resulta herido. Andrés, su compaiíero, corre en
busca de ayuda en momentos en que encuentra, no muy lejos de
allí, a un médico ábsorbido por la pesca, a quien le cuenta lo ocu-
rrido. Este le responde que se halla a pie, que está gozando dE; sus
únicas vacaciones y que seguirá pescando; sólo le da al muchacho
algunas indicaciones generales para que atienda a su amigo y le
dice también que acaso lo mejor sea dirigirse al pueblo, ubicado a
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Casos de Derecho penal 171
unos 5 km de allí. Andrés regresa desconsolado sin poder impedir
la muerte de Manuel, ocurrida horas después. Un peritaje de-
muestra que la naturaleza de la herida y los medios con los que
contaba el médico en ese lugar no habrían permitido un salva-
mento oportuno. •
345 Ladrón de autos. Rodolfo, padre de familia, es empleado tex-
til; apenas gana lo justo para el sustento propio y el de su familia.
Por casualidad, se entera de que su único hijo, de quince aüos, es-
tá participando en ciertos hechos delictivos, probablemente en
robos de automóviles. Cierto día, al regresar de su trabajo, enca-
ra a su hijo decididamente y le pregunta si es verdad lo que le ha
sido dicho en aquel sentido. El chico le contesta que sí, y que jus-
tamente esa noche su grupo tiene pensado robar un auto a una
persona del barrio. Rodolfo no atina a nada y se marcha al bar de
la esquina, donde se emborracha. El hijo de Rodolfo participa esa
noche en un robo, realizando actos directamente ejecutivos. ¿Tie-
ne alguna responsabilidad Rodolfo en ese hecho?
346 Ladrón de estancia. Durante la noche, Felipe repele con ar-
ma de fuego el repentino ingreso de un ladrón que lo amenazaba
con un revólver, exigiéndole que le entregara todo el dinero dispo-
nible y su automóvil. El hecho sucede en el casco de la apartada
estancia de Felipe. El agresor queda herido en las afueras de la
casa. Fundado en que él ha actuado, a sujuicio, en su legítimo de-
recho, Felipe decide dejar al ladrón herido en el campo, a cielo
abierto. Recién al día siguiente da aviso alas autoridades, de que
en su fundo hay un asaltante herido por él. Sin embargo, el aviso
es tardío. En las primeras horas de la mañana, el ladrón ha muer-
to como consecuencia de las heridas.
Un dictamen pericial determina que de haber sido asistido el
.asaltante inmediatamente, sus chances de supervivencia ha-
brían sido considerables, pero que, de todos modos, no era posible
descartar la producción de la muerte como consecuencia de las
heridas.
347 Paseo en bote. .Juan y Diego salen en bote de paseo. Diego le di-
ce asuamigoque sabe nadar, lo cual no es cierto. Juan, por su par-
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172._ _ __ Marcelo A Sancinetti
._------
te, sí es un experto nadador. En un momento, Juan empuja a su
compañero al agua, desde la pasarela del bote, para hacerle una'
broma. Luego de unos minutos, al ver a Diego haciendo desespe-
rados intentos para sobrevivir, Juan se da cuenta de que su com-
pañero no sabe nadar. Cuando iba a intentar el salvamento, el re-
cuerdo de un lejano episodio de su infancia lo perturba grave-
mente y permanece inactivo. Pocos minutos después, Diego mue-
re ahogado.
348 El tercer intento. En el lejano pueblo donde vive, Elba ha te-
nido dos intentos de suicidio. En esas ocasiones, Ricardo, su ma-
rido, la ha salvado de la muerte, merced a una rápida y eficaz
asistencia. Muchas veces, sin embargo, se ha preguntado Ricar·
do si intervenir en esos casos e imponerle al prójimo el "seguir vi-
viendo" es una actitud compatible con el respeto a la autodeter-
minación del hombre. Una y otra vez cambió de opinión a ese res·
pecto; empero, a pesar de que su preocupación por este problema
moral era anterior a la manifestación de las tendencias suicidas
de su esposa, a la hora de enfrentarse a ese problema en concreto,
ha optado por salvar la vida de su mujer. En esa actitud de Ricar·
do han influido los reclamos de su amante Lucrecia, pero, precio
samente, de modo contrario a lo pretendido por ésta, quien le ha
exigido en reiteradas ocasiones que se deshiciera de Elba, "a cual-
quier precio".
En la noche del suceso a considerar, Elba ha ingerido una do·
sis mortal de medicamentos y, en razón de que Ricardo lo advier·
te por casualidad, Elba le ruega que esta vez no haga nada por
obligarla a vivir y extender sus padecimientos; que respete su de-
cisión.
Ricardo se halla esta vez más con t¡"ariado que en las anteriores
ocasiones, en las que Elba había intentado el suicidio en su pre-
sencia, sin ocultárselo; esta vez, en cambio, se ha enterado por
verdadero azar. Y no lograba responder pues de un modo cierto a
la pregunta: "¿qué debo hacer?". Durante sus cavilaciones, no lle-
gó a recordar siquiera los ruegos criminales de su amante. Mas,
sin llegar a resolver el problema moral en el plano abstracto, en
esta ocasión decide irse de la casa. Recién vuelve dos días des·
pués. Elba había muerto.
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Ca.sos de Derecho penal
----_...:----------_ .._.. _._-----_._ •... 173
_-"'~
• Variantes: Plantéese ahora las siguientes hipótesis:
a) Cuando Ricardo dudaba acerca de cómo debía actuar, re-
cuerda los continuos ruegos de Lucrecia; y sólo entonces de-
cide dejar sola a la mujer.
•
b) Un vecino ve a Elba tendida en eljardín; entra a la casa a fin
de auxiliarla y llega a tiempo para llamar por teléfono a la
unidad médica más cercana. Una ambulancia recoge a la
mujer y se logra salvarle la vida, después de haber estado
en serio peligro de muerte.
e) Al igual que en b, pero, cuando el vecino intentaba llamar al
sanatorio, llega Lucrecia ala casa por azary corta las líneas
de teléfono. El vecino no encuentra ningún otro teléfono en
las cercanías.
349 Casona asegurada. Tentado por la suma que posiblemente le
daría su padre si cobrara una indemnización de la aseguradora
por la pérdida de su casa, Jaime decide incendiar la vieja vivien-
da de su padre. La madre se entera del propósito de su hijo cuan-
do advierte que éste rocía con gasolina el edificio deshabitado.
Con todo, pensando en la suma de dinero que les sería pagada por
la aseguradora si el hecho no fuera descubierto, la madre, tamo
bién propietaria y que vive en concubinato con elpadre del chico,
no quiere disuadir a su hijo, ni dar aviso a la policía, ni llamar al
servicio de extinción de incendios, que estaba a sólo medio kiló-
metro de distancia.
NOse puede establecer cómo habría reaccionado el hijo si la ma·
dre hubiera hecho el intento de disuadirlo, pero sí que la policía y
los bomberos habrían arribado inmediatamente, en caso de haber
sido llamados. Cuando las autoridades advierten el incendio, con-
siguen extinguirlo antes de que el fuego se propague más allá de
.la casa, pero resulta imposible ya salvar laedificaóón principal.
El padre, que creía que el incendio se había debido a un aten-
tado político, inicia de buena fe el trámite ante la compañía ase·
guradora, por su propio derecho y por el de su concubina, de quien
él teriía poder para actuar. Meses después, el padre y la madre se
reparten la indemnización y, por viejos problemas atinentes a la
pai.·~, ponen fin a la convivencia. Antes de la separación, entre·
 lOMoARcPSD|17130020
.,
174 MarceioA Sancinetti
gan un tercio del valor total a Jaime, el hijo común, Seis meses
después, investigadores privados descubren todos los hechos,
que son puestos en conocimiento del Ministerio Público, Analice
la acción de Jaime y la de cada uno de sus padres,
350 ¡qué fogata! Un grupo de jóvenes solicita autorización a la
municipalidad de su pueblo para celebrar la fiesta de "San Pedro
y San Pablo" con un "torneo de fogatas" a celebrarse en las afue-
ras de la ciudad, en un predio municipal, a cuyo costado pasa una
ruta provincial; entre la rutay el predio corre una zanja de varios
metros de ancho y 1,20 de profundidad. La autorización es conce-
dida con expreso encargo de que los organizadores y participan-
tes velen por que los fuegos a encender no se propaguen a la ruta
o hacia otros lugares de modo peligroso.
Cuando las fogatas principales estaban ardiendo fuertemen-
te, un grupo de ciclistas pasa por la ruta. El último del grupo se
distrae al mirar las altas llamaradas de la fogata principal a la
vez que grita en son de aliento "¡qué fogata!", con tan mala fortu-
na que hace un mal movimiento y cae a la zanja; el ciclista hace
algunos movimientos en el agua, pero, a causa de la turbación
producida por el golpe, queda en posición horizontal con peligro
de morir ahogado. El organizador de la celebración, "O", se halla
muy cerca y ha visto lo sucedido en el momento preciso. En razón
de que "no quiere complicaciones", ni tampoco ensuciarse la ropa,
siendo que, por lo demás, Conoce al sujeto y no le cae nada bien, se
hace el distraído en la esperanza de que nadie haya visto 10 ocu-
rrido. Un paisano que venía a pie por la misma ruta y que ha vis-
to lo ocurrido desde unas 6 cuadras, acelera su marcha todo lo po-
sible y comienza a gritar para que el ciclista sea socorrido, Nadie
lo oye. Al llegar al lugar, el ciclista había muerto ahogado. ¿Cómo
debe ser juzgada la conducta de "O",!
351 Cuñados de vacaciones. Marcelo alquila una casa de vacacio-
nes en Vílla Gesell, en un lugar muy aislado, e invita a su cunado
Francis a pasar allí un fin de semana. Francis acepta yviaja solo,
con apenas un bolso de mano. Cuando Francis llega a la casa,
el
Marcelo le da a su cuñado unjuego de llaves y usa suyo para ce-
rrar la casa por dentro, al irse ambos a dormir, a la noche del pri-
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Casos de Derecho penal
mer día; las llaves quedan puestas en la cerradura, del lado de
adentro. A la mañana siguiente, Francis confunde las llaves de
Marcelo con las proias~ de modo que las toma de la cerradura,
abre la puerta y se va a la playa con su bolso, no sin antes cerrar
la puerta con llave del lado de afuera. Efitretanto, Marcelo dor-
mía profundamente en su habitación. Horas más tarde, Francis
encuentra en su bolso el segundo juego de llaves, por lo que se da
cuenta de que Marcelo tiene que haber quedado encerrado en la
casa. Recuerda asimismo que las ventanas de la vivienda tienen
rejas y que la casa carece de teléfono. Siendo Francis afecto a las
bromas, decide repentinamente volver a BuenosAires con su au-
tomóviL Cuando Marcelo despierta no entiende 10 sucedido. No le
queda más remedio que gritar, pero recién es liberado tres días
después, cuando una visita azarosa del agente inmobiliario per-
mite resolver el problema.
352 En la comisaria. El comisario Menéndez -de reciente desig-
nación- tiene oído que el sargento García es un hombre proclive
a aplicar tormentos a los detenidos, pero, de hecho, aquel nunca
lo ha sorprendido. Una noche, Menéndez llega a la seccional en
horas de la noche, de modo completamente sorpresivo para los
hábitos que se le conocían. No bien había arribado a su oficina,
Menéndez oye un ruido proveniente del sector de las celdas, que
le da una pauta inequívoca de que le están siendo aplicados tor-
mentos o vejaciones a algún detenido. El comisario se desplaza
entonces en dirección a las celdas y, desde cierta distancia, ve al
sargento García aplicar descargas eléctricas de propia mano so-
bre el cuerpo de un detenido.
Menéndez, que no es un hombre de'fuerte carácter, teme que si
interrumpe el hecho pueda haber represalias de sus subalternos
o bien que se diga de él que es un hombre sin "fortaleza policial",
aunque detesta en grado sumo lo que sucede. En razón de esto, se
hace el desentendido y se marcha de la seccional, justo en el mo-
mento en que llega al lugar una ínspecciónjudicial, que percibe
todos los hechos. ¿Cómo debe ser juzgado el comisario?
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Capítulo IV
Autoría yparticipación

Prolegómenos
Los casos siguientes, en principio, presentan problemas de de-
terminación del concepto de autor, en sus distintas formas: auto-
ría única vs. autoría plural (coautoría, autoría concurrente, au-
toría paralela); autor directo vs. autor mediato; y las combinacio-
nes posibles entre estas nociones. Además, se halla la cuestión de
la distinción cntre autoría, por un lado, y participaci6n en senti-
do estricto, por el otro -ésta en la forma de instigaci6n y compli-
cidad (cooperación necesaria y simple complicidad)-.
Muchas de estas si tuaciones de hecho apuntan a la determina-
ción de cada concepto. Pero un gran grupo de ellas está ideado pa-
ra llamar la atención, en casos concretos, sobre los problemas que
genera elllamado principio de "accesoriedadde la participaci6n",
en sus dimensiones interna y externa (división conocida también
bajo los rótulos: accesoriedad cualitativa y cuantitativa). Tales
supuestos muestran a las claras cuánto más racional es una dog-
mática fundada en la imputación individual, también en el cam-
po de la actuación plural: la autonomía de la participación de ca-
da sujeto. Naturalmente, la correcta comprensión y solución del
. caso no presupone que uno se incline por un criterio teórico u otro,
sino que sea conocida la problemática implicada en él.
El segmento de autoría y participación (para loque se suele dar,
últimamente, el nombre genérico de "intervención") multiplica los
problemas teóricos, posiblemente, como ningún otro: ¿Qué ocurre
si el hecho "ha comenzado" para un coautor, pero no para otro?;
¿qué sucede si un ejecutor tiene dolo de un hecho básico y uninsti-

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-~."
178 ..
MarceloA SQTlcinetti
gador dolo de un delito af:,'Tavado?; ¿y si el proyecto es inidóneo bao
jo la óptica de uno e idóneo para la de otro?; ¿se puede hablar de un
desistimiento autónomo del ilícito del partícipe (p. ej., de un insti·
gador, sin desistimiento del autor)?; etc., etc. Ya en los capítulos
previos han sido ofrecidos supuestos de hecho que encierran tam-
bién problemas de autoría y participación. Cada tema se com-
prende bien (o no) recién una vez que uno puede afrontar también
el capítulo de la ca delincuencia, así como también la combinaci6n
de sus problemas propios con los de la tentativa, o todos éstos con
los de la responsabilidad por omisión, etc.
No hay que pensar que los problemas de autoría y participa-
ción se agotan en la determinación del concepto de autor, ni en las
formas de superar los problemas causados por el principio de ac-
cesoriedad, si es que uno queda fijado a ese principio.
Cuando se trata de casos de instigación y complicidad, el pro-
blema principal es el de determinar si realmente se satisfacen los
requisitos de cada concepto. En muchos de los casos que siguen el
cumplimiento del concepto se presupone sin ejercitación particu-
lar; p. ej., se dice que Fulano persuade a Mengano de hacer tal co-
sa. Para ejel'citarrealmente la noción de instigador ola de c<impli-
ce hay que circunstancial' más la situación de hecho en concreto.
¿Qué es lo que le dijo Fulano a Mengano?; o bien: ¿con qué gesto lo
incitó a actuar? En un caso real ante los tribunales, la situación
de hecho a este respecto tiene que estar descripta "en forma cla-
ra, precisa y circunstanciada" (v. arts. 347, 351, CPPNj arto 335,
CPPEA, en el que se agrega también el adjetivo "específica", tal
como reza la fórmula de doctrina general a este respecto) l.
Sólo algunos de los planteamientos que siguen en este capítu-
lo permiten ejercitar ese aspecto de la participación; en otros, co-
mo se dijo, la subsunción viene presupuesta prácticamente de
antemano.
Aquí no es posible subdividir en grupos de casos de autoría y
grupos de casos de participación, porque lo propio de la vida real
I 'Sobre el punto, cfr. Sancinetti, Nulidad de la acusación por indetermina-
ción del hechoy el concepto de instigación. Diálogos de seminario, apropósitodel ca·
so «Cabezas", BUénosAires, 2001.
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Casos de Derecho penal ____________ 179
-"~_.
es que estas categorías aparezcan entremezcladas, es decir, que
los casos presenten problemas de varias formas de intervención.
El entrecruzamiento de problemas de autoría y participación,
por un lado, con problemas de tentativa, por otro, está inspirado
en distintas situaciones de hecho de m'! obra Teoría del delito y
disvalorde acción, que constituyó, a mijuicio, un importante ade-
lanto en la concepción de la codelincuencia. En ese sentido, este
capítulo está muy nutrido de situaciones de hecho aptas para la
enseñanza. Ha sido magro, en cambio, la búsqueda de sentencias,
aunque los anales de jurisprudencia muestran toda clase de pro-
blemas de interés.
A- Sentencias
353 Lo indujo a mentir. Se ha entablado una querella por injurias
contra X. Al señorS.G., enemistado de X, le interesaqueX sea in-
criminado, razón por la cual induce a T, testigo en el juiciO crimi-
nal contra X, a que haga ciertas afirmaciones que no se ajustarían
a la verdad. T declara efectivamente en eljuicio, pero su declara-
ción se ajusta estrictamente alas hechos reales. Al enterarse X de
la aditudde S.G., denuncia a éste como "cómplice en una tentati-
va de falso testimonio".
Esa parece haber sido la situación de hecho de la que informan,
sin otras circunstancias, las sentencias de l.a instancia y la de al-
zada de la Cámara del Crimen, de fines de los años '20 del siglo
pasado. La denuncia deX contra S.G. fue desestimada en razón
de que, según el relato de los hechos del propio denunciante, el in-
tento de S. G. de inducir a T a un falso testimonio no había tenido
éxit0 2:
SENTENCIADE L" INSTANCIA
"Buenos Aires, 8 de febrero de 1928.
"Considerando:
"Que en el escrito de denuncia de fs. 3, se hace consistir el delito de
falso testimonio que se imputa a S. G.) en el hecho, según se afirma,
Z Cnusa "Gutiérrez, Salvador", pub!. en: "Fallos, C.C.C.", t. 1, p. 139.
 lOMoARcPSD|17130020
180 MarceloA. Sancinettí
de haber él mismo dado instrucciones a un testigo con respecto a la
forma cómo debía declarar en un proceso porinjurías, seguido contra
el denunciante.
"Que según se desprende del mismo escrito, el testigo a que se hael'
referencia, no ha faltado ni intentado faltar a la verdad en dicho pro-
ceso, de modo que no puede legalmente existir «complicidad" en un
delito que no se ha cometido.
"En consecuencia, de conformidad con lo solicitado por el señor agen-
te fiscal y lo dispuesto por el alto 200 del Cód. de Procedo en lo Crimi-
nal, resuelvo desestimar la denuncia formulada, en el escrito preci-
tado.
"Irigoyen."
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 2 de marzo de 1928
"Considerando:
"Que nuestra ley penal no reprime la simple instigación al delito, si-
no en casos especiales, distintos del presente.
"Que no puede estimarse como una tentativa de falso testimonio, el
acto de pretender inducir a una persona a que declare falsamente,
desde que tal acto no importa principio de ejecución de dicho delito.
"Que tampoco es posible considerar como cómplice al instigador que
no determine a la persona instigada, ni al que ha preparado las cir-
cunstancias necesarias para la comisión de un delito que no ha teni-
do comienzo, toda vez que no cabe decir que existe cooperación o ayu-
da faltando el hecho princípal a que estas deben necesariamente re-
f~rise.
"Que, finalmente, ninguna disposición legal reprime los actos reali-
zados con propósito de cooperación oayuda, pero que no llegan a pro-
ducir efecto alguno por la inacción completa del que debía ejecutar el
delito. La última parte del arto 47 del Cód. Penal, según se infiere de
sus propios términos, se aplica al cómplice de una tentativa, esto es
al auxíliarefectivo de una infracción comenzada.
"Por ello, se confirma el auto apelado de fiJ. 16.
"Ramos - Frugoni Zabala - Ortiz de Rozas."
Anotación
La denuncia que originó estas decisiones parnce haber habla-
do de una "complicidad en la tentativa de falso testimonio"., cuan-
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
do en realidad se imputaba una tentativa de instigación al falso
testimonio. La participación en una tentativa es punible; la ten-
tativa de participación, en el Código Penal argentino, es impune
(arg. arto 47 in fine, Cód. Penal). Dicho.d.e otro modo, para la pu-
nición de un partícipe (instigador o cómplice) hace falta al menos
el comienzo de ejecución del hecho principal. Esto se denomina
"principio de accesoriedad externa (o cuantitativa)".
"Accesoriedad" significa que se hace depender la punición del
acto de determinar la voluntad del autor (instigación) o de coope-
rar en su hecho delictivo (complicidad) de la existencia efectiva
del hecho principal; entonces, la participación es un "accesorio"
de ese hecho principal. "Externa" (o "cuan titativa") se comprende
por oposición a "interna" (o "cualitativa"); en la dimensión interna
se pregunta por el contenido del hecho principal (si es una acción
típica y antijurídica ["accesol'iedad limitada"]' o bien típica, anti-
jurídica y culpable ["accesoriedad má.xima"]); en la externa, sólo
por la cuestión de si se llegó al menos al comienzo de ejecución. El
ilícito de la participación sólo puede ser explicado sin fisuras dog-
máticas si se abandona el principio de accesoriedad como inco-
rrecto: cada sujeto que recibe una sanción debería haber infringi-
do alguna norma; pero su infracción a la norma sólo tiene que de-
pender de su propio hecho in,justo, su ilícito.
El principio de accesoriedad es errado en sus dos dimensiones.
Para una fundamentación detallada, debo remitir a mis investi-
gaciones en la materia3.
Respecto de la dimensión interna -a diferencia de lo que ocu-
rre con la externa- no hay ninguna disposición del Código Penal
argentino que imponga una accesoríedad del ilícito o culpabilidad
del partícipe respecto del ilícito o culpabilidad del hecho princi-
pal, si bien, naturalmente, todo ilicito del partícipe está igual-
mente referido all10cho en el que se toma parte, pero eso puede ser
.explicado camo infracción propia, autónoma. Dicho esto último a
modo de ejemplo: si un cómplice le entrega a un autor un cuchillo
3 Sancinetti, 11!O/'{a del delito y disvalol' de accióll, pp. 741 ss. (autonomía ex"
terna dlj la participación), pp. 759 ss. (autonomía interna); en forma resumida,
íd~m, !lícito personaly participación, pp. 67 SS., 61 SS., respectivamente.
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Casos de Derecho penal
. _...
para que éste ejerza una legitima defensa cuando evidentemente
habría sido suficiente con alcanzarle un palo que el partícipe tam-
bién tenía en su poder, y el autor, a la postre, se defiende con el cu-
chillo -p. ej., causando lesiones o muerte-, la acción del autor
principal podrá estar justificada, pero la del cómplice, de haberle
dado el cuchillo al autor, no lo estará4. Esto demuestra que el ilí-
cito del partícipe no se rige exactamente por el ilícito del autot 5.
Ciñéndonos nuevamente a la accesoriedad externa, que es el
problema que plantea el caso en estudio, las dos sentencias recha-
zaron correctamente la denuncia, porque de los términos de ella
se desprendía que el testigo inducido a mentir había declarado de
todos modos con arreglo a la verdad. Esto puede ser un puro pro-
ducto elel azar respecto del disvalor del hecho ya salido -tómese-
lo así como presupuesto de hecho del caso- de la esfera del domi-
nio de S,G. que hubiera esperado que el testigo declarase en efec-
to falsamente. Pero, en cualquier caso, es la solución del derecho
positivo (art. 47, Cód. Penal) y, por ello, las sentencias anotadas
son inobjetables.
354 Solamente una seila. P y Dse hallan apostados a la espera de
la llegada de un automóvil de la policía, que vendrá conducido por
el oficialL, y en cuyo interiorviajaB, contra quien se pretende co-
meter un atentado homicida. Según lo planeado, P debía hacerle
una seña a D que éste habría de transmitir al conductor de otro
vehículo, e, en el que se hallaban los ejecutores materiales del he-
cho Q. cometer. Ala seña que P le hace aD, Cn el sentido dc que ahí
viene el automóvil, D le transmite la seílal a e, con lo que éste
~ Ejemplo de Jakabs, Lchrbuch, 1lI60, aunque él no infiere de su propiasolu-
ción a ese caso, que es la dada !\ITiLa, en el texto, que así decae el principio de aeco-
sorilo'dad, que él sin embargo defiende.
s Sancinetti, Ilícito personal y particijmci6n, pp. 65 S., 618s. Aparentemenlo,
el caso falsea sólo el principio de 11ccesoriedad en Slt dimensión interna, pero t¡¡m·
bién lo hace en la externa, porque: ¿para qué habría que esperar al comienzo de cje·
cución del hecho principal si e:,te hecho principal, d¡o todos modos, Vil 11 cstarjustif,·
cado?; al respecto, véase iambiénSancindti,Porqui: un concepto de iUdo penal sin
disvalorde resultado permite unadogm6tica /lié, racional, en "Derecho P,:nal Con,
temporáneo". Revista Internacional, Bogotá, 200·1, pp. 5 ss,
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183
arranca su auto, choca ex profeso el auto policial y se produce allí
el ataque contra E, muriendo sin embargo el oficial L, es decir,
quien conducía el vehículo policial, y no la víctima propuesta.
Interesa aquí, solamente, cómo habría que calificar las accio-
nes de P y de D en las categorías de partlt:ipación (coautoría, par-
ticipación necesaria, mera complicidad).
El fallo dice así (se transcribe según la ortografía de la época) 6:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 2 dejulio de 1946.
"La sentencia en recurso con correcta estimativa de los elementos de
convicción que menciona, destaca de manera inequívoca la plenitud
de la prueba obrante en la causa que acredita legalmente que los acu-
sados J. P. y B. A. D., han participado en la agresión a mano armada
llevada a cabo en contra del oficial de Policía C. B. yen la cual resul-
tó muerto de dos balazos uno de sus acompañantes.
"En atención a la forma particular del comportamiento de los incul-
pados en el desarrollo de la acción, corresponde examinar en primer
término si dicho comportamiento vincula a los agentes con el homici-
dio perpetrado en relación de autoría, o de participación primaria o
de complicidad.
"La cooperación confesada por los acusados consistió en la observa-
ción por P., de la llegada del automóvil que conducía al oficial L., pa-
ra comunicarla mediante una señal convenida a su ca-procesado D.,
quien asu vez la trasmitió al conductor del coche ocupado por los eje-
cutores materiales de la agresión. La simple descripción antecedente,
excluye desde luego, todojuício posible de autoría. Es fácil alcanzar en
efecto, que los actos referidos no comportan una participación ocoope-
ración en la ejecución del hecho consumado, y entendido como núcleo
del tipo legal, sino una cooperación para que el hecho se consume.
"El comportamiento examinado tampoco se subordina a la figura de
participación primaria prevista en el arto 45 del C6d. Penal. En rea-
lidad la noticia dada a los autores materiales de la presencia del au-
tomóvil de L, condicionada por las circunstancias de lugar y tiempo
en .que el hecho se produjo no aparece corno la cooperación o auxilio
G Causa "Gonella, Luis", 13/511932, pub!. en: "Fallos, e.c,c,", t, 1, pp. 292 ss.
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".
Ca.sos de Derecho pena_i~
184 - - - - - - - -Marcelo A. Sancinetti
necesario o indispensable sin el cual el delito no habría podido come-
terse. La ayuda prestada por los inculpados es menos trascendental
y su exacto sentido no es otro que el de facilitar la consumación del de-
lito. Se trata de una cooperación cualitativamente secundaria que
puede suprimirse sin que el hecho se torne imposible, porque no cons-
tituye una condición de su existencia e inmersa por lo tanto en la ex-
presión general del artículo 46 del cód. Penal referida, a los que coo-
peren "de cualquier otro modo ala ejecución del hecho». Debe por con-
siguiente descartarse por inverosímil y contrario a las conclusiones
intergiversables a la prueba indiciaria a que alude el considerando
2.° del fallo, el descargo opuesto por ambos de que sólo quisieron par-
ticipar en un delito menor.
"Beruti - Véru Ocampo - Medina - Villegas Basavilbaso - Santa
Coloma."
Anotacíón
El Código Penal argentino conoce una distinción vigente en
muchas legislaciones de lengua castellana: la de cooperación ne-
cesaria y no necesaria (o mera complicidad). La doctrina alema-
na no mantiene esta diferencia, aunque rigió en varios de los lla-
mados "códigos particulares" del siglo XIX 7, Esa distinción desa-
pareció en el llamado Código del Imperio de 1871, y tampoco exis-
te en el Código Penal alemán actual (StGB, 1975). Allí el aporte
de un cómplice recibe siem pre y obligatoriamente una escala pe-
nal atenuada, coincidente con la atenuación de la tentativa (aun-
que ésta, a diferencia de aquélla, es facultativa). Esto tiene posi-
ble'mente el efecto de ampliar exageradamente la noción de coau-
7 Véase Samson, Cursos causales hipotéticos en el derecho penal, BuenosAi-
res, 2003, p. 198, nota 31, quien en parte se lamenta de la desaparición de esa figu-
ra en las antiguaa legislaciones locales alemanas: "En los derechos particulares del
siglo XJX aparece con mucha frecuencia el c6mplice principal, que es penado igual
que 131 autol'; v. p. fi\j.: arto 45, n." 2, StGBde Bavicra, de 1813: «quien le haya presta-
do al ejecutor antes de la. ejecución o durante la ejecución... una ayuda'sin la cual a
aquél le habría sido imposible el hecho... " (!); arto 73, StGB de Ressen, de 1842:
«Quien ... en la ejecución de la acción principal haya prestado un apoyo inmediato
tal, sin el cual el delito no habría podido cometerse en las circunstancias existen-
tes ... ,,{cit. en Breidenbach, p. 283); en el mismo sentido, art. 139, StaB Baden, de
1845 (cit. sllgún Thilo, p. 155); arto 85, StaB de Württemberg, de 1845 (cit. según
Hufnagel, p. 83)".
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_____________._ _ _ _ ._.___J85
toría, en cada caso en que el aporte del "cómplice" es considerado
"capital" (principaD.
El sistema de nuestra leyes preferible. Para hablar con pleno
sentido de un coautor, tendría que tratarse de alguien que pudie-
ra dar comienzo a la ejecución del hecho, porque no se entiende
por qué razón alguien puede ser coautor, realizar todo su aporte
en el hecho y no haber aún ningún acto "ejecutivo". De manera
que los casos de "coautoría" de la dogmática alemana, reconocidos
por ésta también en la etapa de "preparación", deben ser juzga-
dos entre nosotros como casos de cooperación necesaria.
Esta aclaración sirve también para marcar el carácter capital
que tiene que tener un aporte-respecto de la efectividad del he-
cho- para poder ser considerado "necesario" y, entonces, subsu-
mible en el art. 45 del Cód. Penal, es decir, un sujeto que por su
cooperación esencial es punible bajo el mismo marco penal que el
autor. Si no se da esa situación excepcional, el cooperador debe
ser considerado secundario, es decir, el mero cómplice de la doc-
trina general, punible con una escala penal atenuada (arL 46,
Cód. Penal).
Lajurisprudencia argentina de las últimas décadas le ha dado
a la noción de cooperador necesario un alcance demasiado am-
plio, con el cual, prácticamente, todo aporte que incide en el hecho
es "necesario" (art. 45, Cód. Penal) y, entonces, desaparece la me-
ra complicidad, a excepción de la promesa de hacer un aporte pos-
terior al hecho (art. 46, Cód. Penal). En esto ha influido una for-
mulación errada de Ricardo C. Núiíez, uno de los autores más im-
portantes de la dogmática penal argentina del siglo pasado.
Núñez, en efecto, dijo en su momento: "Se trata de un criterio
fundado en la eficiencia del auxilio o cooperación en la estructura
concreta del delito cometido. Esta eficiencia existe siempre que la
supresión del aporte se traduzca en una variación de la ejecución
del delíto"8. La fórmula está expresada de tal manera que todo
'aporte que incidió en el "hecho concreto" pasa a ser "necesario".
Pero si la complicidad se funda -más allá de otras fundamenta-
8 Núiíez,Derechopenal argentino, t. n, BueoosAires, 1960, p. 292; cfr., en con-
tra, Sancinetti, Análisis crítico del caso "C(tbezas", t. 1, La instrucción., pp. 325 ss.
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186 -----_.._._---------------_. MarceloA. Sancinetti
ciones posibles- al menos también en la co-causación del hecho
principal, por definición el aporte tiene que habor incidido en el
hecho concreto para que sea punible. El criterio correcto tiene que
ser desprovisto de ese aspecto de conditio sine qua non -puso
una condición sin la cual, "en su forma concreta", no se habría pro-
ducido el resultado- 9 y adquirir un valor material: un enjuicia-
miento del valor relativo que el aporte respectivo tenga para he-
chos de esa espe9ie Ycalidad. Enrique Gimbemat 10 ha hecho ha-
ce muchos años uno de los estudios más fructíferos a ese respecto,
¡' " valorando según que el aporte del caso haya sido para el autor
principal un bien escaso (entonces, aporte necesario) o no (enton-
ces, mera complicidad). Cuando un sujeto, en cambio, por"trivial
que parezca, hace un acto ejecutivo, su intervención es siempre de
coautoría o cooperación necesaria (si, p. ej., se trata de un delito
especial de autor y él carece de la calificación personal requerida
[extraneusJ). . "concurso premeditado de dos o más personas"_ La respuesta no
Cualquiera que sea el criterio correcto, se trata de una valora-
ción sobre el carácter capital del aporte, es decir, aquello que en los
códigos particulares alemanes se llamaba, precisamente "cómpli-
ce capital". Bajo estas condiciones, como regla general, todos los
aportes, en principio, son secundarios. Sólo en aquellos casos en
que el cooperador facilita un medio de valor extraordinario puede
recibir la misma pena que el ejecutor principal. Dicho a modo de
ejemplo: quien formula un complejo programa de computación
para que otro pueda ingresar en una base de datos y concretar
una defraudación es un cooperador necesario (art. 45, Cód. Pe-
nal); quien, en cambio, le envía al ejecutor, por correo electrónico,
ese programa que le ha dejado a su vez en un disco quien lo formu-
ló, es un cooperador secundario (art. 46, Cód. PenaD.
9 Si bien Núñez (lug. cit.l dice que no hay que aplicar la fÓI111Ulade laconditio
sine qua non, su razonamiento lleva a eso, porque, cnla forma concreta en qtle seco-
metió el hecho, ~.s decir (como lo suele formular lajuJ'Ísprudencial, "lal como se eje-
cutó", el aporte de todo cómplice siempre c;s eficicnle, si no, sólo habría tentativa de
complicidad (impune), . ciente como para saberlo).
10 Gimbernal Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966, pp.
113 SS., 151 ss.
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Casos de Derecho penal
------ 187
En el caso de que aquí se trata, P y D, efectivamente, están
apostados para sincronizar la labor de los ejecutores, pero hacen
un aporte que no requiere ninguna cualificación especial; es de-
cir, que puede ser llevado a cabo por cualquiera, de modo que la
persona de quien lo haga es fácilmente sl.fStituible. POI' tanto, la
sentencia anotada tomó el camino correcto.
El caso también puede plantear un ejercicio fructífero de los lí-
mites de la agravante del homicidio del arto 80, inc. 6, Cód. Pe-
nal ll _ Para este ejercicio adicional es preferible introducir una
variante al supuesto inicial y representarse el hecho de tal modo
que en el automóvil agresor viajasen solamente el chofer y un eje-
cutor'_ Pues el comienzo de ejecución puede verse aquí en el cho-
que contra el vehículo agredido. De modo que el conductor e es
un coautor. Si junto a él había dos ejecutores que se encargarían
del hecho mismo, entonces, es claro que concurre la agravante de
es tan sencilla si nos imaginamos un solo sujeto armado junto al
chofer. Puesto que la interpretación más razonable del arto 80,
ine. 6, del Cód. Penal, exige tres o más intervinientes "en la ejecu-
ción del hecho" 12.
POI' último, aunque la situación de hecho no está muy clara, el
caso puede haber tenido un componente de aberratio ictus, pues-
to que se quería matar al policíaB y fue matado L. Para decidir si
a ese respecto había que considerar el homicidio sólo tentado
(contraB) en concurso con un homicidio imprudente (contraL) o
lisay llanamente un homicidio consumado (ejecutado con dolo al-
ternativo: morirá BoL) habría que conocer con detalle la situa-
ción de hecho_ Es bien posible que en la ejecución final L hubiera
estado muy cerca de la línea de tiro de la víctima preferida, B, de
tal modo que ambos objetos de protección cayeran bajo el "campo
11 (tUO no regía aún ellla época de la sentencia comentada, lo que no descarta
qtle el hecho concreto pueda haber sido un homicidio agravado por otras circuns-
tancias (pues los hechos no están espeCificados en la publicación con el detalle sufi-
12 Sobre los límites y funcionamiento de esta agravante, cfr. Sancinetti,Aná-
lisis crftico del caso "Cabezas", t. r, Lo instrucción, pp. 464· ss.

