eBook Prueba Digital ElDial Com

Derecho
Procesal Informático
PRUEBA DIGITAL
E-Mails, chats, SMS, WhatsApp,
Facebook, filmaciones con teléfonos
móviles, capturas de pantalla,
contratos electrónicos, IA y
otras tecnologías
Validez probatoria en el proceso civil,

comercial, penal y laboral.
elDial.libros
PRUEBA DIGITAL
E-Mails, chats, SMS,
WhatsApp, Facebook,
filmaciones con teléfonos
móviles, capturas de pantalla,
contratos electrónicos,
IA y otras tecnologías
Validez probatoria en el
proceso civil, comercial,
penal y laboral.
Horacio R. Granero
Director
Prueba digital : E-Mails, chats, SMS, WhatsApp, Facebook, filmaciones
con teléfonos móviles, capturas de pantalla, contratos electrónicos,
IA y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial,
penal y laboral / Horacio R. Granero ... [et al.] ; coordinación general de
Romina Alejandra Lozano ... [et al.] ; dirigido por Horacio R. Granero. -
1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Albremática, 2021.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-8343-36-5
1. Derecho Procesal. 2. Derecho Informático. I. Granero, Horacio R., dir. II. Lozano,
Romina Alejandra, coord.
CDD 347.064
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los ti-

tulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la
reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o proce-
dimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.
© 2021, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN 978-987-8343-36-5
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Director
Horacio R. Granero
Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad
Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock-
Legal de Inteligencia Artificial de Albremática SA.
Coordinadoras
Romina A. Lozano
Directora Editorial de elDial.com
Marcia Rillos
Jefa de contenidos de elDial.com
Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal
María Inés Abarrategui F.

Doctora en Ciencias Políticas (UCA)
Especialista en Derecho del Trabajo y SS.
Creadora de contenidos de elDial.com
Débora Goiak
Especialista en Derecho Público y Administrativo
Creadora de contenidos de elDial.com
3
Agradecimientos
Agradecemos al Centro de Documentación Jurídica y Juris-

prudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del
Chubut por facilitar fallos destacados sobre la temática de esta
obra, y a la Dra. Anastasia Bosque por su investigación jurispru-
dencial.
4
Índice
Prólogo ...................................................................................... 9
Repensar el Derecho Procesal ante una Justicia Predictiva
Por Horacio R. Granero.......................................................... 9
Presentación ............................................................................ 13
¿Puede la Inteligencia Artificial predecir si tengo razón
o no en un juicio?
Por Horacio R. Granero ....................................................... 13
Derecho Civil y Comercial ...................................................... 25

Validez probatoria de las distintas tecnologías:
abordaje jurisprudencial. ¿Hacia dónde vamos?
Visión constitucional/convencional
Por Gabriela Yuba .................................................................27
Pruebas en soportes distintos al papel

Por Silvia L. Esperanza ......................................................... 55
Prueba y nuevas tecnologías en el proceso

de conocimiento del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación
Por Alejandro Alberto Fiorenza ........................................... 63
El mutuo bancario electrónico, características, prueba

y ejecutabilidad
Por Gastón Andrés Navarro .............................................. 109
5
Impacto de los medios digitales en la instrumentación
y prueba de los contratos
Por Leonel Javier Ciliberto, Luis Ignacio Nasso González
y Juan Manuel Ottati Paz .................................................. 147
La cibernética aplicada a las comunicaciones y a las

asambleas en las sociedades, asociaciones civiles,
fundaciones y en la propiedad horizontal
Por Jorge C. Resqui Pizarro ................................................181
Fallos - Derecho Civil .............................................................219

Valor probatorio del correo electrónico .............................219
Validez del WhatsApp como prueba ..................................235
Valor probatorio de videos subidos a páginas web ...........241
Validez y eficacia de los documentos electrónicos ............244
Fallos - Derecho Comercial ....................................................249

Validez probatoria de los correos electrónicos ..................249
Validez probatoria de las capturas de pantalla ..................255
Validez probatoria de los mensajes de texto (SMS) ...........259
Resguardo de la prueba informática ..................................262
Derecho laboral ..................................................................... 267

Facultades de control del empleador y recursos
tecnológicos. Incidencia probatoria en el marco
de la conflictividad laboral actual
Por María Inés Abarrategui F. ............................................ 269
Fallos - Derecho laboral ........................................................ 287

Aplicaciones y redes sociales .............................................287
Herramientas de trabajo, correo electrónico
y sistema informático ..........................................................296
Filmaciones y fotografías digitales .....................................302
Filmaciones .........................................................................305
6
Derecho Penal y Procesal Penal ........................................... 309
Obtención e incorporación al proceso penal de
pruebas de WhatsApp y otras aplicaciones
Por Maximiliano Hairabedián ............................................ 311
Garantías judiciales, prueba digital y su incorporación

al proceso penal
Por Ricardo Smolianski ...................................................... 329
La obtención de prueba digital de la nube. Desafíos

de servidores y centros de almacenamiento de datos
sumergidos en el lecho oceánico y alojados en el
espacio exterior
Por Carlos Christian Sueiro ................................................ 355
Fallos - Derecho penal y procesal penal .............................. 405

Jurisprudencia extranjera – Estados Unidos de América ...467
7
Prólogo
Repensar el Derecho Procesal ante una

Justicia Predictiva
Decíamos al prologar la tercera edición1 que el lema en aquel
momento era “Repensar el derecho Procesal ante una sociedad
disruptiva” y el libro tuvo una extraordinaria aceptación gracias
a la excelencia de los artículos y los autores que gentilmente co-
laboraron en su elaboración, y que nos ha alentado a desarrollar
esta cuarta edición que hoy prologamos y que nos hace repensar
el derecho Procesal pero esta vez desde la óptica de la Inteli-
gencia Artificial, ante la posibilidad de contar con una Justicia
Predictiva.
La IA no es otra cosa que un programa capaz de efectuar infe-
rencias de diversos tipos, lógicos, estadísticos y una combinación
de ambos, la inferencia estadística, que se basa en matemáticas
de muy alto nivel, calculando y ajustando automáticamente da-
tos. Para ello cuenta con algoritmos -secuencia de instrucciones
que llevan a cabo una serie de procesos para dar respuesta a
determinados problemas- y diversos procedimientos, como las
denominadas redes neuronales que intentan emular el modo de
conocimiento que desarrolla nuestro cerebro.
El auge actual de la IA se da, principalmente, por la conjunción
de tres circunstancias críticas que se dieron simultánea y recien-
temente en el universo de la tecnología: primero, la potencia de
1
E-Mails, chats, WhatsApp, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles
y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y
laboral. (Director: Horacio R. Granero) - elDial.com – 2019.
9
HORACIO R. GRANERO
procesamiento de la computadora aumentó de 103 hasta 107, lue-

go costo del almacenamiento de datos se redujo de 12.4 dólares
por GB a 0.004 dólares por GB y, por último, hubo un crecimiento
astronómico de datos. Pensemos que GPT-3, por ejemplo, el sis-
tema de IA más moderno diseñado hasta la fecha, desarrollado
por la empresa de Elon Musk en agosto 2020, realiza 175.000
millones de iteraciones de datos en forma casi instantánea.
En otras palabras, ahora estamos en una época en la que es
fácil aprovechar la potencia de la computadora para participar
en el desarrollo de sistemas, es relativamente barato su uso, hay
una enorme cantidad de datos a nuestro alcance y muchos de
esos datos -en algunos casos- ya están pre procesados para su
utilización.
La pregunta es si los abogados podremos aplicar esta tec-
nología en nuestro provecho, y si corremos peligro que nos re-
emplace en nuestra labor profesional. Ciertamente son cada vez
más amplios los campos en que la IA estará presente en el ám-
bito jurídico, quizás primordialmente en las denominadas herra-
mientas de analítica predictiva, como ser las que analizarán los
precedentes judiciales dictados hasta el presente, y donde se
ingresarán los problemas específicos de un caso –incluidos, por
ejemplo, factores como el tribunal asignado- y proporcionarán
una predicción de los resultados probables.
¿Esto significa que los abogados tendremos menos trabajo?
Los abogados del futuro proporcionarán por lo menos cuatro
funciones básicas que la inteligencia artificial no puede propor-
cionar –al menos por ahora- capacidad de juicio, empatía con el
cliente, creatividad de las soluciones a adoptar y adaptabilidad a
las circunstancias de cada caso, entre otras.
Por mi parte considero que los abogados proporcionaremos
la última milla de entrega de soluciones. Para tomar un ejemplo
simple: supongamos que una herramienta de análisis predicti-
vo le dice al usuario que, en un caso determinado ante un juez
identificado en una jurisdicción en particular, la probabilidad de
un resultado exitoso es del 60%. Esa predicción en realidad no
le dice al abogado o al cliente lo que el cliente debería hacer
en realidad, es decir, si el cliente debería proceder o no. Eso
requiere que un abogado use su propio juicio para asesorar al
cliente, usando la comprensión del abogado de las necesidades
del cliente (empatía), en qué camino elegir.
10
PRÓLOGO
Los abogados del futuro necesitarán una comprensión íntima

y continua de cómo identificar y utilizar las soluciones de IA para
satisfacer las necesidades de sus clientes sabiendo evaluar las
fortalezas y debilidades relativas de determinadas soluciones.
En los próximos años veremos cómo nuestros sistemas dejan
de ser herramientas para convertirse en compañeros. Ni cafés ni
conversaciones de pasillo. Nosotros a lo nuestro y ellos a lo suyo,
pero sin parar de aprender. Porque esta ola traerá plataformas
que centralizarán, estructurarán, explotarán y automatizarán una
parte importante de nuestro trabajo. En menos de 5 años vere-
mos como la industrialización del conocimiento modifica drásti-
camente la estructura de los despachos, dando paso a catálogos
de servicios con foco total en nuestros clientes que nos permiti-
rán reforzar esa excelencia que siempre nos hemos de exigir.
Veremos cómo la tecnología hace converger la función de
las asesorías jurídicas y las firmas que les asesoran. Y, finalmente,
veremos a los abogados convertidos en gestores de activos. De
activos legales obviamente.
No siempre corresponde partir del pasado para encontrar
las soluciones del presente, sino parecería que sería necesario
hacerlo desde del futuro, y para ello entra a jugar el nuevo con-
cepto sistémico de predicción elaborado, buscando el equilibrio
entre el mero cientificismo y la obstinación de la posibilidad que
otras ciencias y técnicas, ajenas a lo estrictamente legal sean he-
rramientas útiles para el hombre de Derecho.
Definitivamente, todavía se necesita un ser humano informa-
do en el circuito, pero no debemos desconocer el cambio de
paradigma en el desarrollo de productos de inteligencia artificial,
indudablemente muy potente y –se podría llegar a decir- súper
inteligente.
Los artículos de esta cuarta edición están enmarcados en este
nuevo ecosistema que nos toca vivir, y que no dudamos, es apa-
sionante.
Sean estas últimas palabras de felicitaciones al excelente Equi-
po de Redacción de elDial.com, liderado por la Dra. Romina Loza-
no que han realizado un excelente trabajo de recopilación de no-
tas de doctrina y fallos de reciente y muy importante aplicación.
Dr. Horacio R. Granero

Buenos Aires, agosto 2021
11
Presentación
¿Puede la Inteligencia Artificial predecir si tengo

razón o no en un juicio?
Por Horacio R. Granero(*)
Cualquier cosa que insista en las importantes repercusiones

de la tecnología en el mundo real, y las responsabilidades de
sus creadores con respecto a ellas, seguramente será bienvenida
en una época en que los sistemas automatizados están implica-
dos en todas las facetas de la existencia humana, sin embargo,
cuando se trata de las formas en que se discuten los códigos de
ética de la IA, existe una tendencia preocupante incluso cuando
el mundo despierta a la importancia de este campo.
Los tecnólogos creen que los desafíos éticos de la IA se pue-
den resolver escribiendo códigos, pero los desafíos son mucho
más complejos. Esta es la creencia de que los códigos de IA son
recetas para automatizar la ética misma; y que una vez que se
haya alcanzado un amplio consenso en torno a dichos códigos, el
problema de determinar una dirección futura éticamente positiva
para el código informático habrá comenzado a resolverse.
Pero… no existe un conjunto de principios éticos que puedan
justificarse racionalmente de una manera que cada ser racional
(*)
Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad
Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock-Legal de Inteli-
gencia Artificial de Albremática SA.
13
HORACIO R. GRANERO
acepte. Si bien existe una convergencia global emergente en torno

a cinco principios éticos (transparencia, justicia y equidad, no male-
ficencia, responsabilidad y privacidad), queda sin considerar la di-
vergencia sustancial en relación con la forma en que se interpretan
estos principios, por qué se consideran importantes, a qué tema,
dominio o actores pertenecen, y cómo deben implementarse.
Los códigos éticos son mucho menos parecidos a código de
computadora que lo que sus creadores podrían desear. No son
tanto conjuntos de instrucciones como aspiraciones, formuladas
en términos que generan más preguntas de las que responden
y este problema no va a desaparecer, en gran parte porque no
existe un conjunto único de principios éticos que puedan justifi-
carse racionalmente de una manera que cada ser racional acepte.
Quizás el mito más revelador de nuestro tiempo es el de la
súper inteligencia de máquinas, cuya promesa convierte simultá-
neamente la ética de la inteligencia artificial en un enfrentamien-
to con amenazas existenciales y un proceso de diseño destinado
a desterrar la sinrazón humana.
¿Puede un programa de inteligencia artificial determinar si
tengo razón o no en un juicio? ¿La justicia predictiva es posible?
Hasta hace algunos años, intentar predecir cómo un juez po-
dría fallar en un caso, requería encontrárselo muchas veces en la
corte o buscar consejos de colegas sobre qué argumentos el juez
encontraba persuasivos.
Un antecedente de las empresas de “legal analytics” sería Lex
Machina1 (ahora propiedad de LexisNexis) que permite a las em-
presas y a sus abogados estimar sus chances de ganar un caso tan
pronto como son notificadas de la demanda. Para realizar estos
cálculos, usan diversa información como cuántas veces el abo-
gado de la otra parte presentó ciertos tipos de casos, en qué
tribunal, con qué tasa de éxito, a quiénes representaron y a qué
abogados se enfrentaron. Una vez que un juez ha sido asignado
al caso, las compañías de legal analytics proporcionan estadísticas
sobre su desempeño. Lex Machina, surgió en la Facultad de De-
recho de Stanford, empezó con litigios de propiedad intelectual.
Una vez que tuvo acceso a la gran base de datos de LexisNexis, se
expandió a otras áreas de la ley de alto volumen de casos como
empleo, impuestos, negligencia médica, seguros y quiebras.
1
https://lexmachina.com/
14
PRESENTACIÓN
Muchos abogados comerciales de Estados Unidos establecie-

ron alertas en el sistema electrónico de registros judiciales, que
como Pacer2, les avisa cuando se presenta una nueva demanda
contra una empresa de su área. Pocos minutos después de que
aparece el alerta, el equipo legal de la empresa demandada em-
pieza a recibir llamadas de abogados que se ofrecen para defen-
der a la compañía.
A medida que se extienden los casos de uso del legal analytics,
también surgen más empresas para satisfacer la demanda. Entre
ellas se encuentra Premonition3 con sede en Nueva York, que
provee datos sobre el historial de litigios de jueces, abogados y
bufetes de abogados, incluidas las tasas de victorias / derrotas
para juicios en comparación con los competidores, las tasas de
éxito de diferentes tipos de demanda en tribunales individuales
y una base de datos de quien demanda y quien es demandado
con mayor frecuencia.
Law Litigation Analytics4 y Gavelytics5 ofrecen un servicio si-
milar. Empresas como Casetex6 y Judicata7 ofrecen un análisis en
profundidad de los documentos legales más relevantes para el
caso en que un abogado está trabajando, como casos similares
presentados por otras firmas, el historial de casos relevantes y las
citas de los jueces.
En la Argentina se desarrolló Sherlock-Legal, el programa de
inteligencia artificial de Albrematica SA, empresa editora de el-
Dial.com, que analiza a través del procesamiento con lenguaje
natural fallos de tribunales argentinos en general en base a pre-
guntas formuladas por sus clientes el software produce una lista
de casos más procedentes, citas relevantes y una evaluación en
términos porcentuales de las probabilidades de ganar o perder
del cliente manifestando, a criterio del programa que, a su vez,
se basa en algoritmos desarrollados en base a los datos de juris-
prudencia, si le pregunta del solicitante es positiva o negativa.
2
https://pcl.uscourts.gov/pcl/index.jsf
3
https://premonition.ai/
4
https://legal.thomsonreuters.com/en/products/westlaw/edge/litigation-analytics
5
https://www.gavelytics.com/
6
https://casetext.com/
7
https://www.judicata.com/
15
HORACIO R. GRANERO
A través de una interfaz gráfica dinámica, intuitiva y muy sencilla

de utilizar se efectúan las preguntas por parte del usuario, las
que mediante algoritmos diversos se analizan sintáctica, gramá-
tica y pragmáticamente y se interpretan con el fin de encontrar
en primer lugar, dentro de los sumarios de los fallos de la base,
aquellos fragmentos relacionados que considera más relevantes.
Sherlock despliega un grupo de las distintas respuestas que
considera pertinentes, generándose gráficos que indican los por-
centajes de aceptación o rechazo y dando, finalmente, su opinión
en forma automática sobre la probabilidad que ésta sea afirmativa
o negativa con relación a la consulta efectuada. Por último, al de-
sear consultar cada uno de los resultados, se despliegan los frag-
mentos más relevantes y la opción de visualizar el texto completo
del sumario y el fallo completo, siendo posible calificar tanto si la
respuesta se considera pertinente y si el algoritmo clasificó correc-
tamente el precedente judicial mostrado. De esa forma Sherlock
va aprendiendo de los errores y aciertos que comete, comple-
tando el entrenamiento de la herramienta para la obtención de
mejores respuestas. El programa cuenta con un historial de pre-
guntas realizadas para poder reiterar alguna consulta anterior y
un tutorial para guiar al usuario en la obtención de la respuesta
correcta. Desde el punto de vista técnico, el problema a resolver
por el equipo de desarrollo consistió principalmente en generar
una herramienta que responda relacionando preguntas realizadas
en lenguaje natural con parte de los textos jurídicos de la base
de datos, razón por lo que se optó por un modelo de Question
Answering (QA) para un dominio cerrado. La respuesta “larga”
serían los textos relacionados dentro del sumario y la respuesta
“corta” -en el caso de las preguntas fácticas- es ésta era “si” o
“no, según el caso, teniendo presente que, en el caso en análisis,
una diferencia fundamental con el modelo de QA es que en el
ámbito jurídico a una pregunta dada puede haber más de una
respuesta, tanto sea en el caso de la “larga” como de la “corta”.
El programa, se resume a dos módulos, buscando hallar su-
marios pertinentes con la pregunta realizada (problema de la
pertinencia) y luego hallar el/los párrafos dentro de los sumarios
pertinentes que directa o indirectamente mejor respondan se
busca dar una respuesta a la pregunta realizada, analizando si
ésta es por “si” o por “no”. En el primer Módulo, con relación al
problema de la pertinencia que realiza en primer lugar un análisis
16
PRESENTACIÓN
sintáctico de la pregunta realizada y luego el programa se queda

con los lemas y entidades. Posteriormente se obtienen las raíces
de la palabras, se quitan los stopwords y se busca en la base de
fallos utilizando un modelo de Bag of words (Bag of N-grams
words) o sea vectores de ocurrencia de las palabras/N-gramas
de dimensión n que forman matrices para todos los sumarios y
TF-IDF (Term frequency – Inverse document frequency), técnica
de recuperación de información que pesa la frecuencia de un
término (TF) y su frecuencia de documento inversa (IDF). Cada
palabra o término tiene su respectivo puntaje TF e IDF y el pro-
ducto de los puntajes TF e IDF de un término se lo considera
el peso TF * IDF de ese término. En un paso siguiente se utili-
zan criterios de similitud para encontrar documentos similares
como el criterio del coseno (utilizando los vectores creados para
los documentos se aplica el teorema del coseno resultando una
nueva matriz) y se generan distintos escenarios para la pregun-
ta, verificándose los resultados contra un modelo entrenado por
Naive Bayes si la lista de documentos resultante es la más per-
tinente. En el segundo Módulo, con respecto al problema de la
respuesta se recibe en primer lugar la pregunta junto con los ids
de los documentos que fueron previamente pre-procesados, se
analizan los documentos, buscando el/los fragmento/s que más
se acerquen a la respuesta, se analiza, en el caso de preguntas
fácticas si el/los fragmentos seleccionados responden por “si” o
por “no” y para una aproximación sintáctica (resolver oraciones
en voz pasiva y oraciones subordinadas) se pre procesa el texto
y se lo divide en párrafos (que permite resolución de anáforas)
para luego dividirlo en sentencias y finalmente se construyó una
representación sintáctica en forma de árbol y se consideran las
respuestas todas por “si” y se busca la negación para las res-
puestas por “no”. Sherlock-Legal se presenta también como
una función adicional del buscador tradicional de elDial.com
que permite al usuario la posibilidad de conseguir antecedentes
judiciales similares al elegido como más pertinente, ampliando
así la búsqueda en forma automática a casos que, aplicando in-
teligencia artificial, considera más relevantes. El sistema es apli-
cable a jurisprudencia o cualquier base de datos sea de índole
legislativa o documental en general.8
8
http://www.albrematica.com.ar/sherlock/
17
HORACIO R. GRANERO
En setiembre de 2020 el equipo de I+D de Albrematica co-

menzó a analizar la mejora de la performance en las respuestas
y para ello implementó una etapa en la que se encuentra investi-
gando los desarrollo en NLU y NLP, principalmente en el método
BERT -que básicamente implica entrenar una red neuronal para
aprender “lenguaje”, y luego esta red se usa como una columna
vertebral para realizar diversas tareas de NLP- y en GPT-3
Lo que lo hizo revolucionario a BERT fue el hecho de que
fue la primera representación de lenguaje profundamente bidi-
reccional, lo que significa que miró las palabras después de una
palabra dada, no solo las palabras anteriores. Esto, se cree, es
lo que lo hace superior a las representaciones unidireccionales.
Además, su arquitectura está basada en transformadores, lo que
le ayuda a ponderar el contexto en el que aparece una palabra
en una oración. Todos estos factores combinados explican su éxi-
to de alguna manera.
Ahora bien, en comparación con BERT, la arquitectura tra-
dicional agnóstica de tareas que requiere decenas de miles de
ejemplos específicos de tareas para ajustar una tarea posterior,
GPT-3 permite realizar una nueva tarea (clasificación, respuesta
a preguntas, traducción, razonamiento y muchas otras) a partir
de solo unos pocos ejemplos o instrucciones sin ajustes precisos.
Esta es una gran ventaja sobre otros modelos de lenguaje con-
vencionales como BERT, ELMO, XLM.
Al enviar el mensaje de texto, la API GPT-3 devolverá la fina-
lización, intentando hacer coincidir el patrón que le dio en los
ejemplos. Hace que el modelo de vanguardia sea más accesible
para los desarrolladores para explorar posibles casos de uso y
reduce significativamente la barrera de adoptar inteligencia arti-
ficial / PNL. Los desarrolladores ya no necesitan gastar esfuerzos
adicionales en adquirir conjuntos de datos específicos de tareas,
dominar el complicado proceso de ML y ajuste fino, y manejar
la infraestructura de ML. El cambio de paradigma proviene de 3
ángulos diferentes para los posibles cambios con el debut o la
era de AIAS (AI as A Service).
En noviembre 2021 Albrematica obtuvo de OPEN AI la auto-
rización para efectuar pruebas de GPT-3 en su plataforma, avo-
cándose el equipo técnico a su inmediato análisis, arribando a
resultados auspiciosos por las capacidades predictivas demostra-
das hasta el momento de la herramienta. Se efectuaron pruebas
18
PRESENTACIÓN
con los diversos “engines” provistos para la prueba (Da Vinci,

Ada, Babbage) y se aplicaron diversas “temperaturas” (profundi-
dad) a las búsquedas para las mismas preguntas, con resultados
igualmente favorables, especialmente en la función Q&A.
Los defensores de legal analytics insisten en que es solo cues-
tión de tiempo antes de que haya conjuntos de datos masivos
para cubrir amplias áreas de la ley. Y afirman que esto conducirá
a un mejor sistema de justicia. Desde mostrar qué casos son una
pérdida de tiempo y dinero hasta exponer qué jueces son rebel-
des y atípicos, creen que el uso de datos puede mejorar la forma
en que funciona el sistema legal. Por otra parte, habría que hacer
una salvedad respecto a las bases de información. Una cosa es
la predicción en Estados Unidos o el Reino Unido, con bases de
datos ordenadas y accesibles y un concepto jurídico y otra son
los países latinos, quizás con menos historial registrado y con un
concepto (y sistema) jurídico diferente.
“A medida que ampliamos nuestro conjunto de datos, espe-
ramos que el ministerio de justicia y los reguladores vean cómo
se aplica justicia en todo el país y dónde están las inconsisten-
cias”, dice Edward Bird, director de Solomonic9, una compañía
del Reino Unido formada por un grupo de abogados comerciales
y científicos de datos que intenta replicar algunos de los modelos
analíticos de Estados Unidos. “Los mejores jueces en los tribuna-
les comerciales del Reino Unido son extremadamente consisten-
tes. Pero en casos de menor valor, es posible que uno obtenga
un resultado diferente, dependiendo de quién sea el juez. Esto
no debería ocurrir”. “Si finalmente llegamos a un punto en que
los datos realizan la predicción, ¿esto puede generar un cortocir-
cuito en el sistema legal?”, pregunta Bird. “¿Cómo esto afecta la
posibilidad de acceso a la justicia de un demandante a quien se
le dice ‘sus probabilidades de ganar no son más que este núme-
ro, y la corte no revisará su caso?”10
Francia ha ya tomado una decisión importante sobre este
tema en relación con una materia muy concreta: prohibir por ley,
con penas de hasta cinco años de prisión, que se puedan realizar
9
https://www.solomonic.co.uk/
10
Citado por THOMPSON, Barney “Big data: legal firms play Moneyball”,
Financial Times el 6 de febrero de 2019, https://www.ft.com/content/ca351ff6-
1a4e-11e9-9e64-d150b3105d21
19
HORACIO R. GRANERO
patrones sobre las decisiones de jueces y tribunales. En concreto,

el artículo modificado establece que: “Los datos de identidad de
magistrados y miembros de la judicatura no podrán ser reutili-
zados con el propósito o al efecto de evaluar, analizar, comprar
o predecir su práctica profesional cierta o supuesta”11. Los argu-
mentos que parecen haber motivado esta prohibición son varios.
El principal parece ser la voluntad de proteger a los jueces frente a
la posibilidad de que se les acuse de tener sesgos a la hora de to-
mar sus decisiones y, en relación con ese mismo argumento, evitar
otras prácticas indeseables como el forum shopping o incluso la
recusación recurrente de un juez para la revisión de determinadas
materias. Sin embargo, rápidamente han surgido otras voces que
se oponen a esta prohibición con argumentos igual de consisten-
tes como, por ejemplo, que uno de los síntomas de salud de una
democracia es, precisamente, la posibilidad de auditar el com-
portamiento de las instituciones públicas o que, mediante dicha
prohibición, se limitan los derechos de defensa de los individuos.
Como se puede comprobar, tanto los argumentos a favor,
como en contra, versan sobre principios o valores fundamentales
de un Estado democrático y de derecho que, como tales, son los
pilares de la convivencia de las sociedades modernas. Por este
motivo no es difícil conjeturar que el asunto será objeto de una
profunda discusión y no es descartable que, incluso, sea objeto
de revisión por el tribunal constitucional francés.
Las nuevas tecnologías ofrecen grandes posibilidades de
cambio, pero, en nuestra mano está, como sociedad, luchar por-
que dicho cambio sea sólo para bien y que, como individuos,
salgamos de este debate reforzados y con mayor protección de
nuestros derechos, nunca al revés.12
El principio de precaución es, quizás, la respuesta a estas pre-
guntas. La incertidumbre que rodea aún a la posibilidad de replicar
una consciencia humana y una empatía emocional equivalente en la
inteligencia artificial nos llevaría a proponer la aplicación jurídica del
principio de precaución para prevenir los graves riesgos con los que
nos enfrentamos (máquinas adoptando decisiones automatizadas
discrecionales que eventualmente afectan a derechos de humanos).
11
https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/2019-222/jo/article_33
12
https://empresas.blogthinkbig.com/ia-el-debate-sigue-pero-llegan-las-primeras-
decisiones/
20
PRESENTACIÓN
El Código de conducta ética para los ingenieros en robótica

anexo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero
de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre
normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103 -INL-) incor-
pora entre otros el principio de precaución según el cual “Las
actividades de investigación en el ámbito de la robótica deben
llevarse a cabo de conformidad con el principio de precaución,
anticipándose a los posibles impactos de sus resultados sobre
la seguridad y adoptando las precauciones debidas, en función
del nivel de protección, al tiempo que se fomenta el progreso en
beneficio de la sociedad y del medio ambiente”.13
Algo similar ocurre actualmente con la decisión que se en-
cuentra a estudio de la Unión Europea con respecto al recono-
cimiento facial por inteligencia artificial, que está siendo cada
vez más utilizado en todo tipo de escenarios, por los eventua-
les ataques de invasión a la privacidad, y en un documento de
18 páginas plantea una directiva según la cual la Unión Europea
estaría a punto de anunciar la prohibición de sistemas de reco-
nocimiento facial en áreas públicas durante los próximos años.
Esa prohibición podría ir de los tres a los cinco años, y durante
ese tiempo “se podría identificar y desarrollar una metodología
sólida para evaluar los impactos de esta tecnología y las posibles
medidas de gestión de riesgos”. El documento plantea excep-
ciones como proyectos relacionados con la seguridad o la inves-
tigación y desarrollo en este ámbito.
También se tiene en cuenta la imposición de ciertos requisitos
a desarrolladores y usuarios de la inteligencia artificial, además
de la puesta en escena de responsables de la UE que se encar-
guen de monitorizar el seguimiento de la normativa.14
En forma analógica, un antecedente del tema tiene relación
con lo ocurrido con la torre de perforación Deepwater Horizon,
de la firma suiza Transocean Ltd. y alquilada por la empresa trans-
nacional British Petroleum (BP), estalló y se incendió el 20 de abril
2010 frente a las costas del sudoriental estado estadounidense
de Louisiana en Estados Unidos, y se hundió dos días después. La
tragedia dejó 11 trabajadores desaparecidos y 17 lesionados. La
13
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.html
14
https://www.reasonwhy.es/actualidad/union-europea-estudia-prohibir-tecnologia-
reconocimiento-facial
21
HORACIO R. GRANERO
negra mancha, que tocó tierra el jueves en Louisiana, ya superó

los 9.000 kilómetros cuadrados y amenaza con convertirse en el
peor desastre ecológico en América del Norte. El pozo abierto
y la instalación rota liberaron unos 5.000 barriles (800.000 litros)
diarios generando un desastre ecológico de alcances extraordina-
rios ante la imposibilidad de solucionar de inmediato un perjuicio
generado por un daño producido a una profundidad que era casi
imposible repararlo. La reacción no se hizo esperar, el gobierno
norteamericano prohibió a las plataformas submarinas a perforar
pozos petroleros a una profundidad mayor de la que eran capa-
ces de reparar los daños que eventualmente pudiera producirse.15
El Parlamento Europeo ha instado el 23 de enero 2020 a la
Comisión Europea a que examine si es necesario adoptar medi-
das adicionales para proteger a los consumidores, en una Resolu-
ción de la comisión parlamentaria de Mercado Interior por el que
se solicita que aclare cómo va a garantizar que los consumidores
estén protegidos ante prácticas comerciales desleales y / o discri-
minatorias, o de los riesgos que conllevan los servicios profesio-
nales impulsados por la inteligencia artificial. Asimismo, tendría
que garantizar una mayor transparencia en estos procesos y ase-
gurarse de que solo se utilicen conjuntos de datos de alta calidad
y sin sesgos. “Tenemos que asegurarnos de que se garantice la
protección y la confianza del consumidor, que las normas de la
UE sobre seguridad y responsabilidad por productos y servicios
sean adecuadas para la era digital”, señaló la presidenta de la
comisión de Mercado Interior del PE, Petra De Sutter.16
Considero prudente, por lo tanto, una regulación que impida
-cuanto menos por el momento en espera de contar con más
datos futuros- las decisiones totalmente automatizadas con au-
sencia de discrecionalidad humana a ejercer, sin perjuicio de que
la inteligencia artificial pueda emplearse dese ahora como un im-
portante apoyo en la instrucción del procedimiento antes de la
decisión humana final.
15
NOTAS SOBRE EL DERRAME PETROLERO EN EL GOLFO DE MÉXICO
(Plataforma Deepwater Horizon) http://www.veracruz.gob.mx/finanzas/wp-
content/uploads/sites/2/2019/11/Derrame-de-Petroleo-G-de-Mexico-MAYO-
2010.8.ConPort.pdf
16
https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/
IMCO/DV/2020/01-22/RE_1194746_EN.pdf
22
PRESENTACIÓN
Los algoritmos no son ni serán nunca fuente del Derecho

como han sido siempre la norma jurídica, la costumbre, y princi-
palmente la equidad. En el mejor de los casos, estas fuentes del
Derecho luego podrán ser ejecutadas mediante el algoritmo y
supervisadas, en definitiva, por un ser humano.
23
Derecho Civil y Comercial
Validez probatoria de las distintas
tecnologías: abordaje jurisprudencial.
¿Hacia dónde vamos? Visión
constitucional/convencional
Por Gabriela Yuba(*)
I. Introducción
El avance de la tecnología ha generado cambios profundos
en distintos ámbitos.
La irrupción de internet en la vida cotidiana, en diferentes
campos profesionales, laborales, comerciales, en la educación,
en el ámbito del entretenimiento, tuvo una impronta sin pre-
(*)
Doctora Gabriela Yuba –abogada egresada de la Facultad de Derecho, UBA
y Magíster en Minoridad - Universidad Notarial Argentina-
Ex Jueza de Familia y Minoridad del Juzgado nro. 1 de Ushuaia, Tierra del Fuego.
Autora de numerosos artículos y comentarios sobre Derecho de Familia y juvenil.
Co autora de libros sobre la temática y Código Civil y Comercial Comentado.
Conferencista a nivel local, nacional, regional e internacional.
Docente en diversas diplomaturas y Especializaciones en el país y ámbito
regional.
Columnista jurídica en el programa radial “Mañanas Diferentes”, LRA RADIO
NACIONAL USHUAIA.
Miembro de la Red Mujeres para la Justicia.
Representante por Argentina del Consejo Consultivo Regional Latinoamericano
de la AIMJF (Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y de la
Familia).
Titular de la Cátedra de Derecho Internacional Privado. UCES- Ushuaia. Tierra
del Fuego.
27
GABRIELA YUBA
cedentes. El acceso a internet, refiere Molina Quiroga1, se ha

convertido en un poderoso instrumento para socializar el cono-
cimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos
sociales. Y como toda tecnología, internet es una creación cultu-
ral, que refleja los principios y valores de sus inventores (primeros
usuarios y experimentadores).
Nadie pone en duda las ventajas del uso de internet, como
una herramienta socializadora, de transformación, pero ello trajo
aparejado también una incidencia notoria en los derechos huma-
nos fundamentales.
Es importante señalar que, desde distintos organismos, como
la CEPAL, las Naciones Unidas se reconoce el uso de internet
como un derecho humano, abordan el tema dictando resolucio-
nes para la promoción, protección y disfrute de los derechos hu-
manos en internet2; como así también la importancia de la tecno-
logía digital en el desarrollo humano.
Las redes sociales, Facebook, Twitter, Instagram, chats,
WhatsApp, YouTube, TikTok, los mensajes de datos, se han con-
vertido en nuevos canales de comunicación, que inciden en los
ámbitos cotidianos, comerciales y también en los derechos fun-
damentales, como derecho a la intimidad, privacidad, interés
superior del niño, derechos del consumidor vulnerable, dere-
cho a la imagen.
1
Molina Quiroga, Eduardo, RESPONSABILIDAD DE LOS “BUSCADORES”
O “INTERMEDIARIOS” EN INTERNET. Cita: RC D 1789/2017. Tomo: 2017 1
Responsabilidad objetiva – I. Revista de Derecho de Daños
2
https://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf
Fecha de consulta: 30/7/2021
Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Promoción, protección y
disfrute de los derechos humanos en Internet.
Sobre el impacto de la tecnología digital y su papel en la pandemia:
https://www.cepal.org/sites/default/files/presentation/files/final_final_
covid19_digital_26_agosto.pdf
fecha de consulta: 30/7/2021
CEPAL: Universalizar el acceso a las tecnologías digitales para enfrentar los
impactos del COVID-19
h t t p s : / / re p o s i t o r i o . c e p a l . o rg / b i t s t re a m / h a n d l e / 1 1 3 6 2 / 4 6 0 2 9 / 3 /
LEO_2020perspectivas_es.pdf
FECHA DE CONSULTA: 30/7/2021
CEPAL: Perspectivas económicas de América Latina 2020 TRANSFORMACIÓN
DIGITAL PARA UNA MEJOR RECONSTRUCCIÓN
28
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
El uso de las nuevas formas de comunicación, a través de co-

rreos electrónicos o e-mails, WhatsApp, SMS, Messenger, men-
sajes de voz son cada vez más frecuentes, lo que lleva a analizar
esa impronta en un ámbito que no ha sido ajeno a este fenó-
meno global (internet y las nuevas formas de comunicación): el
Derecho.
Esto no es un tema menor, dado que ya sea en el fuero Ci-
vil, Comercial, de Familia, Penal, en la Administración de Justicia
misma, observamos la existencia de su utilización y las conse-
cuencias dentro de los procesos, que ha dado lugar a distintas
decisiones jurisprudenciales. Ello ha marcado el rumbo incluso
de modificaciones legislativas, surgiendo desde la doctrina, ju-
risprudencia y legislación una intensa actividad orientada a mirar
con más detenimiento la realidad sobre la que tienen que decidir
los órganos jurisdiccionales, una realidad que nos interpela de
manera abrumadora y que no podemos desconocer.
Es necesario compatibilizar en los marcos legales procesales
respectivos, cuál es el valor de esos medios tecnológicos (por
ejemplo, mails, chats, capturas de pantalla, redes sociales, re-
producciones de voz) desde el punto de vista probatorio, con los
derechos humanos, fundamentalmente los derechos personalí-
simos, el acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, derecho de
defensa.
De esta manera, no podemos estar ajenos a la incidencia de
las nuevas tecnologías en distintos campos y en su marco jurídico.
A modo de ejemplo, en los contratos, la incidencia del nue-
vo espacio cibernético (“ciberespacio”) como señala Lorenzetti,
distinto del espacio físico, les proporciona una arquitectura ca-
racterizada por su maleabilidad, puesto que cualquiera puede
redefinir códigos e interactuar, lo que lo convierte en un objeto
inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción.3
Los contratos entre presentes, ausentes, compraventas a dis-
tancia4, pueden plantear diferentes problemas, donde es nece-
sario determinar la validez probatoria de las nuevas tecnologías
utilizadas. Lorenzetti, expresa que “…existe una nueva noción
de ciudadanos: los netizens que son ‘navegantes felices’, pero
socialmente cada vez más aislados y sin capacidad crítica. Ello
3
Ídem cita anterior.
4
Por mencionar algunos ejemplos.
29
GABRIELA YUBA
nos pone frente a la necesidad de establecer cuáles son los de-

rechos que estos ciudadanos tienen en la comunidad virtual”,
para concluir diagnosticando que “semejante mudanza de los
presupuestos hace pensar que lo mismo debería ocurrir en el De-
recho, con nuevas herramientas y nuevos conceptos. Hasta ahora
el fenómeno no se ha producido, puesto que el cyberlaw es exa-
minado con las categorías conceptuales del Derecho común, y
sus conflictos son similares: regulación o flexibilidad, protección
de la propiedad, del consumidor, de la privacidad. Las categorías
analíticas y metodológicas proceden por analogía, y a pesar de
que nos fascinan los nuevos términos, los examinamos mediante
una asimilación a los fenómenos conocidos…”.5
Advertimos entonces, que existe en el Derecho una impronta
de las nuevas tecnologías que inciden en los derechos de los
individuos, requiriendo desde lo procedimental reglas que se ag-
giornen a estos nuevos medios, existiendo desde la jurispruden-
cia distintas respuestas en cuanto a la validez probatoria.
La pandemia del COVID-19 determinó, por otra parte, que de
manera abrupta se deban resignificar modos de actuación6, des-
de la organización en los Poderes Judiciales en la forma de traba-
jo, con audiencias virtuales, que alcanzan no solo a las declaracio-
nes de las partes, testigos, sino intervención de cuerpos periciales
técnicos, hasta modificaciones en torno a las notificaciones (de la
clásica notificación ley 22.172 en extraña jurisdicción, a notifica-
ción por medio de correo electrónico o WhatsApp).
En el presente trabajo, abordaremos distintos enfoques juris-
prudenciales en torno a la validez probatoria de las nuevas tec-
nologías en los procesos, planteando el interrogante, de ¿hacia
dónde vamos? en un mundo cada vez más informatizado y en
los actuales tiempos de pandemia (¿o postpandemia?), sirviendo
de disparador para eventuales y futuras propuestas en el marco
de los procesos. Ello por cuanto los procesos son los canales
adecuados para la efectividad de los derechos, constituyendo
herramientas importantes en la concreción de los mismos.
5
Conf. Molina Quiroga, Eduardo, RESPONSABILIDAD DE LOS “BUSCADORES”
O “INTERMEDIARIOS” EN INTERNET. Cita: RC D 1789/2017. Tomo: 2017 1
Responsabilidad objetiva – I. Revista de Derecho de Daños
6
Como consecuencia del ASPO, DISPO.
30
II. Sobre el Derecho Procesal y los medios

de prueba
Previamente, es importante señalar, en cuanto a la importan-
cia de la prueba en el marco del proceso7 que, como cita Arazi,
“… todo el tema relacionado con la prueba es materia propia
del Derecho Procesal…”. Citando a Jeremías Bentham, refiere
que ya en el siglo XIX se decía que el arte del proceso no es en
substancia sino el arte de producir prueba.8
El proceso, tal como sostiene Falcón, es concebido como
un sistema,” … como un conjunto de partes interrelacionadas y
coordinadas entre sí, denominadas subsistemas y que tienen por
objeto la consecución de un objetivo común representado en
este ámbito por la declaración y aplicación de la ley…”.9
Para Guasp, “… el proceso es la institución jurídica de satis-
facción de pretensiones…”.10
Entonces, podemos sostener que la finalidad del proceso,
es la efectiva operatividad de las normas de derecho sustancial,
constituyendo esto un principio en sí mismo, que debe ser in-
terpretado de manera integradas en el ámbito civil, conforme el
“diálogo de fuentes”. (arts. 1, 2 del CCyC).11
La pluralidad de fuentes, se nutre de la constitucionalización
del Derecho Privado y constituye una herramienta vital para lo-
grar la seguridad jurídica y la realización de la justicia.
7
Sea civil, comercial, penal, laboral, de familia
8
Arazi, Roland, Algunas cuestiones relacionadas con la prueba en el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación. Revista de Derecho Procesal. T. 2016-2. La prueba
en el Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Rubinzal Culzoni –Edito-
res, pág. 17. Santa Fe, octubre 2016
9
Citado por Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de
prueba, en materia de correo electrónico. Revista de Derecho Procesal. Tomo
2012-2, Prueba pericial y prueba científica. Ed. Rubinzal Culzoni Editores,
p.161, Santa Fe, octubre 2012.
10
Juzgado de Familia NRO. 1 de Tandil. G. E. A. c. W. B. s/ Divorcio por
presentación unilateral • 29/07/2020. Cita: TR LALEY AR/JUR/29139/2020
11
De los Santos, Mabel, Razones de la inclusión de normas procesales en el
Código Civil y Comercial. Publicado en: LA LEY 15/11/2017, 1 • LA LEY 2017-F
, 674 . Cita: TR LALEY AR/DOC/2684/2017
31
GABRIELA YUBA
Falcón expresa que el proceso es “…una actividad continua-

tiva, manifestada en una serie gradual, progresiva y concatenada
de actos que cumplen las personas intervinientes para obtener
los fines del proceso. Esos actos se agrupan, alineándose en su-
cesión (sistema secuencial), en función del destino perseguido
por el ejercicio de los poderes y cumplimiento de los deberes
que la ley procesal regula. Todo el conjunto que integra el proce-
so tiene una finalidad común de entidad genérica, e incide sobre
un único objeto. Pero estos actos, distinguidos en grupos meno-
res, persiguen finalidades específicas determinadas por la con-
creta función a satisfacer. La mínima expresión de esa actividad
es el acto procesal…”.12
Ahora bien y ya entrando a abordar qué lugar ocupan las
pruebas tecnológicas y su valor probatorio, debemos señalar
que el medio de prueba depende del proceso y que consiste en
la actividad que se desarrolla en el proceso mismo, para poder
demostrar lo que ocurrió en la realidad. Como expresa Lubel, “…
se trata de un concepto eminentemente procesal. Las fuentes de
prueba se incorporan al proceso a través de los medios…”.13
Dentro de los procesos, resultan esenciales los principios
procesales, en tanto constituyen reglas mínimas a las que debe
sujetarse el proceso judicial, para constituir un “debido proce-
so” conforme el marco constitucional/convencional. Más allá de
cuestiones doctrinarias en torno a su conceptualización14, lo cier-
to es que el proceso debe respetar principios constitucionales/
convencionales, que inciden en los derechos fundamentales de
las personas. De allí que esas reglas mínimas deben asegurar el
derecho de defensa de las partes, cobrando relevancia la igual-
dad, bilateralidad y la congruencia.
12
Peyrano, Jorge W. , Los vicios de la voluntad y la doctrina de la causa-fin en el
ámbito de los actos procesales. Publicado en: LA LEY 08/03/2010, 1 • LA LEY
2010-B , 886 . Cita: TR LALEY AR/DOC/686/2010
13
Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de prueba, en
materia de correo electrónico. Revista de Derecho Procesal. Tomo 2012-2,
Prueba pericial y prueba científica. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
octubre 2012.
14
Falcón, Enrique, Los principios y las relaciones normativas, científicas y sociales.
Rojas, Jorge, Los principios procesales.
Publicado en Revista de Derecho Procesal, tomo 2020-1, Los principios
procesales. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, julio 2020.
32
La prueba, vocablo que en líneas generales se utiliza para

designar los distintos medios con los cuales se puede acreditar
la existencia de un hecho15, es sólo un aspecto de la actividad
probatoria. Como refiere Arazi, probar es algo más: comprende
una compleja actividad de los sujetos, encaminada a demostrar
la existencia o las cualidades de las personas o cosas.
Así, “…la prueba judicial constituye el conjunto de reglas que
regulan la admisión, producción y valoración de los diversos me-
dios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción so-
bre hechos que interesan al proceso …”.16
En la valoración o apreciación de la prueba (entendida en la
acepción de reconocer y estimar el mérito de la misma), que rea-
lizará el órgano judicial, frente a las distintas tecnologías, éste
deberá tener en cuenta “la nueva realidad digital” que nos con-
fronta con otras fuentes probatorias.
Sin dejar de tener en cuenta los principios de la teoría general
de la prueba, el juzgador deberá incorporar esos nuevos con-
ceptos, relacionarlos con el marco normativo vigente (sustancial
y procedimental)17,para brindar así una respuesta jurisdiccional
no sólo acorde con la realidad, el asunto a resolver, sino también
compatible con normas convencionales/constitucionales.
III. Realidad jurisprudencial

Veamos a través de la jurisprudencia, cómo se abordan estos
temas vinculados con la prueba y nuevas tecnologías, con un en-
foque constitucional/convencional.
15
Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica. Ediciones La Rocca.
Bs. As. Febrero 1998
16
Cita a Devis Echandía. Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica.
Ediciones La Rocca. Bs. As. Febrero 1998
17
Bielli, Gastón E.; Ordoñez, Carlos J., EXCESOS EN LA PRUEBA ELECTRÓNI-
CA: SU PRODUCCIÓN AL MOMENTO DE SENTENCIAR. INCORPORACIÓN Y
VALORACIÓN PROBATORIA DE VIDEOS SUBIDOS A LA PLATAFORMA YOU-
TUBE. Publicado en: LA LEY 08/02/2021, 7 .Cita: TR LALEY AR/DOC/4016/2020
33
GABRIELA YUBA
III.1 Sobre correos electrónicos, plataforma YouTube.

Pericia informática. Capturas de pantalla.
En este caso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala A18, en un juicio de daños y perjuicios, desestimó el recurso
que interpuso el quejoso (la productora), contra la sentencia que
hizo lugar parcialmente a la demanda, dado que nada dijo sobre
los elementos probatorios, sobre cuya base el colega de grado,
consideró autor como guionista de una obra; en especial respec-
to de los correos electrónicos.
Concretamente los hechos fueron los siguientes: el actor (au-
tor de libretos y guiones de series, novelas, etc.) inició demanda
contra la empresa Dreamakers Producciones SRL, por incumpli-
miento contractual-locación de obra-. Ello por cuanto había reali-
zado la adaptación de diversas producciones de teatro, con el fin
de convertirlas en ficciones, para ser presentadas en diferentes
concursos.19
En Primera Instancia se hace lugar parcialmente a la deman-
da. Es apelada por ambas partes.
La Cámara desestima los recursos incoados por las partes,
pero hace lugar parcialmente a los agravios planteados por el
actor en cuanto a los intereses.
El fallo de la Alzada resulta interesante en orden a las consi-
deraciones que realiza sobre la prueba de correo electrónico,
plataforma YouTube e incorporación de pruebas electrónicas
que no fueron ofrecidas al momento de interponer demanda.
Concretamente, sobre el intercambio de los correos electró-
nicos, el juez de grado tuvo en cuenta su autenticidad, corrobo-
rada por pericia informática.
Así, la Cámara dijo”… 3 - Si el perito en informática indicó en
su dictamen —que no fue impugnado por la partes— que, a fin
de verificar la autenticidad del correo electrónico, debía peritar
la casilla de correo de la demandada, y esta última no la puso a
disposición del experto, pese a haber sido intimada a ello bajo
18
Expte. Nº 21.231-2016 - “A., J. R. c/ Dreamakers Producciones SRL s/ Daños
y Perjuicios” – CNCIV – SALA A – 30/10/2020 (Citar: elDial.com - AAC043)
19
Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J. EXCESOS EN LA PRUEBA ELECTRÓNI-
CA: SU PRODUCCIÓN AL MOMENTO DE SENTENCIAR. INCORPORACIÓN Y
VALORACIÓN PROBATORIA DE VIDEOS SUBIDOS A LA PLATAFORMA YOU-
TUBE. Publicado en: LA LEY 08/02/2021, 7 .Cita: TR LALEY AR/DOC/4016/2020.
34
apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración,

una presunción en su contra; es claro que —en los términos del
art. 163, séptimo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com.—, la falta de
colaboración de la demandada debe redundar en su contra, por
lo que habré de juzgar válido el correo en cuestión…”.
Por otro lado, el actor se agravió por cuanto no se hizo lugar
al reclamo de daño moral, sosteniendo que sí estaba probado
a través de dos publicaciones realizadas en el sitio de internet
www.youtube.com, en la que se omite intencionalmente mencio-
narlo como coautor de la obra.
La Alzada, en este punto sostuvo que “… la prueba que invoca
en esta instancia no puede ser admitida a fin de acreditar el daño
invocado, debido a que dichos videos no fueron ofrecidos opor-
tunamente en la demanda, sino que recién fueron mencionados
en la sentencia por el juzgador. Es claro que, en este aspecto, la
sentencia incorporó elementos de prueba en violación a las reglas
procesales, que exigen que ellos sean ofrecidos por las partes en
la etapa de postulación, o bien que, si el magistrado lo considera
oportuno, ordene una medida para mejor proveer, cuyo resulta-
do requiere forzosamente de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333,
360, 484 y concs., Código Procesal). Lo que no puede hacer el juez,
en cambio, es introducir en la sentencia pruebas que no fueron so-
metidas previamente al contralor de las partes, pues eso implica
una clara violación del derecho de defensa de los litigantes…”.
Resulta claro que el avasallamiento de los derechos de las
partes en el proceso (que exige bilateralidad, derecho de defen-
sa, que cuentan con garantía constitucional), no puede admitirse,
ante el afán jurisdiccional de conocer la verdad de los hechos,
vulnerando derechos fundamentales.
En este caso se alude a una “impresión de pantalla” (corres-
pondiente al contenido de un video alojado en YouTube), que
frente a la ausencia de otra prueba válida, se concluyó que no
estaba acreditado el daño cuyo resarcimiento pretende. Al res-
pecto, Google Argentina SRL señaló que resultaba imposible in-
formar si esa impresión de pantalla se correspondía con el conte-
nido del video alojado en la plataforma YouTube.
Sobre las “capturas de pantallas” que son impresas, cabe
destacar que constituyen simples pruebas documentales, no son
pruebas electrónicas.
Al ser meras representaciones (documentales), no resulta
35
GABRIELA YUBA
prueba suficiente, pudiendo quizás valorarse en una integrali-

dad, como prueba indiciaria.
En este fallo se identifican aspectos en cuanto a la valoración
de las pruebas tecnológicas, (correos electrónicos, “capturas
de pantalla”, videos subidos al sitio YouTube), que deben ne-
cesariamente vincularse con el respeto de principios procesales
y normas constitucionales/convencionales, que garanticen a los
justiciables el debido proceso, más allá de los novedosos medios
probatorios presentados.
III.2 Notificación por medio de correo electrónico.

Medios telemáticos. Garantía de acceso a la justicia.
Contexto de pandemia de COVID-19
El presente fallo, resulta interesante dado que aborda el tema
de la adaptación de formas procesales (en este caso, notificación
de una demanda de divorcio por medio de correo electrónico),
dando virtualidad a dicho medio digital, en el contexto de Pan-
demia del COVID-19, a fin de asegurar el acceso a justicia y ga-
rantías de debido proceso.
Se trata de un caso típico de Derecho Internacional Privado,
con elemento extranjero, que resolvió a nuestro entender el Juz-
gado de Familia de Tandil20 de manera compatible con el acceso
a la justicia y debido proceso.
Los hechos se refieren al planteo de una demanda de divorcio
iniciada en Tandil, por el sr. A., respecto de su cónyuge la Sra. B.
quien se domicilia actualmente en Inglaterra.
La pareja contrae matrimonio en Tandil, Provincia de Buenos
Aires, Argentina, naciendo de su unión una hija (ya actualmente
mayor de edad). Posteriormente se separan de hecho, siendo su
último domicilio conyugal en la ciudad de Tandil.
Inicia la acción de divorcio el Sr. A. luego de varios años, de-
nunciando el domicilio de la contraria en Inglaterra, precisando
el domicilio exacto, como también su correo electrónico.
El actor solicita que la otra parte sea notificada por un medio
idóneo.
Teniendo en cuenta el contexto de pandemia del COVID-19
(con el cierre de fronteras, restricciones en la circulación, pro-
20
Juzgado de Familia NRO. 1 de Tandil. G. E. A. c. W. B. s/ Divorcio por
presentación unilateral • 29/07/2020. Cita: TR LALEY AR/JUR/29139/2020
36
ducto de la emergencia sanitaria) el Juzgado realiza una serie de

consideraciones en torno a la necesidad de adoptar medidas que
en materia procesal, brinde garantía de seguridad y efectividad
de los derechos (tanto en el ámbito procesal como de fondo).
Ello debido a la demora en la realización de la notificación por los
canales habituales (vía Cancillería, por exhorto).
La utilización de medios telemáticos, habida cuenta del con-
texto complicado que plantea la pandemia, con los aislamientos,
disposiciones no sólo a nivel nacional, sino en cuanto la adminis-
tración de justicia en Provincia de Buenos Aires, sobre la suspen-
sión de actividades judiciales y administrativas, se impuso, supe-
rando cuestiones normativas procesales, debiendo adaptarse a
la nueva situación.
Esto trajo aparejado por parte de los Magistrados, como bien
señala la titular del Juzgado, la adaptación de actuaciones pro-
cesales en aras de mantener el servicio de justicia, pero siempre
respetando las garantías procesales, de fondo y la celeridad en
los procesos.
De tal manera, el Juzgado ordenó, habida cuenta de la distan-
cia de la contraria, dificultades para notificar y emergencia sanitaria
imperante, la notificación de la petición de divorcio a la Sra. B., a
través de la casilla de correo electrónico oficial del Juzgado de Fa-
milia, a la casilla de correo electrónico denunciada, con la transcrip-
ción íntegra del auto pertinente y con copia de la petición, a la que
accederá a través de un link que se proporciona desde el Tribunal.
Advertimos cómo, frente a un hecho imprevisto como es la
pandemia del COVID-19 que ha puesto en jaque a los derechos
fundamentales de todas las personas21, desde la Justicia, se recu-
rre al uso de nuevas tecnologías (como es el correo electrónico),
dotándolas de virtualidad jurídica, a fin de garantizar derechos
humanos, como el de acceso a la justicia, debido proceso. (art.
18 CN; arts. 8, 25 CADH) garantizando la bilateralidad.
Todo ello de modo compatible con pautas constitucionales y
convencionales y en este caso, también respecto del marco legal
propio del Derecho Internacional Privado, en función de las obli-
gaciones internacionales asumidas por la Argentina.
En otro precedente jurisprudencial, también tratándose de
hechos similares (juicio de divorcio, contexto de pandemia, una
21
(además de la emergencia sanitaria)
37
GABRIELA YUBA
de las partes residiendo en España)22, se admitió el pedido de

notificación por medios electrónicos.
“…Este caso ostenta sus particularidades, por cuanto involu-
cra elementos internacionales, al encontrarse la persona a notifi-
car residiendo en España. Desde ya que, en medio de una crisis
sanitaria sin precedentes, llevar a cabo aquel anoticiamiento por
los medios clásicos conllevará un lapso considerable de tiempo;
y, al par de ello, existen alternativas mucho más rápidas y razona-
bles. En definitiva, este proceso discurre entre dos personas que
no son extrañas, sino que han compartido una vida en común;
con lo cual, es lógico que cuenten con medios para comunicarse
mucho más sencillos que un exhorto internacional. Corresponde
revocar la resolución apelada, admitiendo el pedido de notifica-
ción del traslado de demanda por medios electrónicos…”.
El fallo refiere que “…Es que, como se lo ha resaltado, la
pandemia actuó como catalizador de la eficacia procesal elec-
trónica, dando lugar —en lo que aquí interesa— a cierto tipo
de comunicaciones modernas y eficaces, pero aún no incorpo-
radas de modo formal y general en los ordenamientos procesa-
les, quedando a cargo de cada magistrado arbitrar los medios
para otorgarles certeza (Camps, Carlos E., Eficacia del derecho
procesal electrónico bonaerense y pandemia, LA LEY BA, Mayo
2020, p. 20…”.
En otros antecedentes, el fallo cita que “… la utilización de
medios telemáticos —incluida la aplicación WhatsApp como se
solicita— fue autorizada por la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires para comunicar a las partes cualquier medida que pu-
diese decretarse en determinadas causas (resolución N° 12/2020,
artículo 4) y admitida por distintos tribunales (conf. CNCiv., Sala M,
autos “C. L., D. c. S., V. J. s/ medidas precautorias”, 01/06/2020, La
Ley Online AR/JUR/18881/2020; CNCiv., Sala I, “M., J. L. c. M., D.
A. J. s/ denuncia por violencia familiar”, del 08/05/2020; Juzgado
de Familia N° 1, La Plata, “D. C. A. c. A. H. s/ alimentos”, Causa:
127.714, del 04/08/2020, entre muchos otros)…”.
En aras pues, de la tutela judicial efectiva y garantías procesa-
les y de fondo, se dispuso la notificación por medios telemáticos,
22
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN, SALA
II. D. R. M. c. R. D. M. M. s/ Divorcio por presentación unilateral • 01/06/2021.
Cita: TR LALEY AR/JUR/68548/2021.
38
siendo fundamental en materia de notificaciones procesales, el

cumplimiento de la finalidad del acto de anoticiamiento por so-
bre los ápices formales.
Advertimos, cómo desde la práctica jurisprudencial, se les da
virtualidad jurídica a los medios telemáticos, en casos concretos.
III.3 Mensaje de texto en juicio laboral

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II23, con-
firmó la sentencia apelada, por considerarlo ajustado a derecho
el despido. En este precedente, la parte actora y la demandada
apelaron la sentencia dictada en primera instancia que rechazó
en lo principal las pretensiones del trabajador luego del despido
directo, dispuesto por la empleadora, en orden a las injurias y
amenazas proferidas por el trabajador a un superior, mediante un
mensaje de texto. Ello, aun cuando la línea telefónica de donde
se envió el mensaje, pertenece al cónyuge del trabajador, por-
que puede inferirse que fue éste quien emitió su contenido.
Aquí, la dificultad probatoria en torno a si existió una injuria
por parte del actor despedido (amenazas por medio de mensaje
de texto), se zanjó mediante la prueba indiciaria y presunciones.
Así, la empresa Personal S.A. manifestó que la línea telefónica
de donde se enviaron los mensajes, se encontraba a nombre de la
cónyuge del actor (según surge de su legajo personal). Es impor-
tante señalar que no hubo ninguna observación u objeción en este
aspecto (Voto de la dra. Gonzalez). Se debe agregar que también
era una línea telefónica que el actor usaba frecuentemente.
Vemos aquí cómo los mensajes de texto, constituyeron un
medio probatorio con fuerza y validez para la acreditación de la
injuria que motivara el despido del actor, pero no en forma autó-
noma, sino a través de prueba indiciaria y presunciones, que ana-
lizadas en su conjunto, motivaron la sentencia que se confirmó.
Debemos tener en cuenta que “… el indicio es una circuns-
tancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando
se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y con-
cordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, las presun-
ciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento
de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos
23
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, SALA II . D., R. G.
c. M. I.C.I.S.A. s/ despido • 30/04/2013. Cita: TR LALEY AR/JUR/15536/2013
39
GABRIELA YUBA
que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes

y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las
estructuras de los hechos, tomando circunstancias particulares
de cada prueba individual…”.24
III.4 Meras impresiones de actos administrativos del

“Sistema María”. Prueba de Indicios. Resguardo de
derecho de debido proceso.
El Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, el 9/8/201025, revocó
una Resolución de la Dirección General de Aduanas, por la que
se había impuesto una multa a una empresa, en virtud de consi-
derar que no había prueba alguna, tal como la empresa impug-
nante sostuvo.
Cabe mencionar que a los efectos de la imposición de la mul-
ta, el organismo había tomado en cuenta “meras impresiones”
de actos administrativos del sistema María, para efectuar la de-
nuncia pertinente que culminó con la aplicación de la multa.
El Tribunal consideró que “…1- Las meras impresiones de
ciertos antecedentes administrativos que constan en el denomi-
nado “sistema María26” no constituyen prueba suficiente para
acreditar la configuración de la infracción contemplada y san-
cionada en el art. 969 del Código Aduanero, puesto que tal im-
presión electrónica constituye tan sólo un indicio que, si es
negado como en el caso por el administrado, no basta como ma-
terialidad del hecho para enrostrar el ilícito. 2 - Si bien el avance
de la tecnología puesto al servicio de la administración pública
activa, ha constituido un auxiliar y herramienta importantes fren-
te al aumento de litigiosidad, en modo alguno puede sustituir la
materialidad concreta de las operaciones cuando se encuentra
en juego el derecho del administrado al debido proceso y el in-
terés del Estado en establecer la verdad legal objetiva (del voto
de la doctora Winkler)…”.
Según el fallo, en el ámbito penal, las impresiones electróni-
cas constituyen sólo un indicio, de modo que si es negado (como
24
Leguisamón, Héctor Eduardo, El valor probatorio del comportamiento de
las partes antes y durante el proceso . Citar: elDial.com - DC2A2. Publicado el
03/06/2003
25
TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, SALA E. Agrinext S.A. c. D.G.A. •
09/08/2010. Cita: TR LALEY AR/JUR/54562/2010
26
Sistema Informático María.
40
lo fue por la empresa impugnante), no basta como materialidad

del hecho para atribuirle el ilícito.
A ello, debe agregarse que el Registro de Exportación adua-
nero en el caso, manifestó que luego de una exhaustiva búsque-
da, no pudo ubicar los antecedentes pertinentes.
En este caso, se han considerado a las impresiones de pantalla
de un sistema informático (SIM)27 como simples reproducciones,
no son prueba electrónica pura u original, no siendo corrobora-
dos los hechos que se desprenden de ellas (y que fueron motivos
de denuncia del organismo oficial) además, por prueba respal-
datoria. Tal como surge del informe del Registro de exportación.
Constituyendo pues un indicio, debemos agregar un tema no
menos importante: el respeto por el derecho de debido proceso
respecto del sujeto administrado, como también la búsqueda de
la verdad objetiva, como interés fundamental de parte del Esta-
do, no pudiendo basarse en actividades contrarias a las normas
convencionales/constitucionales.
Las meras impresiones de un sistema informático, son simples
reproducciones, documentos electrónicos. No son documentos
electrónicos.
Las capturas de pantalla, es “… aquella imagen digital de lo
que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión
u otro dispositivo de salida visual…”.28 Pero hay que remarcar,
que no son un documento electrónico.
Las impresiones de dichas capturas de pantallas constituyen
simples pruebas documentales.
Esas impresiones de las capturas de pantallas no son prueba
electrónica, sino una mera representación física realizada en so-
porte papel de un hecho captado en el mundo virtual. Al no ser un
documento electrónico original, sino una mera reproducción, ca-
rente de metadatos, per se no causa la necesaria convicción como
27
“Sistema María”
28
https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-
incorporacion-admision-y-valoracion-capturas
Bielli, Gastón. «PRUEBA ELECTRÓNICA: INCORPORACIÓN, ADMISIÓN Y
VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO DE FAMILIA.».
Fecha: 30/9/2019
41
GABRIELA YUBA
para tener por ocurridos los hechos en sí.29 De allí el valor indi-
ciario y la necesidad de que a través de pericias se determina su
autenticidad, autoría y que no haya sido adulterado o manipulado.
Debemos agregar que al ser negadas por la parte a quien se
atribuye el hecho que refiere el documento, si no cuentan res-
paldo documental del organismos que pretende esgrimirlo para
fundar la multa que se impone-tal el caso en cuestión- o de otra
prueba ( pericial informática que dé cuenta de la autenticidad
del documento, autoría, si no ha sido adulterada, por ejemplo),
constituye un indicio, no contando con virtualidad probatoria,
analizado el contexto del caso en general.
A ello le debemos añadir desde un enfoque constitucional/
convencional, la vinculación con el derecho de defensa del ad-
ministrado, lo que incide en la eficacia probatoria del medio de
prueba en cuestión (obtenido por medios informáticos, pero que
no tiene la suficiente entidad probatoria que pretende atribuirle
el organismo oficial).
III.5 Documento digital. Google Street View:

herramienta auxiliar.
En un juicio de daños y perjuicios, la Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Morón, sala II30, confirmó sentencia dic-
tada en Primera Instancia por la que responsabilizó al conductor
de una motocicleta por el accidente de tránsito de un colectivo.
Consideró que éste fue el agente activo de la colisión y carecía
de prioridad de paso en la rotonda, donde tuvo lugar el siniestro,
cuestión que surgió de sus propias manifestaciones y pericias.
El caso resulta de interés dado que la Alzada31, realiza un aná-
lisis del uso de Google Street View, considerándolo como una
herramienta, mecanismo auxiliar, no un medio probatorio.
29
https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-
incorporacion-admision-y-valoracion-capturas
Bielli, Gastón. «PRUEBA ELECTRÓNICA: INCORPORACIÓN, ADMISIÓN Y
VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO DE FAMILIA.»
30
Expte. Nº 20254-2015 - “Fleitas Olga Esther c/ Empresa del Oeste S.A.
de transporte y otros s/ daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado)” -
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN (Buenos
Aires) - SALA SEGUNDA – 23/04/2019 (Citar: elDial.com - AAB307)
31
Voto del vocal preopinante Dr. Gallo, al que adhiere el Dr. Jorda.
42
Así señala que puede el Juez (como lo hizo el Magistrado de

grado) utilizar dicha herramienta auxiliar, sin haber sido acom-
pañada por las partes. Se pronuncia la Cámara por la afirmativa
en este aspecto, sosteniendo además que en el caso concreto,
ninguna de las partes introdujo un planteo de nulidad, que cues-
tionara derecho de defensa y debido proceso.
La Cámara sostuvo que: “…1.-Google Street View, en aten-
ción a las posibilidades de representación del entorno, puede
ser considerado el documento por excelencia para incorporar al
expediente, y su utilización por los jueces para formar su convic-
ción es posible, ya que estos pueden trabajar con documentos
que las partes no hubieran arrimado al proceso —art. 36, inc.
4.c del Cód. Proc. Civ. y Com.—. 2. El uso de Google Street
View es un medio para auxiliar al juez y facilitar la ubicación en
un contexto físico determinado en tres dimensiones. 3. El uso
de Google Street View para formar la convicción del juez de la
causa y así determinar si efectivamente había una rotonda en
el lugar del accidente de tránsito y clarificar qué vehículo tenía
prioridad de paso fue válido, pues el juez, al valerse de esa he-
rramienta informática, no sustituyó ningún medio probatorio, ya
que se había efectuado la pericia específica y el dato recabado
del sistema no sirvió más que para complementar y apreciar me-
jor el dictamen…”.32
Analizados los elementos de convicción conforme la regla
de sana crítica, el magistrado de grado utilizó Google Street
View. La Alzada realiza una serie de consideraciones en torno a
esta herramienta digital, señalando que “… según explica Goo-
gle, Street View de Google Maps es una representación virtual
de nuestro entorno en Google Maps que engloba millones de
imágenes panorámicas (véase, en la web, https://www.google.
com/intl/es/ streetview/). En esencia: mediante el uso de esta
herramienta, y a través de la pantalla del dispositivo electrónico,
quien observa puede situarse (y recorrer virtualmente) determi-
nado lugar…”.
La utilización de esta herramienta, encuentra fundamento y
encuadre normativo, teniendo en cuenta el avance de las tec-
nologías y puestas éstas al servicio de la búsqueda de la verdad
dentro del marco del proceso, respetando los derechos de las
32
Conf. Fallo citado.
43
GABRIELA YUBA
partes litigantes con un enfoque convencional/constitucional, en

el art. 287 último párrafo del CCyC, siendo un documento con
aptitud representativa. Además, conforme el art 471 inc. 1 del C.
Procedimiento Civil y comercial de Bs.As.
El fallo expresa que “…la doctrina ha señalado que “Google
Street View (GSV) es una opción de Google Maps que permite
a los usuarios realizar recorridos fotográficos de 360° a nivel del
suelo por calles, hitos arquitectónicos mundiales, edificios, el in-
terior de museos, negocios, restaurantes y últimamente, visitar
lugares donde la naturaleza es su principal protagonista…”.
La Cámara cita por otro lado, antecedentes jurisprudenciales,
donde también se utilizó la herramienta Street View al momento
de decidir.33
En definitiva, el documento de Google Street View es un do-
cumento (instrumento privado no firmado, conforme art. 287 del
CCyC) y según Farias34, es un documento digital. Según el art. 6
de la ley nacional 25.506, “… Se entiende por documento digital
a la representación digital de actos o hechos, con independencia
del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.
Un documento digital también satisface el requerimiento de es-
critura…”.
Consideramos por último que también deben valorarse di-
chos documentos, a la luz del plexo normativo del CCyC, confor-
me arts. 286, 287 y 319.35
33
(Cámara De Apelaciones En Lo Civil Y Comercial Común De Concepción,
06/12/2016, “Paz, Carlos S. c. Muruaga, Rossana D. y otro s/ daños y perjuicios”,
La Ley Cita Online: AR/JUR/88174/2016; Cód. Civil y Comercial de Bahía
Blanca, Sala I, 20/10/2016, “Alsina, Mauro A. c. Constanzo, Luciano Hernán s/
daños y perjuicios”, La Ley Cita Online: AR/JUR/70548/2016; C. Nac. Civ., sala
M., 13/10/2017, “Monturano, Claudio Gastón y otro c. De Seta, Olga y otros s/
daños y perjuicios”, La Ley Cita Online: AR/JUR/78778/2017.
34
Farías, Raúl A., El uso de Google Street View en sentencias judiciales.
Publicado en: LA LEY 10/07/2019, 10/07/2019, 5 - LA LEY2019-C, 571 -
RCyS2019-IX, 181. Cita: TR LALEY AR/DOC/2086/2019
35
El art. 286 del CCyCN establece que “la expresión escrita puede tener lugar
por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firma-
dos, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta.
Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea
representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.
El art. 287 determina que “los instrumentos particulares pueden estar firmados
o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los deno-
44
III.6 Mensajes de texto y de voz suministrados por el

titular de la línea telefónica celular.
La Cámara de Apelaciones en lo Penal, contravencional y de
faltas de CABA36, en una causa iniciada por violación del art. 52
del Código Contravencional, decidió que es válida la incorpora-
ción de mensajes de texto y de voz, aportados éstos por el titular
de la línea telefónica celular. La incorporación fue ordenada por
el fiscal. El juez de instrucción convalidó lo actuado, en fallo con-
firmado por la Cámara de Apelaciones.
La Cámara resolvió que “… Es válida la incorporación como
prueba del contenido de mensajes de texto y de voz de un celu-
lar dispuestos por el fiscal sin orden judicial si no fueron producto
de una intervención telefónica sino aportados por el denuncian-
te, titular de la línea…”.
En este caso, es importante tener en cuenta el carácter lícito
del modo de obtención de la prueba (mensajes de voz y de texto
de un teléfono celular), toda vez que fueron aportados por el
propio titular de la línea telefónica. Esto determinó la incorpora-
ción en el proceso de modo válido. Por otra parte, tampoco se
han cuestionado la autoría ni autenticidad de dichos mensajes,
no vulnerándose garantías constitucionales algunas.
Es importante mencionar que el agravio que esgrime la par-
te recurrente, en cuanto a la prueba ofrecida (transcripción de
mensajes), se refiere al informe de llamadas recibidas por el nro
de teléfono celular de la Sra. G., solicitado mensajes a la empre-
sa TELECOM PERSONAL. Ello carece de sustento, toda vez que
dicho informe tuvo por objeto de análisis la línea telefónica de
la víctima, no resultando necesaria la autorización jurisdiccional.
mina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo

escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos
de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de información”.
Y el art. 319 establece que: “el valor probatorio de los instrumentos particulares
debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los sopor-
tes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
36
CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE
FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA II. Verzoletto,
Carlos Antonio s/ infr. art. 52 - CC • 07/05/2013
Cita: TR LALEY AR/JUR/44102/2013
45
GABRIELA YUBA
En el presente caso no se vulneran normas de la Ley Nacional

de Telecomunicaciones ni de la ley 25.520, dado que fue la pro-
pia denunciante quien voluntariamente proporcionó los datos de
mensaje de texto y de voz que estaban en su teléfono celular.
Se debe agregar, además, que en el caso concreto, la requisi-
toria se basó en otros medios probatorios (no sólo en el informe
de los mensajes), tales como denuncia de la víctima, informes de
riesgo, informes interdisciplinarios y de actuación ante la OVD,
testimoniales y grabaciones de las llamadas al 911.
III.7 Grabaciones videográficas: prueba documental

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Ai-
res, en una causa penal,37 decidió confirmar la condena de prisión
perpetua de los imputados, por homicidio agravado por alevosía.
Respecto del plexo probatorio, resolvió que las “…graba-
ciones videográficas de manifestaciones de un acusado obte-
nidas por particulares constituyen prueba documental y que
posee mayor valor de convicción que los simples dichos de un
testigo…”. El Alto Tribunal consideró que esa sentencia debe
ser confirmada, habida cuenta de que la defensa expresó su opi-
nión contraria a lo resuelto, pero sin controvertir los fundamen-
tos del juzgador con relación a que no se había violado el debido
proceso, máxime cuando el fallo destacó que la incriminación del
imputado posee una fuente independiente de investigación.
Así, en la causa se resolvió que “…”Las grabaciones videográ-
ficas de las manifestaciones del acusado obtenidas por particula-
res constituyen, en esencia una prueba de carácter documental”
y que “...en el supuesto en que la filmación registre dichos de
una persona que lo autoincriminaran, tampoco se trata de una
confesión” (fs. 278 vta.) …”.
Se agregó también que “…Cuando una persona aporta infor-
mación en el marco de una conversación con un particular, como
regla, tal aporte es libre y voluntario” y que “La única diferencia
consiste en que la filmación registra de forma íntegra la imagen,
voz y la forma de conducirse en una conversación y, por ello,
37
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Casetti, Marcos Adrián y Filippi, Mariano Ezequiel s/ recursos extraordinarios
de inaplicabilidad de ley en causa n° 66.872 y su acum. n° 66.874 • 08/05/2019.
Causa: P.130.997. Cita: TR LALEY AR/JUR/10677/2019
46
posee mucho mayor valor de convicción que los simples dichos

del testigo. Pero esa circunstancia no le da derecho al enjuiciado
a invocar la vulneración de la prohibición de autoincriminación”
(fs. 279)…”.
III.8 Copia de pantallas de mensajes: admisión como

prueba documental en un proceso de familia. Principios
que rigen en un proceso de familia.
La Cámara 2° de Apelaciones en lo Civil y comercial de La
Plata, sala III, resolvió en este caso38, la admisión como prueba en
el proceso de familia, conforme art. 710 del CCyC, de la copia de
pantallas de mensajes.39
Así, consideró que era pertinente su admisión como prueba
en el proceso de familia, considerando siempre una actitud fa-
vorable a la producción de la prueba- aunque luego no se logre
comprobar el hecho alegado-. Ello teniendo en cuenta el gra-
vamen irreversible que generaría la falta de demostración, por
la negativa a admitir su admisión o negar que sea conducente
antes de que se lleve a cabo.
Se cita como marco normativo fundante, el art. 710 del CCyC,
sobre el principio de libertad probatoria, señalando que no sólo
se refiere a la actividad de la parte en ofrecer la prueba que hace
a su derecho, sino que apunta también a la actividad jurisdiccio-
nal tendiente a dar cabida a los medios probatorios no tradicio-
nales.40
Resulta interesante este precedente jurisprudencial, dado
que además de contar con una interpretación integrada de los
principios procesales que rigen y atraviesan el proceso de familia
( libertad y amplitud probatoria, principio favor probationem),
en causas y conflictos familiares, donde es necesaria una inter-
pretación holística del derecho, de modo compatible con los tra-
tados de derechos humanos, (conforme la constitucionalización
38
causa Nº 125.731 - “M. E. B. C/ S. W. M. B. S/ PLAN DE PARENTALIDAD
(QUEJA)” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA PLATA (Buenos Aires) - SALA TERCERA - 09/09/2019 (Citar: elDial.com -
AAB654)
39
Ello en el marco de la denuncia de incumplimiento del régimen de contacto
paterno filial.
40
Conf. Fallo mencionado.
47
GABRIELA YUBA
del derecho privado), la admisión de nuevos medios probatorios

(o medios no tradicionales como refiere el fallo) deviene esencial
para cumplir con la finalidad del proceso judicial de familia.
En la búsqueda de una solución justa, compatible con el in-
terés superior del niño, el interés familiar y las garantías judicia-
les constitucionales/convencionales , la admisión de medios de
prueba no convencionales (fuera de los tradicionales que señalan
los códigos de procedimiento), como son las copias de pantallas
de mensajes, es fundamental para dotar a la actividad jurisdic-
cional del encuadre convencional y constitucional necesario para
el respeto y promoción de los derechos de las personas involu-
cradas en el grupo familiar, que acude a la justicia frente a un
conflicto, una justicia que mire hacia la realidad y que no le dé la
espalda. Todo ello, con el respeto de las garantías para las partes
desde el punto de vista del proceso.
Las copias impresas de pantallas de mensajes41, constituye
prueba documental, con carácter de prueba indiciaria, cuya valo-
ración dependerá del resto del plexo probatorio.
La admisión de dichas pruebas (novedosa en virtud de la
impronta de las nuevas tecnologías y su impacto en el derecho
procesal) no es lo mismo que su valoración,42 dependiendo ésta
de la sana crítica del juez, en virtud de un análisis integral de la
totalidad de las pruebas aportadas y producidas en el proceso
en cuestión.
La admisión de este tipo de prueba (capturas de pantalla de
mensajes impresas) debe ser analizada de modo coordinado con
las garantías judiciales consagradas en los arts. 8, 25 CADH).
En cuanto a la libertad probatoria, resulta interesante citar a
la Corte IDH que sostuvo que: “… “El proceso es un medio para
realizar la justicia y esta no puede ser sacrificada en aras de me-
ras formalidades, sin que por ello se afecte la seguridad jurídica
y el equilibrio procesal entre las partes. Por referirse a violaciones
a derechos humanos y acoger, en consecuencia, el principio de
verdad histórica, el proceso ante este Tribunal internacional tiene
41
De WhatsApp, messenger
42
Como sostiene Bielli, Gastón. PRUEBA ELECTRÓNICA. INCORPORACIÓN,
ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO
DE FAMILIA. Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 5 • LA LEY 2019-E, 195. Cita:
TR LALEY AR/DOC/3148/2019
48
un carácter menos formalista que el seguido ante las autoridades

internas...”.43
III.9 Videos: pornografía infantil, extraídas de teléfono

celular. Protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
En este caso, en el contexto de la pandemia del COVID-19
se desarrolló el juicio oral mediante audiencia virtual por tele-
conferencia,44 se condenó al imputado a cinco años de prisión
efectiva, por publicación de archivos de videos de pornografía
infantil, tenencia de archivos digitales con fines de distribución
(entre otras actividades)45.
43
Rey Galindo, Mariana, PROCESOS DE FAMILIA: EL DERECHO A LA PRUEBA
Y LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA PRUEBA. Publicado en: RDF 2020-III , 55
.Cita: TR LALEY AR/DOC/1473/2020
Citando a los casos ante la CORTE IDH Lori Berenson Mejía vs. Perú” y “Tiu
Tojín vs. Guatemala” .
44
JUZGADO EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS NRO. 13 DE
LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. XXX, XXX XXX s/ art. 128, Cód.
Penal – delitos atinentes a la pornografía • 10/06/2020
Cita: TR LALEY AR/JUR/18807/2020.
45
Conforme surge del fallo en cuestión: “…I. Condenar a ..., DNI ..., de las
demás condiciones personales obrantes en la causa, a la pena de cinco años
de prisión de efectivo cumplimiento y el pago de costas, por considerarlo autor
penalmente responsable de los delitos de publicación de un archivo de video
en el cual se observa a una menor de dieciocho (18) años de edad desarro-
llando actividades sexuales explícitas —Hecho N° 1—, por la facilitación de
veinticinco videos con representaciones de menores de 18 años de edad, desa-
rrollando actividades sexuales explícitas —Hecho N° 2—, la facilitación de tres
videos con representaciones de menores de 13 años desarrollando actividades
sexuales explícitas —Hecho 3— y por la tenencia en su poder de los veintiocho
archivos digitales con fines inequívocos de distribución en los cuales se ven a
personas menores de edad exhibiendo sus genitales con fines predominan-
temente sexuales o bien realizando actividades sexuales explícitas —Hecho
4—, tipificadas en el primer y tercer párrafo del artículo 128 del código Penal,
agravados en dos oportunidades por cuanto establece el quinto párrafo de
dicha norma; los tres primeros en concurso real entre sí e ideal con el último
hecho en los términos del artículo 55 y 56 del CP. II. Dictar la prisión preventiva
de ..., DNI ..., bajo la modalidad domiciliaria en la vivienda de la Avenida ...,
CABA, mientras dure el aislamiento social preventivo obligatorio decretado por
la emergencia sanitaria, y será controlado por un dispositivo electrónico. Para
ello, se libraran los oficios correspondientes. III. Disponer el decomiso de los
siguientes efectos secuestrados en el interior del domicilio, en el marco de alla-
namiento, debiéndose proceder a su donación a una institución de bien público
49
GABRIELA YUBA
Así, “… se comprobaron de parte del imputado hechos de

publicación y facilitación de pornografía infantil en una red social
que tiene por fin la vinculación con otros y por un servicio de
mensajería que tiene el mismo objeto, por lo que debe tenerse
probada la ultraintencionalidad del acusado, quien actuó con el
dolo exigido por el art. 128 del Cód. Penal, ya que sabía que el
material almacenado involucraba a menores de edad y en situa-
ciones de índole sexual. No existen elementos que permitan in-
ferir que el acusado actuó de manera justificada o que permitan
atenuar o excluir la culpabilidad…”.
Se acreditó que el imputado tuvo en su poder videos de
pornografía infantil y que fueron enviados a terceras personas,
siendo irrelevante determinar las personas a las que hayan sido
enviadas, a su vez en varios de ellos, las víctimas son niños y niñas
menores de trece años.
En el juicio fueron relevantes la prueba de videos, sus repro-
ducciones, publicaciones en red social Facebook. Advertimos
el uso de pruebas e informes técnicos tecnológicos que dieron
base al inicio de la causa, tal como lo señala Delle Donne, en su
comentario46.
“…El informe de Facebook que dio origen a la causa, según
consta en el acta de juicio, informó que el día 16 de mayo de
2017 a las 22.43.34 hora argentina, el imputado había compar-
tido un video con imágenes de abuso sexual infantil en su perfil
de la red social Facebook e indicó que los “logueos de conexión,
es decir, donde realmente se ha conectado, siendo un total de
225 logueos, de los cuales pudieron determinar que 202 de esos
logueos se correspondían a la empresa Telecom Argentina, 20 de
ellos a Movistar y los últimos 3 a Cablevisión”. Esa información
—previa certificación de que no resta ninguna imagen de contenido sexual—.

IV. Intimar a ..., DNI ..., a abonar la suma de $50 pesos en concepto de tasa de
justicia, (artículos 5, 11, 12 inciso “f”, 15 y concordantes de la ley 327 y artículos
342, 344 y 345, CPP). Siendo las 20.05 hs. se da por finalizada la audiencia y la
jueza le hace saber a las partes que no es necesario que firmen el acta porque
el registro de audio y video quedará guardado en la Sala de Audiencias Virtual
del juzgado. Por último, firma digitalmente la magistrada ante mí, que doy fe.
— María L. Tula del Moral…”.
46
Delle Donne, Carla Paola, AUDIENCIA VIRTUAL Y UN NUEVO FALLO DE
LA JUSTICIA PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS EN MATERIA DE
DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA MENORES
Publicado en: LLCABA 2021 (enero) , 3.Cita: TR LALEY AR/DOC/4080/2020
50
permitió, tras la realización de las medidas de prueba correspon-

dientes, identificar el domicilio del imputado. Luego se procedió
a ordenar un allanamiento durante el que se secuestró el telé-
fono celular en el que, tras los peritajes informáticos, se encon-
traron almacenadas en la memoria caché, más precisamente, en
la carpeta que almacena los archivos enviados de la aplicación
WhatsApp, 28 videos de abuso sexual infantil, tres de los cuales
contenían imágenes de menores de 13 años…”.47
El almacenamiento de los archivos digitales (con imágenes de
pornografía infantil), configura la tenencia con fines de distribución
de imágenes de abuso sexual infantil. Esto habida cuenta de que
al estar almacenados en la memoria “caché” del dispositivo elec-
trónico del usuario, este tiene control sobre dichos archivos. De
manera que puede acceder a ellos siempre.48 (pudiendo mirarlos o
bien perpetrar algunas de las conductas típicas del art. 128 CP).49
Observamos cómo las imágenes enviadas en archivos de
WhatsApp constituyen prueba fundamental en este tipo de pro-
cesos, debiendo tener en cuenta el modo de acceso a dicha
prueba (de modo lícito, analizándose su autoría, autenticidad,
falta de manipulación y resguardo de bilateralidad y derecho de
defensa), junto con la prueba de informes y periciales informáti-
cas o técnicas que le darán solidez a la prueba presentada.
Cobra relevancia la cadena de custodia de la prueba digital
(entendida como dato o información que surge de un sistema in-
formático y que está almacenada en un dispositivo informático),
dado que puede ser fácilmente manipulada o alterada.
La cadena de custodia es “… el procedimiento que permite ga-
rantizar que la prueba recogida es la misma que será objeto de exa-
men pericia y que luego se presentará como elemento de prueba
en el juicio. Preservar la cadena de custodia en el proceso penal es
esencial porque permite demostrar que la evidencia digital reco-
lectada, extraída, preservada y analizada se mantuvo inalterada en
todas las etapas, es decir, que la prueba es siempre la misma…”.50
47
Conf. Artículo citado ut supra.
48
Conf. Delle Donne, citado anteriormente
49
Ídem cita anterior.
50
https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/
arg/white-paper/dossier-el-desafio-de-la-prueba-electronica.pdf
51
GABRIELA YUBA
III.10 Correos electrónicos. Ilegalidad en su obtención.

Protección de privacidad
En un caso sobre administración fraudulenta51 se presentaron
como elementos de prueba varios correos electrónicos. La cáma-
ra de apelaciones elevó la causa a juicio por el delito de defrau-
dación por administración fraudulenta. El Defensor interpuso un
recurso de queja contra dicha decisión y el tribunal de Casación
Penal, lo admitió por considerar que, al no haber existido orden
judicial para obtener dichos e-mails, se invadió el ámbito de pri-
vacidad de los defendidos.
Así el Tribunal de Casación Penal resolvió que:
“…1 - La utilización de correos electrónicos hallados en un
disco rígido como elementos de cargo para fundar la elevación a
juicio por el delito de administración fraudulenta debe excluirse,
dado que no ha sido peticionada su interceptación y secuestro
por un juez competente, en franca violación a lo establecido por
el art. 218 del Código Procesal Penal de Buenos Aires, fueron ob-
tenidos de modo ilegal y significaron una intromisión indebida a
la privacidad de las personas resguardada por los arts. 18 y 19 de
la Constitución Nacional. 2 - Los correos electrónicos contenidos
en un disco rígido deben excluirse como elemento de prueba
para fundamentar la elevación a juicio por el delito de adminis-
tración fraudulenta, ya que los medios técnicos que revolucionan
hoy las comunicaciones quedan comprendidos en el derecho a
la intimidad y, conforme ello, gozan de las mismas garantías que
la correspondencia epistolar, las cuales han sido violadas al no
existir pedido de intervención alguna a la autoridad judicial (del
voto del Dr. Kohan)….”.
La obtención del correo electrónico y su utilización como
prueba en el proceso, será admisible y contará con validez proba-
toria en la medida que dicha prueba se obtuviera de modo lícito.
fecha de consulta: 26/7/2021

Delle Donne, Carla Paola, LA EXTRACCIÓN DE PRUEBA ELECTRÓNICA DE
TELÉFONOS CELULARES Y LA GA TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE
BUENOS AIRES, SALA IV. F., H. E. y O., T. M. s/ recurso de queja (art. 433 CPP)
• 18/08/2016. Cita: TR LALEY AR/JUR/61984/2016RANTÍA DE DEFENSA EN
JUICIO
51
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE BUENOS AIRES, SALA IV. F., H. E. y
O., T. M. s/ recurso de queja (art. 433 CPP) • 18/08/2016. Cita: TR LALEY AR/
JUR/61984/2016
52
Frente a las nuevas tecnologías, es necesario contar con au-

torización judicial para inspeccionar el contenido de computado-
ras, correos electrónicos, teléfonos celulares52.
Por otra parte, son equiparables los correos electrónicos a la
correspondencia privada, contando con protección constitucio-
nal y de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN).
IV. A modo de conclusión

En el recorrido jurisprudencial, observamos varios criterios.
Frente al avance de las nuevas tecnologías en materia probato-
ria, la admisibilidad y valoración probatoria deberá ser analizada
en cada caso en particular, debiendo contar también con un en-
foque convencional/constitucional.
Ello, a fin de no perder de vista las garantías de las partes y
los procesos53, sobre cuyo respeto reposan las bases de un Esta-
do democrático.
El cumplimiento de recaudos a la hora de la admisión de las
pruebas electrónicas54, se orienta a la no vulneración de dere-
chos fundamentales (derecho a la intimidad, privacidad, defensa
en juicio) y repercute en el proceso, beneficiando la búsqueda de
la verdad y la realización de la idea de justicia.
Resulta importante tener en cuenta la utilización cada vez
más frecuente de impresiones ya sea de captura de pantallas,
de documentos digitales. Estos son meras reproducciones55,
52
Del voto de la Dra. Kohan.
53
Arts. 8, 25 CADH; art. 75 inc. 22 CN
54
Recaudos tales como: modo LICITO de obtención de la prueba (correo elec-
trónico, mensajes de texto, grabaciones, etc.); análisis de la autoría y auten-
ticidad en materia de correo electrónico, mensajes de texto; resguardo del
principio de bilateralidad y el derecho de defensa; asimilación de los correos
electrónicos y mensajes de texto a la correspondencia privada o cartas misi-
vas. (conf. Yuba, Gabriela, Influencia de las nuevas tecnologías en el proceso
de divorcio. Sobre el valor probatorio de correos electrónicos y mensajes de
texto. Publicado en “E mails, chats, mansajes de texto, Facebook y dvd. Validez
probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral. Estudio doctrinal y
jurisprudencial. Dirección: Dr. Horacio Granero. elDial.com. Biblioteca jurídica
online (Buenos Aires, agosto 2014).
55
Quadri, Gabriel Hernán, La prueba electrónica y los procesos de familia
53
GABRIELA YUBA
pruebas documentales cuya validez probatoria será abonada con

prueba informativa, pericial informática. Tendrán valor de prueba
indiciaria, abonada, con el restante plexo probatorio en la causa
de que se trate.
Tal como sostiene Ordoñez, la validez probatoria de los docu-
mentos electrónicos, telemáticos, reposa en tres ejes fundamen-
tales: autoría, integridad y licitud.
“…La autoría sirve para desdeñar quién es el autor del docu-
mento electrónico, vale decir, de quién emanó el mismo para así
producir consecuencias legales de diverso tenor. La integridad
apunta a descartar o eventualmente restar eficacia probatoria
a aquellos documentos telemáticos que hayan sido objeto de
modificaciones o adulteraciones o que carezcan de aptitud para
trasmitir confianza técnica. La licitud busca confinar cualquier
medio probatorio obtenido o producido en violación al orden
jurídico en su conjunto, independientemente de que se trate de
una norma adjetiva, sustancial o supra legal (Constitución Nacio-
nal y Tratados Internacionales de igual jerarquía)…”.56
Contar con el apoyo de una pericia informática57, brindará
solidez probatoria a las pruebas electrónicas que se presenten,
cuando muchas veces por sí solas (constituyen meras represen-
taciones, impresiones, prueba documental, indicios) no cuentan
con la validez probatoria per se.
(WhatsApp, archivos multimedia y Facebook). (Citar: elDial.com - DC2706)

56
Ordoñez, Carlos, IMPUGNACIÓN DE PRUEBA ELECTRÓNICA. UN
NOVEDOSO, DINÁMICO Y FLUCTUANTE ESCENARIO DE LA ACTIVIDAD
PROBATORIA MODERNA. Publicado en: Sup. Esp. LegalTechII 2019
(noviembre), 21 .Cita: TR LALEY AR/DOC/3571/2019
57
Rodriguez Romeo, Pablo, Redes sociales: Los errores más comunes al consi-
derarla como prueba digital en un proceso judicial. (Citar: elDial.com - DC2974)
54
DERECHO CIIVIL Y COMERCIAL
Pruebas en soportes distintos

al papel
Por Silvia L. Esperanza(*)
Hasta no se hace mucho se manifestaba, y con razón, que en

materia de prueba electrónica lamentablemente, el magistrado
no hallará un correlato suficiente en los órdenes procesales vi-
gentes, ya que la gran mayoría de ellos fueron concebidos en
otra época, cuando no existían la internet, las redes sociales, las
comunicaciones electrónicas, los drones, los smartphones, la fir-
ma digital o electrónica, los documentos electrónicos y un gran
número de innovaciones que cambiaron diametralmente nuestra
realidad1 o se hablaba de la dificultad que reconocía la doctrina
sobre el vacío legislativo2. Hoy podemos decir que “no todo si-
(*)
Silvia Esperanza: Abogada.(UNNE)
Especialista en Derecho Procesal (UNNE)
Master en Derecho y Magistratura (Austral)
Miembro titular de la Asociación Internacional de Derecho Procesal
Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal
Ex Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes
ExSecretaria del Comité Ejecutivo de la Asoc. arg. de Dcho Procesal (2009-2013)
Ex Presidente del Círculo de Estudios Procesales “Dr. José Virgilio Acosta”
Co Fundadora de la Federación de Ateneos de Derecho Procesal (FAEP)
1
ORDOÑEZ, Carlos - BIELLI, Gastón, El juez y la prueba electrónica, https://
www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4493-juez-y-prueba-electronica
2
BERMÚDEZ MARTÍNEZ, Daniel, El derecho procesal civil uruguayo y las
nuevas tecnologías. La prueba electrónica y digital en el Uruguay con énfasis en
55
SILVIA L. ESPERANZA
gue igual”, a partir del 1 de diciembre de 2021 entra en vigencia

el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Co-
rrientes que tiene un capítulo destinado a “Pruebas en soportes
distinto al papel”3.
El primer interrogante que se nos presenta es ¿qué entende-
mos por soporte?, sobre el particular se ha dicho, el soporte es
el sustrato material sobre el cual se asienta la información4. Clasi-
ficándose en soportes informáticos y soportes ópticos. Aquéllos
son dispositivos de entrada y salida de información al computa-
dor y de almacenamiento secundario de ella, como pueden ser,
entre otros, la cinta magnética, el disco magnético, el CD y el
DV, asimismo los más frecuentemente usados discos rígido ex-
ternos, pen drives, smart card, entre otros. Los soportes ópticos,
en cambio, son los que registran o reproducen imágenes a través
de todas las variantes de procedimientos fotográficos y ópticos,
presentando como característica el traslado del original al nuevo
soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o reducido (mi-
crofilm)5. A la clasificación anterior adicionamos el “soporte elec-
trónico” que puede considerarse equivalente al soporte papel en
tanto medio capaz de contener o almacenar información, para
su posterior reproducción con fines representativos6, aunque el
mensaje contenido en él no podrá ser leído por el hombre sin el
auxilio del computado, que operará como decodificador o tra-
ductor, sin que tal circunstancia altere su naturaleza documental7.
el documento electrónico y el correo electrónico, ED 273-815, cit. por Quadri,

Hernán G. en Manifiesto Tecnoactivismo judicial
3
CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., Una nueva
categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente,
ED 198-949, “…el papel tiende a transformarse en un problema inmanejable”,
es uno de los fundamentos que se ha tenido en cuenta al momento de regular
este Capítulo.
4
CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., ob. cit.,
Una nueva …p.955
5
SOMER, Marcela P., Documento electrónico, JA 2004-I, p. 1029
6
PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, 16 ed. ampliada y
actualizada, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá 2007, p. 568,
WEINGARTEN, Celia, Informatización y firma digital: historia clínica, LL 2005-A-
1072., citado por QUADRI, Germán Hernán, ob. cit., Prueba electrónica…, p. 598
7
PARRA QUIJANO, Jairo, ob. cit., Manual de derecho probatorio, p. 568,
FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, t.1., Astrea, Bs.As., 2003, p. 897, cit.
56
Aclarado lo anterior, el segundo cuestionamiento y que no es

menor, estas pruebas ¿son documentos?
En su oportunidad nos habíamos explayado sobre el tema8.
Allí recordábamos las enseñanzas referidas a documento de Mu-
ñoz Sabate9 para quien históricamente (el documento) no apare-
ció como instrumento probatorio sino en un estado muy avanza-
do de evolución jurídica. Durante mucho tiempo no fue más que
prueba testifical por escrito, que siempre necesitaba su confirma-
ción testifical en el ulterior juicio10.
A partir de la Ordenanza de Moulins, art. 54, sancionada por
Enrique II de Francia en 156611, tuvo consagración en todo el or-
denamiento de Europa Continental un nuevo principio de prue-
ba tasada referente a la documentación, generalmente se reco-
noce al documento unas cualidades de fijación muy superior a las
del testigo en cuya mente se hallan custodiadas las impresiones
que habrá luego de restituir en juicio, como decía Calamandrei,
cuando este sea interrogado deberá contentarse con encontrar
en el fondo de sus recuerdos los restos de una impresión vaga
y fragmentaria en lugar de un cuadro completo y preciso. Sobre
el particular hemos dicho que con el envejecimiento hay declina-
ción funcional y disminución en el rendimiento cognitivo.12
Falcón nos dice que, en general y desde un punto de vista
muy amplio, el documento es toda huella, dato, vestigio -natural
o humano- que se asienta sobre un objeto y que nos permite ad-
vertir que éste se ha constituido en registro de un hecho.
por QUADRI, Gabriel Hernán, oc. Cit., Prueba electrónica.., p. 598.

8
ESPERANZA, Silvia L., Las imágenes satelitales. Prueba científica en La prueba,
Coord. ROJAS, Jorge, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 437
9
MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, ed. Temis, p. 366
10
NUÑEZ LAGOS, Reconocimiento de documento privado, en Pretor, 1958,
p. 725, Álvarez Suárez, Los orígenes de la contratación escrita, en Anales de la
Academia Matritense del Notariado 1948, cit. por Muñoz Sabaté, ob. cit. p. 366
11
Según Chiovenda, cit. por Muñoz Sabaté, en ob. cit., el contenido de esa Or-
denanza puede encontrarse ya en algunas leyes italianas anteriores, v.gr. Const.
Moderna, lib. I Tit. XXI, art. 2
12
ESPERANZA, Silvia L., El testimonio de terceros en la prueba de hechos
antiguos, LLLitoral 2005 (mayo), 328
57
SILVIA L. ESPERANZA
A su turno Taruffo13 nos explica que en algunos sistemas se

mantiene una definición muy amplia, según la cual un documento
es “cualquier cosa que refiere un hecho”, independientemente de
la naturaleza de la “cosa” que tenga esa función, incluyendo de esa
manera documentos escritos, no escritos (como los registros com-
putarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de repre-
sentar un hecho como pinturas videos, grabaciones en cintas, etc.
Gómez de Orbaneja y Herce Quemada14 sostienen que se
trata de la incorporación de un pensamiento por signos escri-
tos, bien usuales, bien convencionales. Así también consideran
al documento como todo escrito que reproduce un pensamiento
o una volición humanos y se aporta al proceso con designio pro-
batorio15.
En tal orden se inscribe Kielmanovich16 para quien documen-
to es un objeto material originado por un algo humano, suscep-
tible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o
una serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su
confección.
Para Chiovenda17, documento, en sentido amplio es toda re-
presentación material destinada e idónea para reproducir una
cierta manifestación del pensamiento: como voz grabada eterna-
mente (vox mortua), mientras que para Liebman18 “documento,
en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en
modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él”.
13
TARUFFO, Michele, La prueba, p. 75, ed. Marcial Pons
14
GOMEZ DE ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Civil,
Colex, Madrid, 1976, vol 1, p. 339, citado por CARBONE, Carlos, Grabaciones
Escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, Rubinzal Culzoni,
p. 123ev.
15
ORTIZ NAVACERRADA, S., La prueba de documentos privados en el proceso,
en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 98 y DE LA OLIVA, A.,
Derecho Procesal Civil, Madrid, 1995, t. II, p. 358, cits. por SANCHIS CRESPO,
La prueba por soportes informáticos, p. 26 cit. por CARBONE, ob. cit. p. 123
16
KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios,
Rubinzal Culzoni, p. 364
17
CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, p. 208 cit. por
Kielmanovich, ob. cit. p. 364
18
LIEBMAN, E.T., Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p.
311, citado por Kielmanovich, ob. cit. p. 464
58
De lo hasta aquí consignado, resulta ostensible que estas

pruebas son documentos y los medios de prueba que se pue-
den ofrecer de acuerdo con la nueva norma procesal correntina
son los enunciados en el artículo 246: “…registros, documentos
electrónicos, digitales e instrumentos particulares no firmados19,
obrantes en cualquier tipo de soporte…”.
En este punto nos detenemos para recordar el concepto de
documento electrónico, así Brenna y Altmark20 refieren a toda
representación en forma electrónica de hechos o de actos ju-
rídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma
humanamente comprensible. Para otros, documento electrónico
es aquel que contiene un hecho o acto jurídico que se encuen-
tra registrado en la memoria del computador, como, asimismo,
su reproducción realzada a través de los distintos dispositivos
de salida del sistema informático21. Más cercano en el tiempo,
constituye un documento electrónico cualquier manifestación
de voluntad que se exprese en formato digital: mensaje enviado
por correo electrónico, archivo de procesador de textos, de base
de datos, una base de datos completa, una grabación digital de
video, archivo contenidos en CD, disco rígido, etc.22. En conso-
19
Discrepa en este aspecto Hernán G. Quadri que expresa: “…a nuestro
modo de ver, lo que caracteriza a los instrumentos es su expresión escrita (así
lo indica el art. 286 de tal cuerpo legal-se refiere al CCC-), escritura que se
encuentra ausente en la hipótesis de los registros visuales, por lo que creemos
que son solo documentos y no instrumentos particulares no firmados…” en Las
filmaciones como prueba en el proceso civil, cita on line: AR/DOC/2658/2016
20
ALTMARK, Daniel R. D. R., Documento electrónico (la necesaria respuesta
normativa), JA 1999-11-852, cit. por SOMMER, Marcela P. , ob. cit. p.2.
21
LOVERAS DE RESK. María E., Los documentos electrónicos. Concepto y valor
probatorio, en Homenaje al bicentenario 1971/1991, t. 1 , Universidad Nacional
de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1992, ed. Avocatus,
Córdoba. D. 6,: cit. por PUCCETT. Doris L. en El documento electrónico,
Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la prov. de Córdoba, 1991. n. 77.
22
RIVOLTA, Mercedes, SA ZEICHEN, Gustavo, El correo electrónico. Algunas
notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, en GRANERO,
Horacio (dir), LOZANO, Romina (coord.) STECKBANER, María Rosa (coord..),
E-mail, chat, mensajes de texto, Facebook y DVD, Validez probatoria en
el proceso civil, comercial, penal y laboral, ed. Albrematica, Buenos Aires,
2014, cit. por QUADRI, Gabriel H., Prueba electrónica: medios en particular
en Tratado de derecho Procesal electrónico, t.II, CAMPS, Carlos E., (dir.), ed.
Abeledo Perrot, p. 599
59
SILVIA L. ESPERANZA
nancia con ello coincidimos con Quadri cuando nos dice que el
documento electrónico, con la técnica de reducir lo perceptible
a la más sencilla expresión (binaria), puede plasmar no sólo la
palabra escrita, sino también imágenes (fijas o móviles), sonidos,
texturas (escaneo e impresión tridimensional)23.
En cuanto al otro medio de prueba que admite el ar. 246,
documento digital, la ley 25506 define en el art. 6º: “Se entien-
de por documento digital a la representación digital de actos o
hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo. Un documento digital también satis-
face el requerimiento de escritura.”.
Ahora bien, el art. 246 debe conjugarse con el art. 233 parti-
cularmente en “que no afecten la moral, la libertad personal de
los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos
para el caso”. Sin olvidar la oportunidad que señala el art. 237
“en oportunidad de interponer la demanda, su contestación, las
excepciones o la contestación a éstas”, claro está siempre que
se encuentren en su poder, caso contrario es de aplicación el
segundo párrafo “Si no los tuvieran a su disposición, los indivi-
dualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pú-
blica y persona en cuyo poder se encuentren. Podrán requerir
directamente a entidades privadas su remisión, sin necesidad de
previa petición judicial y mediante oficio en el que se transcribirá
este artículo. La respuesta deberá ser remitida directamente al
juzgado.”.
Sin duda que el aspecto a destacar en estas clases de prueba
es la cadena de custodia en el entendimiento de que nos referi-
mos al procedimiento que, a través de una documentación efec-
tiva, brinda la posibilidad de constatar la autenticidad, integridad
y veracidad de las evidencias y/o indicios que sean relevantes
para la investigación forense24.
Al ser un tema relativamente nuevo, no existen reglamenta-
ciones, manuales, normas o protocolos sobre el tema, situación
totalmente diferente a lo que acontece en el ámbito internacional.
23
QUADRI, Gabriel Hernán, Prueba electrónica: medios en particular, ob. cit.,
p. 600
24
ORDOÑEZ, Carlos -BIELLI, Gastón, ob. cit.
60
La opinión de Darío Veltani y Gustavo Ariel Atta25, es ilustra-

tiva sobre el tema en cuanto señalan, sobre la base de la guía
recomendada por la Fiscalía General de Inglaterra y Gales, los
cuatro principios básicos para el resguardo de la cadena de cus-
todia26. También, las “Buenas prácticas para el aseguramiento de
la prueba informática”, confeccionado por el Servicio Secreto de
los Estados Unidos, y a nivel nacional las Buenas prácticas elabo-
radas por Vaninetti27.
Sin efectuar una especificación en cuanto a la cadena de cus-
todia, la norma procesal correntina establece en el art. 248 “El
órgano judicial deberá adoptar los medios necesarios para ase-
gurar la guarda, conservación y reproducción de la prueba para
evitar que se produzcan alteraciones de la misma…”.
Así las cosas, pensamos que resultaría beneficioso, que el Su-
perior Tribunal de Justicia como órgano de superintendencia, re-
dactara un Manual de Buenas Prácticas para asegurar la guarda,
conservación y reproducción de la prueba, teniendo presente los
principios básicos mencionados.
Un tercer interrogante ¿es admisible en procesos que versen
principalmente en hechos jurídicos informáticos? La respuesta es
negativa, procede en todo tipo de proceso28. Es decir, que estas
pruebas pueden ser presentadas en toda clase de proceso, aun
en las cuestiones de familia que la norma tiene como supletoria
el CPCC., siempre, claro está, en concordancia con los principios
que rigen la materia.
Por último, destacamos la previsión de la normativa procesal
en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de la autentici-
dad, integridad y exactitud del contenido en los medios de prue-
ba referidos en el art. 246, el artículo siguiente expresamente
25
VELTANI, J. Darío – ATTA, Gustavo Ariel, Prueba informática: aspectos
generales, en ob. cit., Tratado de Derecho Procesal Electrónico, p. 560
26
1. Principio de inalterabilidad de la información. 2. Principio de aptitud técnica.
3. Principio de documentación del proceso. 4. Principio del cumplimiento de la
normativa aplicable
27
VANINETTI, Hugo, Preservación y valoración de la prueba informática e
identificación el IP, LL 2013.C.374
28
ORTA MARTÍNEZ, Raymond J., Las pruebas en el derecho informático en
Derecho de las nuevas tecnologías, RICO CARRILLO, Mariliana (Coord.) ed. La
Rocca - Bs. As. - 2007 – p. 598, citado por Quadri, ob. cit.
61
SILVIA L. ESPERANZA
regula que “La parte contraria deberá reconocer o desconocer…

en los que la oferente le atribuyere cualquier tipo de intervención
bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos, salvo que de
las pruebas producidas pueda concluirse lo contrario...” Seguida-
mente, la misma se explicita que “si se trate de registros fílmicos
que, según el oferente, hubieran plasmado la imagen de la con-
traparte, esta última tendrá la carga de reconocer o desconocer
específicamente tal circunstancia, bajo el mismo apercibimien-
to”. Sin embargo, el desconocimiento malicioso -art. 248 último
párrafo- “importará la aplicación de las sanciones previstas a las
partes por inconducta procesal29 además de configurar un indicio
contrario a la posición de la parte que lo hubiera formulado”.
En manos de los operadores jurídicos está que el nuevo cuer-
po normativo cumpla con sus objetivos. Que así sea.
29
El nuevo CPCC clasifica a los procesos en: Procesos ordinario por audiencias,
procesos abreviados, procesos urgentes y procesos especiales.
62
Prueba y nuevas tecnologías en

el proceso de conocimiento del
Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación
Por Alejandro Alberto Fiorenza (*)
I. Introducción
Desde la dirección de la presente obra se nos encargó la rea-
lización de un trabajo en el que se pusiera de resalto la impor-
tancia que por estos días ha cobrado toda la materia relativa a la
prueba electrónica.
A tal fin, trazaremos una suerte de introducción a la materia
y enfocaremos nuestra atención en aquellos aspectos en los que
cabe considerar que el impacto generado por las TICs en materia
de prueba procesal ha sido mayor1.
(*)
Abogado (UCA). Especialista en Magistratura (UCA). Doctorando en Dere-
cho (UCA). Estudios de Derecho realizados en la Universidad Rey Juan Carlos
(Madrid). Prosecretario de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Rosario, Santa Fe. Director del Suplemento Santa Fe en
elDial.com. Autor de más de una decena de libros sobre diversas temáticas,
especialmente derecho procesal y derecho de daños, y de más de 150 artículos
de doctrina en algunas de las publicaciones especializadas más importantes de
la Argentina país.
1
No puede negarse que aquél impacto ha sido diferente según el medio de
prueba del que se trate. Podría hablarse, así de una verdadera incidencia di-
recta de las TICs en materia de prueba documental o pericial, al tiempo que
63
ALEJANDRO A. FIORENZA
En alguna oportunidad se ha dicho que “los problemas de la

prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién
prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida. En
otros términos: el primero de esos temas plantea el problema
del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba;
el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento pro-
batorio: el último, la valoración de la prueba”2. Lo que haremos
a continuación, entonces, no será más que analizar buena par-
te de esas cuestiones a la luz del derecho procesal informático;
brindando al lector algunas nociones básicas en torno de lo que
vendría a ser la prueba, en general, y de lo que actualmente se
conoce como prueba electrónica o digital, en particular.
II. La prueba
Como resulta evidente, la prueba electrónica, en esencia, no
es sino una particular especie de prueba; esto es, que más allá de
alguna diferencia que pudiera presentar con el modo tradicional
de probar, aquella no resulta diferente a la prueba en general.
Por ende, lo primero que debemos hacer es dejar en claro de
qué hablamos cuando hablamos de “prueba”3.
Desde la doctrina se ha puesto de manifiesto que etimoló-
gicamente, el vocablo “prueba” (al igual que probo) deriva de
la voz latina probus, que significa bueno, honrado, de modo tal
que lo que resulta probado es bueno, es correcto, es auténtico4;
al tiempo que castizamente, el verbo “probar” significa examinar
las cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar
la verdad de un proposición referida a esa persona o cosa5.
aquella habría sido indirecta o menor en lo que respecta a la testimonial o

confesional.
2
COUTURE, Enrique J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma,
Buenos Aires, 1958, p. 216.
3
FIORENZA, Alejandro A., “¿De qué hablamos cuando hablamos de prueba?”,
SAIJ, sección Doctrina, DACF190073.
4
ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2008, p. 17.
5
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 15.
64
En el caso particular de la prueba procesal, lo que se pro-

cura demostrar no es otra cosa más que la verdad relativa a las
diferentes afirmaciones que en torno de los hechos del caso hu-
bieran sido formuladas por las partes. Ello así porque no pue-
de perderse de vista que todas las normas jurídicas supeditan la
producción de sus efectos a la existencia de una cierta y deter-
minada situación de hecho; de modo tal que cuando los sujetos
del proceso afirman en sus escritos liminares la existencia de un
hecho al que le atribuyen alguna consecuencia jurídica deben,
ante todo, alegar la coincidencia de ese hecho con el presupues-
to fáctico de la norma invocada en apoyo de su postura6.
Ahora bien, aquella coincidencia no será puesta en tela de
juicio a nivel procesal en la medida en que no fuera puesta en en-
tredicho por la parte contraria. En efecto, cuando una afirmación
cualquiera (el cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada:
por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde de inmediato
la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser expresada y
se convierte, automáticamente, en una simple proposición que
requiere ser demostrada por quien desea sostenerla7. Por el con-
trario, dice Alsina, cuando el actor y demandado están de acuer-
do sobre la forma en que los hechos se han producido, el juez
debe aceptarlos, a menos que sean inverosímiles o contrarios al
orden natural de las cosas; se dice entonces que la cuestión es
de puro derecho, y el juez prescindirá de la prueba, limitándose
a aplicar el derecho8.
En esta misma línea explica Couture que “los hechos y los ac-
tos jurídicos son objeto de afirmación o negación en el proceso.
Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los
cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples mani-
festaciones de las partes, y debe disponer de medios para verifi-
car la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la
verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción
a su respecto. Tomada en su sentido procesal la prueba es, en
6
DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad,
7
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho proce-
sal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 17.
8
ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer-
cial”, Ediar, Buenos Aires, 1958, tomo III, p. 221.
65
consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que

los litigantes formulan en el juicio”; al tiempo que sostiene aquel
autor que en definitiva “la prueba (...) no es una averiguación”9.
Lo que entendemos acertado si se toma en cuenta que es del
proceso -en cuanto método- que se vale el órgano judicial para
tomar conocimiento de la verdad relativa a los hechos del caso,
valiéndose al efecto de una concreta actividad como es la proba-
toria, que -como no podía ser de otra manera- tendrá un objeto
más acotado, el cual consistirá básicamente en la verificación de
aquellos hechos que hubieran sido afirmados por una de las par-
tes y negados por la otra.
De este modo se hace posible entender por qué se suele
explicar a nivel doctrinario que los hechos afirmados en cual-
quier alegación (esto es, aquél acto de parte mediante el cual
-en apoyo de una determinada pretensión- se afirma o se niega
la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de
una norma jurídica a ese hecho) pueden ser admitidos o negados
expresamente por la otra parte: en el primer caso, el juez, con
las limitaciones que surgen de la ley o de la indisponibilidad del
objeto procesal, debe tener por exacto el hecho concordante-
mente afirmado por las partes, de modo que a éstas sólo les res-
ta exponer sus respectivos puntos de vista acerca de las normas
jurídicas aplicables al caso; en el segundo, en cambio, la activi-
dad meramente alegatoria debe complementarse mediante una
actividad distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de
los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través
de las afirmaciones, y que se denomina -precisamente- prueba10.
Lo que debe quedar en claro, entonces, es que el proceso
judicial constituye ni más ni menos que un método epistemoló-
gico del que se vale el órgano judicial para alcanzar una verdad
relativa a los hechos del caso que le toca juzgar; al tiempo que la
prueba vendría a ser una suerte de herramienta que se utiliza en
el marco de aquél método, un instrumento al que echa mano el
propio magistrado o tribunal, dentro del proceso, para verificar
la veracidad de lo que hubiera sido afirmado por las partes en
9
10
DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universi-
dad, Buenos Aires, 1994, p. 9 y 10.
66
sus presentaciones liminares, es decir, en sus respectivas preten-

siones y defensas. En otras palabras, que el objeto del proceso
estará dado simplemente por la búsqueda de la verdad sobre los
hechos que hacen al caso que aguarda por una respuesta juris-
diccional; mientras que a la prueba le bastará con que en autos
exista un cierto cúmulo de elementos en base a los cuales sea
posible para el juzgador afirmar que una de las diferentes ver-
siones de aquellos hechos se encuentra probada o confirmada.
III. El objeto de la prueba

Por lo general se habla del objeto de la prueba y se pierde
de vista que el término mismo, esto es “objeto”, constituye un
vocablo multívoco, y que como tal precisa en primer lugar de una
correcta aclaración en cuanto al alcance con el que se lo usa en
esta problemática en particular; sobre todo si se toma en cuenta
que el mismo ha sido utilizado por nosotros mismos con otros
sentidos. Por ejemplo, cuando hemos tenido la oportunidad de
hablar en torno del proceso judicial, siempre dejamos en claro
que el objeto del mismo está dado por el conocimiento de la
verdad de los hechos del caso que le toca resolver al órgano
judicial, utilizando, entonces, lo que sería la cuarta acepción del
Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), según la cual
el objeto vendría a ser el fin o intento a que se dirige o encami-
na una acción u operación. Luego, cuando nos hemos ocupado
de la disciplina atinente al derecho procesal, hemos optado por
hablar de su objeto echando mano, en este otro caso, a la quinta
acepción del DRAE, conforme a la cual se trataría de la materia o
asunto de que se ocupa una ciencia o estudio.
En el caso del objeto de la prueba, que es el que ahora nos
interesa, debe quedar en claro que utilizamos el vocablo “obje-
to” de conformidad a la primera acepción del DRAE, es decir,
entendiendo que el mismo estaría dado por todo lo que puede
ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto.
Lo que es conteste, a su vez, con la concepción que guardamos
del proceso judicial, en cuanto empresa metódica y epistemoló-
gica de la que se vale el órgano judicial para tomar conocimien-
to de aquellos hechos que hubieran motivado las pretensiones
jurídicas que aguardan por una respuesta jurisdiccional; porque
67
la prueba -como se adelantara- no vendría a ser sino una herra-

mienta de la que se vale el juez o tribunal en el marco del mismo.
De este modo se puede ingresar de lleno al tema que ahora
nos preocupa, recordando que en general se ha dicho, por parte
de la doctrina, que el objeto de la prueba se halla constituido
por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo enten-
derse por “hechos” todos aquellos sucesos o acontecimientos
externos o internos susceptibles de percepción o deducción”11.
Es decir, que los hechos que son objeto de prueba deben haber
sido afirmados por las partes, porque en el marco de la actividad
probatoria, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las
afirmaciones de los litigantes12. Con lo cual, se hallan excluidos
de la prueba aquellos hechos que no hubieran sido afirmados
por ninguna de las partes13.
Pero con ello no basta, porque lo cierto es que el objeto de
la prueba no se extiende a “todos” los hechos afirmados por las
partes en sus escritos liminares, sino que, además, para ser obje-
to de prueba, los hechos deben ser controvertidos, lo que suce-
de cuando son afirmados por una de las partes y desconocidos
o negados por la otra, es decir, cuando constituyen el contenido
de una afirmación unilateral14.
Al respecto tiene dicho Alvarado Velloso que en el desarrollo
de la serie procesal “la etapa confirmatoria viene después de la
correspondiente a la de negación por el demandado (…) de los
hechos afirmados por el actor (…). Si ambos contendientes están
de acuerdo acerca de la existencia de los hechos afirmados (es
decir, no hay negación de ellos y, por tanto, no hay hechos con-
tradictorios), se acostumbra a decir (…) que no hay controversia,
de modo que la cuestión es de puro derecho y, por ende, nada
hay que confirmar en el respectivo proceso. (…) A este supuesto
de no controversia quedan legalmente equiparados en innume-
11
dad, Buenos Aires, 1994, p. 38.
12
2008, p. 18.
13
PALACIO, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2003, p. 393.
14
68
rables leyes procesales los casos referidos a contestación evasi-

va y admisión tácita de hechos por falta de negación específica.
(…) Por lo contrario, si en la etapa pertinente hubo negación, de
entre todos los hechos que en general son susceptibles de ser
confirmados, en el caso concreto habrán de serlo sólo y exclusi-
vamente los hechos controvertidos (son los hechos afirmados por
una parte y negados por la otra)”15.
Puede ocurrir, sin embargo, que aun cuando el demandado
no haya negado ninguno de los hechos afirmados por el actor
y, por ende, no se contara en el proceso con ningún hecho con-
trovertido acerca del cual se tuviera que desarrollar -en princi-
pio- actividad probatoria alguna, igualmente deberían las partes
echar mano de esta última y a través suyo avanzar en la confir-
mación de aquellos particulares hechos que, aunque no se en-
cuentren discutidos, terminarán dando forma a las denominadas
“cuestiones de demostración necesaria”.
En conclusión, deberá tenerse presente que cuando habla-
mos del objeto de la prueba no solo nos referimos a los hechos
controvertidos, sino que también incluimos a los de demostración
necesaria, que no solo abarcan a los que tienen alguna vincula-
ción con el orden público (como históricamente lo entendiera la
doctrina y jurisprudencia local), sino también a los que siendo
necesarios para la resolución del caso no pueden ser objeto de
confesión por la parte contraria a la que los hubiera alegado y
por ende volcado al proceso.
IV. El fin de la prueba

En el apartado anterior nos ocupamos del objeto de la prue-
ba judicial, que se resume en aquello sobre lo cual puede recaer
o versar la misma; pero luego -siguiendo a Devis Echandía- cabe
preguntarse ¿Para qué se prueba en el proceso?, ¿Qué se per-
sigue al llevarle al juez la prueba?, constituyendo la respuesta
a este interrogante lo que debería entenderse por el fin de la
prueba; a lo que el citado autor colombiano responde diciendo
que su función, que el fin definido de aquella tiene, puede apre-
15
sal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 29 y 30.
69
ciarse a partir de lo manifestado con relación a la naturaleza de la

prueba, esto es, cuando señala el mismo autor que “...el proceso
necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que
en él se ventila, pues si el juez no conoce exactamente sus carac-
terísticas y circunstancias, no le es posible aplicar correctamente
la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos
materiales que de ella deben deducirse y que constituirán el con-
tenido de la cosa juzgada, en estricta congruencia con la deman-
da y las excepciones. Ese indispensahle contacto con la realidad
de la vida sólo se obtiene mediante la prueba, único camino para
que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la deci-
sión legal y justa para cada caso concreto”16.
Pero lo anterior puede llevar a la confusión de creer que el
fin de la prueba es el mismo que el correspondiente al proceso o
al procedimiento, y ello no es del todo correcto. Porque si bien
todos apuntan hacia un mismo norte, lo hacen de manera distinta;
para decirlo sencillamente, es diferente el grado de búsqueda, de
intensidad, que correspondería al proceso, al procedimiento y a
la prueba. Lo que se podría traducir de modo tal que se entienda
que la búsqueda de la verdad, en sentido absoluto, aparece como
el objeto del proceso judicial en cuanto concepto ideal y abstrac-
to; mientras que el procedimiento, en cuanto reflejo o copia im-
perfecta de aquél en el mundo real humano, se deberá contentar
con alcanzar -al menos- algún grado de certeza en relación a los
hechos invocados por las partes, y a tal efecto se servirá ni más ni
menos que de la actividad probatoria, en cuanto herramienta o
instrumento para llevar adelante la confirmación de aquellos que
hubieran resultado contradictorios o de demostración necesaria.
Lo correcto sería, entonces, entender que el proceso, en
cuanto ideal, tiene por fin el conocimiento relativo a la verdad
de los hechos del caso litigioso que al órgano judicial le toca re-
solver, en orden a que luego sea posible brindar para el mismo
una respuesta jurisdiccional lo más ajustada a derecho posible. El
procedimiento, luego, en su calidad de proceso bajado a la rea-
lidad y sujeto en su estructura -por consiguiente- a un concreto
número de normas jurídicas de tipo procesales, tiene el objeto
de arribar al mejor conocimiento posible de los hechos del caso
16
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Victor P.
de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 238.
70
(sólo entonces cabe hablar de debido procedimiento). La prueba,

finalmente, formando parte del proceso y por ende también del
procedimiento, en cuanto instrumento del mismo, sirve para con-
firmar la verdad relativa a los hechos que hubieran sido afirmados
por las partes en sus escritos liminares, en la medida en que los
mismos hubieran sido negados y por tanto resulten contradicto-
rios, o bien cuando aquellos fueren de demostración necesaria.
Se aprecia así la diferente finalidad que tiene la prueba con
respecto al proceso y al procedimiento, aunque es innegable que
siendo parte de los mismos, porque en definitiva se trata ni más
ni menos que de una actividad de tipo procesal que desarrollan
los sujetos que intervienen en el proceso y que le sirve al órgano
judicial como instrumento para el mejor logro tanto del propio
objeto del proceso como, por lógica consecuencia, de un mejor
logro de su propio objetivo principal consistente en emitir un fa-
llo lo más ajustado a derecho posible. Porque a decir de Falcón,
“la opción de la verdad, en sentido absoluto, aparece como un
objetivo general de aspiración, que (...) naturalmente excede las
posibilidades humanas. Dentro del campo humano (...) general-
mente la verdad jurídica será la certeza a la que llega el decisor
respecto de la prueba al sopesar los distintos elementos y darles
mayor valor a unos que a otros y siempre observando las reglas y
principios procesales para llegar a esas conclusiones...”17.
En palabras de Taruffo: “...la prueba sirve, y con tal finalidad
es empleada, como instrumento de conocimiento sobre el cual
el juez se apoya para descubrir y establecer la verdad de los
enunciados de hecho que son objeto de su decisión. En otras
palabras, la prueba provee al juez los datos cognoscitivos, la in-
formación de la cual debe servirse para formular tal decisión”18.
En similar sentido nos pronunciamos nosotros con anterioridad,
al decir que para el juez la prueba no sirve sino para verificar la
verdad o falsedad de los hechos relatados por las partes al in-
terponer los escritos inaugurales del proceso; y a partir de ello
allegarse al objeto último del proceso, cual es, precisamente, el
17
FALCON, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2011, tomo II, p. 622.
18
TARUFFO, Michele, “La función epistémica de la prueba”, en “Problemática
de la prueba”, coordinado por María Victoria Mosmann y Mariela Panigadi,
Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 5.
71
conocimiento de la verdad de los hechos de la causa19.

De modo tal que, como bien explica De Santo, lo correcto
sería descartar de antemano “...como finalidad de la actividad
probatoria, la obtención de la denominada verdad real o material
aunque, demás está decirlo, sea éste el objetivo ideal a alcanzar
en todo proceso”20. Porque “la prueba es, en todo caso, una
experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente
la exactitud o inexactitud de una proposición. En ciencia, probar
es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la
destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto”21. Aunque sin perder de vista, claro está, que observada
la cuestión desde el punto de vista de las partes, por ejemplo,
ello podría ser algo diferente en la medida en que para el juez el
objetivo de la prueba podrá ser el de averiguar la realidad de los
hechos litigiosos, para obtener su propia certeza sobre ellos a fin
de formular el pertinente encuadre jurídico y aplicarles las nor-
mas; pero para las partes aquél fin estará dado en convencer al
juez de la verosimilitud de los hechos que ellas han articulado en
fundamento o defensa de sus respectivas posiciones jurídicas22.
V. La prueba electrónica
Sentado lo anterior, creemos que ya estamos en condicio-
nes de pasar a explicar en qué consiste propiamente la llamada
“prueba electrónica”. Porque lo cierto es que ésta no deja de ser,
en esencia, más que una especie dentro del género “prueba”23.
Como bien explican Bielli y Ordoñez: “la prueba electrónica no
es, en esencia, diferente de cualquier prueba en general, con-
forme ingresa dentro del campo más amplio de la prueba; es
19
FIORENZA, Alejandro A., “La verdad en el proceso”, Astrea, 2019, p. 176.
20
21
22
MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, La Ley
2013-C, 1146.
23
VANINETTI, Hugo A. - VANINETTI, Gustavo J., “Prueba anticipada en mate-
ria informática”, ED, 239:714.
72
decir, y valga la redundancia, la prueba electrónica no es más

que prueba”24.
En esta línea se ha puesto de resalto el hecho de que “la
prueba tiene que ver con la información y con su uso, para per-
mitir al juez reconstruir -en el ámbito del proceso- determinados
sucesos (pasados, y también presentes) con el fin de llegar a una
conclusión sobre los mismos y, con base en ello, emitir su deci-
sión. De este modo, la prueba es pensada por el legislador como
un mecanismo para que el juez se informe; para que corrobore
cuál de los relatos de las partes se ajusta a los hechos aconteci-
dos fuera del proceso. (...) Este anclaje de la prueba a determina-
do contexto histórico y este uso de la prueba como medio para
informarse tiene una consecuencia importante: la prueba (como
instituto procesal) y las tecnologías de la información van a ir,
necesariamente, de la mano”25.
Orientación que es seguida también por la mayoría de auto-
res que se ocupan de esta materia.
Lluch, por ejemplo, nos dice que cuando al sustantivo “prue-
ba” se le adiciona el adjetivo “electrónica”, con ello se está alu-
diendo también a la información que sirve para adquirir conven-
cimiento de la certeza de un hecho alegado por alguna de las
partes, sólo que en este caso particular aquella información se
obtiene a partir de un dispositivo electrónico o medio digital26.
Quadri, por su parte, explica que la prueba electrónica no
deja de ser “un medio de verificación de las proposiciones que
los litigantes formulan en el juicio o, en el caso en que la ley lo
autoriza, de acreditación de los hechos conducentes para la solu-
ción del litigio”27, que se caracteriza por “el hecho de involucrar
cuestiones relacionadas con la informática, entendida “según la
24
BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y
práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 6.
25
QUADRI, Gabriel H., Prologo en BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J.,
“La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. XXIX.
En tal sentido Camps, al decir que el proceso judicial es fundamentalmente un
contexto de manejo de información; el rol esencial del juez es el de informarse
(CAMPS, Carlos E., “El derecho procesal y la informática”, LL 2014-C, 657)
26
LLUCH, Xavier A., “Derecho probatorio”, Editorial Bosch, Barcelona, 2012,
p. 1109.
27
QUADRI, Gabriel H., “La prueba en el proceso civil y comercial”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo I, p. 17.
73
Real Academia Española- como conjunto de conocimientos cien-

tíficos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de
la información por medio de ordenadores”28.
Bielli y Ordoñez, a su vez, cuando definen a la prueba electró-
nica como aquella cimentada en la información, con valor proba-
torio, que se encuentra inserta dentro de un dispositivo electró-
nico o que hubiera sido transmitida por un medio afín, a través
de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no
de hechos que las partes hayan afirmado como fundamento de
sus derechos dentro de un proceso judicial29.
De modo tal que la prueba electrónica, en el marco de un
proceso judicial, tiene por objeto cualquier registro que pueda
ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por
éste a todo dispositivo físico (computadoras, smartphones, ta-
blets, CDs, DVD, pen drives, etc.) o lógico, empleado para crear,
generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos regis-
tros que, producto de la intervención humana u otra semejante,
han sido extraídos de un medio informático30. Se trata, sucinta-
mente, de la acreditación de hechos o actos jurídicos que fueron
captados o realizados a través de medios informáticos, esto es,
campos magnéticos y pulsos electrónicos, susceptibles de ser re-
colectados, acreditados, analizados y valorados por aquellos indi-
viduos que posean los conocimientos necesarios a dichos fines31.
En este sentido, podría decirse que lo distintivo de la prue-
ba electrónica radica no tanto en la naturaleza de los hechos a
probar, es decir, aquello que es objeto de prueba, sino más bien
en su fuente, esto es, aquél medio o soporte en el que se en-
cuentra dicha información, que debe asumir necesariamente una
configuración informática. Por ende, una fotografía, un video,
una página web, un correo electrónico, una base de datos, una
contabilidad en un programa de cálculo Excel —por citar algunos
28
QUADRI, Gabriel H., “La prueba electrónica y los procesos de familia
(WhatsApp, archivos multimedia y Facebook)”, (elDial.com, DC2706).
29
30
VANINETTI, Hugo A., “Preservación y valoración de la prueba informática e
identificación de IP”, La Ley 2013-C, 374.
31
74
ejemplos—, en soporte digital, magnético o informático, consti-

tuyen “prueba electrónica”32.
VI. Los medios de prueba

En el apartado anterior respondimos ¿qué es la prueba elec-
trónica?, ¿qué se prueba con ella? y ¿cuál es su fin?; ahora, en
éste, vamos a hacer lo propio con otra pregunta, en concreto
vamos a contestar ¿cómo se produce aquella?
Para ello se hace necesario, previamente, adentrarnos en una
problemática teórica muy interesante que usualmente se genera
en relación a la actividad probatoria desplegada dentro de un
proceso judicial, que tiene que ver con la diferencia que a nivel
doctrinario se establece entre las fuentes y los medios de prueba.
Con respecto a las fuentes, se suele estar de acuerdo en
cuanto a que se trata ni más ni menos que de “los hechos perci-
bidos por el juez, de los cuales éste obtiene, gracias a una opera-
ción mental, el conocimiento de esos mismos hechos o de otros
que interesan al proceso. La fuente de prueba consiste, por lo
general, en hechos diferentes del que se trata de probar, sea
que lo representen (como ocurre con un documento respecto al
contrato, con una declaración de testigo o de parte respecto al
hecho narrado, o con una fotografía en relación con la persona
fotografiada) o que solamente lo indiquen (como en la prueba
indiciaria), pero puede suceder que el hecho fuente sea el mismo
hecho por probar, como ocurre en la inspección judicial cuando
recae directamente sobre el segundo”33.
Los medios de prueba, en cambio, constituyen un fenóme-
no multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo
con distintos factores históricos, culturales y jurídicos34. De tal
modo se pueden mencionar las posiciones clásicas en nuestra
doctrina, según las cuales se entiende por medio de prueba los
instrumentos y órganos que aportan al órgano jurisdiccional ese
32
LLUCH, Xavier A., “Derecho probatorio”, Editorial Bosch, Barcelona, 2012,
p. 1109.
33
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Victor
P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 550.
34
TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 59.
75
conocimiento y esas fuentes de prueba, es decir, los elementos

personales y materiales de la prueba35; esto es, los modos u ope-
raciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de
proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexisten-
cia de uno o más hechos36.
Debe quedar en claro, entonces, que una cosa es la fuente de
prueba o confirmación, que no es sino la fuente del conocimien-
to que deja llegar a la comprensión del hecho, y otra diferente
es, en cambio, el medio de prueba37. Como bien dice Arazi, es
menester dejar reservado este último término a la actividad del
juez, de las partes o de terceros, desarrollada dentro del proce-
so, para traer fuerzas de prueba; actividad que debe realizarse
de la manera indicada en cada ordenamiento procesal38. En igual
sentido De Santo, cuando señala que el medio aporta los hechos
fuentes de la prueba y por ende el hecho por probar no se dedu-
ce de aquél sino de éstos39.
La jurisprudencia40, por su parte, tuvo oportunidad de dejar
sentado en algún antecedente, que no hay que confundir la fuen-
te de la prueba con el medio mediante el cual se manifiesta. Esta
última noción comprende los modos aceptados en cada ley pro-
cesal como vehículos de la prueba. En otras palabras, el medio
de prueba actúa como vehículo para lograr la fuente, de la cual, a
su turno, el juez debe deducir la verdad (o no) de los hechos que
configuran el objeto probatorio.
Todo lo cual resulta sumamente importante en el marco de la
problemática que se viene analizando, en la medida que el medio
probatorio será siempre el regulado en el ordenamiento jurídico
procesal positivo (en nuestro caso el CPCCN), por ejemplo, el do-
35
36
PALACIO, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2003, p. 395.
37
sal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 35.
38
2008, p. 94.
39
40
SCBA, 03/03/2004, “Gimenez c/ Steccato”, JUBA, sumario B27134.
76
cumental, pericial, etc., independientemente de cuál sea la fuen-

te, que en lo que a nosotros particularmente nos interesa ahora
puede ser tanto de índole analógica como electrónica o digital.
De modo tal que nos encontramos en condiciones de afirmar,
siguiendo a Bielli y Ordoñez, que “la prueba de origen electróni-
co es esencialmente una fuente probatoria”, sin perjuicio de que
en algunos supuestos -que ya veremos luego- pueda ser conce-
bida también “como un medio de prueba”, en particular cuando
se está frente a fuentes que nos permiten el conocimiento del
objeto-registro de modo inmediato y sin intermediario alguno;
es decir, que se trataría de fuentes que son al mismo tiempo
medios, porque no requieren de otro elemento complementario
para su corroboración, no necesitan de ningún otro medio de
prueba que auxilie a la fuente para arribar al procedimiento41.
VII. Los medios de prueba en particular

Sentado lo anterior, entendemos que ya es posible distinguir
y ordenar los diversos medios de confirmación procesal que se
encuentran previstos en el CPCCN. Dejando en claro que no lo
haremos de la manera tradicional, sino valiéndonos al efecto de
la metodología utilizada por Alvarado Velloso, quien opta por to-
mar en cuenta su grado de eficacia. Esta clasificación nos resulta-
rá de utilidad porque pondrá de manifiesto que algunos medios
probatorios se ven más influenciados que otros por las TICs. Dice
el autor antes mencionado, en concreto, que cabe hablar de: a)
medios de comprobación, que producen certeza; b) medios de
acreditación, que generan verosimilitud; c) medios de mostra-
ción, que originan percepción y d) medios de convicción, que
implican probabilidad42.
En este mismo marco, Calvinho explica que los medios de
comprobación son aquellos que se obtienen a través de un pe-
ritaje estrictamente científico, el cual permite que en toda per-
sona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las
41
práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 174 y 175; FALCON, Enrique M., “Tra-
tado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires, tomo I, p. 619.
42
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p. 65 y ss..
77
reglas empleadas; los de acreditación, luego, consisten ni más

ni menos que en constancias de algo sucedido, transmitiendo
un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve
para ulterior confirmación (p.ej., el instrumento, el documento, el
monumento y el registro); los medios de mostración, a su vez, se
relacionan con todo aquello que el juzgador puede ver o percibir,
cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas; y final-
mente, los de convicción tienen la característica de ser subjetivos
y servir más que nada para inclinar el ánimo del juzgador hacia la
aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose
de algo que no es comprobable ni acreditable, razón por la cual
se suele decir que esta categoría es la de menor valor probatorio
y sólo adquiere importancia ante la falta de otros medios (v.gr.,
confesión, testimonio, peritaje de opinión, reconocimiento de
documentos simples por testigos)43.
Como surge a simple vista, no sería propio hablar de prue-
ba electrónica en todos los supuestos de medios que se acaban
de mencionar. En el caso de la prueba testimonial, por ejemplo,
podrá hacerse a distancia, valiéndose de alguna aplicación como
Zoom o de una videollamada a realizarse a través de WhatsApp,
pero allí la fuente no deja de ser nunca el testimonio brindado por
la persona en cuestión, sin que interese realmente el medio a tra-
vés del cual se pone aquél en conocimiento del órgano judicial. Di-
ferente es -creemos- lo que sucede en supuestos tales como el de
la documental, pericial o incluso el reconocimiento judicial, donde
la prueba electrónica adquiere verdaderamente sentido y color44.
Se trata, entonces, de una serie de medios de prueba que
sirven para llevar al escenario procesal información cuya única
particularidad radica en el hecho que no está volcada a un so-
porte papel, como era lo más común hasta no hace tantos años,
sino que aquella está en forma de mensaje de datos45. De ahí que
43
CALVINHO, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, La Ley 2010-E, 276.
44
Se ha dicho, en este mismo sentido, que la práctica de las pruebas elec-
trónicas exige unas garantías que, en definitiva, obligan a acudir a las normas
del reconocimiento judicial, de la prueba pericial y de la prueba documental
(FERNANDEZ SEIJÓ, José M. “Comentario al art. 384 LEC”, en ESCRIBANO
MORA, Fernando, “El proceso civil”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 2721).
45
GALVIS LUGO, Ángel F. - BUSTAMANTE RUA, Mónica, “La no equivalencia
entre la prueba electrónica y la prueba documental: una lectura desde la regula-
78
nuestro objetivo sea brindar, a continuación, algunas nociones

básicas en torno del impacto que ha generado en tales medios
la irrupción de las nuevas TICs, poniendo especial énfasis en las
consecuencias que éstas han traído y pueden traer aparejadas.
Pero antes, vale destacar el hecho de que, en la mayoría de
los casos, independientemente del grado de afectación de las
TICs sobre el medio de prueba en cuestión, la prueba de fuente
electrónica requerirá de algún tipo de transformación o adap-
tación para ser volcada al procedimiento civil, porque ésta no
cuenta con una regulación autónoma en el CPCCN, ni está pre-
visto en éste un medio específico para ponerla en conocimiento
del magistrado46. Queda claro, así, que para lograr esto último
se debe revestir a aquella prueba -necesariamente- de alguno
de los medios reconocidos en el ordenamiento ritual, esto es,
prueba documental (arts. 387/395); prueba informativa (arts.
396/403); prueba confesional (arts. 404/425); prueba testimonial
(arts. 426/456); prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN); y reco-
nocimiento judicial (arts. 479/480).
Sin que exista óbice alguno al respecto, porque como bien
pusiera de resalto la doctrina procesal, hace ya “bastante tiem-
po que algunos autores vienen (...) subrayando que hasta tanto
se adecue la legislación, se debe ser menos estricto tanto en
la admisión como en la apreciación, sin más condicionamientos
que los surgidos de la sana crítica”47. De hecho, si bien es cierto
que en el art. 378 del CPCCN se encuentran previstos los prin-
cipios de legalidad de las formas y de especificidad de los me-
dios de prueba, también lo es que este último, en particular, se
atenúa ante medios de prueba no previstos (donde se recurre
a la analogía o a lo que establezca el juez), fundamentalmente
al tener en cuenta que no le es posible al legislador predecir,
exhaustivamente, las diversas situaciones que en los concretos
(y futuros) procesos judiciales podrían presentarse, más aún ante
el vertiginoso avance no solo de las ciencias, sino también de las
ción procesal colombiana”, en Revista Ius et Praxis, Año 25, Nº 2, 2019, p. 191.
46
Lo que no nos parece mal, porque en realidad lo que verdaderamente carac-
teriza a la prueba electrónica es más la fuente de información que el medio o la
forma de la que se valgan las partes para traerla al proceso.
47
CALVINHO, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, La Ley 2010-E, 276.
79
relaciones intersubjetivas48.
En lo concreto, dispone el art. 378 del CPCCN que “la prueba
deberá producirse por los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio,
siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los liti-
gantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para
el caso”; y que “los medios de prueba no previstos se diligen-
ciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean
semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”.
Como se adelantara, este artículo no sólo remite a los prin-
cipios de legalidad y especificidad, estableciendo que las partes
únicamente podrán echar mano a los medios de prueba recono-
cidos de manera expresa por la ley, es decir, aquellos a los que
se hiciera mención más arriba; también se prevén ciertas excep-
ciones, cuando los mismos deban ser adaptados a las particula-
ridades de ciertas fuentes no previstas originariamente por el le-
gislador, siempre y cuando ello fuere autorizado por la autoridad
judicial. De este modo, se deja abierta una puerta para que tanto
las partes, como los terceros y eventualmente el propio órgano
judicial, ofrezcan y se valgan de otros medios de prueba que no
hubieran sido previstos de modo expreso49.
Todo ello resulta de lo que se conoce también como principio
de amplitud de la prueba, en virtud del cual no solo se podrían
utilizar los medios detallados en el texto normativo sino también
cualquier otro que no hubiera sido previsto, en tanto resulte idó-
neo y pertinente.
Entonces, si tomamos en cuenta las diferentes posiciones
que la doctrina viene manteniendo en torno de la viabilidad del
ofrecimiento y posterior producción de pruebas atípicas en el
procedimiento, estamos en condiciones de afirmar que optamos
48
QUADRI, Gabriel H., “Prueba electrónica: medios en particular”, en CAMPS,
Carlos. E. (dir), “Tratado de derecho procesal electrónico”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2015, tomo II, p. 589.
49
En palabras de Bielli y Ordoñez: contamos en el CPCCN con “...una gran
variedad de medios de prueba consagrados en nuestra normativa de forma
(prueba documental, testimonial, informativa, pericial, reconocimiento judicial,
entre otros), la prueba electrónica puede ser canalizada a fin de demostrar su
existencia, integridad, autoría y contenido, a través del ofrecimiento simultáneo
y acumulado de varios de ellos” (BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La
prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 177).
80
por aquella que adopta la mayoría, entendiendo que la norma en

comentario se refiere a los “medios” de prueba que no hubieran
sido previstos de manera expresa50, aunque amenizándola de la
mano de lo postulado por Carbone, en cuanto a que no sería
lo correcto hablar propiamente de “medios” atípicos sino más
bien de “fuentes” de prueba atípicas51. Lo que en modo alguno
supone desconocer lo que el resto de la doctrina viene dicien-
do desde antaño sobre la cuestión; todo lo contrario, porque
siempre es menester dejar una puerta abierta para la eventual
posibilidad de que efectivamente nos encontremos con alguna
fuente de prueba que además de ser ella misma nueva, precise
además de un nuevo medio de prueba, distinto de los regulados
expresamente en la ley formal52.
Ahora bien, en tales casos se ha dicho que también será ne-
cesario flexibilizar en alguna medida aquella regla en virtud de la
cual el órgano judicial sólo debería pronunciarse sobre la perti-
nencia de la prueba ofrecida al momento de dictar su sentencia,
porque lo cierto es que esos nuevos medios (o fuentes53) de prue-
50
FALCÓN, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”,
Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 846 y ss..
51
CARBONE, Carlos A., en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la provincia de Santa Fe”, dirigido por Jorge W. Peyrano, Tomo I, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 564 y ss.. Según dicha visión, una lectura
correcta del último párrafo de la norma que se viene comentando, debería
considerar que cuando se hace alusión al “medio” de prueba no previsto de
modo expreso en este el CPCCN, se está refiriendo en realidad a la “fuente” de
prueba no prevista de modo expreso en el articulado del ordenamiento ritual.
52
Se ha dicho en tal sentido que el legislador, previendo los avances incesantes
de la técnica y de la ciencia, optó por dejar abierta la prueba para que nuevos
y modernos medios de prueba pudieran ser ofrecidos y producidos sin proble-
mas en nuestro sistema procesal, con el único requisito de tener que adaptarse
al procedimiento determinado para otras pruebas que fuere analógicamente
aplicable (CARRILLO, Hernán – EGUREN, María Carolina – GARCIA SOLA, Mar-
cela – PEYRANO, Marcos, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de
Santa Fe”, Juris, Rosario, 2006, p. 195).
53
Carbone se preguntan si no sería mejor hablar de fuentes de prueba atípicas
en lugar de medios de prueba atípicos, porque al tiempo que los adelantos de
la ciencia y la técnica son causa productora de nuevas fuentes de prueba (gra-
baciones, filmaciones, fax, mensajes de texto, correspondencia y documentos
electrónicos, datos en CD, pendrive, etc.), la enumeración que en cada legis-
lación se prevea de los medios de prueba se mantiene taxativa en la medida
que no habría fuente de prueba alguna -por más novedosa que sea- que no
81
ba atípicos sólo deberían de ser aceptados en la medida en sean

relevantes para coadyuvar a que el proceso logre su objeto, esto
es, arribar al mejor conocimiento posible de la verdad relativa a
los hechos objeto del litigio. O sea que, en tales supuestos, el
aspecto referido adquiere tanta trascendencia como la actuación,
que el juez también debe adoptar en lo conducente a la forma y al
modo de su producción de aquél en particular, porque al tratarse
de un medio de prueba no enumerado es evidente que tampoco
tendrá un trámite regulado al efecto en el articulado del Código.
Bajo tal interpretación, podríamos decir que en realidad ese
último párrafo del art. 378 del CPCCN resultaría de aplicación en
la práctica para tres supuestos en particular; a saber:
a) En primer lugar, para el caso de encontrarse tanto las par-
tes como el propio juez o tribunal con alguna fuente de
prueba que, si bien se muestra como novedosa en rela-
ción a lo que suele acontecer en la tramitación de los jui-
cios civiles y comerciales, no amerita mayor esfuerzo en
la medida en que basta a su respecto con echar mano a
alguno de los medios ya reconocidos en forma expresa y
en consecuencia aplicar el procedimiento que está espe-
cíficamente regulado para su producción.
b) Luego, para el supuesto de encontrarse las partes ante
una fuente de prueba novedosa, como la electrónica, que
si bien puede llevarse al proceso por intermedio de los
medios de prueba que ya se encuentran previstos en el
articulado del CPCCN, requieren de una cierta flexibiliza-
ción por parte del órgano judicial en cuanto a la aplicación
de las normas procesales que regulan su producción, en
orden a que estas últimas puedan acomodarse a lo que es
requerido por aquella por intermedio de la analogía.
pueda rendirse en el proceso por los aquellos; dejando en claro, al efecto, que
cuanto mucho sería preciso en algún caso echar mano a la interpretación ana-
lógica, como sucedería con el medio de prueba documental, que si bien prevé
el documento escrito en papel y firmado, también es idóneo para arrimar otros
documentos como la fotografía, fax, grabaciones de conversaciones, filmacio-
nes, mapas, mensajes de texto, correspondencia electrónica, sitios web, etc.,
porque la definición procesal de documento no se agota en el contenido en
soporte papel (CARBONE, Carlos A., en “Explicaciones del Código Procesal
Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe”, dirigido por Jorge W. Peyrano,
Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 564 y ss.).
82
c) Finalmente, aunque sea lo menos probable, también se

debe reconocer la posibilidad de que la novedad e impre-
visibilidad por parte del legislador en torno al surgimiento
de una cierta fuente de prueba sea tal que no se pueda arri-
mar la misma al proceso a través de los medios de prueba
regulados en forma expresa, y por consiguiente se haga
necesario echar mano un poco a la interpretación analó-
gica y otro poco a la creatividad pretoriana, para originar
un medio de prueba “atípico”, sea completamente nuevo,
o bien que implique una modificación de cierto peso -sus-
tancial- en relación al procedimiento previsto para alguno
de los previstos desde antes por la propia norma en glosa.
Tomando en cuenta todo esto, veremos algunas particulari-

dades que presentan las TICs en materia probatoria, particular-
mente nos ocuparemos de señalar cuál podría llegar a ser la me-
jor manera de ajustar los clásicos medios probatorios previstos
en el CPCCN a las improntas propias de la prueba electrónica;
sabiendo de antemano que, como bien señalan Bielli y Ordoñez,
“no siempre encajan como una pieza perfecta del rompecabe-
zas, sino que por el contrario, en algunos supuestos, requiere de
adaptaciones necesarias para su debida materialización”54.
VIII. Medios de comprobación

Como se dijo antes, los medios probatorios de comprobación
se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico -dife-
rente del peritaje de mera opinión o técnico-, el cual permite que
en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabili-
dad de las reglas empleadas.
VIII.1 Prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN)

Muchas veces “la comprobación de un hecho controvertido,
o la determinación de sus causas o efectos, exige la posesión
de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurí-
dico del magistrado. Esta circunstancia determina la necesidad
54
83
de que este último sea auxiliado, en la apreciación de ese tipo de

hechos, por personas especializadas en alguna ciencia, arte, in-
dustria o actividad técnica, y a quienes se denomina ‘peritos’”55.
Cuando es el órgano judicial el que requiere de ese auxilio en
el marco del proceso, esto es, de aquellos conocimientos espe-
cializados, que escapan a su cultura general -como ser técnicos,
científicos o artísticos-, puede y debe recurrir necesariamente a
quienes por sus estudios, experiencia, etcétera, los posean56; y
tales personas no pueden ser otras más que los denominados
“peritos”, en tanto que el vocablo proviene del latín “peritus”, y
refiere al docto, experimentado o práctico en una materia cien-
tífica o en un arte57.
De este modo se puede apreciar que la intervención de aquél
se hace necesaria por la simple y sencilla razón de que se supone
que el juez debe ser técnico en derecho, al tiempo que gene-
ralmente carece de conocimientos sobre otras ciencias y sobre
cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas acti-
vidades prácticas que requieren estudios especializados o larga
experiencia. El perito, por su parte, se caracteriza precisamente
porque cuenta con pericia, esto es, habilidad y destreza en el
conocimiento de una determinada ciencia, técnica o arte, o en el
desarrollo de una cierta actividad, sobre la cual puede ilustrar al
juez en su actividad de emitir la sentencia58.
En palabras de Taruffo: “los jueces (...) no son omniscientes y
éste es un problema en todos los sistemas probatorios. Esta limi-
tación tiene consecuencias muy diversas, la más importante de las
cuales es que el juzgador puede no tener el conocimiento cientí-
fico o técnico que se requiere para establecer y evaluar algunos
hechos en litigio. Por otra parte, cada vez con más frecuencia las
materias de litigio civil involucran hechos que van más allá de las
fronteras de una cultura común o promedio, que es el tipo de cul-
55
56
PARRA QUIJANO, Jairo, “Manual de Derecho Probatorio”, Librería Edicio-
nes del Profesional Ltda., Bogotá, 2006, p. 626.
57
STEFANILLE DE GIOVINAZZO, Noemí – MAZZA, Miguel Ángel, “La prueba
pericial en el proceso laboral”, DL 29, 441 y ss..
58
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “La Prueba Judicial (Reflexiones críticas so-
bre la confirmación procesal)”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 69.
84
tura no jurídica típica de un juez (...). Cuando la cultura del juzgador

no es adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o científico
específicos de los hechos litigiosos es necesario complementarla.
Por ello, todos los sistemas procesales tienen que utilizar algunas
formas de prueba pericial. Esto significa que hay que recurrir a
peritos expertos en diversos ámbitos para ofrecer al juzgador toda
la información técnica y científica necesaria para decidir el caso”59.
Vale decir, entonces, junto con Zarco Pérez que “el objetivo fun-
damental, por no decir el único a cumplir por el perito de oficio, es
generar el dictamen pericial, basado en conocimientos científicos,
técnicos o artísticos y habiendo actuado objetivamente, conforme
a derecho y en forma equidistante respecto de las partes, brindar
a través de aquél información suficiente al juez para esclarecerlo
en áreas ajenas al derecho y posibilitar a éste, con la prueba peri-
cial y otras arrimadas al juicio, sustentar y dictar sentencia”60.
En suma, puede definirse “a la prueba pericial como aquella
mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón
de sus conocimientos científicos o prácticos, ajenos al saber co-
mún y jurídico del magistrado, le informa acerca de los hechos
percibidos o deducidos, sus efectos y causas, y el juicio que los
mismos le merecen, a objeto de que éste sobre tales bases pue-
da formar su convicción acerca de ellos”61. Y puede pensarse en
el perito, como “un ayudante del tribunal cuya función consiste
justamente en brindarle la información especializada que necesi-
ta, en términos objetivos, independientes e imparciales”62.
Sentado lo anterior, debe traerse a colación el hecho de que
“la irrupción de las TICs, la expansión de su uso y la aparición de
conflictos en los que es necesario obtener evidencia contenida
en soportes informáticos ha estimulado el desarrollo de una no-
vedosa variedad de expertos o peritos judiciales que practican la
informática forense”63.
59
60
ZARCO PEREZ, Franklin, “Prueba pericial”, Juris, Rosario, 2003, p. 103.
61
KIELMANOVICH, Jorge L., “Medios de prueba”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, p. 349 y 350.
62
63
MOLINA QUIROGA, Eduardo, “La prueba pericial en materia informática”,
RC D 195/2015.
85
El perito informático se ocupa, entonces, de la llamada “evi-

dencia digital”, que ha sido definida como “cualquier información
que, sujeta a una intervención humana, electrónica y/o informáti-
ca, ha sido extraída de cualquier clase de medio tecnológico infor-
mático (computadoras, celulares, aparatos de video digital, etc.).
Técnicamente, es un tipo de evidencia física que está constituida
por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser re-
colectados y analizados con herramientas y técnicas especiales”64.
Su tarea consiste, concretamente, en analizar toda clase de
datos informáticos y determinar si los mismos pueden aportar al
órgano judicial elementos útiles, relevantes y/o verosímiles para
resolver un litigio. De ahí que por su intermedio se procure no
sólo llevar adelante un análisis forense informático, sino que tam-
bién tiene vinculación con la investigación o análisis de toda cla-
se de dispositivos, en la medida que sean capaces de acumular y
almacenar datos electrónicos. Para todo lo cual se desarrolla un
procedimiento que según refiere Molina Quiroga suele constar
de cuatro etapas: “a) adquisición, en la que se persigue la obten-
ción del objeto; b) la preservación, durante la que se apunta a la
conservación del objeto; c) la obtención, en la que se realiza el
análisis y búsqueda de evidencia, y finalmente d) la presentación
en la que se rinde el informe de resultados”65.
Cabe hablar, pues, de prueba pericial informática siempre
que “otros sujetos, que no son parte principal del litigio, y en vir-
tud de tener amplios conocimientos en algún ámbito científico o
material específico, siendo en este caso el de la informática, son
llamados por el juez a participar en el proceso judicial en condi-
ción de expertos, para que, con su experiencia y conocimiento
aclaren, opinen o respondan acerca de cualquier circunstancia
que haya sido puesta bajo su análisis”66.
Es preciso resaltar, además, que por lo general esta prue-
ba no tiene interés por sí misma, sino en virtud de otra prueba
64
FRANCISCO, Mariano D., “Cómo solicitar una pericia informática ‘sin morir
en el intento’. Consejos útiles para enunciar los puntos de pericia de la prueba
informática o lo que todo abogado debería saber”, (elDial.com, DC27D6).
65
MOLINA QUIROGA, Eduardo, “La prueba pericial en materia informática”,
RC D 195/2015.
66
86
que sólo podrá adquirir validez y peso para el órgano judicial

en la medida que ella sea sometida a un análisis pericial. En tal
caso, como bien señalan Bielli y Ordoñez, el objeto perseguido
es “que el juez pueda tener certidumbres técnicas acerca de las
características de la prueba electrónica, y determinar si la misma
se corresponde con los postulados efectuados por las partes a lo
largo del proceso, vale decir, si es apta para utilizarse en el pro-
nunciamiento final y con qué grado de certeza”67.
Tal y como veremos que sucede también con otros medios pro-
batorios, estamos aquí ante un medio que no sirve en sí mismo sino
como refuerzo o para corroborar el valor que podría llegar a tener
otra prueba que hubiera sido también ofrecida y que se muestra -en
realidad- como la más importante; como suele suceder, por ejem-
plo, con los documentos electrónicos acompañados al proceso que
requieren de una verificación por parte del experto designado por
el propio Tribunal al efecto. Se ha dicho, en efecto, que las pericias
informáticas más solicitadas suelen tener vinculación con la verifica-
ción de correos electrónicos (en tal caso, el perito examina los men-
sajes de correo electrónico y emite un dictamen en el que evalúa
acerca de la autenticidad o posible manipulación de sus diferentes
elementos: remitente, destinatario, asunto, contenido, geolocaliza-
ción y análisis de los archivos adjuntos y metadatos); el análisis del
contenido de un ordenador o dispositivo electrónico (el encargo
suele consistir en la localización de la evidencia electrónica solicita-
da por las partes en el ordenador o dispositivo investigado); mani-
pulación de archivos audiovisuales (en este caso, el perito examina
los archivos digitales de audio, video o combinación de ambos, para
determinar si son auténticos o si han sido manipulados)68.
IX. Medios de acreditación

También vimos en su oportunidad que los medios de acredi-
tación vendrían a ser ni más ni menos que constancias de algo
67
68
PINTO PALACIOS, Fernando - PUJOL CAPILLA, Purificación, “La prueba en
la era digital”, La Ley - Wolters Kluwer. Madrid, 2017, p. 76.
87
sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través

de un objeto que sirve para ulterior confirmación.
IX.1 Prueba documental (arts. 387 a 395, CPCCN)

Cuando hablamos de prueba documental nos referimos a
aquella que consiste básicamente en presentar una serie de do-
cumentos relativos a los hechos del caso ante la autoridad judi-
cial; esto es, la que se ofrece y produce en juicio por medio del
“documento”.
De este último se ha llegado a decir que su utilización en la
vida de relación, como medio de representación necesaria de
hechos y actos, con el fin de dar certeza y seguridad a los mismos
se ha vuelto algo tan cotidiano que su representación en juicio no
es sino, entonces, una etapa más en la existencia del mismo69. De
modo que el documento constituye la “fuente” de prueba an-
terior al proceso, mientras que la “prueba documental”, por su
parte, vendría a ser propiamente el medio de prueba con el que
las partes procuran convencer al juez de que sus afirmaciones de
índole fáctica son correctas70.
No obstante, debemos aclarar previamente qué se entiende
por “documento” dentro de nuestro sistema procesal porque,
como bien pone de resalto Taruffo, hay algunos sistemas en los
que se mantiene una definición muy amplia, según la cual un
documento es “cualquier cosa que represente un hecho”, inde-
pendientemente de la naturaleza de la “cosa” que tenga esa fun-
ción, en los que tal concepto incluye, por ejemplo, documentos
escritos, documentos no escritos (como los registros computari-
zados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de represen-
tar un hecho, como pinturas, vídeos, grabaciones en cinta, etc.;
mientras que en otros sistemas, por el contrario, el concepto de
documento es mucho menos inclusivo y equivale al concepto tra-
dicional de documento escrito, pudiendo ser definido así como
cualquier escrito que represente un hecho o que tenga una de-
claración acerca de un hecho71.
69
AREAL, Jorge L. - FENOCHIETTO, Carlos E., “Manual de derecho procesal”,
La Ley, Buenos Aires, 1970, Tomo II, p. 307.
70
CHIAPPINI, Julio, “La prueba documental. Compendio de reglas procesa-
les”, Fas, Rosario, 1998, p. 11.
71
TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 75 y 76.
88
En nuestro país se sigue la primera de las posturas recién plan-

teadas, con lo cual por documento debemos entender cualquier
cosa u objeto que siendo susceptible de ser percibida por los
sentidos (particularmente la vista, el oído, o ambos), sirve por sí
misma para acreditar, por vía de representación, la existencia de
un hecho cualquiera sucedido en el pasado, pudiendo tratarse
inclusive de la exteriorización de un acto humano. De modo tal
que no sólo son documentos los que llevan signos de escritura,
sino también todos aquellos objetos que como los hitos, planos,
marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográfi-
cas, etc.72. Tanto es así que algunos autores, incluso, a raíz de las
innovaciones tecnológicas, prefieren hablar de una cosa corpo-
ral, simple o compuesta, idónea para recibir, conservar, transmitir
la representación descriptiva, emblemática o fonética de un dato
jurídicamente relevante73.
Se adopta, pues, una concepción amplia del “documento”,
en cuanto medio de materialización de un pensamiento, porque
no es solo una cosa, sino una cosa representativa, o sea, capaz
de representar un hecho74; sin que interese realmente el material
de aquél (papel, tela, madera, metal, piedra, pizarra, etc.); ni el
tipo de escritura, con tal que sea comprensible o pueda hacerse
comprensible; ni la clase de presentación de los tipos; como así
tampoco la firma, salvo los casos en los que la forma escrita esté
prescripta o convenida75.
Por eso se dice en nuestro país que documento es toda repre-
sentación material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación del pensamiento76; y que la prueba documental,
en definitiva, vendría a ser la que se ofrece y produce en juicio
mediante documentos, instrumentos públicos o privados, o bien
72
PALACIO, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1986, p. 500.
73
CARBONE, Carlos A., “La prueba documental de grabaciones o filmaciones
privadas en el proceso penal”, en Revista de Derecho Procesal 2005-2, Prue-
ba-II, Rubinzal-Culzoni, p. 359.
74
CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 156.
75
ROSENBERG, Leo, “Tratado de derecho procesal civil”, Ejea, Buenos Aires,
1955, Tomo II, p. 244.
76
ARAZI, Roland, “La Prueba en el Proceso Civil”, La Rocca, Buenos Aires,
1986, p. 139.
89
a través de constataciones de hechos que no tienen el carácter

de instrumentos, como son las fotografías, planos, etc.77. Por-
que en virtud de aquella concepción amplia del documento, la
prueba documental no puede agotarse dentro del marco de los
instrumentos públicos o privados con forma escrita, aun cuando
sean éstos los más utilizados; sino que abarca la totalidad de las
cosas que representan hechos (vgr., las grabaciones, filmaciones
o fotografías contenidas en cualquier tipo de soporte, que la tec-
nología ha ido introduciendo en la vida humana)78.
Debemos tener en claro, por tanto, que dentro de nuestro
sistema el documento no tiene que ser necesariamente escrito,
sino que basta con que se trate de una cosa u objeto (no un acto
humano como el testimonio o la confesión) que represente un
hecho, unas determinadas circunstancias fácticas, como podría
ser una fotografía, una fotocopia, un disco, un registro de elec-
trocardiograma, un mojón, un logotipo, una marca de fábrica,
etc.79. A este último tipo de documentos la doctrina los denomi-
na “documentos representativos”, mientras que, a los primeros,
que contienen una declaración de quien lo otorga o suscribe, se
los denomina “documentos declarativos”.
Prestando especial atención al llamado “documento elec-
trónico”, que es el que ahora nos interesa, se ha dicho que se
trata, básicamente, de “un archivo, codificado en un lenguaje
informático compuesto por algoritmos (0 y 1), que se encuentra
almacenado en un artefacto tecnológico determinado (por ej.,
PC, notebook, tablet, smartphone, PS4, reloj inteligente, GPS,
electrodoméstico, automóvil, etc.), y para cuya exteriorización
necesita el auxilio de un equipo especial que lo haga visible”80
77
GARRONE, José A., “Diccionario jurídico”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1987, Tomo III, p. 209.
78
En este sentido, parece oportuna la aclaración que formulada Rivera Rúa,
cuando manifiesta que dentro de la calidad de documentos, cabe considerar
equiparados a ellos las reproducciones mecánicas o las constancias obrantes en
un documento electrónico, diskette de computación, compact disk, pendrive,
etc., no obstante las diferencias existentes entre los mencionados en la norma
y los últimos en cuanto éstos pueden ser fácilmente reformados y no se distin-
guen entre original y copia (RIVERA RUA, Néstor H., “Código Procesal Laboral
de la provincia de Santa Fe”, Tomo II, Panamericana, Santa Fe, 2010, p. 576).
79
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p. 72.
80
90
En cuyo caso se entiende que la prueba documental va a es-

tar compuesta tanto por el archivo telemático, como por su con-
tenedor (el soporte físico); sin perjuicio de que el órgano judicial
pueda optar por prescindir de este último, sea almacenando el
documento en el sistema informático o haciendo una copia en
otro soporte de similar naturaleza.
Queda claro, así, tomando en cuenta lo dicho antes con res-
pecto a la prueba documental en general, que el documento
electrónico encuadra perfectamente dentro de las amplias pre-
visiones contenidas en el CPCCN y, consecuentemente, podrá
ofrecerse como “prueba documental”, sin ningún problema,
cualquier archivo digital que contenga una fotografía, una cap-
tura de pantalla, una publicación en una red social, un video, un
audio, un gif, entre otros. Aunque para tal empresa necesaria-
mente deberá presentarse el soporte físico que los contenga,
tales como un CD, DVD, pendrive, smartphone, micro SD, disco
rígido o de estado sólido, según el caso.
La cuestión es que dependiendo de cuál sea ese archivo y
adónde se encuentre registrado o alojado, cambiarán las accio-
nes procesales que en materia probatoria deberán desempeñar
no solamente las partes sino también el propio magistrado. Fe-
rrer, por ejemplo, señala que “en general, una buena estrategia
para probar documentos electrónicos, no resulta del arte de la
ciencia informática, sino del hecho de que el operador jurídico
comprenda como funciona un determinado servicio, plataforma
o aplicación donde el documento electrónico se puede visualizar
práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 181 y 182. Falcón, por su parte, se
refiere al mismo como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado
en un soporte informático y que puede ser reproducido; o también como un
conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un
determinado código (FALCON, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil
y comercial”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, tomo I, p. 897). También ha sido
definido como “el conjunto de impulsos eléctricos ordenados, que son la mate-
rialización de una representación que es generada de forma ordenada, respe-
tando un código y con la intervención de un ordenador; conjunto de impulsos
electrónicos que es -a su vez- almacenado en un soporte óptico, magnético o
electrónico que finalmente gracias al mismo u otro ordenador y al resto de los
componentes (software y hardware) es decodificado y traducido a un formato
comprensible a simple vista; así, habrá documento electrónico independiente-
mente de que registre o no hechos jurídicamente relevantes o de la posibilidad
o no de su traducción al lenguaje natural” (GINI, Santiago Luis, “Documentos y
documento electrónico”, La Ley Sup. Act. 30/03/2010, 1 ).
91
y/o gestionar y, a partir de aquí, diseñar la estructura probatoria

que siempre debe incluir una pericia informática debido a que el
objeto es informático. No es lo mismo probar un correo electró-
nico que el contenido publicado en una red social, o un mensaje
de texto en teléfonos celulares. Incluso, las circunstancias particu-
lares del caso, a veces, pueden servir para la prueba y otras no”81.
Debe comenzarse, entonces, por identificar y ubicar el docu-
mento electrónico, para pensar seguidamente cuál podría llegar
a ser la mejor forma de allegarlo al proceso, porque puede estar
alojado en la web, en la nube o en una aplicación, pero también
podría estar almacenado dentro de un teléfono celular, tablet,
computadora, etc... En cualquier caso y por esta razón, se está
de acuerdo en cuanto a la conveniencia de que el ofrecimiento
del documento digital siempre sea complementado con algún
otro medio de prueba que ayude al Juez a elaborar su convic-
ción; por ejemplo, que el ofrecimiento de un smartphone con
una serie de fotos que fueron ofrecidas como prueba documen-
tal, se complemente con un informe pericial informático que ana-
lice tales archivos, su origen y verifique que no fue alterado el
contenido en cuestión.
81
FERRER, Federico M., “La prueba de la autoría de los contenidos publicados
en redes sociales”, RC D 1681/2016. Recuerda el autor, por ejemplo, que “el
acta notarial -conforme lo dispone el artículo 296 del CCC-, da fe del contenido
publicado en Facebook, pero no acredita la titularidad. El procedimiento de
registro de una cuenta de usuario en Facebook, no requiere la verificación del
titular como hace la AFIP, por ejemplo, cuando otorga la clave fiscal para que
ingresen en su plataforma. La entidad requiere la presencia física de la perso-
na, en sus oficinas, al momento del registro. La pericia informática, a veces,
tampoco es suficiente para acreditar la titularidad de una cuenta de Facebook,
ya que puede ser que, quien se registra, haya suplantado la identidad de otra
persona o creado una identidad falsa y esto es ajeno a este tipo de pericia, que
solo puede aportar datos técnicos para poder realizar otras medidas probato-
rias que nos llevarán al titular, así por ejemplo: El técnico puede indicar que se
utilizó un dispositivo móvil, pero será la compañía de telecomunicaciones quien
nos proveerá los datos del titular, así como su localización, entre otros datos.
Más aún, si se trata de alguno de los supuestos mencionados -suplantación de
identidad o cuenta falsa-, estamos en presencia de delitos penales y, si la im-
portancia de la causa lo justifica, se tendrá que trabajar con un oficial de justicia
y/o la policía para que, a través de procedimientos combinados de obtención
de datos informáticos y allanamientos y/o secuestros de equipos informáticos y
otros elementos probatorios, se llegue a dar con el titular”.
92
Para el primero de los supuestos antes referidos, esto es, el

de los documentos electrónicos alojados en páginas web, vale
recordar que éstas “suelen contener enlaces, datos, imágenes,
videos, animaciones, aplicaciones interactivas, etc. que pueden
resultar de suma utilidad como prueba en todo tipo de pleitos y
en materia laboral específicamente. Participan de la naturaleza
de prueba documental en sentido amplio, pero tienen la particu-
laridad de que no son documental en poder de las partes ni de
terceros como clásicamente los distingue nuestro ordenamiento
procesal, por lo que podríamos categorizarlas como documental
de acceso público a través de internet”82.
De ahí que un buen modo de acreditar su contenido sea me-
diante el reconocimiento judicial (del cual nos ocuparemos más
adelante) o bien por medio de actas notariales de constatación
de contenido digital, pasadas ante un escribano público, por me-
dio de las cuales éste da fe de la información que apreciaron sus
ojos y que luego será reflejada en el protocolo pertinente. Por
ejemplo, en un trabajo doctrinario se hace referencia al caso del
muro de Facebook de una banda de rock de Azul en el que se
publicaron comentarios ofensivos y difamatorios sobre un escri-
bano de la misma ciudad; a raíz de lo cual este último recurrió a
una colega para que labre las actas de constatación correspon-
dientes, a fin de demostrar que las publicaciones existían y se
encontraban en el muro de aquel grupo musical83.
Para el otro de los supuestos aludido más arriba, que se per-
fecciona cuando el archivo está almacenado en un cierto dispo-
sitivo electrónico, dice Quadri, por ejemplo, que a fin de aportar
el documento original, debería aportarse al tribunal el respecti-
vo aparato o dispositivo en el que se encuentra almacenado el
documento o archivo y, además, solicitar que se efectúe sobre
aquél un análisis pericial84. O, en su caso, algún otro dispositivo,
como CD, DVD, Pendrive, etc., en el que se pueda almacenar y
transmitir aquél, siempre y cuando se ofrezca también -en para-
82
RUIZ FERNANDEZ, Ramiro F., “Sobre las nuevas -y no tan nuevas- pruebas in-
formáticas, tecnológicas, digitales - Los nuevos documentos”, RC D 1680/2016.
83
PAGLIUCA, F., “El futuro de las calumnias e injurias en el sistema jurídico
actual”, LL, cita online: AR/DOC/90/2018
84
QUADRI, Gabriel H., “La prueba electrónica y los procesos de familia (What-
sApp, archivos multimedia y Facebook)”, (elDial.com, DC2706).
93
lelo- la prueba pericial correspondiente a fin de verificar la vera-

cidad y originalidad del documento85.
En ningún caso se recomienda la impresión del archivo en
cuestión. Se ha dicho, incluso, desde la doctrina, que “resulta
totalmente prescindible la impresión del documento en cuestión,
bastando solamente con la anexión del documento electrónico
en la forma descripta”86. Porque lo cierto es que la impresión no
deja de ser una mera reproducción del documento digital origi-
nal, que como tal no demuestra de modo fehaciente que su con-
tenido sea fiel reflejo del documento original. A lo que se suma
la facilidad para manipular este tipo de evidencias.
Por ello lo recomendable es siempre que el documento elec-
trónico o digital sea acompañado en su formato original y que,
en la medida de lo posible, “...sea complementado con otros
elementos de prueba que ayude al juez a elaborar su convicción,
por ejemplo, con informes técnicos-jurídicos (periciales informá-
ticas) sobre el origen y la no alteración de su contenido. Asimis-
mo, otro mecanismo de autenticación que puede utilizarse es la
certificación por acta notarial, donde un escribano consigne los
hechos y circunstancias que presencie o le consten sobre un con-
tenido exhibido en una computadora o en un sitio web”87.
Por la misma razón, tampoco suelen resultar de gran valor las
“capturas de pantallas” de determinadas publicaciones o mensa-
jes de WhatsApp, también conocidas como “screenshots”. Por-
que al igual que con las impresiones, se trata de reproducciones
de aquél archivo o de aquel mensaje original. Al decir de Rojas,
lo que sucede en tal caso es que esa toma de pantalla no es
85
En este punto no es menor la cuestión atinente a la “preservación” del do-
cumento electrónico o digital, porque “...de nada serviría cualquiera estrategia
procesal si llegado el momento de hacer la prueba pericial, el registro informá-
tico fue borrado, se encuentra dañado, o fue transferido a otro soporte sin los
recaudos técnicos mínimos y necesarios, perdiéndose en el camino información
clave de los mismos” (BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba
electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 199).
86
87
CCiv. en Doc., Locaciones, Familia y Suces., Tucumán, Sala en lo Civil en
Familia y Sucesiones, 31/07/2015, “C. s/ Divorcio vincular”, citado en BIELLI,
Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La
Ley, Buenos Aires, 2019, p. 187.
94
el documento electrónico propiamente dicho, sino una “foto”,

equivalente a si se imprime el documento en cuestión, es de-
cir, una simple reproducción de aquél, que no cuenta con valor
probatorio suficiente88. Ante tal situación, lo mejor es recurrir a
un escribano para que deje constancia actuarial de que la toma
de pantalla se corresponde efectivamente con el contenido del
mensaje o la publicación que tenía frente a él y que se pretende
acreditar ante el órgano judicial. También podría resultar de utili-
dad recurrir a testigos, por ejemplo, si se trataba de una foto que
fue subida a Instagram o Facebook.
IX.2 Prueba informativa (arts. 396 a 403, CPCCN)