!vIarceloA. Sancinctti
de dispersión" (Zielinski) del hecho ejecutivo (entonces homici-
dio consumado); si, en cambio, L hubiese estado en otra ~li'ecón
y su muerte hubiera derivado de una desatinada ejecución de los
autores, entonces, regiría la otra solución (tentativa de homicida
+ homicidio imprudente consumado)13.
B-Casos
355 La dama de lasjoyas. Una distinguida dama de BuenosAires
,\
se halla en Pinamar, alojada en un hotel de prestigio. Durante la
cena, ~íbal, Beltrán y Carlos, que se hospedan en el mismo lu-
gar, adVIerten que la señora lucejoyas de ostensible valor. El pri-
mero propone, entonces, un plan según el cual--luego de pasar
un~ ..velada ca? la mujer-, conseguiría que la puerta de lahabi-
taclOn~de aq~el1 quedara cerrada sin llaves, para que Beltrán, a
la manana s:gUlente, entrase a la habitación e intentara apode-
rarse de las.Joyas. Carlos, por su parte, esperaría a Beltrán, con
su automóvil, cerca de la playa, a fin de conducirlo rápidamente
a un lugar cercano, en el que se repartirían el botín. Los tres acuer-
dan en esos términos la realización del hecho. Al día siguiente
cuando Beltrán llega a la habitación, comprueba que Aníba! n~
habí~ logrado su propósito; la puerta había quedado cerrada. No
~uel'no renUl:CÍar a su propósito, extrae entonces una peque-
na ~anzu que SIempre llevaba consigo y logra abrir la puerta sin
dan arIa. Una vez adentro, encuentra mal cerrada la caja fuerte,
de la que se lleva U$S 1.000 en efectivo y un reloj de gran valor;
sobre la mesa de luz encuentra una gargantilla de diamantes. Al
salir, Jo espera Carlos, quien lo conduce hasta Villa Gesell donde
ambos se encuentran conAníbal. Éste, a su vez, creía hab~r
pUdo con su parte del plan. En efecto, una mucama había cerrado
la puerta de la habitación de la señora, dos minutos antes de la
llegada de Beltrán.
356 El garaje "Rivas". Pedro y Andrés deciden sustraer un auto-
móvil del garaje'''Rivas'', para lo cual Pedro ha proyectado el plan
de este modo: entrarían ambos sep.aradamente por el portón prin-
13 Aesterespecto, véasesllpra, caso 81:A ella y a Sil hijito.
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cipal, que, según asegura Pedro, estaría cerrado, pero sin llaves;
en el caso de que apareciera el sereno, Pedro se encargaría de
neutralizar la acción defensiva de éste, mientras Andrés elegiría
la unidad que se llevarían, siendo que él conoce cómo hacer fun-
cional' el contacto de cualqiervhí~. Primero entraría Pedro,
y sólo al estar seguro de que el sereno estuviese neutralizado, ha-
ría una seña a su amigo para que entrase.
La noche del hecho, Pedro llega hasta la puerta, trata de co-
rrerla y advierte, que ha sido puesto el candado de seguridad. Ex-
trae entonces de su bolsillo un manojo de llaves tipo ''Yale'' apta
para abrir candados de osa especie, y, tras un par de in tentos falli-
dos, abre el candado y corre la puerta lentamente. Al no ver al se-
:eno en las proximidades de la puerta, hace la seña a su amigo y
este cruza. Entretanto, Ernesto, el sereno, se hallaba jugando al
truco con su amigo Juan en una habitación oculta, en el sótano.
Ernesto advierte lo que está sucediendo, por el visor conectado al
portón principal y se dispone a hacer sonar la alarma, mientras
los ladrones no han percibido aún su presencia. En ese momento,
Juan le advierte que si hace sonar la alarma es posible que los la-
drones los ataquen personalmente y que en todo caso es mejor de-
jar todo así y no "meterse en líos"; le dice que él, eventualmente,
puede conseguirle otro trabajo mejor. Ernesto, primeramente, ha-
c~ caso a sus indicaciones y no acciona la palanca; así permanecen
cmco minutos. Luego, Ernesto piensa en que durante nueve años
de trab~jo no ha tenido ningún problema con su empleador, por lo
que declde hacer sonar la alarma que, a la vez del sonido, acciona
automáticamente todas las puertas y enciende un sistema de ilu-
minación. Al accionar la palanca, sin embargo, el sistema falla.
cum ..
Juan insiste en disuadirlo, en que no deben "meterse en líos". Er-
nesto reflexiona acerca de que, si llama por teléfono a la seccionaJ
cercana, don.de trabaja personal policial de buenas relaciones con.
. el propi.etario del garaje, seguramente la policía llegaría en pocos
minutos. El p(~dio disuasorio de Juan tiene éxito, sin embargo;
nuevamente, durante cinco minutos más, hasta que Ernesto lla-
ma por teléfono, convencido, otra vez, de que él debe cumplir con
su deber. La policía llega en tres minutos, pero un minuto antes
los ladrones habían huido, apoderándose del vehículo elegido, que
fmalmente consiguieron hacer arrancar. .
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Maree/oA.
-----_ Sancinetti
.. _._------
357 Lajoven inductora. Juana es una muchacha de unos 17 aiíos,
que ha dejado el colegio secundario y se apresta a dedicarse a la
prostitución, por apremios económicos. Le pide a su amigoAníbal,
de 30 años, que le preste un viejo colectivo que él emplea sólo para
hacer excursiones, a fin de que ella lo use para ejercer la prostitu-
ción allí, con clientes ocasionales. En un primer momento,Aníbal
se niega porque no quiere "tener problemas". Ante la insistencia
de la mujer, él cede. DurantE) el primer mes, él no percibe remune-
ración; a partir del segundo mes, le pide a la chica un canon retri-
butivo. Ella misma lo denuncia por "haberla llevado a ejercer la
prostitución" o "habérselo facilitado"; él se defiende diciendo que,
entonces, ella tendría que ser procesada corno "instigadora".
358 Tirador convencido. Andrés persuade a Víctor de que mate a
Juan. Por creer erróneamente que su amigo le pagaría por ello,
Víctor díspara sobre la pretendida víctima, con tal suerte que hie-
re mortalmente a José, que estaba muy cerca de Juan, pero sin
haber sido visto por Víctor.
o Variante: Cuando se dispone a cometer el hecho, Víctor con-
funde a José con Juan y mata a José, creyendo cumplir con el en-
cargo de Andrés.
359 Ganzúa. Héctor cede a Mar'celo su ganzúa para la realización
de un robo. El día del hecho, tras intentar inútilmente abrir la ce-
rradura, Marcelo consigue franquear la puerta con ayuda de un
instrumento distinto.
360 Los rateros. En una aglomeración, un ratero sustrae la carte-
ra a un transeúnte. Mientras tanto, su compinche, que acaba de
llegar retrasado y cuya presencia aquél ignora, se aposta en un
lugar próximo -por solidaridad profesionaI-, con el fin de pro-
vocar, de ser necesario, el conveniente tumulto bajo el cual aquél
pueda actuar con mayor facilidad. Sin embargo, el compinche no
precisa entrar en acción: el ratero logra sin problemas el apode-
ramiento de la cartera ajena y huye con ella.
361 Llave fa.lsa. Brígida penetra enun edificio con una llave falsa,
y, desde el balcón del departamento de un primer piso, incita a
Gustavo a cooperar en la sustracción de las cosas situadas en él.
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Casos de Derecho penal
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Gustavo supone que la puerta ha sido abierta con la llave legíti-
ma, porque, según creía haber oído Gustavo, el propietario le ha-
bía dado a Brígida las llaves de su departamento. Ocurría en ver-
dad que el departamento del que Brígida tenía las llaves queda-
ba en ese edificio, pero en e12.0 piso, mie~ras que de este otro de-
partamento, Brígida se había procurado una llave falsa con una
estrategia urdida en connivencia con la empleada doméstica de
ese departamento. En suma, Gustavo accede a intervenir en el
hecho; entre Brígida y él se apoderan de U$S 10.000.
362 La escalera. Juan convence a Diego y a Andrés de que se apo-
deren de un cuadro muy valioso que está en un museo de la ciu-
dad. La noche del hecho, Diego y Andrés se dirigen a un jardín
contiguo al museo. La única entrada franqueable es una ventana
de la parte superior del edificio. Para llegar a ella, Diego se encar-
ga de sostener una escalera por la que sube su compañero, quien,
después de penetrar silenciosamente por la ventana, da a Diego
la orden de que aparte la escalera. Una vez que está en el interior
del museo, Andrés toma erróneamente otra obra de menor valor.
Ya con ella hace señas a su amigo para indicarle que ya tiene el ob-
jeto buscado y que, entonces, debe colocar nuevamente la escale-
ra. Diego hace caso, pero cuando Andrés comienza a descender, el
primero mueve inopinadamente la escalera y su amigo cae desde
varios metros. Andrés se lesiona gravemente, en tanto el cuadro
se destruye.
363 Pretexto de defensa. En un pequeño pueblo del interior, Jorge
desea matar a Ernesto. Cree que lo menos comprometedor será
provocarlo de tal manera que origine de su parte una agresión tan
intensa que convierta en necesario, para evitarla, quitarle la vi-
da. Consulta así su plan con su amigo Juan -suboficial de la po-
licía local- pero ése lo reprende gravemente y le advierte que si
·10 hace, él lo denunciará. Jorge se despide y le asegura que no lle-
vará adelante su plan. Sin embargo, Jorge cree que su amigo nun-
ca lo delataría realmente y, al día siguiente, espera a Ernesto a la
salida de su trabajo y, cuando se encuentran, Jorge comienza ain-
juriarlo gravemente, lo abofetea y finge retirarse dellugal'. Ernes-
to extrae un cuchillo de entre sus ropas y se dirige sobre Juan,
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Marcelo A. Sancinetti
quien -tal como lo había planeado-extrae su revólver, para ma-
tar a Ernesto. Antes de llegar a hacer puntería, Jorge recuerda
que se ha olvidado de cargar el arma. En ese momento, cuando .Er-
nesto ya estaba sobre Jorge, éste reconoce que a pocos metros se
halla casualmente su amigo Juan, y entonces le grita en pos de au-
xilio: "¡Juan, mi plan falló, vaamatarme, defiéndeme, porfavorl",
Ipso (acto, Juan extrae su pistola reglamentaria y, tras dar una
voz de "alto" y disparar al aire una vez, dispara inmediatamente
a las piernas de Ernesto, que cae yse ve obligado a cesar en su ata-
que; sólo sufre lesiones leves. Sus lesiones parecen de cuidado, pe-
ro Ernesto se repone en quince días, sin que queden secuelas, Pos-
teriormente, el suboficial Juan pone en conocimiento de los inves-
tigadores la conversación previa que había tenido con Jorge. ¿Có-
mo debería ser tratada la conducta de Jorge y la de Juan?
364 Sentenciado a muerte. En la cárcel clandestina de un grupo
paramilitar que opera al amparo del gobierno, hay dosjóvenes re-
cluidos.Ambos son hermanos gemelos. Uno de ellos ha sido "sen-
tenciado a muerte" por eljefe de la organización; el otro se halla
recluido desde hace dos años, no sabe hasta qué momento. Cada
uno de estos hermanos habría preferido tener la suerte del otro.
De carcelero, de hecho, el grupo paramilitar hace operar a uno de
los mismos reclusos, que tiene que administrar "el orden" tan só-
lo durante las salidas al baño, a recreos y en ocasión de ciertas re-
quisas. Siendo una víctima más, el carcelero es confidente de ca-
si t9dos las personas allí recluidas y especialmente lo es de los dos
hermanos. Frente a sus covíctimas, el hombre tiene un desempe-
ño correcto y corazón tierno,
En ese contexto, los hermanos prisioneros hablan con el carce-
lero a fin de que les permita intercambiarse de celdas durante la
noche anterior a la ejecución. Ante la insistencia de esta petición,
el carcelero accede. Al día siguiente, todo se desenvuelve como es·
tá previsto, pero, segundos antes de la ejecución, el hermano "au-
tocondenado" se arrepiente, se descontrola y comienza a gritar
que no e$ él sobre 'quien ha recaído la condena ilícita. Al oír esto, el
carcelero, que iba a presenciar la ejecución, corre desesperado ha-
cia eljefe del operativo que habría de dar la orden, definitiva, pe-
ro ya era tarde. Éste, que no creyó en los ruegos del soldado y tam-
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Casos de Derecho penal
---_.... __ _-"--_._------------
... 193
poco llegó a oír los gritos del carcelero, ordena la ejecución, El po-
bre soldado muere. Quedan registrados los últimos hechos en
una grabación por sistema de video del centro clandestino de de-
tención. De hocho es verificada tal1bié~ la identidad del muerto,
como el sujeto no indicado, ¿Cómo debe ser juzgada la acción del
carcelero y la del hermano sobreviviente? (Los responsables di-
rectos del fusilamien to y eljefe de la ejecución han muerto, de mo-
do que se declara extinguida la acción penal a su respecto.)
• Variante: El hermano fusilado no se arrepintió en ningún
momento.
365 Hennanos de caza. Dos medio hermanos, Patricio y Diego, el
primero con un arma de gran alcance y Diego con una carabina,
salen de caza en las cercanías de un campo de su familia. En un
momento, a no más de cincuenta metros del lugar, Diego ve a su
padre con quien nunca tuvo una buena relación. El padre esjus-
tamente el tronco común de ambos hermanos. Diego se siente
tentado de acabar con la vida de su padre e incita a Patricio a dis-
parar contra quien se hallaba a media cuadra hacia adelante,
Diego le hace creer a Patricio que se trata de Carlos, con quien no
hacía mucho tiempo su hermano había tenido una intensa pelea
que amenazaba recrudecer en el futuro. Patricio dispara al mo-
mento y, en princi pio, sólo lograr herir a su padre, creyendo siem-
pre que se trataba de Carlos, Enfurecido por no haber matado a
su supuesto enemigo de una sola vez, Patricio descarga su arma
hasta terminar con él. El padre muere.
366 Sordera. ÑIatías sabe que Agustín padece de una grave enfer-
medad auditiva. Afin de que se agravara la enfermedad, ruega a
Emilio que le dé una paliza a su enemigo, bajo el pretexto de que
ha injuriado gravemente a amhos y que él no se atrevería a pegar-
le por sí mismo. Emilio, que desconoce la verdadera situación, ac-
cede a pegarle a Agustín. Lo hace de tal modo que éste pierde de-
finitivan1ente toda su capacidad auditiva, a consecuencia de los
golpes.
367 Director de sanatorio. El doctor Zárate es director de un sa-
natorio de enfermos mentales, Posee sobre ellos una notable in-
7- CASOS OE DE~CHO PENAL
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194 MarceloA. Sancinetti
fluencia. Cierto día, tras una seria disputa con una de las enfer-
meras, Zárate induce a un enfermo peligroso a que tenga acceso
carnal con aquella enfermera. Le dice que si ella se niega, debe ac-
tuar igualmente, porque su mejoría requiere que emplee toda la
fuerza que sea necesaria para concretar el hecho, mientras que la
mujer, de todos modos, sólo resistiría en apariencia, pero que in-
teriormente recibiría el hecho d(¡ buen grado; que la cuesti6nya
había sido arreglada entre ella y él (el médico). Estas aclaracio-
nes no representan mucho para la gravedad del estado mental
del enfermo. Poco después, el médico facilita las cosas para que el
enfermo pueda encontrar a la enfermera a solas. Al otro día, lajo-
ven es hallada muerta, con signos de haber sido violada. Duran-
te el proceso, Zárate confiesa lo que hizo, pero asegura que no ha-
bía pensado en un desenlace fatal, que después del acto la mujer
había querido golpearlo con un caño roto de la caldera y que él se
había visto "obligado" a matarla.
368 Enfennos mentales. En un sanatorio psiquiátrico, el enfermo
Miguel-que ha sido autor de un homicidio por estrangulamien-
to- desea matar a otro enfermo, Luis. La dirección del sanatorio
se preocupa de mantener separados a ambos internos. En cierta
ocasión, Luis transita por el patio en el que Miguel pasea con
otros pacientes. El guardián Roberto, interesado en la muerte de
Luis y creyendo que Miguel lo estrangularía, se limita a tocar en
los hombros a Miguel y a mostrarle a Luis. Como un autómata, el
enfermo se arroja sobre su rival, pero sucede que es Luis quien
vence a Miguel, que resulta muerto a manos de Luis.
369 Consejos de padre. Sebastián quiere deshacerse de su hij o ex-
tramatrimonial Esteban, de tan sólo tres años de edad. A tal fin,
le dice al niño que le enseüará a nadar en la piscina de su casa-
quinta. La piscina tiene el agua cornpletamente enmohecida y no
se percibe el fondo en ningún punto de ella. La piscina termina
prácticamente en forma plana de uno de los dos extremos, de sólo
30 cm de profundidad, El padro induce al niño a arrojarse de ca-
bezaprimeramente en la parte más profunda, hasta' que el niüo
toma confianza. Logrado esto, le dice que lo llevará al otro lado de
la piscina, porque el agua "está más tibia de ese lado". El nifio, que
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Casos de Derecho penal 195
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sien te estar pasando una velada genial, le hace caso. Se arroja de
cabeza en la parte playa y se fractura el cráneo, tal como lo espe-
raba Sebastián.
370 Consejos de médico. El médico Sánchiz induce a su paciente
Esteban a suicidarse, sobre la base de que está afectado del sín-
drome de inmunó-deficiencia adquirida. A la salida del consulto-
río, Esteban se arroja bajo un automóvil, cuyo conductor no pue-
de impedir el choque. Esteban muere. Posteriormente se com-
prueba que Esteban no estaba enfermo, y que el médico conocía
la falsedad de su diagnóstico.
• Variante: El médico creía francamente en ese diagnóstico,
porque había leído un análisis que había sido escrito en el labora-
torio como perteneciente a Esteban.
371 Médico de suma confianza. Emilio quiere envenenar a Fran-
cisco. Por tal razón, le pide a un médico amigo que le facilite una
receta con la que pueda adquirir en una farmacia determinado
tóxico, que él conoce como tal, para cuya adquisición, con todo, es
preciso contar con receta. El médico, que conoce el plan, accede.
Al llegar a la farmacia, Emilio intenta adquirir el producto sin
mostrar la receta, para no comprometer a su amigo, en el caso de
que el hecho sea descubierto. El farmacéutico, efectivamente, le
vende el medicamento sin hacer reparos, distraído como estaba
con un partido de fútbol que se daba por televisión. Emilio se lle-
va así el producto sin usar la receta. Dos horas más tarde, enve-
nena a Francisco con ese mismo producto.
372 Descarga eléctrica. Carlos induce a Ignacio a que toque el
timbre de una casa antigua, persuadido de que el viejo equipo se
halla averiado y que matará a Ignacio por descarga eléctrica, tal
como había sucedido días antes con un transeúnte. Ignacio 10 ha-
. ce; pero no muere, porque las autoridades habían cortado la co-
rriente eléctrica de todo el edificio.
373 Colgado de una viga. Ernesto J., joven estudiante de medici-
na, se ha enterado de que padece una enfermedad que acabará
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,
l'
"',
196 - - - - _ . MaJ'celoA Sancinetti
con él en pocos meses. Días después, nace en él la idea de intentar
el suicidio. Proyecta así colgarse de una viga de la habitación de la
residencia universitaria en la que vive. Comenta sus planes aRa-
fael, a quien le ruega que le ayude a ejecutar el hecho. Luego de al-
gunas discusiones, Rafael, respetuoso de la decisión de su amigo,
accede a cumplir con su pedido. De tal modo, Ernesto sube a una
silla, ata una soga a su cuello y, al momento en que hace una seña
a su amigo, éste retira la silla. Ernesto muere en el acto, tal como
estaba planeado.
• Variante: ¿Qué ocurriría si, retirada la silla, la viga se rom-
piera y Ernesto no muriese?
374 La mano derecha 14, A, dueño de una tiellda,ha sorprendido
al estudiante X en momentos en que éste se disponía ahurtar una
campera. Su mayor contextura física le permite arrastrar aljoven
de un brazo hacia la trastienda del negocio, donde se dispone a
golpearlo violentamente en la mano sus tractora, la mano izquier-
da, con un palo de amasar, a la altura de las falanges. El hijo deA
presencia horrorizado la situación y trata de disuadir al padre, a
quien le teme personalmente. De repente, cuando ve que no logra
disuadir a su papá -que ya ha atado aX fuertemente a una silla)
de modo de poder realizar la maniobra sin dificultades-, el hijo
advierte queX es su rival de un lance de esgrima a disputarse el
domingo venidero, por la semi-final de un torneo nacional. Por en-
de, de ser fracturadas las falanges de la mano derecha, él sacaría
un provecho mucho mayor de la situación, dado que X es diestro.
Es entonces cuando se le ocurre decirle al padre que no entiende
por qué pretende lesionar alladrán en su mano izquierda, si el in-
tento fue con la mano derecha -lo cual no era cierto-o Oído esto,
A cambia la mano a lastimar, y fractura cuatro de las cinco falan-
ges de la mano derecha deX. El padre y el hijo son procesados, pe-
ro, en el ínterin, el padre ha falleGido y se dicta sobreseimiento a
su respecto. ¿Cómo corresponde juzgar la conducta delhijo?
14 Inspirado en Jakobs,
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• Variante: ¿Cambiaría la solución si 10 dicho por el hijo deA se
hubiera a.iusLado a la verdad, porque realmenteXhubiese inten-
tado el hecho con la mano derecha?
375 El líder opositor. Ramón, el chofertle un politico con perspec-
tivas para la elección presidencial que se avecina, y su compañe-
ro de andinismo, Esteban, divisan a unos treinta metros de su lu-
gar a un sujeto cuya pierna, fracturada por una caidadesde lo alto
de unas rocas, ha quedado atascada entre la roca y el hielo, en lu-
gar sumamente peligroso. Dado que se acerca la noche -que difí-
cilmente podría ser superada con vida por el accidentado, por las
bajas temperaturas-, Ramón se dispone a prestar auxilio con su
soga y piqueta, mientras Esteban -que no se animaría asubir al
lugar del accidente, aunque le dieran seguridad-sujetará en lu-
gar firme la soga que Ramón irá anidando a medida que ascien-
da. Cuando Ramón está por iniciar el ascenso, su compañero -al
mirar nuevamente con atención con sus prísmáticos- advierte
que el accidentado es, en verdad, el principal rival del jefe de
Ramón, el líder de la oposición, y comenta:
- Mira, Ramón, es Roberto de los Ángeles.
Al oír esto, Ramón desiste de efectuar el salvamento. Por la di-
ficultad de esa ladera, y la menor experiencia de Esteban, éste no
podría salvar a la víctima por sí solo. Ambos se marchan. El caído
no logra liberar su piema de la roca, se sienta a esperar ayuda; al
cabo de un rato se queda dormido y durante la noche muere por
enfriamiento.
Resuelva el caso según las siguientes variantes:
a) Esteban formula el comentario por pura curiosidad, sin
pensar en nada;
b) se represent;a la posibilidad de que Ramón rehúse el salva-
mento, pero en tiende que no tiene que ocultarle la verdad a
su amigo;
e) lo dice efectivamente para que su amigo omita el salvamen-
to, pero sin agregar ningún otro comentario;
d) tras el primer comentario, Esteban agrega, en lenguaje co-
loquial: - ¿No serás tunloco de salvarlo, no?; ¿cómo vas a
arriesgarte por un "tipo como ése"?
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.. ,
MarceloA. Sancinetti
376 La taberna. El camionero Ortega hace un alto nocturno, como
es su hábito) en la taberna "Los 3 hermanos". El camarero sabe
que Ortega es de tomar de más en su taberna, pero nunca ha lo-
grado disuadirlo de hacerlo, especialmente cuando es tan entra-
da la noche. En esta ocasión, Ortega pide coñac; cuando va por el
cuarto coñac, el camarero piensa que debería recordarle que de-
be seguir conduciendo al menos 200 km méls, pero, pensando que
no entenderá razones, sirve la nueva copa. Al siguiente pedido, el
camarero se rehúsa primeramente a servirle más bebida, pero,
ante la insistencia de Ortega, el camarero cede. Ala media hora,
el camionero continúa su viaje, algo más ebrio que lo habitual. A
los 50 km, Ortega choca lateralmente contra un camión al que in-
tentaba sobrepasar, por efectuar la maniobra de regreso al carril
derecho antes de terminal' la maniobra de adelantamiento. Am-
bos conductores mueren ¿Tiene responsabilidad el camarero?
377 La muerte alternativa 15. Ji instiga a su hermano B a matar al
tío e, a quien heredarán en común. Según lo acordado, B dispara-
ría contra e desde eljardín, en el momento en que éste atendiera
una llamada telefónica que realizaría el mismo A. En el momen-
to en que suena el teléfono por la llamada de D -que no sabe na-
da de la situación-, y en el que B, al ver a su tío dirigirse hacia el
teléfono, se dispone a matarlo según lo previsto, A dispara mor-
talmente contraB, de tal modo que salva a C.
Desenlace alternativo:
Hi;pótesis A: A previó el plan con el propósito de heredar solo a
e, cuando éste muriera naturalmente, planificando también la
llamada del desprevenidoD, y apostándose en un lugar totalmen-
te seguro para matar a B.
Hipótesis B: A no actuó sobre la base de un plan preconcebido,
sino que, cuando mata uE, lo hace como consecuencia de su remor-
dimiento repentino, no pudiendo ya evitare! hecho de otra forma.
378 Conspiración. J decide dar muerte a un senador. Para ello,
prepara el atentado de manera tal que las sospechas l~ecaign so-
15 Caso dado por Jakobs 11 sus estudiantes, en 1992,
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Casos de Derecho penal
bre dos jóvenes llamadosJoaquín y Nelson. J contrata tres exper-
tos tiradores que deberían colocarse formando un triángulo. Ca-
da uno de ellos afirmaba que, sin duda, daría en el blanco. Los
tres confiaban ciegamente además en la eficiencia de los dos se-
cuaces restantes, tanto como en la propiA. El día del hecho, el se-
nador es alcanzado por el proyectil del primer tirador y muere
instantáneamente. Apenas un instante después, el segundo tira-
dor -a causa de la caída de la víctima- yerra el disparo, y da
muerte a Juan Carlos M., conductor del vehículo. Segundos más
tarde, tras ver al senador en el suelo del automóvil, dispara el ter-
cer tirador; el proyectil penetra en la sien del senador, que ya es-
taba muerto.
Las sospechas recaen efectivamente, en un primer momento,
sobre Joaquín y Nelson, que son detenidos. Pero pronto se acla-
ran todos los hechos por diferentes rastros. ¿Cómo cabe analizar
la conducta de J y los tres tiradores?
379 Desde puestos convergentes. A, B y e -sin saber ninguno de
ellos de la participación de los otros dos- disparan desde ángu-
los convergentes sobre X, con las armas que les prepara D. El día
del hecho, D, que no quiere ver complicado a A -por lo demás,
realmente el mejor tirador-, pone salvas de utilería en el arma
del primero, y municiones eficaces en las de los dos restantes. Ala
seflal de D, los tres tiradores -que siguen considerándose úni-
cos- disparan escalonadamente en fracción de segundos. Tras el
disparo nulo de A, sucede que el tiro de B pasa rozando la cabeza
de la víctima; sólo la bala de e mata efectivamente ax'
• Variantes: Sea resuelto el caso con arreglo a estas modifica-
ciones:
a) Cada uno sabe de la acción de los otros dos.
b) Cada uno sabe de la acción de sólo uno de los demás (A la de
B,E ladee, CladeA).
e) B es el único que sabe de la acción de los otros dos, pero dis-
para una seguidilla de veces a los neumáticos, con el fin de
facilitar la acción eficaz de e, que es el que acierta, siempre
como en la hipótesis original.
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200 MarceloA. Sancinetú
d) Ay B estaban de acuerdo en actuar como ejecutores simul-
táneamente, peroA, a poco de haber hecho la primera pun-
tería, le com unica a B que él no actuará y se retira dellugal',
mientras queB, en cambio, sigue adelante, con el resultado
de la hipótesis original.
e) Introduzca la variante de que el chofer E se hubiera puesto
de acuerdo con uno de los ejecutores -sin saber nada de la
existencia de los otros dos- para conducir el automóvil de
tal modo que se facilitase la ejecución. ¿Cómo se modifica-
ría su punición, según que su acuerdo hubiera sido con A,
con E o con e?
380 La bruja tramposa 16. El señor A, que vive en ~an Migu~l d.e
Tucumán, está muy triste por no poder ver a sus h1Jos con aSIdUI-
dad tras el divorcio de su mujer B. Cierto día lee en diarios de
Bue'nosAires "Resuelva sus problemas afectivos mediante auxi-
lio parapsicológico", en un anuncio que intermedia en el comercio
de artes mágicas. Esto 10 decide a visitar a una conocida "mano-
santa" de la zona en la que vive, doñaX, a quien le dice que "debe
hacer todo 10 posible por que sus hijos vuelvan con él". La maga le
pide que lo visite periódicamente, trayéndole objetos diversos que
hubieran pertenecido a B (fotos, adornos, etc.). Él cumple regu-
larmente el rito, abonando lasesión correspondiente en cada reu-
nión, pero al cabo de un tiempo no obtiene ningún resultado ~avo­
rabIe. Esto lo lleva a poner en duda los poderes extrasensonales
de doña X, a quien tenía por bruja eficiente, y le recrimina a ésta
por sus fracasos, rogándole que acelere e~ ,efecto .esp~l'do La
bruja, temerosa de que se afecte su reputaclOn, deCIde VISItar a B
y le dice que debe tomar unj arabe mágico que le ayudará a recom-
poner su relación matrimoniaL La ingenua de B no se da cuenta
de que se trata de un veneno, ingiere la p6cima y muere. .
¿Cómo se juzga la muerte de B por parte de doñaX? En partI-
cular ¿ha cometido ella un homicidio por precio? Cómo debe ser
juzg;da la conducta deA, respecto del homicidio cometido por X?
16 Variación de un caso real habido en la Provincia de Thcum¡Ín.
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381 Una últimaayudita 17. El médico José es hijo de Eva, una es-
pañola adinerada de 60 años. José decide incluir una ración de
veneno en el preparado que la madre tomará a la noche, previa-
mente a la comida, COmo es de costumbre. El veneno representa
apenas la dosis justa para provocar la muerte. Ala noche, en efec-
to, ,José deja la comida lista, así como también el remedio que la
mujer tomará por Sl1 cuenta, como siempre, en un vaso de 250 ce.
Cuando la mujer comienza a tomar el remedio, percibe un sabor
muy amargo, por lo cual, tras el primer trago, está a punto de de-
jar de lado el remedio. En razón de que está convencida de que el
preparado es imprescindible para combatir su enfermedad, Eva
quiere tomarlo a toda costa, y, por ello, le pide a su sobrino prefe-
rido, Roberto -que ocasionalmente la visita-, que le dé fuerzas
anímicas para tomar el remedio. Justamente lo llama y le dice:
- Tito, querido, dime como me decías antes: "Tía Eva: toma el
remedio que te queremos ver sallita muchos años".
Roberto cumple el pedido de la tía. Esto le da fuerzas a Eva,
que muere tras beber todo el preparado. Roberto estaba al tanto
de la acción de José, pero no la aprobaba en absoluto; cumplió con
el pedido de la tía sólo por ser pusilánime y cobarde.
382 Apenas un toque 18. Esther se halla en su propia casa, recupe-
rándose de una operación. La ha intervenido su sobrino José, afa-
mado médico. Esther debe recibir suero durante un tiempo inde-
terminado, entre 20 y 40 días, según su capacidad de recupera-
ciÓn. Durante el segundo día, lo asalta a José el deseo de desha-
cerse de su tía, en razón de que heredaría de ella una masa de bie-
nes considerable, en mitades con su prima Inés, también médica.
J~l podría disimular la causa de la muerte, introduciendo en el
17 Inspirado en formulaciones da Jakobs y, por otro lado, en una objeción de
Eduardo MontealegreLynett a la teoría del ilícito que ve en la tentativa acabada el
final decisivo del ilícito (v. también la nota al caso siguiente).
18 ]~s recomendable que este caso y el anterior sean tratados en conjunto. Pre-
tenden tratar la objeción relativa a que si la tentativa acabada fuera el centro del
ilícito punible, no podría haber participación postedor a una tentativa acabada.Así
rezaba la objeción del colega Montealcgre.
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204 .___, MareeloA. Sanánetti
que los gatos pertenecen a la vecina de alIado, cuando Susana su-
pone, en cambio, que no tienen dueño.
Una semana más tarde, y sin volver a hablar del asunto con
Diego, Susana adquiere una droga que le aseguran que sirve pa"
ra matar gatos y pone la sustancia en cantidad razonable en el
plato de comida de los gatos. Por alguna razón, el envenenamien-
to no surte efecto. Alas dos días, Susana le dice a Diego que ha in-
tentado el hecho en vano; que por favor le suministre él un vene-
no idóneo, que ella se encargará de ponerlo en la comida. Diego se
lo da efectivamente. Mueren tres de los gatos de la vecina. La ve-
óna descubre el hecho e interpone denuncia por los delitos de da-
ño y de actos de crueldad contra animales.
• Variantes: Resuelva el caso también sobre la base de las si-
guientes modificaciones:
a) Diego es el que había creído siempre que Jos gatos eran va-
gabundos; Susana conocía perfectamente la relación de do-
minio, por haber discutido con la vecina acerca de las mo-
lestias que causaban los gatos.
b) Presuponiendo nuevamente el caso original, Diego se da
cuenta de la confusión de Susana cuando ésta va a pedirle
el veneno para "matar a esos vagabundos".
387 Eljabali herido. A y B han pasado ya dos días de caza, acam-
panda entre matorrales. Al llegar al atardecer del tercer dfa, con
escasa visibilidad, A le pide a B su escopeta, en razón de que es
más precisa que la suya, porque quiere ser él quien dé el tiro de
gracia al jabalí ya herido por un tiro anterior. B se la presta con
plena consciencia de que, en verdad, ahora no es más un jabalí lo
que está en la mira de su compañero, sino precisamente un viejo
leñador que ha sido confundido con la presa por el torpe deA. És-
te dispara y mata al leñador.
o Variante: B Le presta el arma, pero supone, erróneamente,
queA también se ha dado cuenta de que el supuestojaQalí es el~
ñador, a quienA quiere matar; y cree que éste le ha dicho que va
a matar al jabalí sólo para hacerse el desentendido y disimular
sus intenciones delictivas.
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Casos de Derecho penal
388 ('Tírele aljaba.lí". En contexto similar al del caso anterior, B
le dice aA que tire con su arma contra la sombra que estáalJá ade-
lante, porque -le dice- es eljaba1í:
- Tírele, tírele, que es el jabalí, le dice B aA.
•
A dispara; muere en verdad el guardabosques.
Resuelva el caso con arreglo a estas variantes:
a) A creyó realmente en la mejor vista de B, eS decir, que se
trataba del jabalí; B se daba cuenta de la buena fe deA.
b) A creyó realmente enlamejorvistadeB, es decir, que se tra-
taba del jabalí; pero B creía que A estaba haciéndose el de-
sentendido, con consciencia de lo que estaba haciendo.
e) A sabía que se trataba del guardabosques; y B también sa-
bía que A, en realidad, simulaba no darse cuenta, pero que
tenía plena consciencia de lo que estaba haciendo.
d) A se dio cuenta, en verdad de la verdadera situación; pero B
creía queA estaba actuando de buena fe.
389 Intercambio de víctimas. A sabe queB está dispuesto a matar
a X cuando cruce por el bosque, y, deseoso de que Y muera en lu-
gar de la víctima esperada por B, persuade a Y de que haga el tra-
yecto en el que B pensaba encontrar aX.A parte de la base de que
su proyecto tiene chances de éxito, entre otras cosas, por el pare-
cido físico que tiehen X e Y entre sí. Efectivamente, Y pasa por
allí, inducido por A, y, como era de esperar, es matado por B.
390 En el teatro. A sabe que B, en una representación artística en
la que ambos participan, disparará a mansalva contraX un arma
cargada con balas de fogueo. Aquel pone en la recámara un pro-
yectil eficaz para que muera X como consecuencia de la acción de
.B, lo que así sucede efectivamente.
.391 El mriseo reciente. El prestamista de la municipalidad de un
pequeño pueblo se entera de que, en contra de lo que él esperaba,
se ha declarado museo la casa natal de un artista de ese pueblo, ya
fallecido. La noticia todavía no ha trascendido públicamente, pe-
ro la decisión ya es efectiva y el museo funciona como tal, aunque,
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206
-_.~ .. _~.- ._----MareeloA. Sancinetti
el primer día, no ha tenido ningún visitante. En desacuerdo con
lo resuelto, el prestamista le encarga a un malhechor del barrio
-que no está enterado de la situacíón- que rompa todos Jos vi-
drios exteriores del edificio. El malhechor, que acepta el encargo,
le pide a su vez a un compinche que Jo acompañe "sólo para darle
ánimo", y que en todo caso le ayude a buscar las piedras más ade-
cuadas entre los cascotes qU(~ han quedado de una construcción,
10 que el compinche hace efectivamente, para facilitar la ejecu-
ción de su amigo. El compinche, a diferencia de su amigo, sí sabe
que ese edificio es ahora un museo y cree que su amigo también
lo sabe. El malhechor procede con los elementos provistos por el
compinche. Todos los vidrios, de hecho, quedan destruidos. ¿Có-
mo debe enjuiciarse la conducta del prestamista, el ejecutor y el
compinche?
• Variante: ¿Qué sucedería si el ejecutor se confundiese de fa-
chada y rompiera los vidrios de una casa que no era la indicada?
Adecue la acción del compinche a esta situación.
392 El falso malhechor. A induce en error alpolicíaB acerca de la
persona que acaba de sustraer el dinero del banco, y el agente de-
tiene por ello al espectador X, totalmente ajeno al entuerto. Al ca-
bo de unas horas se aclaran los hechos y X es liberado.
¿Cómo debe ser evaluada la acción deA, teniendo en cuenta las
siguientes situaciones alternativas?:
a) .A 10 hizo al condolerse por el asaltante e, a quien reconoció
como viejo amigo.
b) A lo hizo por enemistad contra X.
e) A lo hizo por confundir aX con e, en razón de su extraño pa-
recido.
393 La falsa rabia. Con el fin de que B mate al perro deX, el vete-
rinarioA le asegura a B que ese animal, que corre ahora en direc-
ción hacia su familia, está rabioso, y que puede morder a sus hi-
jos. B toma su arma de caza y mata al animal de un tiro.
394 Enf'ennáa miedosa. El sobrino A amenaza fírmemente a la
enfermeraB con el peligro de hacerle fiufhl' un daüo corporal gra-
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~aso de Derecho penal
ve si no deja de suministrar progresivamente al viejo tíoXlos meo'
dicamentos que lo mantienen vivo. La enfermera cede' le sumí- ....
nistra al enfermo, cada día de la primera semana, la mitad de los
remedios que debía suministrarle. Lo mismo hace la segunda se-
mana. Al cabo del décimo día, el tío rico amere.
395 Contra el comisario_ A detesta al bravío y peligroso perro de
su patrón. Por ese motivo azuza al perro para que ataque briosa-
mente al peatón Y, reconociendo en éste al comisario -al que sa-
be armado-_A espera que Ymate al perro de un tiro. Y se siente
tentado de hacerlo, pero, finalmente, decide afrontar los riesgos
de ciertas lesiones y luchar contra el animal, al que consigue do-
minar y espantar del lugar, sufriendo -el comisario y el perro-
heridas que no llegan a ser serias.
396 En el mar. El pastor de una religión que acepta el suicidio en
casos graves como medio de lucha contra el mal en el mundo, per-
suade exitosamente a unjoven de 22 años, a quien orienta espiri-
tualmen te desde la infancia, de que el único modo de expiar diver-
sas culpas propias y ajenas consiste en eliminarse físicamente.
El joven actúa conforme a la recomendación del pastor, arroján-
dose al mar, en un lugar en que sus condiciones de nadador le ha-
cen imposible sobrevivir.
397 El soldado y el capellán_ Un capitán de Ejército pide urgente
auxilio espiritual al capellán del regimiento. En plena confesión,
el capitán relata al cura que lo están atacando fuertes remordi-
mientos por hacer aplicar tormentos a los sujetos detenidos clan-
destinamente. El sacerdote tranquiliza los remordimientos del
capitán del regimiento, con la explicación de que el hecho "está
bien visto a los ojos de Dios". ¿Instigación a seguir actuando? ¿Au-
. toría mediata? ¿Complicidad? ¿Prohibición de regreso en razón
de que la discusión sobre si algo es moralmente correcto o errado
es por definición un comportamiento atípico?
398 Desde la azotea. menfermero a cargo de una sección de enfer-
mos mentales delicados, que sabe que un paciente es propenso al
suicidio, conduce a éste hasta la azotea del "dificio -de doce pi-
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208 MarceloA Sancinetti
808- donde le sugiere arrojarse al vacío desde allí mismo. El en-
fermo lo hace y muere.
399 Guardabosques a so.luo. Pablo, creyendo que Carlos descono-
ce la situación real, induce inútilmente a éste a disparar hacia
donde está el guardabosques, con el pretexto de que la sombra que
ven a la distancia es en verdad la pieza de caza que venían bus-
cando. Carlos, que se da cuenta de sus intenciones, lo denuncia.
400 En el balneario. En un balneario marplatense,A convence aB
de sustraer a la menor X, de 15 años, de la custodia de sus padres,
a fin de darle un escarmiento al papá de la chica, por estar siem-
pre maltratando a los demás niños del balneario. Le sugiere que
deje a la chica encerrada en una casilla vieja, en la que son guar-
dados botes inflables, de donde A la sacará luego, conduciéndola
nuevamente ala carpa de sus padres. Lo queA realmente preten-
de es seducir a la niña en la casilla, lo cual sucede efectivamente.
B no tenía modo de conocer estas intenciones.
• Nota: El caso puede tener un tratamiento paradójico, si se
llega a la conclusión de que los arts. 130 y 142 bis son aplicables
en alguna forma de concurso. Esto es debido a la discordancia va-
101'ativa de ambas disposiciones y no a un mal funcionamiento de
las categorías teóricas de la parte general.
401 Guardián nocturno. A insiste una y otra vez sobre el algo em-
briagado B en que el guardián e, custodio nocturno de una peque-
ña sucursal del banco provincial, es el amante de su mujer (de la
de B), tal como alguna vez B lo había sospechado. Tras convencer-
lo de ello, lo induce a ,;engarse matándolo durante lanoche, en ra-
zón de que nadie podrá descubrirlo. Cuando B efectivamente ha-
ce esto, A asalta el banco, tal como era su propósito, apoderándo-
se de más de $ 50,000.
• Variante: B no actúa por celos o venganza, sino parodio ra-
cial o religioso, lo que A desconoce.
402 Galpón cerrado. El señor A contrata a un asesino, para que
mate a su mujer (a la mujer deA). El asesino sabe que mata a una
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Casos de Derecho penal
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mujer, pero no que se trata de la esposa de quien encargó el ho-
micidio.
• Variante: El homicida acepta cometer el hecho gratuitamen-
te, •
403 Mediante hipnosis. A es médico psiquiatra y diestro en técni-
cas de hipnosis. Aélle resulta agobiante la abstinencia sexual de
dos parientes suyos, Néstor yZulerna. Él tiene el problema de que
supone que ninguna mujer lo aceptará; ella, por su parte, recha-
za prácticamente todo acercamiento de un hombre. Un día en que
ambos pacientes llegarán a su consultorio al mismo tiempo, A,
mediante hipnosis, arregla las cosas de tal modo que Zulema se
muestre claramente dispuesta al acto sexual, mientras que Nés-
tor, creído honestamente de que la mujer había despertado en él
dotes de seductor, tiene acceso carnal con ella, en una sala conti-
gua del consultorio. La secretaria se da cuenta de lo que sucede;
renuncia a su trabajo y denuncia al médico. La víctima corrobora
los hechos y entabla una acción penal contra el médico y también
contra Néstor, sobre la base de que éste "tendría que haberse da-
do cuenta de la situación".
404 El psicólogo. El psicólogo X, que sabe que la vecina -a través
de una toma de aire que separa su departamento del departa-
mento del psicólogo-- oyó sin querer el relato privado y delicado
de un paciente, instiga a la mujer a divulgar el secreto. Él persi-
gue con eso puros fines de desprestigio, mientras que le dice a la
mujer que él mismo no puede hacerlo -porque lo inhibe el secre-
to profesional-, pero que ella sí puede divulgar lo que quiera,
porque no tiene que velar por ninguna privacidad de personas
ajenas. La vecina, que había resistido hasta allí la tentación, si-
gue el consejo del psicólogo y cuenta a muchos terceros la historia
.desacreditante del paciente de X. ¿Cómo debe ser juzgada la con-
ductadeX?
405 El psiquiatra. En situación inicial similar a la del caso ante-
rior, el psiquiatra P oye de una paciente el relato detallado de su
vida sexualmfmte promiscua, vida que le pesa como problema,
pero que no quiere abandonar. La mujer tiene el temor de que su
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210
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MarceloA. Sancinetti
marido se entere de esas andanzas y que con ello se termine su
matrimonio y buen pasar económico. Al término de la sesión, la
secretaria del psiquiatra saca el tema de esa paciente, y, ante la
sorpresa del psiquiatra, ella le dice que conoce perfectamente el
problema de la señora, porque todo el mundo lo comenta en su ba-
rrio, y que también el propio marido de la señora está enterado de
la situación; que también para él el divorcio traería cuantiosas
pérdidas económicas que no quiere afrontar. Por creer que los he-
chos no eran entonces secretos, el médico comenta esa noche an-
.J '1 te unos amigos el caso de su paciente. En razón de que uno de es-
tos amigos era conocido de la mujer, se desata un escándalo que
termina con el tratamiento. La paciente pone demanda civil con-
tra el psiquiatra y también 10 denuncia penalmente porviolacíón
de secreto profesional.
406 Los bombones y elgas. A le consigue aB una caja de bombones
envenenados que éste le ha pedido con el confesado fin de matar
a la golosa tía Enriqueta, que sufre de parálisis y a la que B here-
daría. En razón de queB duda acerca de si es más peligroso, para
su eventual persecución penal posterior, el uso del veneno que
otro medio, piensa también en la posibilidad de hacerlo median-
te el uso de las llaves de gas de la cocina, dado que, puesta la tia
en el lugar indicl)do, 110 podría irse del lugar por sus propios me-
dios. De todos modos se decide en favor del uso de los bombones.
Cuando B le obsequia a la tía el primer bombón, A, que ha segui-
do la' situación desde cerca, le grita desesperadamente a la señ.o-
1'a para que ésta deje de lado los bombones (aunque sin animarse
a decir toda la verdad):
- ¡Señ.orano lo coma!; acabo de escuchar que, cm la confitería
en la que su sobrino compró los bombones,· fue encontrada una
partida muy gTande de bombones en grave estado de descompo-
sición, con efectos tóxicos. , tirle a su amigo el riesgo, por la propia impresión que le causa el
Al oír eso, la tía deja el bombón de lado, ante la sorpresa de B.
lil rato, B encierra a la tía en la cocina, abre las llaves de gas y la
deja morir. A sape del plan alternativo de B, pero considera que
ya no es asunto suyo el impedir este hecho. ¿Cómódebe ser anali-
zada la acción de A y de B?
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Casos de Derecho penal
• Variantes: ¿Qué consecuencias se derivan, en cada caso, se-
gún estas modificaciones?:
a) A no alcanza a impedir que la víctima coma el primer bom-
bón. Pero, siendo mucho más corpulento queB, lo reduce por
la fuerza, lo encierra en el bañ.o y n:va a la víctima a un hos-
pital, enel que es neutralizado a tiempo el efecto del veneno.
b) La mujer ya ha comido media caja de bombones, pero el su-
puesto veneno no produce efecto. B, enfurecido, intenta su
plan alternativo. Pero A corta la llave del gas y frustra el
hecho.
4.07 Doble instigación. La amante del señ.or Xhace todos los inten-
tos posibles para que él se decida a deshacerse de su esposa du-
rante una excursión en las cataratas del Iguazú, que aquella mis-
ma también comparte con su propio esposo. Xle dice a su amante
que es posible que lo haga, pero que por el momento no está segu-
ro. Ocurre que, al día siguiente, X descubre que su mujer lo enga-
ña con el marido de su amante; enceguecido de furia, la toma por
el cuello y, en el momento en que está por arrojarla hacia un preci-
picio, aparece la amante deX, quien, asustada ante el hecho con-
creto, lo disuade a los gritos. X se detiene. ¿Es el hecho deX la rea-
lización de la inducción deA? En su caso, ¿valen los esfuerzos de
A como "desistimiento" en el sentido del arto 43 del Cód. Penal?
• Variante: Apesar de los gTitos de su amante, X no se detiene.
408 En defensa de un amigo. Andrés y Juan están practicando ti-
ro en un alejado polígono de la ciudad. En un momento, Andrés
advierte que acaba de llegar Pedro, amante ele la esposa de Juan.
Pedro, precisamente, se dispone a matar a Juan de un tiro, lo que
Andrés ve perfectamente. Entonces, Andrés, sin llegar a adver-
hecho, le grita a su amigo:
-- Juan, dispara contra Pedro, estáa 10 metros a tu izquierda.
Oído esto, Juan se vuelve sobre sí mismo, dispara instantá-
neamente y da muerte a Pedro, sin sospechar siquiera que su víc-
tima se disponia, a su vez, a matarlo.
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",
212 MarceloA Sancinetti
409 El cuadro de la herencia. El viejo tío de Juan ha muerto. Al
sobrino le correspondería íntegramente la herencia, pero existe
un testamento que Juan desconoce. Susana, esposade Juan, se ha
enterado de que el tío había testado y que en el testamento había
legado un "Castagnino" original, perteneciente a la herencia, a
una ex novia de su marido, Ana, con quien al tío le habría gustado
que Juan se casara. A fin de que Ana nada recibiera de la heren-
cia, ruega a su esposo que prenda fuego al cuadro, en razón -se-
gúnle dice falsamente al marido- de que le parecía horrible y le
recordaba, por lo demás, un episodio muy infeliz. J'uan accede al
pedido de Susana y destruye el cuadro. Abierta la sucesión por el
sobrino, como único heredero ab intestato, Ana se presenta en el
juicio sucesorio Yo tras acompañar el testamento, reclama el cua-
dro. En verdad, el cuadro legado en favor de Ana no era ese "Cas-
tagnino", sino otro que se hallaba en préstamo en una exposición,
al momento de la muerte. El "Castagnino" destruido había sido
legado, precisamente, a Susana, en el mismo testamento que te-
nía Ana.
• Variantes: Resuelva también el caso según estas modifica-
ciones:
a) Juan tenía noticia de la existencia y contenido del testamen-
to, y, al advertir las intenciones de su mujer, hace lo mismo
que indica el caso-base, pero con pleno conocimiento de lo
que hacía.
b) Es destruido efectivamente el cuadro deAna, como lo había
previsto Susana, pero ésta piensa que Juan tenía pleno co-
nocimiento, al igual que ella, del legado a favor de Ana, lo
cual no era cierto, al igual que en el caso-base.
410 Entre l08 dos. Un almacenero en situación económica crítica
contrata por pocos pesos a Cristian y Alberto para que le den un
escarmiento al dueño del supermercado del barrio. Él deja libra-
do los detalles a los ejecutores, pero les pide que vayan sin armas
de fuego y que cuiden que el hecho no pase de una golpiza. Cris-
tian y Alberto deciden cometer el hecho de noche, cuando la vícti-
ma abandone su domicilio, tal como lo hace con frecuencia a cier-
ta hora. El plan estaba diseñado de tal modo que Cristia,n, muy
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corpulento, tomaría de los dos brazos y desde atrás al dueúo del
supermercado, mientras Alberto le pegaría en la cara con golpes
de puño, o bien, si la situación se pusiera difícil, le daría algunos
punzazos con una sevillana menor. A¡a voz de "ahora", que da
Cristian, ambos corren hacia la víctima, que es tomada por Cris-
tian tal como se había planeado. Alberto, en cambio, al llegar a po-
nerse delante de la víctima, no se anima a actuar y sale corrien-
do. Cristian nota inmediatamente que Alberto no ha cumplido su
parte; entonces se asusta, suelta a la víctima y también huye.
• Variante: Durante algunos minutos, Cristian sigue rete-
niendo a la víctima -que forcejea con violencia para tratar de
soltarse-, porque no se ha dado cuenta de que Alberto ha huido.
¿Produce esto alguna modificación relevante?
411 Uno retiene en favor del otro. En configuración similar a la del
caso anterior, Cristian tiene que atrapar a una mujer, en un bos-
que, para que, mientras él la retenga, Alberto haga toda clase de
tocamientos impúdicos. Cristian corre, en este caso, unos minu-
tos antes que Alberto, que entrará en acción cuando ya vea a la
mujer bien atrapada y constreñida. Llegado a la mujer, Cristian
la toma por detrás de ambos brazos, para que Alberto venga a ac-
tuar. Pero al ver gritar a la mujer, Alberto se arrepiente y huye.
Cristian suelta a la mujer cuando ve que Alberto se ha echado
atrás, sin llegar siquiera hasta el lugar.
• Variante: Durante algunos minutos Cristian sigue retenien-
do a la víctima --que forcejea con violencia para tratar de soltar-
se-, porque, por los gritos y el forcejeo, cree que Alberto ya está
actuando sobre ella, cuando en realidad se ha ido. ¿Tiene alguna
consecuencia esta modificación?
412 Iban a empu¡jarlo';untos. En configuración también similar
Cristia1'l. y Alberto se disponen a empuj al' al padre de Alberto por
un precipicio, hacia el lago Nahuel :FIuapi, mientras éste mira el
paisaje en un punto panorámico, Esperan en verdad el momento
en que el padre esté sacando una fotogTafía, a medio metro del
borde de un acantilado, para ir ambos a empujarlo hacia abajo. A
la voz de orden de Cristian, éste llega un poco antes que Alberto,

-'.c_~
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~_.
que se ha quedado atrás y, dos metros antes de llegar también él,
cuando Cristian ya se manifiesta como agresor ante la víctima,
porque empiezan los forcejeos, Alberto se arroja él mismo al va-
cío. Absortos, Cristian yel padre de Alberto se separan. Una pa-
trulla policial detiene a Cristiano
413 La llave de luz. A se ha dado cuenta de que un toma corrieilte
tiene expuesto un cable peligToso de tal modo que cualquiera po-
dría recibir una descarga eléctrica y morir al acercar la mano al
interruptor que está alIado del toma corriente. Entonces A le pi-
de a B que por favor prenda la luz de la habitación, que 1;0 halla a
oscuras, en la esperanza de que B lo haga y se electrocute. B así
actúa y muere.
114 "La gotita" 19. Sabiendo A que la policía busca a un sujeto
fuertemente armado en las inmediaciones de su barrio, vierte
buena cantidad de "La gotita" sobre la parte del mango de su pe-
sada arma de repetición, que acababa de comprar, y luego induce
a B -que no sabe nada de ese comportamien to- a tomar el arma
y comprobar si le gusta su peso y demás características. Cuando
B toma el arma del mismo modo que lo haría un tirador, el arma
queda fuertemente pegada a sus manos. Entonces, A abre la
puerta de su casay empuja a B fuertemente hacia la vereda justo
cuando un pelotón policial se aproximaba él su puerta. La policía
abre fuego inmediatamente contra B, que cae muerto.
415 Espalda contra espalda. Dos sicarios han aceptado el eneal'·
go de matar a un banquero, por dinElro. El día del hecho, están
apostados en una esquina interior del garaje del edificio en el que
vive el banquero, y acuerdan (~spera espalda contra espalda, con
la idea de que el primero que vea aparecer él la víctima, tirará a
matar sin ningún aviso previo. SabEln que el banquero, precisa-
mente, puede aparecer de cualquiera de dos costados del garaje
y que siempre está armado. De pronto oyen que una puerta es
abierta por un usuario qUEl transitan paso rápido. Al aparecer del
19 Inspirado en una escena del film "Efectos especiales".
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_ __ Casos de Derecho penal
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lado de uno de ellos, éste, que ya había apuntado, ve que se trata
de una dama y no dispara; el otro no había llegado siquiera a dar-
se vuelta. Del lado de este otro aparece enseguida el sujeto indi-
cado, pero el ubicado en esa dirección se asusta y lo deja ir; le ase-
gura al otro compinche que no se trataba"'del banquero. A la hora
y media se van de allí.
416 El náufrago experto. El náufrago A, experto en navegación,
induce a su fuerte compañero B, a que tiren al agua aX, sobre la
base, falsa como tal, de que el bote no puede resistir a los tres. 15,
persuadido por los dichos de A y ciertos indicios de inseguridad
que daba la embarcación, ayuda aA a tirar al agua a X: ambos lo
toman de un brazo y lo arrojan al agua; X muerEl ahogado. Ambos
tenían conocimiento de que la víctima no sabía nadar. A conocía
la verdadera situación respecto de la resistencia del bote: éste ha-
bría podido resistir el peso de los tres navegantes sin inconve-
nientes.
417 Náufragos que no saben nadar. En la misma situación inicial
de los tres náufragos anteriores, A -que quiere la muerte deX-
se arroja al agua confiado en su enorme capacidad como nadador
y afloja uno de los tapones del bote salvavidas con la esperanza de
que al aumentar gradualmente el nivel de agua interior del bote,
B tenga que arrojar al agua a X, mucho menos corpulento que
aquél e igualmente incapaz de nadar.
418 Ilierro candente. A toma un hierro candente y amenaza a B
con marcarlo a fuego si no se arroja al vacío en un precipicio alta-
mente peligroso. Cuando A se acerca a B en señal de agresión con
el hierro en la mano, B se arroja efectivamente y muere.
419 Elpastor. El director espiritual de un grupo dejóvencs que de-
penden extraordinariamente de sus consejos y orientación gene-
. ral siente profundo rencor por un muchacho del grupo que se ha
distanciado definitivamente. Durante la confesión del más corpu·
lento del grupo y proclive a episodios de violencia, el cura insiste
en eljoven, que tiene 16 años, en qUEl no todo acto de violencia e~­
tá mal visto a los ojos de Dios, y que las actitudes de desagradecr-