La prueba de informes es un medio autónomo de comproba-
ción, del cual pueden valerse las partes o el propio órgano judi-
cial, en su caso, para que no sean aquéllas sino terceros quienes
arrimen a la causa datos concernientes al hecho que promoviera
el pleito, que consten en registros, archivos, libros, planillas, etc.,
obrantes en poder de estos últimos. De este modo, a través de
la misma, se incorpora al procedimiento judicial la información
contenida en aquellos archivos electrónicos que permanecían en
los ficheros telemáticos de tales entes.
Basta con proceder a la lectura de las normas del CPCCN
que la regulan para apreciar allí que pueden ser requeridos por
el juez (de oficio o a pedido de parte) no sólo informes, sino tam-
bién certificados, copias o antecedentes que se refieran a hechos
debatidos en el proceso y que consten en anotaciones o asientos
de libros de oficinas públicas o incluso entidades privadas; los
cuales deben referirse, necesariamente, a hechos concretos, cla-
ramente individualizados y que sean materia del debate.
Algo similar sucede con respecto al informante, porque allí
se establece claramente que los informes de rigor podrán ser
requeridos tanto de oficinas públicas, como de establecimientos
bancarios o, asimismo, entidades privadas. En relación a estas
últimas, concretamente, se ha dicho que, si bien en principio no
abarcaría los informes rendidos por personas físicas, pues este
medio probatorio es propio de la testimonial, lo cierto es que
en la reformada Ley General de Sociedades Nº 19.550, en la ac-
88
ROJAS, Raúl, “La prueba digital en el ámbito laboral. ¿Son válidos los ‘pan-
tallazos’?. Recuperado de: http://raulrojas.es/234-2.
95
tualidad, reconoce expresamente la posibilidad de constituir so-

ciedades unipersonales; de modo tal que se han terminado por
admitir informes de empresas privadas, aunque sean propiedad
de una persona física.
Es de suma importancia, además, tener en cuenta que la in-
formativa resulta ser una prueba preconstituida e impersonal, en
el sentido de que el informe debe descansar en antecedentes
que obran registrados en la entidad que los suministra; es decir,
en datos preexistentes a la controversia y que se registran en la
contabilidad o archivos de oficinas públicas o privadas. El tercero
informante, entonces, sólo se limita a remitir lo solicitado -que
sea materia del debate-, sin formular apreciación subjetiva o emi-
tir juicio de valor alguno sobre el contenido de aquellos89.
Al decir de Quadri: el oferente deberá tener bien en claro un
dato fundamental, a quien va a requerírsele el informe y sobre
qué hechos va a ser pedido. En el primero de tales sentidos es
imprescindible detectar quien es la persona física o jurídica que
se encuentra en posesión de la información electrónica que va-
mos a recaban. En el segundo de estos aspectos, no debe nunca
olvidarse que los pedidos de informes deberán versar sobre he-
chos concretos, claramente individualizados y controvertidos en
el proceso90.
Por último, creemos importante destacar el hecho de que la
informativa presenta ciertos rasgos que la distinguen de otros
medios probatorios; en particular de la documental y la testi-
monial. De la documental, por ejemplo, se diferencia porque en
ésta se requiere la aportación directa del documento al proceso
(sea en forma espontánea o a raíz de una orden de exhibición),
mientras que en la informativa se limita el informante a transmitir
al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que
le proporcionan las constancias documentales que se encuentran
en su poder. Con respecto a la testimonial, en cambio, se ase-
89
Por su naturaleza de trascripción objetiva de constancias anotadas o docu-
mentadas en libros o archivos, no puede contener una opinión personal del su-
jeto requerido, porque en ese caso, estaría sustituyendo a otro tipo de pruebas,
como la pericial por ejemplo, y ello resulta improcedente.
90
Buenos Aires, 2015, tomo II, p. 715.
96
meja a la testimonial en cuanto se refiere -como ésta- a hechos

pasados; aunque se diferencia en que el informante puede ser
una persona jurídica, puede adquirir conocimiento de los hechos
de que se trate en el momento mismo de expedir el informe y
debe atenerse a las constancias de la documentación que posee.
Finalmente, se distingue de la pericial porque la expedición de
un informe no requiere conocimientos técnicos especiales.
X. Medios de mostración
Los medios de mostración, por su parte, se relacionan con
lo que el juzgador ve cuando reconoce o inspecciona personas,
lugares o cosas.
X.1 Reconocimiento judicial (arts. 479 a 480, CPCCN)

Este medio de prueba consiste básicamente en la percep-
ción sensorial directa del juez o funcionario que éste designe,
de lugares, cosas o circunstancias; debiéndose asentar todo ello
a través del acto pertinente. Se trata, en efecto, de una prueba
directa, porque consiste en la percepción o constatación misma
del hecho objeto de prueba por parte del juez, que emplea sus
propios sentidos a fin de apreciar aquellos extremos que consi-
dere apreciables como elemento de juicio; sin que ello suponga,
por supuesto, descartar la actividad lógico-inductiva, ya que en
base al reconocimiento efectuado deberá luego formar sus jui-
cios a la hora de dictar sentencia.
Suele decirse, sin embargo, que lo más probable es que la ocu-
rrencia del hecho que se quiere probar ya haya cesado, en cuyo
caso, solo podrán ser objeto de inspección por parte del juez los
vestigios, huellas, o rastros del mismo; y que por ende no cabría
tanto hablar de prueba directa, sino más bien indirecta, porque
solo se pueden inspeccionar algunos residuos del hecho, de los
cuales sería posible inferir -luego- la existencia del primero91. De
todos modos, huelga reconocer que en el caso de la prueba in-
formática es mucho más probable que la misma adquiera carácter
directo, porque en muchas ocasiones se trata de que el órgano
91
En este caso, la prueba de inspección es prueba directa del hecho indicador
o indicio, y prueba indirecta del hecho indicado.
97
judicial verifique la existencia de ciertas publicaciones que aún

pueden estar alojadas y disponibles en la web, por ejemplo.
Por esto último, precisamente, se ha entendido que constituye
un medio probatorio que en el marco que nos ocupa reviste gran
importancia y por ende debiera de utilizarse con mayor frecuencia
de lo que ocurre en la práctica, en la medida en que el proceso
judicial aspira en definitiva a la aprehensión de la verdad mate-
rial y debiera de existir por consiguiente un real compromiso por
parte de los órganos judiciales en lo que es su búsqueda. De ahí
también que en el último tiempo tantos autores -entre ellos Qua-
dri92- estén hablando de la existencia de un verdadero “tecnoac-
tivisimo” judicial, que se apoyaría en buena medida sobre este
particular medio probatorio que es el reconocimiento judicial.
En palabras de Alsina, teniendo la prueba “por objeto for-
mal la convicción del juez, su experiencia personal constituye el
medio más lógico y, por consiguiente, el más eficaz; porque al
eliminar todo intermediario, algunos de ellos tan poco seguros,
como los testigos, disminuye las posibilidades de error. El cono-
cimiento objetivo de los hechos tiene, en efecto, sobre los otros
medios, la superioridad de que la apreciación se hace en forma
directa, en tanto que aquéllos proporcionan un conocimiento in-
directo”93. Precisamente en este punto adquiere aquella validez
en sí misma, porque no cabe absolutamente ninguna duda en
cuanto a que el entorno digital es susceptible de reconocimien-
to, instrumentándose en tal supuesto a través de la navegación
por la red o cibernavegación94.
Al respecto, vale recordar lo dicho anteriormente con respec-
to a que en las páginas web suelen existir numerosos documen-
tos útiles para el esclarecimiento de la verdad real, sean de las
partes del juicio o de terceros. Y si bien se ha dicho que por esta
razón aquellas participan de la naturaleza de prueba documen-
tal en sentido amplio, no puede desconocerse que “tratando de
adaptar esta prueba a una forma de producción conforme nues-
92
QUADRI, Gabriel H., “Prueba electrónica”, charla brindada de forma online
en fecha 09/09/2020, disponible en https://youtu.be/66ZN2Zo2eS8.
93
ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comer-
cial”, Ediar, Buenos Aires, 1958, tomo III, p. 651
94
ALONSO – CUEVILLAS SAYROL, J., “Internet y prueba civil”, Revista Jurídi-
ca de Catalunya, vol. 100, nro. 4, 2001, pp. 1079 y ss.
98
tro ordenamiento procesal, vemos perfectamente posible llevar-

la a cabo en forma de Inspección Judicial/Constatación”95; esto
es, conforme lo establecido en el art. 479 del CPCCN: “El juez o
tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: 1) El reco-
nocimiento judicial de lugares o de cosas”96.
Además, aunque el art. 480, CPCCN disponga que “a la di-
ligencia asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste de-
termine”97, tiene dicho el mismo autor antes citado que “en el
caso de páginas web este mecanismo resulta dispendioso y an-
tieconómico, dado que basta con acceder desde cualquier PC a
la página web en cuestión y verificar su existencia por medio de
su impresión, descarga de contenido, o como resulte de mayor
provecho para la obtención de la prueba, labrándose el acta co-
rrespondiente con intervención del Actuario”98.
En cualquier caso, lo más importante siempre es que aun
cuando se trate de medidas ordenadas de oficio por el Juez, en
95
formáticas, tecnológicas, digitales - Los nuevos documentos”, RC D 1680/2016
96
Según Bielli y Ordoñez, “esta penetración en el mundo virtual únicamente
tiene como fin constatar la existencia de cierto contenido digital, en determi-
nado tiempo y lugar, más no dar fe de la veracidad del mismo, ni mucho menos
de su autoría, aspectos que exceden a las facultades y conocimientos de los
funcionarios intervinientes” (BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prue-
ba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 223); por ello,
en tal caso se deberá echar mano -nuevamente- a la pericial informática para
que asista al juez y brinde la información técnica suficiente a tales efectos. En
este aspecto, indican aquellos autores también que es recomendable “la inter-
vención de un perito informático que supervise la legalidad técnica del proce-
dimiento, como así también el resguardo y el asentamiento de información vital
para que el reconocimiento judicial tenga plena relevancia probatoria”.
97
Se ha dicho que la presencia personal del magistrado constituye incluso un
derecho de las partes; aunque en la práctica, finalmente, la diligencia suele
delegarse en los secretarios u oficiales de justicia, sin que ello afecte la vali-
dez del acto en la medida en que el decreto que así lo dispone se encuentre
consentido. Porque tampoco puede desconocerse la realidad que se vive coti-
dianamente en los Tribunales, que ha llevado a que se termine por aceptar, de-
pendiendo de las circunstancias del caso, la delegación en el Oficial de Justicia
siempre que sea posible obtener constancias objetivas del lugar, las cosas o las
circunstancias, que no requieran necesariamente de la apreciación personal y
subjetiva del Juez de la causa.
98
formáticas, tecnológicas, digitales - Los nuevos documentos”, RC D 1680/2016
99
ejercicio de las llamadas “medidas para mejor proveer”, igual-

mente se cumplimente con lo que establece la norma ritual en
cuanto a que ello sea decretado y notificado a las partes, en cuyo
caso deberá individualizarse “lo que deba constituir su objeto y
se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará”, para
garantizar así un correcto ejercicio del derecho de defensa por
las partes interesadas99.
Sin que ello obste a que en muchas ocasiones resulte nece-
sario asegurar la prueba obtenida de páginas web, por ejemplo,
con la mayor antelación posible ante el peligro de que la infor-
mación cambie o se pierda. Ello obedece, tanto a la mutabili-
dad y el carácter dinámico propio de las páginas, como a la cir-
cunstancia de que si se trata de páginas administradas por quien
puede tener interés en el juicio, conocido el objeto del litigio la
documental puede ser “casualmente” modificada o desaparecer.
En cuyo caso quizás sea lo más oportuno recurrir a la constata-
ción notarial o bien peticionar la prueba de reconocimiento en
forma anticipada.
XI. Medios de convicción

Los medios de convicción son subjetivos y permiten la inclina-
ción del ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable
de una afirmación, convenciéndose de algo que no es compro-
bable ni acreditable. Entre ellos, encontramos básicamente el
testimonio y la confesión.
XI.1 Prueba testimonial (arts. 426 a 456, CPCCN)

Esta prueba se centra en la figura del testigo, esto es, aquél
sujeto procesal que, en su carácter de tercero desinteresado, es
llamado a intervenir en el procedimiento en trámite con el sólo y
99
La diligencia en sí deberá realizarse en el lugar, día y hora señalados y el juez
al momento de decretarla, deberá indicar lo que vaya a constituir su objeto; y
del examen practicado sobre el lugar o las cosas, se labrará acta en la que se
dejará constancia de todas las preguntas, explicaciones o actividades técnicas
practicadas por el juez y los peritos o asesores que lo hayan acompañado. En
el acta, entonces, se hará constar todo aquello que fue materia de la percep-
ción judicial, de manera objetiva, sin apreciaciones personales o deducciones.
Siendo ello de suma importancia, porque el juez, en definitiva, al resolver, sólo
podrá utilizar los datos que constan en el acta de inspección.
100
único fin de colaborar con el órgano judicial en la tarea de arribar

a la verdad respecto de los hechos que fueran alegados por las
partes en sus escritos iniciales, esto es, demanda y contestación.
De ahí que, como bien apuntara Peyrano, el término “testigo”
provenga etimológicamente del latín testis, que significa ayuda,
auxilio100; porque en definitiva el testimonio no es más que un
acto procesal, por medio del cual una persona informa al juez
sobre lo que sabe de ciertos hechos101.
En ese mismo sentido se expresa el resto de la doctrina pro-
cesalista en general.
Por ejemplo, tiene dicho Alvarado Velloso que la palabra tes-
timonio refiere a la declaración, afirmación o explicación que da
una persona llamada testigo en el acto de atestiguar o testimo-
niar en un juicio que le es ajeno, respecto de hechos ajenos que
ha conocido o percibido por medio de alguno de sus sentidos
(vista, oído, tacto, gusto y olfato); de hechos que ha realizado
personalmente; del conocimiento que tiene de alguna persona;
o de lo que ha oído acerca de la fama que ostenta alguien102.
Otros autores, a su vez, sostienen que se trata ni más ni me-
nos que del acto por el cual una persona, que no es parte del
proceso, informa al juez lo que sabe sobre ciertos hechos pasa-
dos, que hayan ocurrido antes del momento de hacer la declara-
ción; o que es un medio de prueba en el que una persona física
-el testigo- que no es parte en el proceso en el que se produce,
expone sobre los hechos que ha presenciado o de los que ha
tenido conocimiento.
Deben quedar en claro, entonces, un conjunto de caracte-
rísticas que son las que finalmente diferencian a este particular
medio probatorio de los otros que se han venido analizando y de
los que se estudiarán a continuación también; a saber:
En primer lugar, que los testigos cumplen una misión específi-
ca que es la de colaborar con el juez en el cumplimiento del obje-
to del proceso, esto es, acercarse lo más posible al conocimiento
100
PEYRANO, Jorge W., “Lecciones de procedimiento civil”, Zeus, Rosario,
2004, p. 144.
101
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, Tomo II,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 7.
102
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p.
90 y 91.
101
de la verdad respecto de los hechos del caso que aguarda por

una decisión jurisdiccional. De ahí precisamente que en reitera-
das oportunidades se sostenga tanto desde la doctrina como
desde la jurisprudencia que los testimonios no pertenecen a las
partes que los ofrecen sino al proceso103.
Asimismo, que los testigos son terceros desinteresados, al
igual que sucede por ejemplo con los peritos encargados de
brindar al magistrado informes técnicos sobre cuestiones especí-
ficas de su conocimiento que en general escapan a lo que hace
propiamente a la idoneidad de los órganos judiciales; a diferen-
cia de lo que ocurre con otros sujetos procesales como ser el
caso de los terceros coadyuvantes, que intervienen siempre en
apoyo de alguna de las partes, es decir, en virtud del interés que
tienen en el eventual resultado del proceso, en la medida en que
el mismo va a repercutir necesariamente sobre la sentencia a dic-
tarse posteriormente104. En suma, el testigo no sólo debe ser un
tercero en el proceso, sino que además debe haber ausencia de
interés personal o familiar de su parte en el litigio en el cual se
discute el hecho objeto del testimonio105; porque precisamente
esta extraneidad del testigo será en alguna medida la condición
de credibilidad de su testimonio.
Seguidamente vale la pena resaltar que el testigo es la perso-
na capaz extraña al juicio y llamada a declarar sobre hechos que
han caído sobre el dominio de sus sentidos; es decir, que el tes-
timonio no es más que un acto procesal por medio del cual esa
persona que no es parte en el proceso es convocada al mismo
para informar al juez lo que sabe de ciertos hechos. Queda en
evidencia así que los testimonios se dirigen a reconstruir hechos
pasados, y que en consecuencia ellos deben referir necesaria-
103
En tal sentido se ha dicho, por ejemplo, que la nueva epistemología del
testimonio, recomienda dejar de mirar a las declaraciones de los testigos como
si se tratase de fuentes secundarias de conocimiento, porque aquellas actúan
no sólo en el contexto de justificación de una investigación sino que son cons-
tituyentes legítimos del conocimiento; es decir, que los testigos realmente par-
ticipan en forma activa de la construcción cognitiva que se desarrolla dentro
del curso del procedimiento (CSJ de Tucumán, Sala Civil y Penal, 17-12-2013,
LegalDoc, ID 25180).
104
FIORENZA, Alejandro A., “La intervención de terceros en el proceso civil
santafesino”, ED 254 – 25/10/13, nro. 13.350.
105
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p. 145.
102
mente a hechos y nunca a conclusiones subjetivas de los pro-

pios deponentes, en la medida en que carecen de significación
probatoria todas aquellas estimaciones que terminen por derivar
hacia calificaciones jurídicas. Sin que ello suponga, en paralelo,
perder de vista que atento constituirse el testimonio -en última
instancia- a partir de la percepción sensorial de una persona física
que está destinada a reconstruir un hecho pasado, nunca podrá
dejar de ser una prueba de marcada relatividad porque el testigo
en esa remembranza le impone cierta afectividad y cuando ello
sucede aparece un mayor o menor sentido de la subjetividad.
Finalmente, en conexión con lo anterior es menester recordar
que la prueba testimonial puede consistir en las declaraciones
que sean emitidas por personas físicas, distintas de las partes y
del órgano judicial, no sólo acerca de sus propias percepciones
o realizaciones de hechos pasados sino también de aquello que
hubieran oído sobre éstos. En relación a lo cual podemos decir
que nos parece excesiva la descalificación que muchas veces se
hace del “testimonio de oídas”, porque independientemente de
que no se trate de un testigo presencial, ello no supone que se
descalifique su declaración, ya que al merituar sus dichos habrá
que tener en consideración la fuente de su información, y en caso
de desconocimiento de la misma, el valor de credibilidad de sus
dichos será menor.
Sentado lo anterior, puede decirse -a modo de resumen- que
la prueba testimonial siempre tendrá que ver con la convocato-
ria que se hace de una persona para que manifieste ante el juez
lo que percibió por intermedio de sus sentidos, independiente-
mente de la vinculación que aquello percibido pudiera tener con
un medio electrónico o digital, es decir, sea que ello hubiera sido
percibido directamente o que, en cambio, lo hubiera sido de ma-
nera indirecta, por intermedio de un dispositivo electrónico, es
decir, de manera virtual y no presencial.
Al respecto señalan Bielli y Ordoñez que se debería de pres-
tar atención a dos variantes en concreto: a) una tradicional, “en la
cual la persona tomó contacto personal con la prueba que se en-
cuentra almacenada en registros informáticos, vale decir, partici-
pó presencialmente de los hechos que ella registra, por ejemplo,
una filmación, una fotografía o un audio. Acá no existen mayo-
res inconvenientes, pues independientemente de la modalidad
de documentación empleada al efecto (memoria SD, pendrive,
103
smartphone, etc.), el testigo va a deponer -ante el juez- sobre

algo que presenció y percibió con todos sus sentidos”106; y b)
otra particular, que “se presenta cuando el testigo no participa
personalmente de los hechos, pero igualmente toma un conoci-
miento cuasidirecto de los mismos, valiéndose para ello de algún
tipo de artefacto electrónico que permite este contacto remoto,
aunque plenamente efectivo para apreciar hechos, actos o acon-
tecimientos”107.
Tiene dicho Quadri, en relación a esta última variedad, que
estos “testigos virtuales” o “cibertestigos” son plenamente ad-
misibles en el proceso judicial, aunque a su respecto da algo sin-
gular, porque el testigo -para adquirir su conocimiento- no lo
habrá hecho en forma directa (es decir, entrando sus sentidos en
contacto inmediato con el hecho a percibir), sino mediatizada; es
decir, por intermedio de algún equipo informático o electrónico,
que primero captó los hechos, luego los transmitió y finalmente
permitió que el deponente lo observara; de ahí que sea necesa-
rio tamizar siempre sus dichos a través de las reglas de la sana
crítica (art. 386, CPCCN)108.
Un punto en el que puede llegar a tener importancia la cues-
tión vinculada a la prueba testimonial y las nuevas tecnologías,
especialmente en lo que hace a las redes sociales, tiene que ver
con la posibilidad de impugnar o tachar testigos por ser “ami-
gos” de alguna de las partes o sus representantes en aquéllas,
por ejemplo, en Facebook. De hecho, en alguna oportunidad ya
nos ocupamos de esta temática, en ocasión de comentar un fallo
del fuero laboral, y sostener enfáticamente que “el hecho de que
algunos testigos compartan páginas de Facebook con el actor, no
implica ‘per se’ que sean amigos íntimos como para desbaratar
106
En general, habría que decir que la importancia de la prueba testimonial
tendrá que ver especialmente con la utilidad que tiene la misma para servir
de sustento o soporte a otras pruebas, como ser la documental, por ejemplo,
cuando se acompañen fotografías o cuando se acompañe una toma de panta-
lla, porque en tal caso aquél que declara puede dar fuerza a esos documentos
de bajo valor probatorio, diciendo que efectivamente la información que traen
al proceso es fidedigna.
107
práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 209 y 210.
108
QUADRI, G.H., “Testigos virtuales en el proceso civil”; recuperado de:
http://e-procesal.com/testigos-virtuales-en-el-proceso-civil-1796).
104
el testimonio”; “es desacertado equiparar lo que en general se

entiende por amigo, en cuanto relación cercana de afecto que se
tiene con otra persona y en virtud de la cual es cierto puede ge-
nerarse un interés en cabeza del testigo respecto del triunfo de la
parte amiga que lo propone, con lo que en Facebook se entiende
por ‘amigo’, que aunque es cierto que puede incluir a los prime-
ros, también lo es que incluye a todo otro número de personas
cuya idoneidad y objetividad a la hora de prestar declaración tes-
timonial no puede ser de ningún modo puesta en duda”109.
XI.2 Prueba confesional (arts. 404 a 425, CPCCN)

En general, puede definirse a la confesión “como la declara-
ción emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad
de los hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfa-
vorables para ella y favorables para la otra parte”; razón por la
cual se la ha llegado a calificar como “la reina de las pruebas o
la probatio probatísima ya que por su valor convictivo suele ser
definitorio para el resultado del litigio”110.
Al decir de Kielmanovich: “La confesión judicial entendida
como aquella declaración de parte contraria al interés del de-
clarante es un medio de prueba que se estructura a partir de la
singular premisa de considerar que habitualmente las personas
no suelen reconocer un hecho que las perjudica a no ser que éste
sea verdadero, a diferencia de lo que acontece con la declara-
ción favorable o pro se declaratio, testimonio que precisamente
se excluye como prueba entre nosotros, pues, contrariamente,
es dable que para beneficiarse se afirme un hecho falso”111.
En concreto, podemos decir que el CPCCN, al igual que la ma-
yoría de los Códigos Procesales de la República, contempla dos
109
FIORENZA, Alejandro A., - MAINOLDI, María Soledad, “El valor probatorio
de la declaración de un testigo que es “amigo” de Facebook de una de las par-
tes”, DJ 27/08/2014, 7. Así también lo piensan Bielli y Ordoñez, al concluir que
“...ser ‘amigo de Facebook’ no importa per se una causal para impugnar una
declaración testimonial. No implica la amistad íntima que determina estar com-
prendido en las generales de la ley” (BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J.,
“La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 213).
110
POSE, Carlos, “Apuntes sobre la prueba confesional en el mundo laboral”,
DT 1991-B, 1607.
111
(KIELMANOVICH, Jorge L., “Algunas reflexiones en torno a la prueba con-
fesional”, La Ley online, doc 0003/010189)
105
modos para provocar la confesión judicial, entendida ella en el

contexto antes señalado. Por un lado se regula la absolución de
posiciones, que consiste en un medio formal para provocar que
el adversario reconozca, bajo juramento o promesa de decir ver-
dad, hechos personales o de conocimiento personal del absolven-
te, previamente afirmados o reconocidos por el ponente112; y por
el otro, al libre interrogatorio, o “preguntas recíprocas”, median-
te el cual se procura obtener a través de informales preguntas la
confesión propiamente dicha de las partes (interrogatorio ad pro-
bationem) -o ya el esclarecimiento de los hechos (interrogatorio
ad clarificandum)-, el que para nosotros no supone ni exige, dicho
sea de paso, que ambas partes se encuentren o deban encontrar-
se personalmente en el acto de la audiencia, sino que una y otra
tienen “recíprocamente” el derecho de interrogarse, con lo que
cabría entonces admitir que el letrado apoderado de la parte que
debe absolver posiciones ante un juez distinto del que interviene
en proceso, por encontrase domiciliada la misma a trescientos o
más kilómetros de la sede del tribunal (art. 420 CPCCN.), pregunte
libremente a aquella que debe comparecer ante el juez de la causa.
Se trata, pues, de un medio de prueba personal (tiene por
objeto instrumental a una persona), circunstancial (se constituye
dentro del mismo proceso) e histórico (el dato percibido por el
magistrado reviste carácter representativo del hecho a probar).
Poniendo el foco sobre los llamados sujetos de la prueba
confesional, tuvo oportunidad de señalar Devis Echandía113 que
ellos serían los siguientes: a) Un sujeto activo o absolvente, que es
quien la hace, que debe ser obviamente parte, en sentido formal,
en el proceso dentro del cual tiene lugar o es aducida la confesión
como prueba; b) Un sujeto promotor, que es el interesado en que
la prueba se produzca y por ello la provoca; y c) Un sujeto desti-
natario de la confesión, que no puede ser otro más que el juez,
porque no sólo a él está dirigida aquella cuando es judicial, sino
que es también el órgano judicial el que decide si debe ser tenida
en cuenta a los efectos de emitir la decisión final relativa al caso
litigioso, cuando la considera pertinente y conducente.
112
KIELMANOVICH, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado y anotado”, Lexis Nexis, Buenos Aires, tomo II, p. 668.
113
DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, Tomo I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 285.
106
Como síntesis y en base a la definición antes transcripta, es-

tamos en condiciones de arribar a las siguientes conclusiones, a
saber: a) la confesión debe emanar, en principio, de quien reviste
la calidad de parte, sea persona física o jurídica, en este últi-
mo caso el sujeto pasivo de la prueba es el representante legal
del ente ideal; b) debe versar sobre hechos (no es admisible, en
consecuencia, que la confesión efectuada tenga valor para atri-
buir calificación jurídica a las cuestiones debatidas en el litigio); c)
debe, en principio, recaer sobre hechos pasados, controvertidos
y conducentes para la dilucidación de la cuestión sometida a de-
bate; d) debe recaer sobre hechos personales, es decir actuados
por la persona del confesante; y e) los hechos sobre los que versa
la confesión deben ser desfavorables al declarante y favorables
a la otra parte.
Un punto respecto del cual creemos que debe hacerse al-
guna mención, tiene que ver con que, para algunos autores, la
prueba confesional, tal como está concebida actualmente tanto
en el CPCCN como en toda una serie de ordenamientos formales
provinciales, no resistiría su confrontación con el bloque consti-
tucional, porque en este último se garantiza que nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo, y en una interpretación
moderna de la expresión “obligado”, la misma implicaría que no
haya constricción, ni sanción, ni aplicación de apercibimientos
por incumplimiento; con lo cual, si la parte es citada a absolver
posiciones con las consecuencias que los códigos de rito impo-
nen a su silencio -esto es, tenerlo por confeso de los hechos que
su contradictor ha afirmado en el pliego de posiciones- cierta-
mente se afecta aquella garantía114.
Lo cierto es, sin embargo, que tal postura ha sido rechazada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de manera puntual
y concreta115, iniciándose dicha interpretación con un fallo en el
114
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p.
115 y 116.
115
Se dejó sentado por parte del Tribunal cimero que “la circunstancia de que
la recurrente haya sido tenida por confesa a raíz de su negativa a prestar jura-
mento al absolver posiciones, en un juicio de carácter civil, no autoriza el re-
curso extraordinario con fundamento en el art. 18 de la Constitución Nacional,
pues la garantía que dicha norma consagra, en el sentido de que nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo, sólo rige en materia penal” (CSJN, 28-
09-1962, Fallos: 253:493)
107
que la misma decidiera echar mano de aquella postura que a

nivel doctrinario es seguida por amplia mayoría, en el entendi-
miento de que conforme a una visión publicista del procedimien-
to judicial civil es válido admitir la confesión provocada en razón
de que el litigante no es requerido para ayudar a su adversario
sino para colaborar con el logro del objeto propio de aquél, esto
es, la búsqueda de la verdad sobre el caso a fallar, en orden a que
la decisión resulte lo más ajustada a derecho posible116.
Finalmente, en conexión con la problemática de la que se
ocupa la presente obra y, en concreto, el trabajo que es de nues-
tra autoría, solo queda por decir que estamos ante una prueba
que no reviste mayor importancia desde el punto de vista del de-
recho procesal electrónico; al menos hasta el momento. Al punto
que ello se corrobora desde el momento en que se verifica que
dos de los trabajos más importantes sobre la materia atinente
a la prueba electrónica, como son el libro de Bielli y Ordoñez
titulado, precisamente, “La prueba electrónica”117, y asimismo el
capítulo de Quadri titulado “Prueba electrónica: medios en parti-
cular”, que forma parte de la obra colectiva “Tratado de derecho
procesal electrónico”, dirigida por Camps118, no se ocupan de
este medio en particular. El último de los mencionados, es decir,
Quadri, por ejemplo, se limita a señalar simplemente uno de los
posibles usos que se le podría dar a aquella que es la de acredi-
tar “el contenido de sitios web”, en la medida que “la existencia
se vinculara con hechos personales de la contraparte”.
116
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto O.,
“Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y
de la Nación comentados y anotados”, Tomo 5-B, Platense, La plata, Buenos
Aires, 1992, p. 13.
117
práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019.
118
Buenos Aires, 2015, tomo II.
108
El mutuo bancario electrónico,

características, prueba y
ejecutabilidad
Por Gastón Andrés Navarro(*)
I. Introducción
El constante avance de las tecnologías de la información y
comunicación (T.I.C.) importan la potencialización del uso del in-
(*)
Abogado litigante (Universidad Nacional de Córdoba). Diplomado en Magis-
tratura y Análisis del Caso Judicial (Escuela de Capacitación Judicial de Catamar-
ca y Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas). Magíster en Derecho
Procesal (Universidad Nacional de Rosario). Doctorando en Derecho y Ciencias
Sociales (Universidad Nacional de Rosario). Ex asesor legal de la Dirección de
Inspección Laboral y de la Subsecretaria de Trabajo de la Provincia de Catamarca.
Asesor legal de la Subsecretaría de Asuntos Institucionales de la Provincia de Ca-
tamarca. Ex Director de Asesoramiento y Colegislación de la Asesoría General de
Gobierno de Catamarca. Ex Vocal de la Junta de Disciplina del Poder Ejecutivo
de Catamarca. Miembro del Instituto de Derecho Procesal y Secretario a cargo
de la Sede Catamarca del Instituto del NOA, ambos de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Procesal. Miembro de la Academia Virtual Iberoamericana de Derecho
y Altos Estudios Judiciales. Ex Miembro de la Cátedra de Derecho Procesal II de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Catamarca. Delegado en
Catamarca del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático. Miembro
Académico del Foro de Derecho Procesal Electrónico. Miembro de la Comisión
de Informática Jurídica e Inteligencia Artificial de la Federación Argentina de
Colegios de Abogados. Expresidente de la Comisión de Jóvenes Abogados y
actual Director del Instituto de Investigación y Formación Jurídica del Colegio de
Abogados de Catamarca. Disertante y autor de múltiples publicaciones jurídicas.
109
GASTÓN A. NAVARRO
ternet lo que en definitiva implica la creciente digitalización de

la sociedad. Este nuevo contexto mundial, también tiene su co-
rrelativo impacto en las formas en que opera y se expande el
sistema financiero en relación a sus clientes, por lo que en defi-
nitiva busca readecuar sus prácticas tradicionales de captación y,
porque no también, lograr una mayor presencialidad en su aten-
ción por fuera de la histórica plataforma de redes de sucursales
físicas. Este proceso fenomenológico, a la par de las nuevas re-
gulaciones y los comportamientos como exigencias de los con-
sumidores, se ven replicadas en nuevas formas de contratación
que, al día de la fecha, distan de tener una legislación actualizada
y homogénea. De allí que será intención de este trabajo, el senci-
llo abordaje de tan solo uno de los múltiples contratos bancarios
que está generando mucho debate doctrinario y jurisprudencial
al respecto: el mutuo bancario electrónico.
II. Regulación del contrato de mutuo, su versión

bancaria y la incidencia de la normativa consumeril
Para desarrollar adecuadamente el presente trabajo, se erige
menester realizar un brevísimo paneo de la situación normativa
de la figura contractual subexamine, todo lo cual, sin entrar en
la profundidad del asunto por no ser de la esencia y finalidad
del mismo, buscaré dejar expuestas las principales características
normativas que rigen en la actualidad.
El Código Civil y Comercial de la Nación tiene regulado al
Contrato de Mutuo desde el art. 1525 al art. 1532. Particular-
mente se conceptualiza que hay contrato de mutuo cuando el
mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad,
una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
Amén de ello se establece que siempre se presumirá oneroso
salvo pacto en contrario, que, si el mutuo es en dinero, el mutua-
rio debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la
misma moneda prestada; a su vez si el mutuo es de otro tipo de
cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando
en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en
el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día
del comienzo del período, excepto pacto en contrario. Por últi-
110
mo se destaca que las reglas de este Capítulo se aplican aunque

el contrato de mutuo tenga cláusulas que establezcan que: a) la
tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utili-
dades de un negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable
de acuerdo con ellos; b) el mutuante tiene derecho a percibir
intereses o a recuperar su capital sólo de las utilidades o ingresos
resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de
otros bienes del mutuario; c) el mutuario debe dar a los fondos
un destino determinado. Se aplican al mutuo las disposiciones
relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género,
según sea el caso.
Ahora bien, la legislación fondal también tiene regulada la
versión bancaria del Mutuo subexamine.
Para ello nos remitimos al artículo 1408, el cual define al prés-
tamo bancario como “el contrato por el cual el banco se compro-
mete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario
a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la
misma especie, conforme con lo pactado.”. Sobre el mismo se
sostiene: “La naturaleza del préstamo bancario no es otra que
la del mutuo dinerario, sólo que calificado subjetivamente por la
persona del mutuante (banco). Se lo define como el contrato en
virtud del cual el banco se compromete a entregar una suma de
dinero y el prestatario se obliga a su devolución y al pago de los
intereses en la moneda de la misma especie, según lo conveni-
do (art. 1408). Concebido en base a estos rasgos generales, el
préstamo bancario abarca distintas modalidades o líneas de cré-
ditos: préstamos personales, préstamos con garantías prendarias
o hipotecarias, adelantos o descubiertos en cuenta. Tampoco se
discrimina en razón de la posible finalidad del financiamiento (in-
versión, consumo). El contrato tiene carácter oneroso, por lo que
el cliente o prestatario se obliga al pago de intereses. También
se establece la obligación de restituir la suma otorgada, así como
los propios intereses, en la misma moneda del préstamo, lo que
constituye una excepción a la regla del art. 765.”1
Se destaca la aclaración de que tanto el capital como los in-
tereses prestados deben ser devueltos por el deudor en la mo-
neda de la misma especie, eliminando así cualquier pretensión
1
ZENTNER, Diego Hernán, “Contratos Bancarios” capítulo del libro “Manual
de Derecho Contractual” - elDial.com - Año 2020, Citar: elDial DC2D35
111
GASTÓN A. NAVARRO
de aplicar el artículo 765 CCyCN a los préstamos otorgados en

moneda extranjera.
Se sostiene que: “El contrato se perfecciona con el consen-
timiento de las partes, por el que el banco se obliga a entregar
una suma de dinero, lo que debe efectivizar dentro del plazo con-
venido o dentro del determinado por los usos y costumbres de
plaza, y el cliente, por su parte, se compromete a su devolución
con más los intereses convenidos, en el tiempo y en la especie de
moneda estipulados. Es habitual que con relación a sus líneas de
crédito, los bancos hagan oferta dirigida a personas indetermi-
nadas, lo que constituye una invitación para que los interesados
concreten propuestas negociales, excepto que de los términos
empleados por la entidad financiera o de las circunstancias de
su emisión resulte la intención de contratar del oferente, en cuyo
caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones
admitidas por los usos (art. 973 CCyC).”2
No puede escapar a este brevísimo paneo regulatorio que la
materia contractual abordada, de acuerdo al art. 13843 CCyCN
también se encuentra alcanzada por la normativa consumeril la
cual se encuentra prevista tanto por la Ley 24.240 como por la
propia regulación que hace el CCyCN en sus arts. 1092 a 1122.
Así se dijo que: “En este aspecto se produce una suerte de
superposición normativa, ya que la propia sección de los contra-
tos bancarios prevé ciertas normas aplicables específicamente a
este tipo de contratos cuando sean celebrados con consumido-
res (arts. 1384 a 1389), reafirmándose asimismo la plena aplica-
bilidad de las disposiciones relativas a los contratos de consu-
mo previstas a partir del artículo 1093 del CCC. Se ha sostenido
que esta norma es sobreabundante y que incluso es innecesaria
la clasificación entre contratos correspondientes a operaciones
de consumo o pertenecientes de la cartera comercial, ya que
cualquier contraparte de un contrato bancario es siempre un
consumidor, y por ende queda tutelado por todas las disposi-
ciones tuitivas que protegen a esta categoría. Conforme a esta
2
HERRERA, Marisa –CARAMELO, Gustavo- PICASSO, Sebastian, “Código
Civil y Comercial de la Nación – comentado”, T° 4, 1a ed. - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires : Infojus, 2015, Pág. 167
3
Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los
contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.
112
opinión, las modificaciones que introdujo la Ley 26.361 en la Ley

de Defensa del Consumidor N° 24.240 (“LDC”), especialmente
en cuanto suprimió de la definición de consumidor la excepción
referida a “…quienes adquieran, almacenen, utilizan o consuman
bienes o servicios para integrarlos con procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros”, impli-
can que siempre el cliente bancario —aun cuando sea una em-
presa— contrata como destinatario final, por lo que le resulta
plenamente aplicable la LDC. Siguiendo este criterio, una multi-
nacional que celebra un contrato de préstamo sindicado con va-
rias entidades financieras y se compromete a destinar los fondos
para financiar su capital de trabajo quedaría encuadrada dentro
de la definición de consumidor, y amparada por la LDC (que en-
tre otras cosas impide la prórroga de jurisdicción, prevé el favor
debitoris, etc.). También serían consumidores las Pequeñas y Me-
dianas Empresas (PyMES) que actualmente acceden a las líneas
de inversión productiva a tasas muy ventajosas, aun cuando el
destino de los fondos otorgados en préstamo sea financiar inver-
siones productivas en los términos previstos en la Comunicación
del BCRA “A” 5319, modificatorias y reglamentarias. Disenti-
mos con esta postura, y consideramos que la exigencia de que
la contraparte contrate como “destinatario final”, excluye de la
definición de consumidores a quienes contratan servicios banca-
rios directamente relacionados con su actividad empresarial. Esa
parece ser la línea seguida por el CCC, cuyo artículo 1379 obliga
expresamente a los bancos a indicar en forma destacada y con
precisión si la operación corresponde a la cartera de consumo o
a la cartera comercial. ¿Cuál sería el objetivo de esta distinción si
en cualquier caso el cliente bancario sería considerado un consu-
midor? No cabe presumir la negligencia del legislador y creemos
que la obligación de discriminar las operaciones comerciales de
las de consumo está precisamente vinculada con la delimitación
de cuáles son las operaciones amparadas por las normas pro-
tectorias de los consumidores. En el mismo sentido se orientan
las normas dictadas por el BCRA en miras a la “Protección de
los usuarios de servicios financieros” (Comunicación “A” 5460,
modificatorias y complementarias), al prever que dicho marco
normativo “…comprende a las personas físicas y jurídicas que
en beneficio propio o de su grupo familiar o social y en carácter
de destinatarios finales hacen uso de los servicios ofrecidos por
113
GASTÓN A. NAVARRO
los sujetos obligados que se enuncian en el punto 1.1.2…”. Afor-

tunadamente, existen precedentes jurisprudenciales y opiniones
doctrinarias que se enrolan en la corriente a nuestro juicio correc-
ta, descartando de la definición de consumidores a las empresas
que contratan productos o servicios bancarios vinculados con su
actividad productiva o empresarial.”4
III. Reflexiones en torno a cuestiones de forma y

prueba. La variante del documento electrónico
como elemento acreditante del mutuo bancario
digital
III.1 Cuestiones preliminares
Para desgranar el tema que propone el título, primero debe-
mos referirnos a los requisitos necesarios para que se materialice
el contrato y se tenga por celebrado. En este sentido nuevamen-
te debemos remitirnos a “grosso modo” a lo que el CCyCN mar-
ca en artículos tales como el 9575, 9586, 9597, 9618, 9629, 97110,
4
MAZZINGHI, Marcos, “Los contratos bancarios en el nuevo código”, Pu-
blicado en: RCCyC 2015 (diciembre), 16/12/2015, 159, Cita Online: AR/
DOC/4264/2015. También consultable en: https://estudiomazzinghi.com.ar/
publicaciones/los-contratos-bancarios-en-el-nuevo-codigo/
5
Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
6
Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres.
7
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su con-
tenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé.
8
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obli-
gan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuen-
cias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
9
Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible.
10
Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o
114
97211, 97412, 97813, 97914, 98015, 98116, 98417, 138818.

Ahora bien, interesa al caso de marras el análisis en torno a la
forma y prueba de aquel marco contractual que se haya celebra-
do entre el Banco y el Usuario, siendo aquí donde precisamente
empezaremos a deslindar algunos avatares del tema que pro-
pongo ab initio. Nuevamente debemos acudir a normas como
por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia
de un acuerdo.
11
La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determinable,
con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer
los efectos que debe producir de ser aceptada.
12
La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus térmi-
nos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.
13
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena con-
formidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario
hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la pro-
puesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por
el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.
14
Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la ofer-
ta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe el
deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los
usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
15
Perfeccionamiento. La aceptación perfecciona el contrato: a) entre presen-
tes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia
de la oferta.
16
La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.
17
El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
18
Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos bancarios
en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra
expresamente prevista en el contrato. En ningún caso pueden cargarse comi-
siones o costos por servicios no prestados efectivamente. Las cláusulas relativas
a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas
incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al docu-
mento contractual, se tienen por no escritas.
115
GASTÓN A. NAVARRO
los arts. 28419, 28520, 101521, 101622, 101923 y 102024, 138625 y

138926 del CCyCN.
Resulta concluyente el siguiente pasaje: “Las nuevas reglas
son similares, pues el contrato debiera seguir siendo considera-
do no formal, mas ello no resulta explícito porque no se lo auto-
riza directamente, sino que su posible informalidad se infiere de
que ninguna regla impone forma especial alguna (arg. artículo
1015 del Código Civil y Comercial). Empero, en el tráfico no es
usual el modo verbal (por lo menos no lo otorgarán de un modo
tan informal los mutuantes que sean entidades controladas por
19
Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pue-
den convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
20
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido
como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como
acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formali-
dad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
21
Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
22
La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen so-
lamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición
legal en contrario.
23
Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica,
y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal
que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar
no pueden ser probados exclusivamente por testigos.
24
Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad
es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido
cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo
de ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instru-
mento que emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
25
El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan
al consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la información que le sea
entregada por el banco; c) acceder a la información por un período de tiempo
adecuado a la naturaleza del contrato; d) reproducir la información archivada.
26
Son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al
tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financie-
ro total y las condiciones de desembolso y reembolso.
116
el BCRA); por lo que para facilitar la prueba convendría celebrar-

lo formalmente (ver artículo 1019 del Código Civil y Comercial).
Por lo que, en la práctica del mercado, el contrato se celebrará
por escrito e, incluso y en ciertos casos, bajo escritura pública.
(…) Como ya se ha indicado, lo antes referido respecto de la
forma determina, a mi juicio, que no pueda probarse la existen-
cia del contrato solamente por medio de testimonios. Porque
conforme resulta del artículo 1019 del Código Civil y Comercial
de la Nación, los contratos que sean usualmente instrumenta-
dos, no podrán probarse exclusivamente por testigos. De modo
que, en tanto es usual formalizar los mutuos por escrito en los
usos y costumbres mercantiles y mayormente en los bancarios,
la prueba testimonial aparece limitada a ser coadyuvante de lo
que otros antecedentes probatorios pudieran aportar, mas no
podrá sustentarse la existencia del contrato en ese único medio
de prueba. Por ende y a mi modo de ver las cosas, pareciera
que la entrega del dinero, si bien ya no cuenta para la formali-
zación del contrato, es extremo relevantísimo a la hora de com-
probar la existencia del contrato. Me explico: Otrora la entrega
y recepción del dinero conformaba aspecto necesario para la
consumación contractual del contrato considerado real; más la
nueva legislación muta ese encuadre al de consensual, no siendo
menester la dación dineraria para la existencia del mutuo. Empe-
ro, tal dación/recepción es antecedente histórico que probado
demuestra, o por lo menos constituye indicio relevante, de la
existencia del mutuo. En este tiempo, existen reglas que obligan
la utilización de medios electrónicos u otros similarmente certe-
ros, a los fines de transferir fondos o efectuar pagos superiores
a ciertos montos. Los mutuos son dados usualmente por cifras
elevadas y bastará encontrar la concreta operatoria bancaria que
efectuó la actividad de imputación electrónica y consiguiente dé-
bito y acreditación en cuentas, para conectarla con el mutuo y
probar así la existencia del contrato.”27
27
CHOMER, Héctor Osvaldo, “El Contrato de mutuo en el Código Civil y Co-
mercial”, Publicado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 408 Cita Online: AR/
DOC/1135/2015.
117
GASTÓN A. NAVARRO
Y es precisamente a caballo de las últimas líneas de la cita

que antecede, donde comenzaré a desandar la variable electró-
nica del contrato de mutuo bancario.
Volvamos a recordar la existencia de la libertad de formas
para la contratación y que sobre ello la doctrina sostiene: “El
principio general que rige en la materia es el de la libertad de
formas, por lo que la imposición de estas es excepcional y la ley
la establece por alguna de las finalidades mencionadas, vincula-
das con cuestiones de orden público. En este Código la forma y
la prueba se encuentran reguladas en la parte general del acto
jurídico —en la que se establece el principio de libertad de for-
mas (art. 284 CCyC), se determinan los efectos de la imposición
de una determinada forma (art. 285 CCyC), se regulan las vías
para la expresión escrita (art. 286 CCyC), se distinguen los instru-
mentos privados y los particulares no firmados (art. 287 CCyC), y
se disponen los efectos de la firma, con previsión de la de los ins-
trumentos generados por medios electrónicos (art. 288 CCyC)—
y en la parte general del contrato, que integran este Capítulo.
(…) La libertad de formas determina que, de no mediar imposi-
ción legal, las partes no se encuentren obligadas a observar una
determinada forma para el otorgamiento de un acto; pero ello
implica también que tienen la libertad de establecerla, aun cuan-
do ella no sea exigida por el ordenamiento jurídico, como surge
del inc. d del art. 1017 CCyC.”.28 El subrayado me pertenece.
Bien se sostiene que la libertad de formas nos permite aden-
trarnos en la posibilidad de referir a los instrumentos generados
por medios electrónicos, razón por la cual es imprescindible traer
a colación que entiende nuestro código respecto a dicha modali-
dad o expresión escrita. Al respecto el art. 286 CCyCN establece
que: “La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados,
excepto en los casos en que determinada instrumentación sea
impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque
su lectura exija medios técnicos.”; a su vez el art. 287 CCyCN
determina que la forma escrita puede subclasificarse en instru-
28
HERRERA, Marisa –CARAMELO, Gustavo- PICASSO, Sebastian, “Código
Civil y Comercial de la Nación – comentado”, T° 4, 1a ed. - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires : Infojus, 2015, Pág. 417
118
mentos privados y particulares no firmados a saber: “Los instru-

mentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se
llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina ins-
trumentos particulares no firmados; esta categoría comprende
todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros
visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el
medio empleado, los registros de la palabra y de información.”.
Por último, el art. 288 CCyCN impone que: “La firma prueba la
autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en
un signo. En los instrumentos generados por medios electróni-
cos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se
utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría
e integridad del instrumento.”.
Hete aquí, se nos presenta al mundo el documento electró-
nico como la representación de un instrumento particular que
expresa la forma escrita.
III. 2 El documento electrónico y su faceta contractual

III.2.1 Análisis sobre el documento electrónico y la firma
La mayoría de los autores nacionales y extranjeros coinciden
en conceptuar al documento como un objeto material produc-
to de la actividad humana destinado a representar por medio
de signos externos significados que el Derecho considera jurídi-
camente relevantes. En este orden de ideas, también se define
como “todo objeto capaz de reflejar una manifestación del pen-
samiento o la existencia de un hecho pasado o presente.”29
Por otro lado, Guastavino, siguiendo a Devis Echandia, en-
tiende por documento “toda cosa susceptible de percepción
sensorial y aprehensión mental que sirve de demostración histó-
rica indirecta y representativa de un hecho cualquiera, pudiendo
estar expresado en cualquier elemento material que sirva para
fines representativos”30. Usamos esta última posición ya que
Guastavino completa el concepto de documento agregando que
29
LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, “Los adelantos científicos y tecnológicos.
Las dificultades probatorias de los adelantos tecnológicos y el nuevo Código
Civil y Comercial.”, elDial DC1FA8 Publicado el: 24/08/2015.
30
GUASTAVINO, Elías, “La prueba electrónica”. LL 1987 A pág. 1149.
119
GASTÓN A. NAVARRO
este puede estar expresado en cualquier elemento material que

sirva para fines representativos.31 Se refiere, a nuestro entender,
al soporte del documento, que es el elemento, el sustrato ma-
terial sobre el que se asienta la información, como por ejemplo
papel, fotografías, grabaciones, diskettes, cintas magnéticas. La
amplitud con la que Guastavino entiende el concepto de docu-
mento nos permite introducir la noción de documento electró-
nico. Siguiendo a Giannantonio32, se entiende por documento
electrónico aquel documento proveniente de un sistema de
elaboración electrónica. Es decir, el documento consiste en in-
formación procesada por una computadora, a través de señales
electromagnéticas plasmadas en un soporte también magnético.
Ya vimos rápidamente en al final del capítulo anterior que,
cuando se busca regular en torno a los instrumentos -en lo parti-
cular respecto a las formas y pruebas del acto- el Código Civil y
Comercial la Nación (en adelante CCyCN) establece que, si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente.
Las partes pueden convenir una forma más exigente que la im-
puesta por la ley (art. 284) y agrega que el acto que no se otor-
ga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale
como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con
la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción
de nulidad (art. 285). También establece que la expresión escrita
puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos
particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Y en lo que interesa
en este trabajo, aclara que “puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos” (art. 286),
lo que constituye una referencia al documento electrónico o di-
31
Aunque es importante resaltar que la idea de representatividad por el docu-
mento es generalizada en la doctrina: CHIOVENDA, Principios, T° 2, pág. 354;
KIELMANOVICH, “Teoría de la prueba”, pág. 282, etc..., aspecto este de la re-
presentatividad que puede verse en general en todos los medios probatorios.
32
GIANNATONIO, Ettore. “El valor jurídico del documento electrónico” en
“informática y derecho”. Ed. Depalma, 1987
120
gital33 y que inclusive se ve ampliada a tenor de la redacción del

art. 288, 289, 301 y cc CCyC cuando se abordan los instrumentos
públicos.
Si bien empecé señalando la normativa fondal, es fundamen-
tal recordar la preexistencia de una norma sustancial que desde
hace mucho tiempo regula la cuestión, refiriéndome entonces a
la Ley 25.506. Al decir de Molina Quiroga34, luego de la sanción
de la ley 25.506 podemos distinguir tres clases de documentos
electrónicos:
1. Los que tienen firma digital, cuyos requisitos de validez
establece el artículo 9 de dicha norma, y en la actualidad
son de difícil aplicación.
2. Los que tienen firma electrónica, que está definida en el
artículo 5 de la ley 25.506.
3. Los que carecen de cualquiera de estos elementos y que el
autor define como mensajes “no firmados”, especie com-
puesta por todos aquellos mensajes de correo electrónico
que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos.
Las reglas de valoración judicial de la firma digital y de la firma

electrónica vienen, en gran medida, condicionadas por las pautas
de validez y sistemas presuncionales establecidos en la ley 25.506
de firma digital y, en segundo orden, por la restante normativa je-
rárquicamente inferior conforme al principio de la norma especial.
De acuerdo con la remisión reglamentaria, tenemos que el artícu-
lo 1 del decreto 2628/2002 (según modificaciones introducidas
por D. 724/2006) regula el empleo de la firma electrónica y de la
firma digital, así como también su eficacia jurídica.35
Tenemos aquí un sistema de disposiciones que marca cómo
se debe comprobar la integridad y autenticidad de cada tipo de
33
Ver MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Documento y firmas electrónicas o digi-
tales”, LA-LEY 2008-F, 1084.
34
Ver MOLINA QUIROGA, Eduardo: “Eficacia probatoria de los correos y
comunicaciones electrónicas” – elDial.com del 18/7/2013 – (Citar: elDial.com
- DC1AED)
35
Para mayor información me remito al trabajo de NAVARRO, Gastón A. y
AVENDAÑO, Baltazar: “Firma digital: análisis sobre su marco regulatorio,
operatividad, incidencia y corroboración probatoria en la litis” - elDial - 4/2/2019
(Citar: elDial.com - DC274E)
121
GASTÓN A. NAVARRO
firma, pero, a su vez, regulan una valoración de tipo iuris tantum

(puesto que admite prueba en contrario) con lo cual debe anali-
zarse de qué manera se logra su efectiva acreditación en una litis.
No obstante, ello, se puede adelantar que, si el resultado de un
procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un
documento telemático es verdadero, estas presunciones legales
garantizan el no repudio por parte del firmante, tanto de la rúbri-
ca como del contenido del instrumento.36
En nuestro país, la firmeza y confianza de la firma digital re-
posa en lo que se conoce como PKI (Public Key Infraestructure)
a la infraestructura de firma digital, a través de la cual deben ne-
cesariamente erguirse los sistemas informáticos judiciales de las
distintas jurisdicciones que procuren implementar el expediente
electrónico. Como sostiene Rivolta37, el mismo fue fundado me-
diante la configuración de los siguientes puntos: a) Una autoridad
certificante (CA, por sus siglas en inglés), también denominada
“Entidad de Certificación o Certificador”. La CA emite y garan-
tiza la autenticidad de sus certificados digitales. Un certificado
digital incluye la clave pública u otra información respecto de la
clave pública; b) Una Autoridad de Registro (RA, por sus siglas
en inglés), cuya función será validar los requerimientos de Certifi-
cados Digitales. La Autoridad de Registro autoriza la emisión de
certificados de clave pública al solicitante por parte de la autori-
dad certificante; c) Un sistema de administración de certificados;
d) Un directorio en el cual los certificados y sus claves públicas
son almacenados; e) El certificado digital incluirá el nombre de su
titular y su clave pública, la firma digital de la autoridad certifican-
te que emite el certificado, un número de serie y la fecha de expi-
ración; f) Suscriptores: son las personas o entidades nombrados
o identificados en los certificados de clave pública, tenedores de
las claves privadas correspondientes a las claves, públicas de los
certificados digitales; g) Usuarios: son las personas que validan la
36
Al respecto recomiendo la lectura del completísimo trabajo de MORA, San-
tiago, J., “Documento digital, firma electrónica y digital”, Publicado en: LA
LEY 31/12/2013, 31/12/2013, 1 - LA LEY2014-A, 502 - Enfoques 2014 (febrero),
01/02/2014, 95, Cita: TR LALEY AR/DOC/3995/2013.
37
RIVOLTA, M., “Tesis de maestría en Administración Pública: infraestructura
de Firma Digital argentina”, “Factores que explicarían su escasa masividad a 10
años de implementación en el Estado”, Universidad de Buenos Aires, Facultad
de Ciencias Económicas, 2011.
122
integridad y autenticidad de un documento digital o mensaje de

datos, en base, al certificado digital del firmante.
Toda la arquitectura legal y electrónica que se utiliza para la
implementación de la firma digital se realizan siguiendo están-
dares internacionales. En este marco, la Infraestructura de Firma
Digital de la República Argentina (IFDRA)38 ha adoptado los si-
guientes estándares tecnológicos:
- Formato de los certificados y de las listas de certificados
revocados: ITU-T X509.
- Generación de las claves: RSA, DSA o ECDSA.
- Protección de las claves privadas de certificadores y sus-
criptores: FIPS 140.
- Políticas de certificación: RFC 5280 y 3739.
El listado completo de los estándares aprobados para la IF-

DRA, así como las condiciones bajo las cuales deben ser utili-
zados, se encuentra descripto en la Decisión Administrativa N°
6/2007 (Anexo 3).
Es importante reseñar que mediante Decreto 1.028/2003 se
disolvió el Ente Administrador de Firma Digital creado por el artí-
culo 11 del Decreto N° 2628 del 19 de diciembre de 2002. Esen-
cialmente dicho Acto modifico el esquema de misiones y funcio-
nes del Anexo II atinente a la Estructura Orgánica de la Jefatura
de Gabinetes y se terminó por asignar a la OFICINA NACIONAL
DE TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN (O.N.T.I.)
Este tipo de exigencias convierten a la firma digital confirma-
da en un muro probatorio prácticamente infranqueable, a prueba
de cuestionamientos que dejan las posibilidades impugnativas
de los litigantes muy limitada, reducida a supuestos específicos
y con consecuencias procesales -en la generalidad de los casos-
bastante atenuados.
Dentro de ellos, sobresalen todas aquellas cuestiones que
hagan al ataque de validez de la firma digital y cuyos requisitos
especialmente se encuentran reglados en el artículo 9 de la ley
25.506. Así, una firma digital podrá ser impugnada por falta de
emisión durante su período de vigencia, por no poder ser verifi-
38
Para mayor información véase el siguiente link gubernamental que ilustra
la cuestión: www.argentina.gob.ar/jefatura/innovacionpublica/administrativa/
firmadigital/estandares
123
GASTÓN A. NAVARRO
cable y por carecer de un certificado emitido por un certificador

licenciado, y para ello deberá desplegarse una actividad proba-
toria en ese sentido.
III.2.2 Los contratos electrónicos y smartcontracts

Vimos ya que el documento electrónico viene a contener la
posibilidad de manifestación escrita del contrato de mutuo ban-
cario en versión digital; resultando útil a continuación hacer un
pequeño diferendo entre lo que es un Contrato Electrónico de lo
que son los Contratos Inteligentes (“Smart Contracts”).
Para adentrarse en la temática y marcar con claridad las dis-
tinciones entre una y otra modalidad contractual, recomiendo
la lectura de un minucioso trabajo realizado por Noriega39 que
aborda las diferencias entre contratos electrónicos y contratos
inteligentes pero a los fines gráficos sobre estos últimos pode-
mos extraemos este pasaje: “Entonces la primera pregunta que
deviene es la siguiente: ¿los contratos electrónicos son lo mismo
que los contratos inteligentes? La primera aproximación a la res-
puesta es considerar que ambos se llevan a cabo en entornos
remotos, digitales, mediados por internet. Sin embargo, esta si-
militud no define su igualdad. En principio la respuesta se orienta
a considerar que no son lo mismo. Si es cierto que el contrato
electrónico es causa suficiente para la existencia de un contrato
inteligente, pero no significan que sea la misma cosa. Veremos
a lo largo del trabajo, si la hipótesis de trabajo se mantiene. No
siempre un contrato electrónico se transforma en un contrato
inteligente. Para que un contrato digital se transforme en con-
trato inteligente se tendrá que recurrir a elementos informáti-
cos de código, al igual que se tendrá que recurrir a los oráculos,
la minería profunda, plataformas mediadoras bajo tecnología
blockchain entre otras distinciones. Otra incógnita para develar
en unos y otros será el marco jurídico que los regula, o no. (…)
Se denomina contrato inteligente al “protocolo de transacción
computarizado que ejecuta los términos de un contrato” (defi-
nición acodada por Nick Szabo, recogida por Mora, Santiago J.
(2019), pág. 5). Los componentes de un contrato inteligente son
39
NORIEGA, Nina, “Contratos inteligentes, contratos electrónicos. Disrupción
en el mundo jurídico argentino”, Revista de Derechos Reales y Registral -
Número 11 - Octubre 2019, 23-10-2019 Cita: IJ-DCCCLXII-715
124
el carácter electrónico y en segundo lugar que él mismo hace

cumplir sus propios términos. Es decir, un contrato inteligente
estará compuesto por instrucciones y condiciones específicas del
código informático que siguen un patrón y que conlleva a que,
si sucede una cosa, hay un resultado. Las instrucciones son dife-
rentes según sea la acción positiva o negativa, establecida en el
contrato. Esta definición y explicación de sus características mar-
can la evolución del contrato electrónico a contrato inteligente
en donde las cláusulas están mediadas por inteligencia artificial
y medidas de seguridad, bajo la tecnología cadena de bloques.”
Conforme sostuviera oportunamente, aseveré que: “En rigor
de verdad no existe legislación específica en materia de smart-
contracts, por lo que debemos acudir a realizar búsquedas e
interpretaciones armónicas en base a distintas normativas que
tratan la contratación electrónica. Así tenemos que en el marco
de las contrataciones y desde el punto de vista de la legislación
sustancial normas tales como la Ley 25.506 de Firma Digital o,
desde la generalidad de la regulación contractual, los arts. 284,
286, 288, 985, 1105, 1106, 1107, 1108, 1109, 1112, 1382, 1396,
1515 inc. “e” del Código Civil y Comercial de la Nación, por solo
citar alguna legislación aplicable.”40 Dentro de esta última varia-
ble legislativa no puedo omitir mencionar la trascendencia de la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor de acuerdo a sus arts. 3,
4, 7, 8, 10, 32 al 35, 38, entre otros.
Remarca calificada doctrina, cuando sostiene que: “En el
caso de los contratos electrónicos, el tema del consentimiento
ha sido objeto de amplia discusión a nivel de jurisprudencial y
doctrinario, motivado por las características de este tipo de con-
trato y la dinámica de las plataformas de e-commerce, las que
por lo general no permiten al consumidor conocer con la debida
antelación el contenido del contrato electrónico respectivo; ni
es factible, como es sabido, en dicha modalidad de transacción
comercial una manifestación de voluntad formal a través de una
firma manuscrita en un documento. La norma básica en materia
de perfeccionamiento de contratos está prevista en el art. 980
40
NAVARRO, Gaston Andres – GALLO, Leticia Inés, “Innovación, derecho y
finanzas - Los aportes del blockchain a la evolución del sistema mercantil”, Re-
vista Derecho e Innovación, Edit. La Ley, Tomo La Ley 2020-D, Año LXXXIV N°
144, pág. 20
125
GASTÓN A. NAVARRO
del Cód. Civ. y Com., que establece que: “La aceptación perfec-
ciona el contrato: (omissis) b) entre ausentes, si es recibida por
el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”. Ahora
bien, por aplicación de lo establecido en los arts. 980 y 1108 del
Cód. Civ. y Com., se puede afirmar que los contratos electrónicos
se perfeccionan cuando el consumidor envía su aceptación de la
oferta al proveedor, por la vía electrónica establecida en el res-
pectivo portal web, y dicho proveedor le confirma al consumidor
por esa misma vía su aceptación. Dentro de este orden de ideas,
resulta necesario hacer referencia a lo que se ha denominado
la “aceptación mediante un click” o la “aceptación online” por
parte del usuario o consumidor. La tendencia actual en los porta-
les web de e-commerce es obtener el consentimiento del usua-
rio o consumidor a través del correspondiente enlace o link con
la expresión “aceptar”, utilizados en la mayoría de los portales
web, al momento de que una persona se registra como usuario
o adquiere cualquier bien o servicio. Esto implica la manifesta-
ción de la voluntad expresa del usuario o consumidor, aceptando
los términos y condiciones, así como la política de privacidad
del portal web respectivo y, en algunos casos, cualquier tipo de
contrato u otro documento que le sea presentado por vía elec-
trónica para su aceptación. Cabe recordar, que todos los docu-
mentos mencionados revisten mayormente la forma de contratos
de adhesión, no sujetos a discusión o modificación por parte del
consumidor. Sobre lo anterior la jurisprudencia de otras latitudes
se ha pronunciado sobre la plena validez y eficacia jurídica de
los contratos aceptados a través de un “clic” a la opción “acep-
tar” en el correspondiente portal web, denominado como “click
wrap agreement”, que implica que el usuario o consumidor da su
consentimiento expreso al proveedor respectivo, aceptando su
oferta y el correspondiente contrato electrónico, mediante una
pulsación o cliqueo a través de su dispositivo. Ahora bien, desta-
camos que ese simple clic se constituye, en nuestro entramado
normativo, como una firma electrónica.”41
41
BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., “Los consumidores y la contra-
tación electrónica en el entramado normativo argentino”, Publicado en:
LA LEY 10/09/2019, 10/09/2019, 1 - LA LEY2019-D, 1190, Cita Online: AR/
DOC/2258/2019
126
Precisamente en materia al consentimiento, resulta funda-

mental la novelísima Resolución 424/202042 de la Secretaría de
Comercio Interior estableciendo la obligación a los proveedores
que comercialicen bienes y servicios con consumidores, a través
de páginas o aplicaciones web, que deberán tener publicado
obligatoriamente un enlace denominado “botón de arrepenti-
miento”; mediante el cual se permitirá que los eventuales usua-
rios puedan retractar la aceptación a la oferta oportunamente
emitida, de una manera fácil y accesible. Sobre la importancia de
esta normativa se aduce: “Este derecho adquiere una especial
relevancia en materia de contratación electrónica, particularmen-
te en la adquisición de bienes materiales a través de internet, ya
que estos únicamente pueden ser visualizados a través de imá-
genes (muchas veces sacadas en un estudio profesional y con tra-
bajo de edición) y rara vez mediante la visualización de un video
ilustrativo. Entonces, el consumidor toma contacto con el pro-
ducto una vez que lo recibe en su domicilio o lo retira del lugar
pactado (v.gr., establecimiento, correo, etc.), momento a partir
del cual recién podrá verificar sus características, siendo más que
razonable que se le conceda esta oportunidad. La referencia al
carácter irrenunciable de tal derecho, así como la invalidez de
42
ARTÍCULO 1°.- Establécese que los proveedores que comercialicen bienes y
servicios a través de páginas o aplicaciones web deberán tener publicado el link
denominado “BOTÓN DE ARREPENTIMIENTO”, mediante el cual el consumi-
dor podrá solicitar la revocación de la aceptación del producto comprado o del
servicio contratado, en los términos de los Artículos 34 de la Ley N° 24.240 y
1.110 del Código Civil y Comercial de la Nación. A partir de la solicitud de revo-
cación de la aceptación, el proveedor dentro de las VEINTICUATRO (24) horas
y por el mismo medio, deberá informar al consumidor el número de código de
identificación de arrepentimiento o revocación. Las pautas establecidas en el
presente artículo no obstan a las previsiones estipuladas en la Ley Nº 24.240
y en el Código Civil y Comercial de la Nación. ARTÍCULO 2°.- El “BOTÓN DE
ARREPENTIMIENTO”, deberá ser un link de acceso fácil y directo desde la
página de inicio del sitio de Internet institucional de los sujetos obligados y
ocupar un lugar destacado, en cuanto a visibilidad y tamaño, no dejando lugar
a dudas respecto del trámite seleccionado. Asimismo, al momento de hacer
uso del Botón, el proveedor no podrá requerir al consumidor registración pre-
via ni ningún otro trámite. ARTÍCULO 3º.- Establécese un plazo de SESENTA
(60) días corridos contados a partir de la publicación en el Boletín Oficial para
que los proveedores adecúen sus sitios de Internet de acuerdo a los términos
establecidos en la presente medida. ARTÍCULO 4º.- El incumplimiento a lo es-
tablecido en la presente resolución será sancionado conforme las previsiones
de la Ley Nº 24.240.
127
GASTÓN A. NAVARRO
todo pacto por el que se limite o imposibilite el ejercicio de este

derecho, establecida en el último párrafo del artículo, pone en
evidencia su carácter de norma de orden público, indisponible
para las partes. Para que el consumidor o usuario puedan ejercer
en debida forma este derecho de revocación, es importantísimo
que ellos conozcan previamente su existencia, como así también
los presupuestos que rodean su ejercicio. (…) Constituye un gran
acierto permitirle al consumidor ejercer este derecho de una ma-
nera tan sencilla y valiéndose de las mismas vías que utilizó para
expresar su consentimiento inicial en la contratación, de modo
tal que los proveedores no podrán imponerle condiciones espe-
ciales más gravosas. (…) Concluimos así que este botón cumple
una doble finalidad en materia de contratos de consumos elec-
trónicos. Por un lado, constituye una expresión más del derecho
a la información y, específicamente, de todo aquello vinculado
a retractación, simplificando en un ícono o imagen los rígidos
términos de los preceptos legales para que puedan ser compren-
didos por sus destinatarios. Y, por otro, se transforma en un atajo
de suma importancia para poder materializar este derecho reco-
nocido por el legislador del consumidor, evitando que sucumba
en largas y tediosas condiciones generales de contratación que
suelen no ser leídas por los usuarios de las plataformas.43”
Un tema que no resulta menor es la determinación de cuál es
la jurisdicción aplicable. Entiendo que la solución se encuentra
en la aplicación armónica del Código Civil y Comercial como de
la Ley 24.240. En efecto, adviértase que el art. 1109 del código
fondal regula que en este tipos de operaciones acaecidas en pla-
taforma electrónicas, el lugar de cumplimiento del contrato es el
que fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados de su
contenido, agregando que se considerará como tal aquel en el
que el consumidor recibió o debió recibir la prestación; esta nor-
ma se ve potenciada cuando nos encontramos frente a supuestos
en donde el proveedor del bien o del servicio tiene su domicilio
en localidades remotas (ya sea dentro o fuera del país), lo que
en la praxis jurídica se convierte en muchos dolores de cabeza
43
BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., “Contratos electrónicos de consumo
y el “botón de arrepentimiento”. Sobre la Resolución 424/2020 de la Secretaría
de Comercio Interior y sus derivaciones jurídicas”, LA LEY 20/10/2020,
20/10/2020, 1, Cita Online: AR/DOC/3442/2020
128
para el consumidor. Así, en aquella hipótesis en donde el pro-

veedor hubiere incluido en las condiciones generales de uso de
la plataforma una cláusula de prórroga de la jurisdicción, —por
imperio legal— deberá tenerse por no escrita; todo ello en clara
consonancia con lo dispuesto bajo el art. 37 de la Ley 24.240.
Esto último va en concordancia con lo regido bajo la Resolución
N° 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación
y la Defensa del Consumidor en cuyo ANEXO (sustituido por art.
2° de la Resolución N° 26/2003 de la Secretaría de Coordinación
Técnica) regula que: “Son consideradas abusivas las cláusulas
que: (…) e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el
ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier
manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente
cuando: I. Se disponga que las acciones judiciales puedan enta-
blarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumi-
dor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se
disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real
del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie. II. Se limiten
los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consu-
midor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales
especiales. III. Se limite la facultad de oponer excepciones, recu-
saciones u otros recursos”
Reviste particular importancia en aquellos supuestos donde
estamos frente a contratos internacionales, o sea que las partes
intervinientes poseen domicilios en distintos países, el código
fondal establece en el art. 2654 que “Las demandas que versen
sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del
consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato,
del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de
bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domici-
lio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos
necesarios para la celebración del contrato. También son compe-
tentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando
estas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el
demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento
de una garantía contractual. La acción entablada contra el consu-
midor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante
los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta mate-
ria no se admite el acuerdo de elección de foro”.
129
GASTÓN A. NAVARRO
Sobre lo expuesto debe tenerse en cuenta a su vez el art. 53

de la Ley 24.240 que dice: “En las causas iniciadas por ejercicio
de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del
proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdic-
ción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de
parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad
de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimien-
to más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta
ley representando un derecho o interés individual, podrán acre-
ditar mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar
al proceso todos los elementos de prueba que obren en su po-
der, conforme a las características del bien o servicio, prestando
la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión
debatida en el juicio. Las actuaciones judiciales que se inicien de
conformidad con la presente ley en razón de un derecho o inte-
rés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte
demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor median-
te incidente, en cuyo caso cesará el beneficio.”
No se puede soslayar que esta última norma nos apunta ele-
mentos probatorios al imponer a los proveedores la obligación
de suministrar todos los elementos de prueba que obren en su
poder, con lo cual nos ponemos frente a una inversión de la carga
probatoria en favor del usuario o consumidor.
Se reflexiona que: “La prueba es una de las cuestiones clave
y a la vez más complejas que se le presentan al consumidor en
el proceso donde interviene para la defensa de sus derechos.
Ello ocurre tanto en la instancia administrativa iniciada a través
de la denuncia del usuario por ante la autoridad de aplicación,
como en las acciones judiciales en las que el consumidor resul-
ta parte procesal como actor o demandado. Esta dificultad pro-
batoria adquiere niveles de mayor envergadura en el comercio
electrónico, donde los registros informáticos que contienen las
obligaciones asumidas por las partes, en la generalidad de los
casos, se hallan en poder del proveedor, quien se encuentra en
este aspecto en una posición totalmente ventajosa con relación
al consumidor o usuario. Lo cual trae aparejado que la parte más
débil de la relación deberá valerse de todos los medios probato-
rios que tuviere a su alcance para demostrar los hechos o actos
en que fundamenta su pretensión. (…) A tales efectos, la prue-
130
ba pericial informática no será el único y excluyente bastión del

reclamo, pudiendo recurrirse asimismo a la prueba documental,
testimonial, reconocimiento judicial, informativa, entre otras.”44
Todo un tema resulta ser lo atinente a la prueba de pago en
este tipo de contrataciones. Sobre ello quiero traer a colación
un razonamiento que me parece ilustrativo: “Las nuevas tecnolo-
gías obligan a repensarlo todo. Así, los operadores jurídicos no
podemos seguir mirando las cosas con los ojos del siglo pasado;
debemos hacerlo con los del milenio nuevo so pena de quedar
como solitarios fugitivos de la realidad al exigir, dentro del tri-
bunal, formalidades que, fuera de él, están —como lo indicába-
mos al comienzo de estas reflexiones— casi en vías de extinción.
Y, hoy, las transferencias electrónicas (con el expansivo uso del
homebanking) de a poco se van transformando en el medio de
pago por excelencia. La doctrina más actual se ha inclinado por
la viabilidad de la prueba del pago mediante documentos elec-
trónicos, señalando que es necesario tener presente, aquí, que
con relación al pago por medios electrónicos, y las constancias
electrónicas encaminadas a demostrarlo, entran en juego la regla
del art. 286 del Cód. Civ. y Com. en cuanto a que la expresión
escrita “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque
su lectura exija medios técnicos”, tratándose —por lo general—
de instrumentos particulares no firmados (art. 287, Cód. Civ. y
Com.). Señalando también que debe tenerse en cuenta lo pres-
cripto por el art. 319 del Cód. Civ. y Com. en cuanto a que el va-
lor probatorio de los instrumentos particulares (firmados o no fir-
mados) debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras
pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las re-
laciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados
y de los procedimientos técnicos que se apliquen. Remarcando
que surgen tres buenas pautas vinculadas con la prueba del pago
por medios electrónicos: •los usos y prácticas del tráfico, •las
relaciones precedentes, •la confiabilidad de los soportes. Expli-
44
BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., “Los consumidores y la
contratación electrónica en el entramado normativo argentino”, Publicado en:
LA LEY 10/09/2019, 10/09/2019, 1 - LA LEY2019-D, 1190, Cita Online: AR/
DOC/2258/2019
131
GASTÓN A. NAVARRO
citando que se trata de pautas de necesaria gravitación a la hora

de ponderar los medios ofertados para la acreditación del pago,
especialmente lo atinente a los usos y prácticas y las relaciones
precedentes. Así, por ejemplo, si fuera de uso el pago mediante
el depósito en cuenta o transferencia bancaria, esta sería una
circunstancia de suma relevancia para la acreditación del pago
por medios electrónicos; asimismo, si las partes hubieran conve-
nido cierta modalidad de pago, por ejemplo, para determinadas
cuotas, el pago electrónico admitido por alguna de ellas, haría
presumir la validez de uno posterior. Todo ello, claro está, en la
medida en que se acreditara, debidamente, que el depósito en
cuenta o la transferencia existió realmente, para lo cual no será
suficiente solamente la constancia emitida por el cajero automá-
tico o computadora (en el caso del homebanking) sino que habrá
de llevarse a cabo la condigna prueba respaldatoria y compro-
batoria de la autenticidad (la más idónea sería, ciertamente, la
pericial). Incluso, en el caso de utilización de servicios de terceros
(del tipo paypal o mercadopago) aquí siempre se contará con la
posibilidad de activar la prueba informativa para acreditar que el
dinero que el deudor sufragó fue efectivamente recepcionado
en la cuenta bancaria que el acreedor le indicó al servicio res-
pectivo. A todo ello se agrega la necesidad de tener siempre
presente, al momento de la ponderación de la prueba del pago,
incluso si se trata de una relación de consumo, donde entrará en
juego la normativa específica (ley 24.240) y las normas pertinen-
tes del Cód. Civ. y Com. (arts. 1092 y ss.). Por nuestra parte, so-
mos de la idea de que ha de permitirse la acreditación del pago,
cuando se trata de su documentación electrónica. Consideramos
que la acreditación en el compulsorio (en donde la defensa ne-
cesariamente debe ser de pago documentado) se abrirá en la
medida en que el documento que se traiga resulte, en principio,
suficiente para acreditar el pago alegado, incluso si fuera nece-
saria alguna información complementaria sencilla. Allí, la faena
probatoria se limitará a adverarlo, analizando su autenticidad e
integralidad. Contrariamente, si la investigación vinculada con el
pago alegado requiere estar ahondando en cuestiones causales
(que trasciendan el marco mismo del ejecutivo) la controversia
debería, en principio, reservarse para la vía de conocimiento.”45
45
QUADRI, Gabriel H., “Prueba informática – medios en particular”, en
132
IV. La problemática sobre la ejecutabilidad del

mutuo electrónico. El dilema de las firmas
De acuerdo a lo desarrollado en el capítulo precedente, que-
da descartada cualquier posibilidad de controvertir la validez y
eficacia del Mutuo Bancario a través de la modalidad del do-
cumento electrónico. Nadie puede ya alegar la inexistencia de
aquella relación, si la misma se realizó a través de modalidades no
tradicionales (por oposición al soporte papel) como son los Ca-
jeros Automáticos (“ATM”), Terminales de Autoservicio (“TAS”),
Banca Móvil (“BM”), Banca Telefónica (“BT”), Banca por Internet
(“BI”), Puntos de Venta (“POS”) y Plataforma de Pagos Móviles
(“PPM”) o lo que fuere.46 Cualquier de las partes contratantes
podrá alegar y probar en un juicio los extremos de la relación
crediticia mientras estén dados los requisitos y características ya
analizadas.
Pero, la cuestión se vuelve controversial cuando la contra-
prestación que debe recibir la entidad bancaria (o sea el pago
en cuotas o no, que haga el mutuario) no se haga y por ello el
mutuante debe buscar su efectivización a través de las vías judi-
ciales expeditivas. Y es que dicha nebulosa sucede precisamente
por la multiplicidad expansiva de posibilidades de aquel mutuo
bancario electrónico donde, precisamente el perfeccionamiento
del contrato, se realiza sin mediar firma ológrafa ni firma digital.
Este fenómeno lo plantea muy el siguiente autor: “Ahora bien,
¿cuál es el procedimiento que generalmente se sigue al contra-
tar electrónicamente un denominado “préstamo digital”? Puede
decirse que la persona que solicita dicho mutuo debe ingresar
a la plataforma creada por el proveedor a tal efecto, y luego de
ver las opciones presentadas, suscribe el mutuo (y usualmente
también un pagaré) electrónico con firma electrónica (no firma
digital). Pero al momento de ser presentados dichos instrumen-
tos a juicio en el marco del proceso ejecutivo, los ejecutantes ge-
CAMPS, Carlos E. (director) “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, T° 2,

segunda edición actualizada y ampliada, Edit. Abeledo Perrot, C.A.B.A., 2019,
pág. 549/551
46
Recomiendo leer el interesante trabajo realizado por DI SALVO, Romina
Patricia, “Las redes sociales como nuevos canales electrónicos para realizar
operaciones bancarias”, (Citar: elDial DC2294), Publicado el: 22/02/2017.
133
GASTÓN A. NAVARRO
neralmente pretenden que se cite al deudor a reconocer su firma

electrónica en el contrato de mutuo celebrado, ello con el fin de
dotar al instrumento de la entidad suficiente para que proceda
el reclamo ejecutivo. El primer inconveniente que surge a prima
facie resulta ser que los documentos que se presentan en estos
procesos aparecen como documentos particulares sin firma, toda
vez que los mismos carecen de firma digital u ológrafa, lo cual
hace que no pueda verificarse la exteriorización de la voluntad
del presunto deudor.”47
La situación descripta obedece a las previsiones rituales que
determinan los pasos procesales inherentes a la metodología
usual de cobranza para este tipo de contratos; me refiero preci-
samente a los juicios ejecutivos, como aquella mecánica proce-
dimental instituida como vía rápida que asegure la pronta como
efectiva satisfacción de ciertos tipos de créditos comerciales.
Bielli y Ordoñez, apuntan al respecto que: “El juicio ejecuti-
vo detenta matices especiales que fueron estructurados en con-
cordancia a la impronta propia de los títulos de créditos pape-
lizados, cuya circulación, presentación y prueba es totalmente
diferente a los títulos de créditos digitales o electrónicos, lo que
sin dudas incide en el cauce procesal, en las defensas que pue-
den articular las partes y en el repertorio probatorio que pueden
utilizar las mismas. Aunque oportunamente se ha sostenido que
las normas contenidas en los Códigos de Procedimientos pue-
den considerarse “tecnológicamente neutras”, en el sentido de
que no exigen inexorablemente de una reforma normativa para
reemplazar el soporte papel por el digital, entendemos, sobre
el proceso ejecutivo en específico, no existe una absoluta neu-
tralidad tecnológica en el articulado, por cuanto hay aspectos
que escapan totalmente a las previsiones del legislador. Es así
que ello no sucede con los títulos previstos por el artículo 523
CPCCN, ni con el procedimiento de preparación de vía ejecuti-
va del artículo 525 CPCCN, cuyas previsiones formales y rituales
fueron efectuadas teniendo en cuenta exclusivamente las pro-
piedades innatas de tales instrumentos al tiempo de su inclusión
normativa, vale decir, reglando únicamente las vicisitudes que
ofrece el soporte papel y nada prevén sobre las incidencias que
47
DIEZ, Bernardo Marcos, “Los préstamos digitales y el juicio ejecutivo.
Problemas y perspectivas”, (Citar: elDial DC2D70), Publicado el: 10/03/2021
134
ofrecen los instrumentos telemáticos. Al respecto, la jurispruden-

cia tiene dicho que el diseño procesal del proceso ejecutivo no
tuvo en cuenta las nuevas tecnologías a las que en el futuro se
iban a enfrentar los justiciables al concertar vínculos jurídicos y
reclamar derechos derivados de esas relaciones, hoy reconocidas
expresamente en el Código Civil y Comercial, en diversas leyes
especiales (v.gr. Ley de Firma Digital, N° 25.506; Leyes de sim-
plificación y desburocratización para el desarrollo productivo de
la Nación, N° 27.444 y 27.446; ver modificaciones sufridas por la
Ley de Tarjeta de Crédito, Ley de Cheque y decreto-ley 5969/63)
y numerosas reglamentaciones administrativas (ver, por ejemplo,
Comunicaciones del BCRA “A” 6068, 6071, 6072, 6112). A eso
debemos sumarle la inexistencia generalizada, sacando alguna
situación excepcional, de disposiciones sustanciales que tiendan
a salvaguardar los aspectos endebles de los documentos electró-
nicos, y que de alguna manera permitieran aggionar las vetustas
mandas procedimentales vigentes.”48
Es que lo importante del asunto pasa por si efectivamente se
está presentando por ante los estrados judiciales un título eje-
cutivo válido en los términos que la legislación exige49; teniendo
48
BIELLI, Gaston, E. – ORDOÑEZ, Carlos, “Inconvenientes, dilemas y debates
procesales de la ejecución de créditos Fintech”, Publicado en “Fintech:
Aspectos legales”, MORA, S. J. – PALAZZI, P. A. (Compiladores), CDYT
Colección Derecho y tecnología, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019,
Tomo III. Consultable en: https://iadpi.com.ar/2021/05/20/titulos-ejecutivos-
electronicos-proceso-ejecucion/
49
“El título en virtud del cual se funda un juicio ejecutivo debe ser hábil. La
habilidad del título, condición esencial de su ejecutividad, refiere a sus formas
extrínsecas y no a su contenido. En palabras del profesor Alsina, el título es in-
hábil cuando no es uno de los enumerados por el ordenamiento procesal, o el
documento no contiene una obligación de dar una suma líquida y exigible, o el
que pretende ejecutarlo no es su titular, o se pretende ejecutar contra quien no
resulta del título ser el deudor de la obligación. Así entonces, de acuerdo a la
doctrina tradicional, se considera que la habilidad extrínseca requiere que el tí-
tulo ejecutivo reúna los siguientes recaudos, a saber: (i) Sea uno de los enuncia-
dos por la ley; (ii) Contenga los presupuestos esenciales de un título ejecutivo, a
saber: una obligación dineraria ; exigible, en cuanto que sea de plazo vencido;
que no se encuentre subordinada a condición o prestación y que sea líquida -o
fácilmente liquidable-; (iii) Se baste a sí mismo , por cuanto no requiera de una
indagación ajena al limitado ámbito de conocimiento del juicio ejecutivo. Esto
implica la autosuficiencia del título; (iv) Se encuentren legitimados, activa y pa-
sivamente, el ejecutante y el ejecutado respectivamente, lo cual debe surgir del
135
GASTÓN A. NAVARRO
en miras la importancia que la jurisprudencia asigna al carácter

de autosuficiencia, precisión y debidamente circunstanciado del
instrumento;50 debiendo descartarse aquellos que se muestran
dudosos o controvertidos, en cuyo caso se deberá recurrir a un
procedimiento de conocimiento pleno, desde que no es factible
realizar inferencias o deducciones para establecer la deuda.51
Pero la cuestión medular para el trabajo de marras, pasa pre-
cisamente por la cuestión de la firma, situación que cobra relevan-
cia al momento del traslado de la demanda o como también se
conoce, la citación del deudor bajo mandamiento judicial, todo
en normas tales como los arts. 52652, 52753 y 52854 del CPCCN
título mismo.” (DI CHIAZZA, Ivan G., “Creación autónoma de títulos ejecutivos.
¿Pueden crearse otros títulos ejecutivos distintos a los legalmente previstos?,
www.forodeabogados.org.ar - www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF100093, No-
viembre de 2010).
50
Cám. Nac. Ape. Civ., Sala J, “Consorcio Palacio de las Sociedades Anónimas
Florida 19 c. Minds Up. S.A. s/ Ejecución de expensas”, 30/11/2017, Cita
Online: AR/JUR/96239/2017.
51
Cám. 1° Ape. Civ. Com., Bahía Blanca, Sala II, “Tomás Hnos. y Cía. SA c. Mateos
e Hijos SH s/ cobro ejecutivo”, 05/09/2017, Cita Online: AR/JUR/59113/2017.
52
La citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma se
hará en la forma prescripta en los artículos 339 y 340, bajo apercibimiento de
que si no compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reco-
nocido el documento, o por confesados los hechos en los demás casos.
El citado deberá comparecer personalmente y formular la manifestación ante
el juez. Dicha manifestación no podrá ser reemplazada por un escrito; tampoco
podrá formularse por medio de gestor. Si el citado no compareciere, o no pro-
bare justa causa de inasistencia, se hará efectivo inexcusablemente el aperci-
bimiento y se procederá como si el documento hubiere sido reconocido por el
deudor personalmente, o hubiese confesado los hechos, en los demás casos. El
desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se
cumpla con lo dispuesto por los artículos 531 y 542, respecto de los deudores
que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida.
53
Reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva,
aunque se hubiese negado su contenido.
54
Si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo
dictamen de UN (1) perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica.
Si lo fuere, se procederá según lo establece el artículo 531 y se impondrá al ejecu-
tado las costas y una multa equivalente al TREINTA POR CIENTO (30 %) del mon-
to de la deuda, que aquél deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad
de las excepciones. Si no las opusiere, el importe de la multa integrará el capital a
los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que decla-
ra la autenticidad de la firma e impone la multa será apelable en efecto diferido.
136
(cuyos tenores son replicados en mayor o menor medida en las