216 MarceloA. Sancinetti
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miento de cualquier miembro de un grupo hacia los demás deben
recibir su escarmiento al igual que Cristo había hecho en el tem·
pIo. Poco después le entrega a su pupilo un látigo y le sugiere que
a él le cabe la sagrada misión de poner las cosas en su lugar con el
pupilo ausente. La fuerte presión que este adoctrinamiento ejer-
ce sobre el muchacho hace que al otro día éste se enfrente con su
viejo amigo y lo lesione gravemente con el látigo del párroco.
420 Rápida y mortaZ 20. Gene H., maleante de una recóndita loca-
¡idad en la que la población acaba de elegir al indentende Stone,
,. que puede instaurar cierto orden en el lugar, ve amenazado su
porvenir y decide deshacerse de Stone del peor modo. Se dispone,
en efecto, a colgarlo de una viga dentro de un fundo de propiedad
del propio Stone. Lo hará a los ojos de una hija del intendente, de
17 años, El día del hecho, respaldado por otros dos malhechores,
Gene H.logra vencer la escasa resistencia física de Stone, poner-
le una soga al cuello y colgar la soga de la viga, elevando ligera-
mente el cuerpo. En ese momento, la hija de Stone corre hacia el
agresor y le asesta unos golpes de puño que resultan totalmente
inofensivos. Risueño, Gene H.la toma fuertemente de las muile-
cas y, mirándola a los ojos, le propone seriamente darle un arma
cargada con un solo proyectil, a efectos de que ella intente salvar
al padre cortando la soga mediante un disparo. Le asegura que en
caso de éxi to se marchará, "perdonándole la vida", Atentar contra
el malhechor sería la muerte inmediata del padre y de ella mis-
mal a manos de los demás agresores, allí presentes, que acompa-
ñan la propuesta con risas y gestos de aprobación. Quedaría la
posibilidad de intentarlo. El padre de la chica la induce a hacerlo.
Le dice: "Sí, hija, tú puedes lograrlo". Al oír esto, la muchacha
apunta con su arma, bien dirigida hacia arriba. El cuerpo de su
padre está también elevado, y entre su cabeza y la viga apenas
hay unos 40 cm. La muchacha dispara, con tal suerte que el pro-
yectil da en la frente de Stone, que muere en el acto.
20 El caso está inspirado en una escena del Jilm "Rápiday mortal", con Sharon
Stone y Gene Hackman.
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Las imágenes del hecho han quedado gl'abadas en una filma-
dora, que estaba puesta inadvertidamente hacia el lugar en el que
estaba la chica. Al observar la escena una y otra vez, se alcanza a
advertir que, por la impresión que le causaba el hecho, al momen-
to de disparar, ella desvió la mirada ~gel'amnt hacia abajo,
mientras también cerraba apenas los ojos, lo que pudo haber in-
fluido en el fracaso en el intento de salvamento. A su pulso, en
cambio, se lo ve firme. Por 10 demás, ella era una tiradora relati-
vamente aceptable.
¿Cómo debe serjuzgada la conducta de Gene H, y la de la chica?
• Varia.nte: El padre le pide a la chica que de todos modos n'o lo
haga, porque puede quedarle un conflicto psicológico del que des-
pués no se pueda reponer. Ella le contesta que es la única chance
de que él sobreviva, y actúa del mismo modo que en la hipótesis
original, contra los ruegos del padre, que así perturba la ejecución.
421 El director de cine 21. Un director de cine, que suele filmar es-
cenas de la vida real con episodios francamente espeluznantes,
se entera de que un grupo de terroristas habrá de ejecutar un re-
hén político en determinado centro clandestino. Merced a algu-
nos contactos periodísticos, el director de cine logra que eljefe del
grupo lo deje presencial' la ejecución, e incluso filmarla con un
equipo rudimentario, manejado sólo por el propio director, sin la
presencia de otras personas. La ejecución será a las 20 hs. El di-
rector de cine le pide aljefe del centro clandestino que adelante la
ejecución una hora para disponer de mejor luz natural y para que
el ocaso del sol le dé al rostro del rehén un sentido más artístico a
la filmación. El jefe accede. Al cabo de media hora, fuerzas fede-
rales invaden el centro y detienen a los insurgentes; también al
director de cine,
422 Cambio de choferes. El cadete de un.a oficina de servicios dein-
teligencia descifra un mensaje secreto de su jefe que indicaría que
21 Conmodificacioncs, el caso está inspirado ensucesos reales ocasionados por
el director extranjero de apellido .Jncopctti, ocurridos a fines de la década de 1960.
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ell1linistro de economía podría sufrir un aten tato con disparos de
armas de fuego, en el que morirían, con alta probabilidad, el mi-
nistro y su chofer. El empleado tiene presentes otros puntos de
contacto que le dan seriedad a la sospecha. En razón de que tiene
amigos en el ministerio de economía, logra disponer las cosas de
tal modo que el chofer del ministro haga ese día de conductor de
otro funcionario y envíen en su lugar a un chofer suplente. El aten-
tado tiene lugar efectivamente. Mueren el ministro y el chofer.
423 La autopista. Ignacio suele llevar en su portafolios diversos
docurilentos cambiaríos al portador (cheques, pagarés, etc.), de la
compañía en que trabaja. CamBa, hija de Ignacio, sabe que aque-
llos documentos permitirían el cobro de elevadas sumas de dine-
ro; eso la tienta a sustraer algún día el portafolios de su padre, o
parte de su contenido, y huir del país con su novio Fernando. Los
padres se han opuesto siempre a la relación entre Camila y Fer-
nando. .
Cierto día, CamiJa cuenta a Fernando hasta qué punto cree
que los documentos son valiosos. Le sugiere que efectivamente
lleven adelante su plan. Fernando lo rechaza primeramente, pe-
ro el tema es vuelto a tratar por la novia con insistente frecuen-
cia. Finalmente, Camila persuade a Fernando. El plan sería el si-
guiente: ella iría en el auto de su padre, en el asiento trasero, en
tanto adelante viajaría una amiga de ella -que desconoce la si-
tuación- y su padre, como chofer; a cierta altura de la autopista,
Camila sustraería del portafolios los documentos más importan-
tes -que ella conoce- y los arrojaría a un costado del camino,
dentro de un sobre, en el lugar indicado, procurando, desde luego,
que su padre no advirtiera el hecho; los títulos serían recogidos
inmediatamente por Fernando, que aguardaría en el punto jus-
to. El día del hecho, el plan es llevado adelante en todos sus deta-
lles; pero, llegado el momento en que Camila arroja el sobre, el
viento 10 arrastra al costado inverso al que esperaba Fernando.
Éste advierte que unos peatones han recogido los docurnentos y,
temeroso de que descubrieran su participación, se va. A los tres
días, la empresa en la que Ignacio trabajaba recupoút los docu-
mentós cambiarios y ofrece a quienes los habían restituido una
modesta recompensa.
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Casos de Derecho penal
~-
• Variantes: Resuelva ahora las siguientes hipótesis:
a) Camila y Fernando están persuadidos de que los documen-
tos son de propiedad del padre de Camila.
b) La empresa, verdadera propietaria, es una sociedad anóni-
ma de cuyas acciones son titulares íñtegrarnente los padres
deCamila.
424 Los estanques. En un lejano lugar de la Provincia de Buenos
Aires, Manuel cultiva una pequeña h~erta. Comienza a haber
problemas de abastecimiento de agua. El posee el agua suficien-
te en dos estanques, como para abastecer las necesidades de su
c~sa y de la pequeña huerta. Durante el verano, Manuel advier-
te que, en el estanque cercano a la casa, el nivel del agua baj a con
ritmo demasiado pronunciado con relación a lo que consume su
familia. También sucede así respecto del estanque más cercano a
la huerta, que se halla a unos cien metros de la casa, detrás de
una pequeíla arboleda. Ocurria que dos vecinos del lugar, cuyo
abastecimiento de agua era insuficiente para satisfacer sus nece-
sidades -cultivaban cada uno un terreno seis veces mayor que el
de Manuel-, habían decidido consumir agua de los estanques de
Manuel, sin concierto previo entre ellos. El vecino ubicado al nor-
te había conectado una cañería clandestina que salía de la peque-
ña casa de Manuel y de ella se abastecía para los quehaceres do-
mésticos de su casa, de modo de preservar el agua de sus propios
tanques. Por su parte, el vecino ubicado al sur esperaba aque Ma-
nuel viajase al pueblo por las tardes para quitar agua del estan-
que cercano a la huerta, agua que cargaba en un carro tirado por
su caballo. Descubierto el proceder de ambos vecinos, ¿cómo debe
ser juzgada la conducta de cada uno?
:-Variante: Suponga ahora que ambos vecinos se han puesto de
ac;el:do para obtener, con la acción de cada uno, el agua suficien-
te para llenar una piscina que han construido en un terreno co-
. mún, que compraron conjuntamente al este del campo de Manuel.
425 Las ovejas. Juancho, montado a cabalIo, conduce un rebaño de
unas cincuenta ovejas, porun camino de tierra de la Provincia de
Santa Cruz. Daniel y Ornar, ladrones de lanares, también monta-
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220 MareeloA. Sancinetti
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dos a caballo, esperan en el cruce de un camino para espantar ca-
da uno una parte del rebaño en distinta dirección, con el propósito
de cargar las ovejas endos pequeños camiones que esperan cerca.
Llegado el rebaño al cruce, Daniel y Omarrealizan su plan, ante
lo cual Juancho no intenta defensa; sólo vuelve a su campo con los
veinte animales que le han quedado, y denuncia el hecho al comi-
sario. ¿Cómo debe ser encuadrada la conducta de Daniel y Ornar?
• Variante: Suponga ahora que Omar, apartándose del plan
acordado originalmente con Daniel, hubiera derribado a J uancho
~e su caballo mediante un golpe y lo hubiese atado a un poste, des-
pués de lo cual Daniel y Ornar se hubiesen llevado los animales.
426 La distribución gratuita de témperas. "Gigantemp, S.A. ", una
empresa que fabrica témperas de primera calidad y que no tiene
en el país competidores que ofrezcan productos similares, quiere
lanzar una campaña publicitaria que dará, según estudios técni-
cos, excelentes réditos a mediano plazo. La propaganda consiste
en ofrecer en donación a los mejores institutos y escuelas de arte
y pintura de Buenos Aires, una línea completa de sus productos
para cada uno de sus alumnos. La estrategia consistía en que se
aumentaría luego el precio de los productos en el momento en el
que, tras el consumo de las partidas iniciales, todos los estudian-
tes quisieran adquirir nuevas partidas. Los representantes de
cinco entidades dedicadas a la enseñanza de pintura y artes plás-
ticas se presentan a obtener el beneficio. El presidente del direc-
todo suscribe con cada uno individualmente un contrato por el
cual la sociedad anónima "Gigantemp" se comprometía a sumi-
nistrar el primer día hábil de cada mes, durante tres meses, una
partida de témperas a cada entidad, con cargo de que fueran des-
tinadas al uso de los alumnos.
Entl'e el día del contrato y el momento del cumplimiento, el ge-
rente de producción se presenta ante el directorio y les hace ver a
sus miembros qtle la donación dará pérdidas respecto 'de dos de
las cinco escuelas, porque sus alumnos son de escasos recursos y
una vez que consuman las partidas de buena calidad seguirán
adquiriendo productos de cualquier otra marca. El directorio so-
licita la producción de un dictamen de asesor externo que resulta
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Casos de ..Derecho penal - - - - - - - - - - - - - - - -
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plenamente coincidente con las apreciaciones del gerente. Se or-
dena, entonces, que a esas dos escuelas sean llevadas mercadería
de inferior calidad. La mercadería es distribuida en cajas que lle-
van la inscripción "Gigant.emp-Optimus".
Por error de distribución ele un empl(!IRdo menor, la segunda en-
trega se realiza de modo invertido y cuatro escuelas tienen ya tém-
peras de ambas calidades. Sólo una ha recibido las tres partidas
de primerajerarquía. El personal de las cinco escuelas, cuando re-
cibía la mercadería, asentaba en el "remito" la expresión: "Recibí
conforme 20 cajas de Gigantemp-Optimus". Pero el uso posterior
de ambas clases de mercadería en cuatro de las escuelas produjo
el descubrimiento de todos los hechos. ¿Cree usted que es delicti-
va la décisión de los miembros del directorio de la em presa? ¿Cuál
es la situación de los gerentes de producción y de distribución?
427 El tintero de plata. Andrés Q., de 30 años, se halla en un mu-
seo de la Provincia de Buenos Aires, con el propósito de llevarse
algo de fácil realización, si lo encuentra y las circunstancias lo
permiten. En el mismo lugar, y sólo por azar, estáJ ulio P., 15 años
mayor queA.Q., antiguo amigo de éste, con quien, en otros tiem-
pos, ejecutó en común varios delitos, con diferente suerte. Andrés
no ve que su amigo está también allí, pero J ulío, que no se halla-
ba ahí con intenciones delictivas, sí ha visto aA.Q. No pasa mu-
cho tiempo sin queJ.P. se dé cuenta de lo que está por hacer suan-
tiguo compinche, y se dice a sí mismo:
- Más vale que vigile a este buen hombre; seguro que se lleva
algo justo cuando están mirándolo.
'I'ras esta reflexión, Julio empieza a controlar atentamente los
movimientos de Andrés, ya asegurarse de saber, al mismo tiem-
po, cuántos guardias hay exactamente en el museo, y cuáles son
sus puestos de vigilancia y radios de acción. De su revisión con-
.cluye que s6lo hay 2 guardias en el interior del museo y otros más
en cadaentl'ada; pero que éstos no vigilan atentamente hacia
adentro. Ello bastó para que Julio decidiera de quó modo ayuda-
ría a Andl'és si se daba el caso ele que se complicase la situación.
Efectivamente, A. Q. encuentra una pieza tentadora, de fácil
aprehensión. Se trata de un tintero de plata del siglo XIX, queAn-
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,",
222 MarceloA. Sancinetti
drés supone, correctamente, de alto valor. Las indicaciones escri-
tas en la guía del museo indican que el objeto habría pertenecido
a Urquiza. Andrés echa una rápida ojeada a su alrededor y espe-
ra a que se distraiga el guardia que está más cerca. Sigue, sin em-
bargo, sin ver a Julio, quien advierte, por su parte, que el hecho
está próximo. Cuando aquel guardia se distrae, Andrés toma rá-
pidamente el tintero y camina presuroso hacia la puerta mús pró-
xima. El guardia que estaba más distante, sin embargo, ha visto
todo, y se dispone a intervenir y a hacer sonar su silbato, cuando
Julio P., muy atento, aplica un fuerte golpe en el hombro delguar-
dia y lo derriba; enseguida corre hacia otra salida, para causar
más confusión, pero, luego de salir, procura alcanzar a Andrés,
que le ha sacado unos 20 metros de ventaja.
Hepuesto el guardián, y avisados sus compañeros, dos salen
prestos en dirección a los malhechores. Andrés Q. está ya a unos
100 m de distancia y COITe hacia la estación de trenes: sigue sin
darse cuenta de que, quien 10 corre desde más cerca, es su amigo
Julio. Sólo oye el ruido más o menos distante de los silbatos. De la
estación ferroviaria viene un ciclista que ve la desesperada corri-
da deAndrés y la persecución veloz de Julio. Entonces, Andrés Q.,
creído aún de que Julio es un agente del museo, le grita al ciclista:
- ¡Por favor, muchacho, el de atrás quiere robarme!
Eljoven, creído de esto, dirige su marcha rápidamente contra
Julio, y lo derriba con su bicicleta, después de lo cual cae también
él, golpeándose fuertemente contra el piso. Gracias a esto, el
guardia más adelantado toma la bicicleta del muchacho, todavía
tendido en el suelo y alcanza con ella aAndrés Q., cuando éste ya
estaba a punto de subir a un tren que partía hacia Buenos Aires.
El otro guardia aprehende a ,Julio P., que quedó muy lastimado.
• Variante: Quien persigue de cerca a r'\ndrés y es derribado
por el ciclista es un guardia. Ambos amigos logran subir al tren y
huir, pero la fuga dura poco, porque son detenidos dos estaciones
más adelante, aún en poder del tintero.
tiZ8 De lLuevo al robot. Sobre la base de la situación de hecho del
caso 213, Con lo que costaba el robot, en el que A, vecino de Eulo-
gio, dispara contra lo que creía que fueso el propio Eulogio cortan-
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Casos de Derecho pena.l
do el césped -cuando en realidad se trata de un robot-, ocurre
ahora que el portero del edificio deA es el que 10 ha inducido a dis-
parar "contra Eulogio", con toda clase de historias sobre supues-
tas asechanzas de Eulogio contraA, cuando en verdad el portero
sabe muy bien que se trata del robot, que el portero quiere ver
destruido. Supone el portero que es más fácil que A se decida a
disparar pensando que se trata de Eulogio, que sabiendo que se
trata de un robot. A, efectivamente, dispara con el fin de matar a
Eulogio, pero, en lugar de esto, destruye el robot. ¿Cómo debe ser
juzgada la conducta del portero?
429 EnelLiceo. Un cadete de 5.0 año del Liceo Militar, de 17 años,
le da la orden a un cadete de 1.0, de 13, de ingerir alimentos en
descomposición, como sanción a una falta disciplinaria deljoven-
cito. El cadete cumple por temor a represalias mayores y sufre en
consecuencia una fuerte intoxicación, que 10 enferma por dos se-
manas, que pasa en la enfermería del Liceo. El hecho no deja se"
cuelas.
430 En el gimnasio. El empleado nocturno de un gimnasio aprove-
cha la ocasión de que estén esa noche sólo dos cUentas "haciendo
aparatos", para compelerlas con un arma de fuego a hacer entre sí
actos de tocamientos en órganos sexuales delante de él. E1joven,
en cambio, no toca a las mujeres. Al cabo de un rato les dice que se
marchen y que no vayan a hacer ninguna denuncia. Las mujeres
hacen la denuncia inmediatamente. ¿De qué delito se trata?
431 Porel balcón. Al llegar sorpresivamente a su casa por una in-
disposición estomacal que le impidió seguir trabajando, M sor-
prende a su esposa en el lecho conyugal, teniendo relaciones se-
xuales con un compaflero de la facultad, más joven que ella y M.
Eljoven se viste rápidamente y se marcha de la casa, sin que M
tome contra él ninguna represalia. Una vez solos, M le dice a su
. mujer que quiere estar solo en la cocina y que, si quiere, puede
marcharse también ella. La mujer prefiere quedarse en la casa Y
encontrar un momento propicio para conversar con su marido a
fin de recomponer la situación. Mientras M se halla solo en la co-
cina, enchufa la plancha con el fin de usarla luego, cuando esté ar-
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224 Marcelo A. Sancinetti
.._-----_..__. -
diendo, para compeler a su esposa a arrojarse por el balcón. Alos
10 minutos la plancha está efectivamente muy caliente y M enca-
ra con ella a su mujer amenazándola con quemarla si no se arro-
ja por el balcón. El departamento queda en un tercer piso y la mu-
jer' por ello, piensa que quizá puede tener una posibilidad de arro-
jarse y quedar no ilesa, pero sí viva. En razón de que la prob'Tesiva
aproximación del marido no cesaba, la mujer se arroja efectiva-
mente por el balcón, con tal suerte que, si bien sobrevive, queda
definitivamente paralítica de ambas piernas, como consecuencia
de la caída.
432 Con unjeep militar. En un ejercicio de maniobras en la Pro-
vincia de Formosa, el subteniente Garcla, que está a cargo de la
conducción de un jeep, recibe la orden del capitán González de
acortar camino "a campo traviesa", en razón de que, por confusión,
habían tomado un camino equivocado que estaba alejándolos del
resto de la compañía cada Vez más. De hacerlo, percibe GarCÍa, se
destruiría una huerta privada, derribando cercos de baja altura
y algunas plantaciones, aunque efectivamente lograrían reubi-
carse en la ruta correcta. Antes de cumplir la orden, García le ha-
ce ver al capitán GonzáIez que de proceder así resultarían daña-
dos bienes ajenos.
- Las órdenes no se discuten, están para ser cumplidas, con-
testa el capitán.
Al oír esto, Garcia entiende que más le vale cumplir la orden
que 'poner reparos de legitimidad. Las plantaciones y los cercos
quedan destruidos.
433 Como en el caso Lacmann. Partiendo de la base de la situa-
ción de hecho inicial del caso Lacmann (v. supra, caso 116, Tiro al
blanco), suponga ahora que el hecho se motiva en la promesa que
Leopoldo le hace a Félix de dar le $ 500 si logra acertar con el ar-
ma de fuego del propio Leopoldo en la copa de cristal que sostiene
la muchacha. Félix acepta el desafío; Lucila, por su parte, acepta
participar sosteniendo la copa. Ni LucHa ni Félix saben, en ver-
dad, que el arma suministrada por Leopoldo "desvía hacia abajo",
por lo que desconoce también quejllstamente si está bien apun-
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tada al blanco, daría en la mano de la muchacha o algo más aba-
jo. El resto de los hechos transcurre del mismo modo que en la hi-
p6tesis inicial: Félix dispara y LucHa pierde para siempre la mo-
vilidad de esa mano.
•
434 Roinualdo, el novio de Clara. El novio de Clara, Romualdo,
que es médico, se ha enterado de que ésta ha quedado encinta. La
mujer, de veintidós años, desea tener el hijo, aunque procura no
hablar del tema con su novio. Éste, que sabe igualmente que Cla-
ra quiere tener el hijo, le recrimina por esto una y otra vez. En oca-
siones reiteradas, la afrenta con dichos tales como que en modo
alguno la ayudará, si es que prosigue con el embarazo; que la con-
sidera una irresponsable; que no reconocerá a la criatura; que
nunca confió en su fidelidad; etc.
El día del hecho, Clara y Romualdo vuelven a discutir con su-
ma agresividad. Clara insinúa que está afectada de ciertas ten-
dencias suicidas, a lo que Romualdo, en lenguaje indirecto y figu-
rativo, parece contestar que valora a esas tendencias "como po-
sitivas". Tras el cambio de palabras y ciertos insultos, Clara se
arroja por el balcón de su departamento, ubicado en un tercer pi-
so. Sufre heridas graves, pero no muere; el estado de gestación,
sorprendentemente, tampoco se ha interrumpido. Clara continúa
embarazada y su hijo nace a los siete meses.
La caída de Clara había originado una investigación judicial
que se tornó riesgosa para Romualdo cuando declararon varios
vecinos que habían oído las discusiones y presenciado el desenla-
ce. ¿Pueden ser perseguidos penalmente Clara y Romualdo?
• Variantes: Introduzca las siguientes modificaciones:
a) Clara sobrevive, pero el feto muere.
b) Clara muere en el acto.
435 El estudio de cromosomas. Un médico obstetra atiende en una
clínica privada en la provincia de BuenosAires. Cierto día, concu-
rre una de las pacientes cuyo embarazo controla y le recomienda
efectuar un estudio de cromosomas del feto, sobre la base -le di-
Ce el médico- de que tiene serias sospechas de la posibilidad de
malformaciones celulares. La 111ujer, de escasa cultura, pero bue-
8- CAZOS OE DERECHO PENAL
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,,",,
226_ _ _ _ _ _ _ __ MarceloA. Sancinetti
na posición económica, entíende que el estudio ha de ser un acto
de responsabílidadcomo futura madre y contrata dicha consulta.
Llegado el estudio, elmédico cital1uevamente ala mujery le di-
ce que, tal como él temía que pudiese ocurrir, el futuro bebé habría
de nacer con serias deficiencias mentales, corno conseeuencia de
un cromosoma excedente. En tales condiciones, le recomienda
interrumpir el proceso de gestación; transcurría por entonces, la
duodécima semana de embarazo. La mujer, contrariada, pregun-
ta al médico si sabe cuál es la opinión de la Iglesia acerca de la per-
misión de un acto de esa naturaleza. Élle responde que la Iglesia
da una respuesta negativa, pero que la ley permite el hecho bajo
tales circunstancias. La mujer tiene dudas de que la respuesta del
médico haya sido correcta desde el punto de vista jurídico; pero
cree razonable, de todos modos, observar el consejo del médico.
Días después, el médico lleva a cabo la interrupción del proceso de
gestación, con el consiguien te efecto de la muerte del feto. Con re-
lación al pago de honorarios por la intervención médica propia y
la de sus asistentes, el médico otorga a la madre una considerable
facilidad para el pago. La mujer cumple. Ocurría que, en verdad,
el estudio de cromosomas había úrojado un resultado satisfacto-
rio, perfectamente comprendido por el médico.
Sobre la base de estas circunstancias, se pregunta:
a) ¿Realiza el médico una conducta punible?; en su caso: ¿con
arreglo a qué preceptos del Código Penal?
b) ¿Realiza la mujer una conducta punible?; en su caso: ¿con
arreglo a qué preceptos?; ¿cambiaría la solución del caso,
respecto de la mujer, si ésta estuviera absolutamente per-
suadida del acierto de la opinión jurídica del médico?
e) ¿En qué situación se hallan los asistentes del médico, su-
puesto que éstos estuvieran persuadidos de la veracidad de
la malformación del feto?
436 Elamanfe sincero. Rodrigo tiene una tunante, de nombre Ma-
ría, de la que quiere deshacerse, porque la relación se le vuelve in-
sostenible. Eodrigo tiene un departamento que su esposa no co-
noce, en el que se ha producido la mayor parte de los encuentros
entre María y Rodrigo. Decidido a tejer una maniobra de aparen·
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Casos de Derecho penal
te doble suicidio, Rodrigo invita a María a cenar en el departa-
mento de siempre. Ella acepta. La cena transcurre acompañada
con dos botellas de delicado vino francés. Al degustar el postre,
Rodrigo le dice a María que la relación de ellos no tiene ningún fu-
turo y que, sin embargo, la vida sin ella !lO tiene sentido para él.
Le dice que, entonces, él ha pensado que la única posibilidad de
ambos de enlazarse en la vida es afrontando un suicidio por amor;
que si ella está dispuesta 10 ejecutarían allí mismo, porque él ha
ido munido al efecto de un veneno indoloro e infalible. Alguna vez,
ambos habíanjugado con una idea similar, de modo que María no
se sorprende por completo de la propuesta y, en definitiva, la acep-
ta. El plan real de Rodrigo consiste en echar una dosis de veneno
sólo en la copa de María; y, en la copa propia, en cambio, vierte
una cantidad correspondiente de una sustancia de color y mate·
ria similar, pero completamente inocua. Al aceptar María su pro-
puesta, Rodrigo lleva adelante su plan. Tras servir el producto en
cada copa le propone a María un brindis final, que ella acepta.
Tras el brindis, ella muere; él, naturalmente, sobrevive.
437 El hermano heredero. H sería el único heredero de su adine-
rada hermana 1', si ésta muriera. T está algo enferma yvive con
H y la hija de éste, S. La sobrina está normalmente a cargo de la
atención de la tía. A las 17 hs., l' tomará su infusión de la tarde,
con edulcorante, preparado por S, como siempre. H prepara ese
día, sin embargo, los utensilios para tomar el té, entre los que co-
loca tres sobrecitos de edulcorante ficticios que, en realidad, con-
tien(ó)n veneno. H se marcha de la casa poco antes del té, para asis-
tir a un estadio de fútbol con unos amigos. S no sabe nada de la si-
tuación y sirve a la tía el té, dejándole además los sobrecitos de
edulcorante. T está atacada esa tarde por una profunda somno-
liencia y de pronto decide cerrar losojos y tratar de dormir, sin to-
mar la taza de té, que queda servida en su mesa de 1uzo Como a las
19 hs., cuando el partido de fútbol recién comenzaba, H abando-
. na urgentemente el estadio con cualquier excusa y se dirige a la
casa, con el fin de impedir el hecho si es que todavía está a tiem-
po. Al negar a la casa encuentra a su hermana durmiendo; la ta-
za de té ya había sido retirada. S, a su vez, también estaba dur-
miendo. H advierte que en la cocina están, aparentemente, los
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",
228 ________ e_~. _______ ~
MarceloA Sancinetti
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ··e._.... _e _ _ ...
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tres sobres de falso edulcorante que él había dejado y los arroja a
la basura. T despierta en ese momento.
438 Gerentede banco El señor Hernández -gerente de un banco
par lCU ar- en rega a los malhechores López y Martínez las lla-
ves de la caj a de seguridad ubicada en la oficina del presidente del
directorio, a fin de que éstos consigan sustraer de allí valiosos do-
cumentos. Durante la noche de la ejecución, López y Martínez lo-
gran llegar hasta donde está la caja, tras haber superado distintos
obstáculos. Allí advierten que existe un dispositivo de seguridad
autónomo, que haría funcionar una alarma de mayor compleji-
dad. López tiene la impresión de que el hecho podría complicarse
y prefiere retirarse; Martínez apoya su decisión, pero él mismo si-
gue adelante pensando en que así recibiría una retribución ma·
yor y que, por otro lado, para salir del lugar no necesitaba ningu-
na ayuda. López se va efectivamente. Martínez sigue adelante y
consigue desconectar la alarma y abrir la caja de seguridad. Sin
embargo, nada puede llevarse de allí, dado que la caja estaba va-
cía. Efectivamente, esa tarde, el gerente, arrepentido, había or-
denado que aquellos documentos fueran retirados de la caja y
guardados en otro lugar. No quiso, en cambio, alertar sobre el he-
cho para no ponerse en evidencia ni exponerse a represalias de
los secuaces.
439 A las órdenes del comisario. El comisario de una comisaría
del J;artido de la Costa, e, sabe que un oficial principal allí desti-
nado recientemente (OPl, aplica métodos non sanctos para el es-
clarecimiento de investigaciones sobre organizaciones crimina-
les; pero e no quiere interiorizarse más sobre las particularida-
des. OPle dala orden a un sargento 1° (S-1) de que "haga hacer lo
necesario" para que dos sujetos que están detenidos por presun-
ta vinculación con una banda declaren cuanto conocen acerca del
grupo en cuestión,
S-l designa a tres agentes llegados para el llamado "Operati-
vo Sol", a fin de que pongan "manos a la obra" y esclarezcan la si e
tuación; sabe que uno de estos agentes es además, médico, aun-
que no cumple funciones realmente comO tal, sino como "policía
del cuerpo comando", al igual que los otros dos. S-l interpreta a
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Casos de Derecho penal
su modo, aunque razonablemente, lo de "hacer lo necesario", que
se le había dicho, y les da a entender de modo inequívoco a los tres
agentes, que los detenidos debían ser sumergidos de a uno por
vez, en un cubo de agua, algunos segundos, para doblegar su vo-
luntad y lograr que declarasen. Les ortlena asimismo que tienen
que evitar la muerte de cualquiera de ellos "por todos los medios".
Así lo hacen dos de estos agentes (A-l y A -2), según las instruccio-
nes y cuidados de quien era médico (A-3). Tras algunas horas de
repetir esta operación, no se obtienen "resultados positivos".
Al día siguiente, el oficial principal reprende duramen te al sar-
gento, en razón de que, con seguridad, los agentes no ponen el ri-
gor suficiente. S-l reprende a su vez a los agentes, pidiéndole ma-
yor eficacia. Los dos agentes que no son médicos comienzan a in-
crementar el tiempo de sumersión, a pesar de las advertencias en
contrario del médico. Finalmente, un detenido muere ahogado.
De los tres agentes, A-l se complacía verdaderamente por la
tarea que le tocaba realizar; aA-21e resultaba indiferente; A-3Ia
rechazaba asqueado, internamente, pero actuaba en la medida
de lo que le parecía "inevitable", A todo esto, e había pasado las
últimas dos noches oyendo los gritos de los detenidos, pero seguía
sin querer intervenir; presumía, sí, que t.enÍa que tratarse de al-
gún vejamen o tormento.
¿Cómo debe ser analizada la conducta de e, OP, S-l,A-l ,A2 y
A3?
440 Petr6leo por gasolina 22. Dos jóvenes, G y P, son compañeros
de trabajo en una destilería de petróleo, Sólo se ocupan de acomo-
dar toneles qe almacenamiento. P se entera de que G va a produ-
cir un incendio en un banco, con fines de sabotaje; sabe también
que, a tal fin, su compañero tiene un bidón de gasolina, de 15li-
tros, dispuesto ya en el baúl de su automóvil. Al atardecer del día
en que será cometido el hecho, ocurre que P, con fines que no 11e-
. gan a ser esclarecidos en el juicio posterior, se dirige al baúl del
automóvil de G, le quita el bidón de gasolina y lo reemplaza por.
22 Inspirado en SmnSOll.
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",
23.~O _ _ _ _ _ _~ ___ .....__._.. ~. ________MarceloA, Sancinetti
otro bidón, que contiene petróleo crudo. Cuando G sale con su au-
tomóvil en dirección al lugar del hecho, esa misma noche, sólo re-
visa ligeramente si el bidón sigue en su baúl y, al ver un bidón del
mismo aspecto, no sospecha nada dela sustitución. Al llegar allu-
gar del hecho y esparcir el combustible, G advierte inmediata-
mente, pero recién allí, que, en efecto, se trata de petróleo y no de
gasolina. Él sabe cómo hacer encender el petróleo crudo, pero le
resulta mucho más trabajoso. Durante algunos minutos entra en
dudas sobre si cometerá el hecho o no. Finalmente, lo comete. El
banco arde íntegro; las pérdidas materiales son importantes; vÍC-
timas personales no hay. G le había pedido a un amigo que cono-
cía sus andanzas incendiarias el bidón grande, de 15 litros, ya
cargado de gasolina. G temía que si compraba 15 litros de gasoli-
na en una estación de servicio, la adquisición fuera recordada por
testigos opudiera servir de algún modo para 11 egar a él como pun-
to de contacto. ¿Hay un cómplice del hecho cometido por G?
441 El taladro manual. Perico, alias "Taladro", es experto en ro-
bos con perforación de cajas fuertes. Desde siempre ha usado, en
cada caso, un viejo taladro manual que puede perforar hierro, pe-
ro que requiere el empleo de una fuerza que hace bien trabajoso
concretar cada robo. Hace poco tiempo ha adquirido un taladro
eléctrico, sumamente eficiente. "Taladro" nunca ha hablado con
su madre acerca de su verdadera fuente de cuantiosos ingresos, y
más bien ha simulado trabajar en una casa de venta de automó-
viles usados. La madre, en verdad, sabe bien cuál es el verdadero
"oficio'; de su hijo, causa-fuente de su sobrenombre. El día del he-
cho, la madre de "Taladro" ve que su hijo tiene preparado su bol-
so, como para "salir de noche" y, sin embargo, le sorprende que no
lleve el taladro manual, que ve tirado en la sala de herramientas.
En razón de que la madre no quiere darse por enterada del oficio
de su hijo, tomu el taladro manual, tan sólo de comedida, y lo po-
ne en el bolso de su hijo sin que éste la vea.
Al momento del hecho, "Taladro" se halla ante la caja füerte de
una escribanía a la que ha entrado por la ven tana, listo a perforar
la tapa hasta hacerla ceder. Al buscar el taladro en su b61so de he-
rramieütas, extrae el taladro manual y supone que ha olvidado
en su casa el taladro eléctrico. Esto lo obliga a emplear el método
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Casos de Derechopenal 231
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antiguo; pero, al fin y al cabo, aunque le costó mucho más tiempo
que si hubiera usado el taladro eléctrico, él logra apoderarse de
todo el dinero allí guardado. Recién al llegar a su casa, "Taladro"
se da cuent!f de que en el bolso también estaba el taladro eléctri-
co y se lamenta mucho de no haberlo us~o, porque ello le habría
simplificado considerablemente la ejecución.
442 El padre yelhijo. José ha decidido matar a Gustavo, su padre,
de sesenta años. Ha concebido realizar el plan durante un paseo
en la montaña, que solían hacer durante las vacaciones de vera-
no. Gustavo era hombre de mucho dinero, aunque muy avaro con
su hijo. José se halla especialmente motivado por la herencia que
habrá de recibir si nadie sospecha de la causa de la muerte o de su
autoría. El día del hecho, José pasea con su novia, Adriana, y con
su padre, Gustavo. Los tres se hallan haciendo vivac cerca de una
cumbre. José ha contado a Adriana que ha concebido la idea de
matar a su padre; ante la reacción crítica asumida por la novia,
José no le dice que está resuelto a hacerlo efectivamente. Por la
tarde, cuando está próxima la puesta de sol, Adriana ve que José
avanza agazapado en dirección a Gustavo, que se halla al borde
de una ladera, mirando hacia el valle. Efectivamente, José inten-
ta empujarlo; pero su padre, que advierte repentinamente lo que
sucede, trata de resistir.Apesarde la edad de Gustavo, José no lo-
gra empujar a su padre fácilmente; ambos forcejeanjunto al pre-
cipicio. José grita a Adriana que lo ayude; ésta ve que uno de los
dos va a morir, porque Gustavo -consciente de la situación y del
peligro de muerte-, trata ahora de acabar con la riña arrojando
al vacío a José ineludible me n te. Adriana corre y decide ayudar a
José, dando al padre, entre ambos novios, el empujón mortaL
¿Cómo deben serjuzgadas las conductas de José ydeAdriana?
Como ejercicio complementario, resuélvase la cuestión atinente
a si el juez civil de la sucesión de Gustavo puede tener a José por
. heredero.
443 Al borde de la laguna. Jorge, Guillermo y Javier, los tres de
veintiún años, acampan entre dos altas montañas de Bariloche,
a orillas de una laguna situada a 1.600 m de altura. Al anochecer,
Guillermo advierte que, a sólo cien metros, y también cerca de la
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.,

232 Maree/oA. Sancinetti Casos de Derecho penal

-~

orilla, se halla instalada otra carpa. En razón de que se habían

d!o de .é;sta les permite reconstruir los hechos con bastante apro- .
acabado los alimentos de más fácil preparación, Guillermo cree
XlluaClOn. Poco después, los gendarmes logran aprender a los tres
factible proponer un cambio de víveres alos otros acampantes.Al
muchachos. ¿Cómo deben ser juzgadas las conductas de .Jorge
llegar a la otra carpa, Guillermo ve que se trata de dos mujeres Guillermo y Javíer? •. '
adolescentes de unos dieciséis años, aproximadamente, de nom-
bres Agustina y Florencia. Tras breve cambio de palabras, Gui-
llermo vuelve a su vivac y relata a sus compañeros el rGsul tado de
su excursión. Jorge propone pedirle a las chicas que los ayuden a
cocinar, sobre la base de que están cansados de comer mal y que
seguramente ellas 10 harán mejor. Las muchachas acceden, aun-
que Agustina presiente que la situación puede entrañar algún
riesgo. Es por eso que Agustina, sin que nadie lo advierta, prende
su filmadora, no propiamente para grabar imágenes, sino para
grabar el sonido del encuentro,
Durante la cena, Javier persuade a sns dos amigos de intentar
yacer con las mujeres y de que, en caso de que ellas no accedan, se
permitan algún abuso menor, como "para darse un gusto". Deci-
didos al hecho, y rechazados pronto por las muchachas, Jorge se
avalanza sobre Agustina y ejerce actos impúdicos sobre ella. Flo-
rencia huye en la oscuridad; mas, dado que la noche era demasia-
do cerrada y ella iba a las corridas perseguida por Javier, Floren-
cia trastabilla y cae a la laguna. Javier no llega a ver esta caída y
pierde de vista a la chica por completo. Entretanto, Guillermo re-
tiene a Agustina de los brazos, mientras Jorge realiza todo clase
de tocamientos con ánimo lascivo. A la tarea de Guillermo se su-
ma luego la de Javier. En esas circunstancias, Jorge desnuda a la
muchacha y se quita también sus ropas. Sus dos amigos le dicen
que ha llegado demasiado lejos y que no le permitirán el hecho.
. Jorge, notoriamente más fuerte que los otros dos, da a Javier un
fuerte golpe de puño que lo deja inconsciente por media hora, en
tanto Guillermo huye. En el ínterin, Agustina escapa e intenta
ocultarse entre unas rocas; al ser alcanzada nuevamente por J 01'-
ge, presto éste a consumar el hecho inmediatamente, Agustina
forcejea con él, ambos resbalan, y ella cae también a la laguna del
mismo modo que su amiga. Jorge llega a salvarse, al asirse a una
roca. Por la mañana, unos gendarmes hallan los cuerpós de Agus-
tina y Florencia, que han muerto ahogadas. También encuentran
la carpa que había sido de ellas y la filmadora de Agustina. El au-

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...,

Capítulo V
Delito imprudente
de comisión y de omisión

Prolegómenos

1 - Los capítulos anteriores han sido estructurados sobre la

base de que el delito doloso de comisión es el centro de la reflexión
corriente en el desarrollo de una teoría de la imputación. Esto
puede ser errado desde distintos puntos de vista. En primedu-
gar, lo es ya por el hecho de que se ha empezado por el delito dolo-
so de comisión "consumado", como si la tentativa fuese un "pro-
blema anexo". Debería ya estar bien claro que la tentativa no es
un problema anexo, sino el centro de la fundamentación del ilíci-
to doloso; la "consumación" es un agregado a lo verdaderamente
imputable: la acción contraria a la norma (que se da por igual en
la ten~iva acabada yen el delito consumado).
En segundo lugar, una sistemática orientada al delito de comi-
sión, si bien es completamente acorde a nuestras intuiciones ele-
mentales de imputación, tiene el defecto de estimular una con-
cepción "naturalista": el "causar" algo malo constituye -así se
razona- el centro de lo que se puede prohibir; exigir, además, ac-
ciones que eviten consecuencias malas parece secundario. Sin
embargo, como se vio, la omisión sirve del mejor modo para desa-
1'1'011ar reflexiones de imputación más agudas, dominadas por
componentes "normativos": no importa que uno no haya causado,
lo esencial es que hubiera estado obligado a actuar y no haya ac-
tuadó. 'rampoco es decisivo que uno pudiera actuar y no actuase,
si es que no estaba obligado a actuar, o si no lo estaba según un de-
ber especial.

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J• .
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236 MarceloA. Sancinetti
Pero todo eso -que muestra una equiparación esencial entre
acción y omisión- se desenvuelve aún en el plano de la imputa-
ción por dolo, sea el delito de comisión o de omisión, de tentativa
o de consumación. Frente a ello, y en tercer lugar, el pensamien-
to imputativo se agudiza definitivamente si se pone en el centro
de la reflexión el delito imprudente, que es el tema que se preten-
de presentar en las situaciones de hecho de este capítulo.
Qué es imprudencia, con todo, es difícil de establecer; bajo este
concepto pueden estar comprendidas situaciones muy diferen-
tes. En la interpretación del sistema del hecho punible que aquí
se desarrolla, también en la imprudencia existe un tipo subjetivo
que exige la representación de las circunstancias seleccionadas
por la norma como prohibidas, por ende, un (cierto) dolo "del deli-
to imprudente", es decir, del síndrome de riesgo a partir del cual
el autor habría debido derivar la conclusión de que ese comporta-
miento que estaba por realizar está prohibido (comisión), o que la
situación ante la cual se hallaba le exigía realizar una acción que
neutralizara un riesgo (omisión).
Ciertamente, existen otras concepciones de la imprudencia,
que no exigen ninguna representación subjetiva actual de algo
objetivamente prohibido. En cualquier caso, el summum del pen-
samiento imputativo refinado se da cuando uno tiene una expli-
cación suficientemente sólida del ilícito de un hecho que es: a) de
omisión; b) imprudente; e) sin consumación. El que no exista pu-
nición de la imprudencia sin resultado -es decir, el paralelo de
una tentativa de delito imprudente- no implica que el ilícito en
sí no esté pedecto (sólo falta la condición objetiva de punibilidad
del resultado: la consumación); si además se trata de una impru-
dencia omisiva, sólo "tentada", uno se enfrentará al mayol' desa-
fío teórico, a la explicación normativa (no "naturalista") del que-
brantamiento de una norma.
2 - El plantear casos de delito imprudente para ejercitar en
las aulas o para agudizar la reflexión, presenta el inconveniente
de que, si se circunscribe en mucho la situación de hecho, la viola-
ción al deber de cuidado -que es lo que hay que detel'minal'-
surge demasiado manifiesta, y, entonces, quien enfrenta el caso
ya tiene resuelta la mitad de su problema (o más aún). S610 se
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Casos de Derecho penal
------
puede dar una verdadera ojercitación con problemas de impru-
dencia si se entrega un "caso-expediente" completo, en el que el
lector tuviese que reconstruir toda la situación de hecho y selec-
cionar los factores que pudieran con~itur un síndrome de im-
prudencia -es decir, un síndrome de riesgo formado por ciertas
circunstancias fácticas-; para esto harían falta croquis, decla-
raciones reales, dictámenes técnicos, etc. Si, en cambio, uno ya
tiene ante sí una situación que dice -dicho a modo de ejemplo-
"gjrando sorpresivamente a la izquierda, sin efectuar ninguna se-
ñal, etc.", habrá una solución casi automática en favor de la afir-
mación de una conducta imprudente.
De allí que, para enriquecer la utilidad ejercitadora de este li-
bro respecto del tema de la imprudencia, en este capítulo se ope-
ra de forma algo distinta a como han sido articulados los anterio-
res. En una primera parte (§ 1), se ofrece una batería de situacio-
nes de hecho -éstas sí de características similares a las de los ca-
.sos de.los capítulos anteriores- en las que, predominantemente,
puede haber tipicidad por un hecho imprudente, de comisión o de
omisión. Eso no obsta a que algún caso pueda ser considerado, Ji-
sa y llanamente, como propio de un "hecho doloso" o bien, al con-
trario, como de "atipicidad". Por cierto, también pueden aparecer
problemas de justificación, inculpabilidad, participación, etc. Al
igual que en los capítulos anteriores, a tal listado de casos le pre-
cede la transcripción de supuestos extraídos de lajurispruden-
cia, con el texto de las sentencias correspondientes y breves ano-
taciones orientadoras.
Una vez concluido el § 1, se desarrolla un § 2 --del que no hay
una correspondencia en los capítulos precedentes-, que contie-
ne situaciones de hecho tomadas de sentencias judiciales, selec-
cionadas por estudiantes en un trabajo de jurisprudencia, que
son complementadas aquí con comentarios, cuestionarios e inte-
.rrogantes que pueden Sér de utilidad para el aprendizaje y la in-
vestigación.
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-§1-
SITUACIONES DE HECHO
CON SiNDROMES DE IMPRUDENCIA

Prolegómenos

En los capítulos anteriores aparecieron numerosos casos que

verdaderamente corresponderían al título de "delito impruden-
te"; p. ej., en todos los casos en que faltase el dolo en razón de un
"error de tipo evitable". Aquí se pretende presentar un conjunto
de casos que plantean en forma progresiva la clase de problemas
teóricos que enseña la dogmática moderna como propios del deli-
to imprudente.
Si bien aquí se habla de "síndromes de imprudencia" esto no
significa que en todos los casos haya que concluir que hay un com-
portamiento imputable a título de imprudencia. Puede ser que no
haya nada que imputar o que, al contrario, el hecho pueda ser vis-
to como realmente doloso. También puede haber causas de exclu-
sión de la acción, de justificación, de inculpabilidad, etc.
La expresión dogmática correcta es, con todo, la de "síndrome
.de riesgo", con la cual se quiere identificar al conjunto de circuns-
tancias de hecho que conforman el "tipo objetivo" del delito im-
. prudente cuyo conocimiento por parte del autor es necesario pa- .
ra determinar la tipicidad del hecho imputable, es decir, con la·
misma estructura de "tipo objetivo" y "tipo subjetivo" del delito·
doloso; en suma, como delito (doloso) de peligro abstracto cuyas
condiciones de tipicidad 110 están determinadas específicamente