distintas legislaciones provinciales) ello si, y solo si, ya hubiere
podido sortear el primer escollo de contralor que fija la primera
parte del art. 53155 CPCCN.
Si nos ajustamos a la hipótesis de un Mutuo Bancario Electró-
nico donde medie inserta la firma digital, entiendo que no habría
mayores problemas atento a que ya vimos que posee el mismo va-
lor que la ológrafa/manuscrita (arts. 3, 7, 8, 9 y cc Ley 25.506; art.
288 CCyCN) y estaríamos en indudable presencia de un Titulo per-
fecto; pero la inquietud surge cuando no hay ninguna de estas dos
variables. ¿La firma electrónica puede entrar a tallar la cuestión?
Primero que nada, no podemos negar la existencia de la fir-
ma electrónica y el reconocimiento normativo que esta posee,
específicamente en el art. 5º de la Ley 25.506: “Se entiende por
firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados,
ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos,
utilizado por el signatario como su medio de identificación, que
carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada
firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica co-
rresponde a quien la invoca acreditar su validez.”.
¿Ahora bien, qué pasa si el ejecutado, en apego a la norma
del art. 528 CPCCN procede a desconocer la firma electrónica?
Entramos en el terreno de dos normas que se deberían com-
plementar entre sí, la propia del art. 528 CPCCN que impone la
realización de la pericia a pedido del ejecutante, en consonancia
con la última parte del art. 5 L. 25.506 que establece la carga de
acreditar su validez; todo, lo cual, obviamente, se haría con la
petición pericial ya aludida.
La complejidad del asunto no es menor, puesto que actual-
mente la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina a ne-
gar valor a la firma electrónica para estos casos, con lo cual se
procede lisa y llanamente a tachar de inhábil al título presentado
para su ejecución56; pero no es menos cierto que de a poco sur-
55
“El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la
ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los artículos 523 y 524,
o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos
procesales, librará mandamiento de embargo, (…)”
56
Vrg. “Luego del análisis de la cuestión planteada, dala la novedad de la
temática en cuestión y a la luz de reciente jurisprudencia, puede concluirse
137
GASTÓN A. NAVARRO
ge una posición opuesta a la que podría tildarse de tradicional

u ortodoxa, que defiende la posibilidad de la firma electrónica
bajo estos argumentos: “Podemos aseverar que, actualmente, la
firma electrónica es uno de los mecanismos de autentificación e
identificación más usados en nuestro país, y cada día que pasa
tiene mayores adeptos y ámbitos de aplicación. La masificación
de su uso y la escasa y ambigua regulación que recibió en nues-
tro país ha generado amores y desencantos en la doctrina jurídi-
ca, tal es así, que ciertos autores niegan su existencia como fir-
ma, llegando a decir que los documentos con firmas electrónicas
(v.gr. un contrato) son instrumentos privados no firmados, con
todo lo que ello implica. No debemos olvidar que la firma prueba
la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde (art. 288 CCyCN), y que el reconocimiento de
la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento
privado (art. 314 CCyCN). Entonces, las implicancias prácticas de
esta tesis restringida hacen que el documento electrónico donde
-por ejemplo- se aloje un contrato con firma electrónica carezca
de eficacia legal para acreditar autoría y contenido, aun cuando
fuera reconocido por la contraria, originando una discriminación
jurídica insostenible e incompatible con el concepto actual de
firma. Nosotros, desde un comienzo, hemos sido muy críticos de
este desplante a la firma electrónica, que no sólo contraria el
texto y el espíritu de la Ley de Firma Digital (25.506), sino que
también constituye un atentado manifiesto al principio de liber-
tad de formas consagrado en Código Civil y Comercial y que
vacía de contenido a un axioma tan amplio, flexible y benefi-
cioso para las partes. La firma electrónica, al igual que la firma
digital o la ológrafa, permite identificar a su emisor. Es así que
que la vía ejecutiva -incluso la preparación de la misma- no resulta ser el

carril procesal adecuado para el cobro de los préstamos digitales, toda vez
que estos últimos no cumplen tanto con los recaudos procesales ni de fondo
al respecto, debiendo procurarse el reclamo por otras vías, como el cobro
sumario u ordinario de sumas de dinero. Ello así, y amén de los argumentos
brindados anteriormente, toda vez que tampoco nos encontramos frente a un
certificado de deuda expedido conforme los términos de un contrato bancario
regulado por el CCyCN (1378, 1384 y cdtes.); erigiéndose la falta de firma
digital en dichos documentos como el principal obstáculo para la procedencia
de la vía ejecutiva.” (DIEZ, Bernardo Marcos, “Los préstamos digitales y el
juicio ejecutivo. Problemas y perspectivas”, Citar: elDial DC2D70, Publicado
el: 10/03/2021)
138
cuando recibimos un correo electrónico, un mensaje multimedia

o instantáneo (v.gr. WhatsApp, Facebook Messenger, etc.), con
estas características, sabemos quién fue el remitente, lo mismo
acontece cuando ingresamos un pin en un cajero automático o
en un sitio web, o usamos nuestra huella digital, ojo o rostro en
un dispositivo especialmente diseñado (reconocimiento de hue-
lla dactilar, iris y facial), el sistema informático creado al efecto
automáticamente asocia la operación a un usuario determinado.
Obviamente que existirán casos donde los mecanismos utiliza-
dos para identificar al emisor o autor de un mensaje, documento
u otra operación telemática no serán suficientes para satisfacer
dicha finalidad, pero en dicho supuesto no podremos hablar de
la existencia de una firma electrónica, pues no se cumplen los
presupuestos de esta (la posibilidad de identificación). Esa situa-
ción no es muy distinta de lo que acontece con la firma ológrafa
que, para ser considerada tal, debe cumplir determinados requi-
sitos (v.gr. el nombre del firmante o un signo que cumpla ciertas
condiciones). Todo esto nos permite concluir que eficacia identi-
ficadora de la firma electrónica, no puede ser desmerecida como
una forma válida para la celebración de cualquier acto jurídico
(salvo aquellos casos en que exista otra solemnidad fijada por el
orden jurídico) y en consecuencia, goza de eficacia legal para ser
utilizada en la celebración de contratos electrónicos, permitien-
do calificar al documento como “firmado” (instrumento privado),
siempre y cuando se cumplan los presupuestos para su validez.
Aclaramos que dicha eficacia será mayor o menor en atención a
la robustez del soporte mediante el cual la firma electrónica haya
sido generada (art. 319 del CCCN). Uno de los requisitos que
más revuelos genera en el medio jurídico es la falta de descono-
cimiento, vale decir, la inexistencia de negación del presunto au-
tor, en cuyo caso el legislador es tajante al disponer que corres-
ponde a quien la invoca acreditar su validez (art. 5 Ley 25.506).
Esta “debilidad” normativa de la firma electrónica puede ser sor-
teada con éxito en muchos de los casos, debiendo adoptarse en
consecuencia una estrategia probatoria acorde.”57
57
BIELLI, Gaston, E. – ORDOÑEZ, Carlos, “Inconvenientes, dilemas y debates
procesales de la ejecución de créditos Fintech”, Publicado en “Fintech:
Aspectos legales”, MORA, S. J. – PALAZZI, P. A. (Compiladores), CDYT
Colección Derecho y tecnología, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019,
139
GASTÓN A. NAVARRO
V. Conclusiones
Como afirmaba desde un comienzo, la actualidad digital
prácticamente nos impone la necesidad de asumir conductas
que conlleven acciones de internalización de conocimiento de
los avances tecnológicos, los cuales nos brindan la posibilidad
de establecer relaciones jurídicas y sociales con una celeridad
que en otra época hubiese resultado imposible de concebir, más
aún si lo abordamos desde la postura de detección, obtención
y posibilidades probatorias. Es así que, bajo la nueva realidad,
cualquier persona (incluso los más avezados operadores jurídi-
cos) puede sentirse abrumada ante la invasión y utilización de
las nuevas tecnologías que deben usarse en muchísimos litigios,
lo que conlleva la necesidad constante de actualizar su forma-
ción cognitiva (tanto teórica como practica) y reconocer que en
muchos casos no debe dudarse en pedir ayuda a expertos in-
formáticos, con el objetivo que las pruebas que se aporten sean
reconocidas como válidas por los magistrados.
Este panorama es lo que marca una directriz tribunalicia que
no puede obviarse puesto que: “…el acceso a los avances tec-
nológicos, permite muchas veces la intromisión en la vida íntima
de los individuos sin su conocimiento, vulnerando derechos y ga-
rantías consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados
Internacionales como la protección de la intimidad, la vida priva-
da y la garantía del debido proceso…”58
Para el caso en particular del mutuo bancario electrónico,
cobra particular relevancia lo que sostengo, puesto que la cele-
bración de aquel contrato puede realizarse de una manera suma-
mente sencilla y sin demasiadas formalidades, lo que termina por
agigantar la grieta de la ignorancia con mayor dureza en aquel
sector de la sociedad del consumo que carece de los saberes mí-
nimos de la operatoria electrónica, siendo caracterizados como
Tomo III. Consultable en: https://iadpi.com.ar/2021/05/20/titulos-ejecutivos-

electronicos-proceso-ejecucion/
58
GRANERO, Horacio R. “Prólogo Repensar el Derecho Procesal”, en “E-mails,
chats, mensajes de texto, Facebook y Dvd Validez probatoria en el proceso
civil, comercial, penal y laboral. Estudio doctrinal y jurisprudencial. Editado por
elDial.com. pag.15/16 (13 Autores) Albremática 2014
140
personas hipervulnerables59, las cuales al fin y al cabo suelen per-

feccionar contratos electrónicos sin siquiera ser conscientes de
los consentimientos que prestaron al respecto, o peor aún, de
que dieron pie a que ello ocurriera.60
Y es que como vimos, la situación coyuntural de los contratos
bancarios electrónicos pasa precisamente por el consentimien-
to prestado, el cual se manifiesta precisamente a través de la
firma asentada como prueba de la autoría de la declaración de
voluntad (compuesta por la triada intención, discernimiento y li-
bertad). Es por ello que para el caso que nos ocupa respecto del
contrato que analizamos, el protagonista profesional que lo posi-
bilita, la masividad de la oferta y las características del público al
cual se apunta, hacen revestir de mayores análisis como recaudos
la posibilidad de otorgar una via procesal rápida y expeditiva
como forma de obtener la cobranza del dinero adeudado a las
entidades bancarias, por lo que se termina jaqueando la certi-
59
“Cuando el consumidor es una persona hipervulnerable, en el sentido
que determinadas condiciones subjetivas lo limitan a la hora de manifestar
un consentimiento acabado sobre el bien y/o servicio que se contrata, nos
encontramos ante una situación que agrava la desprotección jurídica del
sujeto pasivo. Siguiendo nuestro razonamiento, existe un nuevo modelo de
consumidor, que se distingue del resto por presentar determinadas cualidades
que lo diferencian. Sea por su edad, su nivel intelectual, su salud, su condición
socio económica y cultural. Grupos minoritarios que han sido excluidos y
merecen un enfoque protectorio para igualar realmente las oportunidades
de inclusión social. Nuestra constitución nacional pone énfasis en los niños,
las mujeres, los ancianos, las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23) y los
pueblos indígenas (art. 75, inc. 17), con lo cual nos está adelantando una pauta
para creer que la categoría de hipervulnerable, es acertada. Asimismo, la LDC
en su art. 60 establece que deberá garantizarse (…)” la implementación de
programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren
en situación desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas”. (SILVA, Lucas
David, “Información y publicidad dirigida a consumidores hipervulnerables”,
(Citar: elDial DC2A9D), Publicado el: 08/05/2020).
60
Resulta ser cada vez una práctica defraudatoria más frecuente como el
“pishing” (suplantación de identidad) o el famoso “cuento del tío” donde
distintas personas (mediante artilugios y engaños) logran muñirse de los datos
sensibles y bancarios de las personas, con los cuales se gestionan distintos
contratos como transferencias electrónicas a nombre y cuenta de terceros.
Pueden consultarse los siguientes links: https://www.consumidor.ftc.gov/
articulos/como-reconocer-y-evitar-las-estafas-de-phishing; https://www.mpba.
gov.ar/phishing; https://www.iprofesional.com/tecnologia/340169-cuidado-si-
haces-operaciones-bancarias-online-5-estafas-comunes
141
GASTÓN A. NAVARRO
dumbre como autosuficiencia de aquellos contratos electrónicos

en donde no media la firma digital; todo lo cual termina por cer-
cenar el acceso a la vía ejecutiva.
Creo que el problema en sí mismo, no pasa por la forma en
que se ha manifestado aquel consentimiento (por ejemplo, ya
sea bajo la firma ológrafa en el contrato tradicional; sea la fir-
ma digital o electrónica en la versión moderna) para celebrar el
contrato de mutuo bancario (o cualquier otro del rubro); ya que
como señalé anteriormente, todas son firmas válidas y reconoci-
das por la legislación.61
61
Esto último lo explica muy bien esta autora: “Dado a la aparición de nuevas
entidades que operan de forma exclusivamente móvil, y los acuerdos existen-
tes entre las empresas fintech con los nuevos bancos, podríamos decir que
estamos ante una nueva economía que gira alrededor de Internet, donde los
métodos de autenticación utilizados por estos nuevos actores requieren de una
implementación sencilla a los fines de su usabilidad por el usuario, usuario que
opera indistintamente tanto por home banking como por telefonía celular. Es-
tas empresas cuentan con el aval explícito del Gobierno, que busca limitar el
uso del dinero físico y expandir la “inclusión financiera” y la bancarización. El
acceso remoto a servicios financieros y otras actividades en forma no presen-
cial, lo que se conoce como validación de identidad en procesos de on-boar-
ding, exige una regulación legal que permita a la industria financiera alinearse a
las mejores prácticas globales. Así lo entendió el Banco Central, el cual no tardó
en adecuarse a esta situación y procedió a dictar la Comunicación BCRA A
6059, la que permite la apertura de una caja de ahorro a distancia en forma no
presencial, de tal forma que las entidades financieras pueden ofrecer un canal
digital que cumpla con los estándares del BCRA, debiendo aplicar mecanismos
que permitan identificar al cliente y asegurar la autenticidad de la información
recibida permitiendo su cruzamiento con los datos disponibles en las bases
de datos públicas y privadas. Asimismo, el dictado de las Comunicaciones del
BCRA A 6068 y A 6072 permite la utilización de soportes digitales por parte de
las entidades financieras. Estableciendo que éstas pueden instrumentar ope-
raciones bancarias en cualquier soporte electrónico en la medida que dicho
soporte sea inalterable y se pueda probar la autoría y autenticidad de la opera-
ción. Los métodos de identificación y autenticación que actualmente utilizan las
entidades financieras son: - El uso de la firma electrónica/digital indistintamente
para fines de firma, autenticación y/o cifrado de documentos electrónicos. -
Doble factor de autenticación. - Token de seguridad - Tarjeta de coordenadas.
- Certificados de firma digital (emitidos por entes no licenciados en la mayoría
de los casos). - Biometría: que puede ser de dos tipos a saber: 1.- Fisiológi-
ca: huella digital, iris y retina, reconocimiento facial, geometría de mano, etc.
2.- De comportamiento: firma, voz, comportamiento de teclado, etc. - Firma
grafométrica: que es la que se produce cuando se genera un formulario digi-
tal y el usuario impacta su firma electrónica desde una tablet, lo cual permite
reducir la cantidad de firmas y papelería impresa, como así también el tiempo
142
El dilema pasa por la forma en que se busca acreditar en juicio

aquel contrato, siendo en este sentido absolutamente deficitaria
la practica procesal de los operadores jurídicos ante los tribu-
nales; precisamente porque los abogados no se capacitan para
adquirir conocimientos sobre como acreditar fuentes probatorias
electrónicas/digitales, todo ello aunado a prácticas tribunalicias
que requieren “aggionarmientos”.62
de la gestión. La captura de firma manuscrita en tablet con almacenamiento de

datos biométricos. En este caso los datos biométricos se almacenan junto con
el documento electrónico y se firma la huella del documento electrónicamente
(uso de criptografía asimétrica). Merece un capítulo aparte reflexionar respecto
del uso de la firma en tablets con almacenamiento de los datos capturados y
su validez legal, en este caso no sería posible vincular la firma que se realiza
de manera única, con los datos que se pretenden firmar, puesto que el medio
por el que se realiza este tipo de firma (la propia tableta) no se mantiene bajo
el exclusivo control del firmante. Por lo que no nos encontramos en el terre-
no de la firma digital, pero sí podríamos considerarla como firma electrónica
puesto que la inserción de la misma se lleva a cabo de manera electrónica (la
digitalización de la rúbrica en la tableta) y tiene como función la de identificar al
firmante respecto a unos datos asociados o consignados a la mencionada firma.
Dicho de otra manera, la firma realizada mediante tableta se puede considerar
una firma electrónica, desde el punto de vista jurídico ya que no se encuentra
inmediatamente vinculada al contenido del documento. Todos estos tipos de
medios de identificación y autenticación nos permiten identificar al firmante en
algunos casos con mayor robustez que en otros, pero sirven indudablemente
para probar la autoría y la integridad de un documento, ya que la autenticidad
de la firma se puede probar por cualquier medio y la valoración probatoria del
instrumento o documento electrónico se realizará conforme lo determina el art.
319 del Cód. Civ. y Com.” (GUINI, Leonor, “Nuevas formas de identificación y
autenticación en la nueva economía creada por Internet”, publicado en: SJA
06/06/2018, 06/06/2018, 21 - Cita: TR LALEY AR/DOC/3009/2018).
62
Basta ver como lo grafica este fallo: “El art. 2246 del Código Civil dispone
que “el mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino
por instrumento público o instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito
pasa del valor de diez mil pesos” (texto según ley 17.940). (…) Si bien es cierto
que se acompañan las copias de los e-mails que se dicen intercambiados por
las partes, no existe prueba sobre la autenticidad de los correos electrónicos
atribuídos al demandado, enviados a través de la casilla que se le adjudica. El
actor tenía a su alcance otros medios para acreditar fehacientemente la au-
tenticidad de los mencionados correos, como ser el secuestro del disco rígido
con carácter cautelar o el ofrecimiento de perito especializado en la materia.
No se trata de restar valor probatorio a este medio de prueba sino de señalar
su insuficiencia en los términos pretendidos. Y digo esto porque a mi juicio, la
informativa de fs.130 que quedó incumplida era un extremo insoslayable para
tener por auténticos a los documentos mencionados, ante la ausencia de otra
143
GASTÓN A. NAVARRO
Y es que precisamente dicha falencia en la praxis probato-

ria de quien se exigiría se encuentre en mejores condiciones de
acercar todos los elementos en que funda su pretensión, es la que
termina por atentar contra la via ejecutiva que se busca adop-
tar, lo que concluye dando lugar a un cúmulo de dudas sobre la
real existencia del contrato invocado, sus extremos y estado de
cumplimiento63; peor aún si las normas rituales actuales prevén
prueba que -indudablemente- hubiera arrojado mayor luz sobre este extremo.
(…) Tengo en cuenta para esto que estamos frente a una figura novedosa, cuya
equiparación con los instrumentos privados que regula el art. 1012 del Código
Civil se encuentra obstaculizada por la ausencia de firma. De todos modos, la
ausencia de este requisito, que la ley estipula esencial para la configuración
de un instrumento privado, no impide que pueda considerarse al e-mail en los
términos del art. 1190 inc. 2 ) como “instrumento particular no firmado” a los fi-
nes de acreditar la existencia de un contrato o bien como “principio de prueba
por escrito” en los términos del art. 1191 Código Civil. (…) En tal sentido se ha
dicho que “en nuestro derecho, para poder probar la existencia de un contrato,
si la ley requiere una forma determinada para su celebración, no podremos pro-
barlo si no estuviere hecho en la forma prescripta, a excepción de que existiera
principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por ins-
trumento privado (art. 1191 C.C.), ésto es, por instrumentos particulares no fir-
mados, por confesión de parte -judicial y extrajudicial-, por juramento judicial,
por presunciones legales o judiciales y por testigos” (Luis Mauricio Gaibrois,
“Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico”,
J.A. 1993-II-956). Agrega el autor citado que “el documento electrónico puede
presentarse en juicio a los efectos de probar un contrato, siempre que emane
del adversario y haga verosímil el hecho litigioso; todo ello claro está, cuando
el cúmulo de las restantes pruebas, examinadas todas a la luz de la sana crítica
procesal, determine que el juez le acuerde autenticidad. Y esto, considero, es lo
que no ha ocurrido en la especie y me lleva a tener por no probado el contrato
que invoca el actor. El demandado negó desde un primer momento la autoría
que pretende atribuírsele y falta la debida autenticación de los mismos.” (Exp-
te. 90578/2001 - “Leone, Jorge Néstor c/ Maquieira, Jorge Sabino s/ cobro de
sumas de dinero” – CNCIV – SALA I – 11/08/2005, Citar: elDial AA2CDC)
63
“Específicamente, en el ámbito del consumo, la tecnología aumenta la vulne-
rabilidad de los consumidores, y hasta en algunos aspectos puede ser excluyen-
te, dado que para perfeccionar una contratación se requieren conocimientos,
habilidades o “experiencia” informática, que no todas las personas de todas
las edades están en condiciones de reunir. Las oportunidades u ofertas por
Internet, en este sentido, dejan “afuera” a quienes no indagan o buscan oca-
siones de consumos por este medio, simplemente porque no saben manejarlo,
o, aun sabiéndolo, reniegan de las dificultades de su implementación. En estos
contratos, tanto la negociación como la conclusión de la contratación o pago,
se efectúa electrónicamente, y el consentimiento se manifiesta manipulando un
teclado, generalmente debiendo adherir a extensas condiciones generales, lo
144
como metodología paralizante de la acción ejecutiva impetrada

la mera negación de la firma que se le atribuye al demandado;
con lo cual termina por complejizarse la cuestión probatoria del
contrato al tener que requerir el auxilio pericial (no ya de un pe-
rito calígrafo como la norma ritual tuvo en miras al regular la
situación, sino de un perito informático) quien para el caso de la
firma electrónica deberá realizar una labor mucho más compleja
y robusta de acreditación de aquel documento electrónico que
busca reputarse autentico, íntegro y legal; todo ello claro está, a
instancia de la parte ejecutante. De allí que, ante dicho nivel de
enredo procesal donde entran a ventilarse ya cuestiones causa-
les, se estila por terminar rechazando la via ejecutiva y ordinarizar
el pleito.64
cual hace aplicable al caso el fenómeno regulador de los contratos de adhe-

sión. Asimismo debemos recordar que, por imperio legal (art. 53, ley 24.240),
los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestan-
do la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida
en el juicio.” (BIELLI, Gastón E. - ORDÓÑEZ, Carlos J., “Los consumidores y
la contratación electrónica en el entramado normativo argentino”, Publicado
en: LA LEY 10/09/2019, 10/09/2019, 1 - LA LEY2019-D, 1190, Cita Online: AR/
DOC/2258/2019)
64
Muy interesante resulta el precedente “Wenance S.A c/ Gamboa, Sonia A.
s/ Ejecutivo”, expte. 34889/2019, ante el Juzgado Nacional Nº 23, con fecha
14/02/20, donde se resolvió rechazar la preparación de vía ejecutiva e imprimir
a las actuaciones el trámite de juicio ordinario, previo cumplimiento de la me-
diación obligatoria. Para ello, entre muchos otros argumentos sostuvo: “…pue-
de observarse puntualmente de la ley de rito, que al regular el procedimiento
posterior al desconocimiento de una firma en el marco de la preparación de
la vía ejecutiva o al establecer las defensas posibles ante una intimación de
pago, en forma consistente con lo recién destacado, estableció la necesidad de
que sea realizado un peritaje que, aunque sin mencionarlo expresamente, sólo
podría dar lugar a interpretar que sería de naturaleza caligráfica, siendo que
iba poder tener por objeto sólo una firma ológrafa…”. Además, agregó: “No
encuentro pertinente intentar sortear estas objeciones en la ponderación inicial
del documento telemático y con firma electrónica, disponiendo igualmente la
citación a las resultas de esperar ver si el presunto deudor desconoce o no la
invocada firma electrónica, siendo que con ello, aun pareciendo un razonamien-
to que simplificaría la cuestión, se estaría emplazando a reconocer una firma
respecto de un documento informático que, en ese contexto, el órgano juris-
diccional no tiene ningún elemento valorativo para concluir que se encontrase
firmado mediante una firma electrónica…”. A su vez concluye que: “Lo así di-
cho no implica ni mucho menos desconocer la posibilidad de que los derechos
invocados sean reclamados, pero para ello, ante la falta de exhibición de un
145
GASTÓN A. NAVARRO
título ejecutivo autosuficiente o de un documento susceptible de convertirse

en tal mediante el cauce previsto por el citado art. 526, el trámite natural para
promover este tipo de reclamos deberá ser el ordinario, contexto en el que co-
brará otro valor, tanto la eventual consecuencia de la falta de desconocimiento
que se desprende del art. 5 de la Ley de Firma Digital como la posibilidad de
ejercer la facultad jurisdiccional propia de esta materia que confiere a los jueces
el art. 319 del Código Civil y Comercial…”
146
Impacto de los medios digitales en

la instrumentación y prueba de los
contratos
Por Leonel Javier Ciliberto, Luis Ignacio Nasso González

y Juan Manuel Ottati Paz(*)
I. La validez probatoria de los recursos

tecnológicos y digitales en los contratos civiles y
comerciales a la luz de la dogmática del CCyC
Transitamos una realidad signada por una vertiginosa y cre-
(*)
Leonel Javier Ciliberto
Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Profesor Adjunto en
Contratos Civiles y Comerciales (UBA). Docente en Derechos del Consumidor
(UBA) y en Responsabilidad de las Redes Sociales y Plataformas Digitales (UBA).
Luis Ignacio Nasso González
Abogado. Especialista en Derecho Privado y Derecho de Daños (UBA). Jefe
de Trabajos Prácticos de la materia de Contratos Civiles y Comerciales y
Docente en Derecho del Consumidor. (UBA). Asesor de diversas instituciones
empresariales, sindicales y sociales.
Juan Manuel Ottati Paz
Abogado. Jefe de Trabajos Prácticos de Contratos Civiles y Comerciales,
Docente de “Derechos del Consumidor” y “Responsabilidad de las Redes
Sociales y Plataformas Digitales” (Cátedra: Weingarten, UBA, Derecho).
Profesor Titular “Práctica de resolución de Problemas” UCES. Profesor Adjunto
“Análisis Económico del Derecho” UCES (Cátedra: Rodríguez Alonso).
147
LEONEL J. CILIBERTO, LUIS I. NASSO GONZÁLEZ Y JUAN M. OTTATI PAZ
ciente influencia de la tecnología en nuestros modos de vida1

y los mecanismos de comunicación entre las personas no están
exentos de esta realidad. Más bien lo contrario acontece entre
quienes pretenden comunicarse, actualmente existe una prolífica
cantidad de medios para hacerlo. Comunicarse mediante el uso
de un teléfono, hace dos décadas podía graficar una idea unívo-
ca, pero hoy, mediante un mismo aparato, pueden establecerse
diversos modos de comunicación electrónica o digital (correos
electrónicos, mensajería de texto, mediante el empleo de redes
sociales, etc.) o incluso mediante mensajes que exceden al texto,
como ocurre con los videos, y por qué no con un lenguaje digital2
representados por los emojis, stickers, likes, etc.
En el plano jurídico estas expresiones comunicacionales son
exteriorizaciones de la voluntad y desde luego que así como pue-
den ser usadas para un dialogo irrelevante al universo normativo,
también pueden ser empleadas para la instrumentación de actos
jurídicos, para valorar el interés o la actitud de una de las partes
en torno a un contrato, o incluso –por qué no- para considerar
una oferta contractual al mensaje enviado por un proveedor pro-
fesional de bienes y servicios, siendo vinculante por la sola indi-
cación de su marca (art. 7 y 8 cc. 40 de la LDC y art. 1103 CCyC)3.
Repasemos al respecto –al menos de un modo sintético- la
distinción existente entre la forma como modo de exteriorización
de la voluntad de quienes llevan adelante un acto (art. 260 del
CCyC); y el “instrumento” que es una clase de exteriorización
de la voluntad escrita, es decir, que configura un documento en
cuyo contenido está representado el acto voluntario subyacente
con una finalidad eminentemente probatoria. Recordemos tam-
bién que al abrigo de la normativa civil y comercial, un instrumen-
to como “expresión escrita” puede hacerse constar en cualquier
1
Gasparini, Juan Andrés, Venta a través de plataformas electrónicas y deber
de información del proveedor en la utilización de medios digitales, JA 2021-II.
Fasc. 10.
2
En la crónica cuya lectura se sugiere se vierten las injerencias que la comuni-
cación gestual tiene en el ámbito de la responsabilidad penal y civil (relaciones
interpersonales y de familia). https://www.lanacion.com.ar/opinion/efectos-ju-
ridicos-de-emojis-y-likes-nid18032021/.
3
CACAyT de la CABA, 8/4/2016, Metronec S.A.c/ GCBA s/ Otras causas con
trámite directo ante la Cámara de Apelaciones.
148
soporte siempre que su contenido sea representado en texto in-

teligible, aunque su lectura exija medios técnicos, según expresa
el actual art. 287 del CCyC4.
Mediante la norma citada, se ha receptado expresamente al
documento electrónico y al digital como instrumentos en el que
las partes pueden documentar los actos jurídicos que celebren,
sean unilaterales, bilaterales, meras declaraciones, convencio-
nes, contratos, etc. Al respecto, la comunidad jurídica en general
ha considerado que de las normas referidas surge el reconoci-
miento en el ordenamiento civil y comercial de los documentos
electrónicos y digitales5.
A su vez, nuestro ordenamiento civil y comercial, siguiendo la
tradición civilista de la anterior codificación6, sujeta la forma y la
4
El estudio de la categoría instrumental referida debe principiar por el artículo
287 del CCyC que circunscribe este tipo de instrumentos como subtipo de
manifestación de la voluntad escrita. De consuno, el artículo 286 del CCyC
reconoce que la manifestación de la voluntad escrita pude ocurrir en instrumen-
tos públicos y por instrumentos particulares, firmados o no firmados, pudiendo
hacerse constar en cualquier soporte.
5
Ceballos Chiappero, Pablo, Prueba de la manifestación de la voluntad por
medios electrónicos, La Ley 22/01/2019, RCCyC 2019 (Febrero) 08/02/2019,
41, Cita online: AR/DOC/18/2019. Explica el Codificador que: Este artículo in-
troduce el concepto de soporte, y por ende el de la grafía, con un criterio muy
amplio: todo aquel elemento que permita representar el contenido de modo
que los sujetos a los que va dirigido puedan enterarse del mismo, aun cuando
para ello deban emplear medios técnicos. De este modo se incluye en la cate-
goría de instrumentos a los llamados documentos electrónicos: aquellos en los
cuales la manifestación de voluntad es emitida a través de un sistema de com-
putación, por lo que carecen de materialidad y su contenido, al que sólo puede
accederse a través de medios tecnológicos informáticos, está habitualmente
resguardado por procedimientos de seguridad. Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir),
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal – Culzoni Editores,
Tomo II, p. 114 y 115. Rivera, Julio Cesar – Medina, Graciela, (Dir.) Esper, Maria-
no (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Buenos
Aires, Tomo II, comentario al art. 287. Camps, Carlos E., Tratado de Derecho
Procesal Electrónico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, cap. V.
6
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial la doctrina se pre-
guntaba si las funciones que la firma atribuía a los instrumentos privados, es de-
cir, su aptitud de reputar la autoría y contenido como manifestación de volun-
tad podía obtenerse por otros documentos no firmados que pudieran aportar
similar valor de convicción al propio de los instrumentos firmados en soporte
papel, puesto que el tráfico comercial moderno tiende a morigerar, simplificar
o remover los recaudos formales. Rivera, Julio Cesar – Medina, Graciela, (Dir.)
149
prueba de los actos jurídicos a un sistema binario de instrumen-

tos, los que se bifurcan en instrumentos públicos o particulares
(art. 286 CCyC), y dentro de éstos últimos –pongamos de relieve
los más frecuentes y cuantitativamente mayoritarios en el tráfico
contractual/comercial- el ordenamiento los sub clasifica en ins-
trumentos particulares firmados (otrora instrumentos privados) y
no firmados, en adopción de una tradición doctrinaria originada
de lege ferenda7 en el ordenamiento derogado, y ahora expresa
Esper, Mariano (Coord.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La

Ley, Buenos Aires, Tomo V, p. 636.e
7
En los artículos 978 y 1190 el Código Velezano refería a los instrumentos par-
ticulares sin aclarar si los mismos eran una especie distinta de los instrumentos
privados, a los que ese ordenamiento les exigía contar con firma y doble ejemplar
para su configuración, lo que originaba en la doctrina una división de posturas
respecto de quienes equiparaban instrumentos particulares y privados según
atendían la fuente de la norma en el Esbozo de Freitas, y aquellos que decían
que los instrumentos particulares referían a una categoría distintiva de documen-
tos que carecían de firma, siendo su particularidad sus menor poder convictivo
en cuanto a la prueba judicial, lo que debían valorarse en cada caso particular.
En palabras de Brebbia enunciaba que: El Código Civil vigente regula los instru-
mentos públicos y los privados, pero no incluye de manera precisa la categoría
de los instrumentos particulares; sólo contiene una referencia a ellos en su art.
1190, cuando enumera, entre los medios probatorios de los contratos, los ins-
trumentos particulares firmados o no firmados. Brebbia, Roberto H., Hechos
y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 514. En sus trabajos doctrina-
rios Julio Cesar Rivera establecía una clasificación equivalente a la adoptada
en el ordenamiento civil y comercial actual y diferenciaba entre instrumentos
públicos (otorgados mediante la intervención de un oficial o agente público
con competencia para intervenir en el acto) y los instrumentos particulares,
como su nombre lo indica, caracterizados por la intervención de los otorgantes
únicamente, y a su vez, diferenciaba estos últimos en privados cuando tuvieren
firma y no firmados para el resto, concluyendo que: En síntesis, en el Código de
Vélez, los instrumentos se clasifican en públicos y particulares. Los particulares
firmados se denominan instrumentos privados. Son ejemplos de instrumento
privado (es decir, particular firmado) la mayoría de los contratos, los recibos,
etcétera. Por su parte son instrumentos particulares no firmados los boletos de
transporte —colectivo, tren, avión, etcétera—, los tiques de negocios, el cupón
que entrega un cajero automático, etcétera. Como se advierte, esta última ca-
tegoría es la más frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en
el Código Civil. Rivera, Julio Cesar, Instituciones del Derecho Civil, Lexis Nexis
– Abeledo Perrot, 3ra ED, Buenos Aires, 2004, Parte General, Tomo II, p. 593
y 594. Cifuentes, Santos, Negocio jurídico - Estructura. Instrumentos. Vicios.
Nulidades, Astrea, 2da Ed., Buenos Aires, 2004, p. 251.
150
en el vigente8.
La diferencia de ambas categorías de instrumentos particula-
res se materializa por la introducción de la firma en uno de ellos
(instrumentos privados), siendo éste el elemento que provoca un
tratamiento normativo distinto; pero ello no implica asumir –al
menos apriorísticamente- que su valor probatorio sea mayor, o
más intenso que el que puede derivar de los instrumentos parti-
culares no firmados9.
Más allá de las breves líneas descriptivas y antológicas respec-
to al origen de la regulación actual, nos parece indicado resaltar
que en el sistema velezano el instrumento privado (reiteramos
hoy denominado “particular firmado” a la luz del ordenamiento
actual) poseía un mayor valor probatorio que el instrumento que
carecía de firma, puesto que en el mundo monopolizado por el
soporte papel y analógico, la firma hológrafa aportaba un gran
poder de convicción y certeza para atribuir la autoría de un acto
y de su contenido, en contraposición del instrumento particular
que carecía de firma alguna.
8
Nasso González Luis Ignacio, Instrumentos privados y particulares: la
importancia actual de la incorporación de la categoría de instrumentos
particulares comprensiva de los documentos electrónicos en Ghersi, Carlos
A., Weingarte, Celia y Lovece Graciela (Directores), Tratado de derecho Civil y
Comercial – Parte General, Nova Tesis, Tomo I, Capítulo XXVI.
9
Desde hace mucho tiempo la doctrina venía afirmando que las funciones que
tradicionalmente se reconocían a la firma –imputación de autoría y manifestación
de la voluntad- podían ser satisfechas con algún otro mecanismo, la firma sería
entonces prescindible. Ello acontecía en los intercambios mediante sistemas
informáticos recíprocamente reconocidos entre las partes, muy común en
los sistemas bancarios, o en los contratos de franquicia, concesión donde la
contabilidad suele estar unificada en sistemas informáticos reconocidos por
ambas partes. Rivera, Julio Cesar, Instituciones del Derecho Civil, Lexis Nexis
– Abeledo Perrot, 3ra ED, Buenos Aires, 2004, Parte General, Tomo II, p. 689.
En base a ello, la información y asentamiento de operaciones en tales sistemas
aporta un gran valor probatorio, sobre todo con los mecanismos técnicos de
peritación, por lo que el cuestionamiento de su validez deberá ser contundente
en cuanto a errores informáticos o contables que desvirtúen lo asentado en tales
sistemas. Idéntica situación se asignaba a las operaciones bancarias asentadas
con PIN o claves privadas y exclusivas, donde el usuario ingresa a sistemas
informáticos ofrecidos por el proveedor y confirma sus operaciones mediante
claves que permiten tener por segura su manifestación de la voluntad y firma.
Ello acontece con los portales de Banca Virtual o Cajeros automáticos. Brebbia,
Roberto H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 514.
151
No podemos de dejar de resaltar que la firma hológrafa apor-

taba y sigue aportando –aunque en franco decrecimiento respec-
to de otros medios- un gran poder de convicción, principalmente
para los firmantes quienes internamente, es decir, subjetivamen-
te se consideraban obligados y comprometidos por el instrumen-
to papel firmado de puño y letra. Empero, lo cierto es que para
que ello adquiriera plena prueba en un procedimiento judicial,
la firma requiere su reconocimiento (arts. 263 CC y arts. 526 y
457 y ss. CPCCN, hoy art. 31410 CCyC), por lo que si la firma es
desconocida por el supuesto firmante, es ineludible arbitrar la
producción de otros medios probatorios complejos para su com-
probación (principalmente pericias caligráficas) que a la luz del
tiempo de un proceso podríamos decir hoy que es un régimen
poco expeditivo.
Es cierto también que los atributos de la firma hológrafa son
equiparados por la firma digital (art. 288 CCyC y art. 3 de la Ley
25.506), y respecto de ésta última el requisito del reconocimien-
to aparece como un proceso más automatizado dada la interven-
ción de un tercero (entidad certificante de la firma digital11) que
permite la convicción de autoría, contenido e inalterabilidad del
documento y también la fecha en que ha sido firmado, de lo que
se sigue que cumple con un gran valor como medio de prueba
tanto respecto de las partes como frente a terceros, mientras que
el documento firmado a mano requiere –además del reconoci-
miento- de la fecha cierta para adquirir esa virtualidad jurídica12.
10
CCYC. Artículo 314. Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien
se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta
le pertenece. Los herederos pueden limitarse a mani-festar que ignoran si la
firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por
cualquier medio.
11
Ley 25.506. Artículo 13. Certificado digital. Se entiende por certificado
digital al documento digital firmado digitalmente por un certificador, que
vincula los datos de verificación de firma a su titular. Artículo 14. Requisitos de
validez de los certificados digitales. Los certificados digitales para ser válidos
deben: a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante; (…)
12
CCyC. Artículo 317. Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta.
Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como
consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser
firmado después.
152
Pese a ello, en la actividad civil y comercial de las personas

las relaciones contractuales y obligacionales entre las partes son
mayoritariamente canalizadas mediante el empleo de instrumen-
tos informáticos que carecen de firma digital en sentido estricto.
Es frecuente el uso de documentos que carecen de firma: vou-
chers digitales de compras, reservas de compra, confirmaciones
por correos electrónicos de operaciones, sistemas de pagos con
la interacción de terceros administradores de portales de ven-
ta, tramites a distancia con validación de autoría, presentacio-
nes judiciales validadas por portales administrados por las CSJN,
SCJBA o similares, un creciente reemplazo de la comunicación
telefónica por diversos mensajes de textos (telegram, whatsapp,
SMS) y también por publicidades e intercambios mediante el em-
pleo de apps, etc, etc.
A modo de ejemplo, entre la instrumentación de una transfe-
rencia bancaria en el mostrador del banco, donde suele suscribir-
se holográficamente la autorización de transferencia y la efectua-
da vía cajero automático o homebanking carece de relevancia en
cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares que
suelen emplease en cada caso, firmado en el primero y no firma-
do en el segundo, puesto que en definitiva el sistema informático
detrás de ambas operaciones aporta gran seguridad y certeza
sobre las operaciones, fechas, identidad de las personas en am-
bos casos, amén de que cada operación queda respaldada en los
sistemas peritables con los que operan las entidades bancarias
supervisados, a su vez, por el BCRA.
En ocasiones los sistemas informáticos son complejos e in-
teractúan entre sí, cruzándose la información de un sistema con
otro distinto, administrado por un tercero, como ocurre con el
token de seguridad el cual cruza la base de datos de los bancos
con los que surgen de la línea de telefonía de un determinado
usuario y con la tarjeta de débito (plástico) otorgado por una
administradora de tarjeta de crédito. De allí que, si bien como
todo sistema puede ser vulnerado, la información que surge de
un determinado sistema conjugada con la que puede aportar un
tercero, aportan un grado de veracidad probatoria mayor, pues-
to que la información compartida o cruzada permite una mayor
transparencia y contralor de la información.
Es por ello, que encontramos una norma abierta de gran uti-
lidad, la incorporada en el art. 319 del CCyC, y que permite al
153
intérprete y juzgador evaluar el valor probatorio de cada medio

electrónico de prueba en cada caso, para lo cual será de cardinal
importancia su ofrecimiento, producción y también confiabilidad
del sistema de registro, respecto del que siempre puede cotejar-
se su validez, autoría y contenido con la correspondiente pericia
informática.
II. El valor probatorio variable de los instrumentos

digitales. El mito que supone que el instrumento
firmado (instrumento privado) tiene un mayor valor
probatorio que el instrumento particular sin firma
El conjunto de circunstancias fácticas y jurídicas descritas nos
permiten admitir que la mítica supremacía valorativa y probatoria
que otrora tenía el instrumento privado respecto del instrumento
particular en el mundo analógico, no puede trasladarse directa-
mente al plano actual, puesto que en el mundo contractual elec-
trónico y digital, puede acontecer, y de hecho acontece a dia-
rio, que numerosos documentos electrónicos y digitales que no
estén firmados13 stricto sensu, tienen un alto poder probatorio
que no solo puede superar el poder convictivo de un documen-
to firmado en papel, sino también aportar además fecha cierta
por sí mismo, mientras que en el caso del papel únicamente la
adquiere luego de su conjugación con un de convicción ulterior
que permite suponer que a la fecha de su acaecimiento el docu-
mento ya estaba firmado (art. 317 CCyC).
A ello cabe agregar que existen en la práctica habitual del
comercio un conjunto de documentos digitales con firma elec-
trónica, es decir, que no reúnen los requisitos de la firma (ho-
lógrafa o digital), por lo que a la luz de la normativa deben ser
considerados instrumentos particulares no firmados. Pero ello
no necesariamente conduce a un análisis general que prive de
efectos probatorios respecto a la autoría y su contenido, puesto
13
Recordemos que para el derecho la firma en sentido estricto puede concre-
tarse con la firma hológrafa o digital, siendo ésta ultima un proceso informático
muy específico. La firma electrónica, habitualmente difundida, no reúne la cali-
dad y los efectos de la firma digital u hológrafa reconocida al que alude el art.
314 CCyC.
154
que el art. 319 del CCyC dispone que su valor probatorio debe
ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la
congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones
precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen.
A quienes procuren certezas jurídicas universales, lamenta-
mos anticipar que por variable debe entenderse ajustable al caso,
con lo que ello importa en nuestro extenso y múltiple espectro
interpretativo jurisdiccional en el vasto territorio patrio. Por su
parte, nada surge de la norma que permita acotar lo variable a un
ámbito de menor valor que el terreno propio de los instrumentos
privados. Es decir que en cada situación es el Juez el que dotará
de un mayor valor o menor al instrumento digital con firma elec-
trónica o sin firma, según la confiabilidad de los soportes y de los
procedimientos empleados.
No hace falta transitar un derrotero hipotético hacia el futuro,
hoy mismo existen una pluralidad de instrumentos digitales que
aportan gran poder de convicción equiparado al de los instru-
mentos privados (como puede darse a las comunicaciones por co-
rreos electrónicos reconocidas en contratos u acuerdos, vouchers
emitidos frente a compras, correos institucionales emanados de
entidades, resúmenes de tarjetas y/o consumos, etc.). Sin ir más
lejos, el envío de una Carta Documento hoy puede ser canalizado
mediante una registración por ante la empresa de correos, que
acredita que el envío corresponde a determinada persona regis-
trada sin que ésta se apersone ni firme manual o digitalmente
documento alguno. No pretendemos hacer un recuento de casos
puntuales, pero es la casuística justamente a lo que apunta la nor-
ma para que se aprecie un determinado supuesto.
Nadie duda que los sistemas informáticos bancarios que se
utilizan con PINS de seguridad, considerados equivalentes a la
firma electrónica, permiten imputar hechos y actos jurídicos de
pago, toma de crédito, compras, inversiones, etc. con certeza de
autoría, fechas y contenido. En un mismo sentido, los trámites a
distancia (TADs) propios del aplicativo provisto por la Administra-
ción Federal de Ingresos Públicos funciona con parámetros es-
tandarizados de firma electrónica que poseen los efectos de va-
lidar autoría y contenido de presentaciones, operaciones fiscales
y también de otra índole, puesto que ese sistema abastece a una
155
serie de organismos públicos, registros de la propiedad, ministe-

rios, etc. permitiendo la actuación personal de los ciudadanos por
antes tales organismos sin empleo de firma digital u hológrafa.
Sin ir más lejos, tanto la CSJN como la SCJPBA emplean di-
versos sistemas de firma electrónica para tener por firmadas las
presentaciones efectuadas por profesionales, imputables a aque-
llos, pese a que ambos sistemas no funcionan con certificados
de firma digital. A este respecto fue la SCJPBA la que tuvo que
elaborar una interpretación expansiva y equiparadora de la fir-
ma electrónica empleada y supervisada por la autoridad judicial
máxima de la provincia de Buenos Aires para poder sostener el
sistema de Token de seguridad que provee.
En este sentido, la propia SCJBA14 sentó doctrina afirmando
que el valor probatorio de la firma electrónica que emplea la he-
rramienta informática provista para la consulta, presentación, no-
tificación y seguimientos de expedientes judiciales en el ámbito
de competencia territorial de la Provincia de Buenos Aires, pese
a que la firma electrónica instaurada no reúne los requisitos inhe-
rentes a la firma digital (art. 288), debe considerársela equiparada
a aquella en la especie. Aunque la Suprema Corte no lo refiere,
en definitiva, en este caso el artículo 319 le permite al juzgador
adaptar la fuerza probatoria del instrumento particular no firmado
–el que tiene firma electrónica y no digital técnicamente lo sería-
asimilándolo a la firma digital, y con ello, a un instrumento privado.
En la experiencia homónima de la CSJN, que opera bajo el
sistema Lex 100, se ha dictado la Acordada 31/2020 que reco-
noce la autoría y fecha de presentación de los archivos confec-
cionados en formato (.pdf) y cargados en la mesa de entradas
virtual de los expedientes relacionados con el profesional desde
su cuenta personal. Mediante una presentación que constituye
un instrumento particular no firmado (en términos estrictos) la
mayoría de los Juzgados Nacionales tienen por reconocida la au-
toría, el contenido y la fecha de presentación. Aquí, aunque no
forma parte de la referida Acordada nos encontramos en ple-
na vigencia del art. 319 y la confiabilidad del instrumento viene
acompañada por los soportes y procedimientos informáticos su-
pervisados por la CSJN.
14
SCBA, 8/2/17, Carnevale, Cosme O. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión
indemnizatoria, Ac. A 74.409.
156
En el universo de las operaciones de inversiones y banca pro-

vistas por las “Fintech”, por estos tiempos se discute si las enti-
dades financieras que operan en el mercado digital pueden ori-
ginar documentos de deudas que permitan el cobro ejecutivo de
deudas. Aunque la tendencia jurisprudencial tiende a la negativa
de considerar ejecutivo un título que carece de firma15, merece
destacarse un exiguo y reciente precedente que admitió el pro-
cedimiento de ejecución mediante una sumaria preparación de la
vía ejecutiva y sobre la base de la prueba informativa oficiada a la
entidad Bancaria que aportó información sobre la percepción por
parte del deudor del monto del mutuo y su posterior disposición16.
Los tiempos y costos de los intercambios entre particulares
suelen acotarse, mientras que el tiempo y costo del trámite de
los diferendos entre las partes y reclamos a incrementarse.
De allí que el valor adaptable de los sistemas y soportes in-
formáticos debe también ser considerado por la instancia judi-
cial y conjugado con un férreo activismo judicial17 en cuanto a
la compulsa de consultas informáticas, donde es el Juez el que
consulta informes, normativa citada por las partes como son las
convenciones colectivas de trabajo, otras veces se solicita que el
secretario del juzgado constate el contenido de un sitio web18 o
incluso para valerse de herramientas informáticas habitualmente
15
CNACyCom. de La Plata, Sala I, 29/9/20, Banco de la Provincia de Buenos
Aires c/ Spindola Sabrina Lorena, cita online: MJ-JU-M-129581-AR | MJJ129581;
Peker, Melanie, Los créditos electrónicos en los juicios ejecutivos: a propósito
del fallo «Afluenta», Cita online: MJ-DOC-15708-AR | MJD15708.
16
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 2, 15/10/2020,
Afluenta S.A. c/ Reinoso, Elizabeth Silvana s/ Ejecutivo. En términos similares,
CNCom, Sala C, 3/9/2015, E-Corp S.A. c/Adecco Argentina S.A. s/ ordinario.
17
Cabría inquirir cual es el costo para la sociedad de sostener un sistema de
controversia basado en un principio dispositivo, y si los tiempos y costos de la
justicia podrían abaratarse y acelerarse sobre la base de evitar una gran cantidad
de prueba documental, informativa a cargo de las partes, por sistemas de
consulta directa por parte de la administración de justicia.
18
CNACom., Sala D, 27/12/16, Cina, Maria Elena c/Booking.com Argentina SRL
y otro s/ordinario (Expte. 19591/2016. En las causas en la que litigan actores con
beneficio de litigar sin gastos o el derecho de la justicia gratuita, en reemplazo
del acta notarial que procura certificar el contenido de una determinada página
web, puede solicitarse el reconocimiento judicial para que el actuario ingrese y
certifique el contenido del sitio web, lo que debiera peticionarse como medida
preliminar cuando medie peligro de que pueda modificarse.
157
usadas por los usuarios (Street view19, gmaps, etc).
II.1 El valor de prueba de un instrumento particular debe

conjugarse según la estructura contractual: contrato
paritario, de adhesión o de consumo
Los efectos que el reconocimiento de firma acuerda a los ac-
tos jurídicos están previstos dentro del sistema general que pre-
supone, en lo que refiere a la celebración de los actos jurídicos
bilaterales (interviene una voluntad de dos o más sujetos) que
quienes interactúan se encuentran en una situación de paridad
negocial. La teoría clásica del acto jurídico acuñada en la ante-
rior codificación se ha forjado sobre los principios liberales que
suponen la igualdad y libertad equivalente de quienes negocian
o intervienen en el acto, y sobre la base de una negociación con-
sentida dan forma a sus derechos y obligaciones, y a la fuerza
vinculante inherente al vínculo contractual.
Pese a que el CCyC adopta como eje del sistema la teoría –
podríamos decir clásica- de los actos jurídicos y de los contratos;
compartimos la opinión de quienes vienen diciendo desde hace
algún tiempo que el derecho de los contratos debe transitar hacia
una nueva teoría general que trascienda el eje en el contrato pa-
ritario, de negociación individual o clásico20, puesto que la regu-
lación general de los contratos con base en ese estereotipo, lejos
de ser teórica o producto de una costumbre jurídica local,21 se
traslada hacia la mayoría de los institutos de la parte general de
19
CACyCom. Morón, 23/04/2019, Fleitas Olga Esther c/ Empresa del Oeste
S.A. de transporte y otros s/ daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado),
Expte. Nº20254-2015. En el precedente reseñado el juzgador a los efectos de
poder tomar un mayor conocimiento de la mecánica del siniestro compulsó la
herramienta informática referida para comprender el cruce y prioridad de paso
en una rotonda determinada.
20
Weingarten, Celia, Lovece, Graciela, Ciliberto Leonel y Nasso González Luis
I., Contingencias Contractuales en la emergencia Sanitaria, Nova Tesis, Buenos
Aires, 2020.
21
En su nuevo Tratado de parte general, Ricardo Lorenzetti expresa que pese
a las críticas, la codificación de la parte contractual asentada sobre los contra-
tos clásicos o paritarios responde a una costumbre jurídica que no restringe la
regulación de otras estructuras incorporadas al cuerpo normativo del CCyC. Lo-
renzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos – Parte General, Rubinzal-Culzo-
ni Editores, 3ra Ed, 2018, “Las críticas al consentimiento negociado y al modelo
del contrato de cambio”, p. 13.
158
los contratos y también nutre muchas normas de la parte especial.

El primer principio propio de la estructura paritaria que debe
relativizarse en las estructuras de adhesión y de consumo es la
de la fuerza vinculante del contrato (art. 959)22, puesto que los
contratos en donde no hay consentimiento –en el sentido teó-
rico que se adjudica a los contratos paritarios basado en actos
voluntarios- y solo existe una mera adhesión o asentimiento23,
su fuerza vinculante se encuentra disminuida, o de otro modo,
debe ceder cuando afectan principios de mayor jerarquía, como
el abuso del derecho, la equidad, la buena fe, el principio protec-
torio del consumidor, etc., puesto que la realidad ha demostrado
que un sentido jurídico apegado a la autonomía de la voluntad
en relaciones jurídicas entre desiguales, puede dar lugar a otor-
gar fuerza de ley a lo injusto.
Es por ello que los contratos que no encuentran fundamento
en el consentimiento (derivado de la autonomía de la voluntad)
son plenamente revisables mediante diversos instrumentos: la
regulación de las cláusulas abusivas24 (arts. 37 LDC, 988 CCyC,
etc.), prácticas comerciales abusivas (arts. 1096 y ss. cc. 8 bis
LDC), las expectativas integran el contrato (arts. 7 LDC y 97325
22
Shina, Fernando, El camino hacia una nueva teoría general de los contra-
tos Capítulo introductorio, 5/03/2019, El dial, cita online: (Citar: elDial.com -
DC2752). El citado autor va más allá y considera que las tendencias más moder-
nas que estudian la conducta humana permiten asumir que la gran mayoría de
las decisiones del individuo se toman irreflexivamente, lo que pone en crisis la
teoría del Acto Jurídico basada sobre el discernimiento, la intención y la liber-
tad, que en la economía actual se encuentra abiertamente relativizada.
23
Ghersi, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Astrea, 4ta Ed.
Actualizada y Ampliada, Cdad. De Buenos Aires, 1198, p. 111.
24
El sistema argentino de control de incorporación de cláusulas abusivas con-
siste en un sistema mixto que combina normas abiertas, que el intérprete debe
adaptar en el caso en concreto y normas específicas que establecen supuestos
particulares de cláusulas abusivas. Nasso González, Luis Ignacio, Las Cláusulas
Abusivas. Tratamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Nova
Tesis, Rosario, 2015, Tomo I pp. 85 y ss.
25
En el artículo en cometario, las ofertas al público en general tienen efecto
vinculante cuando hay una clara actitud de obligarse del emisor. Ello es aplicable
a cualquier propuesta del proveedor en el marco de un contrato de consumo,
pero también por fuera de dicho ámbito en sendas ocasiones. Por ejemplo,
nadie podría dudar que una oferta pública y general de una entidad bancaria
no obliga a la entidad, aunque se presente para aceptarla una gran empresa,
159
CCyC), como la publicidad (arts. 7, 8 LDC y 1103 CCyC), la infor-

mación puede relativizar o intensificar las obligaciones del con-
trato (art. 42 CN, 4 LDC y 1100 CCyC), por ejemplo como acon-
tece en su vínculo con la obligación de seguridad26, los efectos
jurídicos se desparraman sobre una cadena o red de contratos
en los que existen intermediarios con los que no hubo contacto
directo del consumidor, arts. 40 LDC y 1075 y ss. CCyC; entre
otras implicancias.
Este entendimiento es el que debe seguir la apreciación de
los instrumentos digitales –incluso los firmados- cuando sean ori-
ginados en el marco de relaciones contractuales de adhesión, y
por sobre todo, en las que se originan dentro de una relación de
consumo, donde el propio legislador ha agravado la vulnerabili-
dad cognoscitiva del consumidor en contratos electrónicos (art.
1107 CCyC), pudiendo incluso revocar la aceptación del acuerdo
(art. 1111 CCyC y 34 de la LDC), o incluso nulificar una parte o
todo el acuerdo cuando contenga cláusulas abusivas o se haya
vulnerado el adecuado deber de información con anterioridad
al contrato (art. 37 2da parte27) pero en las que además, suelen
obtenerse tales instrumentos mediante el empleo de estrategias
comerciales que revisten prácticas comerciales abusivas (arts.
1096 y ss. del CCyC y art. 8 bis de la LDC).
De allí que, en lo sucesivo, se aborden los medios e instru-
mentos digitales en el marco del contrato paritario con un gran
margen y provechoso ámbito de creación para las partes el que
es recomendable usufructuar, y un diverso abordaje para los con-
tratos de adhesión y de consumo.
Independientemente de las desigualdades que pueden darse
en los actos jurídicos bilaterales en las relaciones de consumo, o
en las relaciones laborales, donde impera un eminente régimen
tuitivo, lo cierto es que en ellos también se realizan una serie de
cuyo contrato escapará a las relaciones de consumo.

26
CSJN, 7/11/2006, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires,
Provincia de y Camino del Atlántico S.A. s/ daños y perjuicios.
27
LDC. Artículo 37 (2do párrafo). (…)En caso en que el oferente viole el deber
de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración
o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la com-
petencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.
160
actos jurídicos unilaterales que se realizan bajo la forma privada,

los que también quedan amparados por el principio protectorio
que incardina cada sistema (art. 42 CN en el derecho de consu-
midores y usuarios y el art. 14 bis en materia de derecho de las
relaciones laborales).
En este estado vale resaltar que el instrumento particular es
un vehículo de un acto jurídico que subyace al mismo, y no se
puede perder de vista que, en relaciones jurídicas entre partes
con dispar poder de negociación, es factible que quien tiene ma-
yor poder negocial procure la instrumentación digital que más
favorece a su interés. Es más, la declamada libertad de formas
que se regula en el art. 284 refiere que: “…las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente…”. Esta premisa o principio
general, podemos afirmar con toda razón, solo va a tener virtua-
lidad en actos donde las partes del acto tienen un poder de ne-
gociación similar, es decir, en la gran minoría de acuerdos. ¿Qué
posibilidad real tiene un adherente o un consumidor al respecto?
Y en lo que nos ocupa, ¿Es posible que pueda incidir el adheren-
te o consumidor en los medios e instrumentos digitales por los
que se expresa la voluntad contractual?
Es inevitable que al momento de apreciar el valor de un de-
terminado instrumento electrónico, esta visión tripartita del con-
trato debe acompañar la lectura y, sobretodo, la adecuada apli-
cación del art. 319 del CCyC; máxime en su conjugación con la
interpretación contra proferentem (art. 897 del CCyC) en materia
de contratos de adhesión, y del principio in dubio pro consuma-
tore del art. 3 de la LDC, y el deber de colaboración del provee-
dor y la mayor diligencia y colaboración con la prueba que exige
el art. 53 de la LDC.
El principio de protección es el inspirador y, a su vez, el funda-
mento substancial de la rama del derecho convocada a cumplir
con una función social de un amplio sector de la población”28,
28
Goldín, Adrian (Editor), Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
La Ley, 1era Ed., Buenos Aires, 2009, p. 115. No son pocos los autores que
efectúan una analogía útil entre el derecho laboral y el derecho del consumo, ya
que si bien los separa un diferente objeto de regulación, ambos ordenamientos
reconocen una misma función social protectoria. A su vez, no puede perderse
de vista que en la mayoría de los supuestos, quienes intercambian el fruto de
su capacidad física e intelectual en la relación de trabajo coinciden con quienes
vuelcan su contraprestación en la adquisición de bienes y servicios en el mer-
161
en nuestra materia, aquellos que son consumidores y subconsu-

midores de bienes y servicios. “Dentro de este esquema el prin-
cipio de favor proporciona la arquitectura filosófica del ordena-
miento tuitivo, valiéndose de una serie de técnicas que viabilizan
y refuerzan la consecución de sus fines específicos en la realidad
práctica. Una de esas técnicas ha sido la de limitar la autonomía
de la voluntad, imponiendo restricciones legales que restan vali-
dez a ciertas estipulaciones del negocio individual”29.
Bajo este prisma, en los instrumentos privados -sean actos
jurídico unilaterales o bilaterales (contratos)- que se otorgan en
estos sistemas, el reconocimiento de la firma no produce lite-
ralmente los efectos que acuerda el art. 314 del CCyCN y no
necesariamente importa tener por consentido o voluntaria la ma-
nifestación volitiva que figura en el instrumento. En primer lugar,
puesto que en ambos sistemas impera un principio de irrenun-
ciabilidad de los consumidores y trabajadores30 que impide que
los sujetos protegidos puedan renunciar a los derechos de orden
público que se acuerdan en los diversos plexos normativos.
Puede colegirse, entonces, la existencia de un piso normativo
que garantiza al consumidor un determinado standard de dere-
chos que el ordenamiento, con el fin de evitar que su titular los
disponga en su perjuicio, reputa abusivos e ineficaces a dichos
actos de disposición31.
Ello impide que se otorgue efectos de reconocimiento, por
ejemplo, a un contrato de consumo que vulnera derechos de los
consumidores, o una constancia unilateral emanada del consumi-
cado, siendo trabajadores y consumidores el mismo sujeto observado desde

dos axiomas normativos diversos. Ello concuerda con el texto del nuevo art.
1094 que refiere a que las normas en materia de consumo deben interpretarse
en consonancia con el “principio de protección”, regulando en ese mismo ar-
tículo la prevalencia de la norma más favorable al consumidor para el caso de
superposición normativa, el que se puede considerar análogo al derivado del
principio protectorio del derecho laboral.
29
Goldín, Adrian (Editor), Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social,
La Ley, 1era Ed., Buenos Aires, 2009, p. 115.
30
Arts. 37 de la Ley 24.240 (cfme. reforma Ley 26.361) y art 12 de la Ley de
contrato de trabajo 20.744, respectivamente.
31
NASSO GONZÁLEZ, LUIS IGNACIO, Las Cláusulas Abusivas. Tratamiento
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Nova Tesis, Rosario, 2015,
Tomo I pp. 85 y ss.
162
dor donde renuncia a un derecho, por ejemplo, cuando recibe un

bien y declara que renuncia a la garantía, o que recibe de con-
formidad renunciando a derechos de reclamo, etc. En idéntico
sentido, el recibo de sueldo suscripto de puño y letra por el tra-
bajador puede no tener el efecto de tener por validado su con-
tenido, puesto que si éste contradice los parámetros normativos
que regulan el salario, aunque lo suscriba de puño y letra, y lo
reconozca en juicio, no pude renunciar de manera estrictamente
privada a los derechos salariales que la ley le acuerda32.
En igual sentido, y por fuera de estos sistemas, en los con-
tratos de adhesión (art. 984), si bien el reconocimiento de la fir-
ma aporta los efectos de autoría y declaración de la voluntad
del titular que contiene el instrumento, en estos casos, gravita
una relatividad inherente al modo en que se presta el consen-
timiento (en contrato de consumo o laborales o ajenos a éstos
sistemas) puesto que el período razonable de reflexión del adhe-
rente, como la información esencial con la que debe contar para
su asentimiento (no ya consentimiento)33 en la generalidad de
los casos no acontece en la realidad y el contrato se celebra en
unos instantes y sin conocimiento de los términos y condiciones
del acuerdo (pensemos en contratos de telefonía, bancarios, de
32
STJ de Corrientes, 24/08/16, Ruiz Díaz Ramón Alberto c/ Casino Rio
Uruguay S.A. y/o sus directores y/o quien resulte empleador y/o responsable s/
indemnización laboral, cita online: elDial AA9915. “En la especie si bien medió
reconocimiento de firma, el trabajador desconoció expresamente su contenido,
por lo que corresponde privar de eficacia cancelatoria al recibo en cuestión.”
“Esta línea de razonamiento que ya ha sido la sustentada en la causa “Angeloff”
(Sentencia N°61, Laboral, del año 2007), habiendo precisado, entra tantas otras
consideraciones, que la aceptación de la firma inserta en un recibo de pago
de haberes, sea por reconocimiento o a través de la conclusión pericial, no
tiene en los casos de expreso desconocimiento de haber recibido el mismo los
alcances previstos en el art. 1028 del Código Civil (hoy art. 314 del Código
Civil y Comercial), pues la documentación pertinente sólo se reputa principio de
prueba por escrito frente a la impugnación, no tiene la eficacia probatoria plena
que la ley le asigna a los instrumentos privados después de su reconocimiento,
haciéndose por tanto necesario otras pruebas que debía rendirlas el interesado
en acreditar el acto jurídico de pago. Postura que tiene especialmente en cuenta
la índole del bien jurídico tutelado, y es la seguida por la Cámara. También
recuerdo que si bien mi opinión triunfó por mayoría de votos (con la adhesión
del Dr. Guillermo Semhan y voto del Presidente Dr. Carlos Rubín).
33
Ghersi, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Astrea, 4ta Ed.
Actualizada y Ampliada, Cdad. De Buenos Aires, 1198, p. 111.
163
seguros, de medicina prepaga, por poner algunos ejemplos para

graficar el supuesto).
En esos casos, la firma no acuerda plenos efectos a la mani-
festación de voluntad inserta en el instrumento y que emana de
una sola de las partes (que predispone el contenido completo)
al que la otra asiente. Sería injusto que lisa y llanamente, sin ate-
nuantes, se tenga por propia del adherente y como suya la vo-
luntad que la parte predisponente y fuerte en la contratación le
ha hecho decir por un instrumento. Recordemos en este estado
las aclaraciones efectuadas respecto la ejecución de títulos de
crédito otorgados a proveedores en el marco de una relación de
consumo y de aquellos firmados en blanco como supuestos par-
ticulares, cuyo ordenamiento tuitivo relativiza la fuerza ejecutiva
de tales instrumentos.
Estos límites se encuentran en cada una de las regulaciones
referidas, pero hubiese sido de notable valor que el codificador,
así como atenúa los efectos de los instrumentos rubricados me-
diante la impresión digital, hubiese referido que en los casos de
relaciones de consumo o contratos de adhesión tales efectos de-
berán reconocerse de conformidad con los principios jurídicos
que rigen tales sistemas.
III. La importancia de la previsión de los medios

digitales en la instrumentación de los contratos
El acto de contratar, en nuestros tiempos, no para de invisi-
bilizarse. Cada vez celebramos mayor cantidad de contratos, en
menos tiempo y hasta de manera irracional. Contratamos incluso
mientras dormimos. La teoría clásica del contrato, que encuentra
como eje al contrato paritario, funciona como un molde en el
cual es cada día más difícil introducir la realidad de la contrata-
ción, porque ésta es verdaderamente disonante.
Estamos en condiciones de afirmar, sin temor a equivocarnos,
que el contrato paritario es el menos habitual de los contratos
celebrados hoy en día. Cuantitativamente, abundan los contratos
por adhesión y las relaciones de consumo.
Ahora bien, esto no debe confundirnos, los contratos pari-
tarios son una categoría cuantitativamente minoritaria, que por
más que se encuentre en peligro de extinción, existe e importa.
164
Cierto es que contratos que antes eran negociados ahora no lo

son, pero también lo es que existen ciertos tipos de contratos
que, por su naturaleza y características, serán siempre de tipo
paritario.
Adentrándonos en ese pequeño espectro -pero no menos
importante- de los contratos paritarios, es dable señalar que es
este tipo de contratos el cual requiere un énfasis coherente al
momento de encarar la instrumentación.
Así como nos esmeramos en hacer hincapié en que los con-
tratos paritarios hoy son una especie minoritaria en el espectro
contractual, también es fundamental resaltar que los contratos
en cuyo perfeccionamiento subyace una verdadera negociación,
un intercambio de ofertas y contraofertas en los términos de los
arts. 971 y siguientes del CCYC, con pasos bien marcados y mo-
mentos distinguibles, generalmente incluyen un objeto de una
cuantía e importancia tal que se debe traducir en una señal de
alarma para quienes estén encargados de su instrumentación.
Contratos más complejos requieren previsiones acordes.
Aquellos contratos cuyo perfeccionamiento ocurre tras un pro-
ceso de negociación en esa etapa precontractual -inexistente y
olvidada en los contratos por adhesión- que se vuelve fundamen-
tal como antesala del contrato, deben ser instrumentados cuida-
dosamente y con la mayor cantidad de previsiones posibles.
Es sencillo advertir en la jurisprudencia muchos fallos reso-
lutorios de conflictos que han tenido lugar porque las partes no
han sido previsoras al momento de la instrumentación del con-
trato en relación con ciertos aspectos claves.
Uno de los conflictos más habituales en nuestro país es el
que se genera al momento del pago, cuando en el contrato se
estipuló la obligación en moneda extranjera y las restricciones
cambiarias impiden hacerse de esta. Así, quienes no han pre-
visto un mecanismo de pago frente a la posible ocurrencia de
tales restricciones -que lejos están de ser un caso fortuito dada
su habitualidad-, no solamente deben afrontar el alto costo que
toda acción judicial genera, sino además someterse a la decisión
judicial, que puede variar según la postura del magistrado y que
además, jamás será tan satisfactoria como la solución que el mis-
mo contrato podría brindar.
En un caso en el cual las partes obraron con mayor previsión
respecto de la temática que nos sirve de ejemplo, se resolvió que:
165
“…el contrato no sólo previó el pago en moneda extranjera,

sino que dejó expresamente aclarado que el actor conocía los
alcances de la obligación que estaba asumiendo en esa moneda.
En tales condiciones, debe presumirse que su parte contaba con
los arbitrios para acceder a esos fondos, única explicación que, en
las particulares condiciones de esta causa, puede recibir el hecho
de que no haya sido contemplado ningún mecanismo de pago
que, dado el caso, fuera susceptible de sustituir al pactado”34.
Mientras que en uno en que no fue prevista esta cuestión, las
partes debieron someterse a la solución impartida por los magis-
trados, que dispusieron que
“Siendo de público y notorio conocimiento las actuales res-
tricciones y condiciones económicas impuestas normativamente
para la adquisición de dólares estadounidenses, lo dispuesto por
el art. 765 del CCivCom. y ponderando, asimismo, que el actor
aceptó, con carácter subsidiario, que eventualmente la condena
fuese fijada en moneda de curso legal, resulta apropiado decidir
que la demanda prospere por la cantidad de pesos necesaria
para adquirir U$S 5040 de acuerdo a la cotización de la indica-
da divisa efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo
vendedor) en la fecha del efectivo pago, incrementada: I) en un
30% en concepto de ‘Impuesto para una Argentina inclusiva y
solidaria (PAIS)’, de conformidad con el art. 35, inc. ‘a’ , de la Ley
27.541 y II) en un 35% en concepto de percepción autorizada por
la Resolución General de la AFIP nº 4815/2020 , y al resultado se
le añadirán intereses calculados al 8% anual a partir de la mora
hasta la fecha del presente pronunciamiento y en adelante, hasta
el efectivo pago, se calcularán a la tasa que percibe el Banco de
la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento
a treinta días, sin capitalizar”35
De los ejemplos citados se desprenden, cuando menos, dos
moralejas. La primera, es que el contrato perfecto no existe.
Siempre se encontrará latente la posibilidad de conflicto. Pero
un instrumento contractual adecuado, reduce los costos y los
márgenes del conflicto.
34
9.011/13 - “Garreton Facundo c/Torres Alcides s/ ordinario” – CNCOM –
SALA C – 19/02/2015 (elDial.com - AA8DA5) - Publicado el 19/03/2015
35
“Ortola Martínez Gustavo Marcelo c/ Sarlenga Marcela Claudia s/ ordinario”.
CNCOM – SALA D – 15/10/2020. (Citar: elDial.com - AAC28C)
166
La segunda, es que un mayor nivel de previsión, influye y se

traduce en el grado de satisfacción que la resolución de un conflic-
to genera en las partes contratantes. Quienes contratan, siempre
desearán que las soluciones frente a eventuales conflictos coinci-
dan con sus expectativas, o por lo menos sean rayanas con ellas.
Es sencillo advertir que las soluciones judiciales, en aquellos
casos en los cuales las partes no previeron situaciones de conflic-
to, pueden resultar equitativas desde un prisma objetivo, pero
no siempre son las esperadas por las partes. Esto es lógico, por-
que es imposible pretender que el intérprete último y externo al
contrato supla y recomponga al momento de sentenciar aquello
que las partes no previeron.
Por situaciones como estas es preciso ahondar y profundizar
en herramientas, conceptos y previsiones que es de buena prác-
tica contemplar cuando nos encontramos ante la tarea de instru-
mentar un contrato verdaderamente negociado.
En consonancia con el tópico de esta obra, pareciera una ver-
dad obvia el decir que los instrumentos contractuales deben con-
templar el avance tecnológico como medio de comunicación, el
más apto y de menor costo para las partes, pero esto no resulta
una perogrullada en la práctica, ya que es habitual encontrarnos
con numerosos instrumentos contractuales que no contemplan
mecanismos alternativos de resolución de conflictos con base en
sistemas de comunicación virtual.
Así como en la etapa precontractual es sumamente común
que los futuros contratantes intercambien pareceres por correo
electrónico o por sistemas de mensajería telefónica, estas vías de
comunicación deben trasladarse a toda la vida del contrato, es
decir, a su etapa de ejecución y también, por qué no, a la etapa
post contractual.
IV. Las tratativas contractuales

Comenzando por la etapa previa, en aquellos contratos que
hayan sido previamente negociados mediante la utilización de
medios electrónicos y que luego se instrumenten, ya sea electró-
nicamente o no, es preciso recordar que nuestro CCyC establece
deberes para dicha etapa en los arts. 990 y siguientes.
167
El respeto por el deber de buena fe y la confidencialidad en

las negociaciones previas generará ineludiblemente un grado de
confianza entre las partes contratantes mayor al que existía antes
de las tratativas contractuales. No en vano el art. 1065 del CCyC
establece como una fuente de interpretación de los contratos,
cuando el significado de las palabras interpretado contextual-
mente no es suficiente, a las circunstancias en que se celebró,
incluyendo las negociaciones preliminares, la conducta de las
partes, incluso la posterior a su celebración, y la naturaleza y la
finalidad del contrato.
Aquí es donde el legislador vuelve a diferenciar, así como lo
hace en el art. 961 del CCyC, al instrumento del contrato, toda
vez que, en honor a la buena fe, “Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que pue-
dan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor”.
Entonces, es positivo incluir en el contrato dichas tratativas
contractuales para dejar plasmado el nivel de confianza generado
entre las partes, toda vez que esta confianza debe ser protegida
(art. 1067 del CCyC) y tenida en miras al momento de valorar la
conducta, puesto que conforme al art. 1725 del CCyC, “Cuando
existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la natura-
leza del acto y las condiciones particulares de las partes”.
En palabras de Celia Weingarten: “Entre el pasado, la con-
fianza y el futuro hay una relación de previsibilidad en el com-
portamiento humano […] y cuanto mayor sea la confianza, mayor
será el grado de certidumbre o seguridad acerca de un compor-
tamiento o hecho futuro de otro”36.
¿Cómo podemos prever que el grado de confianza existente
entre las partes será contemplado si llegara a ocurrir un conflic-
to? Adunando al contrato las tratativas contractuales existentes.
Pero con esto no alcanza si estas tratativas tuvieron lugar a través
de medios electrónicos: es preciso garantizar su inalterabilidad y
persistencia por si deriva algún conflicto del contrato que genera
la necesidad de probar su existencia.
36
WEINGARTEN, Celia. “El Principio de Confianza en el Código Civil y
Comercial de la Nación”. Primera edición. Santa Fe. Rubinzal-Culzoni. 2020.
Pág. 35.
168
El legislador ha contemplado en el CCyC, de forma coheren-

te con los tiempos que corren, la existencia de documentos y co-
municaciones de tipo electrónico, pero no debemos asimilar di-
cha amplitud con una flexibilidad en el plano probatorio, puesto
que así como el entorno virtual se encuentra receptado, no deja
de requerir una especificidad en el plano procesal al momento
de hacer valer las comunicaciones en un juicio37.
Por esto es que, la señal de alarma nos marca un deber de
previsión al momento de instrumentar el contrato, que debe lle-
varnos hacia la contemplación de las vías y formas de contac-
to existentes entre las partes. La regla negocial imperante en
nuestros días es que las partes lleven a cabo las tratativas con-
tractuales a distancia y mediante la implementación de un entor-
no digital, pudiendo incluso firmar digitalmente el instrumento
contractual o bien encontrarse físicamente con el único fin de
plasmar su firma ológrafa. Pero durante la mayoría, o casi toda
la vida del contrato, las comunicaciones entre los contratantes
serán a distancia.
V. La instrumentación del contrato

Una vez agotada la etapa previa al contrato, cuando entra en
juego la instrumentación del futuro negocio jurídico, es preciso
tener en cuenta la mayor cantidad de conflictos que puedan sus-
citarse con causa en el negocio que recepta dicho contrato y los
mecanismos para resolverlos.
Establecer en el instrumento contractual que la resolución de
conflictos podrá tener lugar a través de medios electrónicos y
asignarles a dichos medios electrónicos el carácter de comunica-
37
En autos “P. C. L. C/ L. M. G. S/ ACCION COMPENSACION ECONOMICA”
(20/5/2021 - Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento
Judicial de Morón. (elDial.com - AAC4EC). Publicado el 25/06/2021) se ha
dicho que “En efecto: mediante un acta notarial, labrada sin intervención de la
contraria, en la cual se plasmaron ciertos mensajes, que el propio demandado
iba exhibiendo al notario (ver acta notarial adjunta con la presentación de fecha
7 de Agosto de 2019, cuando plantea la caducidad). […] Si aquí pretendía
utilizarse un documento electrónico (y los mensajes de Whatsapp lo son) debía
acudirse al medio probatorio específico: el aporte documental a este proceso
y, en su caso, la pericial o el reconocimiento judicial del aparato respectivo”.
169
ción fehaciente, permitirá no solamente una mayor fluidez en el in-

tercambio sino, además, una importante reducción en los costos.
Los mecanismos de resolución de conflictos deben preverse
en el instrumento contractual, sobre todo en aquellos casos en
los cuales el legislador no ha contemplado soluciones supletorias
en materia de plazos, o cuando estas soluciones supletorias ela-
boradas por la normativa no contenten a las partes.
Siempre dentro del respeto del orden público y sin incurrir en
el ejercicio abusivo de los derechos, en el marco de un verdadero
proceso de forcejeo de cláusulas, será nutritivo para el devenir
del contrato que las partes establezcan un mecanismo de reso-
lución de conflictos a medida del contrato que celebran, con los
plazos que consideren convenientes y, sobre todo, que pueda
tener lugar en un entorno virtual, eficaz, veloz y con bajo costo.
La pandemia causada por el COVID19, por citar el hecho más
relevante a nivel mundial en los últimos tiempos, nos obliga a
instrumentar los contratos de manera de prever acontecimientos
similares que pudiesen privar a las personas de la libertad de
circular por el acaecimiento de una situación que volverá a ser
de fuerza mayor, pero ya no fortuita, ni inesperada, ni en muchos
casos irresistible en el marco de un contrato.
Aquellas situaciones que pudieron haber encuadrado en insti-
tutos tales como la imprevisión (art. 1091 del CCyC), la frustración
de la finalidad (art. 1090 del CCyC), la suspensión del cumplimien-
to (arts. 956 y 1031 del CCyC) o la imposibilidad de cumplimien-
to, no podrán ser juzgadas desde el mismo prisma a futuro, si
ocurriese una circunstancia similar a la descripta, toda vez que la
ocurrencia de un suceso tal, conlleva la manda al intérprete y en-
cargado de instrumentar el contrato de prever soluciones incluso
frente a desgracias inevitables de esta magnitud. Es cierto que un
nuevo acontecimiento que prive a las personas de su libertad am-
bulatoria será disruptivo para los contratos, pero luego de haber
sufrido la sociedad un impacto previo a nivel mundial y habiéndo-
se generado un baño forzoso de inmersión en la virtualidad, ya
no será tan acuciante la imposibilidad de trasladarse físicamente,
a los fines de dar cumplimiento con las obligaciones asumidas, o
por lo menos, de renegociar el contrato.
Es esto lo que tenemos que prever al momento de la instru-
mentación, para que las partes contratantes no deban lamentarse
cuando los conflictos ocurran. No era lógico reprocharle al encar-
170
gado de instrumentar un contrato a principios de siglo, que previe-

ra la posibilidad de un aislamiento preventivo y obligatorio en casi
toda la población, pero sí será lógico, de ahora en más, que quien
tenga a su cargo el diseño del instrumento contractual incluya cláu-
sulas tendientes a la solución de eventuales conflictos que podrían
suscitarse ante acontecimientos de esta magnitud, porque si ya ha
ocurrido, puede volver a ocurrir, y la previsión de comunicaciones
a través de medios virtuales resulta una herramienta fundamental
en pos de la resolución de estos hipotéticos conflictos.
Las partes contratantes lejos están de querer resolver sus
conflictos en una contienda judicial. Los contratos se celebran
para cumplirse y no para transformarse en un generador de cos-
tos adicionales para las partes. Pero como no todos los contratos
se cumplen, debemos prever qué ocurre en estos casos.
Y en un mundo en el cual la contratación paritaria es la excep-
ción a la regla, debemos esforzarnos, como ya hemos dicho en
otra oportunidad, en plasmar en el instrumento contractual que
elaboremos, cuál fue la génesis de la relación que derivó en que
las partes decidieran negociar e instrumentar el contrato38. Dicho
de otra manera, tendremos que garantizarles a las partes con-
tratantes, que el instrumento contractual resultante de una ver-
dadera negociación no será interpretado a futuro como si fuera
un contrato por adhesión a cláusulas predispuestas, es decir, en
sentido contrario a la parte predisponente (art. 987 del CCYC).
Para ello puede resultar útil agregar o referenciar en el ins-
trumento contractual definitivo, las tratativas contractuales que
hayan existido entre las partes a través de medios electrónicos,
para de esta manera transformar dichos intercambios en moti-
vaciones particulares de las partes que adquieren la dimensión
jurídica de causa fin39.
Es necesario que el instrumento contractual sea lo suficiente-
mente sólido para evitar que, tras toda una vida contractual con
intercambios virtuales, se produzca una separación de continen-
tes entre las partes que las obligue a recurrir a los intercambios
epistolares.
38
CILIBERTO, Leonel Javier. “El valor agregado en el arte de la confección del
instrumento contractual”. (Citar: elDial.com - DC2DDD). Publicado el: 4/5/2021.
39
LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratado de los Contratos”. Parte General.
Tercera edición. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2018. Pág. 502.
171
Un contrato instrumentado con previsión tornará fehaciente

las comunicaciones virtuales existentes entre las partes y hasta
contendrá un mecanismo, con plazos y obligaciones emergentes
para las partes, tendientes a evitar mayores costos y tiempos irra-
cionales para la solución de situaciones conflictivas.
VI. Plataformas digitales: E-Mails, chats, WhatsApp,

SMS, Facebook, teléfonos móviles y otras
tecnologías. Impactos actuales en la Economía
y la Competencia
En el marco de la Conferencia de Naciones Unidas para el
Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Junta de Comercio y Desa-
rrollo: Comisión de Comercio y Desarrollo, conjuntamente con
el Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Políti-
ca, durante la Competencia 18º período de sesiones Ginebra,
10 a 12 de julio de 2019 Tema 3 a) i) del programa provisional,
se abordaron las “Cuestiones de competencia en la economía
digital”40.
Hemos presenciado durante este siglo la introducción de las
grandes empresas tecnológicas en muchos aspectos de nuestras
vidas. Las plataformas proporcionan infraestructura digital para
diversos servicios, como mercados en línea (Amazon), tiendas de
aplicaciones (Apple), sitios de redes sociales (Facebook) y mo-
tores de búsqueda (Google). Por ejemplo, en 2018, las grandes
empresas de E-commerce, Redes Sociales y motores de búsque-
da han desplazado a las empresas de gas y telecomunicaciones
en los primeros puestos de la lista de las principales empresas de
capitalización bursátil.
Estas plataformas han aportado a los consumidores nuevos
productos y servicios, a menudo ofrecidos “gratuitamente”.
Adicionalmente, la forma en que se contratan estos ha cambia-
do. Hoy la etapa precontractual (negociación), la ejecución y el
40
GE.19-07120 (S) 270519 280519 Junta de Comercio y Desarrollo: Comi-
sión de Comercio y Desarrollo Grupo Intergubernamental de Expertos en Dere-
cho y Política de la Competencia 18º período de sesiones. Ginebra, 10 a 12 de
julio de 2019 Tema 3 a) i) del programa provisional. Cuestiones de competencia
en la economía digital. Distr. General 1 de mayo de 2019 Idioma Original: inglés
TD/B/C.I/CLP/54
172
post-contrato, son trasnsversalizados por la tecnología. La firma

digital, la negociación por redes sociales o plataformas, e incluso
el seguimiento de la entrega de los productos y hasta los recla-
mos son ejemplos no taxativos de esta intervención.
Tal vez nada sea gratis en la vida, pero muchas veces estas
plataformas dan esa apariencia. En un claro contraste, el poder
de mercado y la posición de dominio de las principales platafor-
mas en ciertos mercados afectan a las pequeñas empresas inno-
vadoras, así como al acceso y la supervivencia de estas en esos
mercados. Las plataformas dominantes, pueden poseer y explo-
tar infraestructuras o proporcionar un servicio del que dependen
los comerciantes y programadores, que se ven obligados a com-
petir con el proveedor del servicio en esos mercados. Habida
cuenta de este contexto, ¿qué pasa con la previsión, o la falta de
previsión de estos factores a la hora del contrato?
Claro parecería que no puede existir el contrato perfecto.
Traslademos esta cuestión a un formulario de adhesión o al víncu-
lo de consumo. Hoy sin ir más lejos, los “términos y condiciones”
cambian constantemente, y la forma en que estos se plasman
e informan pocas veces se adaptan a la capacidad de entendi-
miento y comprensión de la media de la masividad de usuarios o
partes no predisponentes a las que va dirigida.
Si para realizar una compraventa, debo ingresar a una plata-
forma y realizar el pago por ella. Se podría realizar la transac-
ción por el medio propuesto por la plataforma, pero muchos son
aquellos que quieren escapar a las “comisiones”, o a los tiempos
de pagos de las empresas de cobro electrónico. Por lo que en
nuestro país se pusieron de moda los “Market Place” en redes
sociales. Se vende por Whatsapp, llega un pedido por Facebook,
etc. Esta estrategia tiene su riesgo. En las redes es más fácil ocul-
tar nuestra verdadera apariencia, no hay un local a la calle. Hay un
perfil digital, al que se acude para calificar a la otra parte y decidir
proceder con la operación. Estos perfiles pueden o no estar inter-
venidos por las Empresas tecnológicas u otros usuarios (Scoring).
Las plataformas digitales logran este posicionamiento en el
mercado dada la revolución de la información que transitamos,
como se expuso anteriormente, el baño forzoso en la virtualidad,
que produjo el COVID-19, en realidad terminó subsumiendo a
casi el 100% de los contratos en esta transversalización virtual.
En realidad, el proceso de virtualización de los contratos de ad-
173
hesión y de consumo en la virtualidad ya llevaba un tiempo desa-

rrollándose. Primero, se eliminó el papel y el envío de las facturas
por correo a domicilio, se amplificó el medio de comunicación
entre empresas y usuarios el mail.
Los contratos papel se transmutaron en remisiones a direc-
ciones URL o en archivos .pdf, de difícil acceso a partir de la
página principal del proveedor. En esta nueva etapa, donde el
usuario rara vez recibía una copia de su contrato, y si la recibió
era probable que ese se actualizara unilateralmente luego de un
tiempo. Hoy en lo que periódicamente vemos, como “actualiza-
ción de términos y servicios”. También se implementaron aplica-
ciones donde el usuario podía interactuar en tiempo real con la
empresa. Plataformas como el Home Banking (en los contratos
bancarios), se popularizaron, haciendo que la banca tradicional
mutara por completo. Hoy los comprobantes son electrónica-
mente emitidos, ya hace años eran remitidos por mail. Las plata-
formas “Token” de validación, mutaron a mensajes SMS o incluso
a través del uso de la Red “Whatsapp”. La pandemia sanitaria
acentuó estos cambios, los aceleró.
Al principio, veíamos como los usuarios hipervunerables de-
bían atravesar una adecuación forzada y compleja a la virtualidad,
cientos de jubilados que no podían cobrar sus haberes recurrían
a entidades bancarias, que literalmente tuvieron que enseñarles
a utilizar los medios electrónicos como las redes de cajeros auto-
máticos, o apelar a un familiar más joven de estos clientes, para
ayudarlos a realizar sus operaciones. Este “baño forzoso virtual”
expuso a usuarios hipervulnerables, a un nuevo tipo de estafas,
las informáticas.
La revolución de los “Datos” plasmada en la obra de Ilkka
Tuomi en su obra “Los datos son más que conocimiento: impli-
caciones de la jerarquía de conocimiento invertida para la ges-
tión del conocimiento y la memoria”41. El dato, desde un punto
de vista informático, es un registro, cualquier conjunto de letras,
signos o números que tienen algún significado. Constituirían las
unidades básicas de trabajos, estructuradas por dos elementos:
41
Ilkka Tuomi Data is more than knowledge: Implications of the reversed
knowledge hierarchy for knowledge management and organizational memory,
January 1999Journal of Management Information Systems 16(3):103-117 DOI:1
0.1080/07421222.1999.11518258
174
“Atributo”, el nombre de ese dato y el “Valor”, que es la expre-

sión de ese dato. La información por su parte, generalmente es
considerada como un conjunto de datos que al ser añadidos,
procesados o relacionados, pueden desencadenar una solución,
nos ayuda a tomar o participar en una decisión o disipa el riesgo
o la incertidumbre de alguna cuestión. El conocimiento y la inteli-
gencia, están más relacionadas con la capacidad del ser humano
de la compasión y la libertad de decisión.
Explica el Dr. Waldo Sobrino citando al científico López Ros-
setti: La “heurística intuitiva” es un mecanismo automático de
nuestra mente que cuando tiene una pregunta difícil cuya res-
puesta no conoce, la reemplaza con una pregunta fácil que es
más sencilla de responder.
Como consecuencia de ello, explica López Rosetti que “...
la heurística es el mecanismo mental que nos ayuda a evaluar la
realidad de manera rápida y espontánea, aunque muchas veces
con errores...”
El grave problema es que muchas veces en lugar de realizarse
una analogía lógica, se hace casi una asociación libre de ideas,
que no tiene relación racional con la cuestión, pero donde la per-
sona entiende que está razonando coherentemente. (…)
Daniel López Rosetti enseña que “...la mayoría de nuestras
decisiones las tomamos de modo inconsciente, automático o in-
tuitivo...” (…)42.
El almacenamiento de datos masivos o a gran escala, ha des-
encadenado el trabajo de muchas empresas, inteligencia artificial,
data warehouses, que tratan de manipular esas enormes cantida-
des de datos, para la creación de algo útil, como modelos predic-
tivos, estadísticas, análisis de negocio o publicitario, gestión de la
Pandemia y datos del Covid y hasta la lucha contra el delito.
La formación de esta gran cantidad de datos no siempre sue-
le ser consciente; hoy se vuelca gran cantidad de datos a la red
a través de los “metadatos”, cuando subimos una foto, solemos
incluir, dentro de esa información nuestra geolocalización, el ta-
maño de la foto, algún filtro, incluso con quien estábamos y eti-
quetarlos.
42
4: SOBRINO, Waldo. “Contratos de consumo” o “Vínculos de consumo”? Pu-
blicado en: LA LEY 16/07/2019, 16/07/2019, 1 Cita Online: AR/DOC/1743/2019
175
Muchas personas desconocen, o no les importa, aquello que

están compartiendo, el problema es cuando algo se hace “viral”
o cuando nos volvemos víctimas del ciberdelito, en este sentido,
muchas veces la Ley 25.326 de protección de datos personales,
no da soluciones adaptadas a la realidad actual. Cuando un con-
tenido se hace viral es casi imposible de eliminar de todos los
dispositivos. Incluso se ha apelado a la buena fe colectiva, para
dejar de hacer circular cierto contenido.
VII. Cargas probatorias dinámicas. Art. 1735

CCyC y Art. 53 LDC. Brecha digital generacional y
consumidores hipervulnerables
Ante esta situación, resulta imprescindible para el Magistrado,
contemplar o establecer la carga de la prueba en el predisponen-
te y/o el proveedor. Toda vez, que éstos están en mejores condi-
ciones de traer luz al proceso. Por el otro lado, la parte no predis-
ponente, y el consumidor, los sujetos débiles en la contratación,
suelen aportar dentro de la dinámica, prints de pantalla, chats,
mensajes de WhatsApp, todo elemento probatorio que esté a su
alcance, ya que carecen de un medio más idóneo de conservar
información sensible que provengan de las aplicaciones.43
43
CCyC. Artículo 1735. Facultades judiciales. No obstante, el juez puede
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportar-
la. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las
partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
LDC. Artículo 53. Normas del proceso. En las causas iniciadas por ejercicio
de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de
conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario
competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y
basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de
conocimiento más adecuado.
Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o
interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los
términos que establezca la reglamentación.
Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba
que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, pres-
tando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida
en el juicio. (...)
176
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho “En el caso bajo

examen, nos encontramos frente a un adulto mayor, que reviste
una especial tutela en razón de la Convención Interamericana
sobre derechos de las Personas Adultas Mayores, la cual reco-
noce la existencia de una brecha digital generacional (art. 20,
inc. d). Dicha brecha, hace que los adultos mayores estén más
expuestos a los riesgos cibernéticos, pues se materializan en un
entorno que les resulta particularmente ajeno. Esta cuestión,
permite considerar a aquellos como consumidores hipervulne-
rables (conf. Resolución 139/2020 dictada por la Secretaría de
Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo de la Nación). Así,
el encuadre de la relación jurídica en el marco del derecho del
consumidor sobre el que se da cauce a la acción principal, coloca
al actor en un marco protectorio especial, ya que se encuentra en
una situación de vulnerabilidad frente a la institución bancaria.”44
VIII. Conclusiones
El contexto del contrato no debe ser olvidado porque está
incluido en el contrato. Por eso el legislador insiste con aclarar
que no solamente a lo formalmente expresado obligan los con-
tratos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos (art. 961 del CCyC).
Este contexto del contrato incluye la manera en la cual se co-
munican las partes, es decir, a través de qué canales lo hacen de
manera habitual. Y como esas vías, en el mundo de hoy, son en
la mayoría de los casos virtuales, es necesario pulverizar al instru-
mento contractual con previsiones al respecto para que esos me-
dios puedan ser aprovechados tanto para la negociación del con-
trato, como para su etapa ejecutiva y su eventual renegociación.
Un instrumento contractual que no prevé la implementación
de medios electrónicos como mecanismo de solución de con-
flictos, seguramente generará costos más altos a las partes con-
tratantes si es que se torna necesario limar alguna aspereza o
resolver un problema mayor en derredor de la contratación.
44
Juzgado Federal nro. 1 Bahía Blanca FBB 10716/2020/1/CA1, caratulado:
“Inc. Apelación… en autos: ‘REIMONDI, José Antonio c/ Banco Nación
Argentina s/ Ley de Defensa del consumidor’
177
Generalmente se pone el foco en la contratación por medios

electrónicos en sí misma, con sus bemoles y especificidades,
pero no tanto en aquella inevitable faceta electrónica o remo-
ta que hoy tiene la mayoría de los contratos, aunque no hayan
sido celebrados por esa vía, porque la virtualidad forma parte
del contexto de los contratos por ser también protagonista en la
vida de las personas en el mundo actual.
Entonces, es preciso contemplar cuál será el efecto que ten-
drán en los contratos esas comunicaciones, para que las partes
puedan aprovecharlas de la mejor manera.
Empero, también referimos que la negociación en paridad
es un supuesto menos frecuente y la falta de previsión práctica-
mente conforma la regla en materia de contratos electrónicos
y de consumo. Estos intercambios previos, durante la ejecución
e incluso luego en alguna etapa posterior a su conclusión o in-
cumplimiento, hará que los contactos e instrumentos electróni-
cos queden enteramente regidos por las normas del CCyC, el
que incorpora una norma (art. 319 CCyC) que permite graduar
en cada caso el valor probatorio de los instrumentos particulares
electrónicos sin firma según el grado de confiabilidad de los so-
portes y los procedimientos informáticos empleados.
El artículo referido habilita a que en cada caso el Juez valore
el poder de convicción de un determinado instrumento particular
respecto de la autoría, el contenido y la fecha de otorgamiento.
Además, su aplicación importa dotar de validez probatoria al
instrumento electrónico en cada caso, y ello no implica –al me-
nos a priori- circunscribir un menor valor de convicción a los ins-
trumentos particulares electrónicos respecto de los instrumentos
privados (firmados digitalmente) electrónicos, por lo que su valor
puede, incluso, superar el de aquellos.
Es por ello que, en la actividad analítica en torno a un proce-
dimiento judicial, en materia de contratos, el grado de convic-
ción de los instrumentos particulares electrónicos (firmados o no)
debe merituarse según la estructura contractual específica, sea
de paridad de partes, de adhesión ajena al mundo consumeril o
de consumo.
En lo particular, la adaptación a las nuevas tecnologías y a las
Tecnologías de información y comunicación (TIC / ICT, en inglés)
aplicadas a las relaciones contractuales abre un nuevo abanico de
reglas aplicables a los contratos de adhesión en general y de con-
178
sumo en particular, donde la falta de previsión contractual o pre-

disposición unilateral muchas veces da lugar a problemáticas gra-
ves (como el phishing, la suplantación de identidad, estafas, etc.),
pero también al debilitamiento –y en ocasiones extinción- de la
voluntad del adherente o consumidor, lo que sin lugar a dudas
tendrá incidencia en la valoración de los instrumento empleados.
Es entonces, en la contratación de consumo, donde el análisis,
el valor de la prueba y la manifestaciones de voluntad negocial
encontrarán un eje axiológico que debe partir de los principios
de protección en estas estructuras consagrados en el Código Ci-
vil y Comercial de la Nación, Ley de Defensa del Consumidor (ley
24.240 y normas complementarias), la Constitución Nacional y
Tratados internacionales, para luego descender a la valoración
concreta que la casuística, realidad contractual, requiera en el
caso concreto.
179
La cibernética aplicada a las
comunicaciones y a las asambleas en
las sociedades, asociaciones civiles,
fundaciones y en la propiedad
horizontal
Por Jorge C. Resqui Pizarro(*)
El repentino azote de la pandemia de Sars-Cov2 y el impres-

cindible aislamiento, en una primera etapa, y ahora el distan-
(*)
Abogado-Procurador (UBA). Agente de la Propiedad Industrial. Ejercicio
liberal de su profesión en especial en las áreas de práctica: propiedad industrial
e intelectual; propiedad horizontal, derecho inmobiliario y real estate; y
derecho societario y corporativo. Posgrados nacionales y extranjeros en
derechos intelectuales y asesoría jurídica de empresas. Participó en numerosos
cursos, congresos, jornadas, seminarios y conferencias relacionados con las
más diversas especialidades del derecho, como asistente, ponente y expositor.
Autor de numerosas publicaciones en revistas y medios especializados sobre
temas de sus áreas de ejercicio profesional (ElDial.com; Microjuris; La Ley; El
Derecho; Erreius, Ut-Supra; Abogados.com.ar, El Seguro on line; entre otros),
colaborador en libros y autor del libro “Coronavirus y su impacto en los
contratos inmobiliarios y en la propiedad horizontal. Problemáticas frecuentes
en materia de propiedad horizontal, alquileres, compraventa e hipotecas que se
acentuaron durante la pandemia” (elDial.com, ed. Albrematica, 2020). Miembro
del Instituto de Derecho de la Propiedad Horizontal del CPACF. Docente de
la Diplomatura en Derecho de la Propiedad Horizontal (CPACF-UB). Miembro
fundador del Foro de Abogados de la Propiedad Horizontal (FAPH). Creador y
fundador de UCRA (Unión de Consorcistas de la República Argentina) y actual
coordinador general y asesor jurídico principal de ReDeCo (Reafirmación de los
181
JORGE C. RESQUI PIZARRO
ciamiento como medida preventiva y de cuidado de contraer

el virus y sus permanentes mutaciones, empujaron a encontrar
soluciones -jurídicas y tecnológicas- a los dilemas que se mani-
festaron a los fines del cumplimiento de actos jurídicos y de man-
tener, más o menos de modo razonable, el funcionamiento de las
entidades jurídicas integrada por órganos colegiados. Hete aquí
que la cibernética jugó, y lo sigue desempeñando, un rol clave
en este proceso.
I. En las sociedades, asociaciones civiles y

fundaciones
Con rápidos reflejos, a pocos días de declarada la pandemia
en nuestro país1, y extendida la emergencia pública en materia
sanitaria establecida por Ley N° 27.541, la Inspección General
de Justicia (de aquí en más IGJ) emitió la Resolución General N°
11/20202 que dispuso “...que durante todo el período en que
por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba,
limite o restrinja la libre circulación de las personas en general
como consecuencia del estado de emergencia sanitaria decla-
rada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/20203 y
sus eventuales prórrogas, se admitirán las reuniones del órga-
no de administración o de gobierno de sociedades, asocia-
ciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante
la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales,
cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según
corresponda, en los artículos 1° o 2° de la presente resolución,
aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran
previsto. Transcurrido este periodo únicamente se aceptarán la
Derechos del Consorcista), ONGs líderes en la defensa de los consorcistas de

PH. Director del suplemento de Derecho de la Propiedad Horizontal, Conjuntos
Inmobiliarios y Derecho Inmobiliario en elDial.com. Socio-Director de Resqui
Pizarro - Recasens Siches & Asociados. Abogados - Consultores - Agentes de
la Propiedad Industrial.
1
DECNU-2020-260-APN-PTE -EMERGENCIA SANITARIA- Coronavirus (CO-
VID-19). Disposiciones. B.O.R.A. N° 34.327 Suplemento del 12/03/2020.
2
Ciudad de Buenos Aires, 26/03/2020.
3
Aislamiento social preventivo y obligatorio - DECNU-2020-297-APN-PTE -
Disposiciones. B.O.R.A. N° 34.334 el 20/03/2020.
182
celebración de las reuniones del órgano de administración o de

gobierno celebradas a distancia mediante la utilización de me-
dios o plataformas informáticas o digitales, cuando los estatutos
sociales expresamente lo prevean en términos de los artículos 84
o 360 de la Resolución General 7/2015”.
Posteriormente, la Resolución General I.G.J. Nº 46/204 dis-
puso la realización a distancia (según los recaudos previstos en
la RG IGJ 11/20) de reuniones del órgano de administración o
de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundacio-
nes, aun cuando no se encuentre previsto en el estatuto social,
mientras se prohíba, limite o restringa la libre circulación como
consecuencia del estado de emergencia sanitaria. Asimismo, la
norma estableció que los procesos electorales postergados en
virtud de lo dispuesto en la RG IGJ 39/20 deberán recomenzar
una vez finalizado el período de excepción dispuesto por el DNU
875/20. Finalmente, la elección de autoridades debería realizarse
en la primera asamblea que se convoque.
A su tiempo, la Resolución General I.G.J. Nº 1/215 reguló
que, mientras continúe la prohibición, restricción, limitación de
circulación y/o medidas de aislamiento y/o distanciamiento so-
cial, las asociaciones civiles podrán elegir autoridades mediante
reuniones a distancia, con los recaudos establecidos en la RG IGJ
11/20.
Por dicha norma, se habilitó la votación nominal, mientras
que quedaron exceptuadas aquellas entidades que tengan con-
sagrado el voto secreto en su estatuto social y/o reglamentos y
que no logren consagrar una lista única de candidatos. Paralela-
mente, se prorrogó por 120 días los mandatos de los miembros
de los órganos de gobierno, administración y fiscalización de las
asociaciones civiles comprendidas en dicha excepción, y cuyos
vencimientos se hayan producido o se produzcan a partir de la
4
Fecha de publicación: 27/11/2020.
5
Fecha de publicación: 06/01/2021. En su artículo 1° se normó: “Dispónese
que, a partir de la entrada en vigencia de la presente norma, y mientras se
encuentren vigentes la prohibición, restricción, limitación de circulación y/o de
utilización de medios de transporte públicos y/o medidas de aislamiento y/o
distanciamiento social, dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional, las asocia-
ciones civiles podrán elegir autoridades mediante reuniones a distancia, con
los recaudos establecidos en la Resolución General IGJ N° 11/2020, de esta
Inspección General de Justicia. A tal efecto, se habilita la votación nominal.”
183
entrada en vigencia del Decreto 297/20. Dicho lapso se prorro-

gará, dice su texto, sucesiva y automáticamente por el mismo
plazo, en caso de subsistir la situación de emergencia sanitaria6.
Por la Resolución General I.G.J. Nº 6/217 se determinó que
las asociaciones civiles que, con motivo de la emergencia sanita-
ria, no puedan realizar las reuniones sociales en forma presencial
podrán realizarlas mediante la modalidad a distancia. La decisión
habilitaba la votación nominal para las reuniones a distancia, in-
cluso para los procesos electorales. Lo dispuesto también es de
aplicación para las entidades que tengan consagrado el voto
secreto en su estatuto social, mientras duren las restricciones a
la circulación y/o reunión de personas. Y deja sin efecto cualquier
Resolución General que contravenga estas disposiciones8.
En la Provincia de Buenos Aires, la reacción fue un poco más
demorada. Así, la Dirección Provincial de Personas Jurídicas
6
El DNU 167/2021, fecha de publicación 11/03/2021 se prorrogó la emergencia
sanitaria hasta el 31/12/2021, mediante la extensión del DNU 260/2020.
7
Fecha de publicación 30/04/2021. En su artículo 1° se dispuso que todas las
asociaciones civiles que, con motivo de las disposiciones dictadas en el marco
de la emergencia sanitaria, no puedan realizar las reuniones sociales en forma
presencial podrán realizarlas mediante la modalidad a distancia. A tal efecto
se habilita la votación nominal, en todos los casos, para las reuniones sociales
–incluso procesos electorales – a distancia. Lo dispuesto en el presente artículo
también será de aplicación para aquellas entidades que tengan consagrado
el voto secreto en su estatuto social, mientras duren las restricciones a la
circulación y/o reunión de personas dispuesta por el ESTADO NACIONAL a
través del dictado de normativa de emergencia sanitaria. En esa línea de acción
el artículo 2° fijó que “En las asociaciones civiles que tengan consagrado el
voto secreto en su estatuto, la reglamentación del proceso eleccionario deberá
ser resuelta por la Junta Electoral o cuerpo análogo que determine el estatuto
–si la hubiera- o en su defecto por el órgano de administración y deberá
garantizar la transparencia del proceso, el libre acceso y participación de todos
los asociados y asociadas, de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y del
órgano de fiscalización. Aquellas asociaciones que cuenten con una página
web deberán publicar el reglamento en su página dentro de los 3 días que el
mismo fuera aprobado”. Y el artículo 3° consagró que “Las reuniones sociales
que se celebren en los términos de la presente deberán, además, dar estricto
cumplimiento a los requisitos establecidos en la Resolución General Nº 11/2020
de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA”.
8
Por conducto de su ANEXO I (IF-2021-37449287-APN-IGJ#MJ, además, se
formalizaron las pautas mínimas de procedimiento para posibilitar el voto por
correspondencia.
184
(DPPJ) emitió la Disposición 2020-30-DGDEBA9 por la que se

habilita la celebración de reuniones de los órganos de gobierno
o administración de personas jurídicas de la PBA, bajo la moda-
lidad a distancia, mediante la utilización de medios o platafor-
mas digitales con reproducción simultánea de audio y video y
de acceso gratuito para los participantes hasta tanto cesen las
medidas que restrinjan la reunión de personas con motivo de la
emergencia sanitaria.
A tal fin, se fijaron los requisitos que se deben cumplir para su
convocatoria, celebración, archivo e inscripción ante el señalado
organismo.
Por el artículo 1° de la medida, la DPPJ admitió para su toma
de razón o inscripción, según el caso, las reuniones del órga-
no de gobierno o administración de las personas jurídicas de la
jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires que se celebren a
distancia, mediante la utilización de medios o plataformas infor-
máticas o digitales con reproducción simultánea de audio y video
entre sus participantes y de acceso gratuito para los legitimados
a participar del acto, aunque dichos procedimientos no estén
previstos en sus contratos o estatutos sociales inscriptos.
Se determinó, también, que no se admitirán las referidas reu-
niones a distancia para aquellos actos que por disposición esta-
tutaria o reglamentaria estén expresamente excluidos de esta
modalidad.
En los procesos de elección elecciones de autoridades que
tengan previsto el voto secreto, sólo se admitirán las reuniones a
distancia cuando se presente una única lista.
En ese sentido, se estableció que a los efectos de la inscrip-
ción o toma de razón de las reuniones referidas ante la DPPJ, así
como de lo decidido en ellas, se deberá acreditar:
a. Que la convocatoria a la reunión dio cumplimiento a la nor-
mativa vigente aplicable al acto social colegiado a desarrollar,
habiendo indicado en la misma:
1. La plataforma digital sobre la que se desarrollará la re-
unión.
2. La descripción completa de las condiciones de acceso
para todas las personas con derecho a participar.
3. La identificación de la persona que operará la plataforma
9
Fecha de publicación: 01/10/2020.
185
como administrador de la misma. Si no fuera indicada, se

presumirá que la operación está a cargo del representan-
te legal de la entidad.
4. El plazo conferido a los socios o asociados para oponerse
a la realización de la reunión por medios a distancia, que
no podrá ser inferior a 5 días. Si no se expresara plazo, se
entenderá que la oposición puede presentarse hasta el día
anterior al de la reunión. La falta de oposición expresa ante
la convocatoria será considerada por el organismo de con-
trol provincial como consentimiento tácito a la celebración
de la reunión por medios de comunicación a distancia.
5. La constitución de un domicilio electrónico especial al
que deberán ser remitidas las oposiciones o conformida-
des expresas con la realización de la reunión por medios a
distancia, así como toda otra comunicación previa relativa
a la misma.
No se admitirá como medio de convocatoria -según la regu-

lación administrativa- la publicación de avisos en la sede social.
Aquellas entidades que tengan previsto este medio como única
alternativa deberán suplirlo por la publicación por 1 día en un
diario de amplia circulación en la localidad en la que se encuentre
la sede social, o por la comunicación personal a cada asociado.
Habrá de demostrarse que en el desarrollo de la reunión fue-
ron respetados los derechos fundamentales de los socios o aso-
ciados, según las previsiones contractuales o estatutarias aplica-
bles, a saber:
(i) Derecho a la información: acreditando que la documen-
tación a tratarse fue puesta a disposición de los socios o
asociados con la anticipación correspondiente, por medios
que no demanden exigencias especiales, más allá de la
acreditación de la calidad de accionista, socio o asociado.
(ii) Derecho a participar y deliberar: acreditando que todas
las personas que decidieron participar tuvieron la posibi-
lidad de conectarse a la plataforma de transmisión simul-
tánea de audio y video, dejando constancia expresa en
el acta de quiénes pidieron la palabra y a quienes les fue
conferida.
(iii) Derecho a participar en la votación: dejando constan-
cia en el acta de cuántos votos fueron emitidos en cada
186
votación, discriminando si fueron positivos, negativos o

abstenciones.
Por otra parte, el órgano de administración garantizará la

guarda y custodia de la totalidad de la grabación de audio e
imagen en simultáneo en un soporte digital que permita su pos-
terior reproducción libre y gratuita a simple requerimiento de
persona legitimada, por al menos 5 años de celebrado el acto.
El quórum de la reunión dependerá de acuerdo a la norma-
tiva aplicable al tipo de entidad de que se trate. En caso de no
poder cumplirla, podrá suplirse mediante declaración jurada del
representante legal de la entidad, con idéntico contenido, la que
deberá incluir la manifestación de las circunstancias que imposi-
bilitaron el cumplimiento.
Se deberá contemplar la incorporación al Orden del Día y el
tratamiento expreso de los siguientes puntos:
A) La convocatoria para la realización de la reunión por me-
dios de comunicación a distancia, la existencia de confor-
midades y oposiciones expresas.
B) La consideración del quórum para sesionar.
C) La descripción del medio o plataforma digital utilizada
para la realización del acto, y las condiciones de conserva-
ción de las constancias.
Asimismo, se tendrá que prever que el acta fue suscrita, al

menos, por el Presidente y otro administrador, conforme lo in-
dica el artículo 158 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCYCN). Si la entidad tuviera una administración unipersonal, se
admitirá la firma del único administrador (cfr. Art´. 2° de la norma
en análisis).
En otro orden de cosas, se declara -por conducto de su art.
3°- como personas legitimadas a solicitar copia del archivo digi-
tal en el que se haya guardado el audio e imagen completo del
acto colegiado celebrado, a toda aquella persona que al mo-
mento de su celebración haya estado legitimada a participar
del mismo. De igual modo, podrá ser requerido por las autorida-
des judiciales o administrativas competentes. En todos los casos,
el órgano de administración será el responsable de garantizar la
libre, gratuita y correcta reproducción del mismo.
187
Paralelamente, el Registro de Comercio de Neuquén, ha

dictado resoluciones especiales al efecto, como ser la Resolu-
ción Técnico Registral DGRPC Nro. 1/2020; la Dirección General
de Inspección de Personas Jurídicas de Córdoba, dictó la Re-
solución General 25, con similares requisitos, y algunos detalles
adicionales respecto de la convocatoria y la formalización de las
actas que posteriormente se transcriban a los libros.
A su tiempo, la Comisión Nacional de Valores (CNV) emi-
tió la Resolución General N° 830/2020 por la que las entidades
emisoras podrán celebrar reuniones a distancia del órgano de
gobierno, aun en los supuestos en que el estatuto social no las
hubiera previsto10.
10
Fecha de publicación: 05/04/2020. “ARTÍCULO 1°.- Incorporar como Capí-
tulo XII del Título XVIII de las NORMAS (N.T. 2013 y mod.), el siguiente texto:
CAPÍTULO XII. MEDIDAS EN EL MARCO DEL AISLAMIENTO SOCIAL, PRE-
VENTIVO Y OBLIGATORIO COVID-19. ASAMBLEAS A DISTANCIA DURANTE
LA EMERGENCIA SANITARIA. ARTÍCULO 1°.- Durante todo el periodo en que
se prohíba, limite o restrinja la libre circulación de las personas en general,
como consecuencia del estado de emergencia sanitaria en virtud del Decreto
de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y normas sucesivas del Poder Ejecutivo
Nacional, las entidades emisoras podrán celebrar reuniones a distancia del ór-
gano de gobierno, aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubiera
previsto, siempre que se cumplan los siguientes recaudos mínimos: 1. La enti-
dad emisora deberá garantizar la libre accesibilidad a las reuniones de todos
los accionistas, con voz y voto. 2. El canal de comunicación debe permitir la
transmisión simultánea de sonido, imágenes y palabras en el transcurso de toda
la reunión, como su grabación en soporte digital. 3. En la convocatoria y en su
comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se debe informar
de manera clara y sencilla cuál es el canal de comunicación elegido, cuál es el
modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación y cuáles son los
procedimientos establecidos para la emisión del voto a distancia por medios
digitales. Asimismo, se debe difundir el correo electrónico referido en el punto
siguiente. 4. Los accionistas comunicarán su asistencia a la asamblea por el co-
rreo electrónico que la emisora habilite al efecto. En el caso de tratarse de apo-
derados deberá remitirse a la entidad con CINCO (5) días hábiles de antelación
a la celebración el instrumento habilitante correspondiente, suficientemente
autenticado. 5. Deberá dejarse constancia en el acta de los sujetos y el carácter
en que participaron en el acto a distancia, el lugar donde se encontraban, y de
los mecanismos técnicos utilizados. 6. La emisora debe conservar una copia en
soporte digital de la reunión por el término de CINCO (5) años, la que debe es-
tar a disposición de cualquier socio que la solicite. 7. El órgano de fiscalización
deberá ejercer sus atribuciones durante todas las etapas del acto asambleario,
a fin de velar por el debido cumplimiento a las normas legales, reglamentarias
y estatutarias, con especial observancia a los recaudos mínimos aquí previstos.
Adicionalmente, en los casos en que la posibilidad de celebrar las asambleas
188
II. Fundamentos jurídicos

El CCyCN, desde su entrada en vigencia en el año 2015, sos-
tiene la posibilidad para las personas jurídicas privadas de la uti-
lización de “medios que les permitan a los participantes comuni-
carse simultáneamente entre ellos” (cfr. su artículo 158).
Esta normativa fondal (cfr. artículo 75:12, Constitución Nacio-
nal) es de aplicación supletoria para las personas jurídicas priva-
das conforme surge del artículo 150 del CCyCN.
Por su parte, la Ley Nº 19.550 –Ley General de Sociedades,
de acuerdo a su denominación desde la unificación de los códi-
gos de derecho privado - prevé que la conformación de la vo-
luntad de los órganos sociales requiere la manifestación mayori-
taria de sus miembros legitimados en un mismo sentido, pero el
procedimiento legal para su manifestación difiere según el tipo
social del que se trate, ya que la misma posibilita que la manifes-
tación de voluntad del legitimado pueda expresarse por medio
a distancia no se encuentre prevista en el estatuto social, se deberán cumplir,

además, los siguientes recaudos: 1. En adición a las publicaciones que por ley y
estatuto corresponden, la entidad emisora deberá difundir la convocatoria por
todos los medios razonablemente necesarios, a fin de garantizar los derechos
de sus accionistas. 2. La asamblea deberá contar con el quórum exigible para
las asambleas extraordinarias y resolver como primer punto del orden del día
su celebración a distancia con la mayoría exigible para la reforma del estatuto
social. En el caso de aquellas sociedades que hubieran convocado la corres-
pondiente asamblea, cumpliendo oportunamente con los plazos legales, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución General N° 830, a efectos
de celebrar la misma con sus participantes comunicados por medios de trans-
misión simultánea de sonido, imágenes y palabras, deberán publicar un aviso
complementario, por la vía legal y estatutaria correspondiente, por el cual se
cumplan los requisitos establecidos en el presente artículo. REUNIONES DE
DIRECTORIO A DISTANCIA DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA. ARTÍCU-
LO 2°.- Durante el periodo señalado en el artículo precedente, las entidades
emisoras podrán celebrar reuniones del órgano de administración, aun en los
supuestos en que el estatuto social no las hubiera previsto, siempre que se
cumpla con los recaudos previstos en el artículo 61 de la Ley N° 26.831. En
el caso de no estar previsto en el estatuto social la posibilidad de celebrar
las reuniones de directorio a distancia, la primera asamblea presencial que se
celebre una vez levantadas las medidas de emergencia citadas en el artículo
precedente, deberá ratificar lo actuado como punto expreso del orden del día,
contando para ello con el quórum exigible para las asambleas extraordinarias y
con las mayorías necesarias para la reforma del estatuto social”. ARTÍCULO 3°.-
La presente Resolución General entrará en vigencia a partir del día siguiente al
de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.”
189
de comunicación fehaciente (vgr. artículo 159)11, por medio de

reuniones de dichos miembros, en las cuales podría manifestarse
en forma personal (artículo 233)12,o mediante un representante
(artículo 239 del mentado cuerpo legal)13.
Estos procedimientos si bien corresponden con la época en
la que fue redactada la norma, no limitan su correcta ejecución
a la utilización de medio de comunicación alguno, por lo cual
permite que dicho vacío pueda ser complementado con normas
supletorias, como sería el caso en discussio.
Es de destacar, que es el CCyCN la norma actual de fondo
sobre asociaciones civiles, simples asociaciones y fundaciones, el
cual establece que subsidiariamente a éstas personas jurídicas le
son aplicables las normas de las sociedades, como así también
la norma que contiene su artículo 158 ya analizado, siendo de
factible implementación siempre que el mismo pueda ser aplica-
do en forma armónica y respetuosa de los institutos y derechos
consagrados en éstas categorías de personas jurídicas privadas.
En consecuencia, por aplicación directa o supletoria del indi-
cado artículo 158 del CCyCN está permitido allanarse el funcio-
namiento de los órganos colegiados de las personas jurídicas en
cuestión, facilitando desarrollar las reuniones a distancia por parte
de las personas legitimadas para ello, siempre que se respeten
11
Resoluciones sociales. Art. 159, LGS. — El contrato dispondrá sobre la forma
de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto son válidas las resolucio-
nes sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicando a la geren-
cia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro
de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un
medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los
socios expresan el sentido de su voto.
12
Competencia. Art. 233, LGS. — Las asambleas tienen competencia exclusiva
para tratar los asuntos incluidos en los artículos 234 y 235. Lugar de reunión.
Deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del do-
micilio social. Obligatoriedad de sus decisiones. Cumplimiento. Sus resolucio-
nes conformes con la ley y el estatuto, son obligatorias para todos los accionis-
tas salvo lo dispuesto en el artículo 245 y deben ser cumplidas por el directorio.
13
Actuación por mandatario. Art. 239, LGS. — Los accionistas pueden hacer-
se representar en las asambleas. No pueden ser mandatarios los directores,
los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás
empleados de la sociedad. Es suficiente el otorgamiento del mandato en ins-
trumento privado, con la firma certificada en forma judicial, notarial o bancaria,
salvo disposición en contrario del estatuto.
190
los regímenes especiales establecidos estatutariamente –en el

supuesto de existir- y los lineamientos normativos que se han de-
lineado a fin de garantizar el libre ejercicio de los derechos y el ca-
bal cumplimiento de las obligaciones de las persona legitimadas.
En virtud de ello, la implementación de medios digitales de
reproducción simultánea de audio y video para la celebración
de actos colegiados, no sería de aplicación para aquellos actos
en que esté previsto estatutariamente la manifestación de volun-
tad en forma privada y secreta, como usualmente se establece
el ejercicio del derecho a voto en la elección de autoridades de
ciertas personas jurídicas.
Como enunciamos, el artículo 158 del Código unificado dis-
pone que –en caso de ausencia de previsión estatutaria- la cele-
bración de reuniones por medios que permitan la comunicación
a distancia estará habilitada “si todos los que deben participar
del acto lo consienten”.
De allí que la vinculación emergente de la participación en
personas jurídicas tiene una naturaleza contractual, sea por ha-
ber formado parte de su acto constitutivo, sea por haber adheri-
do después a las estipulaciones de su contrato o estatuto social;
el contrato o estatuto social, en tanto instrumento de vinculación
de larga duración tendiente al cumplimiento del objeto social
adoptado en cada caso, debe interpretarse según el artículo
1011 del CCyCN.
Por tanto, ese deber de colaboración y reciprocidad en las
obligaciones del contrato se traduce –entre otras consideracio-
nes - en la necesaria contribución por parte de los socios o aso-
ciados a la formación de la voluntad de los órganos sociales.
En otras palabras, ante la convocatoria expresa por parte del
órgano de administración a una reunión a celebrarse por medios
a distancia, especialmente en el particular contexto que ha gene-
rado la emergencia sanitaria, el silencio de los socios o asociados
no puede tomarse sino como un consentimiento tácito, en virtud
del ya referido deber de colaboración, que impone –a su vez- un
deber de expedirse (cf. artículo 263 del Código único).
Al haber exigencias formales en cuanto a la documentación,
registro y archivo de sus actos que son establecidas por la Ley
General de Sociedades y por el Código fondal, que sin perjuicio
de la situación de emergencia y la implementación de nuevas
modalidades tecnológicas deben ser armónicamente cumplidas
191
por las personas jurídicas. Para ello, corresponde que siendo el

órgano de administración de la persona jurídica el responsable
de cumplimentar con la documentación del acto exigida por la
normativa para cada tipo de acto colegiado de la persona jurí-
dica, sea a su vez el responsable del registro de dicho acto en
soporte digital reproducible, de su guarda en archivo por el
término legal y garante de su libre accesibilidad tanto para los
miembros de la persona jurídica como para la autoridad guber-
namental o judicial requirente.
III. Las comunicaciones y las asambleas virtuales

en los consorcios regidos por el derecho de la
Propiedad Horizontal
Con acierto, en lo que respecta a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, se fijaron nuevas obligaciones al administrador
de consorcios durante la vigencia de las medidas excepcionales,
una de las principales fue la de suspender la entrega de liquida-
ciones de expensas en formato papel, para reemplazarlo por el
soporte digital, de acuerdo a la Disposición N° 2592/2020 de
la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor
(autoridad de aplicación de la ley 941 y sus modificatorias, crea-
dora del Registro Público de Administradores de Consorcios de
PH y reguladora de la actividad)14.
Aclaraba la norma que quedaban exceptuados aquellos casos
en que exista una solicitud expresa y fundada del consorcista o
una imposibilidad de poder recibirla por dicha modalidad, quien
deberá solicitar la impresión y envío de la misma al administra-
dor, antes de la fecha del cierre del periodo liquidado.
14
Dispo. N° 2592 DGDyPC, 18/03/2020. “Art. 1º.- Suspéndase la entrega en
formato papel de las liquidaciones de expensas de los Consorcios de Propiedad
Horizontal de la Ciudad, a fin de prevenir y reducir el riesgo de propagación
del contagio del coronavirus en la población consorcial, y hasta tanto subsista
la emergencia sanitaria, reemplazando el formato físico por el digital. Quedan
exceptuados aquellos casos en que exista una solicitud expresa y fundada del
consorcista o una imposibilidad de poder recibirla por dicha modalidad, quien
deberá solicitar la impresión y envío de la misma al administrador, antes de la
fecha del cierre del periodo liquidado.” Publicada en BOCABA el 26/03/2020.
192
Con el advenimiento de la pandemia, el mundo cambió y eso

impactó en la relación entre administradores y vecinos.
El sector vivió una digitalización acelerada en este último tiem-
po. Operaciones como el pago de expensas, el seguimiento de
reclamos y las reservas de amenities pasaron a hacerse “online”.
A las existentes, se agregaron plataformas más sofisticadas
en su desarrollo, en las que se puede encontrar un resumen de
toda la información provista por administración del consorcio y
una visión rápida de cuál es el estado general de, por ejemplo,
los movimientos de fondos, gastos impagos, cuentas corrientes
de proveedores, reclamos, próximos eventos (incluso asambleas),
todo de manera instantánea.
Estas plataformas generaron exclusivos centros de asistencia
al usuario por vía telefónica, e-mail, chat o web, incorporando so-
porte remoto para solucionar inconvenientes de forma inmediata
y, en más de un servicio, un portal de autogestión con preguntas
frecuentes, chat en línea e historial de conversaciones.
A posteriori, la Disposición N° 2597/2020 del supra menciona-
do organismo porteño, comienza la prórroga de los mandatos de
los administradores de consorcios (que se extendió por sucesivas
disposiciones hasta el 31/03/2021), “cuya renovación y rendición
de cuentas debía ser tratada mediante asamblea presencial que, y
mientras perduren las medidas de prevención tendientes a reducir
el riesgo de propagación del contagio del Coronavirus (COVID-19)
en la población, no podrá realizarse” (cfr. su artículo 1°). Sin em-
bargo, para dejar a salvaguarda los derechos de los comuneros
se reguló que “que de celebrarse asambleas de consorcios, sea
por la decisión mayoritaria de los consorcistas contemplada en el
Artículo 2º, o ante cuestiones que resulten de naturaleza improrro-
gables; las mismas deberán realizarse por la modalidad a distan-
cia, debiendo los administradores procurar el uso de plataformas
o cualquier canal digital que posibilite el derecho de participación
y voto de los integrantes del Consorcio, la conservación en sopor-
te digital de la asamblea y la transcripción en el libro de actas de
asambleas con todos los requisitos previstos en la normativa vigen-
te, debiendo proceder a comunicar las decisiones adoptadas a los
propietarios ausentes, a los fines de que ejerzan el derecho tutela-
do por el artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación”.
Esta última premisa se reiteró en las normas que sucedieron
a la referida más arriba y, si bien, se habilitaba la convocatoria a
193
asambleas a distancia (o también denominadas remotas o más

vulgarmente “virtuales”), empece primereó el debate sobre su le-
galidad y, una vez salvado este tópico por la abrumadora mayoría
de opiniones favorables15, se inició el derrotero para organizarlas
de una manera que contuviese técnica y legalmente la protección
de las solemnidades de los actos asamblearios, de los derechos
de los asistentes y ausentes, y su preservación en el tiempo a los
fines de cumplir con los requisitos indispensables para que las
mandas emanadas de dichas reuniones formales sirvieran al obje-
tivo de su disposición y fueran perfectamente aplicables.
Así las cosas, comenzaron a surgir protocolos que se orienta-
ron a tales objetivos. De suma importancia resultó la Disposición
DGDyPC GCABA 5313/202016, la que por su artículo 1° promo-
vió: “Establécese un plazo excepcional para que los consorcios
de propiedad horizontal que no celebraron asambleas presen-
ciales o en forma remota, y por lo tanto que no han podido pro-
nunciarse sobre la renovación y/o finalización del mandato de los
administradores, ni tampoco sobre la aprobación de la rendición
de cuentas prevista en el art. 2067 del Código Civil y Comercial
de la Nación y el cumplimiento de la consecuente obligación es-
tablecida en el inc. b) del art. 12 de la Ley 941 –en cuanto a la
presentación de las declaraciones juradas de consorcios adminis-
trados–, regularicen dicha situación”.
En otro de sus artículos -el 5°- se dispuso que “las asam-
bleas a realizar, deberán ser celebradas preferentemente bajo
la modalidad a distancia o bien, en su caso, respetando los pro-
tocolos y normativas vigentes acordes a la situación epidemioló-
gica actual. Los administradores procurarán el uso de plataformas
o canales digitales que posibiliten el derecho de participación y
voto de los integrantes del Consorcio, la conservación en sopor-
te digital de la asamblea y la transcripción en el libro de actas de
las resoluciones arribadas”.
15
Ver nuestro trabajo “Sobre la legalidad de las asambleas a distancia en los
consorcios sometidos al régimen de la ph. A propósito de la disposición 2597
de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor porteña”, en
El Coronavirus y su impacto en los contratos inmobiliarios y en la propiedad
horizontal, 1a ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Albremática, 2020.pgs.
41 y ss.
16
Ciudad de Buenos Aires, 30 de diciembre de 2020. Publicada en el BOCABA
el día 5 de enero de 2021.
194
Añadiendo que “A tales efectos se aprueban las recomenda-

ciones para celebrar asambleas virtuales, conforme se establece
en el Anexo I que, como Informe (IF-2020-31357872-GCABA-
DGDYPC), forma parte integrante de la presente”.
La norma fue acompañada, como vemos, de las Recomenda-
ciones para la realización de Asambleas bajo la modalidad a
distancia17
Los ítems centrales del Anexo son los siguientes:
• Consentimiento del artículo 158 del CCyCN.
Teniendo en cuenta que el consorcio de propietarios es una
persona jurídica, su forma de gobierno se rige por el reglamento
de copropiedad o, de conformidad con las normas del CCyCN.
En este orden de ideas, si el reglamento de propiedad hori-
zontal no se manifiesta respecto a las asambleas virtuales, el inc.
a) del indicado artículo 158 establece que“…si todos los que de-
ben participar del acto lo consienten, pueden participar en una
asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios
que les permitan a los participantes comunicarse simultánea-
mente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y
otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debien-
do guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para
comunicarse”.
Por supuesto que si el reglamento prevé expresamente las
reuniones a distancia - algo infrecuente por no decir inexistente
en los vigentes estatutos pero que, seguramente, será tenido en
cuenta para los futuros a partir de la experiencia de la excepcio-
nalidad reinante - deberá estarse a lo previsto en él.
De esta forma se colige que en el Anexo mencionado se en-
tiende que:
“Si el reglamento nada dice, las asambleas virtuales se consi-
derarán válidas con el mero consentimiento de los propietarios,
quienes se podrán expresar de diferentes maneras:
17
PE-DIS-MJGGC-DGDYPC-5313-20-ANX. Ciudad de Buenos Aires, 30-12-
2020. Las presentes recomendaciones versan exclusivamente sobre las carac-
terísticas y situaciones propias que se presentan en las asambleas a distancia,
también llamadas virtuales. En todos los demás aspectos se deberán seguir los
lineamientos del reglamento, de las normativas vigentes, en especial de aquel-
las establecidas a los fines de atender y adoptar las medidas necesarias para
prevenir el riesgo de propagación del contagio en la población del Coronavirus
(COVID-19) y demás fuentes de derecho.
195
a) Con la confirmación de recepción de la citación.

b) Con la participación en la asamblea.
c) Con la ausencia de oposición fundada expresada previa-
mente.
Dicho consentimiento no será exigido mientras duren las
restricciones a la circulación y a las reuniones dispuestas por el
Decreto NU 297/2020, sus continuadores y normativa comple-
mentaria.”
El registro de habilitados para participar es idéntico al que
existe en las asambleas con presencialidad física, es decir, el libro
de propietarios18 y todo otro modo de demostración fehaciente
de la titularidad dominial de la o las unidades funcionales que
integran el Consorcio.
La única salvedad que se establece es que el administrador
deberá mantener un registro electrónico de las personas habili-
tadas a participar en las asambleas de sus consorcios incluyen-
do la referencia a la o las unidades respectivas.
• Notificación
La notificación deberá ser realizada en la forma prevista por
el respectivo reglamento, a la que se sumará una notificación
electrónica o telemática (entendemos por ello cualquier clase
de notificación por vía de correo electrónico, plataformas virtua-
les, sistemas de mensajería instantánea, redes sociales, siempre y
cuando haya verificación de que el receptor sea la persona - hu-
mana o jurídica - buscada y que la trazabilidad de la comunicación
puede ser perfectamente verificada y validada, aún más cuando la
comunicación se encuentra cifrada de extremo a extremo).
La novedad aparejada por la reforma al CCyCN por intermedio
de la ley 27.55119 - posibilidad de constituir un domicilio electró-
18
Art. 2067, CCyCN.- Derechos y obligaciones. El administrador tiene los
derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la asamblea de
propietarios. En especial debe: (...) i) llevar en legal forma los libros de actas, de
administración, de registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier
otro que exija la reglamentación local. También debe archivar cronológicamente
las liquidaciones de expensas, y conservar todos los antecedentes documentales
de la constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones; (...).
19
Art. 75, CCyC mediante Ley N° Ley 27551, publicada en el Boletín Oficial
el 30/06/2020. Artículo 1°- Sustitúyase el artículo 75 del Código Civil y
Comercial de la Nación por el siguiente: Artículo 75: Domicilio especial.
196
nico en calidad de domicilio especial - aporta una interesante so-

lución a la problemática del debido resguardo al anoticiamiento.
Además, en el Anexo se establecen una serie de característi-
cas adicionales con que debe contar la notificación:
Se incluirán todos los datos necesarios para ingresar a la
reunión virtual (URL, ID de la reunión, contraseña; etc.).
La notificación electrónica deberá realizarse al correo elec-
trónico del propietario registrado en la base de datos del ad-
ministrador (agregamos: o cualquier otro medio de contacto
verificado útil para esa finalidad).
La notificación deberá incluir el nombre y número de docu-
mento de la o las personas habilitadas a participar respecto a la
unidad funcional notificada y su carácter (titular, representante
legal o apoderado) según registros del administrador.
En la notificación deberá explicitarse un mecanismo para que
el interesado solicite actualizar los datos en forma previa a la
asamblea.
En la notificación deberá explicitarse un mecanismo para la
emisión de cartas poderes.
• Emisión de cartas poderes o autorizaciones

En las asambleas con presencialidad física, quienes resulten
apoderados, representantes o autorizados tienen que llevar el
poder, el instrumento en el que conste el carácter de la represen-
tación o la autorización firmada por el propietario. Esta situación
resultaría de imposible cumplimiento en una asamblea virtual, tal
es así que el Anexo especifica cómo deben otorgarse las cartas
poderes para que las mismas resulten válidas:
Serán válidas las cartas poderes en formato imagen con la
firma ológrafa escaneada.
También serán válidas las cartas poderes que se emitan de
manera electrónica mediante cualquier mecanismo, en la me-
dida en que como mínimo pueda validarse la identidad del
emisor con la misma dirección electrónica utilizada para la no-
tificación de la citación.
Las partes de un contrato puede elegir un domicilio para el ejercicio de los

derechos y obligaciones que de él emanan. Pueden además constituir un
domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones,
comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.
197
En definitiva, el mecanismo es similar, bastará con que se en-

víe escaneada la autorización para participar en la asamblea o
que el propietario le envíe un correo electrónico al administrador
autorizando a determinada persona.
• Identificación
El problema de saber quiénes son los que ingresan a la asam-
blea virtual quizás sea algo menor en los consorcios chicos don-
de la mayoría de los propietarios se conocen entre sí. No resulta
igual en los consorcios grandes, por ello es importante tener en
cuenta que el Anexo fija las pautas para poder identificar a todos
los que asisten a la misma.
De tal modo se establece que la identificación de los partici-
pantes deberá hacerse a través de un servicio de identificación
externo al consorcio con el servicio ofrecido por el Registro
Nacional de las Personas (RENAPER) u otro con similares pres-
taciones. Consideramos -como lo hemos expresado en otras
oportunidades - que este requerimiento es excesivo y no en-
cuentra asidero legal.
Aunque esta no es la única forma de identificación permitida,
ya que se sugieren otros medios incluso más fáciles, como:
La identificación interpares, es decir, que otros dos o más
participantes aseguren conocer a la persona.
Que los propietarios se identifiquen en forma sucesiva indi-
cando verbalmente o por escrito su nombre y exhibiendo su do-
cumento de identidad.
Que en el inicio de la asamblea haya una instancia donde las
identificaciones puedan objetarse y votarse (fase correspondien-
te a la constitución legal de la asamblea). En caso de rechazarse
por mayoría una identificación esa persona será excluida de la
reunión.
Luego de ello será de mucha importancia que durante la
identificación y durante las votaciones, la cámara del disposi-
tivo deberá permanecer encendida transmitiendo la imagen en
vivo del rostro de la persona.
• Deliberación
Para que este mecanismo resulte eficiente es necesario que
tanto la deliberación como la votación se lleven a cabo de un
modo equitativo y razonable en tiempo real para que todos los
198
asistentes puedan participar exponiendo sus opiniones y puntos

de vista.
El Anexo trae una serie de puntos (más que nada enuncia-
tivos) que permiten encausar el desarrollo de la asamblea, por
ejemplo:
(i) Deberá existir un método equitativo de asignación de la
palabra teniendo en cuenta: el tiempo previsto de deli-
beración para ese tema; la cantidad de interesados en
hablar; la prioridad de quien no habló todavía respecto
a otro que sí lo hizo; el derecho a responder cuando un
participante hace alusión expresa a otro participante.
(ii) Transmisión en simultáneo de audio y video de quien
esté en uso de la palabra.
(iii) Posibilidad de todos los participantes de incorporar men-
sajes o información en cualquier momento del debate aún
sin estar en uso de la palabra.
(iv) Posibilidad para todos los participantes de volver a escu-
char cualquier exposición previo al momento de la vota-
ción.
(v) La administración del uso de la palabra podrá realizarse
en forma automática mediante reglas conocidas por los
asistentes.
(vi) Indudablemente, la función del presidente de la asamblea
(incluso del administrador si lo es por manda estatuta-
ria) resulta primordial para la consecución de los pasos
a seguir y el cumplimiento acabado de las diversas fases
asamblearias.
• Votación
Quizá uno de los momentos centrales de cualquier asamblea
es la votación. Por tal motivo es que resulta importante que exis-
ta un método claro que no deje dudas respecto a los votos de
cada propietario.
El Anexo indica que las mociones a votarse serán expresadas
en forma verbal y escrita por las autoridades de la asamblea y su
texto estará fijo en pantalla hasta que termine la votación.
Se podrá votar a través de un mecanismo de conteo automá-
tico cuando el mismo pueda asegurar:
A) La nominalidad o individualización del voto por cada uni-
dad funcional.
199
B) Que se otorgue un tiempo prudencial para emitir el voto.

C) Que quien votó pueda cambiar su voto hasta el momento
de cierre de la votación.
D) Que las mociones votadas vayan mostrando en pantalla
sus votos unitarios, por porcentaje sobre los presentes y
por porcentaje sobre el total así como también las unida-
des que correspondan a esos votos.
E) De no utilizarse un mecanismo automático, las autorida-
des de la asamblea irán otorgando uso de micrófono en
forma sucesiva a todos los presentes, quienes manifes-
tarán su elección a viva voz indicando la o las unidades
a las que representen.
F) Finalizada la votación se plasmará en pantalla la moción
aprobada.
Resulta relevante también indicar qué ocurre con aquellos
que no han asistido a la asamblea, ya que recordemos que
los mismos tienen un plazo para oponerse a las decisiones
tomadas (de no hacerlo se considera que asienten a lo
decidido; cfr. artículo 2060, segundo párrafo, CCyCN).
G) La notificación de la citación a la asamblea que se hiciera
oportunamente y los resultados de esa votación se recibi-
rán por idéntico medio.
H) Una vez cerrado el período para la votación de las pro-
puestas de decisiones, el administrador añadirá un archivo
anexo a los registros electrónicos de la asamblea dejando
constancia de los votos recibidos y del resultado final.
I) El resumen de esa información se volcará al pie del acta
transcripta al libro y será suscripto por los mismos firman-
tes del acta original (cfr. Artículo 2062, CCyCN).
Si bien no puede afirmarse que esta sea la única forma de

realizar una votación, seguir las directrices del Anexo aventará
posibles problemas con las decisiones adoptadas, lo que lógi-
camente agilizará la ejecución de las mismas (ver artículo 2060,
tercer párrafo, CCyCN).
• Actas
Lo que ocurre en la asamblea debe transcribirse en el acta,
circunstancia de difícil cumplimiento si se desarrolla de modo vir-
tual.
200
Por tal motivo, la normativa aquí comentada nos permite

guardar el registro electrónico completo de la asamblea virtual
de forma tal que asegure su libre acceso por parte de los propie-
tarios e, incluso, administradores (actuales y/o futuros) durante al
menos cinco años.
En el libro de actas deberá transcribirse un resumen de lo
actuado el cual luego será firmado por las personas designadas.
En este resumen deberá constar:
1. Que la asamblea se realizó en forma virtual y el modo en
que fueron notificados los participantes.
2. El día, hora y duración de la asamblea.
3. Que los firmantes fueron elegidos durante la celebración
del acto.
4. El resumen de las exposiciones, las mociones aprobadas
y las constancias que los participantes hayan solicitado en
forma expresa.
5. El link o enlace de acceso a los registros electrónicos com-
pletos de la asamblea y la clave de acceso si correspon-
diera.
• Desconexión
Por último, si por cualquier motivo durante el transcurso de
la asamblea ocurriera un episodio de desconexión que afecte al
administrador, se abrirá un período de media hora previsto para
resolver el inconveniente.
Superado ese lapso, se producirá un cuarto intermedio y den-
tro de los ocho días corridos el administrador deberá citar a la
reanudación de la asamblea. Para ello recurrirá a los mismos me-
dios utilizados en la citación original.
Si la desconexión afectase a otros participantes se conside-
rará, a todos los efectos, que aquellos se ausentaron durante
el curso de la asamblea.
En síntesis, como vimos, el protocolo especifica que serán vá-

lidas las cartas poderes en formato imagen con la firma escanea-
da siempre que el administrador tenga la firma del propietario
registrada en el respectivo libro para una eventual revisión. Tam-
bién serán válidas las cartas poderes que se emitan de manera
electrónica mediante cualquier mecanismo en la medida en que
como mínimo pueda validarse la identidad del emisor con la mis-
201
ma dirección electrónica utilizada para la notificación de la cita-

ción, esto permite la participación de los inquilinos, por ejemplo.
Otro aspecto a resaltar que trata el protocolo es la forma de
identificar a los asistentes al inicio de la asamblea y el desarrollo
de un método equitativo de asignación de la palabra teniendo
en cuenta: el tiempo previsto de deliberación para ese tema; la
cantidad de interesados en hablar; la prioridad de quien no ha-
bló todavía respecto a otro que sí lo hizo; el derecho a responder
cuando un participante hace alusión expresa a otro participante
y la transmisión en simultáneo de audio y video de quien esté en
uso de la palabra.
La votación de las mociones presentadas deberá realizarse
teniendo en cuenta que las mismas serán expresadas en forma
verbal y escrita por las autoridades de la asamblea y su texto
estará fijo en pantalla hasta que termine la votación. Las autori-
dades de la asamblea irán otorgando uso de micrófono en forma
sucesiva a todos los presentes, quienes manifestarán su elección
a viva voz indicando la o las unidades que representan.
Finalizada la votación, reiteramos, se plasmará en pantalla
la moción aprobada, si la asamblea hiciera propuestas de de-
cisiones que requieren el voto de los ausentes (artículo 2060,
CCyCN), las mismas serán notificadas por el mismo medio que
la notificación de la citación a la asamblea, los resultados de esa
votación se recibirán por idéntico medio en los términos de la
notificación de estas propuestas.
Una vez cerrado el período para la votación de las propuestas
de decisiones el administrador añadirá un archivo anexo a los
registros electrónicos de la asamblea dejando constancia de los
votos recibidos y del resultado final. El resumen de esa informa-
ción se volcará al pie del acta transcripta al libro y será suscripto
por los mismos firmantes del acta original.
Deberá -y esto es fundamental para el labrado posterior del
acta y su valor probatorio- guardarse registro electrónico com-
pleto de la asamblea virtual de forma tal que asegure su libre
acceso por parte de los propietarios y administradores en ejer-
cicio durante al menos cinco años. Lo actuado se transcribirá
al libro de actas del consorcio y será firmada por las personas
designadas.
Si por cualquier motivo durante el transcurso de la asamblea
ocurriera un episodio de desconexión que afecte al administra-
202
dor se abrirá un período de media hora previsto para resolver el

inconveniente. Superado ese lapso se producirá un cuarto inter-
medio y dentro de los ocho días corridos el administrador debe-
rá citar a la reanudación de la asamblea. Si la desconexión es de
un vecino, el mismo podrá pronunciarse en contra de cualquier
hecho votado y solicitar la nulidad de lo actuado, pero necesitará
que sus pares lo acompañen en un número mayor de los que han
votado a favor de esa moción.
IV. La participación de l@s escriban@s en las

asambleas. Importancia probatoria
La Ley 404 de Regulación de la Actividad Notarial en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé en su artículo 96 la
posibilidad que el notario extienda certificados en los cuales se
tendrán por ciertas las declaraciones o atestaciones que haga el/
la escribano/a de la existencia de personas, documentos, hechos
y situaciones jurídicas y que haya percibido por medio de algu-
nos de sus sentidos. A renglón seguido, el artículo 97 prevé el
contenido mínimo de los certificados20.
De esto se desprende que las asambleas virtuales con cer-
tificado notarial remoto, y las actas resultantes de las mismas,
cumplirían con los requisitos de legalidad y eficacia necesarios
para llevar adelante las resoluciones adoptadas.
Por lo expuesto, contando con la presencia de un/a escri-
bano/a en la reunión virtual, quien acreditará la identidad de
los participantes, y emitirá un Certificado Notarial de manera re-
mota, con los alcances y formalidades conferidas por el artículo
20
Artículo 96.- “Los certificados sólo contienen declaraciones o atestaciones
del notario y tienen por objeto afirmar de manera sintética la existencia de
personas, documentos, cosas, hechos y situaciones jurídicas, percibidos senso-
rialmente por el notario.”
Artículo 97.- “Deberán expresar: a. Lugar y fecha de su expedición, nombre,
apellido, registro notarial y cargo del autorizante. b. Las circunstancias relacio-
nadas con el requerimiento. c. El objeto y destino de la atestación. No será ne-
cesaria la concurrencia ni las firmas de los interesados, salvo que, por la índole
del certificado, dichos requisitos fueren indispensables. Los requisitos estable-
cidos en los incisos b) y c) de este artículo no serán de aplicación en los supues-
tos de certificaciones de fotocopias, firmas o impresiones digitales.” (Confor-
me texto Art. 29 de la Ley Nº 3.933, BOCBA Nº 3793 del 17/11/2011)
203
96 de la Ley Orgánica Notarial es dable considerar que el ins-

trumento otorga el valor probatorio dado por el artículo 314, 1º
párrafo, del CCyCN21.
El Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, por resolución de CD N° 75/21 Acta N° 4164 de fecha 28
de abril de 2021, habilitó un Sistema de Certificaciones de Fir-
mas (SCF) por medio del cual l@s escriban@s pueden certificar
firmas de manera presencial, remota o virtual en documentos
digitales, con la misma validez y efectos que la certificación de
firmas en soporte papel.
Para certificar firmas ológrafas de manera virtual o remota en
documentos digitales, el o la escribano/a debe crear una reunión
virtual en la plataforma del Colegio de Escribanos y subir los do-
cumentos digitales que serán firmados por el requirente.
Con tal fin, deben participar de la reunión virtual el escribano
y el requirente utilizando el servicio de videoconferencias de la
entidad. Para celebrar la reunión, el requirente debe descargar
una aplicación.
En la hipótesis de identificar al requirente, el o la escribano/a
debe utilizar el servicio de validación de identidad del SCF siem-
pre que la persona sea argentina o tenga Documento Nacional
de Identidad (DNI). En caso de que el requirente no sea persona
conocida por el o la escribano/a, debe validar su identidad a tra-
vés de un sistema que coteja su DNI con las bases de datos del
Registro Nacional de las Personas (RENAPER), y en caso de que
el escribano así lo requiera, valida también sus datos biométricos
a través de una selfie y/o un breve video que el requirente realiza
en el momento, siempre usando sólo su celular y vía WhatsApp.
El documento digital es firmado y gestionado mediante el
SCF. El requirente estampa su firma en su propio dispositivo elec-
trónico en presencia remota o digital del o de la escribano/a me-
diante el uso de un lápiz óptico o haciendo su firma con su dedo
en la pantalla de su celular.
21
Art. 314, CCyCN.- Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se
presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le
pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la fir-
ma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por
cualquier medio. limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su
causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio (...).
204
El o la notario/a emite una certificación de firmas ológrafas

sobre el documento digital, firmando esta certificación digital-
mente con su token y envía el documento digital con firmas cer-
tificadas a quién lo necesite.
En otro aspecto, para certificar firmas ológrafas de mane-
ra presencial en documentos digitales, el documento digital es
firmado y gestionado mediante el SCF. El requirente dibuja su
firma en el celular o dispositivo electrónico habilitado y registra-
do por el escribano con un lápiz óptico o especial a tales fines.
Tras cartón, el o la escribano/a emite una certificación de firmas
ológrafas sobre el documento digital, firma esta certificación
digitalmente con su token y envía al documento digital con fir-
mas certificadas a quién lo necesite.
La certificación en los documentos en soporte digital -sea de
manera presencial o remota- no tendrá soporte físico en papel.
Asimismo, actualmente solo está habilitado para certificaciones
en instrumentos privados.
El Colegio de Escribanos también habilita a certificar firmas
digitales a distancia en documentos digitales.
V. Fundamento jurídico de la validez de

las asambleas remotas en los consorcios.
Cuestiones probatorias
La ley especial - el Título V del Libro Cuarto, CCyCN, Propie-
dad horizontal - no establece la posibilidad de la celebración a
distancia de las asambleas consorciales, aunque queda claro que
no las prohíbe.
Hay que reconocer que la LGS es más explícita y si los estatu-
tos societarios lo contemplan, resguardando los derechos de los
socios, asambleístas y accionistas, tomando además otros recau-
dos (que se imitan en la Disposición 2597/2020 de la DGDyPC
GCABA), pueden llevarse a cabo.
Con ese propósito, se dictó la Resolución General 11/2020
de la IGJ y otras complementarias, de las que dimos cuenta en el
punto I del presente trabajo.
Lo cierto es que aplicar directamente la analogía entre el sis-
tema de PH y la ley societaria no sería de buena práctica y corre-
lato legal.
205
Ahora bien, pese a ello, no encontramos choque normativo

entre los dos ordenamientos, el fondal del Código único y el de
la Ciudad sostenido en la ley local 941 y sus modificatorias, de
la cual deriva la Disposición 2597 DGDYPC GCABA en estudio.
Las disposiciones de, entre otros, los artículos 2058, 2059,
2061 y 2062, CCyCN, así lo dejan ver. Cuando se menciona a
los presentes (vgr. art. 2060, segundo párrafo, código unificado),
nada indica que quien participa de una asamblea virtual no se en-
cuentra presente. La presencia requerida por la ley no es, inde-
fectiblemente, física. La hermenéutica del texto en ese sentido,
es antojadiza. Por el contrario, cumpliendo con todos los recau-
dos de las diferentes fases de una asamblea, no habría derechos
subjetivos lesionados22.
Precisamente, lo que se debería hacer es cumplir acabada-
mente con las pautas de convocatoria, constitución, delibera-
ción y toma de decisiones. Lo preceptuado en el artículo 2062,
CCyCN, perfectamente puede ser cumplido posteriormente. El
registro de lo tratado y decidido en soporte digital es un requi-
sito dirimente en cuanto a la validez del acto, con el correspon-
diente resguardo tecnológico.
Es cierto que si algún o algunos propietario/s se oponen a
esta forma de desarrollo de la asamblea (o no cuentan con los
medios indispensables o mínimas habilidades técnicas para ha-
cerlo) no podrá llevarse a cabo el acto o bien deberán ser repre-
sentados por otros consocios o terceros. Aunque esa oposición,
estamos persuadidos, debe ser formal y manifiesta.
Teniendo como principio lo normado en el artículo 158,
CCyCN, que está previsto para las personas jurídicas (prevé que,
si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden
participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, uti-
lizando medios que les permitan a los participantes comunicarse
simultáneamente entre ellos) y que además la IGJ ya había regu-
22
Dijo Liliana Abreut de Begher: “El concepto de asamblea supone
la concurrencia de los consorcistas en un mismo lugar y horario, y el
ejercicio de su derecho de opinión, de escuchar y ser escuchado. Ese
lugar común perfectamente puede ser una plataforma digital que permita las
videoconferencias, con participación de todos los consorcistas, de escuchar y ser
oído por los restantes copropietarios, y poder ejercer su derecho a voto sobre los
temas incluidos en el orden del día” (el resaltado es del original), “El consorcio
en tiempos de pandemia. La asamblea virtual”, 12/08/2020, en Erreius.
206
lado, en los artículos 84 (sociedades) y 360 (asociaciones civiles)

de la Resolución General 7/201523, la posibilidad de celebrar las
reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia
utilizando medios que les permitan a los participantes comunicar-
se simultáneamente entre ellos, la fundamentación jurídico-legal
del instituto aplicado a las asambleas consorciales estaría dado.
¿Pero qué sería necesario para esto? Lo hemos anunciado
más arriba:
Se debe garantizar:
–– la libre accesibilidad de todos los participantes a las reu-
niones;
–– la posibilidad de participar de la reunión a distancia me-
diante plataformas que permitan la transmisión en simul-
táneo de audio y video;
23
Publicada en el BORA del 31/07/2015. Anexo A.
Art. 84, RG IGJ 7/2015.- Reuniones a distancia del órgano de administración.
Artículo 84.- El estatuto de las sociedades sujetas inscripción ante el Registro
Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realiza-
ción en forma no presencial de las reuniones del órgano de administración,
siempre que el quórum de las mismas se configure con la presencia física en el
lugar de celebración de los integrantes necesarios para ello y que la regulación
estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y la plena participación de
todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización, en su caso.
El acta resultante deberá ser suscripta por todos los participantes de la reunión.
Estatutos. Cláusulas admisibles.
Art. 360.– Los estatutos de las asociaciones civiles que se constituyan conforme
a los artículos anteriores podrán incluir, con regulación clara, precisa y completa,
cláusulas que establezcan: 1. La limitación de la cantidad de asociados, siempre
que ese número no sea inferior al necesario para cubrir cargos en los órganos
sociales. 2. El cómputo de voto plural, en las condiciones que expresamente se
prevean. 3. El voto por correo para el acto eleccionario, cuando el asociado se
encuentre fuera de la jurisdicción. 4. La utilización del correo electrónico como
medio para convocar a reuniones de Comisión Directiva, Consejo de Administra-
ción y Asambleas. A tales efectos, deberá preverse en la misma cláusula que en el
caso de no obtenerse la confirmación de su recepción dentro de los cinco (5) días
corridos de remitido, deberá convocarse a los asociados por circulares con una
anticipación de por lo menos quince (15) días corridos a la celebración del acto.
5. El voto por poder, excepto para actos de elección de autoridades. 6. La rea-
lización en forma no presencial de las asambleas y reuniones del órgano de ad-
ministración, siempre que el quórum de las mismas se configure con la presencia
física en el lugar de celebración de los integrantes necesarios para ello y que la
regulación estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y la plena participa-
ción de todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización, en su
caso. 7. La integración del Órgano de Fiscalización con miembros no asociados.
207
–– la participación con voz y voto de todos los miembros y

del órgano de fiscalización, en su caso;
–– que la reunión celebrada de este modo sea grabada en
soporte digital;
–– que el representante conserve una copia en soporte di-
gital de la reunión por el término de 5 años, la que debe
estar a disposición de cualquier socio que la solicite;
–– que la reunión celebrada sea transcripta en el correspon-
diente libro social, dejando se expresa constancia de las
personas que participaron y estar suscriptas por el repre-
sentante social;
–– que en la convocatoria, y en su comunicación por la vía
legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera
clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y
cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha
participación.
El escenario de la asamblea a distancia propiamente dicha

serán las plataformas virtuales, así como las videollamadas. A
los fines de refrendar el acto, se podrá utilizar la firma digital y
la firma electrónica (avanzando en el presente trabajo haremos
referencia a estas cuestiones).
Algunos articulistas y operadores jurídicos entienden que en
el temario (u orden del día de la asamblea) únicamente debe-
rían tratarse cuestiones urgentes e improrrogables. Por nuestro
lado, habiendo analizado medularmente esta temática, si bien
las asambleas de copropietarios (y sus representantes) “on line”
se originan en la necesidad de afrontar la extraordinariedad del
contexto pandémico, no es menos cierto que se han convertido
en un medio muy útil para tramitar las reuniones del órgano de
gobierno de los consorcios sometidos al régimen de la propie-
dad horizontal, otorgando, por lo general, mayor participación
que la presencialidad física, depurando y acotando a lo esencial
los debates y dando más sencillez a la toma o conformación de
propuestas de decisiones24.
24
En similar sentido: “Las asambleas virtuales se entienden como una solución
expresa y actual al problema del confinamiento por causas de la pandemia
por todos conocida, pero no puede limitarse su análisis de ninguna manera a
la situación provisoria referida. Se trata, más bien, de una modificación de las
208
No soslayamos, justo es decirlo, determinados impedimentos

desde lo tecnológico y los casos de falta de familiarización de
los consocios con la virtualidad, situaciones que con el correr del
tiempo se verán casi en su totalidad salvadas. De ahí que nos ani-
mamos - es más, propiciamos - a proponer el uso de esta dinámi-
ca para el futuro pospandémico que bien puede adaptarse a los
requerimientos de cada ente en particular, y hasta consagrarse
en adelante los sistemas mixtos o híbridos de desarrollo de las
asambleas (coexistiendo la conexión remota con la presenciali-
dad física).
¿Qué sucede con el contenido del acta asamblearia? Va de
suyo que el secretario designado en la asamblea deberá dispo-
ner del libro respectivo y confeccionarla. Deberá ser suscripta
por él, el presidente de la asamblea y los elegidos para suscribirla
al pie. Oportunamente, los participantes estamparán sus rúbricas
para acreditar en el libro de actas físico, su asistencia. En esto
no existirían diferencias con los usos habituales en las reuniones
tradicionales, sólo habrá diferimiento en el tiempo.
Para recaudo probatorio, tendrá que haber, inexorablemente
en nuestra opinión, un soporte digital que también contenga el
devenir completo del acto asambleario llevado a cabo en tiempo
real25. Significa, sin dudas, un mecanismo de alta seguridad para
el evento y su contenido.
Con respecto al acta asamblearia, ya hemos referido que el
art. 2062 del código único prescribe que es obligatorio llevar un
Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de
los propietarios.
costumbres del consorcio que ha llegado para quedarse (por lo menos hasta que
nuevos avances tecnológicos la dejen alejada de la realidad y obsoleta como,
sin dudas ocurrirá también)”, Lermer, Martín Luis, “Los pros y contras de las
asambleas virtuales en los Consorcios de Propietarios. Una mirada crítica de las
críticas”, en el Suplemento de Derecho de la Propiedad Horizontal, Conjuntos
Inmobiliarios y Derecho Inmobiliario N° 10 de elDial.com, 13/08/2020 (elDial.
com - DC2BB5).
25
Abreut de Begher, Liliana “Estas reuniones, según sea la plataforma
utilizada, hasta pueden ser grabadas, por lo que se deberá dejar constancia
de esa circunstancia en el acta de asamblea [art. 158, ap. a), in fine, CCyCo.].
Este aspecto agrega un elemento de seguridad diferencial con relación a
aquellas asambleas realizadas de manera presencial -vgr. presencia física de los
consorcistas- y sin grabación”, ídem cit. ant..
209
El precepto manda a labrar el acta de cada asamblea en el

libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como cons-
tancia de su asistencia. “Las firmas que suscriben cada asamblea
deben ser cotejadas por el administrador con las firmas origina-
les registradas”, dice el artículo en cuestión.
“Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas
elegido por los propietarios; éstas deben contener el resumen
de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas
o, en su caso, propuestas por la mayoría de los presentes, y ser
firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios.
Al pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de
las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones
recibidas y de las eventuales conformidades expresas” (tercera
parte del art. 2062, Cinc). Memoremos que el Administrador del
consorcio resulta ser el depositario del Libro de Actas26.
Por el art. 284 del CCyCN, el cuerpo orgánico del ordena-
miento de derecho privado postula la llamada libertad de for-
mas. Si la ley no designa una forma determinada para la exterio-
rización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigen-
te que la impuesta por la ley.
Y por el art. 287 del mismo código unificado se definen que
son los instrumentos privados y particulares no firmados. “Los
instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo es-
tán, se llaman instrumentos privados”.
“Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no
firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, en-
tre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas
o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros
de la palabra y de información”. Lo repasado es de plena aplica-
ción a lo explicado sobre las actas de asambleas de consorcio.
De igual modo, lo son los arts. 288 y 289 del CCyCN27.
26
Según Abreut de Begher “En el ámbito asambleario virtual, se arribará
a la formación de la decisión asamblearia, por lo que no será válido el voto
expresado fuera del mismo, salvo los casos excepcionales de consenso (art.
2059 in fine, CCyCo.), lo que no es tratado en este momento”, ibídem op. cit..
27
Art. 288, CCyCN.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de
voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el
nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se
210
Como habíamos anticipado, haremos una prieta referencia

a la firma digital. Por la modificación de la ley de Firma Digital
25.506 por la 27.446 (mayo 2018) y su reglamentación por el
Decreto Nacional N° 182/1928, se habilitó la firma digital de los
documentos electrónicos bajo tres modalidades: a) remota; b)
con dispositivo criptográfico externo (token); c) con certificado
del sistema. Todas con plena validez legal asegurando indubi-
tablemente la autoría e integridad del documento electrónico
firmado digitalmente.
Dicho decreto estableció en su artículo 3º que cuando una
norma requiera la formalidad de escritura pública para otorgar
poderes generales o particulares, para diligenciar actuaciones,
interponer recursos administrativos, realizar trámites, formular
peticiones o solicitar inscripciones, dicho requisito se considera
satisfecho mediante el apoderamiento realizado por el interesa-
do o la interesada en la plataforma de Trámites a Distancia (TAD)
del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), salvo dis-
posición legal en contrario.
Ergo, no se presentan inconvenientes para la validación de las
actas en las asambleas virtuales o a distancia29.
utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad

del instrumento.
Instrumentos públicos. Art. 289, CCyCN.- Enunciación. Son instrumentos
públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos
que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión.
28
Fecha de Publicación: 12/03/2019.
29
“Así interpretado nuestro ordenamiento, de forma integral y organizada,
resulta insostenible asegurar que el mismo prohíbe la realización de este tipo
de reuniones consorciales o que la asamblea virtual no se encuentra dentro
del derecho positivo. Basta recordar que nuestro art. 1° del CCyCN asegura
que “(…) Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes
o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.(…)” Sin ánimo de realizar un trabajo
interpretativo sobre dicha normativa, dado que el mismo excede el objeto
del presente, lo cierto es que resulta indispensable recordar que desde la
reforma del 2015 la incorporación de normas en nuestro derecho positivo no
está limitada a su expresión fáctica en dicho ordenamiento, sino que puede
ser ingresada al mismo mediante los usos, prácticas y costumbres que no sean
contrarios expresamente a derecho”, Lermer, Martín Luis, ob.cit., nota 17.
211
Se ha conceptualizado el documento electrónico como “aquel

que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte
informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo —tam-
bién— como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un
soporte, de acuerdo con un determinado código”30.
La jurisprudencia ha dicho que la expresión “documento
electrónico” individualiza toda representación en forma electró-
nica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser re-
cuperado en forma humanamente comprensible31.
En lo atinente a la firma electrónica -y a mero intento ilus-
trativo para el lector no especializado- se entiende por ella al
conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados
de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizada por el sig-
natario como su medio de identificación, que carezca de alguno
de los requisitos legales para ser considerada firma digital (cfr.
art. 5°, ley 25.506).
La ley establece que en caso de ser desconocida la firma elec-
trónica, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
Contrariamente, según Quadri32 el documento digital (o el
sistema informático en el que se registra) será más seguro y ten-
drá mayor eficacia probatoria si puede ser objeto de acredita-
ción relativa que si no ha sido modificado luego de emitido o
generado. Ello, a los efectos de enfrentar el problema llamado
“rechazo de la integridad”, el cual sucede cuando el autor de
un documento digital acepta haberlo emitido o generado, pero
rechaza haberlo hecho de la manera, con la redacción y la forma
que el documento está registrado en la actualidad, argumentan-
do que otra persona (el custodio del documento o un tercero
—hacker—) lo ha modificado luego de que él lo creó.
30
cfr. Quadri, Hernán Gabriel, Prueba electrónica: medios en particular, en
Tratado de Derecho Procesal Electrónico, director Camps, Carlos Enrique,
Tomo II, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, pg.
596, con cita de Falcón, Enrique M., Tratado de la Prueba., T. I, Astrea, Buenos
Aires, 2003, p. 897.
31
Cám.a Apel. en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,
09/12/2004, “Pérez, Elizalde R. F. v. A.S.I.S.M.E.D. S.A. s/cobro pesos”, Abele-
do-Perrot nro. 33/13469.
32
Quadri, Hernán Gabriel, op.cit., pgs. 609/610.
212
A partir de la sanción de la ley de Firma Digital se reconoce

en nuestro ordenamiento jurídico la validez de dicho documento
en un pie de igualdad con el documento tradicional. Sin embar-
go, esto ha merecido críticas que no se corresponden con el ob-
jeto de este ensayo.
Se ha dicho que “La infraestructura de la firma digital nacio-
nal puede explicarse de forma muy amigable. La firma digital
entendida como conjunto de datos asociados a un documento
digital, un procedimiento lógico matemático de combinación de
números primos permite garantizar la integridad del firmante y la
identificación del firmante o emisor. Debe ser susceptible de ve-
rificar por terceras personas, de forma tal que dicha verificación
(disponibilidad) permita a la vez identificar al autor-autoría y te-
ner la certeza de que el documento no ha sufrido modificaciones
posteriores a su firma”33.
Un tópico de singular relevancia en lo relativo a las comunica-
ciones electrónicas previas y ex post a las asambleas a distancia
así como al contenido del soporte digital sobre el que se asienta
la realización del acto asambleario, es la llamada “cadena de cus-
todia”. Los cuatro principios de inalterabilidad de la información
-su finalidad es la búsqueda de información en una unidad de
disco, debería llevarse a cabo sobre una “copia” del medio infor-
mático, de modo tal que el procedimiento pueda repetirse luego
sobre el medio informático original o básico para el resguardo de
la cadena de custodia- son: (i) el de inalterabilidad de la informa-
ción; (ii) el de aptitud técnica de quien llevará adelante los actos;
(iii) el de documentación del proceso, y (iv) el de cumplimiento
de las normas aplicables.34
33
Iglesias, Marcela Viviana, Firma Digital en Tratado de Derecho Procesal
Electrónico, director Camps, Carlos Enrique, Tomo II, 1a ed. - Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, pgs. 448/449, con cita de Barriuso Ruiz,
Carlos, Interacción del Derecho y la Informática, Dykinson, Madrid, 1996.
34
Veltani, Darío y Atta, Gustavo Ariel, Prueba informática: aspectos generales,
en Tratado de Derecho Procesal Electrónico, director Camps, Carlos Enrique,
Tomo II, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015
213
Con relación al principio de inalterabilidad de la información

- enseñan Veltani y Atta35-, su finalidad es que el medio informá-
tico que será objeto de prueba no se “contamine”. Por lo tanto,
se indica que ninguna acción debería modificar información al-
macenada en una computadora o dispositivo de almacenamiento
que deba, luego, ser presentado como prueba en el marco de
un proceso judicial. “Si bien la enunciación del principio es senci-
lla, su aplicación práctica podría no serlo. En efecto, en algunos
casos, se podría decir que el mero acceso al medio informático
importa, en alguna medida, su modificación. Esto podría ocurrir,
por ejemplo en caso de que el medio en cuestión sea un servidor
virtualizado36, que deba ser “apagado” para su ulterior peritaje.
En tal supuesto, el mero acceso al servidor para terminar los pro-
cesos que estuvieran en curso antes de disponer su “apagado”
podría generar un registro o “log” de las acciones que implicarán
una modificación en el medio informático”37, agregan los auto-
35
Veltani, Darío y Atta, Gustavo Ariel, Prueba informática: aspectos generales,
en Tratado de Derecho Procesal Electrónico, director Camps, Carlos Enrique,
Tomo II, 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015,
pgs. 558/63.
36
La virtualización es una técnica que permite que bajo una única infraestructura
física (hardware) puedan coexistir, en forma independiente, diversos recursos
tecnológicos, como lo son las “máquinas virtuales”, “discos virtuales”, o simi-
lares. Es decir, a pesar de que desde el punto de vista “físico” nos encontra-
ríamos ante un único elemento de hardware (por ejemplo, un dispositivo de
almacenamiento masivo de información, como podría ser un disco rígido), dicho
elemento de hardware ha sido segmentado lógicamente para compartirse entre
diversos usuarios, que podrán acceder en forma independiente a él. De este
modo, en el ejemplo, existirán diversos usuarios que podrán acceder a un “disco
virtual”, aunque todos estos “discos virtuales” estarán montados sobre la misma
infraestructura tecnológica, que es un “disco rígido físico”. Una de las principa-
les ventajas de la virtualización es que permite acceder a una gran capacidad de
procesamiento y almacenamiento por un costo relativamente bajo para el usua-
rio, y permite una escalabilidad prácticamente inmediata en caso de necesitarlo.
Además, es un esquema perfectamente compatible —y hasta podríamos decir,
complementario— del software basado en el cloud computing.
37
Veltani y Atta añaden: “Entendemos que esta interpretación podría
entenderse como extrema. No obstante, queremos dejar de manifiesto que
existen diversas situaciones en las que no resulta claro en qué momento se
podría producir la ’alteración’ del medio informático, que tendría un efecto
adverso en la cadena de custodia. Esto deberá ser evaluado en cada caso, y
teniendo en cuenta especialmente la tecnología empleada”.
214
res. El principio de aptitud técnica de quien llevará adelante los

actos vinculados con la prueba informática: su finalidad es garan-
tizar que todo el proceso de producción de la prueba informática
pueda ser explicado y, en su caso, sometido al control de todas
las partes del proceso. Para ello, es fundamental que quien ha
recolectado la prueba (por caso, quien tuvo a su cargo la consta-
tación extrajudicial de una determinada prueba informática) ten-
ga una aptitud técnica suficiente para comprender los actos que
ha ejecutado y, asimismo, para poder explicarlos ulteriormente.
“Éste resulta fundamental, sobre todo cuando se trata de prueba
preconstituida, porque quizás quienes intervinieron en los actos
de preconstitución deban, luego, ratificar su actuación o brindar
explicaciones adicionales en el proceso”, acotan. Con relación al
principio de documentación del proceso, se refiere a que todos
los actos que se realicen dirigidos a la obtención, conservación y
manipulación de la prueba informática sean adecuadamente re-
gistrados de modo tal que, luego, puedan ser auditados. “Un ter-
cero independiente - informan - debería poder examinar los pro-
cesos llevados a cabo con relación a la prueba informática y llegar
a los mismos resultados a los que se llegó en primer término”.
Como puede apreciarse, existe una correlación entre los prin-
cipios, porque este último tiene una vinculación directa con el
anterior. A lo que se apunta es a que el resguardo de la cadena
de custodia esté debidamente documentado, de modo tal que
no queden dudas sobre ello. Y si quedasen, entonces —confor-
me vimos en el principio anterior— quienes participaron en las
medidas podrán brindar su testimonio y aclararlas.
La documentación del proceso de obtención y resguardo de
la prueba informática puede realizarse de diversas maneras, que
deben evaluarse considerando las particularidades de cada caso.
Así, en algunos casos será conveniente que la documentación del
proceso se realice mediante constatación notarial de todas las ac-
ciones, que podrá estar acompañada por un registro de fotográfi-
co, o de audio, video, o la conjunción de todos ellos. También en
algún caso podría ser conveniente labrar un acta con testigos en
la que se deje constancia de todos los pasos realizados.
Por último, resta mencionar el principio del cumplimiento de
la normativa aplicable, que en opinión de los referidos doctri-
narios podría parecer innecesario u obvio, “pero consideramos
debe ser mencionado... En caso contrario, podríamos encontrar-
215
nos con prueba que, más allá del debido resguardo de la cadena
de custodia en su obtención y/o manipulación, resulte ilegítima”.
Este principio tendrá una mayor aplicación en el ámbito ex-
trajudicial, para la preconstitución de prueba, dado que en el
marco de un proceso judicial los actos de producción de prueba
informática se realizarán con la guía de un juez, quien con su
actuación garantiza el cumplimiento de la normativa. Sin embar-
go, en algunos casos, dada la profusión normativa aplicable y los
derechos involucrados, podría ocurrir que incluso el órgano juris-
diccional —involuntariamente— permita prácticas que resulten
violatorias de alguna de las normas aplicables.
Mientras que distinguidas plumas autorales - renuentes a
otorgar validez a las asambleas remotas - ven como necesaria la
aceptación de tal procedimiento consorcial por los comuneros
y la instrumentación de protocolos ad-hoc38, en nuestra opinión
la elaboración de pautas sacramentales no influye en la legali-
dad y legitimidad de las reuniones a distancia, aunque debemos
reconocer que siendo de buena confección, colaboraría con un
mejor desempeño de los actores incursos, brindando una suerte
de “cuaderno de bitácora” para el decurso del acto jurídico.
En medio del fárrago de normas locales que hemos comenta-
do anteriormente, la mentada dependencia de consumidores de
esta ciudad, consultó a la Procuración General “a fin de que emi-
ta opinión jurídica en relación a la legitimidad de las asambleas
de consorcios convocadas por los administradores y celebradas
virtualmente, en el ámbito local, durante la subsistencia de las
medidas de aislamiento dispuestas por las Autoridades, a partir
de la Emergencia Sanitaria declarada, tanto por el Poder Ejecu-
tivo Nacional como por el de la Ciudad de Buenos Aires, con
motivo de la pandemia declarada, por la Organización Mundial
de la Salud, respecto del Coronavirus (Covid-19)”.
El dictamen jurídico se expidió manifestando que “En conso-
nancia con el análisis precedente, ante la situación excepcional
en virtud de la cual, por razones sanitarias, subsisten las medidas
de confinamiento y restricción de la libertad de circulación, y en
tanto y en cuanto éstas persistan, puede concluirse que no cabe
38
Participa de esa idea el profesor Juan Antonio Costantino, en “Asambleas
remotas en la propiedad horizontal. Imposibilidad jurídica actual. Proyecciones
y protocolo para su solución futura” (Citar: elDial.com - DC2C0B)
216
efectuar reparos de orden jurídico con relación a la celebración

virtual de asambleas , tendientes al tratamiento de aquellas cues-
tiones que revistan trascendencia o urgencia para el desenvolvi-
miento de la comunidad consorcial”.
“Ello, en la medida en que se encuentre debidamente garan-
tizado el efectivo ejercicio del derecho de participación y voto
de cada copropietario. A tal fin los administradores de consor-
cio deberán extremar los recaudos idóneos para respetar la vo-
luntad de todos los integrantes de las distintas comunidades a
las que representan, arbitrando, y poniendo a disposición de los
mismos, los medios idóneos tendientes al uso de plataformas o
canales digitales, la transmisión, en simultáneo de audio y video,
de las asambleas, su conservación en soporte digital, así como la
transcripción, en el libro de actas, de las resoluciones adoptadas
en las mismas, cumpliendo los requisitos previstos en la norma-
tiva vigente. Así como también deberán comunicar las decisio-
nes adoptadas a los copropietarios ausentes, en resguardo del
ejercicio del derecho amparado por el art. 2.060 del C.C.C.N.”,
concluyó el órgano asesor39.
39
IF-2020-24942442-GCABA-PGAAIYEP, 15/10/2020.
217
Fallos - Derecho Civil
Valor probatorio del correo electrónico
En un litigio sobre escrituración la Cámara Civil analizó el

valor probatorio de los correos electrónicos intercambiados
con la escribana y confirmó una demanda contra los vendedo-
res que no se presentaron al acto escriturario.
Expte. Nº 58930-2008 - “D. L., J. P. c/ C., C. A. y Otros s/

escrituración” - CNCIV – SALA C – 06/05/2019
CONTRATOS. COMPRAVENTA. ESCRITURACIÓN. PRUEBA

INFORMÁTICA. Demanda promovida por escrituración y daños
por demora. Acuerdo mediante boleto de compraventa de la
escribana que intervendría en el acto escriturario. Modificación
de la misma por los compradores. Inasistencia al acto escritu-
rario de los vendedores alegando no cumplir con lo convenido.
Referencias al desconocimiento de la intervención de la nota-
ria. INTERCAMBIO DE CORREOS ELECTRÓNICOS ENTRE ÉS-
TOS ÚLTIMOS Y LA ESCRIBANA. Valoración. Pericia informáti-
ca. DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS. CLÁUSULA PENAL.
MORIGERACIÓN. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE HIZO
LUGAR A LA DEMANDA
“…sabido es que para tener operada la transmisión del do-

minio del inmueble de la cabeza del vendedor a la del compra-
dor, para que se extinga el derecho de propiedad del primero
y nazca el del segundo, no bastará con el boleto de compra-
219
FALLOS - DERECHO CIVIL
venta acompañado de la tradición, sino que resultará indispen-

sable la suscripción de la escritura pública –salvo las hipótesis
de subasta judicial y expropiación-, según lo dispone termi-
nantemente el Art. 2609 del Código Civil. Respecto de los ter-
ceros interesados, debe ser inscripta en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble (art. 2505 C.C.) (conf. Mariani de Vidal, en
Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias, Análi-
sis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, T.5, pág.106).”
“Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y

no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente
a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor
valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97,
“Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-
3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).”
“…han de tenerse en cuenta los correos electrónicos que se

agregaron a estas actuaciones intercambiados entre la Sra. C.
y la escribana E. V., que, si bien no fueron hallados por el peri-
to ingeniero en informática en la casilla de correo de la Sra. E.
C., al no existir registros SMTP para compulsar, en virtud de lo
constatado por el experto y ante la ausencia de elementos que
sugieran lo contrario, los consideró como “probables” –v. fs...”
“Resulta aplicable aquí la doctrina de los propios actos, la

que guarda correspondencia con el postulado de la buena fe, por
cuanto el ordenamiento jurídico impone a los sujetos el deber de
proceder con rectitud y honradez, en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas. Nadie puede ponerse en contradicción con
sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con
otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente
eficaz. Así, resulta inadmisible que un litigante pretenda fundar
su accionar, aportando hechos y razones de derecho que contra-
vengan sus propios actos, asumiendo una actitud que lo venga
a colocar en contradicción con su conducta anterior (CSJN, 17-
3-1998, LL 1998-E, 425; CSJN, 25-11-1997, DJ, 1998-2-232; íd.,
Sala B, 21-9-1999, ED 185-845; íd., Sala F, 22-6-1983, LL 1983-D,
146; íd., Sala H, 8-3-1999, JA 2000- I-454; íd., Sala I, 26-8-1997,
LL, 1998-B, 56; íd., Sala J, 9-2-2000, LL, 2000-E, 716; íd., Sala A,
3-8-1983, LL 1983-C, 440; entre otros).”
220
“Conforme lo dispone el art. 652 del C.Civil, la cláusula penal

es aquella que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar
o no ejecutar la obligación.”
Citar: elDial.com - AAB4E1

Fallo en Extenso
Fallo fija honorario extrajudicial para un abogado que ase-

soró a un empresario en la compra de un paquete accionario
de una importante sociedad. Si bien las partes no habían firma-
do ningún convenio, hubo un intercambio de correos electró-
nicos en los cuales se manifestó el intercambio de voluntades.
Expte. Nº 31.079-2012 - “V., A. A. c/ G., M. s/ cobro de

honorarios profesionales” – CNCIV – SALA M – 30/12/2019
HONORARIOS PROFESIONALES. ABOGADO. Demanda

promovida por fijación y cobro de honorarios profesionales ex-
trajudiciales. Falta de convenio de honorarios. INTERCAMBIO
DE CORREOS ELECTRÓNICOS. Valoración. Parámetro para fijar
la escala tarifaria fijado en los e-mails, que se ponderará con otros
elementos para cuantificar el honorario. Complejidad de la labor
desplegada, el interés económico comprometido y la extensión
del trabajo realizado. Cotización de los servicios profesionales en
moneda extranjera. Definición del quantum a pagar según coti-
zación en el momento del pronunciamiento. SE MODIFICA LA
SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA DEMANDA, ELEVÁNDOSE
LOS HONORARIOS
“…teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los

trabajos que dan lugar a la acción de cobro y fijación de honora-
rios profesionales, no resultan de aplicación las pautas estable-
cidas en la ley 27.423, ya que las tareas por las que se reclama
fueron realizadas al amparo de la ley 21.839.”
“…propiciaré que al momento de fijar los honorarios del ac-

tor se contemple la escala tarifaria propuesta en el intercambio
221
de correos electrónicos, sin que ello constituya el único pará-

metro a ponderar para cuantificar el crédito del actor, porque la
oferta se circunscribió a la etapa preliminar y debido a que, por
lo que se verá, no se liquidaron las horas empleadas ni se produ-
jo prueba al respecto”
“Cabe diferenciar entre aquellos trabajos extrajudiciales lle-

vados a cabo sin la preexistencia de un proceso judicial y los
realizados de manera simultánea con el pleito promovido ante
la jurisdicción, pues, por regla general, estos servicios extrajudi-
ciales paralelos deben entenderse abarcados de modo implícito
por los honorarios que oportunamente se regulen en el juicio (cfr.
Passarón, Julio F.-Pesaresi, Guillermo, M., “Honorarios Judicia-
les”, t.2, pág.464/465)”.
“Como el actor cotizó sus servicios profesionales en dólares

estadounidenses y el asunto en el que brindó asesoramiento era
negociado en la misma moneda, sus honorarios deben ser defi-
nidos de la misma forma, tomando en cuenta la cotización del
dólar en el momento de este pronunciamiento y no, como se
estableció en la sentencia de grado, en la oportunidad en que
los trabajos se realizaron (año 2009/2010). De lo contrario, el in-
cumplidor se beneficiaría con la variación de la cotización de la
moneda, en detrimento del profesional que lo asesoró y cuya
percepción de honorarios fue rehusada. Es que esa fluctuación es
insoslayable para una adecuada cuantificación en pesos de una
base regulatoria establecida en dólares estadounidenses (conf.
esta Sala, mi voto in re “Fernández, Cristian Marcelo c/Blanco
De De Berardis, Susana Delia s/regulación de honorarios”, del
11-4-2014), máxime en un lapso en que se produjo una notoria
depreciación de nuestro signo monetario.”
Citar: elDial.com - AABA63

Fallo en Extenso
En el ámbito de una acción por daños y perjuicios, por la

caída de una persona en una vereda en mal estado, se consi-
deró que más allá de la comprobada autenticidad de los co-
222
rreos electrónicos remitidos por el administrador de un con-

sorcio al área de Gestión Vecinal del GCBA, los mismos no
son resultan suficientes a fin de juzgar cumplido el deber de
garantía y seguridad.
Expte. N° 76.320/2014 - “C., B. S. c/ Prop. de Avda. N.

y otro s/ daños y perjuicios” (juzg. 35) – CNCIV - SALA L -
13/08/2020
DAÑOS Y PERJUICIOS. CONSORCIO DE PROPIETARIOS.