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 lOMoARcPSD|17130020
240 MarceloA. Sancínetti
en la ley y cuya punibilídad queda condicionada a la producción
del resultado típico l.
Al igual que en los capítulos anteriores, son presentados pri-
meramente diversos casos con decisiones judiciales, con anota-
ciones, que pueden servir de introducción. Posteriormente seguí-
rán simples situaciones de hecho.
A - Sentencia.s
444 El chofer con ataque de epilepsia. Ainicios de los aüos '20 del
siglo pasado, un chofer particular -p. ej., represéntesdo Gamo el
chofer de una dama de alta alcurnia- conducía el automóvil a su
cargo con toda cautela cuando, de pronto, sufrió un ataque de epi-
lepsia que no le permitió frenar el vehículo con la intensidad de-
bida, lo que ocasionó que atropellase a un peatón.
La Cámara del Crimen de la Capital resolvió una situación S8-
mejante en 1923 y declaró que el hecho no era imputable (orto-
grafía de la época)2:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 6 de noviembre de 1923.
"... delamismaformaen queelhechose produjo resulta evidente que
éste se realizó porque el acusado, víctima de un ataque de epilepsia
no pudo detener por completo la marcha del automóviL
1 Sobl'e esta explicación del delito imprudente, véase, en conjunto (con matiza-
ciones),Armin K~ufman, Das fahrlassige Delikt, en "ZfRV", ahora enStraj'rechts.
dogrn.atikzwischenSeinund Wert, Killnyotras, 1982 (trad. castellana de MoisésMo-
reno H.,Eldelito.culposo, en "Nuevo Pensamiento Penal", año 5 [1976J, pp. 467 ss.);
Zielinski, HandlU/igs- und Er(olgsunwert ím Unrechtsbegl'iff. Berlin, 1973, pp. 152
ss. (trad. castellana de MarceJo Sancinetti, Disvalor de accióny disvalor de resulta·
do en III concepto de iUcito, 1990/ pp. 175 ss.); Struensec, Der subjektive Tatbesland
des fa.hl'llissigen Deliltt, en JZ, 1987, pp. 53 ss. (trad. castellana de Joaquín Cuello C.,
El tipo subjetivo del delito imprudente, en "Anuario de Derecho Pella 1y Ciencías Pe-
nales", t. 40 [1987), pp. 449 SS., ahora en 7bnas sobre teoría del delito, México, 1999,
pp. 81 ss.); ScMne, Fflhrlassig}¡eit, Tatbestand und Stra(geselz, en HlrschlKaiser
fMarquart (comp,), GS-Hilde Kaufmann, Berlin-NewYork, 1986, pp. 649 ss. (ver-
sión castellana de Patricia Ziffer, Imprudencia, tipo y ley penal, Bogotá, 1996); San-
cinetti, Teo/'ía del delito y disualor d.a acción, Buenos Aires, 1991, pp. 257 ss.
Z Causa "Pietro, Constantino", 6/11/1923, publ. en: "Fallós, C.C.C.", t. 2, pp.
UOs.
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Casos de Derecho penal
_.-~
"Por consiguient.e, el procesado está exento de pena de acuerdo con lo
dispuesto por el arto 34 ine. 1.0 del Código Penal, no pudiéndosele im-
putar imprudencia por el hecho de guiar el automóvil no obstante la
enfermedad de que padece, por cuanto ésta no le había producido es-
tos ataques mientras conducía el vehícuJ.> que'pudieran haberle ad-
vertido el peligro de ejercer su profesión.
"No obstante la absolución, dadas las conclusiones del informe médi-
co de [s. 41 y el peligro que resulta de que el procesado continúe en el
ejercicio de su profesión, y que este hecho i'evela, debe dirigirse oficio
al Sr. Int.endente Municipal poniendo el hecho en su conocimiento a
fin de que pueda si lo cree pertinente, retirarle la autorización para
el ejercicio de la profesión de chauffeur.
"Seeber - González Roura _. Ramos Mcjía."
Anotación
La sentencia absuelve por aplicación del arto 34, inc_ 1, del
Cód. Penal. Hay que entender que esta remisión es al texto final
del párrafo primero: el autor no pudo comprender la criminali-
dad del acto ni dirigir sus acciones. Técnicamente, sin embargo,
la imposibilidad de hacerlo derivaba de una causa de exclusión
de la acción, una fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2, Cód. Pe-
nal).
Al igual que en toda causa de exclusión de la acción o de incul-
pabilidad (dicho en términos más generales: en toda "situación
de defecto" de imputación 3), siempre es posible la pregunta por la
eventual responsabilidad en el hecho previo (actio libera in causa
o bien, en el caso: actio illicita in causa), la llamada (como expre-
sión general) "culpa previa", que, en el caso, sería paralela a la cul-
pa por asunción: entregarse a una actividad para cuyo ejercicio
correcto no se dispone de las capacidades necesarias. En el pre-
sente supuesto, se trataría de la posible responsabilidad por en"
. tregarse a un oficio que genera riesgos (en principio, permitidos),
3 . Es la expresión que tiende a imponerse modernamente, cfr. González-Rive-
ro, Strafrechtliche Zurechnung bei Defektswstanden -Zugleich ein Beitrag zur all-
gemeinen ZU/'echnrmgslehre flmputaciónjurídico-penal en s¡:tuaciones de defecto-
A la.uez una contribución a.la teoría general de la. imputaci6n}, Berlín, 1999.
 lOMoARcPSD|17130020
242 MareeloA Sancinetti
cuando se padece una enfermedad que puede producir severas
discordancias motrices 4•
El tribunal parece comprender esa cuestión y responde tam-
bién negativamente a la pregunta por la responsabilidad por el
hecho previo, sobre la base de que la enfermedad no se le había
manifestado nunca "mientras conducía el vehículo". Para una
respuesta acabada de nuestra parte, sería preciso saber cuim cla-
ro era para el chofer que él padeciese esa enfermedad, con cuán-
ta frecuencia se le manifestaba y en qué situaciones. El mero he-
cho de que no hubiera sufrido un ataque "mientras conducía", si
4 Un caso similar a este respecto se dio en 1975, cuando un sujeto, conducíen·
do también unautomóviJ, sufrió un vahCdo que impidó la conducción normal del ve-
hkulo, con la consecuencia de que fueron atropelladas dos mujeres, una de las cua-
les falleció al mes siguiente como producto del accidente. En sentencia dictada por
el voto mayoritario de losjueces Scimé y Madueño, el acusado fue absuelto sobre la
base del testimonio de un médico que había declarado haberse ocupado de la aten·
ción del acusado durante el tiempo anterior al accidente. Se le había aconsejado bao
jar de peso por problemas en su columna vertebral, lo que unido al carácter de neu·
rodistónico posibilitaba que "sufriese frecuentes lipotimias". El voto mayoritario
sostuvo que el autor había padecido una perturbación mental o una inconsciencia
que impedía la imputación (art. 34, ¡nc. 1, Cód. Penal); agregó al respectoqne el mé-
dico del acusado "no le dio instrucciones limitando sus actividades, entre las cuales
se encuentra la de manejar vehículo autolO¡~ por considerar que sus lipotimias
no representaban riesgo para su vjda ni la de terceros". Aquí hayun desplazamien"
tode laresponsabílidad del autor que emprende la acción riesgosaa la competencia
d~l médico, como si ello desgravase al acusado. Mas un médico es competente para
informar al paciente de los riesgos que implican su enfennedad en protección de sí
mismo, p. ej., que puede sufrir desmayos. Si él informa al paciente que puede des·
mayarse, la inferencia relativa a qué actividades de las múltiples que uno puede de-
sarrollar pueden implicar riesgos a si mismo o a terceros en raz6n de los desmayos
(p. ej., darle seguridad al compañero de andinismo, etc.) es compclencia del pacien·
te, porque los riesgos de quedar inconsciente de improviso puede inferirlocualquie-
ra porsu propia experiencia; es distinto si se tratade riesgos c1econtagios de una en"
fel'lIledad que sólo un conocimient(l específico puede prever. El voto disidente de
aquella sentencia, deljuezAlmeyra, razonó s'obre la base de la estructura de In a.c·
tio libera in causa, pues si bien el autor había actuado en estado de inconsciencia,
tal estado le era imputable, "tanto que al pretender ensayar ... una explícación so"
bre 10 acontecido, no vaciló en atribuirla a la medicación a que estab'a sometido" y
que, por tanto, la imputabilidad "era ostensible", pues, al conocer 1(1 posibilidad de
esa eventualidad no debía ponerse "al frente de la conducción de· un automotor en
pleno tránsito urb'lllo". V. Cám. Crim. Corr., Sal!) V, 21/311978, causa "Mario D. S.".
:l
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Casos de Derecho penal
en verdad sí hubiera sufrido ataques en otras circunstancias, o
acaso en forma frecuente (p. ej., al cortar la carne con un cuchillo,
ascender a un colectivo, cruzar la calle, etc.), entonces, sería puro
producto del azar que no se hubiera manifestado justamente al
realizar la acción de conducir, pero siempre habría sido impru-
dente el haber la asumido a riesgo de un ataque. Si, en cambio, los
ataques hubieran sido muy anteriores, esporádicos, sólo en situa-
ciones muy definidas, etc., podría valer aquel descargo.
En el año 2003 se produjo un hecho de cierta analogía, cuya
drasticidadfue incrementada por la discusión pública del caso en
medios de .comunicación. La Cámara del Crimen, Sala 5. a, confir-
mó un procesamiento por homicidio y lesiones imprudentes a mi
juicio errado 5. El conductor de unremisse habría sufrido también
un ataque de epilepsia que produjo la muerte de una pasajera,
pero por un curso sorpresivo, imputable a la víctima. En efecto,
dos pasajeras, al advertir que el chofer realizaba maniobras peli-
grosas sobre una avenida -maniobras que habrían producido
incluso repetidos golpes del vehículo contra el guarda-rail-, se
habrían arrojado por su propia decisión del auto hacia el pavi-
mento para evitar el riesgo de un accidente, con la consecuencia
5 Véase su publkación y comentario en el trabajo de Trovato, Actio libera in
causay realización del riesgo. Apropósito de 1m caso con mani{iestacompetencia de
la víctima, en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", n.o O(2004), pp. 104 ss.
(publicación del fallo en pp. 100 ssJ Trovato entiende, de lege ferenda, que estos ca-
sos deberían resolverse conforme a mi propuesta de relajar la vinculación entre im·
prudencia y resultado (v. Sancinetti,Subjetivismo e imputación objetiva en derecho
penal, Bogotá, pp. 135 SS., BuenosAires, pp. 144 ssJ. En un sistema ideal la correc"
ción de esa propuesta dependería de hasta qué punto se pudiera estar dispuesto a
llevar a cabo esa relajación (lo que también dicejustamente el anotador del fallo, v.
lug. cit., pp, 109 s.). En casos de imprudencia de la víctima que crea otro riesgo que
se realiza efectivamente sería demasiado que se pudiera seguir atribuyendo ese re-
sultado al autor del comportamiento imprudente; pero, en el caso concreto, síes fac-
tible que debiera imponerse la pena por un suceso menos grave, aquel suceso que
habría podido producirse si la víctima no hubiera recurrido a un "intento de salva·
mento" tan poco razonable. Pero éstos son cuestionamientos de lege ferenda; de le·
ge lata.rige una relación rfgidadetodo ollada entre imprudencia y resultado, loque
en el caso conduce a una injusticia: atribuirle la muerte al sujeto "es mucho" (infull'
damentable, por lo demás), que no responda por nada, "poco" (pero no hay otra so-
lución legal).
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244 MarceloA. Sancinetti
fatal y previsible de la muede de una de ellas (mientras que ha-
bría sufrido lesiones graves su compañera, que asumió el mismo
comportamiento).
Si el riesgo de ataque epiléptico era previsible y cierto (pártase
ahora de esto como presupuesto), se podría llegar a reconocer la
imprudencia, pero difícilmente la realización del riesgo en una
muerte acaecida de ese modo. En ciertas circunstancias puede ser
razonable arrojarse de un automóvil incluso a riesgo cierto de mo-
rir, y seguir siendo imputable la muerte al conductor-p. ej., si ese
era el único modo de evadirse de un secuestro o de evitar una vio-
lación inminente en el lugar de destino, etc.-. Pero, como modo
de evadirse de un riesgo de accidente automovilístico no parece
un comportamiento razonable, precisamente porque con la acción
propia se asume uno de los riesgos más altos de accidente fatal en
automóvil que uno se pueda representar: arrojarse al pavimento
desde un vehículo que marcha a velocidad media o altadifícilmen-
te podría ser menos riesgos o que seguir adentro del mismo auto
(caso extremo con la consecuencia inversa: si el auto está por caer
a un precipicio de cientos de metros, pues entonces ¡será razona-
ble arrojarse mejor al pavimento!). En circunstancias estándares,
faltaría la realización del riesgo en el resultado, porque si bien po-
dría haber habido -según las circunstancias- una "culpa pre-
via", el curso causal concreto tiene que ser imputado a la víctima.
Otra manera de formularlo reza: un resultado producido de ese
modo queda fuera del ámbito de protección de la norma 6.
445 La plancha enchufada. Moisés atiende un negocio de sastre-
ría. Son las 19:30 h8. El está planchando su ropa cuando entra un
cliente a quien debe atender. Tras atender al cliente, Moisés deci-
de ya, por e~ día, cerrar el negocio e irse; esto ocurre a las 20:30 hs.
La distracción producida por la atención del cliente le hace olvidar
la plancha, que quedó enchufada sob~e la mesa de sastre.AJas 4
de la mañana del día siguiente se produce el incendio dalIugar, a
causa del calentamiento de la plancha. No hay daños personales.
6 Véase Roxin,Strafrecht, A7', 3.' ed., § 11, n.O m. 72 ss. (versión casLellanade
la 2." ed., Derecho penal, PO, § 11, n.O m. 68s8.).
,.
'1
t!. Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal
-------:...---_ ... _--_._._ .. -_.=:~
La transcripción siguiente reproduce una antigua sentencia
de la Cámara 3." Criminal y Correccional de La Plata, de 1949,
que juzgó un caso acuya situación de hecho se ajusta la narración
anterior. Da la impresión de que el trib\Vlal reconociera cierta di-
ficultad para definir la imprudencia, pero en definitiva no le pa-
rece problemátieo afirmar en el caso que el autor fue culpable 7.
CÁMARA 3.- CRIMINAL YCORRECCIONAL DE LA PLATA
"La Plata, 21 de octubre de 1949.
"[".)
"El Dr. Anglada dijo:
"Probado está -y ello no se discute- que siendo alrededDr de las 4
horas del día 14 de abril ppdo., en una de las dependencias de la fin-
ca de la calle Ramón Falcón n° 70, de la localidad de Ciud~ela, par-
tido de General San Martín, destinado a taller de sastrería, se produ-
jo un incendio, a raíz de haberse dejado conectada en el tomacorrien-
te una plancha eléctrica. Así lo acreditan partes policiales ... inspec-
ción ocular y croquis ... declaración indagatoria ... peritajes ... decla-
ración testimonial." diligencias ... y ratificaciones ...
"Igualmente probada en legal forma se encuentra la participación en
el hecho del procesado Moisés M. S., el cual reconoce ... «que, como lo
hace diariamente, ayer, siendo las 19:30, enchufó la plancha eléctri-
ca de la sastrería dejándola sobre la mesa de sastre y luego de plan-
charse la ropa, atendió un cliente que llegó, olvidándose por tal cau-
sa de que la plancha estaba enchufada y, como dice anteriormente,
cerró la puerta del negocio a las 20:30, dirigiéndose a la casa de su
suegro eIlla Capital Federal donde estaba de fiesta. Que ya siendo
las 0:30 del día de la fecha regresó a esa localidad donde tiene su do-
micilio, pasando por la puerta del negocio, y como no viera nada anor-
mal desde la calle siguió su camino hasta su domicilio y se acostó; que
ya siendo las 4:30 golpearon la puerta de su domicilio y al abrir se en-
contró con un agente de policía el que le comunicólosucedidoy luego
procedió a detenerlo» ...
7 Véase los antecedentes del caso, "Moisés Meyer Szuchma", sentencia de la
Cámara 3." Crim. y COI'!'. de La Plata, del 21/10/1949, enJA, 1950-1-18 ss. El caso
fue seleccionado, como trabajo práctico, por Hernán Javier Santoli, en un curso a
cargo del profesor adjunto interino Daniel MorÍll W.l94).
 lOMoARcPSD|17130020
,",
246 MarceloA Sancinetti
"La cuestión a considerar confonne el planteamiento del defensor
oficial,lo es la responsabilidud, toda vez que [enJ el escríto que corro
de fs. 34 a 35 se sostiene que la conducta ajuzgar no es ilícita y sien-
do así no hay responsabilidad a título de culpa.
"Tema no exento de dificultad resulta el de la culpa. no sólo a través
de las distintas escuelas y los diversos autores que de ellase han ocu-
pado, sino, prácticamente, en nuestro el', el cual no trae definición al
respecto.
"El CP argentino no define, pues, genéricamente la culpa ni el delito
culposo en la parte general. Al construir las figuras de los delitos que
1,
son punibles por ese título, caracteriza a la culpa, unas veces como
imprudencia en el propio arte o profesión, inobservancia de regla-
mentos o de los deberes del cargo (31is. 84 y 94); otras veces como im-
prudencia o negligencia (arts. 223,254, pán-. 3, 225, párr. 2); otras só-
lo como negligencia (art. 281, párr. 3). En algún caso la referencia a la
culpa no surge expresamente de esas definiciones, sino que está im·
plícita en la figura (art. 136, pán-. 2, donde se trata de culpa por inob-
servancia de los requisitos transcritos para la celebración del matri-
monio por la ley respectiva). Pero en otros, en cambio, la ley misma
declara en forma expresa que la imprudencia, negligencia, inobser-
vancia, etc., constituyen la culpa; ej. arto 189, párr. 2, el que con refe·
rencia evidente al párrafo 1 dice: «Si el hecho u omisión culpable ... ».
"Sustancialmente, todas esas formas de culpa previstas por la ley
pueden ser reducidas a dos: negligencia e imprudencia (Núñez, nota
al Tratado de derechopenal de Manzini. t. 2, p. 196).
'""
"Frente a esto, entiendo que en nuestro derecho no debemos buscar
una definición de culpa, cuanto estudiar los elementos dados por la
ley' para tipificar el hecho culposo.
"Estimo, con el defensor, que para responsabilizar al autor resulta
indispensable la acción voluntaria, el querer, pues sin voluntad no
hay responsabilidad. Es así como la misma ley determina la falta de
~ ilicitud cuando la acción obedece a la coacción ejercida sobre una per·
'sana para obligarla a la comisión de un hecho previsto como delito;
entonces el agente procede sin dolo y sin culpa (art. 34, ine. 2, CP).
"'J:'!:atándose de delito culposo, en la imputabilidad deben distinguir-
se dos elementos, al decir do Manzini, citados por la dofensa (op. cit.,
p. 198). «l~ primero subjetivo, consiste en la causalidad eficiente vo-
luntaria de la conducta referida (esto es, esta conducta debe ser vo-
luntaria). El segundo, objetivo, igualmente indspe¡;~bl, está cons-
tituido por 01 nexo de causalidad efidente meramente materiaI entre"
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal
la conducta misma y el evento que de ella ha derivado. Para Carrara
(Programa, p. 80) «La culpa consiste enla voluntaria omisión de dili-
gencias en calcular las consecuencias posibles y previsibles del pro-
piohecho".
"El defensor, reconociendo el acto voluntari~de dejar la plancha en-
chufada para ir a atender a un cliente, considera que la conducta no
es negligente ni imprudente. Comparto también con el defensor esta
apreciación de los hechos. Mas muy otra resulta la conducta del pro-
cesado. No sólo ha dejado conectada la plancha en esos instantes si·
no en tales condiciones cierra su negocio y se retira, acaeciendo el in-
cendio varias horas después. Es cierto que alude a un olvido.
"Tal conducta, a mijuicio, es culposa, desde que, de nada vale su di-
cho en cuanto el olvido, pues, como reiteradamente lo ha resuelto la
Supo Corte, los estados de ánimo o la intención no gozan de los bene-
ficios de la indivisibilidad de la confesión.
"Esto sentado, no hay duda [del que el hecho encuadra en el arto 189,
CP, pues evidencia negligencia semejante descuido. Rodolfo Moreno
(El Código Penal, t. 3, p. 405) nos elice: «Incurre en la misma -negli-
gencia- el que por «descuido., holgazanería, o cualquier otra cosa,
omite las precauciones que se deben tomar ordinariamen te en la fun-
ción o acto que debe realizar». En igual sentido se expide Jgfré, p.183.
YSoler(t. 2, p.149) aclara: «Hay negligencia cuando el sujeto «podfa»
evitar el daño, si hubiese desplegado más actividad en determinado
sentido».
"Por su parte, Ricardo Núñez (La culpabilidad en el Código Penal, p.
128) dice: «La negligencia es una falta de precaución ('descuido', fal-
ta de atención), yorigina 'la culpa llamada inconsciente .. .'La falta de
precaución ha hecho que el autor ignora ... acerca ... del resultado po·
sible de lo que hacía».
"Con lo que llevo dicho estimo acreditado el hecho del cual es respon-
sable el procesado, perfectamente calificado por el a quo y asimismo
entiendo equitativa la condena impuesta atendiendo a la valuación
de las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes meritua-
das.
"
"Asílo voto.
"El Dr. Martfnez votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
"Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la senten·
cia apelada que condena al procesado Moisés M. S., como autor res·
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-.,
248 Maree/o A Sancinetti
ponsable del delito de incendio culposo, a la pena de un mes de pri-
sión, en suspenso, por tratarse de primera condena, con costas (arts,
29, inc. 3,40,41,189, Cp, y 67, CPrOr).
"FranciscoM.Anglada-Alberto S. Martínez."
Anotación
La situación de hecho objeto de la condena pone en el primer
plano la cuestión de si la imprudencia inconsciente -entendien-
do por ésta a aquella conducta en la que el autor no llega a repre-
sentarse en forma actual un conjunto de circunstancias de las
que debiera inferir un riesgo, ni tampoco lo infiere de hecho, pero
en la que, externamente considerada, sigue habiendo una lesión
a reglas de cuidado-puede ser reprochada al individuo como un
coro portamiento que haya podido evitar realmente, es decir, como
un comportamiento culpable.
Este probleroa se hace especialmente agudo en los casos de "ol-
vidos". Ciertamente, es posible desarrollar estrategias p'ara re-
cordal' aquellas cosas que necesitamos tener presentes para evi-
tar daños o para otros fines. Pero también pertenece a la expe-
riencia general que, aun habituado a tomar todos los recaudos
incluso un hombre prudente y cuidadoso sufre olvidos que n~
puede evitar subjetivamente, puesto que el hecho de que se olví-
de de algo o no, en alguna medida, es incontrolable. En la prácti-
ca, todo olvido es imputado, en general, como un ilícito culpable.
Que esto sea correcto es más que dudoso, desde el punto de vista
del principio de culpabilidad. Más bien se parte de la base de una
culpabilidad por la conducción de la vida: "hay que desarrollar es-
ü'ategias para acordarse de las cosas que no debemos olvidar".
Pero si se trata de la culpabilidad por el hecho, no podemos cons-
truir un ilícito que se funde en la deficiente incorporación de há-
bitos de control para el recuerdo de cosas importantes. Se trata
siempre del reproche por la motivación defectuosa del individuo
ante el caso concreto. El "planchar ropa" es un riesgo permitido.
Si se produce cualquier acontecimiento que saca del centro de la
atención del que plancha el hecho de que efectivamente "está
planchando", como, p. ej., la producCión de un accidente en la vía
pública, el llanto de un hijo o la presencia repentina de un cliente
-como parece haber sido el caso del ejemplo-, desde luego po-
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-,._"'~
Casos de Derecho penal .. __._--"-
dría ser recomendable apagar la plancha, pero seguiría siendo un
riesgo permitido dejar un segundo la plancha enchufada, puesto
que, generalmente, uno no se olvida la plancha enchufada. Dicho
de otro modo: o bien un olvido como ése debe ser tratado como un
curso inevitable en el caso concreto, o bieñ hay que afirmar que la
responsabilidad se funda en el comportamiento previo de dis-
traer la atención hacia el cliente, sin apagar la plancha. Si se lle-
ga a la conclusión de que dejar un momento la plancha encendida
sigue siendo un riesgo permitido, entonces, así piensa el autor, el
olvido subsiguiente puede ser subjetivamente inevitable.
El estudiante debe tener claro, sin embargo, que difícilmente
pudiera encontrar un tribunal que absolviera al sujeto en un ca-
so semejante, como, sin embargo, correspondería que oCUlTiese.
446 Caído de la medianera. Alas 0:30 hs. deI3/2/1989, el señor Pe-
dro N. De la Cruz Z., se hallaba subido a la medianera de una casa
aj ena -posiblemente con el fin de cometer un ilícito-, cuando ca-
yó desde la pared, desde aproximadamente 6 m de altura, al patio
de un inmueble sito en Av. San Martín 1252, PB, "C", de la ciudad
de BuenosAires. Desde allí, el sujeto fue trasladado al hospital Ál-
varez, en una ambulancia del CIPEC. AlUegar al hospital, De la
Cruz Z. fue examinado por el médico de guardia, Jorge López V.,
quien diagnosticó que el paciente había sufrido "politraumatis-
mos leves", razón por la cual autorizó su traslado a la comisaría
13,a de la Policía Federal Argentina, en la que se labrarían actua-
ciones por "averiguacíón de violación de domicilio y lesiones".
De la Cruz Z, arribó ala comisaría a 1as2:00 hs. y falleció 15 mi-
nutos después, sentado en la oficina de guardia, mientras espera-
ba que se obtuvieran sus fichas dactiloscópicas. La muerte se de-
bió a"fracturas óseas y desgarros viscerales, hemorragia interna",
como derivación -así lo estableció el tríbunal- de las lesiones
sufridas en la caída inicial. El médico de guardia que había aten-
dido al occiso resultó procesado por homicidio imprudente.
La sentencia que se transcribe enseguida fue dictada por la Sa-
la III de la Cámara Criminal y Correccional, en vigencia del pro-
cedimiento anterior, en 1991. El tribunal explica por qué razón
.considera equivocada la interpretación del abogado defensor de
que las lesiones que efectivamente condujeron a la muerte de la
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....,
250 MarceloA. Sancinetti
víctima se hubieran producido con posterioridad a la salida del
hospital; pero no explica en concreto por qué tiene por probada
una conexión causal (hipotética) entre el comportamiento no rea-
lizado (omisión), indicado por la ciencia médica, y la producción
del resultado.
cÁMARA CRIMINAL y CORRECCIONAL, SALAIII
"BuenosAíres, 20 de agosto de 1991.
"El Dr. Ocampo dijo:
"La pretensión defensista de que tales lesiones fueron originadas con
posterioridad a la atención prestada a De la Cruz Z. en la guardia mé-
dica a cargo del procesado no encuentra el menor sustento fáctico y
por el contrario presenta seria oposición si evaluamos debidamente
lo actuado.
"En ese camino, surge inequívocamente que De la Cruz Z. no sólo se
retiró caminando del Hospital ÁIvarez, sino que de igual manera in-
gresó a la seccionaI13.· hasta ser ubicado en la silla donde finalmen-
te falleció, todo lo que aparece claramente indicado no sólo por el per-
sonal policial actuante, sino por dos detenidas que desde su celda lo
tuvieron ante su vista y así lo señalaron en sus respectivas declara-
ciones testimoniales, inobjetadas por la defensa.
"Atendido ello, cabe recoger las indicaciones médicas que efectuaron
los forenses, las que, respetando la realidad demostrada testimonial-
mente -que el fallecido caminó hasta ser ubicado en la silla donde
muriera- dictaminaron a fs. 96/7 que «... 'razonablemente' una per-
son¡¡. con tales lesiones no puede salir caminando por sus propios me-
dios ... ", pero aclarando a continuación que ".. , el estado de conmoción
cerebral con serniconciencia puede haber anulado las respuestas de
reacción frente al dolor ... » de lo que se deduce que, aunque dificil de
aceptar a partir de la razón existía posibilidad de caminar y de hecho.
ella existió hasta el final, porque caminando y ante la vista de testigos
insospechados llegó el occiso hnsta la silla donde finalmente muriera.
"[ ... ]
"Establecido entonces que las lesiones de scüalada importancia ve-
rificadas en el fallecido se produjeron antes y no después de la aten-
ción médica en el Hospital Álvarez por parte del imputado López v.,
cabe concluir, como también fi.re indicado desde la prueba pericial,
que su conducta fhemanifiestamente imperita y negligente, causan-
te siquiera por aporte eficiente de su falta de actual' diligente de la
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muerte finalmente acaecida en la seccional policial a la que permitió
que se lo llevara cuando debió permanecer hospitalizado y atendido
médicamente.
"Adviértase que según surge de fs. 95las lesiones, que ya vimos cómo
se causaron, conducen a un shock neurogéj~) y más tarde, por la
pérdida de sangre se arriba al shock hipo-volémico, aclarándose que
"ambos mecanismos pueden de por sí determinar la muerte si no se
revierte la situación con las medidas terapéuticas adecuadas» y allí
es donde cobra más valor la conclusión dada a fs. 96, en el sentido de
que «con el transcurso del tiempo y movilización se acentuó la altera-
ción de la volemia determinada por la hemorragia interna que en úl-
tima instancia es la que lleva a la muerte 2 hs. después del comienzo
del episodio que nos ocupa».
"La conducta omisiva del debido cuidado atribuida al médico López
V. en la conclusión 3. a del informe pericíalde fs. 97, puesta en relación
con lo antes subrayado de fs. 95señalala existencia de c3usalidaden-
tre la conducta culposa atribuida al procesado y la muerte finalmen-
te acaecida a la persona deficientemente atendida por él.
"Los doctores Loumagne y Massoni dijeron: que adhieren al voto pre-
cedente.
"Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuel-
ve: I. Confirmar, con costas de alzada, los puntos dispositivos 1y II del
fallo apelado de fs. 219/230, que condena a Jorge 1. López v., de las
demás condiciones personales obrantes en autos, como autor penal-
mente responsable del delito de homicidio por culpa, a la pena de 6
meSes de prisión, de cumplímiento en suspenso y 5 años de inhabili-
tación especial para el ejercicio de la medicina, debiendo dar cuenta
de ello al respectivo Colegio, con costas (arts. 26, 29, inc. 3 y 84, CP).
"José Massoni - Pablo J. Laumagne - Osear M. R. Ocampo."
Anotación
Como se vio, la discusión principal planteada por la defensa re-
sidía --según el relato de la sentencia- en el origen de las lesio-
nes efectivamente mortales. Según el defensor, que la víctima hu-
biera salido caminando del hospital demostraba que se hallaba
bien, lo que a su vez indicaba que las lesiones que causaron su
muelte tenían que haber sido producidas con posterioridad a la
salida del hospital. El tribunal descartó la posibilidad de ese cur-
so de los hechos. Cita allí dictámenes médicos que no tenemos a la
 lOMoARcPSD|17130020
.",
252 -----_.._-------- MarceloA. Sancinetti
vista, pero que fmldarían que el médico había diagnosticado "le-
siones leves", en tanto el paciente, realmente, terminó muriendo
de las lesiones anteriores a su ingreso al hospital; habría habido,
según los dictámenes, una deficiente atención médica, es decir, un
claro disvalor de conducta, que, en este caso, es por omisión, por la
no realización del comportamiento correcto. Se trata, pues, del
análisis de un delito impropio de omisiÓn imprudente: la víctima
no habría muerto por la acción del médico, sino -en todo caso-
por su omisión, siendo garante de la protección del bien jurídico.
Lo que no está claro en el fallo, sino que se da por presupuesto
sin ningún análisis particular, es la relación de "causalidad" (hi-
potética) entre la omisión del médico y la muerte del paciente, es
decir, se presupone sin demostración -y más bien parece haber
sido una situación de aquellas en las que es imposible asegurar-
se de un curso hipotético exitoso- que si el médico hubiera apli-
cado el tratamiento correcto, el paciente habría sobrevivido con
probabilidad lindante en la seguridad. Por tanto, lo esencial del
asunto parece no haber sido discutido por la defensa, ni tratado
con corrección por el tribunal. No toda omisión del cuidado debi-
do en posición de garante + un resultado lesivo configura un Uíci-
to imprudente consumado: hay que demostrar que el comporta-
miento no realizado habría evitado el resultado con probabilidad
tan alta que, práctícamente, se llega a la segulidad de que si se
hubiera actuado correctamente se habría evitado el resultado.
Existe una teoría, debida a Roxin, que flexibiliza esa exigencia
(el Hamado principio "del incremento del riesgo")8. En el caso de
que aquí se trata, con todo, da la impresión de que la muerte ha-
bría podido ser ya inevitable incluso en caso del mejor comporta-
miento médico posible. En mí opinión, no se debería llevar la teo-
a V6ase Ruxín, Stra(/'Ccht, AT, 3," ed" § 11, n,o m. 76 ss, (véase In ve¡-sión caso
tellana de la 2."ed., Derecho penal, PO, § 11, n.Qm. 72 ss.), con otras rererencias, Cfr.
también Stl'atenwerth, Strafl'echt, AT.I, 4." ed, (Derecho penal, PG, [J, § 8, n.O m. 34
SS.; en su aplicación al delito de omisión, § 13, n.o m. 54 SS., esp. 56; aunque allí dice
también este autor: "Pero la cuestión es distinta, naturalmente, cuando alguien
(contra deberes de garante) omite reclamar ayuda médica para un. accidentado y,
según fueran las circunstancias, no se puede excluir que esa ayuda, de todos modos,
habría llegado demosiado tarde. En este caso, en caso de que' concurra el dolo ce- .
rrespondiente, se podrá admitir, a lo sumo, una tentativa".
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\>';" ,,"
.....
Casos de Derecho penal
------------------."_._------- __ ._g53
ría del incremento del riesgo a límites que condujeran a tratar
también un caso de esa índole como delitos consumados. En los
casos de dolo, ese problema no es acucian te, porque subsiste la
punición por tentativa (que en caso de tentativa acabada debería
ser tratada con el mismo rigor que un defito consumado). Pero en
la imprudencia, no queda un equivalente a la tentativa (todo el
disvalor de acción o de omisión sin disvalor de resultado) que sea
punible. Para llegar a la punición en tales hipótesis habría que
buscar una solución de derecho positivo que permitiese la puni-
ción en casos de pleno disvalor de la imprudencia (comisiva u omi-
siva), con más un disvalor de resultado cuya relación de imputa-
ción con 13. acción o la omisión fuese incierta, es decir, como mera
condici6nobjetiva de punibilidad9.
El problema del principio del incremento del riesgo, en su tras-
lado a la omisión, reside en lo siguiente. En el delito de comisión,
el principio del incremento del riesgo se utiliza (por la doctrina
que lo acepta) para atribuir un resultado cuando ya se sabe, al
menos, que la acción imprudente lo ha causado efectivamente, y
sólo queda en duda si el resultado no se habría producido igual-
mente en caso de que se hubiera realizado el comportamiento co-
rrecto (el Hamado "comportamiento alternativo conforme a dere-
cho"); para denominar esa relación entre acción y resultado que
no es causal, sino de relevancia, se utiliza la expresión "relación
de antijuridicidad", o bien, "relación de contrariedad al deber".
En el delito de omisión, en cambio, esos dos aspectos (causalidad
+ relevancia) se funden en uno, porque la conducta alternativa
conforme a derecho era actuar-lo que no se hizo-, pero tampo-
co se puede saber con seguridad, si actuando, se habría evitado el
resultado. En razón de que la vinculación entre ilícito omisivo y
resultado es siempre hipotética, o bien uno extrema las exigen-
cias de una probabilidad muy alta (lindante con la seguridad:
"cuasi-seguridad"), para hablar de' consumación, o bien se corre
el riesgo de equiparar todo disvalol' de omisión a un hecho consu-
mado, en tanto haya un resultado -aunque ese resultado no se
9 Véase Sancinetti, S!~bjetiusmo e imputación objetiva en derecho penal, pp.
144 ss. (Buenos Aíres), pp. 135 ss. (Bogotá).
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25L_. MarceloA. Sancinettí
pueda vincular con seguridad a aquella omisión-o Dicho de otro
modo: si en un hecho de comisión un médico suministra (con dolo
o imprudencia) una sustancia tóxica en la infusión de su pacien-
te, y tal sustancia tiene una capacidad mortal en un 25% de los ca-
sos, pero ex post resulta la muerte por esa sustancia, el comitente
responderá por consumación (de un delito doloso o imprudente);
si, en cambio, en el mÍsmo caso, trasladado a una omisión, un mé-
dico no aplica un procedimiento que evita la muerte en e125% de
los casos, y la víctima muere, no se podrá establecer ex post si esa
omisión ha causado la muerte. Desde luego que estaba mandado
aplicar el procedimiento indicado por la lex artis, pero no puede
haber ninguna seguridad de que el no hacerlo es lo que ha produ-
cido el resultado. En casos de esta estructura está claro el disva- .
lor de la omisión, y también es real un disvalor de resultado, pero
no se sabe si ese efecto es precisamente resultado de la omisión.
La falta de previsión de pena por un ilícito imprudente sin disva-
lor de resultado debería conducir en estos casos a la absolución.
447 Por teñirse el pelo, En los ai10s '30 del siglo pasado, el cliente
de una peluquería, Ernesto K., se presentó a teñirse el cabello,
para lo que fue atendido por Francisco R. El peluquero usó una
tin tura que había aplicado a otros clientes previamente y que ha-
bía dado buenos resultados. La tintura era de venta libre en el
mercado con ese fin. En el caso del cliente Ernesto K., la aplica-
ción tuvo por consecuencia lesiones -presumiblemente en el
cuero cabelludo y el rostro, suponemos también, de carácter le-
ve-o En aquel entonces, la ley penal no distinguía entre distin-
tas clases de lesiones según su gravedad, como sí hoy lo hace en el
arto 94. El cliente puso querella contra el peluquero.
Con mayor o menor aproximación, ésa fue la situación de he-
cho que juzgó la antigua Cámara del Crimen de la Capital, en una
sentencia cuyo fragmento publicado dice así:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 3 dejunio de 1932.
"f. .. ]
"Si bien está probado que el acusado Francisco R.le aplicó a Ernesto
K. una tintura pl1ra el cabello que le produjo a éste la lesión que des-
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- - - - - - - - - - - "255
Casos de Derecho penal
cribe el informe de fs. 7, la responsabilidad criminal del primero no
resulta suficientemente demostrada por éste solo hecho.
"En efecto, el acusado afirma que la tintura empleada es un produc-
to en venta en plazay que élha usado repetidas veces con buen éxito,
y la acusación ha omitido investigar si tal cir,unstancia es exacta o
no, y si la tintura empleada era realmente un producto coniente y si
estaba o no en condiciones de poder ser usado.
"Si el procesado ha usado un producto comente no cometía ninguna
imprudencia o negligencia al aplicarlo a K., y las lesiones que éste su-
fi:i6 no se le pueden imputar criminalmente.
" Oribe -Ramos Mejía - Carranza González."
Anotación
El tribunal hace correcta aplicación de un principio -por más
que no lo identifique como principio autónomo- que moderna-
mente integra los componentes de la teoría de la imputación ob-
jetiva: elprincipio de confianza. Según este princi pio, en razón de
que es cuestión de cada uno velar por su propio ámbito de incum-
henda, su competencia, mientras que los riesgos administrados
por otros sujetos son eventualmente imputables a éstos, uno pue-
de esperar, confiar, en que los demás se atengan al deber que a
ellos les compete cumplir y uno no tiene por qué hacerse cargo de
controlar los incumplimientos ajenos. Para el caso concreto val-
dría: el peluquero que adquiere un producto aprobado en la plaza
por los respectivos organismos de salud pública y lo aplica a un
cliente no puede ser responsabilizado por las consecuencias noci-
vas de ese producto.
Según ello, no haría falta tampoco que el peluquero hubiese
probado el producto en clientes anteriores para quedar exonera-
do de responsabilidad. Él queda exento en tanto, en la aplicación
del producto, no haya incurrido en ninguna falla, p. ej., no obser-
var las instrucciones de uso. Si en las instrucciones hubiera esta-
do recomendada cualquier medida de precaución adicional, ésta
.debería haber sido respetada; no en caso contrarío.
Un problema más interesante se daría en el caso inverso: el pe-
luquero ya ha probado el producto en otros clientes y también ha
resultado nocivo en algunos casos. ¿Puede él invocar igualmente
. el principio de confianza, en razón de que de todos modos no es
 lOMoARcPSD|17130020
256 MarceloA. Sancinetti
competencia suya velar por la idoneidad de los productos aproba-
dos a la venta o, en cambio, su conocimiento especial revoca el ca-
rácter de riesgo permitido para él? En general, se responde a esta
pregunta en favor de la imputación: decaería el riesgo permitido.
Ofrece un punto de apoyo en este sentido el parámetro individua-
lizado de la imprudencia que marca el arto 512 d~l Código Civil.
Esto hace que algunos autores pongan en duda el carácter "objeti-
vd' de los principios de la "imputación objetiva", porque de todos
modos decaen ante conocimientos personales superiores del au-
tor. Struensee, p. ej., ve en estos casos solamente un problema de
falta del tipo subjetivo específico de la imprudencia, y nada más 10.
Se lo vea como problema de imputación objetiva o subjetiva lo
. '
Cierto es que el tribunal '
declara la falta de imputación y, por cier-
to, sobre la base de una fundamentación correcta: el producto era
de libre venta o al menos no estaba probado otra cosa, ni tampoco
una inobservancia de las instrucciones de uso 11.
448 MotocicUstasin casco. El 11/1/2000 , la señora Susana B. V. se
hallaba al volante de su automóvil, sobre el carril derecho de tres
carriles de que dispone en cada mano la Av. Luro, en la ciudad de
Mar del Plata, metros antes de la esquina con la calle Italia, En
determinado momento la conductora realizó un giro "intempes-
tivo" hacia su izquierda, comenzando a circular sobre la senda
peatonal, quedando el vehículo algo atravesado con relación al
sentido de la circulación (esto no surge directamente de la des-
cripción de la sentencia tomada por fuente de la situación de he-
10 VéaseStruensee,EI tipo su,bjetiuo del delito imprudente, en "Anuario de De-
l'echo Penal y Ciencias Penales", t. 40 (1987), pp. 449 SS., ahora en Temas sobre teo-
ría del delito, México, 1999, pp. 81 SS.; fdem, Acerca. de la legitimación de la "ÚIlPU'
tació/! objetiva" como categoría complementaria dal tipo objetivo, en El derecho pe·
nal hoy (Homenaje a David Baigúll), Buenos Aires, 1995, pp, 251 SS., ahora en 'le.
m.as sobre teoría del delito, pp. 11 ss.; véase ta.mbién Sancinetti,Subjetivismo e im-
putación objetiva en derecho pellal, pp. 85ss.; ídem, Observaciones sobre la leorZ:a.de
la imputación objetiva, 'en Cancio MeliáNerrante/Sancinetti, Estlldios sobre la teo·
ría de la imputaci6n objetiva, BuenosAíres, 1998, pp. 39 ss,
11 Es llamativo que este tribunal ya tuviera en su acervo, intuitivamente, tan-
to el principio de confianza, como el de la competencia de la (¡íclima (véase supm.,
caso 23, El farmacéutico suministra otras ampollas).
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-~._"
Casos de Derecho.._----_._._----,-
penal
cho, sino implícitamente, cuando se descarta, por no estar proba-
do por completo, que la automovilista hubiera querido retomar
en "U'). Por esa avenida, en ese mismo sentido, circulaba por el
segundo carril un motociclista, Juan Carlos R., quien, al llegar a
la intersección con Italia, evidenteme$ sorprendido por la ma-
niobra del automóvil, no pudo evitar embestirlo lateralmente.
La colisión se produjo sin que el motociclista llegara a accionar
efectivamente los frenos ya una velocidad probable de 60 km/h,
aproximadamente.
Como consecuencia del choque, el motociclista salió despedido
de la moto hacia adelante, pasó por encima de la tapa de motor del
au tomóvil, y, tras una trayectoria elíptica, cayó de cabeza sob~e la
calzada; la víctima no portaba casco de protección, por lo que la
caida fue mortal, por estallido de su calota craneana, con fractu-
ras de huesos frontal, parietales y occipital, con más dislacera-
ción de masa encefálica, además de algunas lesiones menores (ex-
cOl'iaciones en hemitórax derecho, contusiones en hombro y bra-
zo derechos y rostro).
Esta situación de hecho es la que responde al caso que debió
juzgar en la ciudad de Mar del Plata, a comienzos del aíí.o 2001, el
Tribunal en lo Criminal n.O 3. Entre las corroboraciones del vere-
dicto, se menciona el dictamen de un perito que informó que, se-
gún estadísticas, la mayoría de las muertes en accidentes de mo-
tos se produce por fractura de cráneo y que el uso de un casco de
seguridad apropiado previene de tal lesión, por lo menos tratán-
dose de velocidades no superiores a los 60 km/h. En el fallo que si-
gue se argumenta en favor dé "descontar", en la imputación a la
automovilista, la grave imprudencia del conductor de la motoci-
cleta de no llevar casco protector. La fundamentación recurre a la
teoría de la imputación objetiva. En su configuración particular,
dicha argumentación puede ser discutida. La consecuencia de no
imputar la muerte ala acusada, y, por tanto, absolverla por el ho-
micidio culposo (art. 84, Cód. Penal) es dudosa o acaso errada; pe-
ro incluso si hubiera-sido correcta, era a su vez dudoso que se pu-
diera convertir la acusación de homicidio imprudente (art. 84,
Cód. Penal) en una acusación válida para condenar por lesiones
(art. 94, Cód. Penal); esto es 10 que decide la mayoría, con el voto
discordante de uno de Josjueces.
9- CASO", DE DERECHO PENAC
 lOMoARcPSD|17130020
258
----_._--
L~ ~lustraivo ~e la sentencia, en tanto permite agudizar el
anáhsiS de los diversos pasos de razonamiento, justifica una
transcripción detallada:
TRIBUNAL EN LO CRIMINALN."S, MAR DELPLA1'A
"Mar del Plata, 2 de marzo de 2001.
"Veredicto:
"El juez Alemana dijo:
"Tres condiciones deben verificarse para que un resultado sea objeti-
vamente imputable a una acción determinada, a saber:
"1) que, efectivamente, exista una relación causal entre acción y re-
sultado;
"2) que la acción suponga la creación de un riesgo no permitido (o el
aumento de uno permitido*), y
"3) que el resultado esté ubicado dentro del ámbito de protección de
la norma de cuidado infringida (Francisco Muñoz Conde,Del'echo pe-
nal. Parte general, Ed. Tíl'ant Lo Blanch.1993, pp. 215 ss.).
"En relación a lo primero. ninguna duda cabe [de] que. desde un PUIl-
to de vista naturalístico, existe una adecuada relación de causa-efec-
to entre la maniobra imprudente de la acusada (giro intempestivo) y
el resultado (choque-lesiones-muerte).
"Tampoco hay duda [del que la acción imprudellte creó un riesgo no
permitido por la ley, toda vez que el Código de Tránsito prohfbe y san-
cion~ a las maniobras intempestivas (arts. 59, inc. 2, y ce.).
"Al efectuar su alegato, el defensor dejó insinuado que una conducta
alternativa conforme a derecho por parte do su cliente, no hubiera
evitado la colisión. Ello así pues la conducción temeraria que atribu-
yó al motociclista (elevada velocidad, cruce en rojo) hubiera determi-
nado el mismo resultado. Éste, en consecuencia, no sería imputable
a la acusada. Por los motivos ya expresados en el veredicto descarto
la tesísdelletrado. Ni el automóvil salió de la estación de t;enes ni el
motociclista cruzó (m rojo. La única conducta alternativa posible en
" N. deL\.: Esta aclaración no es correcta; aunque vuelve a apr~ce dicha ex-
presióll algo más abajo, lo correcto rezaría: "... o el aumento de uno igualmente no
permitido".
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Casos W: Derecho penal
el caso requeriría suponer a la imputada continuando su marcha en
el carril en el que se hallaba sin realizar la maniobra prohibida. Ob-
viamente el choque no se habría producido toda vez que, probado es-
tá, el motociclista circulaba por el carril central.
"En cuanto al tercero de los requisitos de la imputación objetiva, la
cuestión es distinta. Según ha quedado prob!fdo en eljuicio la colisióll
entre la motocicleta y el automóvil así como su resultado tuvieron su
causa material im la concurrencia de dos acciones imprudentes, res-
pectivamente desplegadas por acusada y víctima.
"La acusada, creando un riesgo prohibido, realizó una maniobra in-
tempestiva, merced a la cual su automóvil se convirtió de improviso
en un obstáculo para el avance de la motocicleta. [... ]
"Del damnificado, por su parte, cabe afirmar que al momento del he-
cho estaba illgresando a la intersección de Lul'O e Italia a una veloci-
dad imprudentemente superior a la que la ley y las circunstancias
imponían.
"En efecto, correlacionando los testimonios de A y L., lo cual, en vista
de lo ocurrido, informa que el motociclista estaba ya prácticamente
llegando a la senda peatonal, a una velocidad estimada en 60 kmlh,
conforme lo dicho por el perito ingeniero íntcrvilliente. Esta relativa-
mente alta velocidad le impedía al motociclista sinó [si no) evitar obs-
táculos, al menos atenuar las consecuencias de una eventual colisi6n.
"Lo dicho anteriormente obliga a recordar el testimonio de D, O. F.,
cuando declaró ante el tribunal que, unas cuadras antes, había visto
pasar a la misma motocicleta a «excesiva velocidad» y «haciendo eses
entre los autos •.
"El Sr. R. se condujo violando imprudentemente la norma del arto 54,
ine. 1-a del Código de Tránsito que establece que «.. .la luz verde es un
simple ordellador de tránsito y no exime al conductor de tener que
proceder en el manejo del vehículo con la precaución a que se refiere
el ine. 3 del arto 51.. .. y la del arto 57 ine. 1-a en cuanto establece que
los conductores deberán «... al aproximarse a la senda peatonal, re-
ducir la velocidad ... '"
"Pero no es la cuestión de la velocidad imprudente la que resulta de-
cisiva para el caso, sinó [sino] la imprudencia grave del motociclista
en circular sin casco protector; a despecho de la obligación puesta a su
cargo por el arto 64 ¡nc. 2 del Código de Tránsito.
"De las pruebas producidas resulta innegable que, no obstante el
choque, el Sr. R. no habría muerto de haber llevado puesto un casco
adecuado. Dijo en su momento (fs. 24) el agente fiscal a cargo de la in-
vestigación que no hay casco que proteja efectivamente de una eoli-
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260 MarceloA. Sancinctti
sión frontal a 60 km./h. De análoga forma se expidió en elj uicio el pe-
rito ingeniero. El mismo profesional explicó, en forma concordante
con las circunstancias comprobadas del caso, que la cabeza del moto-
ciclista no impactó de frente contra una superficie perpendicular
(vgr. una pared, un árbol, un vehículo), sinó [sino] contra el piso, en
forma oblicua o tangencial, luego de «volar» porel aire en una trayec-
toria elíptica. Ergo, la fuerza resistente del piso aplicada en la cabe-
za fue de una intensidad mucho menor a la que hubiera resultado de
un impacto frontal.
"Roxin cita, sin refutar, a un grupo de doctrinarios contemporáneos
que, en torno a la cuestión de la creación de riesgo prohibido o incre-
mento del permitido, presta atención nO a la conducta alternativa
conforme a derecho, sinó [sino] a determinar «si el autor es responsa-
ble de aquel peligro que se ha realizado en el resultado concreto (en
este caso, la muerte)". Menciona, entre varios autores, a Krümpel"
mann, quien atiende a una imputación objetiva «en virtud de la co-
n-espondencianormativa entl'eel deber y la pretensión de protección
del lesionado», según lo cual las normas no están pensadas para la
protección de quienes incurren en imprudencias graves (cita el cono"
cido ejemplo del ciclista borracho en: forma no reconocible). También
a Jakobs para quien "la cuestión depende de si un bienjurídico es da-
ñado debido a osólo con motivo de una conducta no permitida» (Claus
Roxin, Derecho penal. Parte general, Ed. Civitas, 1997, p. 385). En
sentido concordante Muñoz Conde, cuando, refiriéndose a la teoría
de la imputación objetiva, hace referencia al "ámbito de protección
normal» de las normas (Francisco Muñoz Conde, op. cit., p. 216).
"Do lo expuesto, entonces, es claro a mi criterio que el resultado, con-
secuencia causal de la creación de un riesgo prohibido por la Ley de
Tránsito, cual fue la maniobra intempestiva do la acusada, no resul-
ta,' en el caso concreto, jurídicamente imputable a su autora. La
muerte del motociclista, no sus lesiones menores, se debió a su propia
conducta imprudente de no llevar casco de seguridad no obstante su
inexcusable obligación legal de hacerlo. Su omisión en tal sentido ha
operado corno una verdadera «concausa» extraña a la acción de la en-
causada, de quien, por añadidura, no se ha probado [que] estuviera
obligada, por la ley o las circunstancias, a prever su posible configu-
ración. Así las cosas el resultado muerte queda, en este caso concre-
to, fuera del ámbito de protección normal de la norma de tránsito vio-
lentada por la conductora del automóvil.
"En apoyo de mi pensamiento, considero atinado traer a colación las
reflexiones del Dr. Germán J. Bidart Campos, vertidas al comentar la
decisión plenaria de la Cámara de Apelación de la Justicia de Faltas
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261
de la Ciudad de Buenos Ajres que declaró cOllstitucionalla obligato-
rie.dad del uso de casco por los motociclistas" Dijo el Maestro que
«cuando se dictaron las normas que obligaron al uso del cinturón de
seguridad en los automóviles y del casco en las motocicletas, nuestra
primera impresión nos llevó a pensar qUE¡.esas normas sólo tendían a
proteger la seguridad, la integridad o la vida de quienes utilizaban
los respectivos vehículos y que, por eso mismo, interferían inconstitu-
cionalmente en un área reservada, donde cada uno se cuida a sí mis-
°
mo sí quiere hacerlo, corre el riesgo de no precaverse, en cuyo caso
nos parecía que su desaprensión no incidía en derechos de los demás.
"Una reflexión más profunda cambió nuestra impresión primeriza;
no es dificil comprender qu.e, más allá de la protección del cuerpo pro-
pio, el uso del cinturÓli de seguridad y dol casco son previsiones que,
para el caso de un accidente, proyecta un efecto hacia terceros. En
efecto, un tercero puede ser aquél [aquel] que choca contra el automó·"
vil ola moto en los que viajan personas siJl el cinturó? y sin el casco, a
las que a lo mejor hay que indemnizarles un daño. Esta es una hipó-
tesis, y hay otras, cuya eventualidad lleva a admitir que la responsa-
bilidad civil y penal de todos esos terceros está en juego con alcance
distinto según quo el usuario haya estado o no munido de los elemen-
tos protectores de su cuerpo ... Por ende, hemos arribado a la convic-
ción de que no se trata de una reglamentación que ordene cuidarse a
sí mismo y que imponga un deber en el área de las conductas autorre-
ferentes, sinó [sino] de una razonable exigencia que toma en conside-
ración enventuales situaciones intersubjetivas en las que aparecen
terceros" ("El Derecho», periódico, 28/2/95, n° 8698, p. 1).
"No resultando imputable ala encausada el resultado fatal del hecho,
deberá ella responder limitadamente en orden a las lesiones rema-
nentes. No considero que exista obstáculo constitu.cional alguno al
respecto toda vez que, si bien la acusación lo ha sido por delito de ho-
micidio culposo, dicho requerimiento incluía lógicamente las deméís
lesiones no mortales causadas en el hecho, las cuales han sido des-
criptas en el reconocimiento de autopsia de·fs. 35, a su vez merituado
eula requisitoria de fs" 65 y traído ajuicio como prueba de cargo (alt.
18, CN). Razones ele interés público hacen que este delito, lesionc:!s
culposas, dependiente de instancia privada, se convierta en uno de
acción pública, ello así en virtud ele que el arto 112 de la ley 11.430 re-
puta como atentado a la seguridad pública a lainfni.cción vial cometi-
day que originara la colisión.
"Al' respecto de este hecho (lesiones), 110 encuentro que concurran exi-
mentes de I'l~sponabid. Así lo vote como expresión de mi sincera
convicción. Arts. 34 a contrario del CP; 371 inc. 3 y 373 del CPP.
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-.,
262 .~-
MareeloA Sancinetti
'~la misma cuestión el juez Adler dijo:
"1. En la búsqueda de no castigar por responsabilidad objetiva, fan"
tasma que persigue la aplicación del derecho penal, la dogmática se
ha esforzado por evitar la injusticia que implica responder por el me-
ro resultado, cuando el imputado ha intervenido mecánica y mínima-
mente en su producción.
"En el ámbito de la teoría del delito se ha estudiado, tanto a nivel de
la acción como del tipo, el problema de cuándo corresponde atribuir a
una acción un resultado determinado, exigiéndose que ambos se en-
cuentren unidos porun nexo de causalidad o de imputación. Los doc-
trinarios antes hablaban de causalidad, hoy de imputaci6n objetiva,
En realidad la teoría de la imputación objetiva vino a complementar
las viejas teorías naturalísticas de la causalidad, pero no a reempla-
zarlas. Es que en las actuales relaciones de convivencia, las nuevas
exigencias del tráfico y el desarrollo de la técnica y ele las ciencias han
hecho necesario que la reflexión jurídico penal se adaptara a las mis-
mas. Dice Bacigalupo que {( ... la verificación de la causalidad natu-
ral no es sino un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución
del resultado» (Bacigalupo, Enrique, Teoría d.el delito, Temis, 1989,
p,99-100).
"Por ello estimo necesario analizar el caso desde una doble perspecti-
va, la de la causalidad natural y la de la imputación objetiva.
"Partamos de las temías clásicas y advertil'emos que, s610 desde el
enfoque de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la Sra, V
habría puesto una condición determinante para el resultado y en
consecuencia debería responder por su producción, Ahora bien, des-
de una perspectiva diferenciadora entre condición y causa, difícil·
men~ deba responder por el resultado muerte, pues si la víctima hu-
bierá llevado el casco protector y hubiera conducido con prudencia,
existían elevadas posibilidades de evitarse el resultado (esto confor-
me 10 indicara el perito Suárez y como lo admitiera la Fiscal de Juicio
ensu alegación final). Se genera, al menos, una concreta situación de
duda en relación al nexo causal o de imputaci6n que media entre la
concreta violación al deber de cuidado y el resultado acaecido, pues
existió una concausa aportada por la propia víctima, quien no obs-
tante el deber jurídico del uso de casco, omitió tal deber de cuidado,
Conforme el ordenamiento jurídico en materia peIlal esta duda debe
resolverse en favor de la encausada CCP?, 1).
"Pero, como antes se manifestara, el cáso también merece s'er anali-
zado desde una perspectiva de imputaci6nobjetiva, Debe quedarcla-
ro que, como afirma Sancinetti, la teoría de la imputación objetiva,
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Casos de Derecho penal
«... no es propiamente una teoría, en el sentido de que configure un
cuerpo armónico de proposiones homogéneas. Más bien es el nombre
con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o co-
rrectivos de la tipicidad ... " (Sancinetti, Marcelo, Observaciones so-
bre la teoría de la imputación objetiva, con cita de Struensee en Teo-
rías actuales enel derecho penal,Ad Hoc, p.l@2,año 1998*). Éspecial
desarrollo ha tenido en los últimos tiempos el análisis de la conducta
de la víctima y de su aporte al resultado final.
"Contamos aquí con una víctima que se colocó voluntariamente en sÍ-
tuación de riesgo, incrementando el creado por la imputada con su
maniobra antijurídica, y posibilitando así el acaeCÍmiento del resul-
tado. Es lo que Jakobs llama «competencia de la víctima que actúa a
propio riesgo» o Roxin «la autopuesta en peligro a manos de la vícti-
ma», lo que puede excluir el ámbito de protección de la norma (Ja-
kobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, pp. 110/11,
173 SS., ~itas, 1996; Roxin, Claus, Derecho penal. Partegeneral, t. 1,
p. 393, ClVltas, 1997, Manuel Candó Meliá enLa exclusión de la tipí-
cidad por la responsabilidad de la víctima. Imputación a la víctima,
Cuadernos de Conferencias y Artículos N° 19, Universidad del Exter-
nado de Colombia, Ctro. de Investigaciones de Derecho Penal y Filo-
sofia del Derecho, 1998, p. 38),
"En este caso la víctima actuó no sólo a su propio riesgo, sino en con-
tramano del ordenamiento jurídico que le exígia el uso de casco, no
s610 atendiendo a su integridad física, sino también a razones de se-
guridadjurídicay en orden a la afectación de terceros conforme bien
10 indica Bidart Campos. '
"A la dogmática penal no sólo le interesa proteger a la víctima, sino
también observar qué incidencia pudo haber tenido su accionar en la
producción del ilícito, debiendo observarse su voluntad de protección
en concreta relación asus bienes jurídicos (v. Rusconi, Maximiliano,
¿Víctima imprudente como elemento negativo del tipo? Un nuevo giro
en la teor[a de la imputación objetiva, «Nueva Doctrina Pena!»,
1997/8),
"Vimos, entonces, que tanto desde la perspectiva tradicional como
desde la imputación objetiva, el caso genera dudas en relación a la
, N. del A.: El trabajo citado en la sentencia está publicado efectivamente en
ese tomo derivado del? 5.° aniversario del Código Penal argenlino; poro allí está sec-
cionado en su parte final (véase la razón en p, 198 de esa edición, nota con asteris-
co). Para una publicación íntegra cfr. Cancio Meliá/FerrantelSancinetti, Estudios
sobre la teoría de la imputaci6n objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 39 ss.
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264 MareeloA Sancinetti
._--------_.--
concreta producción del resultado por parte de la imputada, debien-
do la misma dirimirse en su favor (CPP, 1).
"Teniendo en cuenta que la mayor parte de la doctrina ubica los pro-
blemas de la imputación objetiva a nivel de la tipicidad objetiva, don-
de no se afirme la existencia del tipo habrá que concluir enla atipici-
dad de la conducta del sujeto activo (La imputación objetiva en dere-
cho penal, Günther Jakobs, Civitas; Candó Meliá, M., Conducta de
la víctima e imputación objetiva en derecho penal, Ed. Bosch; Terrag-
ni, Marco Antonio, El delito culposo, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 89).
"En consecuencia, la acusada no debe responder por el rC',sultado
muerte (CP, 84; CPp, 1).
"II. En relación a la imputación subsistente que pueda exist.ir por
las lesiones, razones formales y materiales me impiden avanzar so-
bre la cuestión.
"Desde un punto de vista formal entiendo que la condena por el deli-
to de lesiones puede resultar a esta altura sorpresiva para la defen-
sa, pues no integró la imputación y no existiría en consecuencia co-
rrelación entre la acusación, la defensa, la prueba y el fallo (v. Maier,
J. B., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, pp. 568 y 573, párr.
3", Ed. Del Puerto, 1996). Se privaría a las partes de la discusión y se
condenaría violándose el derecho de defensa enjuicio (CN, 18).Acon-
sejo para lo futuro el uso de las acusaciones alternativas, conforme Jo
destaca la doctrina, y teniendo en cuenta que ya a la hora de ser lla-
mado a prestar declaración se había advertido la complejidad del ca-
so, dándose por acreditado el no uso de casco por parte de la víctima
(v. Maier, ob. cit., pp. 574 ss.).
"Desde un punto de vista material tampoco puedo avanzar en una
condena subsidiaria por lesiones. Se desprende de la causa que exis-
tió destrozo del cráneo, por lo que no descarto una muerte cerebral in-
mediata, desconociéndose, en consecuencia, si las lesiones sobre el
cuerpo fueron vitales o no. El delito de lesiones sólo puede producir-
se sobre una persona cuando hay vida, circunstancia ésta que no pue-
de afirmarse (CPP, 1 y CP, 89). Las conclusiones, observaciones, ci-
tas, o aportes que hagamos 108 jueces será con una evidente pél'dida
del sentido de imparcialidad, pues incluiremos en el veredicto j' de
oficio cuestiones que no fueron objeto de debate (CN 75, inc. 22).
"Propongo en consecuencia ¡aUbre absolución de la encausada (CPP,
1y89).
"III. .Si se pensara que este punto de vista deja de lado la protección
del bien jurídico vida humana, estimo que esa conclusión sería inco-
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Ca~os de Derecho penal
rrecta. Nada impide buscar la reparación en otro fuero, pues no obs-
tante la unidad del ordenamiento jurídico éste tiene diversos modos
de reaccionar frente a la conducta injusta. Aquí se absuelve por la du-
da y en relación a la producción del resultado, pero de ninguna forma
se declara inocente a la encartada. •
"Entiendo que aquí no se obtura la posibilidad de invocar las teorías
de responsabilidad objetiva y de los riesgos, propias del ámbito civil
y repudiadas en el penal, donde rige el principio de responsabilidad
subjetiva. Debe tenerse en cuenta que en la cuestión primera del ve-
redicto se dio por acreditada la realización de una conducta impru-
dente por parte de la encausada, lo que tal vez puede incidir en la co-
rrespondiente acción civil (Código Civil, 1113, Cp, 84 y 89, CPP, 1).
"Lajusticia debe buscarse en otro ámbito, diferente al de la pena, yen
el cual, por lo visto y escuchado en eljuicio, ya han buceado los prota-
gonistas de este conflicto.
"Así lo voto por resultar mi convicción sincera (CPP, 371 inc. 3, 373).
"A la misma cuestión eljuez Trogu dijo:
"Al respecto considero que al hecho concurrieron tanto el manejar
imprudente de la procesada como el de la víctima, que se colocó en
una forma innecesaria en una situación de riesgo que la llevó a la
muerte.
"Podemos agregar que a cada derecho corresponde una obligación,
que en su caso hay también presunción de culpa en el embistente, y
que frente a lo que no.tendlia que haber sido más en todo caso que
una mera infracción de tránsito, por propio riesgo asumido por el que
resultara damnificado de muerte, ocurre el evento materia de pro-
nunciamiento.
"Francamente es dificil de encontrarle una respuesta a la actitud
asumida por los conductores de motocicletas de gran porte, desarro-
llando nOl'lnalment:e velocidades ex~siva, en sitios y horaI'Íos de
gran circulación, y sin tomar la más elemental preocupación por el
cuidado de su salud como es la obligación de circular con el casco pro-
tector. Sabido es que en la motocicleta el paragolp0s es la cabeza.
"Adhiriéndome a la 111 uy pulcra y prolija descripción de la narración
de los hechos que hiciera el Dr. Alemano, sólo me resta agregar que el
occiso TI.. actuó en el suceso con un rol protagónico po!' su falta de reS-
peto hacia su propia vida, motivo por el cual choca mucho a mis prin-
cipios pronunciarme por una condena por homicidio culposo.
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-.,
266 MarceloA Sancinetti
-----
"Con este agregado, por sus fundamentos y citas legales, adhiero al
voto del Dr. Alemana (CPP, 3713°),
"Sentencia:
"Vistas las cuestiones planteadas y votadas precedentemente, el tri-
bunal resuelve por mayoría:
"1. Declarar a Susana B. V. autora penalmente responsable del deli-
to de lesiones culposas leves, cometido en Mar del Plata el día 11 de
enero de 2000 en perjuicio de Juan Carlos R, y condenarle a las pe-
nas de dos mil quinientos pesos de multa y dos años de inhabilitación
especial para conducir automotores, con costas (arb:i_ 29, 40,41,94
párr. 1°, CP; 375, 531 Yce., OPP).
"II. Firme que sea el pronu¿~liet encon;endar al juez 'Dr.
Eduardo O.Alemano el control de la ejecución penal (arts.182 SS., ley
12.256; 8 ine. b, ley 12.060; 25 ce., CPP).
"Eduardo O. Alemana -Daniel E. Adler-Hugo Trogu.»
Anotación
El tribunal llega, en suma, a la siguiente conclusión: el choque
en sí se produce por riesgos que están en competencia múltiple 12,
a saber: la automovilista no debería haberse abierto hacia la iz-
quierda y ponerse en forma transversal u oblicua sobre el otro ca·
rriI, mientras que el motociclista, que circulaba por ese carril,
tendría que haber ido a una velocidad menor, velocidad a la cual
habría' podido evitar la colisión; pero, por otra parte, la forma con-
creta de la caída del motociclista (por no llevar casco) se habría
dado con exclusiva competencia propia, de tal modo que la muer-
te en sí se produce "solamen te" por competencia de la víctima (im-
putación ala víctima o, simplemente, "culpa de la víctima"). El vo-
to mayoritario recurre aquí a la idea del ámbito de protección de
la norma: la realización del riesgo, en su forma de producción con-
creta -es decir, una muerte de esas caraderísticas- caería fue-
ra del ámbito de protección de la norma de cuidado. El voto mino-
'.
12 Acerca de los riesgos en competencia múltiple, cfr. Jakobs, Lehrbrwh, 7/88,
también antes, 7/':55, 7/55a.
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Casos de Derecho penal 267
, - - - - - - - - ._-----=
ritario ve esto a lo sumo como dudoso y aplica entonces el pl'inci·
pio indubio pro reo -con la misma consecuencia en orden a la ex·
clusión del homicidio-.
Aquí criticaré tanto la exclusión del homicidio (infra, a), como
la sustitución de la acusación por una d~lesion (in(ra, bY; ade-
más, trataré de mostrar qué laguna de derecho positivo impide
en estos casos una solución correcta (in(ra, e).
a) La exclusión del homicidio. En primer lugar, en mi opinión,
no fue correcto declarar que la producción de la muerte se halla-
se fuera del alcance de la norma por el hecho de que la víctima
condujera una moto sin casco. Si el riesgo de choque se produce
por la infracción acumulativa de dos participantes del tráfico vial
que administran un riesgo de competencia múltiple -al abrirse
a la izquierda o incluso al cambiar de carril hay que cerciorarse de
que no venga otro vehículo, como, p. ej., una motocicleta, y, a su
vez, hay que conducir motocicletas a baja velocidad y con casco
protector, etc.-, entonces, la muerte habría sido, sin duda, la
concreción de ese riesgo, generado por la mala administración de
ambos participantes. No se debe argumentar en el sentido de que
si el motociclista hubiera llevado el casco no se habría producido
la muerte, como si esto solo desgravara a la automovilista, pues-
to que también en favor del motociclista se podría argumentar
así: si ella no se hubiera abierto a la izquierda él no habría choca-
do, ni habría muerto, por más que no llevase casco. Entonces, la
muerte es imputable a la automovilista.
b) La conversión de la acusación por homicidio en una de lesio-
nes. Por otra parte, el voto mayoritario llega a una solución "salo-
mónica", pero difícilmente fundamentable: la de sustituir la im-
putación de homicidio imprudente (art. 84, Cód. Penal) por la de
.lesiones leves imprudentes (art. 94, Cód. Pena!), sin que hubiera
habido acusación al respecto. Realmente en este punto acertaba
. el voto minoritario: si es que no se podía imputar la muerte, no ha-
bía ninguna habilitación para convertir la imputación del fiscal
en una distinta, con sorpresa para la defensa. El juez Adler dice
aquí que aconseja para otras ocasiones una acusación alternati-
va.Por lo demás, el juez argumentaba a ese respecto con un óbice
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-.,
268 MareeloA. Sancinetti
material: las lesiones habrían podido producirse sobre el cuerpo
ya muerto, porque la muerte cerebral pudo haber ocurrido en for-
ma instantánea (antes que las excoriaciones en el cuerpo).
Presuponiendo que fuera incorrecta mi opinión señalada arri-
ba (supra, a) sobre la imputación a la automovilista de la muerte
del motociclista, y que hubiera que excluir el homicidio de la im-
putación, de todos modos restaría de insatisfactorio en el voto mi-
noritario-por más que en la cuestión procesal esté en la solución
correcta, a mijuicio (= nose podía condenar por 1esiones)-, el que
la acusada fuera absuelta de culpa y cargo, cuando de su lado hay
una parte de imprudencia -dicho sea de paso, en mi opinión el
juezAdler yen-a cuando dice al final, cubriendo las consecuencias
para una demanda civil, que en su voto no se declara "inocente" a
la acusada, pues si bien se dice allí que violó un deber de cuidado,
en definitiva se asume que la acción no fue típica, por falta de im-
putación del resultado, con lo cual, en la lógica del voto minorita-
rio, la automovilista es "inocente"-.
c) La vinculación imprudencia-resultado y la atenuación de la
pena. Normalmente, los códigos penales no prevén una cláusula
que permita convertir la imputación más grave que decae por al-
guna razón, en una imputación más leve por aquello que habría
sido razonable que se produjera en el caso concreto (que es lo que
de hecho hace el voto de la mayoría sin un resultado de lesiones
claramente demostrable, amén de la falta de acusación). Ocurre
en ef¡Jcto que si la víctima hubiera llevado un casco protector, y
presuponiendo que el choque en sí fuese competencia de ambos
intervínientes, entonces, con seguridad se habrían producido al
menos lesiones (posiblemente graves). El hecho de que se produ-
jera un resultado mayor por competencia de la víctima dejaría un
sabor amargo sí se anulase por completo la responsabilidad de
quien habría debido responder por algo menor _Y también dejaría
un sabor amargo, aunque sería la solución ajustada a la letra de
la ley (aunque no al principio de proporcionalidad), el haber im-
putado a la acusada la muerte del motocilcista, tal com,o, sin em-
bargo' habría que haber hecho (v. supra, a).
Este prClblema deriva de la vinculación rígida dala responsa-
bilidad por imprudencia a los resultados que de hecho se produ~
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Casos de Derecho penal _____.__...__________.___._ _ _ 269
----
cen de modo imputable. La dogmática de la imprudencia necesi-
ta urgentemente flexibilizar la imputación de resultados yate-
nerse prioritariamente al gTado de violación a las reglas de cuida-
do, a la vez que necesita reglas de atenuación para el caso de que
la víctima haya contribuido al resultado de manera relevante. La
producción del resultado debería funcionar como mera condición
objetiva de punibilidad, con reglas de derecho positivo que permi-
tieran una relajación del nexo con el resultado. Así, p. ej., en otro
lugar concebí un texto proyectado con este contenido 13;
"Función del resultado en hechos imprudentes. 1) Cuando la respon-
sabilidad por un hecho imprudente ola agravación de un delito bási·
ca estén condicionadas a la causación de determinado resultado, J,
producido un resultado de esa naturaleza, no hubiese necesariamen-
te relación de imputación entre precisamente tal efecto y la inobser-
vancia de las reglas de cuidado, se podrá aplicar igualmente la esca-
la penal señalada para el delito imprudente respectivo, para la °
agravación del delito básico, en la medida en que el desmido incurri-
do hubiere sido de tal entidad que habría podido dar lugar a un resul-
tado de esa naturaleza o a uno más grave.
"2) Si la infracción al cuidado hubiere podido ocasionar preferente-
mente un resultado más grave que el producido, el tribunal podrá
aplicar la escala penal correspondiente a la del delito imprudente más
grave cuyo resultado razonablemente debería haberse producido.
"3) Si la illft'acción al cuidado hubiere podido ocasionar preferente-
mente un resultado menos grave que el producido, el tribunal podrá
aplicar la escala penal menor entre la que resulte de la correspon·
diente a la imputabilidad disminuida y aquella que correspondiere a
ladel delito menos grave cuyo resultado razonablemente debería ha-
berse producído.
"4) Si la infracción al cuidado hubiere sido ínfima, el tribunal podrá
eximir de pena, a pesar de la producción de un resultado imputable."
Si existiera una regla de derecho positivo como la que aquí se
transcribe --naturalmente, hay que dejar de lado las preferen-
P Véase Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, pp,
144 ss" esp. 153 y también 197; asimismo, (dem, Ilícito personal y participación, p.
99,