RESPONSABILIDAD CIVIL. PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA.
CORREOS ELECTRÓNICOS. Valoración. Se considera que más
allá de la comprobada autenticidad de los correos electrónicos
remitidos por el administrador del consorcio al área de Gestión
Vecinal del GCBA, los mismos no resultan suficientes a fin de juz-
gar cumplido el deber de garantía y seguridad.
“…. habré de analizar la queja del consorcio de propietarios

referida a la obligación de indemnizar a la víctima atribuida en
forma concurrente junto con el GCBA. Ante todo, entiendo que
el demandado tiene una obligación de seguridad respecto de
quienes circulan por la vía pública, siendo su deber mantenerla
en buen estado y prevenir que las personas que la utilizan regu-
larmente sufran daños, y que no resulta razonable, en cambio,
hacer recaer en cada ciudadano la carga de transitar con la máxi-
ma diligencia, atento a faltantes de baldosas u otros defectos en
las veredas.”
“… tampoco conducen a la exoneración del recurrente las

conclusiones de la prueba pericial informática presentada por el
Ing. en Sistemas G. M. S. (…), puesto que más allá de la com-
probada autenticidad de los correos electrónicos remitidos por el
administrador del consorcio al área de Gestión Vecinal del GCBA,
no considero que resulten suficientes a fin de juzgar cumplido el
deber de garantía y seguridad al que me referí precedentemente,
el envío de tres “e-mails”, ninguno de los cuales fue contestado
satisfactoriamente (se trata, según se advierte, de respuestas ge-
néricas, con la simple indicación del número del reclamo asignado
y de las vías para realizar su seguimiento). Ello, sin perjuicio de
que el último de los correos remitidos por el Dr. V. en relación a
223
los deterioros en el frente del edificio cuyo consorcio administra,

data del 11 de marzo de 2003, esto es, más de 7 meses antes del
hecho ilícito, no advirtiéndose conducta alguna en dicho período
tendiente a solucionar el estado de la vereda.”
“… corresponde rechazar el agravio del consorcio de propie-

tarios y confirmar la obligación de indemnizar a la víctima que
le fue atribuida en la instancia anterior, lo que así propongo al
Acuerdo.”
Citar: elDial.com - AAC5CD

Fallo en Extenso
Se considera que el contrato instrumentado mediante un

correo electrónico, reconocido por las partes, debe encuadra-
se en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN.
Expte. Nº 57.252/2017 - “LL., P. M. c/ K., M. F. s/cumpli-

miento de contrato” – CNCIV – SALA J - 06/11/2020
CONTRATOS. LOCACIÓN DE OBRA. CELEBRACIÓN. Contra-

to instrumentado mediante correo electrónico, reconocido por las
partes. Arts. 1015, 1251 1252 del CCyCN. Interpretación. Buena
fe. Teoría de los actos propios. Se confirma la sentencia apelada.
“Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes re-

lativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un
contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda
que en los presentes tal como señalara el distinguido senten-
ciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante
un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico
que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (…) el que fuera
reconocido por la demandada en su responde…”.
“La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual

una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso,
profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar
un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o
224
económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denomina-

da locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado,
paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado
o determinable en dinero (Spota, Tratado de locación de obra”,
T I, n° 2-g). En principio la ley no prescribe forma alguna para la
celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el
solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito,
en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación
toda clase de pruebas. ya que rigen en este instituto las reglas ge-
nerales de los arts. 1015 y 1251 y ss del Código Civil y Comercial.”
“…entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contra-

to debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que
no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora,
pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico
(…), reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.
En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto
de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como tra-
bajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acon-
dicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ven-
tanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico
e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles
de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra
materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15% del
total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder
cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio
de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña,
pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”. De su lectura
y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor
se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos
municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida
en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición
y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra
refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departa-
mento de la demandada.”
“Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior

instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes
e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la
obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presen-
225
tes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debida-

mente documentada (art 377 del CPCC).”
“… a los fines de la interpretación del contrato que vincula a

las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial
de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, in-
terpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razona-
blemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”
“…atento que estos valores fueron aceptados por el actor en

la audiencia celebrada (…) deberán ser incluidos en la base del
cálculo, es decir la suma de $ 393.528 que representa el total
de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de
la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $ 343.485
que el quejoso pretende adicionar representa el monto de com-
pras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada
reconoce haber realizado en la audiencia (…). En virtud de las
consideraciones precedentes y ponderando así- mismo la plas-
mada desprolijidad de las partes, no sólo en la instrumentación
del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de
rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que
recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando
al pretensor en el reclamo de la suma de $ 60.000 que alega no
haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de
la demandada en la planilla de fs…”
“Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos pro-

pios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios
actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plena-
mente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al
pretensor en contradicción con sus propios comportamientos an-
teriores jurídicamente relevantes.”
Citar: elDial.com - AAC5CF

Fallo en Extenso
226
Se considera que el reconocimiento del derecho del actor

sobre un bien inmueble a partir de “mails”, en los que se con-
signa el porcentual, goza de plena validez.
Expte. Nº 83.278/2016 – “C.J.C. c/K.M.F. s/ cobro de su-

mas de dinero” - CNCIV – SALA I – 18/02/2021
COBRO DE SUMAS DE DINERO. Inmueble adjudicado a la

demandada por divorcio. Reconocimiento del derecho del actor
sobre el bien inmueble a partir de “mails”. Validez. Art. 722 del
Código Civil. PRUEBA. Acta de constatación. PERICIA INFOR-
MÁTICA. Valoración de la conducta procesal de las partes en
el transcurso del juicio. Consideración que la falta de diligencia
puesta por una de las partes en la etapa probatoria, no deja de
constituir una presunción contraria a sus pretensiones.
“Es verdad que en la sentencia se señala en torno a las actas

notariales, que no han sido redargüidas de falsedad por lo que
hacen plena fe en virtud de lo prescripto por el art. 993 del Códi-
go Civil, hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal,
y coincido con lo que se manifiesta en los agravios en punto a que
el notario no puede dar fe de que tales mails provengan efectiva-
mente de esos remitentes. Pero lo cierto es que el Sr. Juez en nin-
gún momento de su razonamiento llega a semejante conclusión,
porque lo que quedó soslayado en las quejas es que esa plena fe
a la que se alude en el decisorio está correctamente referida a la
existencia material de los hechos que el oficial público hubiese
anunciado como cumplidos por él mismo, o que hayan pasado en
su presencia, tal como de manera expresa lo dejara consignado
en su fundado pronunciamiento. Es lo que el notario observara
por pantalla, el contenido que como prueba se tuvo en cuenta
para luego analizarlo en función del resto del material probatorio
reunido, lo cual deja sin ningún sustento el planteo.”
“…me permití transcribir parte del intercambio verificado

entre el perito ingeniero informático y las partes, tal como se lo
volcara en la sentencia apelada, no sólo por la importancia de la
información que vuelca el especialista en esos pasajes y por su in-
cidencia en el tratamiento de los agravios, sino también para justi-
ficar la convocatorio ahora de la facultad que confiere el inciso 5°,
227
del artículo 163 del Código Procesal, que tiene su fuente en el art.
116 del Código Procesal Italiano, y que posibilita al juez computar
la conducta observada por las partes durante las sustanciación
del proceso, como “un elemento de convicción corroborante de
las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas preten-
siones”.(…) En este sentido, el perito deja al descubierto la disímil
postura observada en relación a los e mail que conformaban la
materia de pericia, por el actor y la demandada, si se aprecia que
ésta última sólo permitió visualizar el correo ya mencionado, lo
cual pone en evidencia un temperamento reticente, que amén de
erigirse en un dato corroborante de la eliminación de los e mails
a la que se refiere el experto, autoriza sospechar un intento de
ocultar material probatorio que le era perjudicial.”
“…analizada con sujeción a las reglas de la sana crítica, juzgo

que la prueba pericial en cuestión se halla sólidamente fundada,
basada en explicaciones claras y criteriosas, además de nutrir-
se de principios técnicos inobjetables, y de encontrar el aval de
otros elementos de juicio que la causa ofrece, como las mencio-
nadas actas notariales, y los testimonios, en lo pertinente, ren-
didos en la causa, sobre los que vuelvo más adelante, además
de lo que recién señalara en torno a la conducta verificada por
la accionada en relación a la citada prueba pericial. Todo, lo cual
me convence de que la integridad de las consideraciones allí vol-
cadas merecen la aprobación de esta Alzada.”
“Concuerdo, en suma, con el resultado de la valoración de

la prueba en cuestión a la que se arriba en la sentencia en crisis,
porque más allá de los razonamientos técnicos volcados en las
impugnaciones y ahora en la alzada por la accionada, lo cierto
es que, como se lo deja entrever en la sentencia, no se aporta
elemento de juicio alguno ni ningún dato objetivo, de donde de
manera concreta pueda inferirse la adulteración de siquiera algu-
no de esos e mails, ni se indica en su caso, de manera precisa o al
menos con algún detalle, en qué habrían consistido esas altera-
ciones, que de esa manera quedan confinadas a un ámbito pura-
mente eventual o conjetural, desprovisto de sustento probatorio
específico o antecedentes que siquiera justifiquen sospecharlas,
exigencia que no puede ser razonablemente suplida por la ge-
nérica alegación de que alguno de ellos que integran la cadena
228
pudo ser falso o plantado, sin las más mínimas precisiones aunque
más no sea para identificarlos, lo cual despoja de toda seriedad al
planteo. Ello además se descarta, por el perfecto encadenamien-
to causal que se verifica entre todos esos envíos y respuestas,
cuyo contenido, analizado en forma armónica, muestran un todo
coherente, lo que confiere un alto grado de verosimilitud a la inte-
gridad del diálogo que ellos registran. La contundencia que fluye
de esa lógica y armoniosa valoración de la prueba realizada en la
anterior instancia, lejos está de ser conmovida por las apreciacio-
nes relacionadas con la diferencia entre la firma electrónica y la
firma digital que se desarrolla en los agravios, o por las restantes
consideraciones de índole técnica, incluso las vinculadas a la IP,
cuya teórica construcción se muestra inepta para torcer la recta
interpretación volcada en la muy fundada sentencia apelada.”
“…aunque cierto que el inmueble en cuestión fue adjudicado

en el divorcio en un 100 %, a la accionada y que el demandante
prestó sus consentimiento para el levantamiento de la afectación
como bien de familia, no puede soslayarse que en el e mails del
30/10/08, aquélla reconoce el porcentaje de 32,20% del actor res-
pecto del inmueble sito en la calle Posadas (…), lo cual por lógica
coherencia, me conduce a diferir con las quejas y concordar con lo
que señala el magistrado, cuando indica lo que la armónica inter-
pretación le dicta, que ese “…porcentaje se encontraba consen-
suado de acuerdo lo que surge de la correspondencia citada de
fecha 23/5/2008 y es de suponer que - en ese entendimiento- el
actor ratificó el acuerdo en el divorcio y el levantamiento del bien
de familia (hechos posteriores). Estas actitudes no resultan contra-
dictorias pues era necesaria la venta del bien a fin de obtener la
satisfacción del crédito del actor, reconocido por distintos mails
que el experto designado en autos estimó auténticos”. A la dicho
debe agregarse que los e mails que se sucedieron con posteriori-
dad, muchos años después de ese primigenio intercambio, lejos
de contradecir el mencionado contenido, guardan total concor-
dancia con lo que fluye de aquéllos, en particular el del 6/6/2016,
donde de manera expresa se reitera el mencionado porcentaje.”
“…resulta oportuno señalar a esta altura que cuando un sujeto

manifiesta verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívo-
cos su voluntad de aceptar la existencia de una obligación a su car-
229
go, se está en presencia de un reconocimiento expreso, de acuer-

do con el art. 917 del Código Civil (ver Belluscio-Zannoni: “Código
Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 3, ps. 387/8). Aun-
que este enunciado no se adecue al concepto que brinda el art.
722 del mencionado ordenamiento, para una corriente de opinión
sus exigencias no son imperativas, de manera tal que ante la au-
sencia de alguna de ellas el acto de reconocimiento no sería nulo,
ya que podrían ser suplidas por otros medios comprobatorios que
permitieran individualizar fehacientemente la obligación recono-
cida, pues esa es la finalidad perseguida por la ley al establecer
tales requisitos. Por otro lado, como bien se lo ha observado, sería
totalmente incoherente que tuviera plena validez el reconocimien-
to tácito (art. 721) y no el expreso instrumentado en el cual se
hubiera omitido alguna de las circunstancias enunciadas por el art.
722 (ver Belluscio-Zannoni: “ob. cit.”, t. 3, p. 389).”
“…ninguna duda abrigo en que, a diferencia de lo que postula

la apelante, los e mails mencionados del 23/5/2008 y 30/10/2008
(…), donde se consigna el porcentual de 32,20%, dan vida a la
figura descripta, bien seleccionada en la instancia anterior para
definir la calificación jurídica, que es central en el caso, porque
en definitiva es incuestionable que en concreto, como bien se lo
expresa en la anterior instancia, importan el reconocimiento del
derecho del actor sobre el bien inmueble en cuestión.”
“…en lo que concierne a las quejas vinculadas con la aplicación

de la ley con relación al tiempo desarrollada en el decisorio en crisis
para deparar regulación al instituto del reconocimiento, entiendo
con arreglo a lo que dispone el art. 7mo del CCyCN, que si el aná-
lisis se circunscribiera a los mencionados e mails del 23 de mayo
y 30 de octubre de 2008, las quejas tienen color, y podría inter-
pretarse que la constitución o celebración del acto quedó cerrada
en aquélla oportunidad y que por ello es el Código Civil de Vélez
el aplicable al instituto, sin perjuicio de que el hecho ilícito por la
falta de satisfacción del derecho reconocido al realizarse la venta
del inmueble ingresara en la órbita del nuevo ordenamiento. Pero
si esos correos fueran interpretados en la cadena que les da su
más exacto sentido, como integrantes o complementarios de los
restantes envíos electrónicos, sumado a que por su contenido es-
taban llamados a cobrar virtualidad una vez verificada la venta del
230
inmueble en cuestión, concretada durante la vigencia del Código

Civil y Comercial de la Nación, habría que concluir que también hay
elementos aptos para dar cierto aval a la interpretación del juez so-
bre el punto. Sin perjuicio de ello, cualquiera sea el ordenamiento
al que el reconocimiento fuera sometido, tal como fuera conforma-
do, el mismo gozas de plena validez, dada la mayor amplitud que
emerge de la interpretación doctrinaria prevaleciente elaborada en
torno al citado art. 722 del Código Civil, ya citada. Al margen, de
que a mi modo de ver, la causa de la obligación reconocida fluye
clara de las circunstancia que lo rodearon, en el contexto que brin-
da la relación familiar precedente, que incluye el matrimonio y su
ruptura, así como la liquidación de la sociedad conyugal.”
Citar: elDial.com - AAC5D1

Fallo en Extenso
Se rechaza medida cautelar innovativa, donde los actores

perseguían la eliminación de contenido de red social -Face-
book- y de la web.
Expte. N° 50.816/20 – “T. M. V. y otro c/ T., M. A. y otro s/

sumarísimo – CNCIV y COMFED – SALA I - 08/04/2021
INTERNET. Acción de amparo. MEDIDA CAUTELAR IN-

NOVATIVA. Eliminación de CONTENIDO Y DE MENSAJES EN
REDES SOCIALES -Facebook- y en la página Web. CORREOS
ELECTRÓNICOS. Valoración de la prueba. MEDIDA CAUTELAR.
No se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho invoca-
do. Rechazo del recurso interpuesto
“En tales condiciones, no se encuentra acreditada la verosi-

militud del derecho invocado. Consecuentemente –destacando
que en modo alguno significa prejuzgar sobre la existencia y va-
lidez de los derechos de los peticionarios–, deviene innecesario
analizar la existencia del peligro en la demora como requisito
para dictar la medida preventiva (cfr. esta Sala, doctr. causas
1151/07 del 41007, 4057/11 del 7711, 9086/17 del 211217 y
10.391/18 del 21519).”
231
“Los recurrentes alegan el carácter injurioso del contenido de

mensajes recibidos en Facebook por la coactora (…) y por correo
electrónico por el coactor (…). Con relación a la primera, el acta
notarial acompañada da cuenta del ingreso en la cuenta de Face-
book de la mencionada coactora en “Solicitudes de mensajes de
Messenger” y de la indicación de mensajes recibidos remitidos
por los usuarios (…) en determinadas fechas (…), pero no se ha
dejado constancia alguna de su contenido.”
“En cuanto a los correos electrónicos recibidos por el coactor

(…), son mensajes privados en los que se hace referencia a cues-
tiones suscitadas por las sucesiones mencionadas en el escrito
inicial, más allá del lenguaje o de las expresiones utilizadas. Pues
bien, tratándose en ambos casos de mensajes y de correos elec-
trónicos dirigidos exclusivamente a los coactores, cabe suponer
que tienen a su alcance mecanismos para bloquear su recepción,
disponibles en los servicios de Facebook y de correo electrónico,
por lo que la pretensión de que se ordene provisionalmente la
abstención de comunicarse con ellos, es improcedente. Menos
admisible aun es la solicitud de que se elimine toda página web,
petición o aviso donde se mencione el nombre de los actores o
de (…).”
Citar: elDial.com - AAC538

Fallo en extenso
Se consideró que los mails impresos no han sido materia de

prueba idónea, respecto de su integridad y autenticidad infor-
mática. El tribunal tuvo en cuenta que la certificación notarial
no permitió acreditar la autenticidad de los correos electróni-
cos porque no se encontraba identificada la dirección IP de los
remitentes y receptores de los correos.
Expte. Nº 93.155/2012 – “P., F. E. c/ Asociación Cristiana

de Jóvenes de la República Arg. s/ daños y perjuicios” - CNCIV
- SALA G - 11/06/2021
232
DAÑOS Y PERJUICIOS. PRUEBA. CORREOS ELECTRÓNI-

COS. Instrumentos impresos que no han sido materia de prueba
idónea al efecto respecto de su integridad y autenticidad infor-
mática. Consideración que la mera certificación notarial no per-
mite acreditar la autenticidad de los correos electrónicos porque
no se encuentra identificada la dirección IP de los remitentes y
receptores de los correos. Falta de ofrecimiento de prueba peri-
cial informática a fin de establecer la autenticidad de tales piezas.
Se rechaza la demanda promovida por daños y perjuicios deriva-
dos de la resolución del contrato de concesión comercial, la rei-
vindicación de bienes y la nulidad del acto jurídico consistente en
un contrato de concesión suscripto con una sociedad de hecho.
“En relación con la argüida condición de eventual socio ocul-

to de aquella sociedad de hecho, cabe mencionar que en doctri-
na se ha denominado socio no ostensible al sujeto participante
de la sociedad cuyo nombre no aparece en el contrato social y en
el acto de su registro, cuando debiera figurar o inscribirse como
tal porque ha intervenido en la creación del ente como socio y
tiene interés social (participación en las ganancias y soportación
de las pérdidas) (Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, V. I,
Aspectos Jurídicos Generales; A. Perrot, pág. 195).”
“En el marco particular de la sociedad de hecho, al eventual

socio “oculto” cuya integración de aquella, cabe reconocerle la
paridad de condiciones respecto de quienes resulten socios cuya
condición de tales exhiben u ostentan explícitamente, en caso de
probarse su participación, a fin de no colocarlos en una mejor po-
sición prevista por la ley 19.550:34-2 (arg. LS:125; Richard-Mui-
ño, Derecho Societario, Astrea, 4ta. reimp., pág. 179).”
“Se ha sostenido que tratándose de una simulación, si no

existe un contradocumento donde las partes hayan exteriorizado
su verdadera voluntad, se requiere establecer las circunstancias
que hagan inequívoca la existencia de la simulación, pues en tal
caso las probanzas deben ser insospechadas, las presunciones
muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras, no solamente
de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la im-
posibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia
lógica o su desaparición posterior (CNCiv., sala A, 27.4.99, LL
2000-A-379).”
233
“…la prueba de los correos electrónicos, sobre los cuales el

actor pareció cifrar sus esperanzas para esclarecer la realidad de
la relación jurídica invocada, carecen de la idoneidad sobre las
que el quejoso parece haber depositado sus esperanzas proba-
torias. En efecto, la mera certificación notarial (…) no permite
acreditar la autenticidad de los correos electrónicos o “mails”
como han sido denominados. Ello particularmente porque no se
encuentra identificada, aun someramente, la dirección IP de los
remitentes y receptores de los correos de marras (fundamentales
para establecer el origen de tales misivas electrónicas), ni apa-
rece ofrecida prueba pericial informática a fin de establecer la
autenticidad de tales piezas (arg. cpr 377, 386, 477 y cciv. 1190).”
“Cuadra reconocer al correo electrónico en la categoría de

los llamados “documentos digitales o electrónicos” (hoy instru-
mentos particulares no firmados: arg. CCCN: 287 y 318 y 319),
conforme la definición de la ley 25.506:6, susceptible pues de ser
acreditado mediante prueba idónea en cuanto a su integridad y
autenticidad.”
“La mera impresión en papel y enunciación, efectuada por

el escribano actuante en la certificación (…), sólo refiere a la ex-
hibición y cotejo de una casilla de correo provista por el actor,
y alude a correos que manifestó el mismo demandante como
remitidos tanto por personal directivo de la asociación acciona-
da como del sr. S. M.. Esto no aparece un elemento suficiente
para abonar la mentada autenticidad de tales correos electróni-
cos. Esos meros instrumentos impresos, que al menos sirven para
individualizar el material susceptible de peritación, no han sido
pues materia de prueba idónea al efecto respecto de su integri-
dad y autenticidad informática, en virtud del desconocimiento
de tal documental habida en el responde (v. fs. 635; arg. CCCN:
318, 319 y su doctrina).”

Fallo en Extenso
234
Validez del WhatsApp como prueba
Fallo rechaza el pedido de prueba anticipada para cons-

tatar mensajes de WhatsApp, ya que existen otras vías para
probar su contenido.
Expte. Nº 35221-2020 – “B., N. U. c/ T., M. V. s/prueba an-

ticipada” – CNCIV – SALA C – 19/11/2020
PRUEBA ANTICIPADA. WHATSAPP. Pedido de prueba an-

ticipada tendiente a que se ordene constatar judicialmente los
diálogos ocurridos por mensajes de texto y audio enviados me-
diante la aplicación WhatsApp. Inexistencia de motivos serios
para su admisión. Existencia de otras vías para la constatación
pretendida. SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZÓ
LA DEMANDA
“El Art. 326 del Código Procesal prevé la posibilidad de la

producción anticipada de pruebas antes de iniciar la demanda
o con posterioridad a ello, siempre que se tuvieren motivos jus-
tificados para temer que resulte imposible o muy difícil su cum-
plimiento en la etapa que regularmente debe llevarse a cabo en
cada proceso.”
“…en el caso, existirían otras vías para verificar y certificar la

existencia de los diálogos y mensajes efectuados vía ‘whatsApp`
que menciona el accionante.”

Fallo en Extenso
Desestimación de solicitud de prueba anticipada tendiente

a que se certifique la existencia del grupo de whatsapp de un
consorcio, sus integrantes, administradores, y la autenticidad
y contenido de los mensajes existentes en el grupo, relaciona-
dos con una asamblea, su orden del día, las decisiones adop-
tadas y sus efectos. El tribunal entendió que la conservación
235
de la prueba indicada, no ameritaba la intervención judicial

pretendida por ser la propia parte quien debe proceder con
los recaudos que considere necesarios.
Expte. Nº 66638/2020 - “Siutti, Atilio Alfredo c/ Cons. de

prop. Av. Corrientes 781/85/87/91 s/nulidad de asamblea” –
CNCIV – SALA I - 26/02/2021
PRUEBA ANTICIPADA. CONSORCIO DE PROPIETARIOS.

GRUPO DE WHATSAPP. Se confirma la desestimación de la prue-
ba anticipada consistente en que se certifique la existencia del
grupo de whatsapp del consorcio, sus integrantes, respectivos
números, administradores, y autenticidad y contenido de los
mensajes existentes en el grupo, relacionados con una asamblea,
su orden del día, las decisiones adoptadas y sus efectos. Art. 326
del CPCyC. Se considera que la conservación de prueba indica-
da, no amerita la intervención judicial pretendida, dado que es la
propia parte quien debe proceder con los recaudos que conside-
re necesarios a los fines que estime pertinentes.
“La ejecución de prueba fuera del proceso a que está desti-

nada es de excepción y, como tal, de interpretación estricta. De
ahí que su admisibilidad requiere la demostración de los “moti-
vos justificados” para temer que su producción pueda resultar
“imposible o muy dificultosa en el período de prueba” (artículo
326 del Código Procesal).”
“Es preciso, pues, que el interesado alegue y lleve a quien

ha de juzgar a la convicción de su necesariedad, para lo cual se
requiere que afirme que es la única manera en que podrá pro-
barse en forma fehaciente el hecho, y que si se deja para más
adelante su producción no será posible (…). Estos extremos no
pueden considerarse satisfechos con el relato contenido en el
escrito de inicio y en el memorial de agravios, donde lo que re-
quiere -en realidad- es una actividad jurisdiccional tendiente a
certificar constancias digitales con las que actualmente cuenta el
interesado. Es precisamente a partir de ello, donde no se confi-
guran los aludidos requisitos de admisibilidad, dado que hallán-
dose el peticionario como integrante del grupo de whatsapp, los
temores respecto a la pérdida de esa información, no pueden ser
236
paliados por la actividad jurisdiccional, sino que es el propio inte-

resado quien debe prever su resguardo mediante el servicio de
certificación o almacenamiento, que estime necesario, pero que
en la actualidad, nada indica que esa tarea deba ser cumplida
mediante el servicio de justicia.”
“… la conservación de prueba indicada, no amerita -en este

caso- la intervención judicial pretendida, dado que es la propia
parte quien debe proceder con los recaudos que considere ne-
cesarios a los fines que estime pertinentes. Por cierto, que no es
cuestión de señalar la necesidad de asegurar la integridad y con-
servación del contenido del grupo de whatsapp, sino de la car-
ga que pesa sobre el peticionario en acercar la prueba, cuestión
esta, que contrariamente a lo apuntado en el memorial, recae en
la actividad del interesado y no en este servicio de justicia.”
“…tampoco debe soslayarse que la queja pasa porque el

apelante entiende que no existen los elementos tecnológicos y
herramientas que le permitan adjuntar la prueba en la oportuni-
dad procesal pertinente; cuando es sabido que la certificación
por secretaría obedece a la actividad jurisdiccional a partir de
elementos incorporados o que resultan del expediente, pero no
es la única vía para esa actividad, dado que ello en la esfera pri-
vada recae en la actividad notarial que reviste -por lo tanto- otro
medio a su alcance para cristalizar la prueba.”
“…la simple negativa de la existencia de otros medios para

cumplir el cometido que pretende sea llevado a cabo por el ser-
vicio de justicia, no se erige como la crítica razonada necesaria
para constituirse en agravio que amerite pronunciamiento.”

Fallo en Extenso
Se consideró válida la celebración de la reunión del consejo

directivo de una asociación por videoconferencia, cuya convo-
catoria fue por notificad por Whatsapp.
237
Expte. Nº 70496-2020 - “G, R H y otro c/ A C C P y otro s/

amparo” – CNCIV – SALA J – 18/05/2021
ASOCIACIONES. ASAMBLEA. COVID-19. Demanda pro-

movida por miembros de una asociación, solicitando la nulidad
de una reunión del consejo directivo, por celebrarse por video-
conferencia y por haber sido convocada por el Vicepresidente.
Sanciones. Mayoría. NOTIFICACIÓN POR WHATSAPP. ADMISI-
BILIDAD. Modificación del artículo 360 de la Resolución General
7/15 con motivo de la pandemia. El incumplimiento del debido
procedimiento colegial no da lugar a la nulidad por violación del
orden público. Posibilidad de subsanar la irregularidad por vo-
tos de una asamblea regularmente integrada. SE CONFIRMA LA
SENTENCIA QUE RECHAZÓ LA DEMANDA.
“…si bien el incumplimiento del debido procedimiento co-

legial podría provocar la nulidad del acto por inobservancia de
la forma, no puede entenderse que esta irregularidad de lugar a
una nulidad por violación al orden público, ya que aquella pue-
de ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente
integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o
los estatutos (conf. Rousseau, Sociétés Commerciales, t. I, p. 764,
citado en Sasot Betes, M.-Sasot, M., “Sociedades Anónimas-Las
asambleas”, pág. 61, cita n° 27, 1978 Buenos Aires; Rallo, M., Im-
pugnación de asambleas de sociedades anónimas, diario LL del
25.2.04, punto IV°; CNCom, Sala D, “Vitelli, Enrique C. c/ Súper
Servicios S.A. s/ ordinario, 4/4/17).”
“…se resolvió modificar el art. 360 de la Res. Gral. 7/15, dis-

poniéndose, en lo pertinente, la utilización del correo electrónico
como medio para convocar a reuniones de Comisión Directiva,
Consejo de Administración y Asambleas. A tales efectos, deberá
preverse en la misma cláusula que en el caso de no obtenerse
la confirmación de su recepción dentro de los cinco (5) días co-
rridos de remitido, deberá convocarse a los asociados por cir-
culares con una anticipación de por lo menos quince (15) días
corridos a la celebración del acto.”
“…la oposición de los recurrentes a la celebración de la reu-

nión del consejo directivo de la asociación por videoconferencia
no obsta a la validez de la misma toda vez que, sin perjuicio de lo
238
dispuesto por el art. 158 del CCyC que requiere el consentimien-

to de todos los que deben participar en el acto, la ley especial
lo autoriza durante las restricciones a las reuniones presenciales
dispuestas por los decretos de necesidad y urgencia reseñados.”
“…la utilización de medios telemáticos –incluida la aplicación

WhatsApp– fue autorizada por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires para comunicar a las partes cualquier medida
que pudiese decretarse en determinadas causas (resolución n°
12/2020, artículo 4) y también fue admitida por distintos tribu-
nales (conf. CNCiv., esta Sala J, “B., M. S. c/ L., M., P. E., s/ ali-
mentos: modificación”, 30/09/20; CNCiv. Sala M, autos “C. L.,
D. c/S., V. J. s/ Medidas precautorias”, 01/06/2020, La Ley online
AR/JUR/18881/2020; CNCiv., Sala I, “M., J. L. c/M., D. A. J. s/
Denuncia por violencia familiar”, 8/05/2020; Juzgado Civil n° 76
in re “M., V. S. y OTRO c/A., A. M. s/Alimentos”, 22/04/ 2020;
Juzgado de Paz de General La Madrid, Provincia de Buenos Ai-
res, “S. S. G. c/G. R. A. s/Alimentos”, 02/04/2020; Juzgado de
Familia n°, San Isidro, “Z. F. D. c/D. A. s/Alimentos”, 24/04/20, La
ley online, AR/JUR/25946/2020).”
“…la decisión tomada en la reunión en cuestión (sanciones al

Presidente y Tesorera por los 9 miembros presentes) se ha adop-
tado conforme a la mayoría establecida para dichas cuestiones
en el art. 14 del Estatuto (2/3 de los miembros presentes), siendo
preciso resaltar que si bien no se ha acreditado la notificación de
los restantes miembros de dicho órgano, aún en el caso que se
hubieran presentado y votado negativamente, se habría contado
con la mayoría necesaria a tal efecto.”

Fallo en Extenso
Se rechaza planteo de caducidad de un pedido de compen-

sación económica, por pretender basar la prueba en mensajes
de WhatsApp ofrecidos como prueba de manera inidónea.
Expte. Nº 14026-2019 - “P. C. L. C/ L. M. G. S/ acción com-
239
pensación económica” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO

CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN (Buenos Aires) – 20/05/2021
COMPENSACIÓN ECONÓMICA. CADUCIDAD. WHATSAPP.

Solicitud de compensación económica por la ex conviviente. AR-
TÍCULOS 523, 525, 710 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE
LA NACIÓN. Planteo de caducidad por el demandado. Preten-
sión de éste de que se tome como prueba del cese de la con-
vivencia, lo plasmado en una conversación vía WhatsApp con la
actora. Acta notarial labrada sin su intervención. INIDONEIDAD
DE LA PRUEBA. Manifestaciones del demandado reconociendo
otra fecha de separación, coincidente con la expresada por la
accionante. Prevalencia. SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN QUE
RECHAZÓ EL PLANTEO DE CADUCIDAD.
“…cabe recordar que el art. 525 del CCyCN es claro al indicar

que “la acción para reclamar la compensación económica caduca
a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas
de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523”.”
“El artículo en cuestión enumera diversas situaciones en que

se produce dicha finalización. Estas son: a) por la muerte de uno
de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por
matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notifi-
cada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia
mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese
si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que
permanezca la voluntad de vida en común.”
“…en algunas ocasiones y en el ámbito de los procesos de fa-

milia, pueden flexibilizarse las reglas probatorias, en los términos
del art. 710 del CCyCN.”
“Pero, a mi juicio, ello no puede implicar sustituir el medio

probatorio idóneo y, de este modo, eludir las posibilidades de
contralor de la otra parte.”
240
“Si aquí pretendía utilizarse un documento electrónico (y los

mensajes de WhatsApp lo son) debía acudirse al medio probato-
rio específico: el aporte documental a este proceso y, en su caso,
la pericial o el reconocimiento judicial del aparato respectivo”
“...si bien no podemos descreer del acta notarial, lo que suce-

de es que se violenta el principio de especificidad de los medios
de prueba y, por esta vía, se condicionan las posibilidades de
defensa de la contraparte, aportando una visión parcializada (y
semi dirigida por una de las partes) de la conversación que se
pretende documentar.”
“…estimo que debe prevalecer, por sobre las erráticas afir-

maciones plasmadas en una conversación de WhatsApp (que ni
siquiera tenemos íntegra, ni correctamente acompañadas), las
explícitas menciones efectuadas por el demandado, reconocien-
do la separación en época cercana al mes de octubre de 2018
(Teoría de los Actos propios), coincidentes incluso con las ex-
puestas por la propia actora.”
Citar: elDial.com - AAC4EC

Fallo en Extenso
Valor probatorio de videos subidos a páginas web
Fallo desestimó publicaciones de “Youtube” como prueba

en un juicio. La Cámara Civil no encontró acreditado el daño
moral basado en estos videos ya que no fueron ofrecidos opor-
tunamente en la demanda, sino que los mencionó directamen-
te el juez en la sentencia. Se vulneraron las reglas procesales,
que exigen que, en todo caso el magistrado debería haber
ordenado una medida para mejor proveer para incorporarlos
al proceso.
Expte. Nº 21.231-2016 - “A., J. R. c/ Dreamakers Produccio-

nes SRL s/ Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA A – 30/10/2020
241
PRUEBA INFORMÁTICA. CONTRATO DE LOCACIÓN DE

OBRA. Demanda por daños y perjuicios promovida por quien sos-
tiene ser autor de guiones de una obra de teatro. Concurso. Pre-
mio. Reclamo de retribución del trabajo realizado. VALORACIÓN
DE INTERCAMBIO DE CORREOS ELECTRÓNICOS (“e-mails”)
entre el actor y los testigos sobre comentarios, correcciones y
sugerencias del guión. Pericia informática. SE HACE LUGAR PAR-
CIALMENTE A LA DEMANDA. DAÑO MORAL. PRUEBA. IMPRO-
CEDENCIA. PUBLICACIONES DEL SITIO DE INTERNET “WWW.
YOUTUBE.COM”. Videos que no fueron ofrecidos oportunamen-
te en la demanda, sino que recién fueron mencionados en la sen-
tencia por el juzgador. Derecho de defensa de los litigantes. Si el
magistrado lo considera oportuno, debería ordenar una medida
para mejor proveer (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código
Procesal). Imposibilidad de admitirlo como prueba
“…si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor

el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ven-
tilados en el sub lite (y por consiguiente, la constitución de la re-
lación contractual invocada en la demanda, y de las obligaciones
cuyo cumplimiento se persigue) han acaecido durante la vigencia
del Código Civil derogado. Por consiguiente –en atención a que
no estamos ante cuestiones regidas por normas imperativas-, el
caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantie-
ne ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial
de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación
del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídi-
cas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier,
Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 390 y ss.).”
“…entiendo que el trabajo efectuado por el actor –que com-

prende la confección de los primeros tres capítulos y la sinopsis
y “story line” de los restantes- se encuentra correctamente retri-
buido, por lo que mociono rechazar el agravio en este punto y
confirmar la suma reconocida por el colega de grado.”
“…el recurrente alega que resultaría debidamente acredita-

do el daño moral a través de las dos publicaciones realizadas en
el sitio de internet www.youtube.com, en las que se omite, en
forma intencional, mencionarlo como co-autor de la obra.”
242
“…la prueba que invoca en esta instancia no puede ser ad-

mitida a fin de acreditar el daño invocado, debido a que dichos
videos no fueron ofrecidos oportunamente en la demanda, sino
que recién fueron mencionados en la sentencia por el juzgador.
Es claro que, en este aspecto, la sentencia incorporó elementos
de prueba en violación a las reglas procesales, que exigen que
ellos sean ofrecidos por las partes en la etapa de postulación,
o bien que, si el magistrado lo considera oportuno, ordene una
medida para mejor proveer, cuyo resultado requiere forzosamen-
te de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código
Procesal). Lo que no puede hacer el juez, en cambio, es introdu-
cir en la sentencia pruebas que no fueron sometidas previamente
al contralor de las partes, pues eso implica una clara violación del
derecho de defensa de los litigantes.”
“En ese sentido, en un caso en que el tribunal había echado

mano a un elemento de juicio ajeno al expediente -esto es, una
prueba no ofrecida ni producida, ni siquiera ordenada en el mar-
co de una medida para mejor proveer-, constituida por los su-
puestos “medios informáticos a disposición”, que permitió el ac-
ceso a una supuesta página web de la que el tribunal tomó datos
e infirió conclusiones incorporadas al pronunciamiento, la Supre-
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de
inaplicabilidad de ley deducido por la condenada, y declaró: “Tal
circunstancia -sin más- alcanza para evidenciar el absurdo incurri-
do por el juzgador de grado, en tanto la definición censurada se
exhibe desprovista de sustento probatorio idóneo, apoyándose
-en definitiva- en su exclusivo arbitrio (...). En otras palabras, el
pronunciamiento del tribunal del trabajo carece de razones fácti-
cas suficientes, llegando de tal modo a una conclusión contraria
a las constancias objetivas que resultan de la causa, en tanto y
en cuanto no responde a ellas, siendo lo decidido configurativo
de absurdo, por lo que el fallo debe ser descalificado” (SCBA,
13/5/2015, “González, Elisa Miriam c. Santoro, Carlos Horacio y
otro/a s/ Despido”, La Ley Online n.° AR/JUR/22012/2015).”
“No pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron

sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello
importaría violentar el principio de congruencia -de indudable ran-
go constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4˚,
243
y 163, inc. 3˚, del Código Procesal-, que exige que exista concor-
dancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que
hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes,
al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida,
delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la
pretensión de los actores y la oposición de los demandados (esta
sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ Nulidad
de acto jurídico”, L. n° 611.653; 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz
c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y per-
juicios”, L. n.° 605.263; 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana
S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n.° 95.854/2012, entre
muchos otros). Por ese motivo, mociono rechazar la pretensión en
estudio y confirmar la sentencia en este punto.”

Fallo en Extenso
Validez y eficacia de los documentos electrónicos
Ante la calificación -por parte del Registro de la Propiedad

Inmueble de CABA- de un instrumento firmado digitalmente
como carente de firma, un juzgado rechazó la solicitud de que
los instrumentos para la inscripción contengan firma ológrafa
de autoridad competente.
Expte. Nº 52052 – “Dr. G. P. C., cesionario/ Solicita oficio y

aplicación de astreintes” - JUZGADO EN LO CIVIL Y COMER-
CIAL Nº 2 DE AZUL (Buenos Aires) – 29/06/2021
FIRMA DIGITAL Y FIRMA OLÓGRAFA. INSCRIPCIÓN DE OFI-

CIOS Y TESTIMONIOS. Registro de la Propiedad Inmueble califi-
có como carente de firma un instrumento firmado digitalmente.
Solicitud de que los instrumentos para la inscripción de la decla-
ratoria de herederos contengan firma ológrafa de autoridad com-
petente. Rechazo. FIRMA DIGITAL. EQUIVALENCIA FUNCIONAL
ENTRE LA FIRMA OLÓGRAFA Y LA FIRMA DIGITAL. Convenio
marco de colaboración entre el Ministerio de Justicia y DDHH de
la Nación con la SCBA. RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ Y EFI-
244
CACIA DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS. Se hace saber

al peticionario que no es posible firmar de modo ológrafo los ins-
trumentos requeridos; que su autoría, autenticidad e integridad
puede ser verificada por el Registrador con la impresión que haga
el peticionario desde la plataforma de gestión documental Siste-
ma de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas.
“No debe perderse de vista que si bien es cierto que la ley

22.172, “...desde su sanción en 1979, pasando por su publica-
ción en 1980 (1), ha ido echando raíces y ganando el lugar que
antaño tuviera la ley 17009 (Convenio sobre Exhortos...” (Reque-
na, Claudio M.; Aclaraciones sobre la aplicación práctica de la ley
22172 (Convenio sobre comunicaciones entre tribunales de dis-
tinta jurisdicción territorial, La Ley, Cita Online: 0003/1001491-1);
no es menos cierto que durante los cuarenta y un años que han
transcurrido desde su publicación, han sobrevenido significativos
cambios de nuestra realidad y trascendentes modificaciones le-
gislativas que no pueden ser ignoradas.”
“Como punto de partida para la elaboración de un derecho

dúctil, hay que reparar que el artículo tercero de la ley 25.506 de
firma digital, hace más de veinte años que estableció “...Del re-
querimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscri-
ta, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.
Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la
obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausen-
cia...”; consagrando el principio de equivalencia funcional (Arts.
1, 2, 3 y concds. de la ley 25.506).”
“Con ese plafón circunstancial y con base en el referido mar-

co jurídico, avizorando las dificultades que podría aparejar la inte-
roperabilidad de una multifacética realidad en dos dimensiones
-analógica y digital- y la carencia de un único sistema de gestión
documental; celebró un Convenio Marco de Cooperación y Asis-
tencia Técnica con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación Registrado bajo el número N° 393/16, que es el orga-
nismo que tiene bajo su órbita el Registro de la Propiedad Inmue-
ble de Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuyos alcances se ex-
traen del siguiente hipervínculo: Convenio marco de colaboración
entre el Ministerio de Justicia y DDHH de la Nación con la SCBA.”
245
“Como apunta Lamber, “...En los hechos el reconocimiento

de validez y eficacia de los documentos electrónicos, con inde-
pendencia de tener firma digital o electrónica, generados en los
sistemas de gestión documental electrónica de los Poderes Judi-
ciales, importan el reconocimiento previo de los certificados de
firma electrónica que los Supremos Tribunales han implementa-
do, y por ello podemos decir que se trata de firmas electrónicas
reconocidas. Su calidad indubitable de autoría e integridad es
hecha ex ante, y se limita la posibilidad de su desconocimiento
(Conf. art. 1º de Resol. 2135/18 [SC Buenos Aires])...” (Lamber,
Néstor D.; Expedientes judiciales electrónicos en la actuación
notarial, La Ley ejemplar del 16 de junio de 2021, pp. 1 y ss.; TR
LALEY AR/DOC/1683/2021).”
“No es posible acceder a lo requerido por el peticionario en

cuanto a la imposición de multas y astreintes al Registrador ante
el incumplimiento de la orden judicial; puesto que ello implicaría
alterar la estructura contencioso registral diseñada por el Decre-
to 2080/80 que contiene el Reglamento de la Ley del Registro
de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal -según el texto
dado por el Decreto 466/99- y asumir competencias propias de
otro organismo jurisdiccional e impropias de la jurisdicción del
Suscripto (Andorno, Luis O. - Marcolin de Andorno, Marta; Ley
Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada. Anotada,
2da. ed. act. y ampl. Hammurabi, Buenos Aires, 1999).”
“Se hace saber al peticionario que no es posible firmar de

modo ológrafo los instrumentos requeridos; que su autoría, au-
tenticidad e integridad puede ser verificada por el Registrador
con la impresión que haga el peticionario desde la plataforma de
gestión documental Sistema de Notificaciones y Presentaciones
Electrónicas desde la cual efectúa las presentaciones electróni-
cas, al generar el código QR o ingresando código verificador ad-
junto al mismo en la solapa del subsitio web habilitado a tal efec-
to por la Suprema Corte de Justicia a tal fin y según los términos
del Acuerdo 3997 del referido Tribunal, que permitirá al Registro
de la Propiedad Inmueble acceder mediante la interfaz Mesa de
Entradas Virtual al documento digital en cuestión y a la totalidad
de las constancias de un expediente nativo digital (Arts. 1 y 3 de
la ley 22.172; Arts. 1, 3 inciso “c”, 8, 9 inciso “b” y concordan-
246
tes de la ley 17.801 y los artículos 1, 4, 24, 38, 39, 41, 52, 53 y
concordantes del Decreto 2080 que contiene el Reglamento de
la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Fe-
deral -según el texto dado por el Decreto 466/99-; Arts. 1, 2, 3 y
concds. de la ley 25.506; art. 288 del Código Civil y Comercial de
la Nación; Art. 7 de la ley 27.446).”
Citar: elDial.com - AAC57B

Fallo en extenso
247
Fallos - Derecho Comercial
Validez probatoria de los correos electrónicos
CONTRATOS. PRUEBA INFORMÁTICA. CORREOS ELEC-

TRÓNICOS (E-MAILS). VALIDEZ. Probada la autenticidad de
los correos electrónicos (e-mails) en los que la actora habría
notificado un aumento en los costos del servicio de seguridad
privada que prestara para el consorcio de propietarios deman-
dado, corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la
demanda por facturas impagas. En el caso se resolvió que la
eficacia probatoria de los correos electrónicos -al igual que la
de los documentos en general- dependerá de que sea posible
probar su autoría, integridad y recepción a través de los me-
canismos de seguridad propios de la tecnología que empleen.
Expte. Nº 10234-2016 - “Prenaval Seguridad S.R.L. c/ Con-

sorcio de Propietarios Santos Dumont 2719/21/23/55 s/ordi-
nario” – CNCOM – SALA A – 22/10/2019
CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD

PRIVADA. Demanda promovida por facturas impagas y por el
cobro de sumas de dinero derivadas de ciertos elementos de
seguridad de pertenencia del accionante, que fueron retenidos
en forma indebida por el consorcio y no fueron restituidos. CO-
RREOS ELECTRÓNICOS (e-mails). Desconocimiento por parte
de la demandada de la autenticidad de e-mails en los que se
habría notificado un aumento de los costos del servicio. PERICIA
INFORMÁTICA. Prueba de la autenticidad de los correos elec-
trónicos. Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda.
249
FALLOS - DERECHO COMERCIAL
“…si bien la autenticidad de esos correos electrónicos fue

desconocida expresamente por el consorcio accionado en opor-
tunidad de contestar el traslado de la demanda, lo concreto es
que tales e-mails resultan auténticos, a tenor de los que surge de
la peritación informática producida en la causa.”
“…esta Sala ha tenido oportunidad de recordar que debe

entenderse como correo electrónico, en sentido amplio, cual-
quier sistema de mensajería electrónica, tales como podrían ser
los mensajes enviados a través de las redes Facebook, Blackberry
Messenger, Whatsapp, SMS, etcétera. Sin embargo, usualmente,
cuando se habla de correo electrónico o e-mail se hace referen-
cia al sistema de mensajería electrónica más utilizado actualmen-
te para transacciones comerciales y que utiliza el “Simple Mail
Transfer Protocol”, o “protocolo SMPT”. Desde ese enfoque
-que es el que aquí interesa-, el correo electrónico es un medio
de comunicación y, como tal, permite el envío de documentos
-electrónicos- que pueden instrumentar actos y hechos jurídicos.
Estos documentos, al ser electrónicos, satisfacen el requerimien-
to legal de la escritura, previsto en el art. 6 in fine de la ley N°
25.506 (Ley de Firma Digital) y, por lo general, se sostiene que
están firmados al indicar el nombre y/o el nombre de usuario del
autor (cfr. Bender, Agustín, “El correo electrónico como prueba
en la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación”, publicado en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013
(marzo), DJ 27/11/2013, 91)…”
“Cuando las pericias se realizan sobre un sistema bajo control

de la parte que alega la prueba -tal como acontece en el caso
que nos ocupa-, su efectividad debe ser juzgada de acuerdo a los
mecanismos de seguridad que utilice dicho sistema, para garan-
tizar la autoría e inalterabilidad de los documentos que se atri-
buyen a la contraria, regla que resulta evidente desde el punto
de vista lógico y que fue recogida -en la actual legislación- por
el art. 288 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en
tanto prevé en su párrafo segundo que, “en los instrumentos ge-
nerados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que ase-
gure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Y en los casos en los cuales se logre demostrar que los e-mails
250
fueron enviados o recibidos desde o en determinada cuenta de

correo, resultará necesario acreditar también, en el caso de que
la contraparte negase la titularidad de esa casilla, que ella era la
titular. En definitiva, la eficacia probatoria de los correos electró-
nicos -al igual que la de los documentos en general- dependerá
de que sea posible probar su autoría, integridad y recepción a
través de los mecanismos de seguridad propios de la tecnología
que empleen (cfr. Bender, Agustín, “El correo electrónico como
prueba…”, ob. cit. supra).”
“No puede descartarse la posibilidad de que se altere a pos-

teriori la versión original de un correo electrónico, o que éste sea
falsificado, por lo cual se torna imprescindible detectar la trazabi-
lidad del mensaje para garantizar en cierto modo su procedencia
y autenticidad. La prueba por excelencia, a tales efectos, está
dada por el peritaje informático, debiendo el experto encargarse
de identificar cuáles fueron los equipos de origen y de destino
del mensaje y, además, recabar cualquier otro dato de utilidad
que permita determinar el contenido del e-mail en cuestión (cfr.
esta CNCom., esta Sala A, 11.04.2018, in re “Gestam Argenti-
na S.A. c/ Unionbat S.A…” y 30.06.2017, in re “Casano Gráfica
S.A. c/ Ligier S.A…”, citados precedentemente; en igual sentido,
Calvinho, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, LL
2010-E, 276).”
“Para que las conclusiones emanadas de los expertos no sean

tenidas en cuenta por los tribunales es de menester arrimar evi-
dencias capaces de convencer de que los datos proporcionados
por el especialista son insuficientes, erróneos o infundados. Es
sabido que aún cuando los resultados del dictamen pericial no
obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para pres-
cindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan
otros elementos no menos convincentes (CSJN, 13.08.1998, in
re “Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo
César y otros”, Fallos, t° 321, pág. 2118).”
“...más allá de la presunción emanada del art. 474 del deroga-

do Código de Comercio -aplicable al sub-lite, por lo ya dicho- en
punto a la existencia de “cuentas liquidadas”, fue el demandado
quien debió haber probado que la actora no prestó los servicios
251
de seguridad facturados, lo que hubiese sido relativamente sen-

cillo, v.gr., mediante prueba de testigos (que, por ejemplo, ne-
gasen la prestación de ese servicio, en su caso, que la seguridad
estuvo a cargo de otra empresa) o de informes (v.gr. a otra em-
presa de seguridad que afirmase que los servicios de seguridad
en el período abril-agosto/2015 estuvo a su cargo). Sin embargo,
nada de ello ocurrió en la especie, incumpliendo el accionado
con la carga que sobre él pesaba en virtud de lo normado por el
art 377, CPCC.”

Fallo en extenso
CONTRATOS. FACTURAS ELECTRÓNICAS IMPAGAS. Tra-

tándose de una adquisición destinada al desarrollo de una
actividad comercial, la “entrega” de facturas electrónicas a
través de una cuenta de correo electrónico, requiere (si la re-
cepción es negada) de una específica acreditación mediante
un peritaje informático
Expte. Nº 10698-2018 - “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/or-

dinario” – CNCOM – SALA D – 17/12/2019
CONTRATO DE LOCACIÓN. Demanda por cobro de sumas

de dinero por facturas electrónicas impagas. FACTURAS ELEC-
TRÓNICAS ENVIADAS POR CORREO ELECTRÓNICO (E-MAIL).
Pericia informática. Tratándose de una adquisición destinada al
desarrollo de una actividad comercial, la “entrega” de facturas
electrónicas a través de una cuenta de correo electrónico, re-
quiere (si la recepción es negada) de una específica acreditación
mediante un peritaje informático. SE CONFIRMA LA SENTEN-
CIA QUE HIZO LUGAR A LA DEMANDA.
“No siendo el caso de facturas relacionadas a operaciones

con consumidores finales (hipótesis en que la factura debe ser
entregada en soporte papel, salvo decisión contraria del con-
sumidor o adquisiciones fuera del establecimiento comercial,
según lo dispone la Res. Gral. AFIP 4291/2018) sino concernien-
252
tes a una adquisición destinada al desarrollo de una actividad

comercial, la “entrega” de facturas electrónicas a través de una
cuenta de correo electrónico, requiere –si la recepción es nega-
da- de una específica acreditación mediante un peritaje informá-
tico (conf. Heredia, P., Compraventa de cosas muebles mediante
facturas. Régimen del art. 1145 del CCyC y su aplicación a otros
contratos y documentos. Valor probatorio de la factura. Acciones
judiciales, en RCCyC, año IV, número 10, noviembre 2018, p. 3,
cap. V.2).”
“…Acreditado está, asimismo, que entre la persona que re-

mitió las citadas facturas electrónicas en nombre de la actora y
dos de los titulares de las casillas de correo destinatarias de los
respectivos envíos (gabriel@grupocronica.com.ar y nscorpaniti@
buenosaireseconomico.com) hubo un intercambio previo y poste-
rior de e-mails vinculados, precisamente, a temas de facturación
por el alquiler de una unidad móvil, correos electrónicos estos
últimos a los que, de su lado, corresponde asignarles valor proba-
torio pues su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restan-
tes pruebas del proceso y la sana crítica (conf. CNCom., Sala D,
2/3/2010, “Bunker Diseños S.A. c/ IBM Argentina S.A.”, voto del
juez Dieuzeide, reg. en LL 2010-E, p. 62, con nota de Márquez, F.,
Valor probatorio de los correos electrónicos; íd., Sala B, 15/3/13,
“Peyronel, Miguel A. c/ Club Digital S.A. s/ ordinario”; íd., Sala F,
13/9/12, “Ketra S.R.L. c/ Omda S.A. s/ ordinario”).”
“En las condiciones expuestas, no parece dudoso que, con-

trariamente a lo postulado, las facturas electrónicas …fueron
efectivamente “entregadas” por mail.”
“Establecido, pues, que las cuatro facturas reclamadas en

autos fueron debidamente recibidas por la demandada, ningún
óbice existe para hacer jugar lo dispuesto por el art. 474 del Có-
digo de Comercio (actual art. 1145 del Código Civil y Comercial
de la Nación), tanto más si se pondera que, de otro lado, existe
suficiente prueba de que cada una de tales facturas tienen corre-
lato en prestaciones debidamente cumplidas.”

Fallo en extenso
253
Si no se prueba el envío de facturas electrónicas por e-mail

es imposible presumir su recepción por el destinatario
Expte. Nº 5727/2017 - “Gestión Logística y Distribución

S.A. c/ Metanoia EQ S.A. s/ ordinario” – CNCOM – SALA D –
11/08/2020
FACTURAS ELECTRÓNICAS. Demanda promovida por cobro

de facturas electrónicas. Envío por e-mail. Necesidad de peritaje
informático si la recepción de los correos electrónicos es nega-
da. Falta de acreditación del envío electrónico a la demanda-
da, desde el servidor de la actora. Imposibilidad de presumir la
recepción. Falta de prueba del servicio prestado. Carga de la
prueba. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA
DEMANDA.
“Tiene decidido esta alzada mercantil que la “entrega” de

facturas electrónicas a través de una cuenta de correo electróni-
co, requiere -si la recepción es negada- de una específica acre-
ditación mediante peritaje informático (esta Sala D, 17/12/2019,
“Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 26/5/2020,
“Angostura Appart S.R.L. c/ Dietrich S.A. y otro s/ ordinario”).”
“...aunque es cierto que la falta de exhibición al perito en in-

formática de los archivos electrónicos crea presunción en los tér-
minos del art. 388 del Código Procesal (causa “Sersat S.A.” cit.),
ello es a condición de que se hubiera acreditado por parte quien
emite la factura que efectivamente la envió a su destinatario. Es
que si no se prueba el envío, esto es, la salida de la factura vía
e-mail del servidor propio, mal puede ser aducido que se ha he-
cho entrega de ella, siendo obvio que la falta de acreditación de
tal extremo -que obviamente incumbe a quien reclama el pago
de las facturas- no admite reemplazo por una presunción cons-
truida sobre la base de haber omitido el supuesto destinatario la
exhibición de sus propios registros informáticos.”
“…la “entrega” de una factura electrónica por vía remota su-

pone dos momentos: la salida del correspondiente correo elec-
trónico del servidor propio, y la llegada o recepción de él a la
cuenta o servidor ajeno (correo saliente y entrante, respectiva-
254
mente). Ambos extremos, integrantes de un mismo acto, tienen

que ser probados por quien reclama la factura (art. 377 del Códi-
go Procesal), con la diferencia que el correo saliente debe inexo-
rablemente acreditarse con prueba pericial informática sobre los
registros del servidor de quien dijo haber enviado la factura, en
tanto que la recepción de dicho correo en el servidor del desti-
natario puede presumirse si este último no exhibe los registros
de entrada de correos electrónicos (art. 388 cit). Pero, se insiste,
esta última presunción tiene cabida en la medida que se pruebe,
como prius, la existencia de un correo saliente dirigido a la atri-
buida deudora de la factura con copia de tal instrumento.”
Citar: elDial.com - AAC5E5

Fallo en extenso
Validez probatoria de las capturas de pantalla
PUBLICIDAD ENGAÑOSA. PRUEBA. VALIDEZ. CAPTURAS

DE PANTALLA. Se condena a empresa por publicidad engaño-
sa, probada por capturas de pantalla.
Expte. N° 207-19 - “Pacheco María Alejandra vs/ CETRO-

GAR SA s/ amparo” - CÁMARA EN LO CIVIL Y COMERCIAL
COMÚN DE TUCUMÁN - SALA II – 21/04/2021
DERECHOS DEL CONSUMIDOR. PUBLICIDAD ENGAÑO-

SA. Demanda por publicidad engañosa alegando la accionante
que el interés frustrado, radica en la imposibilidad de comprar
oportunamente un televisor al precio que publicaba la oferta.
CAPTURAS DE PANTALLA. Indicios importantes para acreditar
la publicidad engañosa. ARTICULO 1108 DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN. DAÑO PUNITIVO. PROCEDEN-
CIA. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR A LA
DEMANDA.
“…los conocimientos en materia de sistemas electrónicos e

informáticos, en la gran mayoría de consumidores es básica, por
lo que exigirles pruebas contundentes puede llegar a desnatura-
255
lizar el instituto de derecho de consumidor, sobre todo si se tie-

ne en cuenta que cuando una persona se encuentra inmerso en
ese tipo de circunstancias no cuenta con demasiados elementos
con idoneidad suficiente para poder acreditar el acontecimiento.
Recurriendo a la práctica diaria es dable pensar que al primer re-
curso al que recurra la persona afectada por una situación como
la denunciada, sea tomar captura de pantallas del celular donde
está intentando realizar la operación.”
“…si bien resulta cierto que en ninguna copia de las capturas

de pantallas se puede obtener información sobre la fecha en que
se realizaron las capturas, existe un dato que permitiría inferir
que la oferta realizada por Cetrogar no fue respetada cuando
la actora intentó realizar la compra, y está relacionado con la in-
formación que se puede obtener en los ángulos derechos de las
capturas de pantalla. En todas se observa de izquierda a derecha,
que el móvil se encuentra en modo “silencio”, con alarma pues-
ta, conectado a una red de wifi, con batería de 55/56%. Respecto
al horario, las capturas que se hicieron a la oferta fueron tomadas
a las 8:25 hs., mientras que los “print” tomados al “carrito” de
compra e identificación del comprador fueron tomadas entre las
8:25 y 8:32 hs. con idénticas especificaciones (sonido, conexión,
carga). Por último, en la captura que se hizo al “chat” entre la
Sra. Pacheco y Cetrogar se observa que la misma fue realizada
a. 8:50 hs. cuando el celular contaba con 54%. De este modo, si
se analiza cómo sucedieron cronológicamente los hechos en este
caso en particular, las capturas se convierten en indicios impor-
tantes a la hora de acreditar publicidad engañosa, atento a que
se podría inferir que las capturas de pantallas fueron tomadas en
el mismo día y en el mismo momento, por lo que la oferta que
ofreció Cetrogar no fue respetada por la empresa denunciada al
momento en que se confirmó por el interesado la compra.”
“…es importante resaltar lo establecido por el art. 1108 del

CCyCN dispone “Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas
de contratación por medios electrónicos o similares deben tener
vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto,
durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destina-
tario (…)” Bajo esta premisa normativa y los indicios que brindan
las capturas de pantalla se puede concluir que durante el pro-
256
ceso de compra no se mantuvo la oferta inicial. En tal sentido

calificada doctrina a la que adherimos sostiene “en el marco del
derecho del consumidor debe entenderse que si lo que faltan
son elementos referidos a las limitaciones, condiciones etcétera,
que no hacen a la existencia de un contrato, sino a la compren-
sión del consumidor, habrá oferta y contrato con incumplimiento
del deber de informar., ya que de interpretarse en un sentido
distinto y considerarse la inexistencia de oferta se estaría pre-
miando al proveedor incumplidor al no quedar esté obligado
frente a los consumidores potenciales. (Código Civil y Comercial
de la Nación Comentado - Tomo VI arts. 1021 a 1279; Ricardo L.
Lorenzetti; ps. 279/280).”
“…resulta oportuno condenar con daño punitivo a la parte

demandada, atento a que se trata de una conducta que debe
ser disuadida frente a la situación de vulnerabilidad de los consu-
midores que a diario se ven expuestos a ese tipo de conductas,
así como al incremento del uso de la herramienta de compra por
medios electrónicos por parte de empresas como la accionada.”
Citar: elDial.com - AAC53D

Fallo en extenso
ESTAFA TELEFÓNICA. Ante la insuficiencia de la prueba

presentada (capturas de pantalla con la conversación mante-
nida por WhatsApp con los presuntos estafadores), se rechaza
una medida cautelar innovativa. El peticionante alega haber
sido víctima de una estafa telefónica, mediante la cual sacaron
un crédito a su nombre en la entidad bancaria.
Expte. nº 395-2021 - “López García, Mariano Horacio c/

Banco de la Nación Argentina s/ medidas cautelares” - CNCIV
Y COMFED – SALA I – 21/05/2021
MEDIDA CAUTELAR. ENTIDAD BANCARIA. ESTAFA TELE-

FÓNICA. Solicitud de medida cautelar de no innovar o de una
medida cautelar genérica, para que el banco demandado deje
sin efecto un crédito pre-aprobado, se abstenga de debitar las
257
cuotas del mismo y restituya las sumas ya percibidas. Alegación

por el accionante de haber sido víctima de una estafa telefónica.
Insuficiencia de la prueba acompañada para acreditar la vero-
similitud del derecho (capturas de pantalla con la conversación
mantenida por WhatsApp con los presuntos estafadores, núme-
ro de teléfono de la persona que lo contactó). Instrumentos no
fehacientes emanados unilateralmente del actor. Inexistencia de
denuncia penal. Falta de inicio del proceso principal. SE CON-
FIRMA LA SENTENCIA QUE RECHAZÓ LA MEDIDA
“En los términos en los cuales la cuestión ha quedado plan-

teada, cabe recordar que la cautelar solicitada tiene las parti-
cularidades de una medida innovativa, respecto de las que se
ha señalado que, en el análisis de los presupuestos de admisi-
bilidad, se debe observar un criterio estricto, toda vez que su
dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable,
por lo que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera
manifiesta de los elemento obrantes en la causa y requiere algo
más que un fumus bonis juris (conf. esta Sala, causas 52975/95
del 21-12-95 y 4100/99 del 10-8-99, esta Cámara, Sala 2, causa
7982 del 15-9-95 y sus citas; Peyrano, J.W., “La verosimilitud del
derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de
una medida cautelar innovativa”, LL, 1985D, 112).”
“El Tribunal comparte la apreciación del juez a quo en cuan-

to a la insuficiencia de la prueba arrimada para tener por con-
figurada la verosimilitud del derecho en el grado que requiere
una medida como la aquí solicitada. En efecto, las constancias
acompañadas no permiten por sí solas arribar al grado de pro-
babilidad exigido, puesto que se componen de instrumentos no
fehacientes emanados unilateralmente del actor (v.gr. denuncia,
carta documento, impresiones de pantalla o teléfono del pre-
sunto estafador), o que no corroboran per se la veracidad de los
hechos invocados (v.gr. bloqueo de las cuentas o descuento de
las cuotas correspondientes al crédito pre-aprobado que le fuera
otorgado al actor).”
“…se colige, asimismo, un accionar incompatible con la ur-

gencia con que pretende la resolución de la medida cautelar
aquí requerida, premura que constituye un presupuesto inescin-
258
dible del peligro en la demora que pretende configurado. Ello

así, puesto que transcurrido casi medio año desde los hechos
relatados (ocurridos en el mes de noviembre del año 2020), el
accionante no ha brindado razones que expliquen la demora
en la persecución de una resolución de fondo a la que –según
aludió– pretendía arribar, independientemente del dictado de la
medida cautelar innovativa que perseguía provisoriamente, para
paliar los perjuicios que le ocasionaría la demora del proceso de
conocimiento que no ha promovido, sin dar razones de tal dila-
ción (puesto que se advierten razones para tal demora, tenien-
do en cuenta que lo que motiva esta causa es precisamente su
preocupación en la duración de la tramitación del proceso de
conocimiento). Proceso de conocimiento éste que, por lo demás,
y tal como sentenciara el juez de grado, aparece como el ámbito
más propicio para un amplio debate y prueba de una cuestión
compleja como la aquí ventilada.”

Fallo en extenso
Validez probatoria de los mensajes de texto (SMS)
CONTRATO BANCARIO. Corresponde indemnizar el daño

moral sufrido por el cliente de un banco que recibiera un men-
saje de texto (SMS) intimidatorio en su teléfono celular, coac-
cionándolo a pagar la deuda que, refinanciada y en proceso de
cumplimiento, mantenía con la entidad.
Expte. Nº 66250-2016 - “Montenegro Sergio Raúl c/ Co-

mafi Fiduciario Financiero S.A. y otros s/ ordinario” – CNCOM
– SALA A - 11/09/2019
CONTRATO BANCARIO. PRÉSTAMO PERSONAL. Incumpli-

miento por parte del cliente. Reconocimiento de deuda y con-
venio de pago. Cesión de la cartera de préstamos en mora/de
recupero por parte de la entidad bancaria. Falta de notificación
al deudor cedido. Práctica abusiva. Derechos del consumidor.
TRATO INDIGNO EN LA FORMA DE RECUPERAR DEUDAS EN
259
MORA. MENSAJE DE TEXTO (SMS) INTIMIDATORIO RECIBIDO

POR EL CLIENTE EN SU TELÉFONO CELULAR A EFECTOS DE
QUE PAGUE SU DEUDA. Art. 8 bis Ley 24240 (Trato digno) impo-
ne el deber de abstenerse de utilizar cualquier medio que le otor-
gue la apariencia de reclamo judicial cuando se trate de reclamos
extrajudiciales de deudas (2do. párrafo, art. 8 bis LDC). LOS VÍN-
CULOS DEL MANDATARIO ESTABLECIDOS CON TERCEROS
COMPROMETEN AL MANDANTE. IMPROPIA COACCIÓN MO-
RAL EN EL RECLAMO DE LA DEUDA. Daño moral. Procedencia.
DAÑO PUNITIVO. RECHAZO. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE
RECHAZÓ LA DEMANDA.
“...he sostenido que los contratos bancarios, en la medida

que el cliente sea consumidor final de una operación de crédito,
activa o pasiva, se encuentran incluidos dentro de la categoría de
los contratos de consumo (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re:
“Daboul Juan Elias C/ Banco Itaú Buen Ayre S.A. S/ ordinario”
del 07.06.07)”.
“...el contrato bancario y los que son conexos a él, como

la cesión que nos ocupa, constituyen contratos de consumo y,
como tales, les resultan aplicables la ley 24.240 -modificada por
ley 26.361- y su decreto reglamentario 1.798/94 pues el cliente
es el consumidor final de una operación de crédito.”
“…el hecho aquí reprochable, no consiste en la notoria su-

perposición de estudios de cobranza encargados de obtener la
cancelación del préstamo, sino más bien, en la práctica abusiva
derivada, por un lado, de una cesión de créditos no notificada
al deudor cedido por parte del cesionario, máxime, si pretendía
cambiar el agente de cobro designado en el contrato, y por el
otro, la práctica ejercida por Gestión Legal S.A. a fin de obtener
el mentado cobro.”
“El contenido del mensaje de texto … cuyo “alto grado de

veracidad” fue corroborado por el experto informático …, da
cuenta del accionar vedado al que refiere el art. 8 bis de la LDC
en lo que a las condiciones de atención y trato digno a los consu-
midores respecta, debiendo abstenerse de desplegar conductas
que los coloquen en situaciones intimidatorias, como fue verifica-
do en el caso de marras.”
260
“El Art. 8 bis de la Ley 24240 impone el deber de abstener-

se de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de
reclamo judicial cuando se trate de reclamos extrajudiciales de
deudas (2do. párrafo, art. 8 bis LDC).”
“Ello, sin más, permite concluir en la condena del estudio

de cobranzas demandado por un accionar dañoso que aparece
acreditado, en los términos que infra se precisarán.”
“…los vínculos del mandatario establecidos con terceros com-

prometen al mandante (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27.11.07,
in re: “Instituto Médico Constituyentes S.A. c/ SEMED y CSA s/
ordinario”), y de ello no puede sino concluirse en la responsabili-
dad de Comafi Fiduciario Financiero S.A por el actuar indebido de
Gestión Legal S.A., quien ejerció una impropia coacción moral en
el reclamo de la deuda. Máxime, ante el marco de responsabilidad
agravada que compete a dicha entidad frente a los usuarios.”
“…considero que las vicisitudes que debió afrontar el Sr.

Montenegro como consecuencia del accionar de Comafi Fidu-
ciario Financiero S.A. y de Gestión Legal S.A., debieron ocasio-
narles una afectación del espíritu suficiente para ser resarcida.”
“El reclamo del accionante en tal sentido, ha sido parcial-

mente acogido conforme los términos que resultan del presente
decisorio, condenando a Comafi Fiduciario Financiero S.A. y a
Gestión Legal S.A. al pago de la indemnización correspondiente
en concepto de daño moral. Sin embargo, dichas circunstancias
no permiten asumir, que haya mediado de parte de las entidades
demandadas un designio doloso de perjudicar de modo siste-
mático para beneficiarse o la existencia misma de culpa grave o
evidente mala fe y, de otro lado, tampoco aparece efectivamente
acreditada aquí una generalización de esa conducta, de modo
que autorice a presumir la indiferencia o el propósito de incum-
plir, como vía de obtención de un indebido beneficio económico,
aspectos éstos que son requeridos para habilitar la procedencia
del daño punitivo pretendido.”

Fallo en extenso
261
Resguardo de la prueba informática
PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA. Se hace lugar parcial-

mente a la producción anticipada de una prueba pericial in-
formática ante la posibilidad de que el demandado, al recibir
la demanda, altere o destruya el intercambio de emails que
mantuvieron las partes.
Expte. Nº 57009-2018 – “Campos, Ángel Emilio c/ Excelcar-

go SA y otros s/ordinario” – CNCOM – SALA E – 22/06/2020
PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA. Pedido de producción

anticipada de prueba pericial informática por el accionante.
Pretensión de que se determine la autenticidad de la emisión y
recepción de cierto intercambio de emails entre las partes. SE
REVOCA LA RESOLUCIÓN QUE RECHAZÓ LA PRUEBA ANTICI-
PADA, ADMITIÉNDOLA PARCIALMENTE.
“El requerimiento de prueba pericial informática anticipada,

conforme el CPr. 326, se funda en la posibilidad de que el deman-
dado, al recibir la demanda, altere o destruya el intercambio de
emails que mantuvieron las partes, que son base de su derecho.”
“La función de este trámite es la de procurar la conservación

del medio probatorio ante el riesgo de que se pierda por el trans-
curso del tiempo o por la alteración artificiosa de la situación de
hecho de las cosas (esta Sala, “Beta Consultores S.A. c/ Banco
Columbia S.A. s/ diligencia preliminar” del 8/02/08, entre otros).”
“La Sala juzga que la prueba anticipada solicitada debe ser

admitida parcialmente, ya que la información requerida, en prin-
cipio, guardaría relación con los hechos que motivaron el recla-
mo, y existe un riesgo fundado de que su oportuna producción
no pueda llevarse a cabo (CPr. 327).”

Fallo en extenso
262
MEDIDAS DE PRUEBA ANTICIPADA. No corresponde ha-

cer lugar al pedido de constatación judicial de las capturas de
pantalla de un teléfono celular, que serían reflejo de los men-
sajes intercambiados por WhatsApp entre las partes, en razón
de que el aseguramiento de pruebas en los términos del art.
326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cons-
tituye una vía procesal de excepción.
En el caso, no se ha probado que el proponente se halle
expuesto a perder la prueba, o que la misma le resultará impo-
sible o de muy difícil realización en una oportunidad posterior.
7.635/2020 – “Alhadeef, Jose Luis c/ Sergio Trepat Au-

tomoviles SA s/ medida precautoria” – CNCOM - SALA A –
21/10/2020
PRUEBA ANTICIPADA. Art. 326 CPCC. PEDIDO DE CONSTA-

TACIÓN JUDICIAL DE CAPTURAS DE PANTALLA DE UN TELÉ-
FONO CELULAR. CONVERSACIONES DE WHATSAPP. Medidas
que pueden concretarse extrajudicialmente. El aseguramiento
de pruebas los términos del art. 326 del C.P.C.C., constituye una
vía procesal de excepción. Medidas de prueba anticipada. Ca-
rácter restrictivo. Rechazo del pedido de prueba anticipada.
“La constatación judicial de distintas capturas de pantalla del

celular del hijo del actor, como así también el oficio a Mercado Li-
bre S.R.L y la constatación por parte del personal del juzgado en
la sede de venta de la concesionaria –para verificar si el vehículo
sigue, o no, ofrecido en venta-, son medidas que el recurrente
(como fue señalado en el fallo de grado) pudo haber intentado
concretar extrajudicialmente a fin de consolidar la posición que
esgrime en su favor, cosa que no ha hecho.”
“…el aseguramiento de pruebas en los términos del art. 326

del C.P.C.C., constituye una vía procesal de excepción (cfr. Fassi
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. 2 p.19), que
sólo debe admitirse si se comprueba que el proponente se halla
expuesto a perder la probanza o que la misma le resultará im-
posible o de muy difícil realización en una ulterior oportunidad,
extremos que no aprecian configurados si se contempla lo ex-
puesto precedentemente.”
263
“…Quien pide estas medidas, debe extremar la explicación

de las razones que la hagan viable y acreditar la existencia de los
motivos que invoca en su favor, y solo concurriendo a tales re-
caudos puede acordarse la franquicia legal, pues tratándose de
una medida de excepción, debe evitarse un despliegue de inútil
actividad jurisdiccional (Cfr. CCivComFed, Sala 3, 26.6.95, causa
23215/95 “Iguazú Cía. De Seg. S.A. S/medidas preliminares y de
prueba anticipada”). En tal contexto fáctico, no se desprenden
acreditadas situaciones de suma gravedad (que pudieran alterar
y/o desaparecer pruebas, más allá de las posibilidades de tutela
al alcance de la parte) que tornen atendible el recurso.”
“Tales consideraciones, aunadas al carácter restrictivo con

que debe apreciarse la pretensión por su naturaleza, justifican
mantener el criterio de grado; máxime ante la posibilidad de
que, a todo evento, pudiera preconstituirse prueba que afectara
eventualmente el derecho de defensa de su contraparte.”
Citar: elDial.com - AAC56E

Fallo en extenso
En tanto el disco rígido de la unidad DVR donde se grabó

el video original fue reutilizado y la información original que
contenía se perdió, cabe concluir en que no existe un respaldo
técnico que permita tomar como cierta la información graba-
da en el CD acompañado por la actora.
Expte. Nº 21348-2018 - “Granja Martín S.R.L. contra Comp-

tor S.A. sobre ordinario” – CNCOM – SALA A – 16/12/2020
CONTRATO DE SERVICIO DE MONITOREO. ROBO. DISCO

RÍGIDO. Demanda promovida por cobro de sumas de dinero.
Contratación de servicio de alarma y monitoreo. Invocación de
ocurrencia de un robo y la falta de detección del mismo. Inexis-
tencia de pruebas concluyentes sobre la real ocurrencia del hecho
ilícito. Filmación. Disco rígido reutilizado. Pericia. Responsabili-
dad de medios. SE CONFIRMA EL RECHAZO DE LA DEMANDA.
264
“Con respecto al video que muestra el ingreso a rastras de

dos (2) personas desde el baño del segundo piso de la planta, su
contenido así como el horario que en aquél se habría registrado
fueron también desconocidos por la accionada. Con relación a
la secuencia registrada en el video acompañado a la demanda,
el experto sostuvo que si bien la escena filmada coincidía -en su
opinión- con el escenario relevado durante su visita a la planta, el
disco rígido de la unidad DVR donde se había grabado el video
original había sido reutilizado y la información original que con-
tenía se había perdido, por lo que no existía un respaldo técnico
que permitiera como cierta tomar la información grabada en el
CD acompañado por la actora. En relación con la hora que se
visualiza en el video -i.e., las 00:00hs-, el experto dijo que esa in-
formación era definida por el ya mentado equipo DVR mediante
un ajuste realizado en el mismo equipo que depende de quien lo
instala o lo mantiene. Añadió que, dado que la información con-
tenida en el CD no había podido ser contrastada por la pérdida
de la información del DVR ya referida, la información incluida en
ese medio probatorio era dudosa por su origen y no era posible
tomar el horario allí detallado como válido…”

Fallo en extenso
265
Derecho Laboral
Facultades de control del empleador
y recursos tecnológicos. Incidencia
probatoria en el marco de la
conflictividad laboral actual
Por María Inés Abarrategui F.(*)
I. Introducción
Sin lugar a dudas, las nuevas tecnologías conforman herra-

mientas habituales y necesarias para el desarrollo de la presta-
ción laboral; más aún, en el contexto actual de la pandemia y
del aislamiento social, que tuvo en vilo al mundo desde el año
2020. En este escenario, es natural que los trabajadores utilicen
instrumentos informáticos para el desarrollo y el cumplimiento
de sus tareas; ya que, el uso de este tipo de tecnologías permi-
(*)
Abogada, Universidad de Buenos Aires.
Doctora en Ciencias Políticas, Pontificia Universidad Católica Argentina.
Docente universitaria –Universidad del Salvador y Pontificia Universidad Cató-
lica Argentina–.
Autora de trabajos de investigación publicados en revistas académicas y/o jurí-
dicas, referentes al Derecho del Trabajo, al Derecho Constitucional y al Derecho
Político.
Creadora de contenidos de elDial.com.
269
MARÍA INÉS ABARRATEGUI F.
te descentralizar el espacio de la prestación, logrando que los

empleados puedan trabajar desde distintos lugares geográficos,
como por ejemplo sus propios domicilios –lo que se denomina
“teletrabajo”–, que ha sido regulado en distintos países, entre
ellos, en la República Argentina.
Así, es normal que los dependientes se valgan de herramien-
tas informáticas para realizar sus labores, lo que les permite ac-
ceder a la información almacenada en los ordenadores, en las
redes, en la nube y en otras ubicaciones, a las que se recurre
para el resguardo de los datos y para organizar la operatividad
del trabajo. Si bien, se sigue utilizando –como un medio habitual
de comunicación virtual– al correo electrónico; además, resultan
muy utilizadas dentro de los grupos de trabajo otras aplicaciones
como WhatsApp, Telegram, entre otras, lo que garantiza una co-
municación inmediata entre las personas.
De alguna forma, puede advertirse que los problemas surgen
cuando las reglas de uso de estos elementos no son tan claras
o, bien, cuando –a pesar de la existencia de tales reglamenta-
ciones–aparece un uso indebido de los mismos. Además, resul-
ta significante indagar acerca de cómo influyen estos elementos
como evidencia probatoria, en la órbita de los procedimientos
judiciales.
Sobre la base de lo expuesto, el objeto del presente artícu-
lo es compartir diferentes supuestos vinculados a esta temática,
que se han ido presentando en la jurisprudencia. Los magistra-
dos, ante la presencia de situaciones novedosas, fueron sentan-
do respuestas y referencias ante circunstancias, en algunos casos,
aún no previstas en la normativa. Igualmente, la idea es exhibir
algunas recomendaciones con el propósito de evitar y/o dismi-
nuir la judicialización de los reclamos derivados de tales contro-
versias. Por ahora, sólo adelanto la importancia que reviste el
hecho de dejar en claro cuáles son las reglas para el uso de estas
herramientas.
En suma, el análisis contendrá un abordaje referente a las
nuevas controversias derivadas del uso de nuevas tecnologías
en el trabajo y, en particular, versará sobre la valoración de
las filmaciones, de las fotografías y de los sistemas de con-
trol de los empleados, en concordancia con la normativa de
protección de los datos personales. Previamente, se expondrá
un panorama del escenario laboral en el contexto actual de
270
DERECHO LABORAL
la pandemia y, también, de la nueva normativa referente al

teletrabajo.
A lo largo del artículo iré planteando interrogantes que, por
supuesto, intentaré responder dentro de cada apartado. Final-
mente, con el objeto de facilitar la lectura incorporaré el resalta-
do, para acentuar determinadas consideraciones fundamentales
de la materia.
II. Prestación laboral y recursos tecnológicos

II.1 Organización y facultades del empleador
De acuerdo a la Ley 20744, que regula el Contrato de Tra-
bajo, el empleador posee facultades para la organización de la
prestación laboral –artículo 64–1; mientras que, a estas facultades
deberá ejercitarlas con carácter funcional, atendiendo a los fines
de la empresa y a las necesidades de la producción –artículo 65–.2
Es sabido que, las últimas tecnologías han ido modificando
las estructuras y los hábitos empresariales, incluso en las esferas
concernientes a las facultades de dirección del empleador; pues,
dichas innovaciones permiten realizar un seguimiento más pro-
fundo de la labor de los dependientes.
A los fines del presente trabajo, resulta oportuno mencionar
que existen diversas herramientas tecnológicas, que se encuen-
tran implicadas en la producción del establecimiento laboral, en-
tre ellas:
• Recursos tecnológicos –hardware y software– para la rea-
lización del trabajo, tales como computadoras de escri-
torio y notebooks. Además, existen espacios de trabajo
flexibles, de almacenamiento, en la nube, al que pueden
acceder los usuarios de los equipos laborales y realizar un
uso compartido de los mismos.
1
Artículo 64, Ley 20744. Facultad de organización. El empleador tiene
facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa,
explotación o establecimiento.
2
Artículo 65, Ley 20744. Facultad de dirección. Las facultades de dirección que
asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a
los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la
preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
271
• Recursos tecnológicos para la comunicación y la colabo-

ración entre los empleadores y el personal de la empresa,
tales como teléfonos móviles y aplicaciones como “What-
sApp”, “Telegram”, “Zoom”, “Google Meet”, “Microsoft
Teams”, entre otras.
• Recursos tecnológicos que permiten el monitoreo y la vi-
gilancia en los establecimientos, tales como las cámaras
de seguridad.
Así como la influencia de las innovaciones tecnológicas en la

vida cotidiana de las personas es cada vez mayor, tal como he
mencionado en la introducción, esto también gravita en las re-
laciones laborales; e, inevitablemente, cuando se presentan liti-
gios y controversias judiciales, el abanico probatorio se amplía
hacia el universo informático. De esta forma, filmaciones, com-
putadoras, correos electrónicos, sitios de Internet, entre otros,
comenzaron a ser apreciados como material de prueba.
En los próximos apartados exhibiré, entre otros aspectos nor-
mativos y doctrinarios, cómo se recepta en la jurisprudencia el
uso de algunos de los elementos precitados. En este cometido,
presentaré una serie de supuestos conflictivos junto a interro-
gantes que, luego, intentaré responder con el auxilio de la juris-
prudencia, de algunas de las sentencias novedosas referidas a la
presente cuestión.
II.2 Nueva normativa relativa al teletrabajo

Puede decirse que, en el reciente contexto de la pandemia
por coronavirus y de las medidas de distanciamiento social,
la adopción del teletrabajo permitió que las empresas sigan
con su producción. Y, dentro de esta última, la utilización de
estos medios tecnológicos resultó clave para la realización de las
tareas. Indudablemente, esta situación aceleró la voluntad de los
legisladores argentinos, quienes en el año 2020 sancionaron el
Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo –Ley 27555–.3
Entre las principales innovaciones derivadas de esta normati-
va, vinculadas al tema que nos ocupa, se encuentran los siguien-
tes puntos:
3
La Ley 27555 se publicó en el Boletín Oficial el 14/08/2020. Luego, fue regla-
mentada por el Decreto 27/2021, publicado en el Boletín Oficial el 20/01/2021.
272
DERECHO LABORAL
El artículo 9 de la Ley 27555 dispone, en cuanto a los ele-

mentos de trabajo: “El empleador debe proporcionar el equi-
pamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el
soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los
costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas,
o la compensación por la utilización de herramientas propias de
la persona que trabaja. La compensación operará conforme las
pautas que se establezcan en la negociación colectiva.
La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y
mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo pro-
vistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean uti-
lizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo.
En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del
uso o el paso del tiempo.
En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elemen-
tos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la pres-
tación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o
reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo
que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no
afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar perci-
biendo la remuneración habitual.”
Luego, el artículo 11 de la norma, refiere a la capacitación
en el uso de las nuevas tecnologías: “El empleador deberá ga-
rantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas
tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en
forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecua-
ción de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implica-
rá una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta
con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación.”
Es importante destacar que, el artículo 15 versa sobre el siste-
ma de control y el derecho a la intimidad: “Los sistemas de con-
trol destinados a la protección de los bienes e informaciones de
propiedad del empleador deberán contar con participación sin-
dical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja
bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.”
Y, como un precepto necesario para salvaguardar activos de
la empresa como los datos, el artículo 16 regula la protección de
la información laboral: “El empleador deberá tomar las medidas
que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software,
273
para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados

por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para
fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigi-
lancia que viole la intimidad de la misma.”
Teniendo en cuenta que el teletrabajo, fue una experiencia
fructífera durante la pandemia, que ha llegado para quedarse;
seguramente, surgirán nuevos precedentes en la jurisprudencia,
respecto a la utilización de los recursos tecnológicos para la pres-
tación laboral, desde el hogar.
Puntualmente, en las próximas líneas retornaré al punto cen-
tral de este artículo, los mencionados recursos y su valor probato-
rio. Como indiqué al inicio, dada la magnitud del tema el análisis
se limitará a la valoración de las filmaciones y de las fotografías
digitales, junto a los sistemas de control de los trabajadores.
III. Uso de dispositivos de video-vigilancia en el

ámbito laboral
III.1 Ley de Contrato de Trabajo
Hoy en día, es habitual que los establecimientos laborales
cuenten con cámaras de seguridad, que también permiten con-
trolar el desenvolvimiento de los empleados. Entonces, si habla-
mos del control de los trabajadores y, en particular, del uso de
dispositivos de video-vigilancia en el ámbito laboral, no debe
perderse de vista que en el año 2016 se modificó la Ley de
Contrato de Trabajo, mediante la Ley 27322.4 Puntualmente
esta norma modifica el artículo 71 de la Ley 20744, estableciendo
lo siguiente: “Conocimiento. Los controles referidos en el artícu-
lo anterior, así como los relativos a la actividad del trabajador, de-
berán ser conocidos por éste.”5 En definitiva, esto significa que
4
Publicada en el Boletín Oficial del 15/12/2016.
5
Al referirse al “artículo anterior” alude, concretamente, al artículo 70 de la
LCT: “Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la pro-
tección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad
del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de
selección automática destinados a la totalidad del personal.
Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente
a personas de su mismo sexo.”
274
DERECHO LABORAL
el empleado debe estar anoticiado, en cuanto a cualquier tipo

de exploración personal que se realice sobre él.
En principio, los sistemas de controles personales en el tra-
bajo, que tienen por objetivo el resguardo de los bienes del em-
pleador, no deben ser considerados como medidas dispuestas
para invadir la privacidad de los empleados, tal como reconoce
esta sentencia de la Cámara del Trabajo –donde la parte actora
planteaba la existencia de un supuesto hostigamiento, particu-
larizado por el sistema de control llevado a cabo por la emplea-
dora, mediante el uso de cámaras de filmación–. Al respecto, los
magistrados expusieron argumentos como éste: “No se advierte
la manera en que la utilización de los referidos medios de control
(cámaras de filmación) habrían vulnerado los límites establecidos
por el art. 70 de la LCT, descartada la indiscreción que presupone
invadir los espacios de intimidad, como así también el ensaña-
miento personal derivado de enfocar exclusivamente el sector en
que se desempeñaba el reclamante, ya que el sistema abarcaba
todos los posibles lugares de acceso no sólo de los empleados,
sino también eventualmente del público que asiste al estableci-
miento de juegos de azar que explota la accionada.”6
Sin embargo, conforme a lo referenciado al comienzo de este
apartado, debemos remitirnos al nuevo texto de la Ley de Contra-
to de Trabajo, en cuanto dispone que los dependientes deben
conocer cuáles son los mecanismos de control, evitando de esta
forma cualquier tipo de intrusión indebida en su privacidad.
Y, más allá de que no existen pautas claras en cuanto al va-
lor probatorio de estos elementos, de acuerdo a la jurispruden-
cia, para que las grabaciones audiovisuales puedan ser usadas
como elementos de prueba es preciso que las mismas se en-
cuentren certificadas notarialmente y, además, que sean corro-
boradas por otras pruebas, como los testimonios. Esto se des-
prende de los argumentos que reproduciré en las próximas líneas:
“…el valor probatorio por medios informáticos, grabaciones
y audiovisuales en general, no se ha asentado lo bastante como
para contar con pautas claras.”7
6
Expte. 41870/2012 – “Fiol, Sebastián Ignacio c/ Hipódromo Argentino De Pa-
lermo S.A. s/despido” – CNTRAB – SALA IX - 28/12/2015 (elDial.com - AA9695)
7
SD 93.817 – Causa 30.439/2012 – “Ledesma, Walter Javier c/ Interjuegos S.A.
s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 27/11/2013 (elDial.com - AA845E)
275
“La demandada se agravia porque la Jueza de primera ins-

tancia, consideró que el medio probatorio de filmación –DVD–
no resulta procedente por no encontrarse acompañado de una
certificación por escribano. Al respecto, coincido con lo mani-
festado por la sentenciante en cuanto expresa que, para que los
DVD sirvan como prueba, deben cumplir determinadas pautas,
tales como estar certificada por escribano y debe ser corrobora-
da por otras pruebas –como la testimonial–, que la avalen, lo que
no se da en el presente caso.”8
“(…) la falta de certificación de dicha grabación, y la ausencia
de otros elementos de prueba que contribuyeran a acreditar la
conducta que se le reprocha al actor, tornan en irrelevante su
admisión.”9
“Lo cierto es que se han acompañado filmaciones de las que
surge que el actor estaba consumiendo productos del lugar de
trabajo. Considero innecesario adentrarme a examinar la rele-
vancia probatoria de dichas filmaciones –medio técnico atípico
no previsto expresamente en nuestra legislación– (que de hecho
fueron desconocidas por el actor), pues aun de considerar que, a
pesar de no haber sido autenticadas, alcanzarían para demostrar
que el actor consumió algún producto del supermercado, a mi
juicio tal incumplimiento a los deberes contractuales no justifica-
ba sin más el despido del dependiente.”10
“Las declaraciones de los testigos dan cuenta de su auten-
ticidad, pues todos afirman haberla visto (es evidente que se
refieren a la filmación…), en la sede del supermercado donde
los hechos ocurrieron en forma más o menos contemporánea a
su acaecimiento, sin que existan en la causa… elementos que
permitan suponer la existencia de una maniobra destinada a al-
terar la filmación con la finalidad de perjudicar al actor (art. 386,
CPCCN).”11
8
SD 46088 – Causa 2.958-11 – “Dager, Nicolás Esteban c/ Estancia El Solitario
S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VII – 29/11/2013 (elDial.com - AA8466)
9
SD 38425 – Expte. 30.313/2008 – “C. R. E. c/ Coto C.I.C. S.A. s/ despido” –
CNTRAB – SALA VIII – 07/09/2011 (elDial.com - AA70EC)
10
SD 95.610 – Causa 35.625/2009 – “M. J. A. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ despido” –
CNTRAB – SALA IV – 15/07/2011 (elDial.com - AA6EAF)
11
Causa citada (voto disidente).
276
DERECHO LABORAL
“(…) aun mediando certificación notarial, el escribano no es-

tuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron
las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la
grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tam-
poco procedió a sellar las cintas utilizada, para evitar una previa
o ulterior adulteración.”12
En este espacio, también, resulta oportuno mencionar un
caso que ocurrió en España donde, a través de la noticia que lo
difunde, se plantea este interrogante: “¿Es legal sancionar a un
empleado utilizando un video grabado por otro trabajador?”13
Mientras que, en la causa se profundiza acerca de la legitimación
en el tratamiento de los datos y, a la par, se cita el artículo 5.1 del
“Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Euro-
pea” (RGDP), que establece que: “Los datos personales serán: a)
tratados de manera lícita, leal y transparente en relación con el
interesado (…).”
Además, existe otro precedente del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, del año 2019, que concierne a un conflic-
to laboral. Puntualmente, se indagó acerca de la validez de las
imágenes obtenidas a través de cámaras encubiertas dentro del
establecimiento comercial –supermercado–, que filmaron a las
trabajadoras –cajeras–, cuyos despidos se fundaron en este ma-
terial fílmico.14 Dentro de esta sentencia se destaca la relevancia
de las medidas que garanticen, básicamente, el respeto a la vida
privada de los dependientes; más aún, teniendo en cuenta que
–según la ley española– se debe informar claramente a los indivi-
duos sobre el almacenamiento y el procesamiento de datos per-
sonales, pero las empleadas no habían sido advertidas de ello.
El caso en cuestión exhibe que la vigilancia no cumplió con
la legislación española, particularmente en lo que respecta a la
12
SD 93.817 – Causa 30.439/2012 – “Ledesma, Walter Javier c/ Interjuegos
S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 27/11/2013 (elDial.com - AA845E)
13
Disponible en: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/09/05/legal/
1567663391_046880.html (Fecha de consulta: 29/07/2021). Tal como puede
verse en la noticia, en este caso se valoró “que la compañía no había informado
previamente al empleado sancionado de la utilización de las imágenes obteni-
das y el destino de las mismas, por lo que carecía de una base legítima para el
tratamiento de datos.”
14
Sentencia “L. R. and others v: Spain” (1874/13) y (8567/13) - TRIBUNAL EU-
ROPEO DE DERECHOS HUMANOS – 17/10/2019 (elDial.com - AABB82)
277
notificación –sobre los sistemas fílmicos de control–. Y, en este

aspecto, podemos decir que existe concordancia entre la norma-
tiva del país europeo y la propia argentina.
III.2 Imágenes facilitadas y/o reproducidas por los

trabajadores
Ahora, adentrándonos en un punto particular de esta mate-
ria debe prestarse atención a las grabaciones que los mismos
empleados difunden a través de las redes sociales y/o plata-
formas de Internet. Precisamente, esto ha sido abordado en una
causa judicial mendocina, que posee interesantes apreciaciones
sobre la prueba informática, amén de la singularidad de los he-
chos que se describen en la sentencia. Lo acontecido en este
ejemplo guarda concordancia con los tiempos actuales, donde
las personas suelen compartir las vivencias personales a través
de Internet y, particularmente, a través del sitio “YouTube”. En el
fallo se consideró justificado el despido de un empleado, quien
apareció bailando sobre una mesa, con el torso desnudo y la
cabeza tapada. Seguramente, lo más grave fue que este video
se subió a este sitio de acceso público, con el nombre de la em-
presa. Los magistrados consideraron que este comportamiento
constituía una falta grave, que no ameritaba la continuidad del
vínculo laboral. Dicha falta fue acreditada con el disco compacto
que contenía el video, con el acta notarial y, además, con los tes-
timonios aportados. Entre otros términos, los jueces expresaron:
“La pericia en informática realizada en autos da cuenta que el
procedimiento seguido al labrar el acta notarial fue el correcto,
para obtener la captura del video en cuestión. Se encuentra por
tanto probado que el actor participó de esa reunión bailando
sobre una mesa de la oficina de la demandada, con el torso des-
nudo y la cabeza tapada. Que se grabó un video que fue subido
a YouTube a un sitio de acceso público y con el nombre de la
empresa. Que quienes participaron del video admitieron la falta
y pidieron disculpas. No así el actor, que no mostró arrepenti-
miento.”15
Por otro lado, es preciso destacar que en el caso del per-
sonal jerárquico, el mismo cuenta con mayor responsabilidad
15
Autos nº 151.362 - “D. M. J. M. c/ R. D. S.R.L. p/ despido” - TERCERA CÁ-
MARA DEL TRABAJO DE MENDOZA – 14/03/2018 (elDial.com - AAA7CE)
278
DERECHO LABORAL
dentro de la empresa; por consiguiente, debe obrar diligen-

temente y, a la par, cuidando de que sus acciones no dañen la
imagen empresarial, tal como se expone en los fundamentos de
este interesante fallo: “No se puede obviar el carácter de perso-
nal jerárquico que revestía el actor por sus funciones (gerente), a
quien mucho más debe exigírsele un comportamiento decoroso
y de respeto, no sólo para la institución bancaria y sus clientes,
sino también con sus subordinados, responsabilidad que en nin-
gún momento debió abandonar.”16
Luego, en la práctica laboral cotidiana, también las foto-
grafías digitales –captadas por dispositivos electrónicos– pue-
den servir de evidencia para mostrar alguna inconducta de los
subordinados. Y, si por analogía aplicamos el mismo criterio
que para las filmaciones, ¿será válida una fotografía que ha
sido tomada, quizás, sin el conocimiento del empleado invo-
lucrado?
Para responder esta pregunta, puedo citar un reciente pre-
cedente de la Cámara del Trabajo, donde la empresa pretendió
justificar un despido de un empleado, a través de una imagen
tomada por un teléfono celular que, supuestamente, pertenecía
a un compañero de aquel. Los magistrados desestimaron el valor
probatorio de la misma, sobre la base de este argumento: “Tam-
poco resultan suficientes las fotografías acompañadas en autos
(escaneadas digitalmente en el sistema lex 100), pues no se pro-
dujo ninguna prueba tendiente a corroborar su autenticidad y
veracidad, lo que hubiera resultado de vital importancia a fin de
dilucidar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que éstas
fueron tomadas.”17
En definitiva, para que esta evidencia digital sea válida,
debe acreditarse su autenticidad y, a la par, debe corroborar-
se cuándo, dónde y cómo fueron captadas dichas imágenes.
16
SD 92839 – Causa 21.906/10 – “R., E. C. c/ HSBC Bank Argentina SA s/ des-
pido” – CNTRAB – SALA III – 31/10/2011 (elDial.com - AA7312)
17
Causa n° 73.469/2017 - “C., N. D. c/ Centromédica S.A. s/ despido” – CN-
TRAB – SALA I – 28/06/2021 (elDial.com - AAC5AC)
279
IV. Rastreo de los trabajadores a través de la

tecnología
Siguiendo con los argumentos expuestos y en lo referente a
las facultades de dirección del empleador, las nuevas tecnologías
permiten realizar un seguimiento más profundo del desenvolvi-
miento laboral de los empleados. Sin embargo, este control no
debe vulnerar la privacidad ni los datos personales y/o sensibles
de los dependientes, tal como se regula en la normativa especial,
compuesta por la denominada acción de “habeas data”, que
desde la reforma constitucional de 1994 se incorporó en el artí-
culo 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional.18 También,
en lo atinente a la regulación de este asunto, en el año 2000 se
sancionó en la República Argentina la Ley 2532619 que regula
el “Régimen Legal de Habeas Data”, estipulando disposiciones
relativas a la protección de datos, a los derechos de sus titulares,
a los usuarios y responsables de archivos, al control y a las san-
ciones, entre otros puntos. Básicamente, la norma establece los
límites en el uso y disposición de los datos personales sin con-
sentimiento expreso de su titular, instituyendo el principio gene-
ral de que ninguna persona puede ser obligada a proporcionar
datos sensibles, quedando prohibida la formación de archivos,
bancos o registros que almacenen información que directa o in-
directamente revele estos datos. Y, en particular, el artículo 2° de
la Ley 25326 define a los datos personales como la “información
de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables.”
En este punto, es oportuno mencionar una causa de índo-
le sensible del año 2015, de la Cámara del Trabajo, donde se
analizaba si era válido que los empleadores utilicen un software
destinado a rastrear a los empleados, para localizarlos geográfi-
camente. ¿Cuáles son los límites de la facultad de inspección
18
Artículo 43, tercer párrafo, Constitución Nacional. Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos
y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aqué-
llos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
19
Esta norma fue publicada en el Boletín Oficial del 2/11/2000.
280
DERECHO LABORAL
del empleador, conforme a las directivas de la Ley de Contrato

de Trabajo?
Respondiendo a la pregunta exhibida en el párrafo anterior,
para los magistrados en este supuesto se configuraría una intro-
misión en la intimidad y en la privacidad de los trabajadores, al
tratarse de “información sensible”, tal como explica el Dr. Bales-
trini, en su voto:
“En tales condiciones, surge evidente que desde la instalación
del dispositivo en cuestión, la empresa tiene acceso, en todo mo-
mento y al instante (pues aun cuando se trate de un “dispendio
inservible de tiempo” debido a la “carga laboral” que pesa so-
bre quien monitorea el sistema, ello no elimina la posibilidad de
que ocurra de todos modos) a información sumamente sensible
como es la precisa localización geográfica de los trabajadores,
incluso fuera de la jornada laboral, la cual –por lo demás– es muy
flexible, por lo que resultaría dificultoso determinar su momento
de inicio o de finalización al efecto de apagar el aparato (como
sugiere la demandada); exigencia que, por otro lado, deviene
injustificada y arbitraria, pues –como se ha visto– la utilización
del equipo no se encuentra sujeta a ningún tipo de restricción,
de modo que los reclamantes pueden emplearlo para efectuar
comunicaciones de índole personal, extremo que resulta de toda
lógica ya que son ellos quienes solventan los gastos generados
por dicho sistema de telefonía.”20
“…tampoco logra apreciarse, en el caso, la razonabilidad que
debe observar cualquier medida adoptada por la empleadora,
no sólo desde la óptica de los arts. 62 y 63 de la LCT y demás
normas invocadas en grado, sino también a partir de la exigen-
cia establecida por el art. 5º, inc. 2 “d” de la ley Nº 25.326 de
Protección de los Datos Personales (B.O. 30/10/00), en tanto no
puede soslayarse que la recurrente no explicó, de modo concre-
to, la necesidad de un relevamiento de datos de la magnitud y
extensión señaladas a los efectos del desarrollo o cumplimiento
de las tareas de los reclamantes. Dicha norma legal, cuyo objeto
es la protección integral de los datos personales (entendiéndose
por éstos a cualquier tipo de información referida a personas fí-
sicas asentados en registros, archivos u otros medios técnicos de
20
Causa n° 48538/2012 – “P., C. y otros c/ Fischer Argentina S.A. s/juicio suma-
rísimo” – CNTRAB – SALA IX – 10/7/2015 (elDial.com - AA916B)
281
tratamiento -arg. cfr. arts. 1º y 2º-), estipula, específicamente, la

necesidad de contar con el consentimiento por parte del titular
de la información a fin de determinar la legitimidad de su obten-
ción, a menos de que ésta derive de una relación contractual o
profesional y siempre que resulte necesaria para su desarrollo o
cumplimiento.”21
Ahora, ¿cuáles son las exigencias que impone la normati-
va para el uso de los datos personales de los trabajadores?
Bueno, como puede leerse en el fragmento de la sentencia pre-
citado, es necesario cumplir con el “consentimiento”, que se en-
cuentra estipulado en el artículo 5 de la Ley 2532622. Y, si bien
existen supuestos donde no será necesario dicho consentimiento
–artículo 5, inciso 2, apartado d)–, en este caso, existen dudas
acerca de la razonabilidad de la medida.
En este sentido, no puede obviarse el carácter internacional
de algunas de las compañías, que brindan empleo en distintos
países. Por ello, vale destacar que, en los últimos años, la nor-
mativa internacional fue generando importantes ordenamientos,
entre ellos el “Reglamento General de Protección de Datos de
la Unión Europea” (RGDP), relativo a la salvaguardia de las per-
sonas físicas, en cuanto a la protección y a la circulación de sus
21
Causa citada.
22
Artículo 5, Ley 25326. Consentimiento.
1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere
prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar
por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las
circunstancias.
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar
en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la
información descrita en el artículo 6° de la presente ley.
2. No será necesario el consentimiento cuando:
a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado
o en virtud de una obligación legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de
identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimien-
to y domicilio;
d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los
datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las in-
formaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo
39 de la Ley 21.526.
282
DERECHO LABORAL
datos personales.23
Es dable advertir que estos estándares internacionales de
protección, delineados en el RGDP, ya se aplican en las compa-
ñías extranjeras presentes en el país. Asimismo, en el Proyecto
de Ley –presentado en el 2018–24 para establecer un nuevo or-
denamiento legal para esta temática, en la Argentina, se expone
entre los fundamentos: “(…) la finalidad de mantener los están-
dares internacionales a los que nuestra legislación supo adaptar-
se, lo cual traerá consigo nuevas posibilidades de innovación e
inversión en nuestro país.”25
En un mundo donde la privacidad se encuentra expuesta
frente al crecimiento del contenido de los sitios de Internet, de
los registros y de las bases de datos; sin lugar a dudas, existen
muchos espacios donde podría verse vulnerada la información
personal de los trabajadores, lo que incluso podría entorpecer
sus incorporaciones futuras en el mundo laboral.
Por lo tanto, es de esperarse que tanto la legislación como la
jurisprudencia nos sorprendan con nuevas regulaciones y deci-
siones en esta materia, supliendo vacíos legislativos y ampliando
el resguardo de la privacidad de las personas.
V. Conclusiones y recomendaciones generales

En este artículo, simplemente, he pretendido exhibir cómo
se presentan estas controversias dentro de la esfera del Derecho
del Trabajo. Así, en consonancia con los fundamentos vertidos
en cada apartado, puedo resumir esta problemática en los si-
guientes puntos: la facultad disciplinaria del empleador ante los
comportamientos reprochables de los empleados; los medios in-
23
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (27 de
abril de 2016). Disponible en: https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-
00088.pdf (Fecha de consulta: 30/07/2021)
24
Referencia: EX-2017-01309839-APN-DGDYD#SLYT. Disponible en: https://
www.argentina.gob.ar/sites/default/files/mensaje_ndeg_147-2018_datos_per-
sonales.pdf (Fecha de consulta: 30/07/2021)
25
He ampliado esta cuestión en el artículo Consideraciones sobre la “protec-
ción de los datos personales” en la esfera del Derecho del Trabajo (elDial.com
- DC286A)
283
formáticos para el control de los dependientes; el derecho a la

privacidad y/o intimidad de los trabajadores; el grado de validez
que cabe otorgar a las imágenes captadas por medio de filma-
ciones en los establecimientos y, además, el valor probatorio de
los videos y de las fotografías digitales. En síntesis, estas son
algunas de las particularidades que estimo más importantes; no
obstante, es dable esperar que, próximamente, la jurisprudencia
nos revele nuevas interpretaciones respecto a la apreciación de
los elementos precitados.
Y, más allá de los aspectos que han sido abordados en este
estudio, resulta oportuno mencionar que las controversias de-
rivadas del uso de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral,
también, pueden vislumbrarse en otras materias como los ries-
gos del trabajo, el teletrabajo, el encuadramiento convencional
de los empleados de las empresas que, por ejemplo, realizan sus
actividades comerciales a través de la red de Internet.
En otros términos, las transformaciones que se vienen gestando
en el mundo laboral obligarán a los distintos actores a adaptarse a
las nuevas mutaciones, prácticas y recursos. Tal como ocurre en la
actualidad, las normas deberán adecuarse a los nuevos elementos
que se incorporan mediante los avances tecnológicos, para afian-
zar un marco de seguridad jurídica en el Derecho del Trabajo.
Por último, reproduciré algunas sugerencias prácticas, referi-
das a cada uno de los puntos abordados:
• En el marco de sus facultades de organización y de di-
rección, los empleadores deben obrar con prudencia al
momento de adoptar una medida rescisoria, con certeza
respecto a las faltas que imputan a sus empleados; siendo
recomendable –en la medida de lo posible– que insten a
los trabajadores a rectificar dichos comportamientos.
• Si bien, las nuevas tecnologías permiten realizar un segui-
miento pormenorizado del desenvolvimiento laboral de
los empleados, si esta información incluye datos perso-
nales y/o sensibles –propio de los subordinados– debe
usarse con el cuidado de no vulnerar su intimidad, al mo-
mento de adjuntarse como fundamento de una medida
extintiva y/o causa judicial.
• Los empleados tienen que respetar los reglamentos y/o
códigos de conducta para el manejo de los medios infor-
máticos, dispuestos por las empresas; más aún, si ellos
284
DERECHO LABORAL
han prestado su conformidad para acatarlos. O, bien, en

el contexto del trabajo remoto, para el resguardo de los
datos, que conforman uno de los activos fundamentales
de las compañías.
• Determinadas medidas probatorias, como la producción
de pericia informática, suelen requerir premura para su
realización y, de esta forma, evitar que se pierda, borre
y/o destruya información contenida en los servidores del
sistema informático de la empresa.
• Los trabajadores deben tener cuidado del material au-
diovisual que suben a las redes sociales y a los sitios de
Internet, en especial cuando mediante dicho contenido
pueden dañar la imagen de la compañía, donde prestan
labores.
• Si se aportan filmaciones y/o imágenes digitales, debe
acreditarse su veracidad y su autenticidad; es decir, debe
quedar claro en qué circunstancias fueron captadas las
mismas, si existió conocimiento del trabajador involucrado
y, además, la fecha y el lugar en que fueron capturadas.
285
Fallos - Derecho laboral
Aplicaciones y redes sociales
PRUEBA PERICIAL INFORMÁTICA EN EL PROCESO LABO-

RAL. El contenido y las conversaciones de la red social “Fa-
cebook” sirvieron para desestimar un reclamo laboral. Los
magistrados concluyeron que entre las partes no existió una
relación de dependencia.
Sent. n° 211 – “Nacas, Pedro Manuel c/ Ramos José Flo-

rentino s/ cobro de pesos” - CÁMARA DE APELACIÓN DEL
TRABAJO DE TUCUMÁN (TUCUMÁN) - SALA 5 – 28/10/2019
PROCESO LABORAL. Valoración de la PRUEBA PERICIAL IN-

FORMÁTICA. CONVERSACIONES EN LA RED SOCIAL “FACE-
BOOK”. Contenido de dicho sitio web. Constatación notarial. El
actor era quien tenía a su cargo la prueba de que la prestación de
servicios en el lavadero, lo fue bajo una relación de dependencia.
Presunciones. Artículo 23 de la LCT. Facultades de dirección y de
organización del actor, en tanto creó la página de Facebook del
lavadero y participó en la elección de los empleados. NO SE HA
CONFIGURADO LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA INVOCADA.
Se revoca la sentencia apelada
“(…) en relación al cuestionamiento del apelante respecto a

la valoración de la prueba pericial informática efectuada por el
Juez de grado, considero que la conclusión sentencial por la que
se resuelve hacer lugar a la impugnación efectuada por el actor,
no resulta desacertada, puesto que el a quo tenía motivos sufi-
287
FALLOS - DERECHO LABORAL
cientes para dudar del informe pericial. En efecto, tal como se

señala en la sentencia de grado, el error en que incurrió la Perito
al referirse a una conversación por Facebook entre el actor y el
demandado -cuando en realidad la misma se habría desenvuelto
entre el actor y el hermano del demandado- no fue advertido por
ésta, ni al presentar el informe, ni al responder las aclaratorias,
sino recién al contestar la impugnación; lo cual indica una total
falta de seriedad en la elaboración del informe, lo que justifica
acabadamente la decisión del a quo de admitir la impugnación y
no valorar el informe.”
“Sin embargo, tal como se analizó (…), la constatación no-

tarial efectuada por la escribana y el posterior reconocimiento
del actor de la existencia de conversaciones en Facebook con
el hermano del demandado, resultan suficientes para probar la
existencia de estas mismas conversaciones objeto de la prueba
pericial informática.”
“De todo lo analizado, cabe concluir que el actor era quien

tenía a su cargo la prueba de que la prestación de servicios en el
lavadero, lo fue bajo dependencia del demandado (art. 23 LCT).
A criterio de esta Vocalía, no existen pruebas que acrediten de
manera concluyente y convincente, que el actor se desempeñó
bajo sujeción del Sr. Florentino Ramos, ya que no se aportó prue-
ba alguna que así lo indique. El solo hecho de que el Lavadero
haya estado bajo titularidad del accionado, quien se encontraba
registrado impositivamente al efecto, no resulta prueba deter-
minante. Por el contrario, de las pruebas reunidas en el expe-
diente, surgen varios elementos que indican que el actor tenía
facultades de dirección y organización, en tanto creó la página
de Facebook del lavadero, participó en la elección de los em-
pleados que lavaban los autos, daba los turnos desde su propio
teléfono particular y realizó la misma actividad comercial en for-
ma autónoma, tanto antes, como después de prestar servicios en
Lavacoches Premium.”
“En consecuencia, la sentencia de grado -en tanto aplicó la

presunción del Art. 23 LCT, sin que el actor probara las prestacio-
nes de servicios bajo dependencia- resulta contraria a la interpre-
tación judicial que en la materia tiene Nuestro Máximo Tribunal,
288
DERECHO LABORAL
lo que justifica admitir el recurso de apelación planteado por el

demandado y revocar la sentencia apelada.”
Citar: elDial.com - AAB9E3

Fallo en extenso
En el marco de una demanda cuya pretensión es la acre-

ditación de un vínculo laboral subordinado, los mensajes de
“WhatsApp” -aportados por la actora-, no resultan confiables
-sin una certificación técnica que los avale-, ni contundentes
para probar la relación de trabajo denunciada.
Causa n° 13-05340211-3/1 – “Bastias, Yesica Carolina c/

Freire, Marcelo José p/ despido” – SUPREMA CORTE DE JUS-
TICIA DE MENDOZA – 14/12/2020
DEMANDA LABORAL POR DESPIDO. Art. 23 de la LCT. Va-

loración de la prueba. MENSAJES DE WHATSAPP, aportados
por la actora. PRUEBA QUE NO RESULTA CONFIABLE SIN LA
CERTIFICACIÓN O PERICIA TÉCNICA QUE LA AVALE. La misma
no resulta contundente para acreditar los supuestos encargos de
trabajo, ni la modalidad de la supuesta relación laboral, tal como
pretende la accionante
“Del análisis de los dichos de los declarantes en la audiencia

de vista de causa el a quo concluyó que la pretensión de la actora
carece de sustento fáctico y jurídico, ya que no acreditó los ele-
mentos esenciales de una relación de trabajo, es decir, efectiva
prestación de servicios dentro de la estructura organizativa del
demandado, ni el pago de salario ni la existencia de instruccio-
nes por parte de Freire para el cumplimiento de sus tareas.”
“Tampoco se acreditó la exclusividad de las tareas de la ac-

tora (…), ni que haya realizado las confecciones de manera con-
tinua e ininterrumpida durante ocho años, como alega en su es-
crito de demanda. En esos términos no se advierte arbitrariedad
ni absurdidad en la valoración de la prueba testimonial como
expresa la recurrente, por lo que el agravio solo trasluce discre-
pancia valorativa, lo que impone su rechazo.”
289
“Igual conclusión cabe sobre la falta de valoración de los

mensajes de WhatsApp aportados por la actora, ya que, tal como
destaca la sentencia, no resulta una prueba confiable sin la certi-
ficación o pericia técnica que los avale, toda vez que puede resul-
tar fácilmente alterado el remitente de los mensajes, por lo que
no resulta prueba contundente sobre los supuestos encargos de
trabajo ni sobre la modalidad de la supuesta relación laboral que
pretende la actora.”
“A modo de conclusión, se advierte que las invocaciones ge-

nerales de la recurrente no logran torcer el fundamento principal
de la sentencia, es decir, la ausencia de prueba contundente res-
pecto de efectiva prestación de servicios a favor del demandado,
con notas típicas de relación de dependencia, obstaculizando la
aplicación de la presunción del art. 23 de la L.C.T., la que se activa
ante la presencia de elementos de prueba eficaces y certeros.”

Fallo en extenso
REPRESENTANTES SINDICALES. Durante las medidas de

aislamiento social, preventivo y obligatorio, en el marco de la
pandemia y de la emergencia sanitaria, ¿el activismo sindical
puede desarrollarse a través de un grupo de “WhatsApp”?
En la causa se analiza la reinstalación de un trabajador, quien
había planteado una acción de amparo gremial.
Expte. nº 21902/2020CA1 - “Ortiz, Marcos Rodrigo c/ Rai-

zen Argentina S.A. s/ acción de amparo” – CNTRAB – SALA
X – 17/02/2021
DESPIDO. AMPARO SINDICAL. Emergencia sanitaria. DNU

297/2020. Transporte. Actividad esencial. DNU 329/2020 y pró-
rrogas posteriores. Prohibición de los despidos. SOLICITUD DE
QUE SE DECLARE LA NULIDAD DEL DESPIDO Y SE ORDENE
LA REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR. Representantes
sindicales. Activismo gremial desarrollado a través de un grupo
de “WhatsApp”. Injuria laboral. Empleado que había participado
290
DERECHO LABORAL
de una comida dentro de las instalaciones de la empresa, junto a

otros empleados, durante las medidas de distanciamiento social.
ASPO. Valoración de la prueba y de los hechos. Procedencia de
la medida solicitada. Se deja sin efecto la resolución de la instan-
cia anterior
“(…) el actor instaura acción de amparo sindical por discri-

minación ilícita y práctica desleal en pos de que se nulifique de
manera definitiva el despido decidido por la patronal, al que cali-
fica de “discriminatorio, persecutorio y antisindical y en violación
a lo prescripto por el art. 47 y 52 LAS y Ley 23.592 y Decretos
329/2020; 487/20 y cctes.” y se condene a la demandada a su re-
incorporación definitiva a su puesto de trabajo, así como al pago
de los salarios devengados desde el despido e indemnización
por daños los daños materiales y morales causados por su accio-
nar reputado discriminatorio (cfr. arts. 230 y 232 CPCCN), más
diferencias salariales y multas.”
“La sentenciante de grado consideró que los términos del es-

crito inicial, en relación con la participación del actor en los gru-
pos de WhatsApp que alude en su demanda, su alegada vincula-
ción con la Agrupación Naranja, así como lo invocado en cuanto a
las propuestas que brindaba sobre cómo mejorar la organización
en pos de lograr reivindicaciones sindicales en el contexto de la
pandemia no permitían tener configurado, con suficiente nitidez,
el recaudo de la verosimilitud del derecho, de conformidad con
la normativa en la que se ha fundado la pretensión.”
“A ello agregó (sentenciante de grado) que el DNU 329/2020

(B.O. 31/03/2020), -y sus sucesivas prórrogas-, en lo que aquí
atañe, dispuso la prohibición de despidos sin justa causa y por
las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por
el plazo allí previsto, por lo que la prohibición no alcanza a los
despidos en los que se ha invocado una causa, distinta a las ex-
presamente enunciadas en la norma en la que se funda la pre-
tensión cautelar.”
“Sin embargo, así planteado el conflicto acerca de la duda

respecto de la razonabilidad de la medida dispuesta, se aprecia
–prima facie- contradictoria la decisión rescisoria de la emplea-
291
dora en la que medida en que se le achaca al actor haber incum-

plido con normas atinentes a la situación de Covid-19 cuando
dos días antes del supuesto hecho se habría comunicado a la
empresa un petitorio en procura de revisión de protocolos, con-
juntamente con el pedido de testeos al personal de la refinería.”
“(…) la demandada es la responsable, en su calidad de titular

del establecimiento así como del vínculo laboral, de permitir un
encuentro como el que alega en la misiva rescisoria, por haber
ocurrido en horario (pues no se indica lo contrario) e instalacio-
nes de trabajo, amén de ello debemos considerar que la presun-
ta violación a los protocolos de seguridad, tal como la acciona-
da reconoce estaban controlados y filmados, por las cámaras de
seguridad del establecimiento y podían ser interrumpidas por el
personal de seguridad o jerárquico.”

Fallo en extenso
El despido del trabajador resulta injustificado. Si bien, éste

no concurrió a prestar labores, había enviado los certificados
médicos por WhatsApp a su superior jerárquico.
Causa n° 23683/2017 - “M. T., M. E. c/ Honduras 69 S.R.L.

y otros s/despido” – CNTRAB – SALA IX – 16/04/2021
CONTRATO DE TRABAJO. Despido. LICENCIAS LABORA-

LES. Facultad de control de la empleadora sobre la salud de sus
dependientes. Art. 210 de la LCT. Valoración de la prueba. CER-
TIFICADOS MÉDICOS ENVIADOS POR EL TRABAJADOR, A SU
SUPERIOR, POR WHASTAPP. Falta de justificación del despido
decidido por la empleadora. Admisión de la demanda. Se confir-
ma la sentencia apelada
“Ante ello, observo que la demandada no ejerció debida-

mente el control médico a su cargo a partir del 21 de diciembre
de 2015, pues los médicos de la ART concurrieron con anterio-
ridad -conforme se desprende el texto de la misiva rupturista
292
DERECHO LABORAL
antes transcripta- y el actor comunicó en todas las oportunidades

el encontrarse con licencia médica según se desprende del inter-
cambio cablegráfico habido entre las partes (…), con lo cual la
causal que motivó el desenlace de la controversia -las ausencias
posteriores al 21/12/15- no ha sido debidamente acreditada.”
“Ante ello, considero que el demandante demostró encon-

trarse físicamente impedido de prestar labores, según acreditó
mediante los certificados médicos antes mencionados y la de-
mandada reconoció en la misiva rupturista que el actor envió por
WhatsApp a su superior los certificados médicos, que acredita-
ban su dolencia y que a pesar de la crítica de la demandada ad-
vierto que era ella quien debió acompañar copia de esos certifi-
cados recibidos en el WhatsApp del encargado y no lo hizo, con
lo cual resulta evidente que la decisión rupturista comunicada
mediante la misiva del 06/01/16 no se ajustó a derecho (cf. arts.
10; 62; 63; 242 y concs. de la L.C.T.).”
Citar: elDial.com - AAC3EE

Fallo en extenso
COMUNICACIONES LABORALES Y NUEVAS TECNOLO-

GÍAS. La empleadora no logró acreditar los mensajes de la
aplicación de “WhatsApp” indicados, donde supuestamente
se solicitaba a la trabajadora el reintegro a su puesto laboral.
SD 56296 - Causa nº 26.407/2018 – “V., S. E. c/ Centro

Médico Pueyrredón S.A. s/ despido” - CNTRAB - SALA VII –
23/04/2021
DESPIDO INDIRECTO. Art. 242 de la LCT. Ausencias al traba-

jo. Licencias laborales. Enfermedad inculpable. Valoración de la
PRUEBA. Testimonios. COMUNICACIONES LABORALES. Nuevas
tecnologías. MENSAJES DE WHATSAPP. Ausencia de elementos
tendientes a acreditar los mensajes enviados por la empleadora,
donde se le solicitaba a la empleada el reintegro al puesto labo-
ral. Justificación del despido decidido por la trabajadora
293
“(…) se encuentra acreditada la injuria invocada por la tra-

bajadora respecto de la omisión por parte de la demandada, de
depositar en tiempo y forma los aportes retenidos a las entida-
des a las que estaban destinados, durante la totalidad del lapso
temporal por el que se extendió el contrato de trabajo, configu-
rando ello injuria suficiente de conformidad con lo dispuesto por
el art. 242 LCT.”
“Sin perjuicio del esfuerzo argumental desplegado por la

quejosa, debo decir que el agravio vertido en el punto no tendrá
andamiento favorable, pues los argumentos vertidos no logran
conmover la convicción que genera los contundentes fundamen-
tos expresados por la judicante de grado, a la hora de analizar
las constancias probatorias producidas en la causa, a fin de dilu-
cidar si efectivamente existieron o no los actos discriminatorios
denunciados.”
“(…) no existe en autos prueba alguna tendiente a acreditar

la existencia de los mensajes de WhatsApp, mediante los cuales
la empresa se habría contactado con ella para solicitarle que se
reintegre a su puesto de trabajo.”
“(…) en relación a la prueba testimonial, cabe destacar que

los mismos no resultan idóneos para acreditar los extremos verti-
dos por la accionante en el punto, ello por cuanto sus dichos no
aportan elemento alguno que permita dilucidar la controversia
suscitada en torno al tópico que nos convoca.”

Fallo en extenso
ACUERDOS LABORALES CELEBRADOS EN FORMA VIR-

TUAL. ¿Resulta válida una audiencia celebrada a través de la
aplicación de “zoom”, que no fue grabada? Más allá de los in-
convenientes en la conexión a Internet que tuvo la actora, ella
contó con asistencia letrada. En consecuencia, se desestima el
recurso de nulidad y se ratifica el acuerdo.
294
DERECHO LABORAL
Expte. n° 26645/2019 – “Silva, Naiara Ailen c/ Mas Activos

S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA VI – 11/06/2021
ACUERDO LABORAL. Emergencia sanitaria. Coronavirus.

ASPO. ACUERDO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, A TRAVÉS
DE LA PLATAFORMA DE ZOOM. Homologación judicial. Instru-
mentos públicos. Audiencia que no fue grabada. Presunción de
autenticidad. Actora que contó con asistencia letrada durante la
audiencia. Manifestaciones en torno a los inconvenientes en la
conexión de Internet, que devienen improcedentes. RECURSO
DE NULIDAD. Desestimación
“La resolución de primera instancia en la que la Sra. Juez “a

quo” homologó el acuerdo arribado, mediante la utilización de la
aplicación del sistema ZOOM, viene apelada por la parte actora
(…).”
“No ignoro lo planteado, en cuanto a que la audiencia no fue

grabada; pero ello no alcanza para desvirtuar la presunción de
autenticidad, que obra sobre los instrumentos públicos.”
“Y, en ese sentido, cabe destacar que la accionante contó con

asistencia letrada durante la audiencia, por lo que las manifesta-
ciones en torno a los inconvenientes surgidos en la conexión de
internet devienen improcedentes, en tanto cualquier cuestiona-
miento de dicha índole debió efectuarse cuando el acto se esta-
ba desarrollando, y en última instancia se podría haber solicitado
la suspensión de la misma debido a los problemas de conexión,
circunstancia que no aconteció.”
“En cuanto a lo dicho en relación con la ratificación del acuer-

do, tal como lo precisa la sentenciante, no resulta necesaria la
misma, ya que la trabajadora estuvo conectada en la audiencia
con asistencia letrada y manifestó frente a la actuaria su confor-
midad con los términos convenidos.”

Fallo en extenso
295
Herramientas de trabajo, correo electrónico y

sistema informático
Se consideró justificado el despido de quien, en el horario
y lugar de la prestación laboral, usó la computadora provista
por la empleadora para trabajar en un archivo personal.
Fallo n° 49/17 – Expte. n° 424426/2010 – “M. B. A. c/ S.

S.A. s/ despido x falta pago haberes” – CÁMARA DE APELA-
CIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA
DE NEUQUÉN (NEUQUÉN) – SALA II – 23/03/2017
DESPIDO CON CAUSA. USO DE HERRAMIENTAS INFOR-

MÁTICAS, EN EL HORARIO Y LUGAR DE LA PRESTACIÓN LA-
BORAL, PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS PERSONALES.
Facultad disciplinaria del empleador. Art. 67 de la LCT. SANCIO-
NES DISCIPLINARIAS. Ausencia de impugnación. La trabajado-
ra debió cuestionar oportunamente las sanciones comunicadas.
Valoración de los antecedentes disciplinarios. PRUEBA. Pericia
informática. Se revoca sentencia. RECHAZO DE LA DEMANDA
“Entiendo que esta ausencia de impugnación de las sancio-

nes aplicadas importa un reconocimiento de la existencia de las
faltas imputadas y penadas, por lo que mal puede quitarse en-
tidad a los antecedentes disciplinarios alegando imprecisión en
la descripción de la conducta sancionada. En todo caso debió
la trabajadora –profesional en ciencias económicas- cuestionar
oportunamente las sanciones comunicadas. Claramente el art.
67 de la LCT determina que si pasado el término que el mismo
establece sin que se haya cuestionado la procedencia y el tipo o
extensión de la sanción, peticionando su supresión, sustitución o
limitación, la sanción se tendrá por consentida.”
“Tal como lo indica el perito en informática, el archivo en el

cual trabajó la actora, en actividad ajena a su débito laboral, fue
creado a las 2:45 pm del día (…) y modificado por última vez a
las 4:56 pm del mismo día. Es cierto como sostiene el juez de
grado que ello no importa que haya estado trabajando las dos
horas en ese archivo y que puede tener otras pantallas abiertas
al mismo tiempo, pero esta afirmación no deja de ser una conje-
296
DERECHO LABORAL
tura subjetiva del juzgador de grado, que no encuentra correlato

en ninguna prueba aportada a la causa. Con el mismo nivel de
probabilidad se podría sostener que la trabajadora dedicó esas
dos horas al archivo en cuestión, sin realizar ninguna otra tarea.”
“(…) lo importante es la realización de esas tareas cuando de-

bía dedicar ese tiempo y los elementos puestos a disposición por
la empleadora, para justamente cumplir con las obligaciones emer-
gentes del contrato de trabajo. En definitiva, en atención a los an-
tecedentes disciplinarios de la demandante, la última falta come-
tida adquiere entidad de injuria que impide la prosecución de la
relación laboral, y justifica la decisión adoptada por la demandada.
Cabe señalar aquí, que la circunstancia que las sanciones aplicadas
con anterioridad respondan a conductas diferentes del hecho que
determinó el despido, no neutraliza la influencia de aquellas en la
valoración de la injuria, desde el momento que son demostrativas
de una conducta general de la actora que no se condice con el
buen trabajador, a que hace referencia el art. 63 de la LCT.”
Citar: elDial.com - AA9E07

Fallo en extenso
En el fallo se analiza la autenticidad de los correos electró-

nicos, donde se hace referencia a la existencia de “pagos de
adicionales”. No obstante, dicha expresión por sí sola, no im-
plica la evidencia de pagos remuneratorios sin registro, pues
el término “adicional” no implica clandestinidad.
SD 114656 – Expte. 9033/2014 – “Curti, Javier Martin c/

Vital Soja S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA II – 10/10/2019
CONTRATO DE TRABAJO. Cálculo de la indemnización por

despido. REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR. Valoración de
la prueba. Testimonios. Prueba informática. Autenticidad de los
correos electrónicos, donde se hace referencia a “pagos de adi-
cionales”. PAGOS SIN REGISTRO DENUNCIADOS EN LA DE-
MANDA. Se revoca la sentencia apelada. Admisión de la acción.
DIFERENCIAS INDEMNIZATORIAS. Procedencia
297
“En lo referido a la prueba informática, mediante la cual se

acreditó la autenticidad de los correos electrónicos en los que se
hace referencia a pagos de adicionales, lo cierto es que la mera
expresión de “adicionales” por sí sola no resulta determinante
de que se tratase de pagos remuneratorios sin registro, pues el
término “adicional” no implica clandestinidad.”
“Sin embargo, considero que lo declarado por los testigos

(…) sí acredita la modalidad contractual adoptada por la deman-
dada, en la que era práctica habitual el pago de sumas sin regis-
tro, contenidas en sobres, a los empleados de la accionada.”
“En efecto, los dichos de los testigos sobre este aspecto de

la controversia no han sido referenciales, sino que versaron sobre
el conocimiento directo que tuvieron sobre pagos “en negro” de
una parte del salario, tal como ocurría con todo el personal en la
misma época en que la actora prestó servicios para la empresa
demandada, por lo que no es posible ignorar el escenario de
marginalidad registral imperante en la empresa demandada.”
Citar: elDial.com - AAB87E

Fallo en extenso
No resulta válido el despido dispuesto por la empleadora,

alegando la causal de “pérdida de confianza”, frente al parti-
cular hecho de que la trabajadora realizó un manejo irregular
del “sistema de control de ingresos y egresos al trabajo”. Den-
tro de la prueba, particularmente, se analiza la huella digital y,
también, el acceso al sistema informático de la empresa.
Causa n° 57034/2013/CA1 - “L. C. M. d. l. A. c/ ARES S.A.

s/ despido” – CNTRAB - SALA V - 03/08/2020
DESPIDO. Empleada que realizó un manejo irregular del sis-

tema de control de ingreso y egreso al trabajo. PRINCIPIO DE
PRIMACÍA DE LA REALIDAD. Demandada que debió fundamen-
tar su defensa. PÉRDIDA DE CONFIANZA: causal de despido
que, por su naturaleza subjetiva, debe ser fundamentada en el
298
DERECHO LABORAL
caso concreto. Falta de acreditación del motivo invocado. Em-

pleadora que no era ajena al manejo irregular del control de in-
gresos y egresos. Sistema informático y huella digital. Despido
incausado. FACULTADES DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR.
HORAS EXTRAORDINARIAS que no han sido probadas por la
parte actora. DAÑO MORAL: rechazo
“(…) en el campo de los contratos de trabajo prevalece el

principio de la primacía de la realidad, el cual tiende a nivelar
la desigualdad de las partes del contrato y conduce a que, en
caso de divergencia entre lo verdaderamente acontecido en los
hechos y lo atestado en los documentos, corresponda otorgar
prelación a lo fáctico sobre lo documental.”
“(…) la demandada no solo debió manifestarse acerca de las

irregularidades advertidas en el sistema de reloj, sino que ade-
más, debió explicar cuál era el procedimiento de reemplazo de la
actora ante sus ausencias en períodos vacacionales o por enfer-
medad y en ese marco, quién asumía sus funciones, entre otras
y a modo de ejemplo, la anulación de un venta, puesto que el
sistema ... habilita a tal efecto únicamente a la persona que se
desempeña como encargada del local, tal como lo informó el
perito ingeniero en sistemas...”
“Las constancias de autos tampoco permiten colegir cómo

pudo la ex empleadora desconocer la licencia por enfermedad
de la que gozó la actora, -precisamente al momento en que se
detectó el uso abusivo realizado por terceras personas de su
huella digital-, pues la licencia aludida fue consignada en el reci-
bo de haberes ..., echando por tierra la defensa articulada por la
ex empleadora ...., al aseverar que la actora no justificó de modo
alguno el traspaso de huella, pues no estuvo ausente por nin-
guna razón a la época en que se detectaron las irregularidades
que motivaron la pérdida de confianza, invocada en el despido.
Tampoco puede determinarse qué beneficios recibía al figurar
como presente cuando en la realidad se encontraba de licencia,
toda vez que no se imputaron conductas abusivas de su parte.”
“(…) no puede asegurarse con total certeza que la ex em-

pleadora se encontraba al margen de la ejecución irregular del
299
sistema de control de ingresos y egresos, dado que si a todo lo

expuesto se añade que el acceso al sistema informático en el
caso de se limitaba a agregar un nuevo empleado o a la anula-
ción de una venta, mientras que para enrolar personal es necesa-
rio contar con un usuario de máximos privilegios (v. informe del
ingeniero en sistemas ...), debe concluirse el despido resultó in-
causado, en la medida en que la demandada no acreditó su aje-
nidad en el manejo irregular del sistemas de ingresos y egresos.”
“(…) en el inicio no se describen cuáles eran las tareas acordes

a la categoría superior por la que se reclama un mayor salario, las
insuficiencias formales apuntadas tampoco serían desvirtuadas,
y lo cierto es que las insuficiencias formales apuntadas tampoco
pueden ser suplidas con la prueba testimonial referida, ni aun,
eventualmente, por la presunción de veracidad emanada del art.
55 LCT, ni mucho menos mediante la impresión de Facebook
acompañada a fs. 40. (conf. art. 34 inc. 4 y 364 del CPCCN).”
Citar: elDial.com - AABE08

Fallo en extenso
En el marco de una causa por despido, debe ser indemni-

zada una trabajadora por la utilización de la imagen de su hijo
menor, en una revista de la compañía, sin su consentimiento.
En definitiva, no se probó que la empleada hubiera autorizado
dicha publicación por correo electrónico.
Expte. n° 631/2015 - “O., C. I. c/ Casino Buenos Aires SA

Cía. de Inversiones en Entretenimientos SA UTE s/ despido” –
CNTRAB – SALA II – 02/08/2021
DESPIDO. Condena a abonar DAÑOS Y PERJUICIOS, deriva-

dos de la UTILIZACIÓN SIN CONSENTIMIENTO DE LA IMAGEN
DEL HIJO DE LA TRABAJADORA. Valoración de la prueba. PERI-
CIA INFORMÁTICA. CORREO ELECTRÓNICO. No se acreditó que
el e-mail invocado, como instrumento de la conformidad de la ac-
tora para la publicación de dicha fotografía, haya sido enviada por
ésta. Interés superior del niño. INVERSIÓN DE LA CARGA PROBA-
300
DERECHO LABORAL
TORIA, que sitúa en cabeza de aquél que utilizó sin consentimiento

una fotografía, la carga de demostrar que no causó perjuicio alguno
al sujeto involucrado. INDEMNIZACIÓN POR DERECHO A LA IMA-
GEN. Procedencia. Daños derivados del MOBBING. Procedencia
“(…) a mi entender, la simple exhibición no consentida –lo

que está probado o, al menos, no está desacreditado en el sub
lite (art. 9 de la ley 20.744)- de la imagen afecta el derecho prote-
gido por el derogado artículo 31 de la ley 11.723 y por el actual
artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, y genera
por sí sola un daño moral representado por el disgusto de ver
avasallada la propia personalidad o la de aquellos que se en-
cuentran bajo tutela (ver, en este mismo sentido, la sentencia
definitiva dictada por la Sala K de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil el 9/12/1999 en la causa Labi, Sergio J. c/
Editorial Perfil SA s/ daños y perjuicios”).”
“Considero, en esta línea, que en materia de reparación por

violación del derecho a la imagen se produce una inversión de
la carga probatoria, que sitúa en cabeza de aquél que utilizó sin
consentimiento una fotografía, la carga de demostrar que no
causó perjuicio alguno al sujeto involucrado –o, en el caso de
menores de edad, también a sus padres-; y lo cierto es que Casi-
no Buenos Aires SA de Inversiones en Entretenimientos SA UTE
no produjo prueba alguna en este sentido.”
“Por lo demás, el interés superior del niño (art. 3), su identi-

dad (art. 8), el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada (art. 16), como el de los padres a guiarlos en
el ejercicio de sus derechos (art. 14), se encuentran consagrados
por la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada al
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y que por lo
tanto deben ser observados.”
“(…) propicio confirmar la condena a abonar daños y perjui-

cios derivados de la utilización sin consentimiento de la imagen
del hijo de la (trabajadora), que le fuera impuesta a la entidad
accionada en primera instancia.”
Citar: elDial.com - AAC60F

Fallo en extenso
301
Filmaciones y fotografías digitales

A través de las filmaciones, presentadas como prueba en la
causa, no logró acreditarse la conducta injuriosa imputada al
trabajador -cajero-, vinculada a un faltante de dinero.
Expte. nº 107/2014 - “U., D. O. c/ Banco del Chubut S.A.

s/ cobro de pesos e indem. de ley” – CÁMARA DE APELACIO-
NES DE PUERTO MADRYN (CHUBUT) - 14/08/2014
DESPIDO. Actividad bancaria. CAJERO. Faltante de dinero.

Valoración de la prueba. FILMACIONES. Situaciones que se co-
rresponden con la confianza habitual, con la que se trabaja en el
sector de tesorería. Ausencia de elementos suficientes para de-
mostrar la vinculación entre el faltante y el proceder del emplea-
do. FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL DESPIDO DECIDIDO POR
LA EMPLEADORA, FUNDADO EN LA CAUSAL DE “PÉRDIDA
DE CONFIANZA”. Admisión de la demanda
“(…) aunque las filmaciones no están receptadas ni en el

CPCC, ni en la Ley XIV N° 1, como un medio autónomo de prue-
ba, ello no obsta a su utilización para formar criterio en el juzga-
dor sobre los hechos que son materia de investigación, en tanto
el principio de libertad probatoria aplicable para llegar a la ver-
dad real que gobierna el proceso laboral (art. 21, ley procesal),
únicamente habrá de ceder cuando tales elementos de convic-
ción hayan sido obtenidos en contravención a las garantías indi-
viduales que recepta la Constitución Nacional.”
“En este sentido el actor, quien también acompañó copia de

la filmación en un CD, ha reconocido que las grabaciones que
se le exhibieron durante la investigación interna del Banco se
corresponden a su lugar y horario de trabajo, aportó secuencias
de fotografías no impugnadas por la contraria, las que tengo a la
vista para el dictado de este voto y en momento alguno cuestio-
nó la autenticidad del contenido del registro.”
“Lo que sí puede advertirse y más allá del esfuerzo del Ban-
co, es que lo habitual -al menos en ese día de trabajo- es que
los cajeros circulan libremente en ese ámbito, que a los cajones
302
DERECHO LABORAL
se accede con absoluta libertad, que los mismos se mantienen

abiertos, que son “tocados” sin que eso genere algún tipo de
reacción, que miran y ponen su mano dentro de los comparti-
mentos del cajón, en definitiva y como se señalara en el informe
confidencial (…), se advierten en la filmación situaciones que se
“corresponden al grado de confianza con el cual se trabaja en el
Sector de la Tesorería”.”
“(…) si bien existió un faltante de dinero en una de las cajas,

no se produjo prueba suficiente y conducente para demostrar la
vinculación entre ese faltante y alguna conducta del trabajador
despedido que pueda justificar la decisión rupturista, fundada
en pérdida de confianza. Por el contrario y teniendo en cuenta
que el actor tenía una antigüedad de 23 años, sin que se hayan
probado relevantes sanciones disciplinarias previas (sólo fue sus-
pendido por dos llegadas tarde), la demandada habría podido,
en todo caso, apelar a una sanción privilegiando la continuidad
del contrato (conf. art. 10 LCT).”

Fallo en extenso
En el caso se analiza la valoración que corresponde otorgar

a una filmación dentro del proceso laboral. Y, debido a que
este elemento no tiene fecha cierta, ni tampoco llega acom-
pañado por un soporte gráfico (certificado por una autoridad
notarial) que demuestre su autenticidad, se considera que no
resulta válido para acreditar la injuria atribuía al trabajador.
SD 53468 - Causa nº 67.231/2013 – “G. J. A. c/ Ferrero

Argentina S.A. y otros s/ despido” - CNTRAB - SALA VII –
19/02/2019
DESPIDO INJUSTIFICADO. Valoración de la prueba. USO DE

“FILMACIONES” EN EL PROCESO LABORAL. Este elemento de
prueba no tiene fecha cierta, ni se encuentra acompañado por un
soporte gráfico certificado por una autoridad notarial, que per-
mita autenticarlo. No se ha configurado un supuesto de “PÉRDI-
303
DA DE CONFIANZA”. Indemnización civil por el DAÑO MORAL

sufrido por el trabajador. Procedencia. Se confirma la sentencia
apelada
“(…) en cuanto a la filmación en la que supuestamente cons-

tarían todos los hechos ocurridos, este no constituye un elemento
de prueba fehaciente pues no tiene fecha cierta ni tampoco llega
acompañada por un soporte gráfico certificado por autoridad no-
tarial, que de fe de su fecha, hora y principalmente, autenticidad.”
“(…) la figura de la pérdida de confianza, requiere un elemen-

to subjetivo y otro objetivo que deben complementarse necesa-
riamente, situación que en autos no se encuentra configurada.”
Citar: elDial.com - AAB2AB

Fallo en extenso
PROBANZA DE ÍNDOLE TECNOLÓGICA EN EL PROCESO

LABORAL. Las fotografías tomadas desde un teléfono celular,
acompañadas en la causa, no resultan prueba suficiente para
acreditar la injuria imputada al trabajador, supuestamente, de
quedarse dormido en el puesto laboral.
Causa n° 73.469/2017 - “C., N. D. c/ Centromédica S.A. s/

despido” – CNTRAB – SALA I – 28/06/2021
DESPIDO INJUSTIFICADO. Trabajador que, supuestamente,

había sido encontrado durmiendo en su puesto de trabajo. VA-
LORACIÓN DE LA PRUEBA. FOTOGRAFÍAS TOMADAS DESDE
UN TELÉFONO CELULAR. Ausencia de elementos tendientes a
corroborar su autenticidad y veracidad, a fin de dilucidar las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas.
Falta de justificación del despido decidido por la empleadora.
Antecedentes desfavorables que, en el caso, resultan irrelevan-
tes. ADMISIÓN DE LA DEMANDA
“Tampoco resultan suficientes las fotografías (tomadas desde

un teléfono celular) acompañadas en autos (escaneadas digital-
304
DERECHO LABORAL
mente en el sistema lex 100), pues no se produjo ninguna prueba

tendiente a corroborar su autenticidad y veracidad, lo que hu-
biera resultado de vital importancia a fin de dilucidar las circuns-
tancias de tiempo, modo y lugar en que éstas fueron tomadas.”
“Finalmente, los antecedentes desfavorables del trabajador,

solo pueden servir de apoyo a un despido, si existe un último he-
cho que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la
decisión (S.C., Bs. As. 09.11.76, D.T. 37, pág. 455, C.N.A.T., Sala IV
del 18.11.76 in re “Abrego Néstor c/ Barmasa Automotores”, D.T.
37 pág. 91). Por lo tanto, mientras el hecho detonante no se verifi-
que, los antecedentes no pueden ser analizados porque, o no han
merecido sanción o han sido perdonados y pretender hacerlos valer
sin un hecho “detonante” afectaría el principio de la simultaneidad
entre la injuria y la sanción, por lo cual la disolución del vínculo apa-
rece, reitero, intempestiva y sin justificativo alguno que la avale.”
Citar: elDial.com - AAC5AC

Fallo en extenso
Filmaciones
¿Resultan válidas las imágenes obtenidas a través de cá-

maras encubiertas dentro del establecimiento comercial, que
filmaron a las cajeras? Los despidos de las trabajadoras se fun-
daron en este material fílmico.
Sentencia LÓPEZ RIBALDA AND OTHERS v: SPAIN

(1874/13) y (8567/13) - TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS – 17/10/2019
PROPORCIONALIDAD. Derecho a la protección de la intimi-

dad. Derecho a un juicio justo
“Las cinco demandantes, de nacionalidad española, trabaja-

ban como cajeras y asistentes de ventas en un supermercado. El
gerente del supermercado notó irregularidades entre los niveles
de existencias y lo que realmente se vendía diariamente y para
305
investigar posibles robos decidió instalar cámaras de vigilancia.

Algunas de las cámaras estaban a la vista mientras que otras es-
taban escondidas. Se les notificó a las solicitantes de la presencia
de las cámaras que estaban a la vista, pero no de las que estaban
ocultas. Las grabaciones de video mostraron a las solicitantes ro-
bando artículos y ayudando a clientes y a otros compañeros de
trabajo a robar. Las solicitantes admitieron su participación en los
robos y fueron despedidas por motivos disciplinarios. Tres de las
cinco solicitantes firmaron un acuerdo de conciliación en el que
reconocían su participación en los robos y se comprometieron a
no impugnar su despido ante los tribunales de trabajo, mientras
que el empleador se comprometió a no iniciar procedimientos
penales contra ellas. Finalmente, todas las demandantes recu-
rrieron a la justicia y los despidos fueron confirmados en primera
instancia y en apelación y ambos tribunales aceptaron que las
pruebas de vídeo habían sido obtenidas legalmente.”
“Basándose en el artículo 8 (derecho al respeto de la vida pri-

vada) y en el artículo 6 § 1 (derecho a un juicio justo), las deman-
dantes se presentan ante este Tribunal reclamando que la video
vigilancia encubierta y la utilización de los datos obtenidos para
sentenciar que sus despidos habían sido justos, estarían violando
sus derechos.”
“El Gobierno español argumentó que el Estado no era res-

ponsable en este caso, ya que los actos habían sido realizados
por una empresa privada. Los tribunales españoles consideraron
que la video vigilancia era justificable dadas las sospechas razo-
nables de robo y porque no había otra manera de proporcionar
suficiente protección a los derechos del empleador e interfirien-
do lo menos posible con los derechos de las solicitantes.”
“Este Tribunal reiteró que los países tienen la obligación, en

virtud de la Convención, de tomar medidas para garantizar el
respeto a la vida privada y por lo tanto se debe examinar si el
Estado ha logrado un equilibrio justo entre los derechos de las
solicitantes y los del empleador. Según la ley española, se debe
informar claramente a los individuos sobre el almacenamiento y
el procesamiento de datos personales, pero las solicitantes no
habían sido advertidas de ello.”
306
DERECHO LABORAL
“Este Tribunal no está de acuerdo con los tribunales espa-

ñoles sobre la proporcionalidad de la medida. La vigilancia no
cumplió con la legislación española, particularmente en lo que
respecta a la notificación.”
“El Tribunal considera que los tribunales españoles no han

logrado un equilibrio justo entre los derechos incumpliendo así
el artículo 8 de la convención europea.”
Citar: elDial.com - AABB82

Fallo en extenso
307
Derecho Penal y Proceso Penal
Obtención e incorporación al
proceso penal de pruebas de
WhatsApp y otras aplicaciones
Por Maximiliano Hairabedián(*)
“Tanto los políticos como los votantes apenas pueden

comprender las nuevas tecnologías, y no digamos ya regu-
lar su potencial explosivo. Desde la década de 1990, internet
ha cambiado el mundo probablemente más que ningún otro
factor, pero la revolución internáutica la han dirigido ingenieros
más que partidos políticos”.
Yuval N. Harari
I. Introducción
Son tantas las aplicaciones y usos que se le da al teléfono ce-
lular, que las llamadas son parte cada vez menos trascendentes.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba).

Fiscal General Federal por concurso. Profesor Adjunto de Derecho Procesal
Penal – Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de post grado de Derecho
Procesal Penal - Universidad Católica de Córdoba y Universidad Empresarial
Siglo 21. Completó el Programa de Instrucción para Abogados (P.I.L.) en la
Universidad de Harvard (Harvard Law School)
311
MAXIMILIANO HAIRABEDIÁN
Los mensajes (sms, WhatsApp, telegram, correos electrónicos,

etc.), las fotografías, videos, audios, localizaciones por GPS, bús-
quedas por la web, intereses, lecturas, archivos, notas, compras,
operaciones bancarias, etc., pueden guardar los aspectos más
íntimos de la persona. Hace un par de décadas las computado-
ras comenzaron a compartir espacios de almacenamiento de la
intimidad con los lugares tradicionales (escritorios, armarios, bi-
bliotecas, cajas, libretas, álbumes de fotos). Y más recientemente
el mismo fenómeno ocurrió con los celulares. Tanta información
obviamente constituye un reservorio importante de prueba, en-
tre las que se destacan las aplicaciones de chats o mensajería.
Estos medios de comunicación no se agotan en las conver-
saciones de audio o escritas, sino que contienen mucha más in-
formación (intercambios de archivos, fotos, videos, ubicaciones)
y sirven de puente para las más diversas actividades humanas
(amistad, amor, odio, delitos, negocios, etc.). De allí el interés en
escudriñar los problemas jurídicos cuando se pretende registrar
un teléfono celular con fines de investigación penal.
Tomaré como muestra de análisis el programa más usado ac-
tualmente en Argentina, el WhatsApp, pero el desarrollo y las
conclusiones de este trabajo pueden trasladarse a otras aplica-
ciones análogas (v.gr. Telegram).
II. Acceso al contenido de la mensajería

II.1 Requerimiento al proveedor del servicio
Hay distintas vías para obtener información de WhatsApp u
otras aplicaciones. La más complicada, y por lo tanto menos utili-
zada en la práctica, es pidiéndoselo a la compañía, directamente
o por medio de la cooperación judicial internacional1. El proble-
ma es que forma parte de lo que Marcos Salt2 describe como
“cooperación asimétrica” entre los Estados y las grandes empre-
sas tecnológicas, que gozan de una relación de poder superior
1
“Guía de buenas prácticas para obtener evidencia electrónica en el extranje-
ro”, UFECI, MPF, 2020.
2
Salt, Marcos, “La ciberdelincuencia y el acceso a la evidencia digital”, HDI,
Podcast, 11/11/2020.
312
DERECHO PENAL Y PROCESO PENAL
por ser las dueñas de los datos3 y las que fijan las reglas para su
entrega4.
Además, si lo que se quiere obtener son las conversaciones
y archivos intercambiados, lo más probable será toparse con la
pared de la dificultad técnica5. Podrá advertirse que las chances
3
“Quienes poseen los datos poseen el futuro”, dice Harari en 21 Lecciones
para el Siglo XXI.
4
WhatsApp anuncia: “Únicamente revelamos datos de las cuentas de nuestros
usuarios de acuerdo con nuestras condiciones de servicio y la legislación apli-
cable. Adicionalmente, evaluaremos si las solicitudes se apegan a estándares
internacionalmente reconocidos, tales como los derechos humanos, el debido
proceso y el estado de derecho. Para exigir la revelación del contenido de una
cuenta, es posible que se deba presentar una solicitud de asistencia judicial
mutua o un exhorto” (Información oficial para fuerzas del orden en procesos in-
ternacionales, https://faq.whatsapp.com/general/security-and-privacy/informa-
tion-for-law-enforcement-authorities/?lang=es.). Si se trata de procesos trami-
tados bajo la ley norteamericana, la compañía advierte que sólo revela “datos
de las cuentas de acuerdo con nuestras condiciones del servicio y la legislación
aplicable, incluida la ley federal estadounidense de almacenamiento de datos
(“Stored Communications Act”, SCA), 18 USC, secciones 2701-2712”, pasando
a especificar los requisitos impuestos por la legislación estadounidense (oficio
emitido en investigación criminal para exigir la revelación de datos básicos del
suscriptor -nombre, fechas del servicio, direcciones IP, correo electrónico-; u
orden de un tribunal basada en causa probable para el contenido). Aclara que
“durante la prestación normal de nuestros servicios, WhatsApp no guarda men-
sajes una vez han sido entregados ni registros de transacción de esos mensajes
entregados, y los mensajes no entregados son eliminados de nuestros servido-
res pasados 30 días. WhatsApp cuenta con cifrado de extremo a extremo para
nuestros servicios, el cual está activo siempre”.
5
El cifrado end-to-end, implica que ni siquiera el prestador del servicio puede
acceder al contenido cifrado, por lo tanto, aunque a través de una carta ro-
gatoria (que ya es complicado) consiguiéramos requerir a WhatsApp que nos
facilitara el contenido de una conversación entre usuarios suyos, esta compañía,
a día de hoy, debería respondernos que no le es posible, ya que “no resguar-
da ningún tipo de registro sobre aquellos mensajes generados a través de su
plataforma, y adelantamos que esta característica revestirá gran importancia al
tratar los medios de prueba en especial” (Bielli, Gastón E., “Los mensajes de
WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”, La Ley, 29/10/2018, p. 1).
Se ha señalado que por esta característica, diferente a otras redes socia-
les que almacenan el contenido, la única información que pueden facilitar los
proveedores es la que se denomina metadatos, definidos como datos sobre
datos o la información generada por los usuarios cuando utilizan tecnologías
digitales (Pérez Astudillo, N., “Los medios telemáticos como prueba de cargo
en el proceso”, Cuadernos Digitales de Formación nº 3, 2015, Consejo General
del Poder Judicial, p. 8), tales como la constatación del tráfico de las comunica-
313
de tener éxito por esta vía son bajas, más aún si se trata de la in-
vestigación de un delito común y corriente. Entonces, las formas
usuales de acceder al contenido, son otras.
II.2 Aporte del usuario

El aporte voluntario de la víctima o testigos de sus comunica-
ciones por WhatsApp, no presenta mayores conflictos constitu-
cionales (p. ej., una persona denuncia que lo están amenazando
por WhatsApp y pone a disposición su móvil para constatarlo).
Desde el punto de visto de la protección de los derechos cons-
titucionales no es necesaria ninguna autorización judicial espe-
cífica, toda vez que, quien es parte de la comunicación, da su
consentimiento para la injerencia, siendo irrelevante que afecte
a otro porque no existe un deber jurídico de guardar reserva de
las propias comunicaciones
II.3 Adquisición coercitiva mediante registro y requisa

Cuando se trata de la obtención coercitiva del celular donde
está instalado WhatsApp, hay que diferenciar distintas situacio-
nes. Si el aparato está dentro de un domicilio, hará falta orden
de allanamiento para su incautación, como con cualquier objeto
que pueda servir de prueba. La autorización judicial genérica de
registro no habilita a revisar los mensajes, imágenes, etc., sin or-
den expresa, urgencia o necesidad6.
ciones, origen y destino de las mismas, datos conservados sobre identidades y

nombres de usuario y claves, incluidos el número de abonado telefónico asocia-
do o la IP de referencia, sin perjuicio de la posibilidad de interceptación futura a
través de la correspondiente autorización judicial, pero el acceso a contenidos
ya emitidos no resulta posible si se acude al administrador de la aplicación (Be-
trán Pardo, Ana Isabel, “Los contenidos de WhatsApp como medio probatorio
en el ámbito de las diligencias urgentes por delitos de violencia contra la mu-
jer”, 30/9/2015, http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/10/
doctrina42246.pdf).
6
Con un criterio más amplio, el Tribunal Supremo español ha convalidado ins-
pecciones de mensajes durante el allanamiento, fundándolo en que la inter-
ferencia de la policía en la comunicación del coacusado en su teléfono móvil,
se produjo una vez consumado el proceso comunicativo del mensaje y de que
el destinatario de éste hubiera tomado conocimiento de su contenido, por lo
que la injerencia posterior podrá afectar en el derecho a la intimidad pero no
el secreto de las comunicaciones invocado por el recurrente. “En estas circuns-
tancias (orden judicial y secuestro de pastillas de MDMA), la lectura del mensaje
grabado se encuentra bajo la cobertura de la autorización judicial como si de
314
Si el equipo telefónico es trasladado o tenido por una persona

en la vía pública o en un lugar de acceso al público, serán de apli-
cación las disposiciones sobre requisa personal para su incauta-
ción: la policía podrá secuestrarlo sin orden judicial cuando se tra-
te de un acto urgente o impostergable fundado en sospecha de
la comisión de delito; y si no hubiere urgencia deberá procederse
con orden de juez (CPPN., 184 inc. 5°, 230 y 230 bis), o del fiscal
en los sistemas acusatorios que así lo habilitan (CPPCba., 208).
Lo importante es que tanto el procedimiento de adquisición
del teléfono celular como el de su revisación se hayan realizado
sin infringir derechos y garantías constitucionales, de lo contrario
serán de aplicación las exclusiones probatorias y la ineficacia se
extenderá al proceso de adquisición de los datos (p. ej., si se-
cuestraron el móvil en un allanamiento sin orden), salvo que me-
dien excepciones a la doctrina de los frutos del árbol venenoso7.
otro papel o documento se tratara que pudiera relacionarse con el tráfico de las
drogas incautadas cuya intervención y “objetos de cualquier tipo relacionados
con ellas” constituía el objeto de la diligencia de entrada y registro”; excluida
la vulneración del secreto de las comunicaciones, tampoco ha sufrido lesión el
derecho a la intimidad porque la Policía hubiera invadido el ámbito de la pri-
vacidad al leer la misiva grabada en el móvil, y ello no sólo por la autorización
judicial que ampara esa actuación, ya analizada, sino también porque el exa-
men del tan repetido mensaje se revela como una acción prudente, razonable
y proporcionada, atendidas las circunstancias, como una excepción a la regla
general de la necesidad de mandato judicial para invadir la esfera de la intimi-
dad de la persona” (STS., 1235 del 27/6/2002).
7
Hairabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el
proceso penal, Editorial Ad Hoc, 2° edición, 1° reimpresión, Buenos Aires, 2016.
Un caso que ilustra esta situación fue el de una persona que olvidó su celular en
un comercio. El comerciante que lo encontró revisó su contenido, descubriendo
videos en los que aparecía el abuso sexual a un niño. Radicada la denuncia se
desencadenó una investigación, en la que se determinó el autor del aberrante
hecho. El fallo que convalidó el procedimiento judicial, reconoció que la protec-
ción del artículo 18 de la CN a la correspondencia y papeles privados compren-
de también a los correos electrónicos, llamados telefónicos o mensajes de texto
porque tiene por finalidad garantizar el respeto a la vida privada de la persona
en sus ámbitos más íntimos, “por lo que resulta difícil excluir a los registros
audiovisuales que un individuo conserva en su computadora personal, sea en
una memoria de almacenamiento (pendrive) o, como en este supuesto, en un
teléfono móvil”. Pero se consideró que el olvido del titular en un lugar de ac-
ceso público, la buena fe del que lo encontró y la gravedad del descubrimiento
ameritaban la validez probatoria (CNACC., Sala de Feria A, 16/1/2016, “C.Q.,
A.G. s/nulidad”, L.L., Suplemento Penal, junio 2015, ps. 29 y ss.).
315
Esta cuestión ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte

Suprema de Estados Unidos, que se pronunció en contra de la
revisión policial de celulares sin orden judicial8. Se trató de un
caso en que la policía interceptó un vehículo que tenía las placas
vencidas y el conductor suspendida la licencia. Cuando hacían el
inventario de los efectos del vehículo encontraron dos armas de
fuego. Al ingresar detenido al conductor en la comisaría, le retu-
vieron un smartphone que llevaba en su bolsillo. Como estaban
investigando resonantes hechos violentos vinculados a pandillas y
los policías sospecharon que el arrestado podía estar involucrado,
le revisaron los mensajes, observando que se vinculaban con el
argot y la actividad de una de las bandas. Por ello le pasaron el te-
léfono móvil a policías abocados a la investigación de las pandillas
y al registrar los datos del equipo encontraron fotos y videos que
incriminaban al detenido. Tras los planteos defensivos, la Corte
de aquel país resaltó que, aunque los detenidos tienen disminui-
do su derecho a la privacidad, esto no significa que lo pierdan
totalmente, ya que no toda injerencia está permitida. Reconoce
que los datos digitales que contienen los celulares tienen trascen-
dencia constitucional porque se han transformado en una parte
esencial e importante de la vida cotidiana, al punto que “un visi-
tante proverbial de Marte podría concluir que eran una caracte-
rística importante de la anatomía humana”. Destacaron los jueces
que estos teléfonos se diferencian tanto en sentido cuantitativo
como cualitativo de otros objetos que puedan estar en poder de
una persona detenida, porque el término ‘teléfono celular’ es en
sí mismo engañoso; muchos de estos dispositivos son en rigor
minicomputadoras que también tienen la capacidad de ser utili-
zados como un teléfono; podrían ser fácilmente llamados cáma-
ras, reproductores de video, calendarios, grabadoras, bibliotecas,
diarios personales, álbumes, televisores, mapas o periódicos. Sin
embargo, observa Carral, pareciera que la Corte está dispuesta a
dejar abierta la posibilidad para que en “casos extremos” se pue-
da proceder de urgencia, y al respecto señala: si “la policía está
8
“Riley vs. California”, 573 U.S. 132, 25/6/2014 (también se expidió en igual
sentido en “US vs. Wurie”, 573 U.S. 212). Para la exposición del caso y los
fundamentos seguimos el comentario y traducción de Carral, Daniel, “¿Smar-
tphones con garantía extendida?”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
Abeledo Perrot N° 7, 2015, ps. 1404 y ss.
316
verdaderamente enfrentando una situación de ‘ahora o nunca’ —

por ejemplo, ante circunstancias que sugieren que el teléfono de
un acusado será objeto de un control remoto inminente que des-
truirá la información—, los oficiales de policía están habilitados a
confiar en esas circunstancias extremas para registrar el teléfono
inmediatamente”9. La Corte resaltó la necesidad de autorización
judicial porque “la capacidad de almacenamiento de los teléfo-
nos celulares tiene varias consecuencias relacionadas con la vida
privada” por todos los tipos de informaciones que almacena: “La
suma de la vida privada de un individuo puede ser reconstruida a
través de un millar de fotografías etiquetadas con fechas, lugares
y descripciones; lo mismo no puede decirse de una o dos fotogra-
fías de sus seres queridos guardados en una cartera”.
En el ámbito nacional, el artículo 151 del nuevo Código Pro-
cesal Penal Federal, al regular el régimen legal de la incautación
de datos, acota la discusión exigiendo orden judicial para la revi-
sación de los equipos cuando son secuestrados por la policía. De
todas formas, la discusión no está saldada, porque ese Código
aún no está totalmente implementado y, por otra parte, en las
jurisdicciones provinciales hay jurisprudencias dispares10.
9
En la misma línea se ha pronunciado la reforma a la ley de enjuiciamiento
española, que prevé que la policía puede hacer un examen directo de los
datos del dispositivo incautado en aquellos casos de urgencia en que se
aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida,
comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de
veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar
las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la
forma en que se ha efectuado y su resultado (art. 588 sexies c). El protocolo de
manejo de evidencia digital elaborado por el Ministerio Público Fiscal argentino
(Res. PGN N° 756, 31/3/2016) establece que salvo situaciones de emergencia
que lo ameriten, los celulares y otros elementos “no deben ser operados, y
por ende, deben ser resguardados de forma inmediata”, previéndose que “si
las circunstancias del caso hacen necesario que se deba acceder a los datos o
información contenida en las computadoras o dispositivos de almacenamiento
informático, la persona que efectúe dicha tarea debe ser idónea, es decir,
contar con los conocimientos técnicos informáticos que la situación merece y, a
su vez, capaz de explicar el motivo por el cual debió interactuar con la evidencia
digital -por lo general, la urgencia del caso-, y los pasos llevados a cabo”.
10
A favor de la revisión policial sin orden, TSJCba., Sents. N° 135, 21/5/2010,
“Benítez” y N° 417, 31/10/2014 en “Flores” –fallos en los que prácticamente
se equipara el celular a cualquier cosa objeto de inspección ocular-; en contra
TCasPenBA., Sala I, Reg. 119, 1/3/2015, “R., V.”.
317
En relación a la posibilidad de acceder al WhatsApp de mane-

ra remota mediante la instalación de un spyware en el celular del
investigado, no obstante, la falta de regulación legal específica11,
será posible hacerlo con la orden fundada del juez, ya que en-
cuentra amparo en las disposiciones procesales sobre interven-
ción de comunicaciones. Desde el punto de vista constitucional
no hay una diferencia cualitativa y sustancial entre la intervención
de comunicaciones hecha por el método tradicional y la realizada
mediante un programa espía porque los recaudos no varían (or-
den jurisdiccional, fundada, limitada en el tiempo, determinada,
proporcionada) y la materia u objeto de conocimiento general-
mente es la misma (las comunicaciones del investigado)12.
III. Incorporación del contenido