270
--------_ MarceloA. Sancinetti
..._--------
.. _-~.
cias por detalles de formulación-, se habría podido llegar en el
caso del Motociclista sin casco, resuelto por el tribunal de Mar del
Plata, a una solución justa, sin violar ninguna regla de derecho
procesal ni material: la imprudencia no debía ocasionar un resul-
tado tan grave, al menos no en la forma concreta en que se reali-
zó el riesgo, pero sí habría podido dar lugar a la realización de un
riesgo distinto, con un resultado quizá menos grave (v. inc. 3). Tal
regla se ofrecía como posibilidad en el marco de otras reglas, en-
tre las que contaba un cartabón de causales de atenuación por im-
putabilidad disminuida (en sentido amplio): capacidad de impu-
tabilidad disminuida, error de prohibición evitable, competencia
de la víctima, eximentes incompletas, menoscabo extraordinario
sufrido por el propio autor al cometer el hecho (poena naturalisJ,
comportamiento posterior al hecho de valor extraordinario, en-
treotras 14.
En el caso en análisis, en suma, concurría una sensible compe-
tencia de la víctima que disminuía el grado de ilícito ínsito en la
manÍobra de la automovilista, mas el derecho positivo no conoce
modo de hacer la ponderación necesaria para una decisión justa.
449 Entre la sordera y la oscuridad. En casa de una familia de
apellido Lavalle se dio en una ocasión, a comienzos de noviembre
de 1940, un episodio lamentable, en el que uno de los hijos, de
nombre Francisco J'ucobo, policía, terminó matando a uno de sus
hermanos, Fortunato, con quien compartía la habitación. Fortu-
nato había salido eSe día, por la tarde, con su bicicleta y regresó a
la casa a eso de las 23: 30 hs., cuando todos estaban ya entregados
al sueño. Entró caminando por los pasillos de la casa, en la oscu-
ridad, portando como linterna una luz de su bicicleta. Los ruidos
despertaron sobresaltado a su hermano Francisco Jacobo, que
salió al pasillo empuñando su arma reglamentaria, en razón de
que en marzo de aquel año habían sido robados en la casa; en esa
l4 Una concepción similar contenía el proyecto Quinzjo-AgÍld~.
Véase una referencia al respecto, en el comentario al arto 35 del Cód, Penal de Do-
mínguez Henaín, en Código Penal y norm.as complementarias. Análisis doctrinario-
yjurisprudencial (dirigido por Baigúll yZaffal'Olli), BuenosAircs. 2002, pp. 8 S.
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Casos d.e Derecho penal
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instancia vio en la oscuridad la luz de una linterna que se movía
en diferen tes direcciones y que terminó enfocándolo a él, cuando
atinó a preguntar a gritos, dirigiéndose ala silueta que él veía en
sombras, si era su hermano, a lo que el hombre no contestó. Fran-
cisco Jacobo gritó entonces "arriba las m!J.nos", casi al tiempo en
que se escapó de su arma un disparo, que dio en el cuerpo de su
hermano; la víctima cayó aún con vida y exclamó "soy yo"; fue allí
que su voz fue reconocida inmediatamente por Francisco J acobo,
que entonces prendió la luz y confirmó que se trataba de su her·
mano. Alos pocos minutos, a instancias de unos vecinos, llegó un
policía que alcanzó a dialogar con la víctima, que le dijo que su
hermano lo había "confundido con un ladrón". Fortunato había
_tenido problemas de sordera parcial en am~os oídos, just!lmente
en los días previos al hecho. Francisco J acobo no había recordado
nada de los problemas de sordera de su hermano al momento del
hecho. Fortunato murió. .
Diversos testimonios, en general de familiares, avalaban en
distintos puntos esta versión de los hechos, además de los dichos
del policía llegado al final. El caso es interesante para el análisis
de causas de justificación en hechos imprudentes, pues la tipici-
dad en sí no se regiría por el arto 79 del Cód. Penal, en razón de la
a usencia de dolo -dado que el tribunal tuvo por cierta la circuns-
tancia de que el tiro no fue disparado voluntariamente-, por lo
que, en todo caso, en plano de la tipicidad (art. 84, Cód. Penal), se
trataría de un homicidio imprudente, que a la vez podría estar
amparado por legítima defensa o por error no imputable a su res-
pecto (art. 34, ines. 1 y 6, Cód. Penal), o bien no estar amparado
por el error, si éste hubiera sido imputable.
Eljuez de instrucción (Artemio Moreno) sobreseyó definitiva-
mente al autor del hecho, Francisco J acobo, sobre la base de las
siguientes consideraciones:
a) que el olvido de la sordera parcial de la víctima se hallaba
compensado con el centro de la atención puesto en el robo
de 1997. .que la familia había sufrido anteriormente;
b) que la víctima no había respondido al llamado en voz alta
de si era justamente su hermano;
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272 Maree/oA Sancínetti
~=-"
c) que no existía ningún indicio de enemistad entre los her-
manos.
Apelada la decisión ante la Cámara del Crimen de la Capital,
el tribunal de alzada confirmó la resolución:
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 23 de diciembre de 1940.
"Considerando:
"Que atendidas las condiciones en las cuales se produjo el hecho de
autos y que la resolución en recurso relaciona, s6lo corresponde con-
siderar si la conducta del prevenido Lavalle configura alguno de los
supuestos del arto 84 del C6d. Penal, relativos a la culpa o impruden-
cia, en razón de afirmar aquél que el tiro se le escap6 del arma que
empufiaba al ordenar al supuesto ladrón que levantara las manos.
"Que la acción de armarse y empufiar el arma de fuego al salir de la
habitación y enfrentar a una persona que se supone extraña, en la
obscuridad, durante la noche y cuando se la ve moverse dentro de la
propia morada y enfocar hacia distintos sitios la luz de una linterna,
sin que respondiera a las interrogaciones del morador, constituye
una manera prudente de proceder en la emergencia.
"Que sin que exista elemento dejuicio que lo contradiga y hallándo-
se como se halla, corroborada, en todos los demás puntos, la confesión
del prevenido, corresponde, de acuerdo a lo dispuesto por el arto 318
del Cód. Procedo Crim., cuanto a la indivisibilidad de la misma, admi-
tir que el disparo se produjo por accidente y confirmar el sobresei-
miento definitivo dictado, con arreglo al arto 434, rnc. 3°, del citado
Código.
"Por ello, se confirma el auto apelado que sobresee total y definitiva-
mente en este sumario y respecto de Francisco Jacobo Lavalle, con
declaración de que el mismo no afecta a su buen nombre ni honor (art.
437).
"Ramón Porcel de Peralta - Emilio C. Díaz -Alberto Speroni."
.ma de regreso de los miembros de la familia que no produjera he-
Anotación
El tribunal enfoca el caso correctamente. Centra el análisis de
la tipicidad en el art. 84· del Cód. Penal y se pregunta por si la ac-
ción de supuesta defensa fue afrontada aceptablemente. Para
ello circuns.cribe el síndrome de riesgo a analizar fundiendo la ac-
ción típica con la causa de justificación posiblemente concurren-
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te (legítima defensa), a saber: "acción de armarse y empuñar el
arma de fuego al salir de la habitación y enfrentar a una persona
que se supone extraí'ia, en la oscuridad, durante la noche y cuan-
do se la ve moverse dentro de la propia morada y enfocar hacia
distintos sitios la luz de una linterna, sin que responda a las inte-
rrogaciones del morador".
Desde el punto de vista de lapura tipicidad está enjuego tan só-
lo el em.puñar un arma cargada, sin seguro, delante de otra perso-
na.y dirigir el arm.a hacia ella (.~in gatillar). Esto crea un riesgo re-
probado ya por sabiduría popular: siempre se puede escapar un ti-
ro. Sobre este síndrome de riesgo en sí el autor no había tenido
ningún error. Actuaba, pues, "con el tipo subjetivo del delito im-
prudente" (dolo del síndrome de riesgo), lo cual es decisivo para
los que vemos en el delito imprudente una estructura paralela a
la del dolo, pero como "dolo de peligro (abstracto)". Desde luego
que el riesgo así asumido es menor que el de decidir ya mismo dis-
parar contra esa persona, de modo que el grado de riesgo incide en
el análisis de lajustificación.
En el plano de la antijuridicidad, se podría dudar de que la ac-
ción estuviese justificada, en razón de que el autor tuvo alguna
duda sobre el carácter de "agresor" del sujeto víctima, siendo que
a la vez sabía que su hermano estaba fuera de la casa y podía ser
él quien regresara. Pero la víctima creaba también, con su acti-
tud, una situación de sospecha muy grave (entrar de noche, con
linterna, del mismo modo en que entra un ladrón, en una casa en
la que tiempo atrás habían entrado ladrones). El autor del hecho
emprende una acción razonable para salir de esa duda, cuando el
supuesto agresor no responde. Si hubiera recordado en ese mo-
mento la sordera parcial de su hermano, quizá le habría sido exi-
gible aún exponerse un punto más. Lo que se percibe en el caso es
que el grupo familiar 110 tenía claramente configurado un siste-
sitaciones, pero también esto debería ser cargado al proceder de
la vícthria. Un juicio normativo que cargase el episodio a la com-
petencia de la víctima desgTavaria al autor al evaluar la imputa-
bilidad de su confusión.
El caso, por ende, demuestra la incidencia de la competencia
de la víctima en la configuración de una legítima defensa. El tri-
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274 MarceloA. Sancinetti
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bunal hace bien en enfocar la cuestión desde un punto de vista ex
ante: ¿cómo debe proceder una persona ante esa situación? Ycon-
testa esta pregunta en favor de la razonabilidad del procedimien-
to' sin "ninguna imprudencia", ni de tipicidad ni de evaluación de
la situación de necesidad. Por consiguiente, debe ser considerado
un precedente que pone en claro que un error considerado no im-
putable excluye el ilícito. Cierto es que en esa época se veía la im-
prudencia Cal igual que el dolo) como problema de la culpabilidad.
Pero si la pregunta por la violación al deber de cuidado es vista ac-
tualmente comO problema de ilícito, del mismo modo debe ser vis-
tala pregunta por el cuidado requerido para examinar la concu-
rrencia de la situación justificante. Más brevemente: un error
inevitable sobre los presupuestos de una causa de justificación
e~cluy el ilíct~ 15. . .
E-Casos
450 Los vahídos. Un señor adulto, S.A., tiene sobrepeso, lo que le
ocasiona problemas en su columna vertebral. Por prescripción
médica comienza un tratamiento para adelgazar, que se compo-
ne de dieta, pero también de medicamentos cuyo suministro, uni-
do al hecho de que el paciente es neurodistónico, ocasiona fre-
cuentes lipotimias, que cada tanto llegan al desmayo. El médico
no le imparte instrucciones definidas sobre actividades que no
pueda realizar, pero sí 10 hace consciente de que será normal su-
frir tales lipotimias. Cierto día, S.A. está conduciendo su vehícu-
lo partIcular, cuando un vahído le impide hacer la maniobra co-
rrecta como para no atropellar a dos mujeres que cruzan la calle
por la senda sin imprudencias imputables a ellas. Una de las víc-
timas sufre lesiones leves; la otra fallece al mes siguiente como
consecuencia del accidente.
451 Ampollas mortales. En una variación elel caso 23 de esta obra,
El farmacéutico suministra otras ampollas, se trata de la siguien-
te situación de hecho: El médico M receta para una paciente que
15 Cfr. Sanch'l8(Lí, Teoría del delito Y disualor de acción, pp. 576 ss.
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Casos de Derecho penal 275
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tiene determinada enfermedad, unas ampollas inyectables que
son técnicamente inapropiadas, es decir, que por las característi-
cas de la enfermedad ode la paciente encierran un peligro de agra-
vación de la enfermedad e incluso la muerte. El pariente de la en-
ferma, P, va a la farmacia en pos del medfcamento. El farmacéu-
tico F no tiene el producto específicamente indicado en la receta,
sino uno distinto, pero cuyas propiedades se ajustan -a su pare-
cer- a las del medicamento prescripto por el médico. Fle advier-
te a P que debe consultar al médico para ver si este producto se
ajusta a lo que debe ser suministrado a la paciente y así le vende
a P este otro producto. P tiene urgencia en que las ampollas sean
inyectadas a la paciente, porque la ve cada vez en peor estado; ~or
ello, no consulta nuevamente al médico. El propio P, que sabe m-
yectar ampollas correctamente, aplica la inyección; l~ paciente
muerGo Piénsese que el hecho se comete en época antenor a la le-
gislación que impuso que la~ recetas describan los pro~uct por
"propiedades genéricas", o bIen después de que esta leg¡slaclOn es
derogada y cada médico tiene el derecho de recetar el producto
concreto que le parezca más conveniente. ¿Responden F, P o M
por la muerte de la paciente?
452 El salto del profesor. Infantino, jefe de una base aérea, auto-
riza el despegue de un avión deportivo, a pesar de que se hallan
practicando paracaidismo, al mismo tiempo, algunos jóvenes
principiantes. Una disposición reglamentaria prohíbe autorizar
ambas actividades conjuntamente. En el momento en el que el
avión deportivo se halla todavía detenido, pero con sus motores
en funcionamiento, practica un salto el instluctor del grup?, que
tenía sobrada experiencia en este deporte. El círculo de Calda de
los paracaidistas se hallaba a 150 metros de la pista en.la que. es-
taba el avión, pero un mal movimiento delprofes?r -m~xphca­
He para un hombre de su destreza- desvía su calda.hacIa ~quel
. lugar. Al acercarse al avióny ver a las hélices en funclOnamlent?,
el experto se asusta a tal punto que se conduce de modo aun a:" n:
torpe, con tal suerte que cae, precisamente, sobre ~ná de las he,11-
ces, y pierde un brazo. Por lo demás, sufre otras les tOnes de carac-
ter menor. El piloto, por su parte, no se dio cuenta de lo que suce-
día hasta que oyó el golpe.

",
27..:6~ __ jY[arceloA Sancinetti
453 Nil10s de escuela. De una pequeña escuela apartada del cen-
tro de la ciudad, salen los niños desordenadamente, corriendo
unos, jugando otros. En la esquina existían carteles indicadores
del peligro; pero alguien los había destruido por pura perversi-
dad. Esa tarde, dos niños de unos 8 años -que corrían rápida-
mente para alcanzar a un amigo común- cruzan la calle de mo-
do totalmente sorpresivo para cualquier conductor. Ambos chi-
cos son atropellados por sendos automóviles, que no circulaban a
excesiva velocidad. Los conductores resultan procesados. Uno de
ellos vivía a una cuadra de la escuela desde hacía años; 01 otro no
era de ese lugar. La defensa es encargada al mismo abogado. Es-
te se opone a la acusación, ya los querellantes particulares, sobre
la base de que los imputados conducían de manera totalmente
adecuada al cuidado; que el deber de observar las reglas de trán-
sito se hallaba plenamente satisfecho; que la ausencia de una
precaución especial que hubiera podido evitar las muertes de los
niños -como lo afirmaban los acusadores- era insuficiente , en
todo caso, para fundar una infracción al deber de cuidado; y que,
finalmente, la ausencia de carteles indicadores había hecho im-
posible que los conductores tomasen "precauciones especiales".
454 Problema visuaZ 16• Aljugar un partido de tenis, Peter advier-
te que su vista no tiene la precisión de antes. El problema consis-
te, especialmente, en que suele nublársele la visión de modo im-
previsto y sin razón aparente. Este problema, e11 concreto, le ha
suceqido sólo dos veces al practicar aquel deporte y otras tantas
al leer; ello en un lapso que no excedió de una semana en la que,
justamente, se hallaba de vacaciones. Decide ir a consultar a un
médico, si es que el problema continúa.
Peter trabaja en una empresa constructora. Su oficio es el de
manejar una máquina que demuele las paredes de los edificios a
destruir, mediante el impulso de una piedra esférica de suma con-
sisténcia. Durante el trabajo, Peter acostumbraba a divertirse
con sus compañeros de equipo, al hacer apuestas condicionadas a
16 e " cerca del hospital, atropella a una anciana que no pierde el cono-
OH vaflaClOnes, e1caso es t''a inspIra
. . do en una escena delfílm:
. El padre)' el
hijo, con Paul Newman.
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Casos de Derecho penal
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acertar en blancos muy precisos con la piedra demoledora. Hace
años que se entretienen de este modo, sin que se haya producido
accidente alguno, ni perjudicado la eficacia del trabajo de la em-
presa. La máquina es, en realidad, altamente controlable. Tras
regresar de sus vacaciones, Peter no tie'he problemas en su vista
durante los .tres primeros días. Pero el cuarto día sucede lo si-
guiente: Ignacio, un compañero de trabajo, le apuesta a Peter una
cerveza a que no acertará en un espejo cuadrado, de un metro de
lado, que acaba de colocar sobre una cornisa. Peter acepta el reto.
En el momento 6n que la piedra esférica empieza a ser impulsada
por Peter hacia atrás, Ignacio advierte que el espejo no está bien
apoyado y se acerca a colocarlo más firmemente. En ese mismo
instante, Peter sufre otra vez, durante unos segundos, el proble-
ma que lo había afectado en su vista la semana anterior; y no se da
cuenta de lo que sucede. Cuando recupera la visibilidad, Peter ad-
vierte que Ignacio está de espaldas a él, de cara al espejo, afirmán-
dolo. El poco tiempo que resta antes del impacto le es insuficiente
para desviar el golpe más que unos pocos grados; y la piedra al-
canza a dar en el brazo derecho de Ignacio. Del impact.o resulta la
parálisis permanente de la mano derecha. ¿Cómo juzgaría usted
la conducta de Peter? ¿Modificaría su respuesta si el problema vi-
su al le hubiera ocurrido a Petel' muchas más veces con anteriori-
dad al accidente?; o bien: ¿lo haría usted si le hubiera ocurrido ese
día por primera vez?
455 La ancianay la esposa. Ornella acaba de ingerir una dosis de
medicamentos suficiente para quitarse la vida. Es la tercera vez
que intenta suicidarse. Tras arrepentirse y ya desesperada, si-
mulando la necesidad de ir a la guardia del hospital por una afec-
ción hepática, la mujer le ruega a Juan, su marido, que la lleve al
Hospital Alemán. Le oculta lo que realmente ha hecho y el riesgo
,real consiguiente por el que atraviesa. J uandesconfia de la razón
dada por la esposa; cree que el motivo verdadero es el deseo de su
mujer devisitar a su madre, que está internada allí mismo.
Durante el trayecto, Juan conduce a excesiva velocidad por la
Av. Santa Fe y ha salteado también algunos semáforos en rojo. Ya
. cimiento y que acepta ser llevada inmediatamente por ell11ismo
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-----_. .-..... ----_.... ~-"._
MarceloA. ..._--
.. _,,-_Sancinetti
conductor al mismo hospital, asumiendo él todo costo de aten.
ción. Al llegar a la guardia, Ornella, la esposa, expone cuál es su
verdadera situación. Ambas mujeres son atendidas de urgencia.
La anciana queda paralítica en sus dos miembros inferiores, co-
mo producto del accidente. Omella, precisamen te en razón de ha-
ber sido asistida en tan breve lapso, es salvada con dificultad ha-
biendo pasado algunas horas en terapia intensiva, pero final-
mente sobrevive. Es altmnente probable que Ornena no habría
podido sobrevivir si Juan hubiera conducido desde el inicio de
modo totalmente adecuado a las reglas de tránsito.
.. Variante: Suponga ahora el caso inverso. Omella sólo quiere
ir a visitar a su madre, pero Juan --que ha visto en la basura dos
cajas vacías de medicamentos- supone erróneamente que su
mujer ha intentado suicidarse de nuevo; y, como no cree en las ne-
gativas de ella -que las dos veces anteriores fue salvada mila-
grosamente de lamuerte-, corre desesperado al hospital, yatro-
pella entonces a la anciana en las condiciones antes relatadas.
456 Lance de esgrima 17. tTulián y Matías se disponen a practicar
esgrima. Han dejado en sus armarios las respectivas caretas pro-
tectoras, y, como el vestuario se halla bastante lejos de la sala y
carecen del tiempo suficiente como para ir a buscarlas, deciden
practicar sin las caretas de protección. En un momento, Julián
alc~nz desafortunadamente, con la pun ta de su f1orete, la región
orbItarIa derecha de Matías, produciéndole una herida leve, pero
dolorosa, como consecuencia de lo cual Matías suelta su florete
lleva su mano al lugar lesionado del rostro y, tras deslizarse sobr~
la pared,junto a la que estaba, golpea su cabeza contra la salien-
te de un zócalo, COn tal suerte que muere a causa de una subluxa-
cíón vertebral.
457 Incidente de narcosis 18. Durante una operación, el doctor
Klein emplea erróneamente cocainá para anestesiar a un niño,
17 Antiguo caso dejurispl'udencill.ll.rgentina.
18 COl]oddo casodejurisprudencia alelll.ana.
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Casos de Derecho penal
en lugar de novocaína, COmo lo hacían recomendable los princi-
pios de la ciencia médica. El paciente muere por efecto del narcó-
tico. Durante el proceso, el dictamen pericial afirma que muy pro-
bablemente el paciente habría muerto de todos modos, aun cuan-
do se le hubiera aplicado novocaína -nGtrcótico científicamente
indicado-, en razón de que, tal como se comprobó posteriormen-
te, la víctima era un niño a quien no se le había reducido la glán-
dula timolinfática.
458 Pelos de cabra 19. El gerente de una fábrica de pinceles recibe
un fardo de pelos de cabra. Sin ordenar la previa desinfección, co-
mo correspondía según las reglamentaciones, lo entrega a un ca-
pataz para la elaboración. Dos obreras, que trabajaban en la pre-
paración de los 'pinceles, contraen carbunClo y fallecen' al poco
tiempo. Posteriormente se comprueba que el procedimiento de
desinfección normalmente empleado e indicado al efecto, habría
sido, acaso, ineficaz para evitar la muerte de las obreras, puesto
que, en otras dos fábricas adquirentes de fardos del mismo origen,
se habían producido accidentes análogos, a pesar de que habían
sido observadas todas las reglas de desinfección indicadas. El ba-
cilo había resistido al procedimiento de desinfección corriente.
459 Tifus. En una región del norte se ha desatado una epidemia de
tifus. Algunas personas han muerto por beber agua que estaba
contaminada. Marisa, Tatiana, Rodrigo y Manuel son turistas
que están dando una caminata por allí. Los muchachos saben de
la epidemia, pero, para no alarmar a sus amigas, no les comentan
nada sobre esa situación. Ellos no saben realmente cuál es ellu-
gar concreto en que las aguas del lugar están en mal estado; sólo
conocen que en la región han sido detectados varios casos que te-
nían relación con el agua en mal estado. Para la caminata, han
.llevado dos botellas de agua mineral, pero también una carama-
ñola cargada con agua de un arroyo, para el caso de que se les aca-
. base el agua mineral. rj'ras algunas horas de caminata, efectiva-
i9 Conocido caso de jurisprudencia alemana.
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---------_. __. _ - - - -
MarceloA Sancinetti
mente, necesitan recurrir a la caramañola para calmar la sed.
Durante un descanso, Manuel sirve un vaso de su caramañola,
que le alcanza a.Rodrigo para que se lo dé a Tatíana, que lo bebe;
luego, Manuel ~n'Ve el segundo vaso para Rodrigo mismo; y, final-
mente, el proplO Manuel sirve un vaso para él. Los tres han bebi-
do el agua de la caramañola. Tatiana y Rodrigo contraen la enfer-
medad y, poco después, mueren contaminados. Manuel también
se, en.ferma gravemente, pero la asistencia recibida en el hospital
publIco es eficaz a su respecto y sobrevive. Durante el proceso
Manuel declara que tanto él, como Rodrigo, creían que un solo va~
so de agua tenía que ser inocuo.
• Variante: Mueren Tatiana y Manuel; el que sobrevive es Ro-
drigo.
460 Peor el remedio que la enfermedad. Felipe se halla al cuida-
do de su abuelo enfermo. El médico leha recetado un producto de
posología delicada para las características del enfermo. El me di -
camento s6~o se expende bajo receta. Felipe adquiere el primer
frasco medlante la correspondiente receta. Luego consulta al
médico acerca de si el abuelo debe seguir el tratamiento con
aquel product.o, a lo que éste responde positivamente, siendo que
además le extIende una segunda receta. Consumido el contenido
del segundo frasco, Felipe decide por sí mismo continuar dándo-
le al abuelo ese remedio. Al comprar el tercer frasco, le dice al far-
macéutico que no recuerda dónde ha guardado la receta médica
y que le venda el producto igualmente, por ser de suma necesi:
dad. El farmacéutico así lo hace, porque recuerda que en las dos
ocasiones anteriores el cliente tenía efectivamente la receta en
su poder. El abuelo muere a consecuencia del tratamiento. Pos-
teriormente, se comprueba que el médico habría extendido una
t?l'cera rect~, si Felipe se la hubiera pedido. Del dictamen peri-
clal resulta, 8111 embargo, que el suministro de tal medicamento
era contraindicado para ese enfermó, ya desde la primera dosis.
¿Cómo debe!: ser juzgadas las conductas de Felipe, el médico y el
farmacéutico?
.. Variante: Felipe ac~u6 desde el primer momento con la espe-
ranza de que el tratamlento resultara mortal, pero sin tener un
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..
Casos de Derecho
-------_ ....-penal
_..... _ _._-_
.. .. _------------_. 281
fundamento para desconfiar del tratamiento prescripto por el
médico ..
461 Limpiaparabrisas. El limpiaparabrisas del automóvil de
Marcelo se ha descompuesto durante ellfiaje de regreso a su casa.
Precisamente en ese momento eomienza a llover. Marcelo dismi-
nuye la velocidad de 50 a 30 kmlh; pero sigue su marcha. La tor-
menta es cada vez más fuerte. Reduce pues la velocidad un poco
más y baja la ventanilla de sulado para intentar ver el frente, aso-
mándose por ella. En razón de que el procedimiento le da seguri-
dad, aumenta nuevamente la marcha, hasta 40 km/h. En un mo-
mento, al asomarse por la ventanilla, no alcanza a ver al motoci-
clista Rodrigo --recién detenido en el camino de circulaci6n, a
consecuencia de un desperfecto de su llloto--, por lo cual lo embis-
te con la parte delantera derecha del automóvil. Rodrigo muere.
• Va.ria.nte: Resuelva ahora el caso, con las siguientes matiza-
ciones:
a) A Marcelo lo acompañaba Francisco, quien iba asomado
por la ventanilla de la derecha, para darle tranquilidad a
Mal'celo. Francisco aleanza a advertir el peligro 20 m antes
del impacto; pero, queriendo que Marcelo se viera en pro-
blemasjudiciales, no le avisa.
b) Un dictamen pericial indica que el sistema de frenos del au-
tomóvil de Marcelo, algo disminuido, posiblemente no ha-
bría permitido una frenada a tiempo en el supuesto caso de
que Francisco le hubiera avisado.
462 Muerte el!. el polígono. El banderillero de un polígono de tiro
da la orden de prohibición de fuego y sale del foso donde estaba
n1arcando los impactos, en direcció11 a los tiradoros. Cuando él sa-
le de su puesto, Juan, tirador de gran experiencia, le dispara dos
veces con el fin de matarlo, pero no lo logra. Uno de los tiros se
pierde; el otro proyectil rebota en la al'isté. de una pared cercana
al banderíllero y se desvía 30 m hacia afuera del polígono, con tal
suerte que daen un niño, que muere en elado.Al percibir esto, el
banderillero sufre un ataque al corazón y muere de infarto.
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463 Aladeltismo20• Un automovilista conduce por una zona mon-
tañosa a más de 100 km/h, siendo que la velocidad máxima per-
mitida en el lugar era de 60 km/h. En determinado momento, un
joven que practicaba Ala-Delta, tras haber perdido su rumbo, cae
directamente sobre la ruta, de modo que es embestido por aquel
conductor. Como consecuencia del choque, el conductor sufre le-
siones, siendo las de mayor gravedad la inmovilidad permanente
de su brazo izquierdo; eljoven deportista muere.
.. Variante: Eljoven sufre lesiones de gravedad comparable.
464 Representación teatral. El oficial de policía Jacinto Ramírez,
que asiste a una representación teatral, deja su pistola oficial
dentro del bolsillo de su abrigo, que entrega en el guardarropa. El
empleado Carlos, con el fin de hacer una broma, coloca la prenda
a un compañero de trabajo, para mostrarle 10 bien que le queda-
ría un sobretodo, de lo que el sujeto carece. Del bolsillo cae la pis-
tola, que se dispara; como consecuencia del impacto del proyectil,
el amigo de Carlos muere en el acto. ¿Cómo debe ser juzgada la
conducta de Ramírez y de Carlos? ¿Influye el hecho de que Ramí-
rez hubiera sabido que dejaba el abrigo con la pistola oficial o se
hubiera olvidado de ello?
465 Los agresores. Dos ladrones atacan a Jacinto. El más robusto
de ellos estaba arrnado con un arma de fuego; el otro, Con un bate
de béisbol. Afin de defenderse, Jacinto extrae un matagatos de su
valija con el que dispara contra el primero, mas lo defectuoso del
arma hace que el disparo aleance al agresor más pequeño, que
muere, al tiempo en que el más robusto huye.
466 Suicida. El guardabarreras Sánchez cuida un paso a nivel de
operación manual, por el que pasa un camino provinciaI. En el
momento en que estaba a punto de pasar un tren, Sánchez levan-
ta las barreras por error (cuando, a la inversa, éstas tendrían que
haber estado levantadas y él habría debido bajarlas en ese mo-·
20 Variación a un caso de Jaime Malamud Goti.
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mento). La conductora Sandra, que conducía en ese momento por
la carretera que cruzaba la línea ferroviaria, advierte perfecta-
mente lo que sucede y tiene suficiente tiempo como para frenar.
Pero la mujer atravesaba al momento del hecho una crisis depre-
siva, con ciertas actitudes suicidas, yjust:¡¡nente aquí toma la de-
cisión de acelerar su vehículo, en lugar de frenar, de tal modo que
es arrollada por el tren. El maquinista intenta frenar el convoy,
pero no puede evitar el choque. El impacto despide al automóvil
unos 20 m. La máquina y el primer vagón descarrilan. Sandra y
el maquinista mueren.
• Variante: Sandra sobrevive. ¿Sería en ese caso punible la ac-
ción de Sandra bajo algún título de imputación?
467 Ambulancia. José Tojo, que conduce y custodia la ambulancia
de un hospital municipal, es despertado de la siesta por su espo-
sa, en razón de que lo han llamado para que vaya con urgencia a
recoger a un enfermo grave. Por razones circunstanciales, la am-
bulancia se halla en su poder en ese momento. Días antes, Tojo
había recibido un llamado similar, que había resultado una mala
broma de su amigo Pilares. Cuando in ten ta llamar al hospital pa-
ra cerciorarse de la seriedad del requerimiento, las dos líneas es-
tán ocupadas. Decide entonces marcharse, persuadido de que su
amigo no habría de estar haciéndole semejante broma nueva-
mente. Al salir, Tojo circula a gran velocidad, con la sirena a todo
volumen. Al llegar a un cruce que indicaba luz roja para su direc-
ción, Tojo sigue su camino confiado en que sería oída la sirena. En
ese punto, sin embargo, choca contra un automovilista que había
creído oír la sirena detrás de su vehículo y que, por ello, había ace-
lerado más aun. El automovilista muere; Tojo sobrevive. Tam-
bién esta vez la llamada era falsa.
468 Los camioneros. Diego y Manuel trabajanjuntos en obras de
.remodelación del "cinturón ecológico". Entre ambos se turnan pa-
ra conducir uno el camión y recolectar el otro unas señales que
pertenecen a una repartición nacional, en la que trabajan como
empleados. Las señales están al costado de la ruta, sobre la ban-
quina, o en otros sectores más alejados del camino. En un momen-
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MarceloA. Sancinetti
to, deben entrar a un sector apartado de la ruta, unido a ésta por
un camino lateral de tierra. En ese momento es Diego quien con-
duce el camión, mientras que Manuel-al igual que lo hacía su
compañero cuando le tocaba recolectar las señales- va viajando
sobre el estribo, tomado de la puerta. El camino tiene algunos po-
zos; pero no hay tránsito por allí, pues al lugar sólo entran o salen
camiones, de modo ocasional. Al calzar la rueda delantera dere-
cha en uno de los pozos del camino, Manuel cae del estribo, con tal
suerte que la rueda trasera derecha pasa sobre él. Manuel muere.
• Variante: Sobre la base de los mismos hechos exteriores, su-
ponga ahora que Diego hubiera tomado el pozo ex profeso:
a) con el propósito de que su compañero cayera del estribo al
suelo; versus
b) con el propósito de asustarlo, es decir, sólo "en broma".
469 Llegada tarde. José, operario de una fábrica, se encuentra en
una situación económica desesperante. Su empresa, que impone
una disciplina muy rígida, le ha advertido que sería suspendido
la próxima vez que llegase tarde a su puesto de trabajo. Debido a
ello, José-que nuevamente seha levantado media hora más tar-
de de lo conveniente- cruza a toda carrera ~a avenida por la que
circulan los ómnibus en el que debe viajar. El se halla a mitad de
cuadra y el semáforo indica luz verde para el tránsito. En ese mo-
mento, Carlos -que conduce su auto a 50 km/h- debe realizar
una maniobra brusca para evitar atropellar a José, a consecuen-
cia de lo cual rompe la vidriera de una frutería y lesiona grave-
mente a dos clientes del lugar.
470 La vüja escopeta. Juan se halla de visita en la casa de Ber-
nardo; ha ido decidido a agredir lo con un cuchillo, por haberse en·
terado delo que él considera un acto desleal de su amigo. Desata-
da la agresión, Bernardo toma una vieja escopeta de la casa, que
luce de adorno des.de hace tiempo en una pared y pone el dedo en
el gatillo en señal de querer accionarlo, con la esperanza de que
cese la agresión de Juan. Ante la sorpresa del propio dueño de ca-
sa, la vieja escopeta, que contra todas las suposiciones estaba car-
gada, se dispara. Juan muere.
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471 Compeliendo al cOl1dut~ El prófugo González obliga al con-
ductor de un taxi que encuentra desocupado, mediante el empleo
de un revólver, a viajar a velocidad desenfrenada. El conductor se
representa la posibilidad de atropellar a alguien a causa de la ve-
locidad, pero, dado que ve muy alteradcfa González y que, en todo
caso, confía en poder evitar cualquier accidente merced a su des-
treza, sigue el rumbo que indica el prófugo, a la velocidad que és-
te requiere. En una curva cerrada, sin embargo, la pericia del
chofer no es suficiente para evitar que atropellase a una niña, que
queda paralítica como consecuencia del accidente.
472 Por un caballo. Juan conduce a más de 120 km/h por una ru-
ta en la que suele haber animales dispersos, tal como lo advertían
los carteles indicadores. La velocidad máxima, por lo demás, es
de 100 km/h. De pronto, un caballo se cruza en el camino y Juan,
que justamente en ese momento estornuda fuertemente en tres
. ocasiones, embiste al caballo, como consecuencia de lo cual el au-
tomóvil vuelca. Julia, que acompailaba a Juan, sufre serias frac-
turas y debe ser internada durante noventa días. El caballo, que
pertenecía al estanciero Uzandi, muere instantáneamente a cau-
sa del choque.
473 Pare,iaen lucha" Víctor se acerca a Martina con un revólver
para matarla "a quemarropa". Martina, perdida por perdida,
consigue avalanzarse sobre Víctor, y se toma de sus brazos, co-
menzando un forcejeo.
Como consecuencia de esto:
a) casualmente, la mujer acciona el gatillo y Víctor muere;
b) casualmente, la mujer acciona el gatillo y muere ella;
e) Martina logra quit;arle el revólver El. Víctor y lo mata de un
tiro.
474 Justo en d semáfol'o. A Daniel le asignan la delicada misión
de informarle a Marcela que su novio acaba de tener un acciden-
te, el cual, tras pocas horas en el hospital, lo condujo a la muerte.
Daniel cree que es preferible dar la noticia de modo progresivo y
alarma a la muchacha con la noticia, menos dolorosa, de que el
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_ _ _ _ _ _ _ "" _ _
novio se halla en el hospital, como consecuencia de un accidente.
Mal'cela corre en dirección a su vehículo para ir al hospital. Da-
niel trata de calmarla y la acompaña. Ante los exigentes requeri-
mientos de la muchacha acerca de cuál era la gravedad de las le-
siones, su conducción algo endiablada y el hecho de que, de todos
modos, debe decir la verdad en algún momento, Daniel le respon-
de concisamente:
- Mar'cela, no hay nada que hacer; murió.
Marcela, que en ese momento se aproxima a un cruce en el que
el semáforo indica luz roja para la dirección de su vehículo, sigue
de largo sin reparar en nada. Su automóvil choca de frente con-
tra un vehículo que cruzaba en forma transversal; muere el otro
conductor.
475 En el cruce de escolares. A mitad de cuadra de una calle de
mano única, se halla detenido un transporte de escolares, sobre
la mano derecha, en la puerta de entrada de un colegio primario.
El descenso y ascenso de niños es tan intenso, que la acera apenas
permite albergar a tanta gente, sobre todo por la afluencia adicio-
nal de padres de los ntños y peatones ajenos al colegio. Por otro la-
do, en la acera no existe ningún cartel indicador de la salida de la
escuela. La dirección ele1 establecimiento ha resuelto tomar pre-
cauciones que reduzcan el riesgo de que algún niño resulte acci-
dentado por el constante tránsito vehícular. La medida principal
consiste en que un maestro del grupo indique con un cartel, du-
rante los 30 minutos en que la situación es especialmente crítica
en cada mediodía, que los conductores que circulen por esa calle
deben disminuir la marcha en razón de que algún niño podría
cruzar inopinada e imprevistamente al otro lado de la calle por el
medio de la cuadra. Así se cumple la disposición con un cartel que
indica: "¡Cuidado! Ascenso y descenso de niños de escuela".
El día del hecho, un conductor de automóvil divisa el cartel y el
transporte escolar, así como también gran cantidad de niños enla
acera, pero, habituado a transitar por allí sin que, en definitiva,
haya ocurrido nunca un accidente, pasa paralelamente a unos 50
cm del. ómnibus escolar, sin reducir su velocidad, 111<mteniendo
un ritmo de 50 km/h, una velocidad en principio permitida para
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Casos de Derecho penal
calles de esa naturaleza. Al alcanzar la parte delantera del ómni- o
bus, justo en ese instante baja a la calzada un sujeto de unos 35
años, que, queriendo sortear la masa de gente que entorpecía el
tránsito sobre la vereda, intenta pasar también paralelamente al
ómnibus por el Iado de la calzada. En ta1e.condiciones, el vehícu-
lo atropella al peatón~ que resulta muerto.
476 Los ciclistas sin luces 21. Manuel y Jazmín circulan con sus bi-
cicletas a altas horas de una noche cerrada, por una calle estrecha
y bien oscura. Jazmín va adelante y Manuel detrás, porque la bi-
cicleta de Jazmín carece de iluminación y Manuel puede ir ilumi-
nando así el paso de su amiga, facilitando que los demás vehícu-
los no sólo adviertan su propia presencia, sino también la de la bi-
cicleta de adelante. Al poco rato, las luces de la cicla de Manuel
también se descomponen, pero los jóvenes deciden seguir la mar-
cha confiados en que nada pasará. Al querer traspasar una boca-
calle, un motociclista, que no conducía a excesiva velocidad, pero
que alcanza a ver el cruce de la primera bicicleta demasiado tar-
de, a pesar de venir atento, atropella a Jazmín, que cae de cabeza
y, lamentablemente, muere. El motociclista resulta lesionado.
¿Responde éste por la muerte del ciclista?; ¿Responde Manuel
por la muerte de Jazmín y las lesiones del motociclista?
477 Sólo para amedrentar 22• A y B se disputan la jefatura de un
grupo de malvivientes. La relación entre ellos cobra progresiva
tensión y es de esperai' una reacción violenta de cualquiera de
ellos contra el otro. Cierto día, A decide usar su arma de fuego
contra B, sólo para amedrentarlo y hacerle sentir hasta dónde
puede Ilegal' su peligrosidad. A no sabe que ese díaB pretende re-
solver el conflicto matando aA de un tiro. Al llegar a un paraje dis-
tante del pueblo donde viven, B está a punto de extraer su arma
para matar a A, pero A, sin saber nada de esto, concreta su plan
de disparar sólo para atemorizar aB, apuntando ligeramente ha-
o CÍa la derecha de B y hacia el suelo. Precisamente por el sorpresi-
21 Variación a un caso dejurisprudencia alemana.
22 Inspirado en ,Jakobs,
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MarceloA. Sancínetti
vo movimiento de éste, que se agazapaba en ese momento hacia
su derecha para disparar, el proyectil del arma deA da en la cabe-
zadeB, que muere enel acto.
478 El olvido del visitador 23 . Un visitador médico hace una reco-
rrida por diversos consultorios, ofreciendo muestras gratis de una
nueva droga para conciliar el sueño sin dificultad. La muestra se
distribuye en pequeños sobrecitos análogos a los sobres que con-
tienen edulcorante para cualquier infusión común y se utilizan
del mismo modo; eS decir: endulzan el té o el café y, adicionahnen-
te, adormecen. El visitador olvida uno de tales sobres, por inad-
vertencia, en la mesa del café en que hacía un alto en su recorrido.
El cliente siguiente que toma esa misma mesa es el conductor
de un micro-ómnibus de pasajeros. Tal como es su hábito, el con-
ductor sólo pide un café, que endulza casualmente con el sobre de
la droga-somnífera olvidada en esa mesa por el visitador.
Al reiniciar la marcha, el chofer deviene súbitaluente adorme-
cido, sale de la avenida sin notarlo y choca contra un árbol. Dos
pasajeros resultan muertos.
479 Elyogllren mal estado. Amediados de setiembre, la sef10raK
sirve a su hijo de 3 años un yogur en estado de descomposición; el
niño muere, tras contraer una aguda infección intestinal. La ma-
dre ni siquiera se representó la muerte, ni la lesión de su hijo -por
lo demás, en absoluto "deseada"-. Represéntese una solución al
caso según las siguientes alternativas:
a). Debido al mal olor, la madre sospecha que el yogur podría
estar en estado de descomposición, pero, al no tener otra co-
sa para darle de comer a suhijo, ni alcanzar aleer bien la fe-
cha de vencimiento, se decide a darle igualmente el yogur,
b) La madre no huele nada especial, pero advierte que el yo-
gur está vencido desde ellO de enero.
e) La madre no huele nada espe.cial, ni se fija en la fecha de
vencimiento; tampoco cree que un yogur vencido pueda ser
tóxico. . .do a ésta contra la ventana, en forma vertical, para que la
23 Variacióri a un caso dejurísprudencia alemana.
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Casos de Derecho pe_~C:.L __ _ _ ~._, ____
d) La madre proviene de una cultura en la que normalmente
el mes se escribe antes del día, y alIeer: "vencimiento 10/1",
interpreta que el yogur vence elIde octubre.
480 Lapava al fuego. Un estudiante d~ingeíra, que vive solo,
quiere prepararse un eafé instantáneo, para lo cual pone una pa-
va al fuego, con abundante agua; entretanto, vuelve a su cuarto
de estudio, que dista de la cocina unos cuantos metros, por el pa·
silla de distribución del departamento. Cierta dificultad en una
fórmula compleja atrae toda su atención durante más de dos ho-
ras y por ello él olvida por completo su deseo de tomar café, así co-
mo también que había puesto una pava al fuego. El recipiente se
vuelve incandescente y una pequeña llama hace prender fuego a
un repasador, del que pasa a la mesada de la cocina. El fuego se
propaga en dirección al departamento contiguo. Cuando el estu-
diante advierte lo que sucede, apenas consigue salir de la casa e
intenta llamar a los bomberos, que, sin embargo, ya llegaban al
lugar como producto del llamado del vecino. No hay daños perso-
nales; sí, cuantiosas pérdidas materiales .
• Variante: ¿Varía la solución del caso si el estudiante se que-
da dormido a los pocos minutos de volver de la cocina, mantenién-
dose inalteradas las demás circunstancil'!s?
481 La plancha de carne. Una plaricha de cocinar carne cae de
un 10.0 piso hacia la vía pública, en la Av. Belgrano al 700. La pe-
sada plancha da en el hombro de un peatón que no muere de mi-
lagro, pero en el lugar de la profunda herida sufre fracturas que
son curadas en un lapso de 45 días. Tras este lapso no quedan se-
cuelas.
Resuelva el caso con arreglo a las siguientes alternativas ori-
gen del episodio:
a) El ama de casa AM acababa de lavar la plancha Y, en razón
de que no quería ensuciar elrepasador con restos de grasa
que eventualment,e quedaran en la plancha, había apoya-
plancha secase sola. La plancha, de forma circular, había ro-
dado impl'evistamente hacia la hendija de la ventana, que
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,",
290 MareeloA. Sancinetti
estaba abierta tan sólo en 5 cm. Por ese espacio había roda-
do la plancha y caído hacia la avenida.
b) AM acababa de enterarse de que su marido la dejaría, yen
un rapto de furia había querido arrojar la plancha contra
una pared que hacía ángulo recto con la pared en la que es-
taba la ventana; pero el lanzamiento había fallado y la plan-
cha, por eso mismo, caído por la hendija de la ventana, ha-
cia la avenida.
¿Hay alguna responsabilidad deAM en cada caso? En caso afir-
mativo, ¿hay mayor responsabilidad en un caso que en el otro?
482 Limpiando un arma.. Gastón ha logrado una autorización pa-
ra tener en su domicilio un arma de fuego relativamente antigua
heredada de su padre. El arma funciona correctamente. Gastón
guarda el arma en Uh sótano, en el que hay muchos trastos viejos
y unos maniquíes que usaba su abuela para desfiles de modas.
Detrás de uno de éstos se halla oculta su novia, quien, por sospe-
char infidelidad y presa de celos, quería vigilar por una noche los
pasos de su novio. Ocurrió que justamente Gastón se dirigió al só-
tano, para limpiar prolijamente el arma, que guardaba cargada.
Él parte de la base de que se halla solo en el ambiente. Al oír un
ruido sospechoso, se asusta, pierde la atención sobre el arma, que
se le cae al piso y de dispara, con tan mala suerte que su novia re-
sultaherida en el bajo vientre. La novia no muere, pero, por la se-
riedad.de la lesión en el útero, queda estéril.
483 Persiguiendo al ladrón. Un policía corre detrás de un ladrón
que acaba de arrebatarle su fortafolios a un peatón. El ladrón ex-
trae un arma y comienza a tirar contra el policía, aunque sin ha-
cer puntería, con la esperanza de disuadirlo de seguir detrás de
él. El policía intenta algo similar; comienza con disparos de ad-
vertencia que tira hacia adelante, aunque bastante más arriba
de la cabeza. Para hacer estos disparos detiene un segundo su ca-
rrera; el tercer disparo, empero, es hecho sin detener el ritmo
prácticamente en absoluto, y la trayectoria, sin que él lo quiera,
sale demasiado baja, con tal suerte que da en la espalda del la-
drón, que muere de ese disparo,
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Casos de Derecho penal
484 Incendio de acampantes. Alberto, Diego y Jorge se hallan' .
acampando en una ladera del Cerro López, a :mos veinte kilóme- .
tros de San Carlos de Bariloche. Alberto es elJefe del grupo; tam-
bién guía de montaña. Diego nunc.a hi~o campament9s y Jorge
apenas tiene un poco más de expenencla que el; aI?bos s~ e~tr­
gan a los mayores conocimientos de Alberto. Ha 1l0v1do los ultImos
tres días, y no tienen más combustible en su p,equeño calentador
a gas. Se aplican así a buscar la leña menos humeda que haya ~n
las cercanías. Alberto acopia los leños más gruesos que arderan
una vez que prenda la leña menor. Diego ha traído ~ader de por-
te pequeño e intermedia .. Jorge iniciaelfuego medl~nt el uso de
una vela con la cual tras continuos esfuerzos, conSlgue que arda
la leña más de1ga~. A las dos horas, Jorge ha logrado vencer la
resistencia de la humedad y hasta los troncos más gruesos pren-
den satisfactoriamente. Así cocinan, almuerzan y secan su ves-
tuario. Por la tarde, la lluvia ha cesado; los viajeros se disponen a
continuar la excursión. Alberto encarga a Diego que apague el
fuego del mediodía. Diego no era muy colaborador en las tareas
comunes ni era "muy ducho" en campamentos; sólo se le ocurre
echar sobre el fuego el contenido de agua de dos caramañolas. El
fuego de los leños más gran.des no se ap~. Diego_supon: que~ de
todos modos, se extinguirá con separar b1en los lenas; aSl an'OJa a
un lado los troncos más ardientes y se une aJ orge y Alberto-que
se habían ocupado de levantar la carpa y lavar la vajilla-o Todos
continúan el paseo.
Al hacer medio kilómetro, uno de ellos sufre un malestar esto-
macal y deciden volver a acampar. Entretanto, l~s leños gru~so
que Diego había dejado mal apagados (en reahdad, prendIdos
aún) habían originado un incendio en el bosque cercano ~n el que
habían acampado la noche anterior. De pronto ellos adv1ert~n el
incendio. El fuego se propaga muy rápidamente y, por el contmuo
cambio de los vientos, han quedado encerrados por.el fuego que ya
es casi incontrolable. Alberto intenta abrir una pIcada entre las
llamas, pero retrocede alcanzado por algunas llamaradas. Nor-
tunadamente una patrulla de rescate aéreo logra socorrer a.los
tres acampantes que habían sufrido ya algunas lesiones resplra- .
.
torias. Todos son llevados al hospItal. El fuego es ex t'mgul'do alas
28 h8. Alberto no logró sobrevivir. ¿Responden de alguna forma
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...
292 MarceloA. Sancinetti _________________ .~
- - - - - - - - -..- - - - ---- (]_asodeJ}!rch.~'

Diego y Jorge? ¿Cómo iniciaría Ud. su análisis: sobre la base de la dad, choca contra la parte trasera izquierda del camión, murien-
sistemática del delito de comisión o de la del delito de omisión? do en el acto el acompañante. El conductor del quinto automóvil,
ve las primeras balizas en zona aún no cubierta por el humo; pe-
485 El incendio desviado 24• Un agricultor quiere deshacerse de ro decide detenerse recién cuando llega a ésta, al comprender de
unos fardos de pasto muy viejos, que ya no sirven para la finali- qué se trata. Al aminorar la marcha ~ querer detenerse sobre la
dad originaría, en razón de ciertas toxinas que se han anidado en banquina, justamente a la altura de las segundas balizas, que no
ellos. Decide así apilar los fardos en uno de los costados de su cam- alcanza a ver a tiempo, está a punto de frenar totalmente cuando
po a unos 50 m de la carretera y prenderles fuego en ese lugar. En- golpea la parte trasera del camión a muy escasa velocidad, pero
tiende que los fardos se irán consumiendo poco a poco sin ningún con tal suerte que el camionero, que estaba en ese momento que-
peligro de propagación, por no haber árboles ni ningún otro ma- riendo subir ala parte trasera del camión para revisar su merca-
terial combustible enlas cercanías; por otro lado, el viento que co- dería, queda aprisionado entre los dos vehículos y pierde para
rre a esas horas lleva dirección hacia el sur,justamente adonde el siempre la movilidad de sus dos piemas.
campo se extiende varias hectáreas sin animales ni plantaciones
que corran peligro. A poco de comenzado el fuego, el viento cam- 486 Por el lomo de bw'ro 25• El señor Ruiz, de 60 años, es asaltado
bia de dirección, desplazándose ahora en sentido este-oeste, es a la salida de un negocio por un joven que 10 amenaza con un cu-
decir, hacia la carretera. El humo producido por la quemazón es chillo para que entregue el dinero que tiene consigo. Ruiz, más
tan intenso que durante unos 300 m de trayecto los conductores bien por miedo que por proteger su dinero, sale corriendo, a la ve-
que transitan por la ruta pierden prácticamente toda visibilidad, locidad que él puede, por el medio de la calle; pero en ese trance es
yde una de sus márgenes, la humareda es advertida recién al es- atropellado por la camioneta de Bertoni, que acaso de modo ine-
tar prácticamente sobre el lugar, en razón de una curva cercana vitable atropella a Ruiz, quien queda golpeado en la calzada, pe-
que no permite ver a suficiente distancia que la ruta está afecta- rO consciente. El ladrón inicial huye. Bertoni sube solícito a RuÍz
da por una humareda. a su camioneta, a fin de trasladarlo a un hospital de Lomas de Za-
El conductor de un camión, a poco de adentrarse súbitamente mora. Poco después, en una esquina, la puerta de la camioneta se
en la zona de conflicto, teme seguir conduciendo sin visibilidad y abre como consecuencia de haber tomado a cierta velocidad un lo-
decide detener su vehículo sobre la banquina. La banquina es mo de burro que sacude la puerta dallado del acompañante, con
tan estrecha que una parte del vehículo está montado sobre el ca- tan mala suerte que RuÍz cae a la calzada y muere del golpe. ¿De-
rril de tránsito, unos 90 cm. El conductor del camión coloca por berían responder Bertoní o el ladrón?
ello dos de sus balizas unos 100 m hacia atrás, para advertir del
peligro, mientras reserva otras dos para colocarlas a sólo 10 m 487 El paso a nivell'ecién abierto. Dos pasos a nivel se hallan se-
del vehículo. Los primeros tres automóviles que pasan por ellu" parados unos 300 m uno del ot,ro, habiendo (mtremedio una curva
gar -manteniéndose el humo aún en las mismas proporciones- que no permite ver a cada uno desde el emplazamiento del otro.
reducen considerablemente la velocidad sin interrumpir la mar-
cha; al pasar al camión, se hallan casualmente a más de 1 m del 25 El caso está inspirado en casi todas sus circunstancias, en una noticia apa·
borde derecho de la ruta, por lo que siguen el recorrido sinincon- recida eú La Nación Line (www.lanación.com.al', 3/6/2003), aunque el expediente
venientes. El cuarto vehículo, conducido a unos.50 km de respectivo, que fue consultado por el autor con el propósito inicial de relatarmejol'
. velod- el caso, parece indicar un hecho completamente alejado de la descripción periodís·
tica, como en general sucede con esta clase de informaciones. De todos modos, el ca·
so construido en la noticia es interesante para la discusión teórica, por lo que en el
24 VariaciÓn a un caso de jurisprudencia española. texto se mantuvo esa situación de hecho, aunque no se corresponda con la real.

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294 - - _ ........__................._....-.......... MarceloA. Sancinetti Casos de Derecho penal 295

Una ambulancia se desplaza a unos 100 km/h, para trasladar sultado, él habría indicado que la anestesia podía ser sumi-
a un enfermo de gravedad, que ácaba de sufrir un infarto, hacia nistrada a esa paciente;
un hospital situado a 10 km del segundo paso a nivel. El conduc-
b) el médico declara que, por exceso de trabajo, normalmente
tor de la ambulancia atraviesa el primer paso a nivel por la parte
daba autorizaciones semejantes, sin hacer el análisis nece-
izquierda de la calzada, que permite el acceso, prácticamente sin
sario, y por esa razón probableme;te habría dado la autori-
reducir la velocidad,
zación sin revisar a la enferma, aunque una peritación de-
El guardabarreras del segundo paso a nivel, perdido esa tarde
muestra que, objetivamente, esa paciente no podía recibir
en sus preocupaciones, ha bajado las barreras mucho antes del
esa clase de anestesia,
momento indicado. Al oír el silbato del tren de carga, de intermi-
nables vagones, que se acerca, pretende hacer el movimiento que 489 El agual'diente 26• Un soldado, que visita una tienda o posa-
correspondería para bajar las barreras, con tal suerte que realiza da, se vanagloria de ser capaz de beber de un trago considerable
el giro inverso y las levanta, porque ya estaban bajas. Recién al cantidad de aguardiente. Ante esto, el tendero le replica que si
salir de su casilla para cerciorarse de que todo esté en orden, to- realmente es capaz de beber de un trago el aguardiente, no le co-
ma consciencia de lo sucedido y corre para bajar nuevamente las brará nada, mientras que, si no lo lograba, debería pagarle el tra-
barreras, go, El soldado bebe en un breve lapso de tiempo, de un solo trago,
Cuando las barreras comenzaban a descender nuevamente, la el aguardiente ofrecido, Acto seguido, el posadero le sirve más
ambulancia ingresaba ya en el paso a nivel; recién allí advierte el aguardiente, que el soldado bebe igualmente de un trago, La j~­
conductor que el impacto con el tren es inminente, intenta frenar, gestión del aguardiente le provoca la muerte al soldado, al día SI-
pero es arrollado por el ferrocarril, cuyo maquinista también in- guiente, por intoxicación etílica,
tenta estérilmente una frenada de emergencia, El enfermo mue-
re directamente del impacto, Un enfermero también muere, El Se trata de la situación de hecho de un caso dado en Alemania
conductor de la ambulancia sufre lesiones graves, pero se repone en el siglo XIX, del que Manuel CancÍo Meliá hace el siguiente re-
al cabo de 60 días. Ninguna otra persona resulta lesionada. sumen de la solución dada por los tribunales prusianos:
Analice el comportamiento del guardabarreras y el del conduc- "El tribunal de instancia y el tribunal de apelación condenaron al
tor de la ambulancia, tendero por homicidio imprudente, afirmando que si bien no había
infringido una disposición reglamentaria con su conducta, sí había
488 El odontólogo. Un odontólogo le suministra a una paciente contravenido el deber general de no facilitar los medios para aulole-
.sionarse a personas dominadas por una "pasión» (en este caso, el al-
una anestesia que podría ser de riesgo para pacien tes con afeccio- cohol), La defensa recurrió afirmando que en el supuesto se trataba
nes cardíacas. Lo indicado habría sido requerir previamente la de una conducta voluntaria del fallecido, de modo que no habría im-
opinión de un médico internista. La paciente muere efectivamen- prudencia por parte del acusado, y que las sentencias de instancia es-
te por la anestesia, taban mezclando de modo indebido el ámbito de la moral con el de la
valoracíónjurídica, El Tl:ibunal Supremo prusiano confirmó la con-
Resuelva el caso con arreglo a la sigui en te declaración del mé . . dena afirmando que la motivación del soldado estaba dominada por
dico habida en el proceso, que es tenida por cierta: la oportunidad de beber gratuitamente, por lo que no podía hablarse
a) el médico deciara que precisamente la semana anterior al de una conducta voluntaria".
hecho le había realizado a la mujer el control clínico indica-
do para una consulta de la naturaleza de aquella que se ten- 26 Caso de Cancio Meliá, Conducta de la victima e imputación objetiva en de·
dría que haber hecho, de modo tal que, si lo hubieran con-· recl/O penal, Barcelona, 2." ed., 2001, p. 25.

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".

296 MarceloA. Sancinetti

Casos de Derecho penal 297 "
----"------_._-"-----_."_... -._~

¿Qué opinión le merecen esos fundamentos y qué solución le

da por el roce con un cable de electricidad, que se había despren-
daría Ud. al mismo caso?
dido de una pared caída. El golpe que luego recibe el cuerpo fue
amortiguado ligeramente por el césped, y hace dudoso afirmar
De Tartagal a Vespucio. Tres sujetos viaj aban en una camio-
qué habría sucedido si el niño no huhi,era muerto por la descarga
neta enla ruta de Tartagal a Vespucio, durante el carnaval; seen-
eléctrica. Dos minutos más tarde, el bombero García llega a la
tretenían arrojando "bombitas de agua" a los automóviles y pere-
planta baja, luego de sufrir gravísimas heridas, pero sobrevive.
grinos que cruzaban en el camino. Una de las bombas fue a dar
Al reponerse, y reintegrarse a su trabajo, advierte que el superior
contra el parabrisas de un camión que se dirigía en sentido con-
ha elevado un informe desfavorable a su respecto, toda vez que,
trarío con tal violencia que el cristal delantero se rompió y una
del otro lado de la casa ardiente, una brigada había elevado una
astilI~ de vidrio alcanzó en la aorta al conductor, que murió de-
escalera para facilitar el descenso de las víctimas, por la que Gar-
sangrado, poco después de que el camión se estrellase contra un
cía habría podido descender con el nW.o sin problemas.
árbol sin otras consecuencias.
Uno de los muchachos,Ma, conducía de tal modo que sus com-
492 Se hacía tarde. La secretaria de un funcionario público encar-
pañeros pudieran trabajar con comodidad, acercan.do el vehículo
gado de suscribir cheques oficiales destinados a proveedores de
al objetivo y acelerando en el momento del lanzamIento. Mb, en-
una municipalidad, integra uno de estos cheques por una suma
tretanto, elegía los blancos y arrojaba las bombas, mientras que
diez veces mayor a la que respaldaban las facturas ($10.000, en
Me las cargaba con agua que llevaba en botellas y se las alcanza-
lugar de $ 1.000, como correspondía), a fin de beneficiar a un pro-
ba a Mb cuando éste se las requería.
veedor emparentado con ella. La secretaria especula con que su
jefe no repare en la diferencia, en razón de que hay varios ch,eques
. 491 El bombero García. El bombero García se halla en el cuarto
a la firmay son muchas las facturas a controlar; por lo demas, era
piso de un edificio que arde en llamas desde hace. horas. Ga~c h,a
la tarde de un viernes, en que el funcionario se disponía ajugar ~l
colaborado en el rescate de cinco personas y podldo sobrevIvIr so-
tenis con un amigo. Llegado el funcionario de su alm uerzo, pre?l-
lo merced a estar provisto de un traje protector especial y una
samente con su contrincante -un amigo suyo que no era funclQ-
máscara de oxígeno. En ese lugar encuentra a un niño a quien no
nario público·--, se sienta a revisar la documentación que tien~ a
le quedan muchos minutos de vida si permanece allí. El de~cnso
la firma, 10 que sin duda lo demoraría más de la cuenta. El amlgo
por las escaleras es casi imposible sin elementos de protecclón pa-
comienza a impacientarse, porque teme que pierdan la reserva.de
ra ehiiño, porque los escalones y paredes arden ya íntegramente;
la cancha de tenis. Pasada media hora de aquella tarea, el amlgo
partes del edificio se han derrumbado. El bome~' puede salv~­
le insiste al funcionario en que termine de firmar los cheques sin
se a sí mismo, si desciende velozmente, sólo en vIrtud de su eqUI-
controlar la documentación respaldatoria, porque de otro mod.o
po especial. Reflexiona acerca de si no será preferible intentar
no llegarían a tiempo, El funcionarío cede a los ruegos de su amI-
arrojar al niño por la ventana, pero, al no ver ningún elemento de
go y firma todos los cheques que le quedaban sin constatar la cau-
protección, advierte que el resultado mortal es altamente proba-
sa. Ala maí1ana del lunes siguiente, los cheques son entregados a
ble' sea que arroje al niño, sea que 10 baje por las escaleras.
sus destinatarios. Descubierto el giro excesivo e iniciado un su-
En tales condiciones, y luego de serías cavilaciones, García de-
mario, "la secretaria renuncia y nunca más es hallada. ¿Deben
cide arrojar al niño, en razón de que; si baja con él-ref~xiona,
responder penalmente el funcionaría o su amigo?
puede volvérsele sumamente difícil su propia salvación, pues el
niño tiene cierto peso. Así las cosas, arroja al muchacho por la
. 493 "La clausura del local. Por orden judicial, la policía clausura
ventana. El niño muere al sufrir una descarga eléctrica, produci-
un restaurante ubicado cnla ruta aMar del Plata, en razón deha-

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298 MarceloA. Sancinetti

berse cometido allí un delito grave, cuyas circunstancias fácticas

debían ser aún esclarecidas. En cada entrada del edificio, y en to-
das las ventanas, se coloca un sello policial que advierte la clausu-
ra. Un agente policial es designado, además, para custodiar que
'los sellos no sean violados, •
Al cabo de varias horas sin que se acm'cara nadie, ni hubiera
ninguna otra novedad, un amigo del agente, que pasa por allí, 16
invita a jugar a los naipes. Ambos juegan durante varias horas
y toman considerable cantidad de vino. En el ínterin, un linyera
aprovecha la ocasión para entrar al local por una de las ventanas
laterales, a fin de pasar la noche allí; a la mañana siguiente, el
linyera sigue su camino. Antes del cambio de guardia, el agente
-§2-
advierte que alguien ha roto los sellos oficiales y abierto la venta-
na; unos acampantes le aclaran que vieron entrar a alguien la no- EJERCICIOS A PARTIR DE CASOS DE JURISPRUDENCIA
che anterior y salir a la mañana siguiente. El agente pone en co- EN DELITOS IMPRUDENTES
nocimiento del comisario los hechos ocurridos. ¿Cómo debe ser
juzgada la conducta del agente y la del amigo de éste? Prolegómenos

• Varíante: Analice ahora la situación del amigo del agente,
suponiendo que hubiera obrado ex profeso, para permitir la en-
trada dellinyel'a. En esta hipótesis, plantéese cómo debe ser re-
suelta su situación según las siguientes tres posibilidades:
a) existe un acuerdo previo entre el Hnyera y el amigo del
agente;
b) no existe ningún acuerdo;
e) no sólo no existe acuerdo, sino que el1inyera ni siquiera se
da cuenta --a diferencia de los casos anteriores- de que la
ventana tiene puesta una franja de papel; pero el amigo del
agente sí reconoce toda la situación.
La mayor parte de los casos que siguen fueron seleccionados
por estudiantes de cursos regulares de la asignatura Elementos
de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos
Aires, en cursos del ciclo lectivo 1994, a cargo de los profesores ad-
juntos interinos Mabel Y. Colalongo y Daniel MOl'in. Se trataba
de un trabajo de "investigación de jurisprudencia" en el área de la
responsabilidad penal por delito imprudente, para cuya realiza-
ción los estudiantes debían seguir determinados lineamientos y,
en particular, tener en cuenta los siguientes problemas del delito
imprudente:
a) ¿Analiza el fallo algo más que la causación del resultado?
Es decir: el tribunal, ¿determina claramente cuál es la re-
glade cuidado infringida en el caso? (Ejemplo: no atravesar
una bocacalle con semáforo en rojo; no dejar el horno encen-
dido cuando se sale de la casa, etc.)
b) Al determinarse la regla de cuidado infringida, ¿se la cate-
. goríza en términos generales, por lo que podía hacer una
persona promedio en el lugar del autor, o se computan tam-
bién las capacidades personales de él, eventualmente su-
periores?

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300 Ma¡·celoA. Sancinetti
e) ¿Ha evaluado el tribunal cuál era el contenido de la repre-
sentación subjetiva del autor? (:&jemp10: el autor sabía que
el semáforo estaba en rojo; el ama de casa, que dejaba el hor-
no encendido, etc.)
d) ¿Hay problemas de causalidad o de imputación objetiva?
(Ejemplo: es dudoso que la víctima estuviera aún con vida
en el momento de ser atropellada; o bien: fue atropellada
con vida por el automóvil, pero la muerte se produce en el
hospital, por mala praxis médica.)
e) ¿Hay casos en que el tribunal reconozca causas de justifica-
ción en un hecho imprudente? (Ejemplo: conductor de am-
bulancia que se hallaba autorizado a conducir muy veloz-
mente y que, por ese motivo, no puede impedir el impacto
contra otro vehículo cuyo conductor muere,)
f) ¿Hay casos de la llamada "conexión de antijuridicidad"?
(Normalmente losjueces pueden tratar esto como problema
de "causalidad"; ejemplo: el autor atropella a un niilo cien
metros después de haber violado un semáforo, cuando éste
cruza corriendo y sin mirar, y cuando el conductor maneja-
ba ya cOl'rectamente: en todo caso, aquí no falta la causali-
dad como tal, porque la muerte se produce claramente por el
choque, tampoco falta la violación al deber de cuidado; la
pregunta es: ¿es el resultado la concreción del riesgo no per-
mitido creado al cruzar una bocacalle con semáforo en rojo?)
g) ¿Hay casos de "culpa concurrente" de la víctima (en el sen-
tido de "imprudencia concurrente")? ¿Qué influencia tiene
esa imprudencia?
h) ¿Hay casos en que se niega la responsabilidad por el con-
sentimiento de la persona lesionada o por lo que moderna-
mente se denomina "competencia de la víctima" o "imputa-
ción a la víctima"? ¿Cómo es tratada la cuestión'?
494 "Las arma,s las carga el diablo,27~ El 20/6/1951, el señ'or 101'-
fida concurrió a un 'bar situado en Paraná 998, de la ciudad de
27 Véase los antecedentes del caso, "Antonio lorfida y otro', sel;tencia definiti-
va dcljuezde 1." instancia, del 20/12/1951 (EduardoA. Ortiz, BuenasAires), y de la
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_ _., ______301
Buenos Aires, donde se encontró con algunos conocidos, entre los
cuales se hallaba Zapata, quien le habría ofrecido en venta un re-
vólver en la suma de $ 200. Poco después entró al local un ancia-
no, vendedor de diarios, de apellido Yizcaya, apodado "Tesoro",
quien, "por su personalidad", solía ser objeto de bromas.Ainstan-
das de Zapata, Iorfida aceptó hacerle una broma a I<Tesoro", para
lo cual gatilló cuatro o cinco veces contra él, diciéndole el diariero
a Iorfida que nojugal'a con el revólver. Luego de ello, "Tesoro" fue
invitado a tomar algunas copas y se retiró. El diarierovolvió al ca-
bo de un rato, tras lo cual Zapata convenció a Iorfida de que repi-
tiera la broma. Iorfida gatilló nuevamente contra "Tesoro" más
de una vez, al tiempo en que Zapata le advertía de improviso que,
ahora, el arma estaba cargada. Pero ya era t.arde: había salido un
proyectil, el cual dio en un ojo de la víctima, que cayó desploma-
da. Mientras Iorfida se tomaba la cabeza, Zapata huía con el re-
vólver.Llegada la policía, "Tesoro" fue conducido herido al hospi-
tal Fernández, donde murió corno consecuencia del disparo. 101'-
fida solía hacerle bromas al pobre díariero, pero -hasta ese
día- nunca con armas.
A) Discrepancias en las circunstancias de hecho
Los testimonios, declaraciones indagatorias e indicios fueron concor-
dantes en torno al episodio del disparo, salvo en algunos matices, Se-
gúnla versión de Zapata -que e1juez no tuvo por cierta en este pun-
to-, al ver que el diariero entraba nuevamente al bar, aquél se dio
vuelta y descargó el arma -que tenía cinco balas-, sin que en eljui-
cio pudiera precisar cuántas balas había guardado en su bolsillo; Za-
pata tampoco aceptó haber advertido a Iorfida, al momento del he-
cho, que en verdad ell'evólverestaba cargado. Zapata aseguraba ha-
ber estado convencido de que estaba descargado. Más allá de esto,
negaba también haber querido venderle ese revólver a Iorfida, por-
queI'lo era de él, sinodesu compañero de cuarto, Herrera, de cuyo aro
mario lo había tomado. El dueño del arma declaró luego que, efecti-
G.ámara deApelaciones en lo Penal ele la Capital Federal, del 17/6/1952 (fiscal decá-
mara:'Juan M. Louge;jueces; MarioA. Odel'igo, Horacio Vera Ocampo, PráxedesM.
Sagasta), enLL, 67-17<1 ss. El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por Ma-
ría de los Ángeles Bornic, en un CurSO a cargo del profesor adjunto interino Daniel
Marin (1994).
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_C_a_so_s_d_eD_er_ec_h_o..:...p_en_a_I_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _~_.J:3O!2'·¡
302 MarceloA. Sancinetti
vamente, ésta había aparecido con sólo cuatro proyectiles y un cartu-
cho vacío, cuando normalmente estaba cargada con cinco balas. Por
otra parte, mientras que, en su indagatoria, Iorfida había declarado
que, al momento de la primera broma, había comprobado previa-
mente que ell'evólvel' estaba descargado, el juez partió más bien de
la base de que no lo había hecho en ninguna de las dos ocasiones.
El defensor de Iorfida había pedidosu absolución; sostenía que Zapa-
ta había "utiliz[ado] a su patrocinado como instrumento ensu desig-
nio de eliminar a la víctima". Eljuez descartó toda posibilidad de que
Zapata hubiera querido que muriera el diariero; pero igualmente
consideró inexacta su versión en punto a que hubiera descargado el
arma. Eljuez dijo al respecto: "Ello se encuentra en abierta contradic-
ción con lo afirmado por el testigo Piedra, quien asegura en sus dis-
tintas declaraciones que Zapata retiró el revólver del saco, entregán-
dolo a Iorfida sin revisarlo ... y además por la advertencia tardíamen-
te efectuada por Zapata a Iorfida de que no disparara el arma porque
estaba cargada, que aunque aquél niegue, debe estimarse acreditada
por los dichos de Iorfida y Piedra. '!bdo lo expuesto conduce a concluir
en que luego de la primera broma efectuada a Vizcaya, Zapata[,] no
pensando en utilizar el arma, la cargó[,) para luego entregarla inad-
vertidamente y en tal estado a Iorfida, recol'dando en el instante [en]
que éste apretaba el disparador el estado en que se encontraba".
B) La condena por homicidio imprudente
Eljuez de primera instancia consideró que la conducta de los dos acu-
sados, Ioríida y Zapata, encuadraba en el arto 84 del cód. Penal y con-
denó a ambos "por ser autores del delito de homicidio por impruden-
cia, ah pena de 2 años de prisión y al pago de las costas del juicio" (de
ejecución en suspenso, en el caso de IOliida; de cumplimiento efecti-
vo, en el de Zapata, por registrar antecedentes).
Para llegar a esta conclusión, dijo lo siguiente:
a) Con relaci6na Iorfida. "Ello demuestra que en la primera oportu-
nidad Jodida pudo accionar sobre el arma, sin asegurarse [del si cs-
taba o !la cargada, y aunque tal actividad en su resultado le creara la
certeza de la inocuidad de la misma, toda vez que 61, Zapata, y el tes-
tigo mencionado están contestes en que se apretó el gatillo en cuatro
o cinco oportunidades sin que saliera disparo alguno, es evidente que
cuando la recibió al enfrentar por segurida vez a Vizcaya no adoptó ni
la más elemental precaución, deteniéndose a examinarla. El propio
Iorfida es bien claro a este respecto al decir que esgrimió el revólver
en la creencia de que estaba descargado, yen el mismo sentido seex'
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pide el testigo Piedra al narrar el acto de la entrega del arma. En es-
tas condiciones, considero que Iorfida, dadas las especiales modali-
dades del hecho y el lapso transcurrido, bastante apreciable, entre el
primero y segundo chasco, se encontraba razonablemente obligado a
adoptar precauciones, que por mínimas iWe hubieran sido, habrían
evitado el suceso, teniendo cabida su conducta en la figura del arto 84
del Oód. sustantivo".
b) Con relación a Zapata. "En definitiva, no exístiendo circunstan-
cia en el hecho en sí ni antecedente que justifique la exístencia en Za-
pata de un querer perfectamente definido en cuanto a sus consecuen-
cias, que tampoco demuestra su mendacidad explicable en la creen-
cia de mejorar la propia situación, corresponde decidir que la conduc-
ta analizada tiene cabida en la previsión del art. 84 del Cód. Penal".
Por su parte, el fiscal de cámara dijo que Zapata, "al poner en manos
de su consorte un arma, presumiblemente descargada, e instarlo pa-
ra la ejecución de una torpe broma, puso en acción una condición
esencial del resultado, que lo erige en partícipe del delito de homici-
dio culposo en el sentido del arto 45 del cód. Penal, al prestar una coo-
peración indispensable para su perpetración", mientras que conside-
ró a Iorfida "autor material del disparo que originó el deceso ... que
fue la causante directa del evento, al no cerciorarse previamente de
las condiciones del arma que utilizó, pues resulta evidente que su ig-
norancia acerca del verdadero estado de las cosas provino de su ne-
gligencia culpable, y que no hubiera tenido razón para errar si, como
en ocasión de la primer[aJ broma al occiso, hubiera verificado perso-
nalmente que el arma estaba descargada".
La Cámara, finalme¡1te, confirmó la sentenci(l, sobre la base de que
Iorfida y Zapata respondían "en el carácter de ejecutor el primero y
de instigador y partícipe el segundo, toda vez que respecto de éste,
existe comprobación cierta en autos, de que determinó a Iorfida faci-
litándole su revólvel; a realizar la trágica broma que costó la vida de
Vizcaya". Por lo demás, dijo que el delito había sido "bien encuadra-
do en la previsión del arto 84 del Cód. Penal" y que "la extensión de las
penas impuestas aparece adecuada a la peligJ·osidad de la conducta
tOl'pcmcnteimpl'udente de los acusados y a los demás índices valora-
tivos de los arts. 40 y 41, íd.".
e) La absolución por hurto y tentativa de defi'audaci6n
. La sentencia de primera instancia también babía tenido que ocupar-
se de la acusación contra Zapata por delito de hurto -por haber sus-
traído el revólver del lugar en que su dueño, Henora, lo guardaba
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",
304· MareeloA Sancinetti
(art. 162, Cód. Penal)-, en concurso con tentativa de defraudación
-por haber querido venderle a Iorfida una cosa ajena, como si fuera
propia (arts. 172, 173, inc. 9, Cód. Penal)-.
Pero el juez, endecisi6n que la cámara confirmó sin más, absolvió por
estos hechos a Zapata, sobre la base deque no estaba claramente pro"
bado "el ánimo con que actúa el acusado en la emergencia, si se tiene
presente que como compañero de pieza del titular pudo sentirse au-
t?ri~ado para retirar el arma de su sitio por breve tiempo y luego res-
;ltUlrla a ~u.lgar, como en realidad lo hizo". Eljuez dijo además que
10s ofreCImIentos de venta del revólver tampoco están claramente
definidos en cuanto al verdadero propósito de disponer del bien",
pues los testigos habían hablado "en forma un tanto imprecisa de)
otr.ecimiento", mientras que Iorfida daba "a entender que cuando
qUlSO concretar la operación su compañero se negó, lo que evidente-
mente exhibe una discordancia con el referido fin".
D) Ejercicios
a) ¿Es correcta la solución del caso en orden al homicidio?
b). ¿Analiza el fallo algo más que la causación de) resultado? ¿Deler-
~l1na claramente cuál es la regla de cuidado infringida? ¿Lo hace por
19ual respecto de ambos condenados?
e) Si Ud. debiera formular, en términos de un "imperativo", la norma
de cuidado infringida porcada uno (prohibición o mandato) ¿cómo lo
haría? ' aceptación, ¿qué significado jurídico tendría eso respecto del acto an-
d) ¿Depcmde del conocimiento de ciertas circunstancias de hecho la
evaluaci6n de laimpl'udencia de cada uno?
el ~i las cosas hubieran ocurrido como lo sostenía el abogado de Ior-
fida, ¿habrían mejorado la situación para su defendido?; ¿cuál habría
sido la solución del caso para Zapata?
f) ¿Es correcta la aplicación de una pena idéntica pal'a Iorfida y Za-
pata o cree que alguno de los dos debió tener una pena mayor?; ¿cómo
evaluaría la medida del ilícito de cada uno?; ¿podría haber impuesto
el tribunal una pena mayor? (¡Cuidado con la escala penal vigente al
tiempo de la sentencia!)
g) ¿Variaría la imputación a Iorfida por homicidio culposo según
que, ,al momento de hacer la primera broma, hubiera comprobado
efectlVamente que el arma estaba descargada o hubiera obrado con-
fi.ando meramente en que el arma estaba descargada? y. la imputa-
C1ón a Zapata por la segunda broma de IOl'fida ¿se manto'ndría inal-
t.erada según que, 811 la primera broma, hubiera visto que Iorfida ha-
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
. - de Derecho
Casos
.... _--_ .. _---_ ... _....._-_
....... _,penal ... ..
·305 •.
bia revisado el cargador o que, en cambio, había hecho esa primera
broma, sin cerciorarse de nada, confiando en él?
h) ¿Cuál sería su solución del caso, si Iorfida o alguno de los otros pa-
rroquianos le hubiera pedido a Zapata denodadamente el arma para
gastarle una broma a "Tesoro", y Zapt~ en este aspecto al igual que
en el caso real, le hubiera entregado el arma a un lorfida ya decidido?
¿Podría variar la situación de Zapata?
i) ¿Cuál habría sido su solución del caso,si el diarieromismo-en lu-
gar de oponerse a la broma- hubiera sido quien alentara a Iorfida a
hacerla'? (p, ej., diciendo: "¿A que no te animas a percutir un arma
contra mí aunque la sepas descargada?")
j) Con relación al hurto y tentativa de defraudación, ¿qué elemento
subjetivo especialparGce requerir la sentencia para que el acto de to-
mar una cosa ajena configure el delito de hurto?; ¿o, en lugar de un
elemento especial del tipo subjetivo, se trató más bien de atipicidad o
justificación por consentimiento presunto del propietario, o, si no, de
un error sobre la existencia posible de tal consentimiento? ¿Le pare-
ce razonable la fijación de la circunstancia de hecho, por parte del
juez, relativa a que Zapata nO había querido sustraer realmente el
revólver, para luego venderlo?
h) Si se tuviera ahora por cierto que, al momento de ofrecerle el re-
vólver a Iorfida, Zapata hubiera querido realmente vendérselo, pero
se hubiera arrepentido de hacerlo justam.ente en el momento de la
terior de apoderamiento y de la tentativa de defraudación?
495 tt¡,Te dije: «las armas las carga el diablo»J,,28. Acomienzos de
los años cincuenta, un menor de 15 años, de nombre Rubén Julio
Seva, se hallaba atendiendo momentáneamente el negocio de ls"
rael Licovsky, en la estación Herrera, Provincia de Entre Ríos.
Durante la maüana del día del hecho, Raúl había encontrado,
en el cajón del mostrador, un arma que nunca había visto antes.
Se había cerciorado, además, de que se hallaba descargada. Mo-
28 Véase los antecedentes del caso, "Hubén Julio Seva", sentencia del Superior
Tribunal de Justicia de Entre R.íos, Paraná, del 27/3/1951 Queces: EduardoA. Se-
guí, Hodolfo Lavedl'u, HéctorA. CosLa), enJA, 1952-I-368. El caso f1l8seleccionado,
como trabajo práctico, pOI' Hernán ,Javier Santoli, en un curso a cargo del profesor
adjunto interino Daniel Marin (1994),
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306 - - - _______ _--..!:!..arcelo A. Sancinetti

Casos
mentos después -en la publicación de la sentencia definitiva no
ahora se contempla, el menor Se va había examinado momentos ano
se alcanza a entender si ocurrió al cabo de una hora o de unas ho-
tes el aima, ésta se encontraba descargada y es con esa firme creen·
ras~, un menor de 12 alios, de nombre Otilío Michel, entró al ne- cia que la empuña apenas una(s) hora(s) después [la publicación dice,
goclO para hacer una compra. 'I'ras atenderlo, Rubén decidió ha- literalmente: «una horas después ... ,,] para dar una broma a Michel.
cerle una broma con el arma que había visto esa mañana. A tal No siendo entonces constitutiva de delito ¡¡¡,t actitud, voto por la nega-
fin, .l,a ;,o~6! ap~tó con ella hacia el nombrado, al tiempo en que tiva, debiendo declararse de oficio las costas de ambas instancias",
!e dIJO mIra, che ,y apretó el gatillo, con tal suerte que se produ-
JO una fuerte explosión, soltándose el arma, prácticamente, de las E) Ejercicios
manos del muchacho. Tras ello, asustado, Rubén corrió hacia el a) ¿Cuál es la edad mínima para que proceda la responsabilidad pe-
baño y se encerró en él. Otilio resultó "herido en el rostro, feliz- nal?; ¿cuál era al momento del hecho?; ¿qué ocurriría si una varia-
mente en f~na leve", Había ocurrido que, en el lapso intermedio, ción en la edad límite de la responsabilidad penal variara durante el
el patrón Llcovsky había cargado el arma, sin que el pequeño Ru- juzgamiento del menor?; ¿y después de la imposición de la pena "en
bén hubiera visto esto. suspenso"?
b) ¿Era correcta la absol ución del menor? ¿N oinfringe ninguna regla
A) Doctrina del Superior Tribunal de Justicia de Entre Rtos de cuidado quien apunta con un arma de fuego a la cabeza de otra per-
sona y dispara el gatillo, si se ha cerciorado de que el arma esté efec·
La sentencia de primera instancia había condenado a Rubén Julio
tivamente descargada? Compare este análisis con el del caso "lorn·
e~aS ala pe~a de $ 200 de multa en forma condicional y costas por el da", en que murió la víctima de apodo "Tesoro" (caso precedente).
delrto ~e les,lOnes por imprudencia. Llegada la causa en apelación al
SuperJol'Tl'lbunal de ,T usticia de Entre Ríos, el tribunal revocó la con- e) Si Ud. llegara a la conclusión de que hubo imprudencia, ¿cómo fol"
de~a, absolviendo de culpa y cargo a Rubén Julio Sova del delito de mularía, en términos de un "imperativo", la norma de cuidado infrin-
leslOnes porimprudencia, con costas de ambas instancias de oficio. gida por Rubén Sava?
"?omo claramente se advierte, debe descartarse que mediara inten. el) ¿Era la corta edad del menor una circunstancia que permitiera
CIÓ~ dolosa. Y ~jen: En mi opinión tampoco se configura en el caso el ser menos estricto con eljuicio sobre la violacíón al deber de cuidado?;
del~to que :e.~nm el arto 94 CP ... En efecto: no puede decírse que hu. ¿cómo se relaciona eso con la incipiente imputabilidad del menor?
bo lmpreV1SlOn por parte del procesado, de un resultado previsible, ¿Era su corta edad un factor que disminuyera el ilícito (si es que éste
fundamento éste de la incriminación. El menor Seva, que recién ha existía) o su culpabilidad? En concreto: ¿cómo se relaciona la aclara·
trasp1.lesto el un:bra1 de la imputabilidad, tenía la celteza de que el ción de la sentencia de que el autor del hecho "recién [habíal tras-
arma que ~mpunab para hacer una broma a otro niño, con el que ya puesto el umbral de la imputabilidad", con la afirmación de que "te-
eran conocIdos, estaba descargada. No tomó imprudentemente un re- níala certeza de que el arma que empuñaba .. , estaba descargada"?
vólvercualquiera; lo hizo con el que pOCO antes revisarayvierasinba. e) ¿Desgrava el hecho, remarcado en la sentencia absolutoria, de
~as q~e ~e encot~ab en el mismo lugar en que entonces 10 dejara. No que el menor "no imaginlaraJ que en cierto momento, sin verlo él, su
l:na¡;flllO que en Cierto momento, sin verlo él, su patrón había introdu. patrón había introducido la carga"? O bien: ¿"Descarta esa circuns-
CId o la carga y esta circunstancia -plenamente acreditada con el tancia", como dice el tribunal, "la imprudencia"? ¿Es correcta la con-
propio dicho .de Lico,vsky:- ~escart la imprudencia o negligencia clusión extraída por comparación con un caso en que actuara un su-
que, en cam~lO, podna atnbUIrse a una personado más edad, que sin jeto adulto, tal como dice el tribunal, en el sentido de que "a tina per-
haberse cerclOrado "en ningún momento" sobre [de] la existencia de sona de más edad, en cambio, podría atribuirse la imprudencia"?
la carga en un arma de fuego, manipulen con ella y la dirige ,contra
otro,:!> con mayor razón, a aquél que efectúa esos peligrosos manejos f; ¿Cómo debería analizarse la conducta del patrón Licovsky?; ¿era
«sabIendo" que el revólver está cargado --como apareciera en el caso correcto que declarara como testigo?; ¿beneficiaría a Licovsky, al efec-
cltadoporelaquo en susentencia ... ---. Como se dijo, en laoeasiónque tuar ese análisis, el hecho de que su empleado fheseun niño de quin-
ce años o sería más conveniente para él que el niño fuera algo mayor?

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308 MareeloA. Sancinetti Casos de Derecho penal

-_.~ ........~-,_ .... _._-
g) Tras efectuar el ejercicio precedente, compare la conducta de Li-
tanto, Di Yorio, a pesar de no saber conducir, trató de e~quivarlo.s,
covsky, en esta causa, con lade Zapata, del caso "Iorfida", en que mu-
rió el diariero "Tesoro". ¿Sería más reprochable el comportamiento moviendo el volante, con tal suerte que al doblar el vehIculo hac~
de Zapata o el de Licovsky? Aristóbulo del Valle, los niños fueron embestidos por el automóvIl,
en la intersección de las calles, a unos 10 metros del lugar en que
h) ¿Compare el resultado producido en el caso anterior ("Iorfida")
con el que se dio en esta causa ("Sava")?; ¿produce la diferencia de re- se hallaba el auto originariamente. D'Andrea había sido des~i­
sultados una diferencia en el grado de reprobabilidad de cada com- do por el coche con el primer impulso y ~nseguida: al v~;: la Sltu~­
portamiento? ción en que se hallaba Di Yodo, fue cor~end e~ dIreclO~ al vehI-
i) ¿Puede ser aplicada actualmente una pena de multa en suspenso, culo, cuya marcha logró detener. Los mños sufr;eron lesO~.
tal como había hecho el juez de primera instancia en la causa "Se- Di Yodo resultó procesado. D'Andrea declaro como testIgo qu,c
va"?; ¿podía ser hecho así según la ley vigente al momento de esa sen- él no le habia pedido a Di Yorio que "pusiera en marcha el automo-
tencia?; si la condicionalidad de la ejecución de una pena fuera posi- vil", sino que apretara solamente el "bot~n de arranque". Remar-
ble según la ley vigente al momento del hecho, pero ya no conforme a caba, pues, que había querido que se pUSIera en marcha el n:otor,
la ley vigente al momento de la sentencia, ¿podría suspenderse la pe-
°
na debería ser ésta de cumplimiento efectivo?
no el automóvil, "ignorando que el .mis~o
pues tenía conocimiento [de] que DI Y~'lO
estab~ en veloc.da~,
no sabIa conduel:;.;, .
En su declaración, el imputado ~ntedlO que el hech?, se debla a
496 El peón del mecánico 29, El 30/8/1952, en horas de la tarde, el causa fortuita por falta de expenenCla en la conducclOn del roda-
mecánico Osear H. D'Andrea se hallaba reparando un automóvil do y el estado de nerviosidad en que se encontraba".
particular, labor que realizaba en el centro de la calzada de la ca-
lle Gaboto al 900 de la ciudad de Buenos Aires, donde quedaba su A) La condena por lesiones culposas
domicilio. Con él colaboraba su empleado Luis Di Yorio. En un mo- en la sentencia de primera insta.ncia
mento dado, D'Andrea pidió a Di Yorio que pusiera el motor en Eljuez de primera instancia, Héctor Sturla, condenó a Di Yorio por el
marcha, con su botón de arranque, a fin de regular el carburador delito de lesiones culposas (art. 94, Cód. Penal), a la p~n de $ 20? de
que estaba fallando, lo que Di Yorio cumplió, Al darle éste arran- multayun año deil1habilitación especial, cuyo cumph~l1nto deJO en
que al automóvil, el vehículo arrancó imprevistamente, en razón suspenso. Los fundamentos de la decisión fueron los slgUlentes:
.de que se hallaba en velocidad, acaso porque Di Yorio -que a pe- "2°) Que las explicaciones del prevenido ... no lo justifican leg~mn­
sar de su calidad de mecánico no era experto en el manejo de auto- te.! 3°) ... tampoco puede seriamente imputar el hecho a, la Clrcuns-
móviles- tocó el acelerador, saliendo el auto por la cane Gaboto. taneia de que los menores se encontraba.n en la .ca~le, aSl como.tam-
poco al haberse asustado los mismos por la p:oxlm~d.a del vehl.culo.
Mientras esto sucedía, unos menores, Arnadeo y Ángel, se halla- La impericia ha sido la causa determmante, llnperlCla tan l:namfios-
banjugando sobre la calzada; algo asustados, no atinaron a subir ta que el prevenido no supo o no atinó a frenar ~l co~e, debl~.o ha-
a la acera, sino que corrieron hacia el centro de la calzada. Entre- cerlo D'Andrea .. ./4 0) Tengamos presente la lmsma lmputac:on que
1(1 formula su compaiíero de trabajo Osear H. D'Andrea, testIgo pre-
sencial, al presumir lógicamente que el prevn~do no s~lo p~so el mo-
tor en funcionamiento sino también, dada su lexpn~a, tocó. el
29 Véase los antecd~s del caso, "Luis Dí YorlO", sentencie. de 1." instancia acelerador saliendo el vohículo./5°) Que con respecto a la lmpenCJ~,
del jllez H~ctol" Sturla, del 28/l1l1952 y de la Cámara Nacional en lo Ponal, del Soler, Derecho penal, t. 3, p.102, expresa que: «!la se trata de repmm.r
13/2/1953 (jueces: Antonio L. Berutti, Horacio V~.ra Ocampo j Raúl Muhilla Laca- la incapacidad genérica del autor, sino del hecho de h~ber cmpre~dl­
sal, en LL, .69-627 ss. El caso flle seleccionado, como trabajo práctiGO, por M. Laila do una acción para la cual el sujeto se sabía incapaz (¡mpr.udencla) o
Sanes, en un curso a cargo de In profesora adjunta interina Mabe"l Y. Colalongo ·se debía saber incapaz (negligencia) de acuerdo con las Clrcunslan-
(1994) . cías concretas".! 6°) No es posible aceptar la tesis d" la defensa de la

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,no ---_._-----._-_._--------_..._.
Maree/oA. ._--
Sancinetti __
presunta responsabilidad indirecta de D'Andrea, por cuanto en mo-
i mento alguno le indicó poner en marcha el automóviL .. Por lo prece-
dentemente expuesto y paresa circunstancia eljuzgado 110 sometió a
proceso a D'Andrea como partícipe en este delito culposo".
B) La absolución de la cámara de apelaciones
El tribunal de segunda instancia revocó la sentencia, absólviendo a
Di Yorio. Sus fundamentos rezan así:
"Que l~s elementos de información acumulados al proceso no permi-
ten atrIbuir al acusado Luis Di Yorio la responsabilidad penal que el
falJo en alzada le atribuye, si se atiende a que prestaba colaboración
e~ el arreglo del automotor a Oscar H. D'Andrea, mecánico de profe-
slOny por orden del cualy bajo su dirección, realizó el acto que causó
el hecho y cuyas consecuencias no pudo prever dada su total yabso-
luta ignorancia de la condición en que se hallaba y de la más rudi-
mentaria noción de la forma y requisitos exigidos por la técnica del
mecanismo.! Que en tales condiciones y basándose precisamente en
eso sus. descargos, no contradichos por prueba alguna, por aplicación
de Jo dlspuesto en los arts. 2~) de la Constitución Nacional y 13 del
Cód. de Proced. Crim., debe ser absuelto".
C) Ejercicios
a) ¿Cómo hubiera resuelto Ud. el caso?
b) ,Ud: es un conocido consultor de casos penales; raramente litiga,
mas blen asesora asus colegas en cuestiones de encuaelramiento ju.
11?ico. El ~bogad de la querelI.a le encarga un dictamen que conten-
ga los mejores argumentos para incriminar a Di Yorio, sin incrimi-
nar a D'Andrea, que es amigo personal de los damnificados. ¿Cómo
lo redactaría?
e) Tiempo después ele emitir su opinión según el ejercicio anterior, el
abogado de la querella le encarga un dictamen para incriminar a
D'Andrea, sin incriminar a Di Yorio, pues le dice que había confundí-
do cuál de los dos intervinientes era el amigo de los damnificados.
¿Cómo lo redactaría?; ¿podría Ud, cumplir ese encargo o realizaría,
en caso de hacerlo, el tipo penal del arto 271 del Cód. Penal?
d) Tiempo después la querella le encai'ga que reducte un dictamen
Con los mejores fundamentos para incriminar tanto a Di Yorio como a
D'Andrea, porque los damnificados ya no son amigos de ninguno de
ambos. ¿Cómo lo redactaría?; ¿podría climplir el encargo?
e) Antes de que la causa sea elevada ajuicio -presuponiendo la vi-
gencia del Código Procesal de la Nación actual--, es ahora el aboga-
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Casos de Derecho penal
do de Dí Yorio el que le haced encargo y Ud. ya ha respondido al me- .
nos a alguna de las tres consultas anteriores; ¿podría hacerse cargo
de la consulta?
f> Represéntese ahora la hipótesis de que nadie lo ha consultado an-
tes sobre este caso. Acude a Ud. el abogad!i>de la defensa y le encarga
la redacción de un dictamen que exponga los mejores argumentos pa-
ra Di Yorio ypara D'Andrea, porque los dos han sido llevados ajuicio
y él representará a ambos conjuntamente. ¿Estaría Ud. inhibido de
contestar la consulta?; ¿sería correcto que ese abogado represente a
ambos acusados?
g) Volviendo ahora al caso real, ¿era correcto que el juez de primera
instancia condenara a Di Yorio a pena de inhabilitación especial?
(Para contestar esta pregunta, presuponga que fuera correcto conde-
narlo por delito imprudente, como hizo eljuez, aunque Ud. coincidie-
ra con la cámara en que Di Yodo no había sido responsable.)
h) Tómese por presupuesto que D'Andrea fuese considerado ~espon­
sable yque esta cuestión fuera indiscutible, ¿debería ser castIgado él
a pena de inhabilitación especial?
í) ¿Fue correcto que, en el trámite de la causa, D'Andrea declarara
como testigo?
497 La maniobra del ciclista 30, La Cámara 2. a de Apelación en lo
Penal de la Provincia de 'l'ucumán había condenado, el 16/10/75,
al señor Hidalgo Arispe, por homicidio culposo. Se trataba de la
.muerte que había producido Hidalgo Arispe, conductor de un ca-
mión, al embestir a un ciclista que había hecho una n;aniobra so 1'-
presiva. Las circunstancias de hecho no están deSCrIptas con cla-
ridad en el fallo de casación, pero al menos un aspecto relevante
queda aclarado por la transcripción de una parte de la sentencia
del tribunal de juicio. Yes lo siguiente: "Su decisión de virar ines-
peradamente la bicicleta que montaba -dijo el tribunal, respec-
30 Véase los antecedentes del caso, "Máximo HidalgoAJ:ispe", s.en te oci a d~ c~·
sación de la Corte Suprema de J.usticiade Tucumán del 21/7/19:6 (juec,s~ Juho~.
NorfisArgañaraz, Santiago Gallo eninzo, MiguelA. Jatip, HoraelO L. Po:ma ~ R~u 1
J.. Cornejo), en JA, 1976·IV·347 ss. El caso fue seleccionado, como t~'abJ? practl:o,
P9r M. Karina Casanova, en un curso a cargo del profesor adjunto mtenno Damel
Morio (1994).
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312 MarceloA. Sancinctti
"~-
to del ciclista- sin darle tiempo al conductor del camión para que
evitara la embestida, adquiere la magnitud de un verdadero caso
fortuito que descarta toda previsibilidad en la prod ucción del he-
cho, de forma tal que sería inadmisible ... que por la súbita y uni-
lateral determinación del afectado al cambiar su rumbo se pre-
tenda exigir a la otra parte que adivinara tales intenciones en for-
ma absoluta ... ".
A) Doctrina del ttibunal de casación
a) Acetca de si se trataba de una "cuestión de hecho" o "de derecho".
La Corte Suprema de Justicia de Tucumán, al entender del recurso
de casación interpuesto por la defensa de Hidalgo Arispe, que argu-
mentaba que no se podía "atribuir una omisión culpable a su defen-
dido desde que no pudo prever la posibilidad del daño y, por ende, no
tenía el deber de proceder con cuidado", se hallaba ante todo frente al
problema de si se le estaba planteando una cuestión de hecho ajena
al recurso de casación ("no pudo prever la posibilidad del daño") ouna
cuestión de interpretación del alcance del deber ("no tenía el deber de
proceder con cuidado"), El tribunal resolvió en favor de lasegunda al-
ternativa: "Aunque plima facie pareciera que lo que se pretende es
una nueva valoración de la conducta del procesado en el hecho acae-
cido, lo cierto es que si se profundiza el análisis de los agravios del re-
currente se llega al convencimiento de que hay de por medio una
cuestión de derecho, que es precisamente la que versa sobre la correc-
ta aplicación en la sentencia de la norma del arto 84 Cp' vale decir si
están dados o no los elementos constitutivos de la culpa penal deter-
minantes de la condena".
b) Acerca de si había imprudencia. El tribunal de juicio había con-
cluido en que tanto el conductor del camión como el ciclista habían te-
nido responsabilidad en el episodio, y, en razón de que "la concurren-
cia de culpas" -a criterio del tribunal- "no modifica[baJ en absolu-
to la imputación penal culposa, porque ésta es personal y sólo exige
que el autor haya obrado con culpa", había condenado al conductor
del camión como autor de homicidio culposo,
La Corte Suprema de Thcumán partió del presupuesto de que, a pe-
sar de esta condena, el tribunal de juicio había sostenido que el Vira-
je del ciclista había'sido súbito e imposible de adivinar (ver el párra-
fo transcriptosupra, en la "situación de hecho"). Y, entonces, resol vió:
"Si se li)stá en presencia de un verdadero caso fortuito en el cual el im-
putado no pudo prever la producción del hecho -conf~me se pun-
tualiza-, es evidente que falta una condición imprescindible Para
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Casos de Derecho l!.~_0: _____ "_" __ """ ____ "___ "___--,::=:::
que se configure la culpa penal que motiva la condena, que es justa-
mente la previsibilidad por pmte del agente de la ilícita consecuen-
cia, para que surja la obligación de haberla evitado obrando con más
diligencia y cautela. De acuerdo a la sentencia impugnada, el evento
sería extraño al común acontecer, lo que ~eja toda posibilidad de que
el homicidio juz,gado (habida cuenta de la valoración que en él se ha-
ce) sea el resultado de una conducta imprudente o negligente, viola-
toria de las normas de cordura, cuidado, sensatez y diligente aten-
ción al actuar configurativas de la culpa en materia penal". De allí
que el tribun;l de casación terminara afirmando la siguiente doctri-
na general: "Si en la sentencia recurrida se afirma que se e~t.n pre-
sencia de un verdadero caso fortuito que descarta toda poslblhdad en
la producción del hecho, no se dan los requisitos de la culpa penal que
tornan procedente la condena por el delito de homicidio por impru-
dencia previsto en el arto 84, C6d. Pena!)",
E) Una concepción curiosa sobre la imprudencia
Entre las transcripciones de ideas doctrinales citadas cliticamente
por la Corte, se halla una doctrina tomada de un Código anotado, en el
que se decía lo siguiente: "se responde por culpa siempre y c.~and? se
haya dado nacimiento a una acción moral o físicament: ~ntlJu?dCa,
cuyo ulterior desarrollo produce un daño, sea éste preVlslble ounpre-
visible" (tomado de Mario Mallo, Código Penal anotado, t. n, p.145).
C) Ejercicios
a) ¿Estaba resol viendo la Corte tucumana una cuestión "de hecho" o
"de derecho"?
b) La relación de los hechos no es explícita acerca de cómo se dieron
las circunstancias concretas, Procure redactar dos situaciones de he-
cho con mayor detalle de las circunstancias relevantes, mantenien-
do en amb~s el dato de que el ciclista, así y todo, hizo una maniobra
imprevista: en una de ellas debe describir los hechos de tal modo que
igualmente se pueda afirmar una conducta imprudente del cond~­
tor del camióll; en la otra, cm cambio, de tal modo que la embestlda
aparezca realmente como imprevisible.
e) Procure formular una norma, como "imperativo", que pudiera
prohibir la conducta respectiva de la primera hipótesis del ejercicio
b, es decir, formule normativamente el "descuido" prohibido al autor
en esa hipótesis construída por Ud.
d) Explique si el procedimiento de identificar ~na norma, a se:- ~n­
. fringida por el comportamiento concretamente unprudente, faclhta
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",
314 MarceloA Sancinetti
-'_.~,
distinguir entre cuestiones "de hecho" y "de derecho" en los procesos
en que se investiga la responsabilidad por imprudencia o no,
e) ¿ ~ué opinión le m:~ec la afirmación de que se responde por cul-
pa, sIempre que la aCClOn produzca un daño, sea éste previsible o im-
previsible? (véase supra, sub B).
498 "La nena me pidió el azdo,,31. El señor Pavón entregó las lla-
ves de su automóvil, permitiéndole el uso) a su hija, de 15 años de
edad, quien disponía de escasos conocimientos para conducir. La
niña conducía efectivamente el automóvil, mientras que su padre,
al parecer, ocupaba el asiento de acompaflante. Tras una manio-
b,ra que el tr~bunal calificó de "infeliz", sin descripción de mayores
CIrcunstancIas, fue atropellada una mujer, que murió en el acto.
A) La doctrina de la cámara ills tructol'ia
Originariamente, eljuez de instrucción había sobreseído al padre de
la meno.r, Pero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
CorreccIOnal (Sala 4:) entendió que, en razón de que el padre había
"entregado la conducción de su automóvil a Su hija menor, de 15 años,
«cuyos pocos conocimientos en la materia le constaban» .. , debía res-
ponder "prima facie» por la muerte.,. resultante de la demostrada
impericia de la niña al volante del rodado"; por ello, el tribunal revo-
có esa decisión, decretando la prisión preventiva del padre de la niña
en orden al delito de homicidio culposo, en "grado de participación':
(arts, 45,84, Cód, Penal).
B) La doctrina del anotador del fallo
En lE! misma revistajUlidica en que aparece publicada la resolución
que ordenó el procesamiento, se lee una nota elel desaparecido pena-
31 "éase
. 1,a deC¡SlOn
'." dIe'e a amara N' aClOlln 1C'l'llTllna
. 1y CorreccIOnal
. Sala 4"
.~eq l'evocóun sobreseimiento en el caso "Pablo Pavón", enJA, 1976-IV.568, resolu:
clOn del 1116/1976 (jueces de cámara: Alberto S, Martíncz, Juan C. Díaz Reynolds),
con nota reprobatoria de ~obcl'tA. M. 'Ic~án Lomas, Una extensión de la re'sponsa-
b~/¡dapel! por e/lipa, ],1 caso fue SGICCClOnauo, como trabajo pn\ctico, por M. Ka-
nna Casanova, en un e,urso a cargo del profesor adjunto interino Daniel Morin
(1994). Tal el auto de procesamÍento. La sentencia detinitivn, del 10/2/1978, apare-'
cepubhcada enJA, 1978-[[[-1048s., con anotación de Daniel P. Carrera, Pal'ticipa-
cf.onen los delitos culposos confrm~ al Código Penal argentino, La sentencia deJi-
mbva fue seleccionada, corno trabajo práctico, pO!; Marina Vanesa Soberano, en un
curso a cargo de la profesora adjunta interina Mabel Y Colalongo (1994)_
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Casos de Derecho penal 315
lista santafecino Roberto A. M. Terán Lomas, El autor sostiene allí
que la doctrina sentada en la resolución anotada "resulta de suma
gravedad", puesto que violaría "principios fundamentales del Dere-
cho penal". Las tres primeras anotaciones de Terán Lomas sobre ta-
les principios infringidos se refieren a lo siguiente: 1) el "principio de
individualidad o personalidad de la pena"; !) el principio "nulla poe-
na sine culpa"; 3) el princi pío de que '1a culpabilidad en Derecho pe-
nal sólo puede fundarse sobre el hecho propio y personal".
Además, el autor agrega que "la doctrina del auto anotado significa-
ría establecer una presunción, ya que no podría afirmarse que la vi-
gilancia debida hubiese evitado la producción del resultado delictuo-
so"; "se califican de culposos hechos que no lo son, y se hacen entrar
en la noción de culpa muchos casos de responsabilidad objetiva, lo
que es jurídicamente inadmisible, y contrasta abiertamente con la
evolución del derecho". Agrega también que "no debe olvidarse que,
aplicando la fórmula del arto 34, inc. 1, debe existir en «el momento
del hecho", sin que sea aplicable en la hipótesis, la llamada actio libe-
ra in causa",
Por último, Terán Lomas se queja del grado de participación mencio-
nado en la resolución, como cooperación necesaria (art. 45, Cód. Pe-
nal). Él dice que en los delitos imprudentes, "pese a las autorizadas
opiniones contrarias, no puede haber convergencia intencional, ante
la falta de voluntad del resultado". Y agrega: "cada autor negligente
o imprudente responderá por su propia cuenta".
C) La sentencia definitiva
Finalmente, el padre fue condenado en primera instancia como cóm-
plice (al parecer, "necesario") ele homicidio culposo, a 1 año de prisión
en suspenso y 5 de inhabilitación especial para conducir automóvi-
les, más costas. En segunda instancia, este fallo fue reformado sólo
en orden a la calificación teórica del título de imputación: "autor me-
diato", en lugar de "partícipe". Durante eljuicio y en la sentencia se
dio una extensa discusión en orden a si era posible esta forma de res-
ponsabilidad en los delitos imprudentes y qué solución correspondía
m caso contrario. Es interesante destacar que los dos jueces que for-
maron la mayoría (Martínez, Díaz Reynolds) fueron los mismos que
habían suscripto el auto que resolvió el procesamiento, mientras que
el único juez que no había intervenido en aquella resolución (Miguel
A.. Farga) votó, en la sen tencia definitiva, por la absolución.
Es preciso seguir buena parte de los fundamentos doctrinales y tam-
, bién reparar en si queda clara la cuestión de hecho relativa a cómo
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316 MarceloA. Sa.ncinetti
había sido, ensí, la maniobra de la mellor al dar muerte ala víctima.
Seguidamente se exponen todas las partes relevantes de los tres vo-
tos de la sentencia.
Eljuez Juan maz Reynolds dijo lo siguiente:
"En cuanto a la apelación, no se discute que el acusado en.tregó el vo-
lante de su autom6vil a su hija menor, quien, tras infeliz maniobra
embistió y dio muelte a María Pellegrini./ Se cuestiona, en cambio, l~
aptitud de la niña para la conducción automotriz que la empeñosa de-
fensasostiene con la ayuda de dos testigos, infructuosamente, sin du-
da, porque el hecho de que uno la viera guiando el rodado en compa-
ñía de su padre nada indica en favor de su idoneidad, mientras que el
otro Se contradice yen definitiva la niega al aceptar que «le enseñaba
amanojar» ... , revelando que se hallaba en plena etapa de aprendiza-
je, lo cual también surge de las manifestaciones de aquélla y del pro-
pio encausado, quien, concretamente, admite los "pocos conocimien-
to~. de la misma en la materia./De allí que Pavón deba responder cn-
mmalmente por la muerte resultante de su manifiesta imprudencia,
pues al tanto de la impericia de su hija y on lugar totalmente inade-
cuado -pese a ser habitualmente utilizado para esas prácticas, ante
la existencia de vecinos no nuevos en afi:ontar tales riesgos ... -le ce.
dió la conducción del vehículo sin prever las consecuencias dañosas
que razonablemente de ello podían derivar. Y tal reproche no ha de
seren grado de complicidad, conforme se califica en la sentencia, silla
a título de autor-mediato- habida cuenta [del la inimputabilidad
de su ejecutora directa y la particular circunstancia de que él queda-
ra como su acompañante, asumiendo evidentemente un rol directi va
sobre la inexperta conductora determinante de esa relación «domi-
nus-instrumento» esencial a la autoría mediata, cuya aplicación a los
delitos culposos bien demuestra el excelente trabajo ... (etc.)".
EljuezAlberto Martínez dijo lo siguiente:
"Quien a ciencia y conciencia de lo que hacía, con libre determina-
ción, pudiendo prever sin esfuerzo el resultado posible de su conduc-
ta, facilitó el medio con el cual otro prOd1.1jo un daño, debe responder
por ello, si es imputable, aunque quien ejecute el acto dañoso no lo
sea./... En la producción del hecho ha.existido una actividad causal
sin cuyo concurso no habría podido ocurrir; y quien concurrió con esa
actividad debe COrisiderarse con calidad de autor (art. 45 CP). Se de-
nomine o no como en doctrina, mediato, aunque nI') se trate·de la co-
misión de un hecho doloso, ni, por consiguiente, ha[yal habido inten-
ción de servirse del ejecutor para lograr un resultado cOlno .. .! Adhie-
ro por consecuencia al voto que me precede".
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Ca_s__o__
s de
___D_er~!:. ___ ._____ ._____________ . ___317
Entretanto, elJuez disidente, Miguel Farga, dijo:
"Descmto de plano la autoría mediata, que supone la utilización del
autor inmediato como instrumento, pues sólo dolosamente puede va-
lerso de un inimputable o un inculpable para realizar un delito. Sig-
nifica valerse o servirse do otro para lograr el autor mediato su mal-
sano designio, utilizarlo, semejante a la fnstigación con.la diferencia
de que en ésta el autor es también criminalmente responsable, por lo
que también requiere dolo de consumación, de donde resulta que no
conjuga la utilización de un incapaz oinimputable con la realización
de un ilfcito penal que en última instancia no se quiere ni se acepta,
al que se llega il'reflexivamente.lNinguna duda cabe de que el padre
cneste caso puso una condición sin la cual el hecho letal no se habría
producido, pero no puede afirmarse que existe una relación causal di-
recta de causa a efecto, dado lo abstracto de éste y la ausencia de con-
trol de la acción una vez entregado el vehículo, autonomía en el ma-
nejo que no cambia la posición de acompañante de Pavón. Es decir, no
puede afirmarse que el procesado mantuviera «las riendas del acon-
tecimiento» CMaurach)'/ Referido a la participación en hechos culpo-
sos, la doctrina encuentra eco favorable en diversos autores de nota,
pero puesto que nuestro Código no contiene una disposición seme·
jante a la del Código Penal italiano que toca el tópico en forma expre-
sa, reprimiendo nuestra 18gislación la producción culposa s610 res-
pecto de aquéllos que obran en los casos previstos en su parte ospe-
cial[,J la receptabiJidad de tal postura académica debe tomarse muy
prudentemente a fin de no afectar el principio constitucional de re·
serva.! Sólo a través de una sutileza doctrinaria puede conciliarse el
est.ado psicológico de quien no previó el resultado que debía prever o
que habiéndoselo representado no lo ac.eptó en última instancia, con
quion tiene conciencia de intervenir en un ilícito penal, que es el sen-
tido de la complicidad, con sus distintas graduaciones según la im-
portancia de tal intervención, y su alcance en cuanto al hecho en que
se quiso participar que en la especie quedaría incumplido (arl;. 47
CP).1 Se actúa en común a sabiendas, tomando parte, cooperando,
auxiliando, ayudando odeterminando a otro como dice la ley (arts. 45
y 46CP), aun cuando no medie un acuerdo previo que por lo general
, .r,: existe, pClro con conciencia de que se concurre a un ilícito. La finali-
dad delictiva, la intencionalidad, si se dirige a la obtención de un re-
sultado típico, no es el producto de un acto culposo en el que tal resul-
tado disvalioso (muerte en el caso) ni se quiere ni se acepta en última
instancia, posibilidad en que dado la convergente voluntad, se caería
en el dolo eventual en el mejor de los casos./. .. Deseo aclarar que en
doctrina podría llegar a la áceptacíón de la tesis en detrmina~s
condiciones, pero no cnla interpretación de nuestra ley que es la ml-
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...
~18 -_."~, __
..,--...kfarceloA.
..~._- Sancinetti
_Cao'sdeDl~cLpnI
sión del juzgador, máxime que la insistencia en este tipo de sutileza
jurídica podría llevar a consecuencias insospechadas, como ~er la
responsabilidad penal de todo el que facilita un vehículo, aún [aun)
creyendo en la aptitud del conductOI; extremo que sería materia de
prueba como error invencible excusan te, o del que explota vehículos
de transporte público, respecto del estado de las licencias y psicofísi-
ca de sus empleados, y tantos otros casos, que se encontrarían inclu-
siv~ ,Pavón más cerca del dolo ~1Ventual que de la culpa con re~sn.
taclOn en que se confia en evitar ell'csultado con de~trza y no sin·
fundamento alguno, en una actitud indiferente, sólo a la espera de
que los hados sean propicios".
D) Ejercicios
a) Comiéncese por algunas reflexiones sobre la opinión del anotador
de la resolución que ordenó el procesamiento: ¿Tiene razón Terán Lo-
mas al decir que el criterio de la resolución comentada por él supone
que la responsabilidad penal, no sería ya "personal" por el hecho de
ser considerado culpable el padre de la menor? ' do al padre?; en términos modernos: ¿serían circunstancias de lacrea-
b) ¿Es contradictorio decir que se pena "por participación" y afirmar
a la vez que la responsabilidad penal es "personal", por lo que "cada
uno ha hecho"'?; ¿no debe ser "personal" la responsabilidad penal de
todo sujeto, también la del autor, instigador o cómplice de un delito
doloso?
e! ¿Hay alguna diferencia entre los tres primeros "principios" men.
clOnados por Terán Lomas?; en su caso, ¿en qué consistiría esa dife.
rencia?
d! ¿EscOl:'ecta en particular la afirmación de ese autor de que la opi.
m6n del tnbunal presupone imponer una "presunción" por un curso
hipotético, "ya que no podría afirmarse que la vigilancia debida hu-
biese'evitado la producción del resultado delictuoso"? ¿Conoce casos
en que la responsabilidad por imprudencia (y también por dolo) se
basa necesariamente en un curso hipotético'!; ¿qué casos?; ¿se trata
de uno de esos casos en la situación de hecho comentada?
e) Lea ahora los dos votos que forman la mayoría de la ,sentencia de-
finitiva: ¿establecen algún comportamiento que hubiera sido alean-
~ao por algo 'pal~eo al "dolo del delito imprudente" o a un "ti po sub-
]etl\:o ~el dehto .unprudenie"?; ¿conoce algún trabajo sobre "eHipo
subJetlvo del dehto imprudente"?
f) En una parte del voto del juez Martfncz se lee que el padre de la
menor "facilitó el medio con el cual otro produjo un daño"; normal-
mente un aport8 de esa naturaleza es el fundamento de lá complici-
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_____________________.____________ 319
dad, ¿debe ser distinto en este caso?; ¿podría construir Ud. algún ca-
so en cuya situación de hecho sólo se justifique hablar de complici-
dad secundaria en un hecho imprudente, a pesar de un autor directo
no imputable?
g) En los votos mayoritarios se trata de fl.Wdamentar la falta de "ap-
titud de la niña para la conducción automotriz"; ¿hacía falta demos-
trar esto para establecer la imprudencia del padre?; en caso de que
fuera indiscutible que la niña, en general, no tenía aún la aptitud su-
ficiente, ¿era necesario analizar además si la maniobra concreta que
condujo a la muerte de la víctima había sido incorrecta -es decir,
"imprudente", en el sentido con que se analizaría la maniobra de un
conductor imputable-?
h) En una parte del voto del juez DíazReynolds se lee: "al tanto de la
impericia desu hijayen lugar totalmente inadecuado"; ¿sería el cono-
cer la impericia de la hija y el lugar en que se dieron los hechos cir-
cunstancias relevantes para establecer el ilícito imprudente atribui-
ción del riesgo reprobado ode la realización del riesgo en el resultado?
i) En otro pasaje del mismo votase lee: ".,.le cedió la conducción del
vehículo sin prever las consecuencias dañosas que razonablemen-
te, .. (etc,)"; ¿cambiaría Ud, la solución del caso, en favor de responsa·
bilidad por hecho doloso, si el padre hubiera previsto las consecuen-
cias dañosas? Fundamente,
j) En el voto del juez Farga se lee:"., .la ausencia de control de la ac-
ción una vez entregado el vehículo, autonomía en el manejo que no
cambia la posición de acompafiante de Pavón ... (es] decir, no puede
afirmarse que el procesado mantuviera "las riendas del aconteci-
miento» ... "; se pregunta: el hecho de que el padre no mantuviera "las
riendas de la acción" ¿debía desgravarlo o ser fundamento de su res-
ponsabilidad?; ¿mantenía en fin "las riendas de la acción"?; el hecho
de que el padre se mantuviera como acompañante durante la conduc-
ción: ¿era más grave o menos grave que, p, ej., prestarle directamen·
te el automóvil y desentenderse de las vicisitudes del viaje?
h) ¿Qué opinión le merece la afirmación deljuezFarga, en el sentido
de que tanto la autoría mediata como la instigación presuponen un
actuar doloso de quien modernamente se denomina "el hombre de
atrás"?; lea además el caso 494 ("Las armas las carga el diablo"): ¿hay
allí una estructura que facilíte el reconocimiento de res pon sabílidad
culposa en autoría mediata o en instigación?; ¿qué diferencia habría
entre ese caso y el dei padre que presta el automóvil a su hija de 15
·años?
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-.,
320 . MarceloA. Sancin€tti
l) En el mismo voto se puede leer también que el admitir la respon-
sabilidad por participación o autoría mediata en hechos impruden-
tes "afectaría el principio constitucional de reserva"; es frecuente uti-
lizar esta última expresión para denominar un principio, en general
conocido bajo otra denominación, a pesar de que ambas expresiones,
o ambos principios existen como tales; ¿a qué príncípío nos referi-
mos?; ¿puede distinguir un ptincipio de otro?; en el sentid/) de la dis-
tinción entre esos dos principios: ¿quiso eljuez referirse realmente al
principio de "reserva" o al otro principio?
m) ¿Contiene la ley penal argentina alguna prescripción que haga
improcedente la responsabilidad por participación en hechos impru-
dentes?
n) ¿Es cierto que de aceptarse la responsabilidad penal por el prés-
tamo de un automóvil a un hijo menor dc:l edad se llegaría a "la res-
ponsabilidad penal de todo el que facilita un vehículo, aun creyendo
en la aptitud del conductor" o del "que explota vehículos de transpor-
te público, respecto del estado de las licencias y psicofísico de sus em-
pleados"?; ¿advierte Ud. diferencias entre estos ejemplos alternati-
vos y el caso juzgado por el tribunal?; ¿conoce algún principio de im-
putación que pudiera amparar a quien facilitase un vehículo al que
tiene aptitud para conducir o que exhibe una licencia para hacerlo?;
¿qué reflexiones teóricas le sugiere la expresión "creyendo en la apti-
tud del conductor"?
rl) En el voto deljuez Farga se lee también la expresión "no previó el
resultado que debía prever o que habiéndoselo representado no 10
aceptó en última instancia": ¿qué concepto pretende definir el juez
con esas palabras?; ¿es atinada la expresión "aceptar el resultado"
para definir ese concepto?; ¿qué pregunta de este mismo cuestiona-
rio. plantea de modo directo el mismo tema que esta pregunta?
o) La opinión doctrinal contraria a la participación, coautoría y au-
toría mediata en hechos imprudentes es relativamente extendida;
pero, para los auto¡-es modernos que sostienen esta opinión, ¿qué
consecuencias prácticas se derivan para un caso como el que estamos
analizando?, ¿la impunidad?
p) En definitiva, ¿cuál sería su solución a esta caso?; ¿podría Ud,
construir una norma de cuidado con las caraderisticas de un im,pera-
tivo (prohibición o mandato), que estuviera infringida por el padre?
q) Plantéese ahora un caso que presente esta variación: el padre le
presta el automóvil a una hija de 15 aüós y 11 meses de edad, que tie-
ne seis meses de experiencia como buena conductora en: el extranje-
ro, por haber vívido varios a110s en un país en que los niños aprenden
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Casos de Derecho penal ". 32L
-------
a conducir en los colegios, con instructores especializados y enluga-
res determinados, pudiendo ser otorgados permisos de conducción
en la vía pública en casos excepcionales a partir de los 15 años?; ¿có-
mo habría que analizar ahora la conducta del padre que presta el au-
tomóvil en nuestro país, como lo hacía antes en el extranjero, con tal
suerte que se deriva igualmente un accid:nte fatal?
r) Como ejercicio relativo a la pena aplicada por el tribunal en el ca-
so concreto: ¿era correcto que le aplicaran al padre pena de inhabili·
tación para conducir automóviles?
$) Observe que los dos jueces que votaron por la condena fueron los
mismos que habían suscripto la decisión de procesamiento durante
la etapa instructoria, mientras que eljuez disidente en la sentencia
definitiva, no había intervenido en aquella resolución; con prescin-
dencia de su opinión acerca del fondo de la cuestión decidida por el
tribunal, ¿qué garantía podlia estar comprometida por el hecho de
que los jueces de la sentencia definitiva hayan integrado la cámara
Ínstructoria?
499 "¡'No tiren con sandíasl,,32. El señor Belizán pretendió arro-
jar una sandía hacia el lugar en que se hallaba determinada per-
sona, a quien le estaba destinada la sandía, en momentos en que
esta persona viajaba en un tren que se hallaba en movimiento. La
sandía fue a dar contra la ventanilla de un vagón, cuyos fragmen-
tos de vidrio lesionaron en forma leve a algunos pasajeros_ El au-
tor alegó en el juicio que "no tuvo intención dolosa, y que no pen-
só en ell'esultado de su acción".
A) La doctrina del fallo
BI15 de abril de 1958, la Cámara Federal de Apelaciones de Resis-
tencia tuvo que resolver el caso descripto, cuyo autor había sido con-
denado en primera instancia a sufrir la pena de $ 200 de multa, en
suspenso (arts. 94 y 26, Cód. Penal), y a afrontar las costas del juicio,
La Cámara confirmó la sentencia: "Por Jos fundamentas expuestos
32 Véase los antecedentes del caso, "Mariano Beli7.án", en JA, 1958-Ill-431,
sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia del 15/4/1958 Que-
ces de cámara: LeopoldoA, Virasoro, Horacio N. Carlen). El caso fue seleccionado,
: .' como trabajo práctico, por el estudiante Lang, en un curso a cargo del profesor ad~
junto interino Daniel MOl'in (l994), .
11 -- CASOS OE DEREC""O PE:N/~I.
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MarceloA. Sancinetti
por el a quo está ajustada a derecho la responsal¡ilidad penal del pro-
cesado, y resulta equitativa la pena impuesta: la sanción del art. 94,
pertinente en el caso, en su mínimo monto, sujeto a la condición sus-
pensiva del arto 26 del Cód. Penal, en mérito de ser primera condena,
por la naturaleza del hecho, circunstancias en que se produjo, y los
buenos antecedentes del procesado".
Para llegar a esta conclusión, el Llibunal de alzada apenas anaUzó la
imprudencia en sí, con estas palabras: "se concretó el resultado no
querido, pero previsible, cuyo motivo generador pudo ser evitado",
'1a culpa, por tanto, está debidamente configurada". Respecto de las
lesiones, que, al parecer, habían resultado muy leves, el tribunal se-
ñaló que eso no impedía la tipicidad, pues, "toda vez que exista daño
en el cuerpo ola salud hay lesiones, pOI' leves que sean".
B) Ejercicios
a) ¿Es correcta la solución del caso en orden a la responsabilidad por
imprudencia?; ¿lo es respecto a la irrelevancia de la entidad poco sig-
nificativa de una lesión para el concepto de lesiones leves?
b) ¿Ha analizado el tribunal de modo claro el ilícito imprudente?;
¿cómo fundamentaría Ud. su solución?; ¿cómo formularía una norma
que alcanzara al ilícito imprudente en sí cometido por Belizán?
e) ¿Cuál era la escala penal vigente, al momento del hécho, para las
lesiones imprudentes?; ¿era correcto aplicar una pena mínima?; ¿era
la pena mínima?
d) ¿Ha estado suflcientemente bien calilicada la conducta como le-
siones imprudentes?; ¿encuentra en la "parte especial" del Código
Pen,al ott'O delito que pudiera entrar en consideración para la tipici-
dad? ¿Setia una acción típica, realmente, con respecto a ese otro tipo
penal?; ¿de qué clase de tipo penal se trata en esa otrasubsunción?;
¿cómo reza la norma de ese tipo penal? (¿muy diferente a la norma del
ilícito imprudente que Ud. construyó supra, en el ejercicio b?)
e) Vuelva a una de las preguntas del caso anterior ("La ncna me pi-
dió el auto"), cm que se ponía en cuestión que pudiera haber "instiga-
ción" en hechos imprudentes (y participación en general, así como
también "autoría mediata") y piense de inmediato en la siguiente hi-
pótesis: El sujeto que estaba en el tren le había pedido a BelizlÍn que
le arrojara la sandía, ¿habría sido responsable tambión él?; en su ca-
so: ¿a qué título?; ¿sería distinto pal'a'la responsabilidad por impru-
denda que para la responsabilidad por el tipo penal a que se retlere
el ejercicio formulado supra, bajo letra d?
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal
(J ¿Por qué medio legal podría evitar hoy, el abogado defensor de Be-
lízán, el que su defendido fuera llevado ajuício efectivamente?
g) ¿Puede aplicarse una pena de multa en suspenso?; ¿podía serlo se-
gún la ley vigente al momento de la sentencia?; ¿si lacondicionalidad
de la ejecución de una pena fuera posible S4tgún la ley vigente al mo-
mento del hecho, pero ya no conforme a la ley vigente al momento de
la sentencia podría suspenderse la pena o debería ser de cumpli-
miento efectivo?
500 "¡Tranquilo, Segundo!,,33. El 20/3/1941, en el paraje conocido
como "Laguna del Hoyo" (Neuquén) don Segundo L., de 30 años,
pasó por la casa en que vivían Zulema e Inés, preguntando por el
padre de una de ellas, a fin de cerciorarse de que él no se hallara
en la casa. Más tarde, alrededor de las 11 de la noche de ese mis-
mo día, don Segundo volvió con su caballo hasta las proximidades
de la casa, lo dejó por allí y se acercó luego a pie, hasta llegar a una
ventana por la que vio que todos dormían, Se hallaban allí, en
efecto, Zulema, Inés, José -un niño de tres años- y un perro de
la casa. Segundo 1. entró "en puntas de pie" y se dirigió hacia el
lugar en que dormía Inés, tendida en el suelo. El había observado
el lugar, "en días anteriores, con intención de «gatearla>,,,.". Al
pretender tomarla de la cabeza y el cuerpo -para tener acceso
carnal con ella-, la muchacha se despertó, se resistió y golpeó al
intruso en la espalda, con un hierro. En ese momento, la otra mu-
jer, que también se había despertado, se levantó y azuzó al perro,
con el fin de que repeliera a Segundo L. En estas condiciones, el
hombre "hizo armas al perro", con tal suerte que, en el movimien-
to' hirió al niíio, que también se había acercado, a quien le quedó
un afeamiento permanente del rostro. Las heridas en la espalda
de Segundo L. fueron leves.
33 Véase los antecedentes del caso, "Segundo M. Licanquco", enL1" 27-535 y
S. sentencia de l." instancia del 13/]}1942, Neuquén Quez: Juan J. Lastra) y sen-
t~ncia de 2"instancia del 13/5/1942, de la Cámara Feún'al de Bahía Blanca (jueces
de cámara: Benjamín de la Vega, Ernesto Sourronille, Luis González Warcalde). El
C8.80 fue seleccionado, como trabajo práctico, por Federico Carballo, en un curso a
cargo del profesor adjunto interino Daniel Morin (1994).
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324 Mar-celoA. Sancinetti
'---
A) La doctrina del fallo de primera instancia
Eljuez de primera instancia, sin un mayor esfuerzo por analizar la
subsunción de estos hechos en cada tipo penal, condenó a Segundo L.
como autor de "violación de domicilio, tentativa de violación sexual y
lesiones graves (arts. 150, 119, ine. 3, 90, 42, 44 Y54, CP) a sufrir 3
años de prisión, accesorias legales y el pago de las costas del proceso".
B) La doctrina del fallo de segunda instancia
La Cámara Federal de Bahía Blanca, que por entonces tenía compe-
tencia sobre los hechos ocurridos en Neuquén, revocó la condena en
punto a la tentativa de violación sexual, porque la acción penal no ha-
bía sido instada, conforme a los arta. 71, inc. 1, y 72: "... la acción no
puede iniciarse de oficio y es dependiente de la instancia privada y
tratándose de una menor, ésta debe ser ejercida por su representan-
te legal". Para llegar a esa conclusión, el tribunal afirmó que del par-
te redactado por la instrucción "no resulta que se haya formulado de-
nuncia por el delito contra la honestidad, sino que se ha dado cuenta
de la lesión sufrida por el chico José ... ", má.s allá de que las declara-
ciones obrantes en la causa "no constituyen denuncia, sino actos de
investigación, realizados por impulso del funcionario instructor y lo
mismo ocurre con el careo de fs. 4 vta.". "Por consiguiente" ---conclu-
yó el tribunal- "este delito no ha debido ser objeto del proceso".
Respecto de la violación de domicilio, el tribunal de apelación no hizo
modificación alguna; pero, con relación a las lesiones al menOI; dijo:
"... no consta que haya sido otra cosa que un accidente propio de la de-
fensa que el procesado hacía ante el ataque del perro, azuzado por las
mujeres, al tirar cuchilladas en la oscuridad contra el animal... La
calificación que corresponde a esta acción es la de lesión por impru-
dEillcia, conforme al art. 94 del C6d. citado". Con relación al concurso,
resolvió que "no tratándose de hechos independientes sino conexos,
debe aplicarse la regla del art. 54 ... ". La condena resultó, en definiti-
va, de 1 año de prisión por violación de domicilio y lesiones porimpru-
dencia, con costas.
C) Ejercicios
a) ¿Qué opina de la exclusión de la tentativa de violación por el tri-
bunal de segunda instancia?; ¿se puede prescindir de la instancia
privada, cuando el delito está confesado claramente por el autor? Si
Ud. fuera patrocinante de la víctima de una violáción, que a su vez
fuera menor de edad, ¿cómo redactaría un escrito que cumpla COn la
condición de la "instancia privada"?; ¿qué documento debería anexar
al escrito?; ¿qué firmas debería contener?
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
Casos de Derecho penal 325
-------_.---_._._-------------------_._------=-==
b) ¿Era correcto que eljuez de primera instancia, si se consideraba
habilitado para condenar por violación sexual, condenara también
por violación de domicilio?; ¿qué forma de concurso se da cuando una
violación sexual se comete dentro de un domicilio en el que el autor
ha entrado sin autorización? •
e) ¿En qué se diferencian ambas sentencias entre sí, respecto de las
lesiones al niño?; ¿cuál de las dos le parece con'ecta?
d) ¿Qué concurso consideran dado los fallos al citar el art. 54 del Cód.
Penal?; ¿es correcta la solución al problema del concurso en las sen-
tencias?; ¿qué concurso hay para Ud., en definitiva, entre la violación
de domicilio y las lesiones al menor?
e) ¿No debería haber otra subsunción, en concurso ideal con las le-
siones, para el acto de arrojar cuchilladas en la oscuridad para librar-
se del perro?; ¿concurre alguno de los casos generalmente formula-
dos en latín en los libros de texto (error in personam, aberratio ictus,
dolus generalisJ en el acto de arrojar los cuchillazos?
f) ¿Podlia haber invocado Segundo L. una causa de justificación al
emplear su cuchillo, con tra el perro o contra el niño?
g) ¿Cómo analizaría el hecho de Inés, de lesionar a Segundo L. con
un hierro?; ¿cómo analizaría el de Zulema, de azuzar al perro?
501 Por dormir con el bebé en la indigencia 34. Doña Ramona de-
bió ser acogida en casa ajena por carecer de hogar propio; la ca~
que la hospedaba, de Marina y Margarita, se hallaba en un barno
de emergencia. En la noche posterior al año nuevo de 1958 (dell
a12 de enero), Ramona se acostó a dormir en la "cama precaria"
que se le había dado, con su hijita de dos meses de edad, Norma
Gladis,a las 24 hs. La "cama precaria" era, en verdad, cierto lu-
gar en el suelo, en el que se tendía un colchón, construido con re-
tazos de género y restos de pieles; disponían también de un cubre-
cama, sobre el que descansaba conjuntamente con su hija, La ma-
dre se quedó dormida durante toda la noche, sin haber oído llorar
a la niña; al despertar, a la mañana siguiente, siendo alrededo,r
de las 9,30 hs., tras conversar con las chicas con las que estaba Vl-
. 34 Véase los antecedentes del caso, "Ramona G.", enJA, 1959-VI-146, senlen-
cia de 1." instancia del 23/6/1958, La Plata Quez: Néstor Cáceres). El caso fue selec-
cionado, como trabajo práctico, por el estudiante Lang, en un curso a cargo d~l pro-
fesor adjunto interino Daniel Morin (1994).
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Casos de Derecho penal
326 lvlarceloA. Sancinetti
------- _._---_ .•..
viendo, Ramona advirtió que su hija se encontraba muerta, lo
que le extrañó, porque la hija no padecía ninguna enfermedad.
La madre supuso que, en forma involuntaria, podría haberse da-
do vuelta durante su dormir nocturno, de tal modo que hubiera
quedado la niña cubierta por parte del cuerpo de la madre, sin po·
del' respirar, La niña murió efectivamente asfixiada,
La situación de hecho se completa con la lectura de las particu-
laridades del lugar, que aparecen descriptas en el fallo del juez
por la transcripción del acta de inspección ocular:"". un barrio de
los denominados de «emergencia», con casillas construidas en
chapade cartónymadera, en su totalidad, de una altura más bien
baja, pegadas una a las otras, donde se carece de agua y luz eléc-
trica; es una zona completamente «sucia», siendo el total de las
fincas o «ranchitos» de igual construcción; que el lugar donde ha·
bita la persona que nos acompaüa, de nombre Dorina M" cuyas
demás circunstancias personales obran en lo actuado, penetra-
mos en el interior de una habitación de madera y chapa de cartón,
de 3 m de lado, de forma cuadrangular, techo ala altura de dos me-
tros, piso de tierra, teniendo una puerta en el lado sud cubierta
con una arpillera; delante [del la puerta hay un toldo improvisa-
do para resguardo del sol, careciendo de ventana; la habitación en
deficiente estado de higiene, Se encuentra amueblada con un apa-
rador precario, dos bancos de madera y una cama de una plaza de
las denominadas «turca», con un colchón también precario",
Al La doctrina de la sentencia
Durante la instrucción, el hecho habia sido calificado prima facie co-
mo homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal), Pero la sentencia de pri.
mera instancia siguió otro criterio, que formuló del siguiente modo:
"3') [.. ,] Para mantener esa calificación [.. ,] hay que preguntarse
cuáles de los principios de la puericultura y de los deberes de su con·
dición de madre, descuidó, con imprudencia o negligencia para cau-
sar la muerte de su hija, ya que ningún elemento de juicio permite
presumir ánimo doloso.l4 0) Sería un sarcasmo hipócrita atribuir esa
imprudencia o neg°!ígencia a la mujer que por situación social yeco-
nómica se ve obligada a ocupar tal «cama precaria» para dormir con
su hija, en una pocilga que se describe a 1:.1, que es de esos habitácu-
los que constituyen una afrenta para la condición humanOay más pa-
ra la sociedad de la que parte de sus componentes viven en esa forma
Downloaded by Micaela Maglieri (maglieri760@est.derecho.uba.ar)
en las «Villas Miserias» [.. .]./5°) Que la inimputabilidad absoluta de
Ramana G, .en el desgraciado suceso es incontrovertible, porque, co-
mo se ha dicho sería un sarcasmo que la sociedad, que soporta que
seres humano; vivan así, exigiese responsabilidad penal por negli·
gencia o imprudencia en algo que no es una «nursery" sino un tabu-
co donde se duerme en el suelo, sobre tr~os amontonados, y no pre-
ci~ament por gusto.! Por ello, y conforme lo dispuesto en los arts,
378, ineso 2 y 3, Y383, e,Pr" sobreseo definitivamente a Ramona G"
en el delito de homicidio por imprudencia en la persona de Norma
Gladis G" por resultar indudable su in-esponsabilidad criminal al
respecto, con la declaración de que la, formacjó~ d(lla presente causa
no afecta el buen nombre de que pudlel'a gozar o
B) Ejercicios
a) ¿Qué opina de la solución del juez?
b) 'Está suficientemente claro el fundamento de la falta de respon-
sab1lidad de la madre en el caso concreto?; ¿cuál sería el fundamento
dogmático en que se fundó el juez?
e) Más allá de que pudiera aceptarla impunidad para,el caso c~nr­
to, cualquiera que fuese el fundamento propu(lsto, ¿como ~?al:zT
Ud, la tipicidadde la acción de la madre?; ¿o no era una aCClOn tlplca.
d) En los textos de estudio suele pres(lntarse un ejl~po s.imilar al
del texto: ¿en qué tema?; ¿qué es lo que se pretende eJempJ¡ficar con
este supuesto?
e) ¿Variaría la solución del caso sUa madre se hU~,iera p.regu,ntado a
sí misma al acostarse si el hacerlo junto a su h1Ja no lmpltcaba el
riesgo de 'darse vuclta'durante la noche y aplastarla, impidiéndole
respirar?
502 o Muerte súbita 35 , En la guardia de un hospital, el médico Juan
B. S, recibe a un paciente, Aldo R. Ercolano, que ha sido transpor-
tado en ambulancia, con un fuerte dolor en el pecho, braz,os, ~u·
ñecas y garganta, El dolor no cede en casi 7 horas de,mIca~on.
Se pretende esperar una hora más, hasta que el paCIente este en
35 o Véase los antecedentes del caso, "Juan Bo Santoyanni", en JA, 198G-!I-25
SS., sentencia de la Cámara Nacional deApeJaciones en 10 Criminal y Cor~clOna
de la Capital Federal, Sala 40", del 11J6/1985 Uuecoes:AlberloA. Cam~os, LUl~Ao E~;.
cobar, Eduardo A, Valdovinos), El caso fue seleCCIOnado, como torab~ práctI.o,~-
°tlhuía Cecilia Perzan. en un curso a cargo del profesor adjunto mtermo Damel J
o o
rin (1994),
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-.,
328 MarccloA.
- - - - - - - ._---_ •..._-_.Sancinetti
---'-_.-
condiciones de sacar un número que le permita luego ser atendi-
do por un especialista, quedando entretanto a cargo de enferme-
ros. Derivado a cardiología, cuando el paciente debía esperar to-
davía al menos dos horas para ser atendido, se produce su muer-
te, finalmente, de una falencia cardíaca.
Los antecedentes publicados sobre este caso no precisan más
las circunstancias de la muerte y sus causas, a excepción de algu-
nas referencias relevantes que aparecen en la transcripción par-
cial de un dictamen de peritos "médicos de tribunales". El dicta-
men decía: "... era un fumador inveterado (60 cigarrillos), que pre-
sentaba un dolor recidivante en región precordial, por lo que debió
pensarse en padecimiento carruológico ... insistimos [en] que de
haber estado el paciente en la unidad coronaria o terapia intensi-
va, con la existencia de medicamentos e instrumentos inmediata-
mente accesibles, hubiera sido factible su recuperación. Debe te-
nerse en cuenta que la detención cardíaca si bien puede ocurrir en
pacientes sano~ y ello ocurre con más frecuencia de la supuesta,
debe estar preVIsto en precordialgias, por muy atípicas que sean",
Además, por la sentencia se sabe también que los allegados al
paciente le habían advertido al médico que su padre y madre ha-
bían fallecido tras presentar un cuadro parecido. Otras circuns-
tancias pueden inferirse de la sentencia de la cámara, pero no es-
tán explicitadas.
A) La doctrina de la sentencia de segunda instancia,
en Sil voto de mayorCa
La jueza de primera instancia había absuelto al acusado, por haber
dudas sobre su responsabilidad. La Sala 4." de la Cámara Criminal y
Correccíonal, por dos votos contra uno, revocó la absolución y conde-
nó al médico a la pena de seis meses de prisión en suspenso, ~ás cin-
co años de inhabilitación en su profesión, con costas de ambas instan-
cias a su cargo.
~lju(z que llevó el primer voto, hizo extensas consideraciones, que si
bIen no aclaran --como se vio-las circunstancias de hecho, sí pre-
sentan ricos matices para el análisis dogmático. Dijo el juez Campos
(a cuyo voto se adhirió luego eljuez Escobar):
"[, .. ] Precisamente por su sensible y siempre proclive'stu~a psi-
cológica, hacia la excusa, lajueza, con quizás excesivo apego a ciertas
expresiones de uno de los informes técnicos, queda no del todo con,
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vencida,pero libera al encausado [. ,.].IEn micaso particular y con re-
lación al procesado, no me cabe duda alguna [de] que si bien no hizo
nada positivo que fuese desencadenante del desenlace fatal, puso sí
una cuota de exceso de confianza cnsí mismo, que tuvo que generar-
le en algún momento la posibilidad de¡>l'ever que ocurriese el resul-
tado letal, y que sin embargo, aún [aunl actuando según sus otros co-
legas, dentro del marco del riesgo pennitido, por lo que implica todo
diagnóstico en el arte de curar con su consiguiente potencial de error
normal, aumentó dicho potencial, al no disponer, luego de que el cua-
dro no cedía [cediera) un trasladoa otro hospital municipal, cual es el
Piñero, por ellos citado, que contaba con equipo técnico suficiente, no
para con "toda seguridad» salvar la vida de Ercolano, sino al menos
para disminuir el riesgo que efectivamente sucediese lo que sucedió:
su muerteJEsto [se refiere eljuez al dictamen médico transcriptosu·
pra, en la «situación de hecho,,] es, a mi juicio, lo que decididamente
incrimina al médicoS. por más que luego se diga por sus colegas, que
cumplió adecuadamente con sus obligaciones médicas para con la
víctima, haciendo suyas estas conclusiones la Q. quo, quien olvida, me
parece, que el juicio de reproche o la absolución debe hacerlo lajusti-
cia en cuanto a la norma de cuidado en concreto, y que si bien no de-
terminó el deceso, pudo haber puesto, de observar otra conducta, una
mayor cuota de posibilidad en [de) evitarlo.! 'Ibdas estas demoras y
omisiones, a mi criterio, aumentaron el riesgo de la muerte que luego
oClllTió. De haberse tomado la precaución de derivarlo a un hospital
que poseyese medios aptos para la emergencia que luego se desató,
hoy Ercolano, no es seguro, pero sí probable, podría estar vivo. Si a
que no lo esté pudo contribuir el accionar om1sivo del médico que lo
atendiese, que para minimizar el cuadro de dolor en la garganta rece-
ta pastillas de Graneodín, y toma resoluciones que sabe van a demo-
rarse, desentendiéndose del paciente, sin dejarlo a cargo de otro mé-
dico cuando debe salir nuevamente en emergencia, creo que puso en
su cuota de inobservancia del cuidado debido en este evento en parti-
cular, ydebe en consecuencia, responder por ello ante la justicia".
E) f.a doctrina de la sentencia d,e segunda instancia,
en su voto de minoría
En contra de los votos de Campos y Escobar, el juez Valdovinos votó
porla absolución. Tras citar un precedente anterior de la misma sa-
la, en el que el tribunal resolvía absolver, el juez Valdovinos dijo lo si-
guiente:
"En aquella oportunidad puse énfasis en remarcar la necesaria rela-
ción causal que debe darse, a los fines de la incriminación penal,en-
CASOS Dg DERECHO PENAL
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330 MarceloA. Sancinetti
tre la acción enrostrada al encausado y el desenlace fatal producido a
la víctima, recordando la doctrina imperante en el sentido de que «la
leyno castiga el acto imprudente en sí mismo, sino en cuanto ha cau-
sado un resultado delictivo imputable a título de culpa y dicho resul-
tado debe hallarse en relación de causa a efecto con la acción u omi-
sión reprochada» (Núñez, t. 2, p, 89) y, más aun, que «no constituye
culpa jurídica cualquier conducta que pueda vincularse en algún
grado con el resultado, sino que es exigible que esa conducta signifi-
que una condición necesaria y no meramente ocasional, no sólo en el
sentido de que sin ella no podía producirse el resultado, sino de que
éste seha producido precisamente debido a ella» (Alta villa, La culpa,
p, 142).1 Fiel a esa postura, señalo ahora que, a pesar de las falencias
asistenciales que certeramente señala el Dr. Campos en su voto y a la
falta de preocupaci6r¡ que por la suerte del paciente se atribuye al
médico S., no advierto el necesario nexo causal entre tales circuns-
tancias y el deceso ocurrido, por cuanto no se descubren en la especie
los condicionantes apuntados en el párrafo anterior con el grado de
certeza requerible para fundar un veredicto de culpabilidad de ma-
nera que el enjuiciado se encuentra alcanzado, por lo menos, con el
principio del favor I'ei contenido en el CPrCr. art. 13",
el Ejercicios
al ¿Se trata de la imputación de un delito imprudente por comisión
o por omÍsión'?
b) ¿De qué modo se establece la relación de imputación (causalidad
e imputación objetiva) entre la acción y el resultado en un hecho de
estas características?
e) ¿~racetd la posición del voto mayoritario ola del minoritario?
d) Cualquiera que sea su respuesta a la pregunta anterior, sei'iale
con qué principio procesal tendría al lUellOS asperezas la doctrina del
voto mayoritario. En el caso de que Ud. considere incorrecta la posi-
ción de la mayoría y correcta la de la minoría, y se tratara de la sen-
tencia dictada por un tribunal dejuicio oral, bc~o el régimen procesal
vigente para la Nación, ¿se podría interponer un recurso de casación
sobre la cuestión discutida o Se trata de la mera discusión de una
"cuestión de hecho"? . 36 Véase los antecedentes de) caso, "Abelardo Trujillo", en JA, 1959-VI-547,
el ¿Qué teoría daría algún apoyo a la doctrina del voto de la mayoría?
f) ¿Qué problema se suscita, al mImos de lege (erenda, si no se flexi-
biliza la relación de imputación entre el comportamiento impruden-
te y el resultado en situaciones, p. ej., como la de este cas9?
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. ";.',",
331····
503 "¡Te dije que era «frágil»!,,36. A las 10 de la mañana del
6/6/1957, en Hipólito Yrigoyen 1114, de la ciudad de Buenos Ai-
res, se produjo una explosión originada por la deflagración de
magnesio fotográfico. Se trataba de un producto "altamente ex-
plosivo", "con potencia fuera de lo común", bastando, para la pro-
ducción de una explosión como la ocasionada, con que el recipien-
te que lo contuviera fuese dejado caer, o "una simple presión". La
explosión se produjo en circunstancias en que el fletero Luis José
Viegas cargaba la mercadería en su furgón, para transportarlo
ulteriormente al interior del país, Como consecuencia de la explo-
sión, resultó gravemente lesionado el propio dueño del furgón,
Viegas, y con heridas de menor importancia el conductor, Ernes-
to Lavecchia, y la señorita Leonor Lanz. El vehículo sufrió tam-
bién importantes daños, al igual que diversas fincas vecinas.
La mercadería había sido entregada por Abelardo Trujillo, en
nombre de la empresa cargadora, Salvestrini y Trujillo I-Inos,
S,R.L. La empresa tenía por socios a Bianco, Orlando Salvestl'Í-
ni, Abelardo Trujillo y un hermano de éste, de nombre Vicente.
Hasta fines de 1956, la firma había estado radicada en Ciudade-
la (Provincia de Buenos Aires); pero el establecimiento fue clau-
surado por Fabricaciones Militares, así como, también, le había
sido revocada a la compañía la autorizaci6n como fabricante. La
sociedad quedó habilitada sólo como "vendedora de primera cla-
se". Mas, de la antigua fabricación, habían quedado 8 kg de mag-
nesio fotográfico, de los cuales iban a ser destinados 5 kg a Posa-
das (Misiones) y los otros 3, a Bahía Blanca (Buenos Aires), Los
frascos contenían 100 gcada uno, y fueron envueltos en cartón ca-
naleta, con indicación del contenido, y de que se trataba de pro-
ducto inflamable, pero acondicionados, a su vez, dentro de paque-
tes con cajas de cartón reforzado, colocándose sobre dichos pa-
quetes s610 ti'anjas con la leyenda "frágil",
sentencia de 1.. instancia del 24J12/1958, BuenosAires 0uez: Julio C. Ledesma),
sentencia de la Cámara Criminal de la Capital, Sala 3.", del 26/6/1959 (fiscal dec,í·
mara: Mariano Cúneo Libarona;jueces: Horado Vera Ocampo, Néstor E. PaneJo,
,Torge Frías Caballero), El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por el estu·
diante Lallg, en un curso a cargod!)) profesor adjunto interino Daniel Morill (1994).
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...
332 MarceloA. Sancinetti
La carga en el vehículo se concretó en dos tramos. Primera-
mente, en el camión conducido por otro sujeto, de nombre Dipp,
em pleado de Viegas, fueron cargados dos paquetes en un taller de
la calle Salta 341, de la empresa cargadora. Dipp tenía que tras-
ladarlos hasta donde se hallaba Víegas. Llegado aquél hasta el
lugar indicado, Viegas personalmente tomó uno de los bultos y lo
condujo hasta su propio furgón, depositándolo en la parte trase-
ra del vehículo. En ese momento se produjo la explosión.
A) Discrepancias sobre las circunstancias de hecho
No quedó completamente en claro el modo concreto en que se ocasio-
nó la explosión, especialmente, si se produjo por una manipulación
brusca del cargamento -que era la hipótesis más probable-, por la
rotura interna de algún frasco que pudiera producir la explosión por
fricción -por contacto entre el vidrio y el material explosivo- o por
la alteración íntima de las sustancias que componían el producto. El
relato de la sentencia del juez de primer grado indica estas circuns-
tancias:
"El parte de la Dil'. de Bomberos pone en boca de Víegas lo siguiente:
"... que tomó ese bulto en el camión que conducía Dipp y lo trasladó
hasta su camioneta distante unos diez metros, de la que previamente
había abierto su puerta con candado y como era bastante pesado y el
hilo con que se hallaba atado le dañaba las manos, lo arrojó dentro del
camión desde unos centímetros y que solamente alcanzó a darse vuel-
ta, cuando escuchó la explosión».! ViElgas niega dicha versión yexpli-
ca detalladamente cómo procedió. Sin embargo, el ingeniero Hillcoat
[... ] refiere [... J que es cierto que el oficial González le dijo que Viegas
le había manifestado «que no recordaba haberlo apoyado y que tenía
la id'ia de haberlo dejado caer de pocos centímetros» [... ].!Viegas afir-
ma haber llevado el paquete tomándolo con la mano derecha del hilo
sisal con que estaba atado y que lo colocó sobre el camión, apoyándolo.
Dipp, por su parte, dice haber presenciado cómo \liegas tomaba el pa-
quete de la parte de abajo, con las dos manos y lo colocaba en la misma
forma sobre el piso de la chatita. Michelena dice que para él la chatita
tenía la puerta abierta cuando Viegas llevó el paquete, mientras que
el último afirma que estaba cerrada con candado y la abrió ell el mis-
mo acto.! fomissis, c'On relato de otras circunstancias encontradas). ..
Las contradicciones señaladas ponen dudas acerca de la forma en que
\liegas trasladó y colocó el paquete con magnesio sobre el camión no
obstante el rótulo del frasco y de la circunstancia, directamente rela-
cionada con lo anterior, de si la puerta trasera estaba abierta o par-
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Casos de Derecho penal 333
cialmenle cerrada'! Teniendo en cuenta las conclusiones de la pericia
de f 79, en cuanto a que el magnesio fotográfico puede deflagrar por
choque cayendo libremente con un peso de cinco kilogramos desde
una altura de 0,80 metros o menor si se lo arroja con impuls~, así co-
mo la posibilidad aceptada por el eX¡¡eIto y por el firman te del mforme
de f. 89 de la existencia de algún frasco roto y el escurrÍmiento del
magnesio entre los trozos de vidrio, los que por fricción podrían haber
producido la combustión, es dable admitir como hipótesis probable
que Viegas haya arrojado el paquete sobre el piso del camión. Adviér-
tase que Dipp alude al apuro de Viegas por el exceso de trabajo".
Tras esas consideraciones, eljuez destacaba también que no sólo ca-
bía la posibilidad de que la explosión fuera el resultado "de la rotura
del vidrio de algún frasco y la fricción con el magnesio", sino también
"de la alteración íntima de las sustancias componentes del producto,
admitida aunque conjcturalmente, por el varias veces mencionado
informe de Bomberos".
B) La doctrina de la sentencia de primera instancia:
"La causación debe ser directa, inmediata, próxima, principal"
El juez de primera instancia absolvió a Trujillo por dudas sobre cir-
cunstancias de hecho de las que dependería su responsabilidad. En-
tendió el juez que el resultado del hecho al que condujo el cargamento
de Trujíllo "no se produjo por su acción -u omisión- directa, inme-
diata, próxima y principal, sino, al menos en la duda, por la interven-
ción de una persona distinta a la del procesado, intervención que ha-
bría roto la cadena causal". Agregó eljuez que '1a negligencia de Tm-
jillo no fue «causa» material del evento, sino ocasión del mismo". Y
concluyó: "En síntesis, el resultado dañoso fue determinado por más
de una condición". De aquí se trasladó el juez ala conducta del trans-
portista: "Viegas ignoraba que los paquetes contenían material ex-
plosivo, pero sabía que su contenido era frágil; debió, entonces, proce-
der con el máximo de cautela, defecto que se le reprocha, no como he-
cho cierto y probado, sino como posible hipótesis interruptora de la re-
lación causal",
Pero, tras esa causal que determinaría de por sí, a criterio del juez, la
falta de responsabílidad de Tl'ujíllo, se agregó la duda posible (desta-
'cada supra, subA, in fine), de que la explosión se hubiera causado pOI'
larotllra de un reGipiente en el intel'iordel paquete o por la alteración
de la propia sustancia.
Para la hipótesis que pal'ecíamás probableCmanipulación brusca del
cargamento), eljuez consideraba "interrumpida" la relación causal.
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334- _ _ _. MareeloA. Sancinetti
Para las dos restantes, el hecho habría sido, según el juez, imprevisi-
bIe para Trujillo y ajeno a él.
Por todo ello el juez falló "absolviendo aAbelardo Trujillo del delito de
«estrago» (art.189, 2.' parte, Cód, Pena!), objeto de acusación oficial".
C) La opinión del fiscal:
"También es imprudencia no prever la imprudencia ajena"
El fiscal de cámara apeló la sentencia y consideró sencilla la respon-
sabilidad de 'l.'rujillo por estrago imprudente (art. 189, Cód. Penal) y
lesiones (art. 94, Cód. Penal), en concurso ideal. Por un lado, el fiscal
sostuvo que "la leyenda «frágih, de la cual conientementese abusay
que sólo previene el cuidado de la cosa en favor de la misma [... ]no
previene de su peligrosidad, de su «agresividad», de su lesividad po-
tencial para otros bienes y terceros resultan -como l'esultaron-
ineficientes para la eficaz cautela d~ evento previsible". Por otro la-
do~ el fiscal afi;mó que "en el manejo de las cosas peligrosas -que
eXigen un máXImo de cautela-la culpa consiste no sólo en la impre-
visión de la conducta propia sino en la imprevisión de la concurrente
imprudencia ajena".
Con relación a la alternativa de hecho de que la explosión se hubiera
o;i?i.nado por l~ rotura d~ un frasco de vidrio, el fiscal dijo: "., .la po-
SIbilIdad enunCiada en el llIforme de f. 99 (rotura de uno de los vidrios
de uno de los frascos interiores por el traqueteo) no obsta a la culpa
Imputada que emergería, en tal caso, de un mal embalaje y siempre
de una falta de aviso sobre la «exprosividad»". Yrespecto de la terce-
ra alternativa fáctica (alteración íntima de la sustancia) expresó:
"Desest.imo, finalmente, como posibilidad excusante la considerada
por el,sentenciante (alteración íntima, admitida aunque conjetural-
mente, por el refe?do informe de f. 99), ya que se trata de una conje-
tura, de una contlllgencia extraordinaria no acreditada fuera de lo
COITientey normal...". ' hipótesis de una explosión por brusco manipuleo del cargamento (fric-
D) La doctrina de la sentencia de segunda instancia:
"Las condiciones intermedias no excluyen la imp¡dación"
La Cámara del Crimen de la Capital, en su Sala 3." de entonces tuvo
por imprudente el comportamiento de 'l.'fujillo, por razones simÚares
a las .del fiscal, básicamente, por no hacer "conocer la calidad explosi-
va e mflamable del contenido" de la mercadería. Pero, al parecer, la
Cámara consideró que eso mismo ya contestaba el argumento de la
"interrupción del curso causal por la intervención de un tercero". El
tribunal expresó: "El error de ese criterio resulta de fácil dcmostra-
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Casos de Derecho penal 335
ció n con sólo tener presente que Trujillo confiesa y lo cOlToboran las
pericias realizadas en lo pertinente, que entregó el paquete de mag-
nesio a Viegas sin prevenirle de su contenido y del carácter explosivo
del mismo, llevando aquél estampado únicamente el letrero «frágil»,
en su envoltura exterior, de donde n¡:mlta de clara evidencia que el
antes nombrado no tuvo, ni pudo tener, conocimiento de la peligrosi-
dad del material a él confiado. Es indiscutible [agregó el tribunal]
que la calidad de «frágil» noticiada por el letrero no equivale a explo-
siva, porque frágil es lo fácil de quebrarse o romperse y no previene,
en consecuencia, un peligro de la cosa para los demás, sino un peligro
para la cosa misma".
Inmediatamente el tribunal arriesgó un criterio más próximo al pro-
blema teórico planteado por eljuez de primera instancia de la "inte-
rrupción del nexo causal": "Es de buenjuicio recordar ... [dijo el tribu-
nal] que la relación causa-efecto rectora del acaecer del inundo fisico
difiere de la causalidad subjetiva referida a la conducta humana,
que hace posible, en rigor, afirmar la relación causal entre el acto
realizado y su resultado, aunque concurran una o más causas o con-
diciones intermedias, siempre que sea razonable presumir que su
ejecutor pudo o debió preverlas al representarse el resultado posible
de su acción",
Como consecuencia de estas consideraciones y otras afines, el tribu-
nal de alzada condenó a TrujiHo por lesiones imprudentes (art. 94,
Cód. Penal) y estrago culposo calificado (art. 189, segundo párrafo,
Cód. Penal). La calificación de estrago provenía de la violenta fuerza
expansiva de la explosión, de los perjuicios materiales ocasionados,
de las lesiones y del peligro de muerte causado a varias personas. La
pena fue de dos años de prisión en suspenso.
La sentencia de segunda instancia no tocó el punto atinente a las dos
alternativas fácticas planteadas por el juez de primera instancia a la
ción entre el vidrio y el material, alteración íntima de la sustancia).
E) Ejercicios
a) ¿Era correcta la opinión del juez de primera instancia de que el
manipuleo incorrecto del transportista "interrumpiera el nexo cau-
sall/ entre la acción de Trujillo y el resultado?; ¿es correcto que la
causación, como dijo eljuez, deba ser "directa, inmediata, próxima,
principal"?
b) ¿Fue imprudente laacóónde Viegas?; ¿tenía la empresa cargado-
ra, y 'I'rujilJ oen partícular, un derecho adquirido a que el transportis-
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-.,
336 MareeloA. Sancinetti
-_.~,
ta manipulara el cargamento con suavidad, atendiendo a que la mer"
cadena, supuestamente, era "frágil"?
e) ¿Con qué principio general de la imputación no se corresponde la
afirmación tajante del fiscal deque "la culpa consiste no sólo en la im-
previsión de la conducta propia sino en la imprevisión de la coneu"
rrente imprudencia ajena"?
d) ¿Estaba suficientemente acreditada la forma de producción con-
creta de la explosión?; ¿es correcta la opinión del fiscal en el sentido de
que si la explosión se había producido por la rotura de los frascos, en
cualquier caso también ese desenlace era imputable a Trujillo, en ra-
zón del "mal embalaje" y "una falta de aviso sobre la «explosividac¡""?
e) ¿Cuál de las tres hipótesis sobre el modo de producción de laexplo-
sión era la más beneficiosa parael acusado y cuál la más perjudicial?;
¿debe eljuez inclinarse por la hipótesis más probable o por la más be-
" neficiosa?
f) Suponiendo que al menos en a-lgunade las tres hipótesis de hecho
Trujillo, ajuicio de Ud., no debieral'esponder, ¿sería por falta de crea-
ción de un riesgo reprobado o por falta de realización del riesgo en el
resultado?
g) ¿Se fortalecería la imputación por la llamada "teoría del incre-
mento o aumento del riesgo"?
h) Si hubiera estado efectivamente demostrado que la explosión se
produjo por reacción íntima de la sustancia, o si esto fuera, al menos,
unahip6tesis seria posible, ¿respondería Trujillo, como lo entendió el
fiscal?; en cualquier caso, ¿estaba perfecto un ilícito imprudente por
parte de Trujíllo aunque no fuera imputable el resultado?
i) En el supuesto de que la situación de hecho fuera explicable uní-
vocamente en el manipuleo brusco por parte de Víegas: ¿qué figura
de la autoría generalmente tratada en los textos en el ámbito de los
delitos dolosos sería trasladable a la imprudencia, para la acción de
Trujillo?
j) Enel caso resuelto por la cámara, ¿se trata, en definitiva, de un de-
lito imprudente de comisión o de omisió¡l?
k) En el supuesto de que la explosión se hubiera producido por dicho
manipuleo brusco, p. ej., porque Viegas hubiera dejado caer la mer-
cadería desde 1 m dB altura sobre la caja del furgón, yen ese momen-
to Viegas se hubiera representado, efectivamente, .que de ese modo
podía romperse algo del contenido, dado el anuncio de "fragilidad",
¿cómo debería analizarse la conducta de Viegas?; ¿repei'cutiría ello
des incriminando a Trujillo?
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Casos de Derecho penal _ _ _ _ _ _ _ _ 337
.... ~-. ... ~-".
l) ¿Conoce una regla del derecho privado que haga civilmente res-
ponsable a la empresa dueña del cargamento por los daños sufridos
por las víctimas?
504 El calentador 37• E14/29~. Carlos Canepare se quedó dor-
mido, en cierto estado de ebriedad, en su propia habitación, mien-
tras estaba encendido un pequeño calentador de la pieza. El calor
desprendido por la 11ama del calentador, al actuar sobre los obje-
tos que se hallaban en las cercanías -por "recalentamiento a dis-
tancia" de estos efectos- originó un incendio en la finca sita en
Avenida Sáenz 673. La habitación era de madera y quedaba en la
azotea del edificio; el fuego se había propagado de allí a otras ha-
bitaciones linderas, siendo sofocado por los bomberos. Canepare
se había recostado a descansar luego del almuerzo, habiendo si-
do despertado por el hijo del dueño de la finca, quien lo hizo salir
de la habitación una vez comenzado el fuego_ Canepare no recor-
daba si había dejado el calentador encendido o no.
A) La sentencia de primera instancia
Eljuez de primera instancia condenó a Canepare por incendio culpo-
so (art. 189, primera parte, Cód. Penal), a la pena de ocho meses de
prisión en suspenso, con costas.
Todo lo que se dice en la sentencia sobre la responsabilidad del acu-
sado y la calificación del hecho reza así:
"2°) En cuanto a la calificación legal que corresponde asignar a lacon-
dueta del procesado, el suseripto discrepa con la que contiene el auto
de prisión preventiva y comparte la tesis del agente fiscal, entendien-
do que el hecho constituye la comisión del delito de incendio culposo
simple previsto y penado en la l." parte del arto 189 del Cód. Penal".
Respecto de la medida de la pena, a su vez, dijo lo siguiente:
."3°) Para graduar la pena a ímponerrengo en cuenta las modalidades
propias de la acción cometida, el peljuicio resultante de la misma, la
:)7 Véase los antecedentes del caso, "Carlos Canepare", en LL, 85-34 SS., sen-
tencia de 1." instancia del Ul7/1956 Uuez: M. Octavio Iturbe), sentencia de la Cá-
·mara dcApelaciones en lo Penal de la Capital Federal del1V9/1956 Uueces: Práxe-
des M. Sagast.a, Horacio Vera Ocampo, Roberto Durrieu). El caso fue seleccionado,
como trabajo práctico, por María Cecilia Perzan, en un curso a cargo del profesor ad-
junto interino Daniel Modn (1994),
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338 MareeloA Sancinetti
falta de antecedentes del procesado, el concepto que se tiene del mis-
mo y la impresión que sobre su personalidad me formé en la audien-
cia de conocimiento personal".
B) El argumento de la defensa
O bienya durante la defensa en primera instancia, o bien en la ape-
lación, la defensa esgrimió un argumento poco común en causas de
esta naturaleza, pero de importantes implicancias teóricas. Aunque
la explicación de la cámara a este respecto no es muy detallada -€l
juez de primera instancia ni siquiera aludía a la cuestíón-, se des-
prende de la sentencÍadefinítiva que el defensor oficial adujo que Ca-
nepare en particular no había podido prever el resultado de su ac-
ción, "habida cuenta [de] la explícación esencialmente técnica del fe-
nómeno de recalentamiento a distancia ocurrido", del que hablaban
los informes periciales de la causa.
C) La sentencia de segunda instancia
La cámara pretendió contestar el argumento de la defensa, y lo hizo
de este modo:
"El argumento es sólo aparente. La culpabilidad del acusado deriva
de la imprudencia de haberse dormido dejando el calentador en fun-
cionamiento con peligro previsible de ocasionar un incendio como
efectivamente ocurrió siendo irrelevante la forma, entre varias de
propagación efectiva del fuego y de su explicación científica".
Cuando la cámara habla allí de "culpabílidad" alude a la impruden-
cia de la acción. Otras consideraciones sobre el comportamiento im·
prudente no hay en la sentencia.
Respecto de la calificación en sí y de la medida de la pena, el tribunal
agregó:
"El hecho ha sido bien subordinado a la figura de incendio culposo
previsto en la l." parte del art. 189 del Cód. Penal por no haber corri-
do peligro real de muerte ninguna persona y en cuanto a la extensión
de la pena, la impuesta al acusado responde a una juiciosa adecua-
ción a los índices establecidos en el art. 41 aju~tándose su t:umpli-
miento a lo preceptuado en el art. 26 ibídem",
D) Ejercicios
a) ¿Explica la sentencia de primera instancia en qué consistió, pro-
piamente, la imprudencia del' comportamiento imputado?; ¿lo hac(l
la sentencia de cámara?; ¿podría construirse un imperativo o regla
de cuidado (norma) que hubiera sido infringida por Canepare?
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Casos de Derecho penal 339
b) ¿Es realmente irrelevante la forma en que se produce el incendio
y la explicación científica de porqué se produce, para.establecer la in-
fracción al cuidado?
e) ¿Qué diría Ud., comojuez, si el defensor argumentara que el "que-
darse dormido" no es, sin más, un cotnportamiento evitable y que el
autor, al haber estado dormido al producirse el incendio, se hallaba
en suma en un estado de inconsciencia absoluta?
d) ¿Presuponiendo que el autor se hubiera comportado de modo im-
prudente, ¿estaba suficientemente analizada la subsunción del he-
cho en el arto 189 del Cód. Penal?; ¿es el incendio en sí adecuado a un
tipo o hace falta la concurrencia de alguna circunstancia aneja al in-
cendio?
e) ¿Si se hubiera producido el peligro de muerte de Canepare, ¿sería
eso una razón para agravar la calificación del hecho conforme al arto
189 del Cód. Penal?
f! Compare este caso con el siguiente de incendio imprudente y ex-
plique si en alguno de los dos le parece más grave o más clara la im-
prudencia que en el otro caso. (Para esta comparación prescinda de
que en el caso siguiente el autor haya intentado, además, un robo: ¡li-
mítese al descuido respecto de la posibilidad de causar incendio!)
g) ¿Le parece suficientemente fundada laderorminación de la pena
concreta establecida en la sentencia de primera instancia?; ¿yen la
sentencia de la cámara?
505 Por unos fósforos 38, En la madrugada del 16/1111955, Jorge
López entró en el comercio de papeles, cartones y cartulinas de la
razón social Fibra S.A., en una finca ubicada en Cochabamba
1163/65, "con el propósito de apoderarse de "«algo que hubiera»
que le proporcionara «unos pesos para poder subsistir»", Para
ello, rompió "los vidrios de la puerta de calle, pasando por uno de
los agujeros, e hizo lo propio por el de una ventana de los escrito-
'S8 Véase los antecedentes del caso, "Jorge López", en LL, 88-577 SS., sentencia
de 1." instancia deI18/11J1956 Uuez: César Funes Lastra), sentencia de la Cámara
. deApeJaciones en lo Penal de la Capital Federal del 221411957 (jueces: Práxedes M.
Saga sta, Antonio 1. Beruti, Horaelo Vera Ocampo,Abel Banorino, Sadi C. Massüe).
El caso fue seleccionado, como trabajo práctico, por María Cecilia Perzan, en un
curso a cargo de! profesor adjunto interino Daniel MOl'Ín (1994).
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Casos de Derecho penal
rios, que le permitió hacer funcionar la falleba y trascendiendo a
esa parte por otra ventana, pasó al local propiamente dicho, eS
decir, al depósito".A tal fin, el intruso "recorrió el local alumbrán-
dose con cerillas y así llegó hasta un altillo situado en los fondos,
lugar donde arrojó una encendida al quemarle la yema de los de-
dos; debido a ello se originó el incendio del material alcanzado y
en su afán por extinguirlo cayó del altillo lesionándose una pier-
na; trató, no obstante, [del llegar hasta el foco del fuego, 10 que no
pudo conseguir debido a las dificultades que le ofrecían el calor,
los gases y el fuerte dolor que sentía en la parte lesionada".
En su indagatoria, el acusado aclaró que el fuego se había ori-
brinado "por la gran cantidad de fósforos que encendió" y que
."asustado por ello y debido al estado de ebriedad en que se encon-
traba cayó desde el lugar donde se hallaba, lesionándose ambas
piernas". Se disculpó además sobre la base de que "antes de pene-
trar en el local había ingerido gran cantidad de vino en un comer-
cio de Constitución «que le originó la pérdida del control de sus ac-
toS», estado bajo el cual actuó, estimando «que el incendio lo atri-
buye a la fatalidad por haber tirado algún fósforo encendido»". En
el relato de las circunstancias de hecho que obran de esta causa,
no está totalmente claro, con todo, si el ingreso de López al esta-
blecimiento en que se originó el incendio se produjo a través de la
ventana que habría roto, o por una puerta cuyo candado hubiera
roto él mismo para el ingreso violento.
A) La sentencia de primera instancia
a) Con relación a la calificación del hecho en punto al propósito de
apoderamiento, eljuez de primera instancia dijo lo siguiente:
"2°) La violencia ejercida sobre el candado de la cortina metálica pa-
ra dejar expedita la entrada en el comercio a los fines propuestos,
configura el delito de tentativa de robo calificado por escalamiento
pues si bien López no fue preguntado expresamente sobre esa cir~
cunstancia agravante, los rastros de sangre que se advierten en la fo-
tografia de fs. 27 revelan que el encausádo debió trasponer la venta-
na que se aprecia en la de fs. 26, en el recorrido efectuado hasta llegar
a los fondos del Ioenl (arts. 167, inc. 4, en relación con e1163, ine. 4,
ambos del C6d. Pena])".
b) En lo atinente al incendio, consideró concurrente otro' hecho típi.
co de carácter doloso, con estos fundamentos:
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"3°) Que el incendio provocado, que concurre, en concurso material
con el delito precedentemente calificado debe considerarse a título de
culpa, ajuicio del suscripto (art. 55, Cód. Pena!).! En efecto; de los tér-
minos de su indagatoria, se desprende que el reo penetró en el depó-
sito con el objeto de apropiarse de c.sas que se encontraban allí; la cir-
cunstancia de carecer de luz el local no anedró su designio criminoso.
Pese a observar en su interior, material de fácil combustión como pa-
pel, cartones y afines, se alumbró con fósforos, los que sin discrimina-
ci6n anojaba al suelo, hasta que uno de ellos produjo el suceso'! La
conducta en examen revela que el encausado obró conscientemente
en un campo de previsible peligro, atento las características del lugar
donde desarrolló su acción. Existió previsión del evento que el propio
encausado pone de manifiesto en su recordada indagatoria de Cs. 45,
en cuanto señala como causa del incendio la gran cantidad de fósfo-
ros que encendió y arrojó al suelo, a pesar de lo cual despreció las fá-
cilmente representables consecuencias de su obrary persistiendo en
su intento de apoderarse de mercaderías allí depositadas, provocó el
evento (incendio).! Juzgo, por lo tanto, que el prevenido obró en la
emergencia con dolo eventual y, por ende, estimo que el hecho incri-
minado tiene perfecto encuadramiento en la norma del art. 186, ine.
1 del CM. Penal".
e) Respecto del estado de ebriedad como posible causa de inimputa-
bilidad, dijo así:
"1°) [... ] No obsta para arribar a tal conclusión el estado de incons-
ciencia invocado por el reo, que le impidió comprender la criminali·
dad del acto, puesto que la ebriedad, origen de tal estado, sólo es cau-
sal de inimputabilidad cuando es total e involuntaria, extremos que
no se dan en el caso y lo revelan, la relación detallada desu obrar, y la
forma y circunstancias en que llegó a la embriaguez".
d) Como argumentos relativos a la medición de la pena, enumeró los
siguientes:
"Para graduar la sanción a imponer tengo en cuenta, con las causas
a la vista, que el procesado registra las siguientes condenas: por hur-
to, el4 de noviembre de 1928, a 4 años de prisión, como pena única,
cuando tenía 17 años (causas núms. 347 y 119); por violación de do-
micilio, 013 de noviembre de 1938, a 2 años de prisi6n (causa núm.
1875); por hurto, el27 de diciembre de 1940, a 2 años de prisión (cau-
sa núm. 12.669); por tentativa de evasión y daño, el 19 de febrero de
1946, a un año y6 meses de prisión y la accesoria derecJusión que se
dejó en suspenso (causa núm. 6356); que registra además, cuatro
procesos en que fue sobreseído en la forma que se informa a fs. 50, 60
Y79, qU(-) rige en el presente caso la norma del arto 55 del Cód. Ponal;
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que no es computable la condena a 6 meses de prisión, por encubri-
miento, certificada a [s. 98 y 101, por cuanto se trata de un homóni-
mo, lo que se aprecia, con prontuarios agregados a las causas núms.
6421y 119,y lo que resultado de las de fS.18 y 40, respectivamente;
la modalidad de los hechos; el daño ocasionado, y las demás circuns-
tancias en orden con lo prescripte en los arts. 40 y 41 del cód. Penal",
e) Finalmente, como conclusión, dictó el siguiente fallo:
"Por todo ello, fallo condenando a Jorge López a la pena de 7 aÍios de
reclusión, accesorias de ley y costas, como autor de los delitos de ten-
tativade robo, calificado, e incendio doloso, en concurso material. De
acuerdo con lo dispuesto en el arto 52 del Cód. Penal, se le impone co-
mo accesoria, la reclusión por tiempo indeterminado de cumplimien-
to efectivo".
B) La opinión del fiscal de cámara
La sentencia había sido apelada por la defensa, sobre la base de que
el hecho no había sido doloso, sino imprudente. Esto fue compartido
por el fiscal de cámara, que fundamentó su parecer de esta manera:
"Estoy de acuerdo con los argumentos de la defensa, pues es eviden-
te que el procesado en la emergencia y dado la oscuridad reinante en
el lugar del hecho, no ha podido apreciar la calidad de la mercadería
depositada en la fábrica, de fácil combustión, es decir, que no ha po-
dido prever las consecuencias que produciría el encendido de un fós-
foro.! Por ello, entiendo que ha mediado imprudencia por parte del
acusado y no dolo en la perpetración de este delito (art. 189, L" parte,
Cód. Penal)".
C) La sentencia de segunda instancia
La sentencÍa de segunda instancia coincidió con la opinión del fiscal
de cámara, aunque sus argu mentas son ligeramente diferentes:
"Es indudable que el procesado ha obrado en forma totalmente im-
prudente, pero nada hace suponer en autos que él se haya represen-
tado las consecuencias que el hecho podía traer. Todo su obrar ha es-
tado dirigido exclusivamente hAcia el fin de proporcionarse luz para
poder ver y poder robar, ya que él era el. primer interesado en evitar
la realización de hechos que descubrÍesen su presencia. Por otra par-
te, las lesiones que sufrió como consecuencia de la obscuridad en que
se desenvolvía, demuestra lo necesario que le era valerse de fosforos,
afaltadeotraluz[,] ... ". .
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Casos de Derecho penal 343
En lo demás, el tribunal de segund¡t instancia coincidió con eljuez de
primer grado, modificando sólo el monto de la pena en razón del cam-
bio de calificación: cinco años de prisión por tentativa de robo califi-
cado en concurso real con incendio culposo, con más l¡¡. accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado.
D) Ejercicios
a) ¿Era relevante para la calificación del hecho que el autor hubiera
roto el candado de la puerta y entrado al establecimiento por dicha
puerta o, en cambio, un vidrio de la ventana y entrado por ésta?
b) ¿Era correcta la calificación del juez de primera instancia como
incendio doloso?
e) ¿Era correcta la fundamentación del fiscal, cuando, para argu-
mentaren contra de la responsabilidad por incendio doloso y en favor
de la responsabilidad por incendio imprudente, dijo que el autor "no
ha podido apreciar la calidad de la mercadería depositada en la fábri-
ca, de fácil combustión, es decir, que no ha podido prever las conse-
cuencias que produciría el encendido de un fósforo"?
d) ¿Es análisis suficiente de la creación de un riesgo reprobado dein-
cendio el decir, como lo hizo la cámara, que "es indudable que el pro-
cesado ha obrado en forma tetalmente imprudente"?
e) ¿Puede formular un imperativo (prohibición o mandato) que estu-
viera infringído por el comportamiento de López respecto del incen-
dio?; como comportamiento descuidado en sí, ¿le parece más grave el
de este caso (incendio por botar al suelo cerillas encendidas) o el del
caso anterior (incendio por el recalentamiento producido por un ca-
lentador cuando el dueño del calentadol' se halla durmiendo)?
f> ¿Qué segmento del hecho le parece de mayor gravedad, desde el
punto de vÍsta valorativo (de lege ferenda), la tentativa de robo oel in-
cendio imprudente?; ¿qué escalas penales establece la ley para cada
caso?
g) ¿Qué quiere decir "accesoria pOl' tiempo indeterminado"?; ¿está
bien impuesta en el caso?
h) ¿Qué opinión le merece la explicación del juez de primera instan-
cia sobre la imputabilidad (supra A, e) y sobre la medición de la pena
(supra,A, d)?; ¿es correcto tomar en cuenta los antecedentes penales
del autor para graduar la pena?; ¿ha dado el juez argumentes real-
mente referidos a la medida concreta de la pena?
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'.
"j'"

Anexo
/Juegue con su conocimiento!

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-.,

Penalgrama 1
La prime1'a letra de las palabras que se corresponden a las definicio-
nes dadas más abajo, leídas de modo vertical, formulan una proposición
válida en Derecho penal oprocesal penal. ¿En cuánto tiempo puede for-
mular la frase e identificar cada una de las palabras en cuestión? (Los
guiones representan el número de letras de cada palabra. Las barras
inclinadas presuponen que la respu~ta pertinente está formada por
más de una palabra, cuyos espacios intermedios están representados
por dichas barras.)

, 1. ~ ____ _
r:
2. _ - ______ _

3.= ____ _
4. = ____ .. _
5.
6.= _____ _
7,

8. _ _ ....
9, = _____ __

10. = _______ _
11. _ _ .. __
12.
13. == __ _

14. ""'" _____ / __ / ___ _

15. == _______ _
16. = _____ _
17. == _______ / ___ ... __ _
18. = __. ______ _
19. = ___ _
20. = .. _________ _

21. = ___ .. _ __ .. __ __
,22.

23, = ______ ..
24, => ..._______ .... __

25, = .. _. _ .. _
26. = _ .. .. __ _ __ _ _ __ / .. __ _ _ __ ..

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348 Anexo i:!uegue con su conocimiento! 349

Definiciones 23. Nombre de pila de un discípulo deArmin Kaufmann que demostró la irre-
levancia del resultado para el concepto de ilícito penal.
1. Voz fmal de un conocido decreto del emperador Adriano: "In ma,le{i.ciis vo·
luntas spectatur, non ... " . Voz del latín que se corresponde al "resultado" 24. Forma del conocimiento que se refiere a los objetos del ser, y que en la dis-
del delito. cusión sobre tentativa irreal se contrapone con el llamado conocimiento
"nomológico" (conocimiento .. .). •
2. Principio rector del Derecho penal material (nullum crimen n/tila paena
sine lege) (principio de ... ). 25. Forma de los delitos que se contraponen a los llamados delitos de peligro
(delitos de ... ).
3. Delito consistente en producir un acto de disposición patrimonial de otro
mediante un ardid o engaño. 26. Eximente penal no aplicable a la comisión de hechos atroces y aberrantes,
utilizada cm la historia argentina con fines de impunidad, mediante una
'4. Principio del Derecho penal material que asegura un ámbito libre de inje· "sentencia" dictada por el Congreso Naciona!'
rencias del Estado (principio de ... ).
5. Una de las dos palabras-clave de un instituto de la teoda de la imputación
objetiva, que restringe la punibilidad de quien interviene con un aporte es·
tereotipadamente inocuo, que otro utiliza para cometer el hecho punible.
6. Forma de conducta punible que consiste cnla no realización de una acción
mandada.
7. Efecto admisible sólo en la ley penal más benigna.
8. Vohmtad de realización del tipo.
9. Delito que en lafOlmulación originaria del Código Penal argentino de 1921-
22 consistía en el "acceso carnal con mujer honesta menor de 15 alios".
1O. Característica de la acción de adecuarse a la descripción de la ley de la con-
ducta prohibida por la norma.
11. Una de las dos palabras que explican el desvío causal consistente en acer-
tar en un objeto de protección distinto del representado.
12. Clase de norma presupuesta por un tipo comisivo.
13. Autor alemán contemporáneo cuyo nombre de pila es Harro.
14. Causa de exclusión del dolo.
15. Motivación abyecta contra extranjeros que, en caso de homicidio, puede
operar en algunos países como agravante del homicidio.
16. Motivación defectuosa en favor de laconductaprohíbida. Reprochabilidad.
17. Causa de justificación consistente en repeler un ataque antijurídico.
18. Una forma de homicidio calificado por el vínculo.
19. Nombre de pila de 1U) autor latinoamericano cuya investigaci6n principal
es una monografia sobre la teoría de la imputación objetiva.
20. Modalidad agravanre del homicidio que' consiste en hacer sufrir innecesa-
riamente a la víctima.
21. Etapa procesal posrerior a una sentencia penal condenatoria queha devc-
nido firme.
22. Autor alemán de sociología del derecho que tiene cierta influencia sobre el.
pensamiento de G. Jakobs.

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Penalgrama2
1.
2.

3. I __
4.
5.
6. ------ •
7.

8.
g.

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11.
12.
13.
14. _1 ___ -
15.
16. = ___ _
17.
18.
19.
20. I _ _ _

21.
22.

23.
24.
25.
26.
27.

28.
29.

30. 1 _____ _
31. = __ _
I _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
32.
33.
34.
35. = __ _

36.
37.
38.
39.
40.
41. = ______ _
42. = __ I _
43. I __ I

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J- /
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352 ____________________._.__._____ A~ ¡,Juegue con su. conocimiento.!

_._--------,,_._"'-- ----- 353
Definiciones 19. Instituto que ea el Derecho constitucional moderno es reconocido como
una causa po~;ible para la desobediencia de una nonna en principio legíti-
1. Nombre y apellido del autor alemán que creó la teorla de la tipicidad. ma. Se la suele considerar más admisible en los delitos de omisión.
2. Ambito no punible, que desde el punto de vista poIíticocriminal, es perci- 20. Garantía básica del Derecho procesal penal que impide la exigencia coac-
bIdo, empero, como merecedor de pena. "'" . tiva de la autoincriminación. }'orm~lación resumida de la locución latína.
3. Forma correcta de dcsclibir el efecto de las causas de justificación. 21. Visión del Derecho penal cuya aspiración máxima se identifiea con su de·
4. Nombre y apellido de un autor alemán finalista contemporáneo de Hans /-"
saparición.
Welzel. La segun_da edición de su tratado fue traducida al castellano. A 22. Robo en elque muere la víctima.
partIr de la quinta edición, la obra quedó al cuidado de otros autores' la I
séptima edición también fue vertida al castellano. ' I 23. Interpretación que conduce a ampliar la impunidad, si se aplica al tipo del

fi
ilícito, o la punición, si se aplica al tipo permisivo (interpretación ... ).
5. Rete.nción de una mujer como acto preparatorio de un delito cóntra la ho- 24. Caso que, para el ejecutor, no constituye un "desvío del curso causa!", pero
nestIdad.
que suele ser estudiado junto a los casos que sí lo son. Para los partícipes,
6. Locución latina con que se designa al receptor de una proposición delicti- ¡ adeIllás, es defendible la tesis de que el tratamiento respecto del ejecutor
va que ya estaba decidido a cometer el hecho. I
1, debe ser distinto al tratamiento respecto del partícipe.
7. Efecto deseable de la pena, en torno al cual giró el pensamiento criminoló- ! 25. Acceso carnal violento.
gico en l?s años '60 y '70. Conforme a un texto dejerarquía constitucional, 26. Efecto sublime sobre el autor que se esperaba de la pena en el pensamien-
necesanamente se debe tener en cuenta como fm primordial de la pena. to penal antiguo (normalmente asociado a las teorías absolutas de la pc-
8. Excusa absolutoria de la tentativa inacabada. na, por más que esta asociación no es necesaria en las teorias absolutas).
9. Locución latina con que se puede embellecer una frase cuando el autor es- 27. El asesino por dinero.
tá cansado de repetir "por ejemplo" y que, por otra parte, apunta directa- 28. Causa de justificación de poca aplicación en la jurisprudencia, pero de
mente al hecho de que el caso a darse es realmente ilustrativo. honda trascendencia en el pensamiento filosófico general y en el jurídico-
10. po~ que comprende los presupuestos de una causa de exclusión del ilícito penal en particular.
(tIpo ... ). 29. Uno de los más importantes penalistas del siglo pasado, de gran influen-
11. Forma del delito de encubrimiento (encubrimiento por ... ). cia enArgentina y América Latina, algo afecto a los gobiernos militares.
12. nsufic!ea.tl~grv sin causa corporal comprobable que puede 30. Caso de "desvío del curso causal" consistente en que el autor alcanza el re-
conducIr a la mllnputabllidad. sultado mediante una acción posterior a aquella por la cual creía ya haber-
lo alcanzado.
13. ~rmaF poe? elgant~, pero gráfica, para referirse al sujeto que interviene
antes del eJecutor dIrecto, y que frecuentemente tiene más responsabili- 31. Noción de la causalidad que consiste en darle a todas las condiciones el
dad que éste. mismo valor (teoría de la ... ).
14. Delit? mecliante el cual se hace imposible el cobro de deudas de un no co- 1,:
32. Nombre del lenguaje coloquial para aludir al autor de hurto o robo.
merCIante. . 33. Principio rector del Derecho procesal penal que impone la necesidad de
que el Estado acredite la autoría y culpabilidad del acusado para habilitar
15. Galicismo h,orroroso por "parámetro", que los españoles suelen utilizar
la imposici6n de la pOlla (principio de ... )
para traduClr lo voz alemana "MaEsta.b". Hoy incorporado al diccionario
de la Real Academia. 34. Nombre con el que se conoce al Código Penal que rigió en muchas provin-
16. Incapacidad de culpabilidad. cias argentinas antes de la sanción del primer Código Penal dictado por el
Congreso de la Nación. Apellido elel autor de dicho Código.
17. Uno de varios que realizan el tipo.
35. ¿Comisión vs.... ?
18. ~met'aP palabra de la versión castellana de una conocida frase de Zielin- .36. Concepto central del Derecho penal que sirve para identificar las normas
ski: "... es el acto final contrario al deber'y s610 él". Son adm.itidas como co- que integran el sistema, y distinguirlas de las que no pertenecen a él.
n'octas dos palabras distintas de la misma extensión e igual inicio que se
corresponden a una misma palabra alemana. ' . 37. Categoría base del concurso ideal.

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