El contenido del WhatsApp (mensajes escritos, audios, fotos,
videos) forma parte del concepto moderno de prueba documen-
tal, que no se agota en el clásico instrumento escrito en papel,
sino que abarca también las expresiones contenidas en soportes
digitales13.
Una vez que se ha accedido legalmente al contenido del ce-
lular, sea por orden del juez en casos de secuestros durante alla-
11
El art. 151 del nuevo Código Procesal Penal Federal regula la incautación de
datos, pero está discutido su alcance remoto. Salt interpreta que no incluye los
datos alojados en un sistema informático distinto pero conectado al sistema
original y menos aún que habilite la obtención extraterritorial (Salt, Marcos,
Nuevos desafíos de la evidencia digital: acceso transfronterizo y técnicas de
acceso remotos a datos digitales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2017, p. 307). En otra
visión, hemos interpretado que la norma abarca los datos alojados en servido-
res, nubes o discos duros externos (Hairabedián, Maximiliano, Código Procesal
Penal Federal comentado, Ad Hoc, 2021, p. 328).
12
Sobre los principales reparos, respuestas y legislación comparada sobre la
cuestión, puede verse Hairabedián, Maximiliano, Investigación y prueba del
narcotráfico, Ad Hoc, Buenos Aires, 2020, ps. 331 y ss.
13
CP., 77; Cód. Civil y Com., 284 y ss. “Comprende todo escrito no firmado,
entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y,
cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informa-
ción” (art. 287). “Representación digital de actos o hechos, con independencia
del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo” (art. 6 ley
25.506).
318
namientos o requisas, o por presentación o exhibición voluntaria

del poseedor, la información útil y pertinente deberá ser introdu-
cida al proceso.
En cuanto a la forma, rige la libertad probatoria (documental
–v. gr. impresión, acta de constatación, captura de pantalla, etc.-;
constancia en declaración testimonial, etc.), pudiendo escogerse
la vía procesal que resulte más adecuada14.
Si la impresión de pantalla es ofrecida por un particular, de-
berá ser constatada su correspondencia con el contenido original
obrante en el celular, lo que puede ser certificado por un funcio-
nario público (p. ej., sumariante o secretario judicial que tiene los
elementos a la vista) desde el inicio mismo del proceso15 (v.gr. en
el momento de la denuncia), o por un escribano16 antes o duran-
te la sustanciación del procedimiento penal.
14
Los archivos de texto, audio, fotos, vídeos podrán tener acceso al proceso como
prueba documental (pública o privada, según sea el caso), pericial, reconocimien-
to o inspección personal, interrogatorio del acusado o los testigos, instrucción en
un soporte determinado que pueda ser reproducido en el juicio oral, como puede
ser el papel, (Betrán Pardo, ob. cit). También puede consultarse, Rodríguez Lainz,
J.L.,” Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de progra-
mas de mensajería instantánea”, La Ley España, N° 8569, 25/6/2015).
15
En materia comercial se consideró que “la constatación judicial de distintas
capturas de pantalla del celular del hijo del actor, como así también el oficio a
Mercado Libre S.R.L y la constatación por parte del personal del juzgado en la
sede de venta de la concesionaria –para verificar si el vehículo sigue, o no, ofre-
cido en venta-, son medidas que el recurrente pudo haber intentado concretar
extrajudicialmente a fin de consolidar la posición que esgrime en su favor” y
que “el aseguramiento de pruebas en los términos del art. 326 del CPCC, cons-
tituye una vía procesal de excepción, que sólo debe admitirse si se comprueba
que el proponente se halla expuesto a perder la probanza o que la misma le
resultará imposible o de muy difícil realización en una ulterior oportunidad”
(CNCom., Sala A, 21/10/2020,“Alhadeef c/ Trepat Automóviles SA s/ medida
precautoria”, elDial.com - AAC56E).
16
Se han señalado las actas ante escribano público como medio idóneo para
incorporar “prueba electrónica, como son los mensajes por WhatsApp, al pro-
ceso como instrumental, siempre y cuando la misma se confeccione correcta-
mente… como regla general, el fedatario procederá a transcribir esos mensajes
a la correspondiente acta, indicando la existencia de los mismos, las fechas y
horarios del intercambio, contenido de los mensajes, desde que número de
teléfono se remitieron, el modelo del dispositivo, su código de fabricación,
marca, IMEI, identidad presunta de a quien fue dirigido el intercambio, entre
otras cuestiones que podrá verificar a través de lo que se logra “visualizar”
(Bielli, Gastón, ob. cit.).
319
Si la impresión de pantalla carece por completo de certifica-

ción, su fuerza convictiva se reduce considerablemente por lo
que, aisladamente y sin otros elementos que corroboren su au-
tenticidad, difícilmente pueda dar base a una condena fundada,
y menos aún si ha sido controvertido su contenido17.
La cantidad de detalles útiles que tenga el acta o la informa-
ción en ella verificada, aumentará su calidad probatoria y contri-
buirá a prevenir o neutralizar eventuales cuestionamientos que
puedan hacerse a posteriori. Por ejemplo, desde los más comu-
nes (fecha, hora, remitente, destinatario y contenido) hasta la im-
presión o descripción de los emojis que integran la comunicación
(dado su enorme valor expresivo), confirmaciones de lectura (p.
ej., los doble tildes azules), el número de teléfono asociado al
contacto en la agenda (p. ej., si el mensaje aparece en pantalla
enviado por “Pepe”, sería conveniente que se deje constancia
de que línea le corresponde18). También si se trata de un chat
17
“En relación a la prueba de “capturas de pantallas” aportadas en la presente
causa, al no tener metadatos y poder ser fácilmente alteradas, no son prueba
electrónica, pero constituyen prueba indiciaria, cuya valoración corresponde
analizarla en conjunto con los demás elementos probatorios del caso”; “el in-
greso al expediente judicial de meras capturas de pantalla es la metodología
más utilizada por los letrados, a fin de demostrar la ocurrencia de hechos que
se canalizan vía plataformas de mensajería instantánea. Estos «pantallazos», en
la mayoría de los casos, son impresos por la parte y aportados al expediente
como prueba documental, sin intervención de un fedatario público”. “Cuando
se trata de hechos que ocurren dentro del núcleo íntimo, por tratarse de rela-
ciones muy cercanas, es posible que dichos hechos sean difíciles de demostrar.
Es así que este principio está consagrado en el art. 16 inc. i de la Ley 26.485, es
decir, que se flexibilizan las reglas aplicables para la admisión y valoración de las
pruebas, permitiéndose al juez la admisión del elemento probatorio, como una
forma de subsanar los problemas que pueden suscitarse al invocar y demostrar
cualquier hecho relacionado con el marco de violencia de género” (CamCrim.
Correc., 3ª, La Rioja, 7/6/2021, “Pioli”). En un proceso laboral se consideró que
los mensajes de WhatsApp no resultan “una prueba confiable sin la certifica-
ción o pericia técnica que los avale, toda vez que puede resultar fácilmente al-
terado el remitente de los mensajes, por lo que no resulta prueba contundente
sobre los supuestos encargos de trabajo ni sobre la modalidad de la supuesta
relación laboral que pretende la actora” (SCMendoza, 14/12/2020, “Bastias c/
Freire-despido”, elDial.com - AAC530).
18
En la extracción de información de celulares secuestrados, es prácticamente
de rutina el volcado del contenido de la agenda de contactos, lo que permite
luego unir a los remitentes y destinatarios de las comunicaciones. Este aspecto
suele resultar de utilidad en el análisis de la prueba de cargo. Así, se ha va-
320
exportado desde la aplicación (p. ej., enviado o copiado previa-

mente desde WhatsApp), resultará útil constatar su correspon-
dencia con la aplicación.
IV. Valoración
El extensivo uso de WhatsApp y otras redes sociales presenta
el interés de su uso con fines probatorios. Su contenido puede
ser útil y pertinente para probar diversos aspectos del objeto
de prueba: a veces será la materialidad o manifestación misma
del delito, como sucede en aquellos en que la conducta típica
se realiza mediante el discurso o la comunicación (p. ej., amena-
zas, extorsiones, organización del narcotráfico, compraventa de
bienes ilícitos, difusión o tenencia de pornografía infantil, porno-
venganza, etc.). En otros casos servirá como evidencia relevante
para reconstruir lo sucedido (p. ej., la exhibición del objeto ro-
bado, el arma utilizada o el relato del hecho), por sí o de manera
complementaria a otras evidencias19. También como prueba de
contexto (p. ej., violencia de género) o para acreditar el dolo o
desvirtuar la posición exculpatoria20, e inclusive para cuestiones
lorado para fundar la condena la “conversación de interés que mantuvo con

el abonado nº 1169168840 contacto agendado como… como así también la
foto del comprobante de la encomienda que diera origen a esta investigación”
(CFCP., Sala IV, Reg. 997, 2/7/2021, “Zárate Jara”).
19
“Comunicaciones receptadas en los aparatos incautados revelaron activida-
des contemporáneamente desarrollaban por los titulares involucrados, vincula-
das con conductas compatibles con el negocio minorista de estupefacientes.
Esas breves manifestaciones entre los interlocutores, extraídas de mensajes y
diálogos interceptados, que en principio parecerían referirse al acontecer coti-
diano, conjugados a los movimientos en el domicilio registrados en los videos
(que fueron exhibidos en el debate) y que se corroboraron en los testimonios
indicados permitieron determinar que responden a actividades compatibles
con la venta de tóxicos prohibidos, los que se encontraron posteriormente en
sus viviendas al ser allanadas” (CFCP., Sala III, Reg. 1213, 14/7/2021, “Herrera”).
20
La casación federal respaldó la valoración incriminatoria de una sentencia
condenatoria basada en que “resultan esclarecedores los mensajes encontra-
dos en el celular secuestrado”, ya que, “aún sin ser prueba dirimente, son elo-
cuentes en cuanto al conocimiento que tuvo sobre la droga transportada y el
medio utilizado para ello”, en razón de que “la exploración del artefacto per-
mitió constatar la existencia de numerosos intercambios de mensajes a través
de la aplicación “WhatsApp” que permiten recrear un panorama muy distinto al
321
procesales (v.gr. validez de prueba, nulidad de procedimientos,

notificaciones)21.
Como todo elemento de prueba, la valoración de la mensa-
jería en un proceso está supeditada a las reglas de la sana crítica
racional. La experiencia indica que, en general, los documentos
obtenidos de los servicios de mensajería son reales, sean conse-
guidos por organismos técnicos desde el celular secuestrado, o
aportados por particulares. En el primer caso la presunción de
veracidad es mayor, por la fe pública de la que gozan los pro-
cedimientos oficiales; en el segundo –aporte de particulares- se
presentado en su declaración por el justiciable, donde dio a entender que era

víctima de su empleador”, concluyendo que “ el tenor de las comunicaciones
analizadas no deja margen de duda en cuanto a la habitualidad y voluntariedad
con la cual se dedicaba al comercio de sustancias estupefacientes, actividad
que no se circunscribía únicamente a cumplir con el envío de los pedidos, como
insinuara el mentado en su declaración” (CFCP., Sala III, Reg. 771, 2/6/2021,
“Dos Santos”).
21
La jurisprudencia convalidó la validez de un procedimiento coordinado y tras-
mitido por WhatsApp. El tribunal de juicio lo avaló señalando: “sin perjuicio
de no saberse el momento preciso en que el secretario puso el cargo, lo que
sí se pudo establecerse es que a la orden la pidieron los preventores, sin que
hubiera una actividad autónoma del juez”, derivada “de los acontecimientos
en los que se lo participaba por WhatsApp. “Era un día domingo, donde tanto
policías como funcionarios judiciales y gendarmes fueron convocados de ma-
nera no planificada, por la urgencia de los acontecimientos y por la velocidad
con la que éstos se desarrollaban, y que, dada la prórroga de jurisdicción, se
activaron notificaciones por medios informales que luego se documentaron en
soporte papel” y “dentro de la vorágine de ese momento no tuvo (la orden de
allanamiento) el circuito que normalmente tiene en un día hábil”. “En la crimi-
nalidad ligada a la ley de estupefacientes la volatibilidad de la prueba autoriza
y legitima una dinámica de actuación a una velocidad diferente a aquella que
alguna vez imaginaron los teóricos que originaron el proceso penal mixto”.
“Tanto los efectivos de Gendarmería Nacional, como el personal de la División
Precursores Químicos de la Policía Federal Argentina, conformaron un grupo
de WhatsApp, del que también participaron integrantes del Juzgado Federal
nro. 1 de Salta, siendo este “el único modo posible de vinculación de las fuerzas
de prevención con la jurisdicción”, a la luz de las particulares características de
esta causa, “donde el equipo de investigación se conformaba con dos fuerzas
distintas, la jurisdicción actuaba en prórroga de jurisdicción…a 1600 kilómetros
de Salta”. Y la alzada confirmó lo decidido por el tribunal que impuso la conde-
na: “el planteo nulificante reeditado por las defensas resulta infundado, con el
solo objeto de hacer caer todo el juicio, a pesar de que no media inobservancia
de ninguna disposición que conlleve el dictado de la pretensa nulidad, toda
vez que no fue verificada violación a garantía alguna ni la comisión de perjuicio
cierto e irreparable” (CFCP., Sala III, Reg. 1095, 7/7/2021, “Abdala”).
322
puede ver reducida la credibilidad, sobre todo cuando es contro-

vertida. En este último supuesto, su valor dependerá de las res-
tantes pruebas que permitan confirmar o desvirtuar el contenido
del WhatsApp puesto en crisis22.
La posibilidad de manipular, alterar o falsificar este tipo de
prueba es una realidad. Los mensajes pueden borrarse total o
parcialmente modificando el contexto de la conversación, exis-
ten mecanismos que permiten crear ex novo mensajes de texto,
editar los recibidos o simular el envío y recepción, manipulando
incluso su hora23.
22
En esta línea, el Tribunal Supremo español confirmó la validez de la trans-
cripción de los diálogos mantenidos por una menor con un amigo a través de
la red social Tuenti, a quien le contó los abusos sexuales por parte del novio
de su madre. Puntualizó que estas pruebas deben abordarse con “todas las
cautelas”, debido a que “la posibilidad de una manipulación forma parte de la
realidad de las cosas”, ya que “el anonimato que autorizan tales sistemas y la
libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar
una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”.
Entonces, si las conversaciones se ponen en duda, cuando se aportan a la cau-
sa archivos impresos, se desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende
aprovechar su idoneidad probatoria, siendo indispensable realizar una prueba
pericial para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad
de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos (STS 2047, Sala Penal,
19/5/2915). El Tribunal confirmó la condena rechazando la alegación de mani-
pulación, porque la víctima puso a disposición del juez su contraseña de Tuenti
para que, si se cuestionaba, se comprobara su autenticidad mediante un infor-
me pericial. También valoró que el amigo de la víctima declaró como testigo
en el juicio donde pudo ser interrogado por las acusaciones y las defensas. En
comentario a este criterio, se ha señalado que “no es posible entender cómo se
deduce del recurso que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tan-
tum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida
mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar
en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica
y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o
indicios de manipulación-, se debe realizar tal peritaje acerca del verdadero
emisor de los mensajes y su contenido…medida (que) no será precisa cuando
no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la
causa o la práctica de otros medios de prueba” (Altamira, Matías, Introducción
del WhatsApp en el proceso penal”, Comercio y Justicia, Córdoba, 15/4/2019).
23
Betrán Pardo, ob. cit. relata que la Asociación de Internautas publicó en
agosto de 2014 distintos modos de crear y modificar mensajes de WhatsApp
sin la necesidad de grandes conocimientos. También sitúa en un nivel básico de
intrusión la manipulación de una red local wi-fi; o asignar un nombre de usuario
a la persona que se quiere dañar, simular el envío de mensajes y a partir de
allí aportar al proceso un documento impreso con la captura de pantalla que
323
Aunque en la mayoría de los casos no ocurre, si se presenta

un planteo fundado en tal sentido, que no puede ser esclarecido
con las demás pruebas del proceso, la pericia informática será el
medio idóneo para despejar la duda24.
Los métodos para obtener las conclusiones periciales son de
incumbencia del experto que practicará esa prueba y pueden
variar a medida que avanza la ciencia de la informática forense.
Se han descripto dos metodologías de obtención de estos datos
electrónicos sobre los dispositivos: la primera, “un proceso de
borrado, descarga y reinstalación de la aplicación, forzando a que
se produzca la restauración de los datos que WhatsApp guarda
en la nube, lo que consecuentemente importara los mensajes
que son “backupeados” a diario por la plataforma (generalmen-
te en una cuenta de Google Drive)”. La segunda es el “volcado
forense de memoria”, procedimiento más complejo dirigido “a
contenga el mensaje o archivo correspondiente, alegando la pérdida, borrado

o destrucción del mensaje o incluso del propio terminal telefónico. Después
de mencionar sistemas más sofisticados, ilustra la autora que cuando se ha-
yan empleado programas espía u otras modalidades de software malicioso que
permitirán la emisión de mensajes desde el propio terminal usurpado o aprove-
chando la información obtenida sobre clave de seguridad, nombre de usuario y
clave de acceso, etc., la solución parte de un examen exhaustivo de la memoria
interna del terminal. La investigación pericial se centrará en verificar en el volca-
do de la memoria, de los códigos propios de estos programas; localizar la direc-
ción IP del servidor al que reenvía los datos en su caso; localizar el número de
abonado teléfono oculto con el que se conecta para reenviarle la información,
y en los archivos temporales localizar la datación de la instalación del programa.
24
“En Google “Play Store” tenemos a nuestro alcance (y de forma gratuita)
aplicaciones como “WHATSFAKE” o “FAKE CHAT”. Estas App permiten susti-
tuir o suplantar una conversación real de WhatsApp. A pesar que su intención
es entretener y divertir, lo cierto es que consiguen hacer cosas increíbles como
modificar la hora de envío, el estado de recepción, el emisor del mensaje, en-
viar audios, vídeos y fotos que pueden ser configurados como los mensajes.
Además, permiten cambiar los ajustes de los perfiles y estados de las personas
implicadas tal y como aparece en las conversaciones de WhatsApp reales. Un
pantallazo, es una imagen que cualquiera podría modificar con Photoshop o
cualquier otro programa de edición de imágenes”. Para detectar una mani-
pulación de WhatsApp como prueba en juicio está el perito informático, que
“dispone de los conocimientos y herramientas para extraer las conversaciones
originales de la APP, así como para certificar y mantener la cadena de custodia
de las mismas” (Picón Rodríguez, Eugenio, “¿Por qué no es válida una conver-
sación de WhatsApp en juicio?”, https://elderecho.com/por-que-no-es-valida-
una-conversacion-de-whatsapp-en-juicio).
324
un análisis de los archivos insertos en el dispositivo” para el que

es necesario “efectuar copias forenses exactas de la informa-
ción acumulada, certificadas a través de un código alfanumérico
de dicha información (el denominado hash, que vendría a ser el
ADN del archivo o conjunto de estos)” y tras distintos pasos de
validación hash, “si los códigos coinciden, se puede aseverar que
la prueba electrónica analizada se mantuvo inalterada”25.
Otra vía respaldatoria puede ser la prueba informativa, diri-
gida a los organismos o empresas que registran las titularidades
de los titulares de teléfonos celulares26; o también a la empresa
que maneja la aplicación, para que confirme la existencia de las
comunicaciones o intercambios, pero en este último supuesto las
dificultades prácticas lo desaconsejan27.
25
Bielli, Gastón E., ob. cit. El autor señala que, respecto a los puntos de peri-
cia, se podrían solicitar algunos de los siguientes, relacionados al celular que
aporta la parte: línea se encuentra vinculado el dispositivo; IMEI; determinar si
la cuenta de WhatsApp inserta en ese dispositivo se encuentra vinculada a la lí-
nea telefónica XXXX; determinar si con fecha XXX se produjo un intercambio de
mensajes a través de WhatsApp entre el móvil número XXX y el móvil número
XXX; transcribir el contenido de los mensajes intercambiados estableciendo los
horarios exactos en que se produjeron y diferenciando cuales fueron emitidos
y recepcionados por esta parte y por la contraria; determinar la integridad de
los mensajes intercambiados; establecer específicamente que mensajes fueron
efectivamente visualizados (mediante el “tilde azul”) por la parte contraria.
26
La casación federal convalidó la condena por siembra, cultivo y comercio de
estupefacientes, valorando, entre otras pruebas, “las capturas de la aplicación
“WhatsApp”, específicamente en cuanto al numeral del abonado telefónico, com-
plementado con las consultas informáticas del sitio “Enacom”” (CFCP, Sala uni-
personal, Reg. 908, 3/6/2021, “Machado, Germán Leonel s/recurso de casación”).
27
Por medio de este requerimiento, decretado a solicitud de parte, se procu-
rará que WhatsApp Inc. emita un informe circunstanciado mediante el cual se
establezcan los antecedentes existentes en sus servidores acerca de un inter-
cambio de mensajes establecido entre dos cuentas de usuario. Es así que se
procurará lograr la intervención de la plataforma de mensajes como tercero que
certifique el contenido de la conversación invocada, con el objeto de incorpo-
rar dicho informe como prueba en el pleito judicial.
“La aplicación WhatsApp pertenece a Facebook Inc. desde el año 2014, sub-
sidiaria de Facebook, pero independiente legalmente”; el sistema de pedidos
por rogatoria internacional es un trámite complicado vía cancillería, y aun así
“la aplicación no tendrá acceso (a contenido), si se lo piden las autoridades y
en su nota oficial afirma(rán) que no mantienen registro de los mensajes en sus
propios servidores y que el fin del cifrado de extremo a extremo se busca pro-
tegerlo “manos indebidas»” (Bielli, Gastón E., ob. cit.).
325
V. Recuperación de datos eliminados

La eliminación de información de los celulares es tan natu-
ral como el constante descarte de objetos que nos rodean. Así
como tiramos elementos físicos a la basura, también lo hacemos
con los digitales. Las finalidades pueden ser muchas: limpieza,
orden, prevención o exceso de acumulación, protección de la
privacidad, destrucción de pruebas comprometedoras, etc.
Por eso en la investigación penal puede ser útil la búsqueda
en la basura. Si se trata de los residuos clásicos, tradicionalmen-
te se ha justificado la práctica policial sin orden judicial, en que
la persona se ha desprendido de los elementos descartados sin
intención de seguir sometiéndolos a su dominio, quedando así
expuestos a la apropiación. Ahora bien, cuando hablamos de ba-
sura informática la cosa cambia. Aquí la porción de privacidad
contenida puede ser mayor. Los objetos físicos que arrojamos al
tacho, si un policía no lo recogió rápidamente, en horas lo será
por un camión y terminarán en algún enterramiento o centro de
reciclaje mezclados, perdidos y confundidos con miles de tone-
ladas de desperdicios. En cambio, los archivos, fotos, mensajes,
mails, audios, que eliminamos pueden seguir almacenados por
mucho tiempo en nuestro equipo, aun cuando muchas personas
no lo sepan y crean que con apretar “suprimir” lo han borrado de
la existencia. Cuando se eliminan datos de una computadora o
celular, el sistema lo manda a un sector donde no queda directa-
mente visible el acceso, algo que sucede inclusive con el borrado
de conversaciones mantenidas por sistemas de mensajería como
el popular WhatsApp28.
28
La principal peculiaridad de la aplicación WhatsApp y lo que a la vez constitu-
ye un gran obstáculo para verificar su autenticidad e integridad en el marco de
un procedimiento judicial, es que la información transmitida no es conservada
en un servidor externo perteneciente al administrador y sólo se conserva en
el dispositivo de quienes se comunican, de forma que si todos o alguno de los
comunicantes borra total o parcialmente el contenido de una conversación, la
misma desaparece del terminal, quedando almacenados en segundo plano en
la memoria flash donde se mantiene hasta el momento en que la necesidad
de espacio en la memoria implica su eliminación, pues se solapan unos datos
encima de otros. Por eso “la única forma de acreditar la existencia de estos con-
tenidos es a través de los teléfonos móviles que han intervenido como emisor
y receptor. No se guardan, pues, en la tarjeta SIM, sino en la memoria interna
del aparato o en la tarjeta de memoria tipo SD, la cual, si es trasladada a otro
326
La recuperación del contenido eliminado es importante, no

sólo por lo que se puede conocer a partir de su descubrimiento,
sino también porque denota la intención de ocultarlo. El mero
hecho de borrar elementos no significa nada, de hecho, es una
actividad que todos hacen en su vida digital y en la inmensa ma-
yoría de los casos no tiene que ver con motivaciones ilícitas (p.
ej., la liberación de espacio para memoria es muy frecuente).
Pero cuando se logran reflotar mensajes, fotos y videos incrimi-
nantes, la cosa cambia29.
El medio probatorio para recuperar información borrada de
un celular debería ser la pericia, porque requiere la intervención
de un experto que, mediante herramientas de informática foren-
se para acceder, descubra el elemento probatorio reflotando o
recuperando los datos eliminados. La consecuencia práctica de
esta conclusión debería conducir a que las partes puedan ejercer
el derecho a controlar las operaciones técnicas mediante peritos
particulares.
Sin embargo, es discutible la naturaleza conclusiva de este
procedimiento, lo que ha permitido que en la práctica se le suela
dar el mismo trámite de la inspección del celular para extracción
del contenido no borrado. Al ser esta última una operación de
carácter descriptiva generalmente factible de reproducción, no
encuadra dentro de las pericias y no se notifica previamente. Por
eso, la jurisprudencia ha sostenido que es válida la extracción
de datos de un sistema informático mediante la utilización de un
software específico sin intervención de la defensa, porque no es
una pericia y por lo tanto no requiere notificación previa, toda
vez que el artículo 233 del CPPN autoriza al juez a ordenar la
obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas,
y el art. 151 del nuevo Código Federal regula el registro de un
sistema informático o de un medio de almacenamiento de da-
terminal no puede recuperar la información que haya sido borrada intenciona-

damente por el usuario” (Betrán Pardo, art. cit.).
29
La casación federal anuló una absolución en un caso de secuestro extorsivo,
valorando como indicios de cargo, entre otros, que el acusado había eliminado
casi todos los mensajes de WhatsApp de su celular, que del informe de ex-
tracción de datos del teléfono móvil se desprendían algunas conversaciones
cortadas, lo que “daría cuenta que, tal como le solicitó su mujer, el nombrado
eliminó casi todos los mensajes de WhatsApp de su dispositivo” (CFCP., Sala III,
Reg. 759, 2/6/2021, “Sahonero Zapata”).
327
tos informáticos o electrónicos con el objeto de secuestrar los

componentes del sistema, obtener una copia o preservar datos
o elementos de interés para la investigación, sin exigir notifica-
ción previa a la defensa ni encuadrarlo dentro del trámite de las
pericias30.
30
CNacApelCrimyCorrec., Sala IV, 20/9/2019, “A., J. A. y otros s/nulidad”.
328
Garantías judiciales, prueba digital y

su incorporación al proceso penal
Por Ricardo Smoliansk(*)
I. Introducción
El principio de Estado de Derecho busca el sometimiento del
poder punitivo al derecho, pero no a cualquier sistema jurídico,
sino a uno con un enfoque respetuoso de las declaraciones y de-
rechos propios del Estado Democrático; y lo hace a través de las
garantías procesales penales o “garantías judiciales”, definidas
éstas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
como el conjunto de recaudos que deben observarse en las ins-
tancias procesales y durante las actuaciones de los órganos del
Estado según la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH).
La relación entre la legitimidad de las normas y el bloque
constitucional-convencional y la efectividad de ésta y de las nor-
mas que la ponen en acto se encuentra en la génesis del para-
digma “garantista”.
En el Estado Constitucional de Derecho, no obstante, en oca-
siones se produce un desfasaje entre las normas constitucionales
y la realidad, entre la vigencia y la universalidad de los derechos
individuales, a veces por la pretendida divergencia entre lo “pro-
(*) Profesor Adjunto Regular de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
329
RICARDO SMOLIANSK
gramático” y lo “operativo”, y otras veces por la escasa convic-

ción y observancia por parte de los órganos del Estado de las
garantías procesales.
Por eso, defender ámbitos en los que el poder se encuentre
estrictamente limitado y su expresión positiva se manifieste a tra-
vés de reglas específicas supone en sí ya una forma de garantía,
entendida como una herramienta o instrumento que asegure el
ejercicio de los derechos individuales.
Es aquí donde cobra sentido el paradigma “garantista”, es
decir, con el sentido dado por Luigi Ferrajoli, a partir de 1995, en
su monumental obra Derecho y Razón; “garantismo” al que no
siempre se le ha hecho justicia, particularmente, cuando se lo ha
minimizado o soberanamente ignorado y privado de significado
en función de doctrinas que proponen privilegiar ya no la segu-
ridad jurídica e individual, sino la urbana, conurbana o presuntas
políticas criminales realistas.
Con tal dirección, ubico mi respuesta al problema de los lí-
mites, en general, a la investigación de los delitos y a la sanción
de sus responsables y, en particular, a la utilización de la tecnolo-
gía informática como recurso para la obtención de elementos de
prueba y su incorporación al proceso penal.
Como se verá, los fundamentos epistemológicos no difieren
de los que podrían o debieran sustentarse tratándose de otros
medios probatorios, pero el impacto es mucho mayor por las in-
calculables perspectivas que aquella clase de tecnología ofrece.
Luego, el significado –y consecuente alcance– de las garan-
tías se ubica en el contexto de la tensión entre los derechos in-
dividuales y la pretensión de la sociedad –o de muchos de sus
integrantes– de que la verdad sea siempre y de cualquier modo
alcanzada y los autores de los delitos sean sancionados.
Por ello, la CIDH ha instituido ya como su doctrina que existe
un derecho al “debido proceso”, definiéndolo como el conjunto
de requisitos que rigurosamente deben observarse en las ins-
tancias preprocesales, procesales o posprocesales para que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos, y
esto, cualquiera sea la autoridad pública que los adopte, es decir,
sea administrativa, legislativa o judicial.
En concreto, la CIDH ha afirmado que el respeto de los dere-
chos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual
330
vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una

situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de
las demás personas.
Es, así, ilícita toda forma de ejercicio del poder público que
viole los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y
los tratados internacionales a ella incorporados, pues cuando el
Estado ejerce su poder, éste no sólo presupone la actuación de
sus órganos con arreglo al orden jurídico sustantivo, sino que
implica, además, el respeto de las garantías del debido proce-
so a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdic-
ción, bajo las exigencias establecidas, justamente, en ese bloque
constitucional-convencional.
Casi demás está decir que cuando la CIDH ha sentenciado
que el artículo 8 de la CADH y su aplicación, no obstante que su
título refiera “Garantías Judiciales”, no se limita a los “recursos
judiciales” en sentido impugnativo estricto, sino que incluye al
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales a los efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
y sus órganos que pueda afectar sus derechos1.
1
Caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 6 de febrero de 2001, Serie C N° 74, párrafo 102 y 103; “Yatama vs. Nicara-
gua”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de junio de
2005, Serie C N° 127, párrafo 147; Excepciones al Agotamiento de los Recursos
Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, CADH), Opinión Consultiva OC-11/90, 10
de agosto de 1990, Serie A N° 11, párrafo 28; «Panel Blanca–Paniagua Morales
y otros vs. Guatemala», Fondo, 8 de marzo de 1998, Serie C N° 3725, párrafo
149; “Tribunal Constitucional vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, 31 de
enero de 2001, Serie C N° 71, párrafo 70; “Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiem-
bre de 2003, Serie A N° 18, párrafo 124; “Vélez Loor vs. Panamá”, Excepciones
Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2010, Serie C N° 218, párrafo
142; “Barbani Duarte y Otros vs. Uruguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, 13
de octubre de 2011, Serie C N° 234, párrafo 117; “Nadege Dorzema y otros
vs. República Dominicana”, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de octubre de
2012, Serie C N° 25126, párrafo 157; “Tribunal Constitucional (Camba Campos
y otros) vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
28 de agosto de 2013, Serie C N° 268, párrafo 166; “Familia Pacheco Tineo Vs.
Bolivia”, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 25 de noviembre de 2013, Serie C
N° 272, párrafo 130.
331
RICARDO SMOLIANSK
Ello significa –en lo que me interesa aquí esbozar y concluir–

que el elenco de las garantías mínimas del bloque constitucio-
nal-convencional abarca al debido proceso que se aplica en ma-
teria penal en general y en particular al modo de incorporación
de la información que pueda –de cualquier modo– obtenerse y
pretender que rinda, directa o indirectamente, en el juicio penal
como sustento de una acusación y eventual condena.
Con esa consigna entonces, ya en el tema, la primera pregun-
ta que debemos formularnos es ¿cuál es alcance del derecho a
la intimidad o el grado de reserva que, eso sí no se discute, se
encuentra consagrado en el bloque constitucional-convencional?
Pues no se discute que sea por el artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional, en cuanto dispone que es inviolable la “correspon-
dencia epistolar y los papeles privados”, o por los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos que se le
incorporaron a través de su artículo 75, inciso 22, que extendie-
ron ese derecho a la intimidad2, existe un ámbito o material que
hace a la privacidad de las personas que goza de un reconoci-
miento y consecuente protección superior que limita su acceso y
aprovechamiento por parte de los órganos estatales sino es con
la autorización previa de un juez competente, pues, por si acaso,
tampoco a esta altura se controvierte que cuando la Constitución
Nacional refiere “autoridad competente” con relación a la posi-
bilidad de arresto y luego que “una ley determinará en qué casos
y con qué justificativos” podría allanarse domicilios, ocuparlos o
2
La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada en 1948 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 12, ofrece un con-
cepto más amplio aún del derecho a la intimidad, pues prohíbe la injerencia
arbitraria en la vida privada, familiar, en el domicilio o de la correspondencia de
las personas, protegiéndolas, además, de ataques a su honra o a su reputación.
Con esos lineamientos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos de 1966 dispone que “[…] 1. Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y el
artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:
“Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su fami-
lia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”.
332
interceptar correspondencia epistolar y papeles privados, lo que

está diciendo la Constitución es que se podrá interferir en el ám-
bito íntimo de las personas sólo cuando previamente y de modo
fundado lo autorice un juez.
Los siguientes interrogantes apuntan ya a si todo lo emanado
del universo digital y lo resultante de la tecnología dominante
en la actualidad queda incluido o no en el modesto concepto
constitucional de la “correspondencia epistolar” y los “papeles
privados”, esto es, si la interpretación debe hacérsela o no diná-
micamente y conforme a su espíritu, para entonces extender el
significado literal de las palabras “correspondencia” y “papeles”
a otros medios de comunicación o soportes inimaginables para
el constituyente no sólo del siglo XIX, sino también para el de la
década del 90 del siglo pasado.
Y si, de comprendérselo afirmativamente, cuestión crucial,
abarca la protección especial de la autorización judicial a la ri-
quísima información, a veces incluso más relevante, que pueden
proveer los denominados “metadatos”.
Pues del mismo modo que puede ser dirimente, y hasta lo
únicamente necesario para una investigación penal, conocer, ver-
bigracia, el listado de los titulares de los números desde y hacia
dónde y cuándo se hicieron llamadas telefónicas, esto, más que
el contenido y tenor de las conversaciones en sí, también hoy, en
que la tecnología digital, sino total y definitivamente, cuanto me-
nos sí ha desplazado extraordinariamente a otras formas de inte-
racción entre las personas, resulta decisivo preguntarse si para la
obtención, por ejemplo, del registro de los denominados “IP”3 o
de todo lo que permite el “geoposicionamiento” se requiere o
no autorización judicial.
Es decir, desde la valiosísima información sobre los contactos
y vínculos de las personas, sus definiciones y pertenencias de
todo tipo, hasta directamente la ubicación del sospechoso du-
rante la ocurrencia de un ilícito, existe una por poco ilimitada lista
de posibilidades de información que podría no sólo direccionar
3
La dirección “IP” (del inglés Internet Protocol) es un conjunto de números
que identifica, de manera lógica y jerárquica, a una interfaz en la red –como
elemento de comunicación y conexión– de un dispositivo (computadora, lap-
top, tableta, teléfono celular inteligente, etc.) que utilice el protocolo o que
corresponda al nivel de red del modelo TCP/IP.
333
RICARDO SMOLIANSK
una investigación penal, sino que servir de casi único respaldo

para una condena.
En resumidas cuentas, el dilema consiste actualmente en si la
averiguación por parte de los órganos estatales –y también de
terceras personas particulares–, de cualquier información prove-
niente del uso de la tecnología digital requiere o no de la autori-
zación del juez competente que refiere la Constitución Nacional;
y si ese permiso del órgano llamémoslo neutral y equidistante
del interés en la investigación de un delito que es el juez, alcanza
o no, además del contenido, a lo que podríamos definir como
periférico o accesorio, es decir, a los metadatos.
Desde ya, las respuestas en cuanto a la validez de la informa-
ción en el proceso penal podrían ser diferentes si la aportación la
hizo un particular que la recibió directamente porque fue su des-
tinatario o la supo porque integraba un “grupo” vinculado, o la
obtuvo casualmente, o fue ya de resultas de la actuación directa
de los órganos del Estado que, sin autorización judicial previa, de
algún modo, accedieron a ámbitos que se pretende reservados;
y si correspondía la autorización u “orden” judicial cuando se
trate tan sólo de información que se encuentra a disposición de
las empresas proveedoras de servicios informáticos y que ha sido
proporcionada “voluntariamente” por el usuario-cliente como
condición para su incorporación al “sistema”, es decir, para po-
der interactuar a través de Internet y en las redes.
En última instancia, como ya dijera, la respuesta a la necesi-
dad o no de control jurisdiccional previo para la tarea de la in-
vestigación de ilícitos cabe enmarcarla en la eterna tensión entre
“garantías”-“prevención de delitos y sanción de los responsa-
bles de cometerlos”, entre “seguridad jurídica”-“seguridad de la
sociedad”, entre “garantías judiciales”-“averiguación de la ver-
dad”, entre “dignidad de la persona”-“bien común o Justicia”,
entre “política criminal”-“legalidad”, entre “victimario”-“vícti-
mas”, etc., que tan bien supo esquematizar, entre otros, Jesús
María Silva Sánchez4.
Ante lo cual, adelanto que, desde una comprensión que en-
tiendo acertada de las garantías procesales como herramientas
de regulación del sistema procesal penal, cualquier averiguación
4
En Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992,
p. 13.
334
vinculada al entorno informático que se emprenda para la posible

determinación de la comisión de un delito y de sus responsables
que suponga la intromisión en ámbitos de reserva del individuo,
sea que remitan al contenido, pero también a lo accesorio de la
información (metadatos), puede ser objeto de la indagación por
los órganos del Estado, pero en la medida en que lo autorice
previamente, tras el control de razonabilidad de los fundamentos
de la petición, el juez competente.
II. Puntos de partida

1. Quedó dicho, el principio de Estado de Derecho –y sus
reglas– es el que le da legitimidad a las funciones de prevención
y sanción de delitos en el marco de la protección de la sociedad.
Es el principio que pone al derecho penal y al derecho procesal
penal al servicio de los individuos.
Luego, las garantías constitucionales en juego se resguardan
a través del mantenimiento de la regularidad del procedimien-
to cumplido y la aplicación de la “regla de exclusión”, es decir,
mediante la anulación y expulsión del proceso penal –incluso ex
officio– de cualquier elemento de juicio obtenido ilegalmente,
como lo sería una información lograda sin la debida autorización
judicial, pues conceder valor a pruebas obtenidas con menosca-
bo del debido proceso y apoyar en ellas una sentencia judicial,
como lo ha reiterado desde antaño la Corte Suprema de Justicia,
“comprometería la buena administración de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adqui-
rieron tales evidencias” (así, por ejemplo, en Fallos: 308:744, con
cita de Fallos: 303:1938).
Por ello, ante la tensión e interacción del “derecho a la ver-
dad y la debida diligencia en las investigaciones penales” y las
“garantías procesales”, deben preservarse estas últimas, pues la
pretendida equiparación entre los derechos de los imputados y el
derecho de la sociedad a precaverse frente a los delitos, so pre-
texto del “justo equilibrio”, en la mayoría de los casos vinculados
a la obtención de elementos de prueba, ha justificado un avance
sobre principios fundamentales de nuestro derecho constitucio-
nal que, por cierto, revelan más una búsqueda de autonomía y
de libertad de acción que un realista posible impedimento para
335
RICARDO SMOLIANSK
las tareas de investigación, pues, seriamente, cuesta imaginar en

la actualidad casos en los que el sometimiento a la legalidad en
el procedimiento obstaculice las tareas de prevención de delitos
o limitación de sus consecuencias5.
Seguridad ciudadana y seguridad jurídica, celeridad, econo-
mía –y hasta practicidad– procesal y garantías judiciales deducen
falsas e inadmisibles antinomias, y si las hubiera, debieran resol-
verse en favor de los derechos y las garantías, ya que la mayor
protección de derechos es la que equipara sujetos desiguales,
pues no sólo el Estado cuenta con todos los recursos, incluida la
autorización judicial, como para encauzar cualquier procedimien-
to penal, sino que su actividad investigativa va a recaer sobre un
sujeto sospechoso pero todavía inocente, de aquí que la mejor
administración de justicia es la que no sacrifica ninguna garantía.
2. Las garantías procesales deben interpretarse y desarrollar-

se de modo progresivo, de tal que se asegure no sólo una apli-
cación mínima, sino una extensiva superadora, incluso, mediante
su armonización con la regla hermenéutica pro homine que insta,
a su vez, la garantía de interpretación del derecho constitucional
mediante el sometimiento de las decisiones jurisdiccionales a la
exégesis más favorable a los derechos fundamentales de los in-
dividuos.
5
No obstante, cabe admitir que la Corte Suprema ha dicho más de una vez,
cual fórmula también, “que en la tarea de reglamentación de los principios
constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de to-
dos los intervinientes en el juicio con el interés social que existe en la eficacia
de la justicia”. Para ello, se respaldó en que el principio de razonabilidad con-
densado en el artículo 28 de la Constitución Nacional no se limita a exigir que
sólo la ley sea razonable, sino que resulta más amplio en virtud de que cada vez
que la Constitución Nacional depara una competencia a un órgano de poder,
le impone en el ejercicio de la actividad consiguiente que ésta tenga un conte-
nido razonable, es decir, no arbitrario. La razonabilidad es entonces una regla
sustancial, a la que también se la ha denominado “el principio o la garantía del
debido proceso sustantivo”, y que tiene como finalidad la de preservar el valor
justicia en el contenido de todo acto de poder. De todos modos, no ha emplea-
do esa fórmula para dispensar concretamente de la autorización y orden judicial
a los órganos del Estado en su tarea de investigación de presuntos delitos. En
general, la ha utilizado para justificar las autorizaciones u órdenes de jueces
para las interceptaciones telefónicas que fueron impugnadas porque se adujo
la irrazonabilidad o falta de sustento de la medida.
336
De tal que la vigencia, validez, forma, contenido y significado

de las garantías, su legitimación formal y legitimación sustancial
y, en última instancia, la juridicidad de una garantía procesal, ya
no dependen de su presunta justicia o racionalidad intrínseca,
sino por ser favorable al individuo6.
Es decir, la regla pro homine instituye constitucionalmente
cuál debe ser el método para interpretar los derechos fundamen-
tales, luego, el sentido tuitivo o garantizador que debe adjudi-
cársele a la interpretación en favor del más débil, esto es, del in-
dividuo frente al Estado, provee el criterio sobre los alcances de
los derechos fundamentales y las garantías y sobre cómo debe
dirimirse una decisión jurisdiccional entre diversas soluciones po-
sibles, a saber: se debe optar por la solución más beneficiosa a
los derechos del individuo y prescindir de aquella que implique
un menor grado de garantía. De modo que todo apartamiento
jurisdiccional de este criterio importará una interpretación viola-
toria del derecho constitucional, pues la regla hermenéutica pro
homine se erige como un verdadero valor de garantía de inter-
pretación del bloque constitucional7.
3. La inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso

debe interpretarse como una esfera de protección constitucional
que opera en el proceso penal entendido no sólo como el judi-
cializado propiamente dicho, sino para cualquier otro emprendi-
do por algún órgano del Estado para la detección de delitos y
sus consecuencias.
En especial, la inviolabilidad de la correspondencia episto-
lar y los papeles privados es una garantía que procura reforzar
un aspecto del derecho a la privacidad, por ello, la Constitución
Nacional original muñía de una protección especial a esa clase
de comunicación, luego, razonablemente y acorde a su espíritu,
debe extendérsela a las comunicaciones de todo tipo, pues son
6
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, la ley del más débil, Trotta, Madrid,
1999, pp. 22 y 66.
7
Moncayo, Guillermo R., Criterios para la aplicación de las normas internacio-
nales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino, Abregú,
Martín y Courtis, Christian (compiladores), en La aplicación de los tratados so-
bre derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, Buenos Aires,
1997, pp. 89 a 104.
337
RICARDO SMOLIANSK
todas un atributo de la esfera inviolable de la vida privada que da

mayor sentido a la libertad personal.
De ahí entonces que toda forma de interceptación de una
comunicación o expresión, no sólo la que suponga el descifra-
do del contenido de la comunicación, sino ya también de todo
aquello que le sea periférico, sea que posibilite o no su acceso al
contenido, en tanto información reservada, está dotada de una
protección especial, es decir, una que no la blinda de manera
absoluta, sino que la condiciona a la autorización judicial.
Pues de modo equivalente a que una persona puede preten-
der que no sólo se mantenga de manera reservada el contenido
de una conversación sino razonablemente también que hizo la
llamada misma, se puede considerar que una persona tiene de-
recho no sólo a que se mantenga reservado el contenido de un
correo electrónico sino también que lo envió.
Por lo demás, las dificultades en el sentido de la urgencia y
para la obtención de la orden judicial que otrora se ensayaban,
ya no pueden ser invocadas en tanto carecen actualmente de
justificación en la medida en que, precisamente, la tecnología
y el perfeccionamiento de las comunicaciones y la disposición
jurisdiccional permiten la mayor celeridad.
Dicho de modo más directo, hoy en día, para la obtención de
la autorización u orden judicial por los órganos del Estado encar-
gados de la investigación no se requiere más esfuerzo que una
comunicación oral y explicación mínima de la razonabilidad de la
medida que se quiere implementar.
4. Una mirada hacia la jurisprudencia de los Estados Unidos

de Norteamérica8, especialmente a la de su supremo tribunal,
8
Para el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina norteamericanas en
materia de las comunicaciones a través de la tecnología informática y la in-
formación suministrada a partir del empleo de Internet y de las denominadas
redes sociales, es muy recomendable la formidable investigación de Jonathan
Polansky condensada en su publicación Garantías constitucionales del proce-
dimiento penal en el entorno digital (Hammurabi, Buenos Aires, 2020), donde
el autor explica cómo ha evolucionado (o involucionado) la jurisprudencia y
doctrina de ese país, sobre la base del entendimiento de la IV Enmienda de
su constitución y de los conceptos “razonable expectativa de privacidad de
los individuos contra las intrusiones estatales”, especialmente desarrollado por
la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica; y cómo sus jueces
recrearon tres “dicotomías” a partir de las cuales históricamente, más allá de
338
es válida, como obviamente también lo es el relevamiento de la

generada por nuestros tribunales y, particularmente, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación; pero con los reparos que su-
pone, por un lado, las diferencias entre las constituciones de los
Estados Unidos (y su IV Enmienda9) y la nuestra; y, por el otro, la
propia doctrina de nuestro máximo tribunal en el sentido de que
nuestros jueces no deben legislar y de que sus fallos, por más ex-
pansivos que sean y el “leal acatamiento” que incluso se le debe
a la Corte Suprema, sólo deben atenerse a los casos concretos,
esto, pues aun hipotéticamente que se admita, por criterio am-
plísimo, la aplicabilidad formal de alguna doctrina pronunciada
en un fallo, los hechos de los casos que se presenten invocándola
son de libre apreciación por los operadores jurídicos, sean fun-
cionarios, particulares o jueces.
Así, la doctrina de los fallos de la jurisprudencia de los Esta-
dos Unidos de Norteamérica no puede ser trasladada a supues-
tos nuestros de manera indiscriminada, es decir, sin reconocer
que los casos que allí se resolvieron implicaron no sólo un orden
normativo diverso, sino, también, posturas ideológicas y posicio-
namientos previos de sus afamados magistrados.
la evolución de los medios tecnológicos, esto es, llámese información a través

de la correspondencia epistolar, de las comunicaciones telefónicas o de los mo-
dernos medios informáticos, se ha distinguido entre “sucesos transcurridos en
público o a puertas cerradas”; “información puesta o no voluntariamente por el
emisor a disposición de terceras personas –o third-party doctrine– o mantenida
en secreto” (relevante para la decisión con respecto a los registros de llamadas
entrantes y salientes, ubicación o geoposicionamiento de usuarios, etc.); y la
más decisiva de todas las distinciones, es decir, entre “información considerada
con contenido e información considerada sin contenido” (como los números de
los abonados, los “IP”, y, en general, los denominados metadatos)”; o sea, en
suma, entre “público-privado, secreto-compartido y contenido-sin contenido”
(p. 38 y ss.). En su obra, Polansky describe pormenorizadamente el tratamiento
que se le ha dado en ese país al tema y formula un análisis y críticas que, en
líneas generales, son muy compartibles.
9
Es una enmienda constitucional que protege a las personas en los Estados
Unidos de Norteamérica de pesquisas y aprehensiones arbitrarias. La enmienda
declara lo siguiente: “El derecho del pueblo a la seguridad en sus personas,
domicilios, papeles y efectos, contra registros y detenciones arbitrarias, será
inviolable, y no deben exigirse garantías, sino por una causa probable, apoyada
en un Juramento o afirmación y describiendo particularmente el lugar que deba
ser registrado y la persona o las cosas que deben confiscarse”.
339
RICARDO SMOLIANSK
Es decir, la búsqueda de respaldo moral, cual “sesgo de con-

firmación”10, aunque se asuma la sustancial similitud no sólo de
las respectivas constituciones y demás leyes sino de idiosincra-
sias, hace que esa mirada retrospectiva de la jurisprudencia y
doctrina norteamericanas no sea invalidada como fuente de in-
vestigación científica o de referencia, pero sí que sea advertida
que no necesariamente puede ser extrapolada a nuestro derecho
constitucional y a la necesidad de reconocer la completa eficacia
de todas las garantías procesales brindadas por nuestro consti-
tuyente para que la intervención de los órganos encargados de
la investigación penal sea legal, pues, a través de ese incorrec-
to razonamiento digámosle “sin beneficio de inventario”, se ha
pretendido fundamentar el salto lógico que implica partir de las
facultades que se concede a los agentes encargados del minis-
terio fiscal y demás auxiliares para llegar a dotarlos de absoluta
autonomía para impulsar averiguaciones de todo tipo.
De otro modo, la discusión en torno a la necesidad de autori-
zación judicial o de su prescindencia debe saldarse en el sentido
del control de la instancia jurisdiccional, pues de ningún modo se
trata de equiparar la prohibición de esa clase de autonomía de
los órganos del Estado sin competencia jurisdiccional –y el des-
empeño de los actos propios en función de su misión también
constitucional– con la de desestimar su pretensión de privar al
imputado de un derecho y avanzar en la investigación sin control
judicial. Pues, puesto blanco sobre negro, una cosa es impulsar la
legítima función de la investigación de los delitos y otra muy dis-
tinta es la de permitir que se invadan ámbitos y material privados
sin control del órgano objetivo, es decir, del juez.
Es decir, debe prevalecer como potestad del imputado el de-
recho a que la fiscalía y sus auxiliares o cualquier órgano de la ad-
ministración pública obtengan de los jueces la autorización para
realizar una actividad persecutoria invasiva de áreas protegidas
por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos incorporados a ella, ello,
amén también de la exigencia de un pronunciamiento judicial
motivado (y que, en su caso, podría mantenerse de manera re-
10
Entendido como la tendencia a favorecer, buscar, interpretar y reivindicar la
información que confirma las propias creencias o posturas, dando irrazonable-
mente menos valor a las posibles alternativas.
340
servada para no alertar y desbaratar una investigación) sobre la

base de alguna de las causales propuestas en el ordenamiento
y si perjuicio de la posibilidad del órgano del Estado de recurrir
expeditivamente la decisión desestimatoria de la medida.
El problema de las reglas de legitimación de la función de
investigación de delitos del Estado es tanto constitucional como
jurídico-penal. En este orden, su legitimación extrínseca provie-
ne de la Constitución y los tratados internacionales; pero su legi-
timación intrínseca se basa en una serie de reglas muy concretas,
a saber: la regla de legalidad limita el ejercicio de la función per-
secutoria estatal a la Constitución y a la exigencia de autorización
judicial para determinadas actuaciones.
A partir de esa limitación se constituye como una garantía de
la administración de justicia la prohibición de determinadas acti-
vidades de los fiscales y policía vinculadas a las comunicaciones e
informaciones privadas de las personas, se trata de límites mate-
riales o garantías penales; pero cuando actúan durante la aplica-
ción de las normas penales, reciben la denominación de límites
formales o garantías procesales de persecución o de ejecución.
En última instancia, se ha observado al “proceso penal de
una Nación” como el “termómetro de los elementos corporati-
vos o autoritarios de la Constitución”11 o como “sismógrafo de la
Constitución estatal”12, tal destacaba el recordado Julio Maier13.
III. Sobre la necesidad de la autorización judicial

No pretendo, comprensiblemente, agotar todas las cuestio-
nes vinculadas al valor probatorio en el proceso penal de la infor-
mación proveniente de la tecnología digital.
A modo de rápida y en lo más mínimo taxativa enunciación,
doy cuenta de la ya mencionada problemática acerca de si el
tratamiento de la validez de la incorporación al proceso penal
11
Goldschmidt, James, Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, t. II,
§ 4, n.° 30, Ejea, Buenos Aires, 1961, p. 109.
12
Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, § 2, A, 18ª edición, Ed. C. H. Beck,
München, 1993, p. 9.
13
Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos, Editores del Puerto, Buenos Ai-
res, 2004, p. 162.
341
RICARDO SMOLIANSK
debiera o no ser idéntico se trate de la investigación emprendida

por órganos del Estado o por particulares, esto es, si los mismos
recaudos debieran operar se trate de la actuación de un fiscal y
sus auxiliares, de fuerzas de seguridad u otros organismos de la
administración, v. gr., la Administración Federal de Ingresos Pú-
blicos, o de un particular que, de algún modo, procura y obtiene
información que pretende aprovechar o que se incorpore en un
proceso penal; y sobre, más allá de si alcanzan esas exigencias
también a los particulares, qué es lo que debe justificarse míni-
mamente para la obtención del permiso judicial14,15.
14
A modo de ejemplo, se ha afirmado que “[…] corresponde declarar la nuli-
dad de todo lo actuado a partir de la orden de intervención telefónica, cuando
sólo surge expresado de la orden impartida para intervenir las comunicaciones
telefónicas, por único fundamento, la existencia de elementos de juicio arri-
mados a la investigación, pero resulta que la única actuación anterior a dicha
orden es la solicitud de la autoridad de prevención propiciando la escucha de
ciertos abonados sin ninguna explicación concreta, precisa y circunstanciada
de los motivos en los que se basa, limitándose a consignar que esas interven-
ciones podrían resultar de interés para averiguar hechos que podrían estar co-
metiéndose, según datos que se dice obtenidos en otra actuación pero que
no se ponen de manifiesto ni se especifican de ninguna manera, sin que surja
tampoco del legajo constancias que acrediten alguna investigación previa a la
orden cuestionada de la que pudieran surgir elementos objetivos para fundar
la intromisión en las comunicaciones privadas, de modo tal que la afirmación
del juez es manifiestamente insuficiente para dar fundamento a una intromisión
en la privacidad de las comunicaciones, en tanto el resguardo de esa privaci-
dad está establecido en la Constitución Nacional (art. 19) y en tratados inter-
nacionales ratificados por el Congreso e incorporados a la Constitución que
tienen como fin preservar derechos fundamentales que no pueden entenderse
supeditados a razones de mera conveniencia utilitaria”, in re “Sánchez, Víctor
Hugo s/ contrabando, incidente de nulidad planteado por la defensa de Paolo
Conte”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, causa
n.° 553/2006, de 12 de septiembre de 2006.
15
Como criterio de interpretación, es interesante lo resuelto en el sentido de
que “el principio de progresividad impone la obligación de practicar antes me-
didas menos lesivas. Si el magistrado cuenta con otras de menor entidad, las
que deberá agotar previamente. También tiene que verificar la proporciona-
lidad entre la medida de prueba y el fin perseguido; es decir, que el mal que
se pretende imponer debe estar adecuado al riesgo que se pretende evitar. El
control de proporcionalidad, exige demostrar no sólo que la medida […] apare-
ce idónea y útil para la conservación del orden público y la protección del bien
común sino además, satisface una necesidad social imperiosa […] La necesidad
de garantizar el principio de proporcionalidad requiere que: a) se actúe sobre
la base de una sospecha importante; b) que la medida sea indispensable para
la investigación; c) que la intromisión al derecho sea adecuada a la gravedad
342
Por de pronto, se trata ésa de una cuestión muy discutida y si

bien es aceptada como regla general que los medios de prueba
obtenidos con violación a las garantías constitucionales son inad-
misibles como elemento de cargo en el juicio penal, como bien
supo instituirlo la Corte Suprema de Justicia en su célebre fallo
“Charles Hermanos”16, éste, incluso antes de que el máximo tri-
de los hechos investigados y a la pena a imponer. Cuando el art. 236 del Códi-
go Procesal Penal reclama que la intervención de comunicaciones telefónicas
o cualquier otro medio de comunicación debe instrumentarse mediante auto
fundado, exige una especial determinación de las causas y justificación de la
medida, que habrá de analizar con particular cuidado para garantizar la plena
vigencia de la seguridad jurídica y la certeza del derecho. La justificación de
la medida estará dada por la existencia de tres presupuestos: a) proporciona-
lidad, esto es que no cabe acordar la medida de intervención telefónica ante
infracciones de escasa consideración [...]; b) subsidiariedad, ello significa que la
medida puede acordarse cuando no haya otro medio de investigación menos
dañoso y c) utilidad, es decir que con el dictado de la medida se pueda compro-
bar o descubrir alguna circunstancia importante para el proceso […] Acreditar
los presupuestos de procedencia de la medida de coerción constituye la base
de los motivos autorizados por la norma. Por ello, también cobra particular re-
levancia el requisito de fundamentación, que comprende los dos presupuestos
exigidos: la presencia de un acontecimiento fáctico presuntamente delictivo
que se imputa al perseguido — verosimilitud del derecho—, acreditado por un
mínimo de pruebas y la concreta presencia de un riesgo procesal, es decir, la
probabilidad de frustrar la actuación de la ley por imposibilidad de realizar el fin
inmediato del proceso penal, cual es la averiguación de la verdad. En síntesis,
la falta de motivación de la orden de intervenciones telefónicas constituye un
vicio insuperable que no puede ser subsanado...”, voto de la Dra. Ledesma,
que contó con la adhesión del Dr. Tragant, en “Lorenzo, Ernesto y otros s/ re-
curso de casación”, Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n.°
860043, de 29 de diciembre de 2004.
16
Fallos: 46:36, de 5 de septiembre de 1891, dijeron aquí los jueces Benjamín
Victorica, C. S. De La Torre, Abel Bazán y Luis Sáenz Peña “[…] Que en ningún
caso, por consiguiente, las medidas de oficio que está autorizada a tomar la
administración, puede extenderse a la apropiación de papeles en el domicilio
particular de las personas que puedan comprometer el secreto de la correspon-
dencia y de los negocios privados, lo cual por los artículos trescientos cincuenta
y seis y trescientos cincuenta y nueve y siguientes del Código de Procedimien-
tos en lo Penal, está deferido exclusivamente a los funcionarios encargados de
la instrucción judicial. […] Que auténticos o falsos, ellos no pueden servir de
base al procedimiento ni de fundamento al juicio: Si lo primero, porque siendo
el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y conde-
nado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir
y perseguir un delito o de una pesquiza desautorizada y contraria a derecho,
la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones so-
ciales, los declara inadmisibles; y si lo segundo, porque su naturaleza misma se
343
RICARDO SMOLIANSK
opone a darles valor y mérito alguno. Que en este último caso especialmente
deben, empero, mantenerse ellos en poder del juez de la causa a los afectos
del juicio correspondiente contra los que resulten autores y cómplices de la
falsedad. Por estos fundamentos: Se revoca sobre este punto el auto apelado
antes citado, y se declara que deben desglosarse del proceso los documentos
aludidos, acompañados a la nota del Administrador de Rentas, corriente a foja
noventa y nueve, como sus versiones del idioma patrio, manteniéndose se-
paradamente a disposición del juez de Sección a los efectos mencionados en
el considerando anterior, para lo cual se pasarán en vista con los testimonios
correspondientes al Ministerio Fiscal...” (textual del original). Si bien ya antes
de la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, los tribunales
ingleses habían sostenido que las confesiones obtenidas por medio de apre-
mios y torturas eran inadmisibles como evidencia de cargo, recién la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, en “Bram v. United States”, 168
U.S. 532 (1897), afirmó que las confesiones involuntarias eran “inherentemente
indignas de fiar y por lo tanto debían ser excluidas”; sin embargo, no fue ahí
contundente con su versión de la “regla de exclusión”, pues no la extendió
uniformemente para excluir todas las evidencias que se obtuvieran incurriendo
en transgresiones a la Carta de Derechos, esto, en tanto sólo consideró que
cabía la exclusión de las confesiones involuntarias obtenidas con violación a
la V Enmienda. Podría afirmarse que, de modo más genérico, la regla de ex-
clusión, como universalmente se la conoce, fue recién admitida en “Boyd v.
U.S.”, (1886), donde se cuestionó una prueba consistente en una factura que el
señor Boyd fue obligado a aportar en contra de su voluntad. La suprema corte
norteamericana consideró ahí que había una “íntima relación” entre las IV y V
Enmiendas”, y que la aportación compulsiva de libros y papeles privados para
ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, violaba las
dos Enmiendas, en tanto ambas protegen contra requisas y registros arbitrarios
y de la autoincriminación involuntaria. En 1914, en “Weeks v. U.S.”, se invalidó
una prueba obtenida con violación sólo a la IV Enmienda, limitándola al proce-
dimiento federal. La evolución continuó con los casos “Silverthone Lumber Co.
v. U.S.” (1920) y “Nardone” (1939), en los cuales no sólo se declaró inválida la
prueba obtenida ilegalmente, sino que también las derivadas en su consecuen-
cia, doctrina que pasó a ser conocida universalmente bajo la denominación de
“los frutos del árbol venenoso”, expresión utilizada en “Nardone”. No obstan-
te, como la exclusión probatoria regía únicamente para los procesos federales,
ello generó una práctica denominada “bandeja de plata”, mediante la cual los
agentes federales que conseguían ilegalmente pruebas se las “facilitaban” a
sus pares de los estados para que las emplearan en procedimientos por delitos
no federales. Incluso, algunos tribunales federales admitían evidencias adquiri-
das por agentes estatales. Tras algunos intentos aislados, en 1952, en “Rochin
v. California”, se extendió finalmente la regla a los estados, porque se había
considerado que esa “inconducta probatoria shockeaba la conciencia”. En “El-
kins v. U.S.” (1960), la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica
aplicó ya la regla de exclusión en un juicio federal en el que se pretendió in-
corporar prueba obtenida por agentes estatales. El máximo rendimiento de
la regla de exclusión se alcanzó a partir de los años 60, con el conocido caso
344
bunal de los Estados Unidos de Norteamérica lo pronunciara en

sentido semejante y con el mayor alcance17, resulta también que
se bifurcaron los caminos porque hay quienes sostienen que la
regla de exclusión alcanza sólo a lo obtenido por los funcionarios
públicos a cargo de la investigación y no así a los particulares a
quienes no les compete, por ejemplo, requerir autorización ju-
dicial alguna para emprender una averiguación u obtener algún
elemento de cargo, esto, sin perjuicio de que, a su vez, tampoco
hay acuerdo sobre si debiera excluirse o no el elemento proba-
torio obtenido por el particular ilícitamente o subrepticiamente,
esto, porque también hay quienes admiten su valoración y rendi-
miento probatorios al margen de la responsabilidad que podría
acarrearle al particular por su propio ilícito18.
“Mapp v. Ohio” (1961), pues no sólo se excluyó la prueba ilegalmente obte-

nida, sino que se extendió la aplicación de la regla a todos los Estados de la
Unión. También en el muy conocido “Miranda v. Arizona” (1966) se impuso a
la policía la obligación de advertir los derechos constitucionales a las personas
que va a interrogar bajo su custodia como sospechosas de haber cometido un
delito, excluyendo las confesiones tomadas sin esos recaudos. A partir de 1970,
cabe reconocer, se inició, en mi opinión, un retroceso o recorte de los alcances
de la regla de exclusión, mediante la admisión de prueba obtenida ilícitamen-
te, pero que se podría haber obtenido virtualmente de todos modos de otra
“fuente independiente”, como por el “descubrimiento fatalmente inevitable”,
o por la “buena fe” del agente, o el “balancing test” (examen que realiza el juez
para otorgar preeminencia o mayor relevancia a un derecho de naturaleza fun-
damental), la “teoría del riesgo” y el “purged taint” (“vicios subsanados o del
tinte diluido”, excepción entendida como el vínculo existente entre una prueba
ilícita y una lícita derivada de ésta). Sobre el tema, casi que sobra mencionar
las excelentes investigaciones de Maximiliano Hairabedian, entre sus muchos
artículos, en Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal,
AD-HOC, Buenos Aires, 2002.
17
Con el tiempo, la Corte Suprema delineó la célebre fórmula según la cual
“otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial,
no sólo es contradictorio con el reproche, sino que compromete la buena admi-
nistración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”,
verbigracia, en “Montenegro”, Fallos: 303:1938.
18
En general, son admitidas las conversaciones telefónicas grabadas por el
damnificado en forma privada que fueron realizadas porque aquél consideró
que sería, justamente, víctima de un hecho ilícito, pudiendo ser presentadas
como prueba en un futuro ante la autoridad judicial competente. En estos ca-
sos, sin mayores explicaciones que las que remiten a la diferencia de obligacio-
nes entre los órganos del Estado y los particulares, no se advierte la vulneración
de la garantía de defensa en juicio del art. 18 Constitución Nacional ni tampoco
la afectación de la garantía que asegura la inviolabilidad de las comunicaciones
345
RICARDO SMOLIANSK
Es un tema con muchas perspectivas y, admito, hay buenos

argumentos para sostener las distintas posturas, sin perjuicio de
que no considero que sea suficiente, para separar el valor de lo
obtenido por los órganos del Estado de lo procurado por los
particulares, que tan sólo se afirme que la única razón de ser de
la regla de exclusión es enviar un mensaje contundente a los fun-
cionarios del Estado para que no se sientan atraídos a eludir las
exigencias y formas legales, como, por ejemplo, la de requerir la
autorización judicial cuando corresponda.
Por otro lado, se me ocurre como muy decisiva también, la
cuestión sobre si cabe o no algún procedimiento compulsivo
para que el propio usuario imputado o eventualmente posible
de serlo, aporte datos que permitan, por ejemplo, el desbloqueo
de aparatos o desencriptado de contraseñas mediante su reco-
nocimiento facial, gestual, dactilar, o del iris, etc., como de modo
análogo sí se acepta la extracción forzada de muestras de san-
gre, de ácido desoxirribonucleico (ADN), etc., o la participación
compulsiva del sospechoso en ruedas de reconocimiento.
Los alcances del nemo tenetur armare adversarum contra se
es lo que pone a prueba hasta dónde se está dispuesto a aceptar
el respeto de la decisión del imputado de no someterse a ciertas
prácticas para la obtención de la información que podría resul-
tarle de cargo.
Por supuesto que abre, asimismo, un infinito de posibilidades
el empleo de los medios informáticos para el seguimiento u obser-
vación de personas y para la averiguación de situaciones vincula-
das a la comisión de delitos, con la siempre latente cuestión de la
validez de su incorporación como evidencia en el proceso penal.
Como que, en algún punto, la tecnología informática replan-
tea problemas ya deducidos y discutidos pero con la única dife-
telefónicas del imputado, comprensiva de su libertad y privacidad de conferen-

cia por el “artificio técnico”. También se ha afirmado que la prueba consistente
en la “captura de pantallas” de conversaciones de la aplicación WhatsApp no
conculca los derechos de defensa en juicio y debido proceso del imputado
cuando es aportada por el denunciante o por un testigo del delito en forma
voluntaria, porque se ha afirmado que, en esos casos, no se está frente al su-
puesto reglado por el artículo 236 del Código Procesal Penal de la Nación que
restringe la injerencia estatal para las intervenciones telefónicas, pues la prohi-
bición no rige para los particulares, así, en “Carreiro Eugenio, F. s/ procesamien-
to y embargo”, Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, de 20 de mayo de 2020.
346
rencia de que se trata de un entorno más sofisticado y generador

de la mayor información sobre prácticamente todas las personas
y todas sus actividades, interacciones, convicciones de todo tipo,
inclinaciones, gustos, etc., y la posibilidad del rendimiento pro-
batorio penal.
Pues bien, en general, los códigos procesales penales facul-
tan a los jueces a que autoricen la interceptación de las comuni-
caciones de un sospechoso cuando ello pueda suministrar me-
dios para comprobar los hechos investigados. Tales prácticas no
afectan las garantías constitucionales reconocidas en el artículo
18 de la Constitución Nacional, claro está, en la medida en que
el juez haya fundado o motivado esa autorización o la orden im-
partida para que una empresa, por ejemplo, informe algo del
servicio que presta relacionado con un usuario.
Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Nación (ley
23984) contiene, además de la facultad del juez de interceptar
correspondencia, la posibilidad de intervenir las comunicaciones
telefónicas (art. 236). Esta intervención requiere de un auto fun-
dado del magistrado interviniente. Reviste, entonces, particular
interés el tema de la entidad probatoria de una “cinta grabada”
o cualquier soporte que contiene una conversación telefónica
cuando ha sido debidamente ordenada por un juez.
Su valor, sobre la base de la sana crítica racional, dependerá
del libre convencimiento del juez, en la medida en que las conclu-
siones a que llegue sean el fruto razonado (y exteriorizado) de las
pruebas en que las apoye, de tal que ese método racional posibi-
lita que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de
la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba resultante
de la interceptación de las comunicaciones con total libertad, pero
respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir,
las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales
de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de
identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón su-
ficiente), los principios irrefutables de las ciencias (no sólo, como
suele ejemplificarse, de la psicología, utilizable para la valoración
de dichos o actitudes) y la experiencia común (constituida por co-
nocimientos comunes indiscutibles por su raíz científica).
Pues bien, idéntico criterio debe aplicarse cuando se trata
de otro medio de comunicación o de expresión, la base de un
proceso penal es la comprobación de la existencia de un hecho
347
RICARDO SMOLIANSK
u omisión que la ley configura como delito. La comprobación de

un delito es previa a la determinación de un culpable. La compro-
bación de la existencia de un delito puede hacerse por todos los
medios probatorios reconocidos por la ley, exceptuando los indi-
cios en solitario y la sola confesión. Pero, también es cierto, según
parte de la doctrina, una cinta grabada (y, así, cualquier registro
informático) cuando no trepe al nivel de indubitable, operaría
como un indicio más, que debería ser comprobado acreditándo-
se fehacientemente que lo dicho (u observado o escuchado) por
los interlocutores corresponde a la realidad.
Por último, el dilema actual es si la protección especial en
que consiste la autorización u orden judicial previa alcanza a la
información accesoria a la comunicación o expresión denomina-
da como “metadatos”.
En ese orden entonces, destaco que, con la instalación de las
nuevas tecnologías y de todo lo relacionado con el entorno vir-
tual, el concepto de metadatos ha cobrado especial protagonis-
mo. En el universo de lo informático es muy utilizado y siempre
está relacionado con los “datos que se utilizan para describir otro
tipo de datos”.
Si bien la palabra metadatos (todavía no admitida por el dic-
cionario de la lengua de la Real Academia Española) es un tér-
mino que se acuñó en los años 60 del siglo XX para describir un
conjunto de datos o información que se me ocurre calificarlos
de “periféricos o accesorios de otros”, es desde hace ya algu-
nos años –y mucho más actualmente– que la palabra está obte-
niendo la mayor relevancia por su utilización y posibilidades que
ofrece en el mundo virtual. Su primera acepción fue la de “dato
sobre dato”, pero, a partir del siglo XXI, fue evolucionando hasta
convertirse en los que hoy conocemos como metadatos en el
entorno digital.
La etimología singular del término y su plasticidad dan la me-
jor cuenta de su sentido, en efecto, consta de dos palabras, una
griega y otra latina. Por un lado, la palabra griega meta, que
significa después de o más allá de; y, por otro lado, la palabra
latina datum, que significa, obviamente, dato. Así se formó la
expresión “metadatos” entendida como “más allá de los datos”.
Sobre la base de esa conjugación, metadatos son un conjunto
de reseñas, detalles o información que describen el contenido
informativo de un documento, archivo, imagen, comunicación,
348
expresión, o de información de los datos propiamente dicho.

Esto es, es información que describe o permite acceder a otros
datos. No obstante, la palabra metadatos no tiene una defini-
ción exclusiva, ya que son varias las expresiones con las que se
los alude, como ser “informaciones sobre datos”, “informaciones
sobre informaciones” o “datos sobre informaciones que transmi-
ten contenido”, etc.
De todos modos, a pesar de que la palabra metadatos se em-
plea de modo bastante generalizado en la actualidad y de que
el concepto es anterior a Internet, la cantidad de información en
principio sin contenido que circula en el ámbito de la informática
ha hecho que se utilice metadatos también de modo singular
en este entorno, especialmente, es muy usado por las empresas
proveedoras de servicios de esa naturaleza y que posibilitan las
comunicaciones o expresiones de ideas, sonido o imágenes a
través de la telefonía o las denominadas “redes sociales” que
funcionan por Internet19, es decir, a través de computadoras in-
terconectadas entre sí que ofrecen acceso y comparten informa-
ción a través de un lenguaje común.
Al punto, es posible desglosar, por un lado, los “datos” como
contenido, objeto, mensaje o comunicación en sí, de los, por el
otro, “metadatos”, entendidos como lo accesorio, periférico o
información que no transmite o comunica nada en sí.
Con la distinción, arranca también la pretensión de que los
primeros sean sólo los merecedores de una protección judicial
reforzada, esto es, mediante la necesidad de la autorización ju-
dicial para acceder a ellos. Los segundos, en cambio, no la re-
querirían.
Sin embargo, si se parte de que no es precisamente con un
criterio de literalidad que debe interpretarse la cláusula constitu-
cional en orden a la inviolabilidad de la correspondencia episto-
lar y los papeles privados y que más allá de que se haya aportado
“voluntariamente” ciertos datos o metadatos supuestamente sin
contenido a terceros o empresas, esa información sigue siendo
reservada y condicionada su revelación a la propia autorización
del emisor o del juez competente, y esto, cuando éste haya fun-
19
La palabra Internet es el resultado de la unión de dos términos: Inter, que
hace referencia a enlace o conexión y Net (Network) que significa interco-
nexión de redes.
349
RICARDO SMOLIANSK
dado la razonabilidad de su obtención, de tal que no pueden ser

tampoco interceptados esos datos o requeridos directamente a
la empresa servidora del servicio por los órganos del Estado sino
es con la previa autorización u orden judicial.
En todo caso, sin perjuicio de la confidencialidad que por di-
versas razones u oficios puede inhibir cualquier revelación, po-
dría aportar esa información el destinatario.
De modo que la información que podría resultar ya no sólo del
contenido de las comunicaciones y sus expresiones y los audios e
imágenes sobre las tendencias, creencias, actividades, reflexiones,
etc., que se puedan transmitir y publicar, sino también los meta-
datos, es decir, la información asociada o vinculada sobre la emi-
sión o recepción de llamadas o comunicaciones, IP, las ubicaciones
geográficas o geoposicionamiento, el impacto de las celdas que
permite rastrear desde dónde se realizaron las llamadas, es decir,
su ubicación de acuerdo a la utilización de determinadas antenas
de cobertura en donde los celulares han recibido señal, el tiempo
de conexión o de “logueo” (del inglés log in) o de entrada a una
red, de acceso al sistema, de registro, de identificación o “inicio
de sesión”, y a cualquier lugar en la nube o página de consulta e
infinidad de supuestos, forman parte de la intimidad que no es
inexpugnable, sino que sólo se puede acceder a esos datos me-
diante la autorización previa del juez que, como dije, actualmente
se la obtendrá con la mayor celeridad en los casos en que, como
autoridad objetiva y neutral, considere que corresponde otorgar.
Es decir, esa información que, aunque no revele un contenido
en sí, puede aportar lo suficiente, y hasta bastante más que el sen-
tido mismo de la expresión para una investigación penal, puede
obviamente ser utilizada y valorada como elemento indiciario o de
directa prueba durante el juicio, pero en la medida en que haya
sido obtenida con la autorización del juez, pues también los meta-
datos forman parte de la intimidad de las personas protegida por
la Constitución Nacional, y esto, aunque no resulte expresamente
de las leyes y códigos procesales y sin perjuicio de que, del mismo
modo que algunos textos se hicieron cargo de la necesidad de la
autorización judicial para la obtención del registro de las comuni-
caciones del sospechoso20, sería recomendable que sí lo regularan.
20
Artículo 236 [ley 23984]: “El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la
intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comuni-
350
Se ha afirmado –y comparto– que la protección constitucio-

nal de las comunicaciones quedaría vaciada si sólo se la limitara
al contenido y no a la información o datos asociados a ella21,
pues no parece razonable que se sí preserve, v. gr., “qué cosa
se dijo”, y no “si se dijo algo”, en mi parecer, es evidente que la
Constitución Nacional y los tratados que se le han agregado han
establecido no otra cosa que una restricción –en que consiste la
autorización judicial previa– que protege una de las facetas del
ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a
cación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condicio-
nes, el Juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere
de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él [Pá-
rrafo incorporado por art. 7 de la ley 25760, BO 11/8/2003]. En las causas en
que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170
del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquéllas,
cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facul-
tades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal,
mediante auto fundado, con inmediata comunicación al Juez, quien deberá
convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de
nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de
él” (párrafo incorporado por art. 7 de la ley 25760, BO 11/8/2003).
21
En este sentido, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, in re
“Mitchell, Alejandro s/recurso de casación”, de 4 de septiembre de 2007. Tam-
bién Luis Bunge Campos, quien extiende la aplicación del artículo 236, segun-
do párrafo, del CPPN y la protección de los registros de las comunicaciones
telefónicas a toda la información vinculada de cualquier índole, en Panóptico
sin fronteras, AA.VV, Informática y delitos, 2014, p. 153. Con rigor, la telefonía
celular no es estrictamente telefonía, sino comunicación a través de ondas elec-
tromagnéticas, consistente en la combinación de una red de estaciones trans-
misoras o receptoras de radio. De modo diferente, porque no pondría en crisis
a la Constitución Nacional aunque sí a la ley procesal, se afirmó que no debe
considerarse inconstitucional la solicitud del registro de llamadas efectuada di-
rectamente a la compañía por el fiscal fundada como violatoria del derecho a la
intimidad, aunque sí ilegal y entonces anulable pues se aparta ya de lo previsto
en el art. 236 del Código Procesal Penal de la Nación, voto del Dr. Pociello Ar-
gerich; los restantes magistrados de la Sala Bonorino Peró y Cicciaro, sin mayor
especificación, consideraron que debía declararse la nulidad del requerimiento
efectuado por el fiscal a fin de obtener el registro de las llamadas pretéritas
efectuadas por el imputado en una causa seguida por el delito de administra-
ción fraudulenta ya que conforme lo previsto en el art. 236 del Código Procesal
Penal de la Nación, sólo el juez posee la facultad de disponer una intervención
telefónica o requerir un listado de llamados, por fuera de las situaciones de ex-
cepción relativas a los delitos consignados en los arts. 142 bis y 170 del Código
Penal, in re “Monzón, Daniel E.”, Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, Capital Federal, de 28 de marzo de 2008.
351
RICARDO SMOLIANSK
la intimidad, y esto, más allá de que sus previsiones no distin-

gan ni precisen de modo suficiente a qué tipo de comunicación
se refieren, a las oportunidades ni a las situaciones en las que
serán factibles las interceptaciones u obtenciones de los datos
vinculados a las comunicaciones; y que no hayan especificado el
tratamiento del tráfico de información de Internet o de las redes
en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación
anudan a los contenidos.
De tal que, aunque las normas no prevean específicamente la
protección a través de la garantía judicial de las comunicaciones
en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de
los datos personales, su obtención no puede quedar desprovista
de la imprescindible autorización del juez y quedar determinada
esa posibilidad a la más libre discreción de los fiscales, auxiliares
y demás agentes del Estado.
El test, en última instancia, debiera ser el siguiente: de haber
sido advertido el usuario de que los metadatos o información
vinculada que aporta a una empresa proveedora del servicio o
la que podría resultar del uso del sistema podría ser divulgada
sin restricción alguna, concretamente, sin la orden judicial ante
la sola solicitud de algún organismo del Estado, ¿la aportaría de
todos modos?; o mejor aún, advertido de que podría optar entre
que sea mantenida en forma reservada o informada libremente,
¿aceptaría que sea proporcionada al organismo que la requiera
sin esa orden judicial?
IV. Conclusiones
La tecnología informática y su leguaje de la imagen y el soni-
do ofrecen enormes ventajas al desarrollo de las comunicaciones
y la interacción entre las personas; pero, simultáneamente, gene-
ra grandes riesgos en tanto lleva a las personas a situaciones de
extraordinaria exposición y vulnerabilidad.
Las comunicaciones llevadas a cabo a través de las nuevas
tecnologías están también reservadas absolutamente a la priva-
cidad de quienes las mantienen, es decir, están amparadas cons-
titucionalmente por los artículos 18 y 19 de la Constitución Na-
cional y los tratados supranacionales.
En consecuencia, es ilícita e inconstitucional como medio de
352
prueba, la interceptación de comunicaciones de terceros y lo ob-

tenido de ellas, sea de la información en sí o de los metadatos,
de no haber sido previamente autorizada esa interceptación y
obtención por el juez competente, pues sin ésta será violatoria
de la intimidad.
En nuestro país, la Constitución Nacional privilegia, en el ar-
tículo 18, el derecho a la intimidad y a la reserva de las comuni-
caciones que se quiere que se mantengan privadas, sean las que
se realicen a través de la correspondencia epistolar como las que
efectúen por otros medios, y de los papeles privados, extensible
esto último a todo tipo de documento o soporte, a través de la
garantía que implica la necesidad de la autorización judicial pre-
via a su interceptación.
Y recepta el derecho a la intimidad en su artículo 19, que
establece que las personas poseen un ámbito privado protegido
por la ley, donde sus acciones no pueden ser juzgadas ni sufrir
intromisiones por parte de terceros, a no ser de que se trate de
acciones que ofendan la moral y el orden público o perjudiquen
a terceros y que, combinado sistemática y armoniosamente con
el artículo 18, esa intrusión haya sido previamente autorizada por
el juez competente.
Ese concepto, por lo demás, fue desarrollado por diversos
instrumentos internacionales. Entre ellos, la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos que, en su artículo 12, ofrece un con-
cepto más amplio aún del derecho a la intimidad, pues prohíbe la
injerencia arbitraria en la vida privada, familia, domicilio o corres-
pondencia de las personas, protegiéndolas, además, de ataques
a su honra o a su reputación. En el mismo sentido, quedó con-
figurado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
En suma, la intimidad, o el derecho a mantenerla incólume,
no sólo recibe una protección especial cuando se trate de los
contenidos de las comunicaciones en sí mismas, sino también
cuando se trate de los datos relacionados con los contenidos,
pues ellos pueden revelar información privada que las personas
legítimamente tienen derecho a que se mantenga también re-
servada como una derivación lógica de la Constitución Nacional.
353
La obtención de prueba digital de
la nube. Desafíos de servidores y
centros de almacenamiento de datos
sumergidos en el lecho oceánico y
alojados en el espacio exterior
Por Carlos Christian Sueiro(*)
Introducción
En los últimos cinco años la infraestructura tecnológica que
permite el funcionamiento de la denominada computación de la
nube (Cloud Computing), ha cambiado drásticamente.
(*)
Abogado. Especialista en Derecho Penal (UBA). Realizó estudios en el Exte-
rior en la Juristische Fakultät. Georg- August-Universität Göttingen, Alemania
(2011), Juristische Fakultät. Universität – Salzburg, Austria (2012) y en el Inter-
national Institute of Higher Studies in Criminal Sciences (ISISC), Siracusa, Sicilia,
Italia (2013). Asimismo, realizó una estancia de investigación en relación al tema
en el Max Planck Institut. Freiburg, Alemania (2016), sobre el tema “Criminali-
dad Informática y Prueba Digital”.
Es Profesor Adjunto (Int) de la materia “Criminalidad Informática” (UBA), y
también se desempeña como Profesor Adjunto en la Universidad del Salvador
(USAL), en la Universidad de Belgrano (UB), en la Universidad Nacional del Lito-
ral (UNL) y en la Universidad de Flores (UFLO).
Coordinador del Centro de Investigación en Ciberseguridad (CECIB) de la Uni-
versidad CEMA (UCEMA).
Se desempeña profesionalmente como Secretario Letrado de la Defensoría Ge-
neral Adjunta de la Nación.
355
CARLOS C. SUEIRO
Las compañías tecnológicas que brindan el servicio de alma-

cenamiento en la nube, han migrado los servidores y centros de
almacenamientos de datos de la superficie terrestre al fondo del
lecho oceánico y al espacio exterior. Ello impulsado en gran me-
dida por el impacto medioambiental que los servidores produ-
cen en el recalentamiento global producto de la emisión de ga-
ses de efecto invernadero (GEI) y el generar una elevada huella
de carbono.
Este cambio de infraestructura tecnológica en la arquitectura
de la computación de la nube, impacta de lleno en los mecanismos
de obtención de prueba digital en el marco de un proceso penal.
A fin de poder conocer las técnicas de adquisición de prueba
digital proveniente de la nube, y conocer cómo impacta la migra-
ción de los centros de alojamiento masivos de datos a entornos
prácticamente inaccesibles para el servicio de administración de
justicia, es que dividiremos el presente trabajo a los fines meto-
dológicos en cuatro apartados.
El primero de ellos referirá a “la prueba digital, su naturaleza
y características distintivas”.
El segundo apartado centra su atención en definir “la compu-
tación de la nube y las dificultades que esta tecnología presenta
a nivel jurídico.”, al colocar en crisis el principio de aplicación
territorial de la ley penal.
El tercer punto abordará “El impacto ambiental de la digitali-
zación” y en ella se analizará la migración de servidores y centros
de almacenamiento de datos al fondo del lecho oceánico y su alo-
jamiento en satélites geoestacionados fuera de la atmósfera te-
rrestre. Esta nueva realidad en la infraestructura tecnológica de la
computación de la nube (Cloud Computing) adiciona una nueva
dificultad para la recolección de prueba digital por tornar inacce-
sibles los servidores y centros de almacenamiento de información
al encontrase alojados en sitios de difícil o imposible acceso.
En el cuarto apartado, el trabajo incursiona en “las técnicas
para la obtención de prueba digital en la computación de la nube
(Cloud Computing)”, analizando la conformación estructural de
la tecnología de la computación de la nube, la adquisición de
evidencia digital en una nube ubicada tanto dentro como fuera
del territorio nacional y en entornos de difícil e imposible acceso
para la administración de justicia, como lo son en la actualidad
centros de almacenamientos de datos ubicados en el fondo del
356
lecho oceánico o fuera de la atmósfera terrestre alojados en sa-

télites en el espacio exterior.
Por último, en la conclusión del trabajo se sistematizarán las
técnicas para la obtención de prueba digital proveniente de la
computación de la nube (Cloud Computing), distinguiendo si se
trata de servidores y centros de almacenamiento de datos ubica-
dos íntegramente en el territorio nacional, o si bien, la informa-
ción se encuentra alojada en centros de datos y servidores ubica-
dos en el extranjero, o, en entornos de difícil o imposible acceso
como lo son las profundidades oceánicas o el espacio exterior.
I. La prueba digital, su naturaleza y características

distintivas
La prueba digital intrínsecamente posee una naturaleza total-
mente diversa a la prueba física. En primer orden, la evidencia di-
gital es intangible, latente, volátil, duplicable y frágil o altamente
sensible en su integridad e inalterabilidad.
La razón de ello tal vez se deba a su origen en sí mismo.
Más precisamente, por tratarse de información almacenada en
soportes electrónicos, donde su conductor o vehículo es la elec-
tricidad, y su traducción se realiza por medio de una interfaz de
lenguajes, como el código binario en principio, hasta que apare-
ce representado como texto, imagen, video, en las pantallas de
los dispositivos digitales.
Es decir, estamos frente a información almacenada en dispo-
sitivos electrónicos que emplean la electricidad para su almace-
namiento y conducción. Información que, a su vez, se encuentra
codificada en diversos niveles de lenguaje que van desde el más
básico, como el binario, y el D.O.S., hasta las más complejas in-
terfaces, que nos permiten disfrutar de los contenidos multime-
dia sin tener que escribir secuencias de comandos como a princi-
pios de la década de los ´80 cuando nacieron las PC.
Esto hace que la prueba digital sea denominada una prueba
intangible.
Resulta intangible porque la información no es corpórea, tan-
gible, material o física.
En todo caso lo corpóreo, material o tangible son los dispo-
sitivos de almacenamiento como pueden serlo las computadoras
357
CARLOS C. SUEIRO
de escritorio (PC) o portátiles como Notebooks, Netbooks, Ultra-

books, las Tablets, los Teléfonos celulares inteligentes (Smartpho-
nes), las tarjetas de memoria, los Pendrives, los discos rígidos ex-
traíbles, los soportes ópticos (CD, DVD, Blu ray), Servidores, etc.
Pero la información que es la evidencia digital o prueba infor-
mática que se requiere, no es otra cosa que información codifica-
da en diversos lenguajes informáticos, que utiliza como vehículo
conductor a la electricidad, y que se aloja o almacena en dispo-
sitivos electrónicos.
En virtud de ello, la prueba digital posee ciertas característi-
cas intrínsecas como consecuencia de su propia naturaleza.
Así pueden enunciarse las siguientes características específi-
cas de la evidencia digital, como lo son 1.- Su latencia1, 2.- Su
fragilidad2, 3.- La capacidad de trasmitirse transfronterizamente3,
4.- Su alto nivel de volatilidad4; 5.- Su intangibilidad; 6.- Su resi-
1
“Es Latente: En su estado natural, no nos permite conocer su información de
manera ostensible. Es decir, se encuentra oculta en el objeto físico que la alma-
cena. Por ello, resulta ineludible la asistencia de equipamiento informático ade-
cuado (hardware o software) para poder acceder a los datos de interés.” SAIN
GUSTAVO – AZZOLIN HORACIO. “Delitos informáticos. Investigación criminal,
marco legal y peritaje.”, Prólogo de Carlos M. Gonzalez Guerra,1ª Edición,
Editorial BdeF, Buenos Aires – Montevideo, 2017, Pág 23.
2
“Es frágil: puede ser alterada, dañada o incluso destruida fácilmente (ejem-
plo: físicamente, por medio de fuentes magnéticas, exposición a temperaturas
extremas, impactos sobre el dispositivo de almacenamiento; y virtualmente,
a través de software de formateo, encriptación, acceso remoto, etc.).” SAIN
3
Puede transmitirse transfronterizamente: de manera veloz y sencilla. SAIN
4
“Puede ser volátil: En cuestión de segundos la información puede desapa-
recer. Particularmente los datos almacenados en la memoria RAM o en la Me-
moria Caché del microprocesador.” SAIN GUSTAVO – AZZOLIN HORACIO.
“Delitos informáticos. Investigación criminal, marco legal y peritaje.”, Prólogo
de Carlos M. Gonzalez Guerra,1ª Edición, Editorial BdeF, Buenos Aires – Mon-
tevideo, 2017, Pág 23.
358
dencia o alojamiento en soportes físicos5; 7.- Su duplicidad6.

Por ello, la prueba digital requiere un tratamiento de obtención
o recolección, peritaje, y conservación muy distintos de la prueba
física. Por este motivo, es que la experticia o técnica para la adqui-
sición de esta evidencia digital se denomina forensia digital.
La forensia o “…informática forense es la ciencia de adquirir,
preservar, obtener y presentar datos que han sido procesados
electrónicamente y guardados en un medio computacional.”7.
Es así que la informática forense requiere respecto de la prue-
ba digital, en primer lugar, su adquisición, posteriormente su pe-
ritaje, y por último su conservación.
A nivel internacional, debe destacarse que desde hace ya
nueve (9) años se han emitido normas ISO relacionadas directa-
mente con el análisis forense de la prueba digital.
Nos referimos a la familia derivada de las normas ISO/IEC
27000, constituido hasta la fecha por once (11) normas ISO/IEC
específicas sobre la obtención, adquisición, peritaje y preserva-
ción de prueba digital, como así también un Código de buenas
prácticas sobre el tratamiento del descubrimiento electrónico o
eDiscovery.
5
“La evidencia digital reside en un soporte físico, pero no es el soporte físico
en sí.”
CONSTANZO BRUNO – LAMPERTI SABRINA – DI IORIO ANA HAYDÉE. “El
tratamiento de la evidencia digital en los proceso penales”, artículo publicado
en RIQUERT A. MARCELO (Dirección) – SUEIRO CARLOS CHRISTIAN (Coordi-
nación), “SISTEMA PENAL E INFORMÁTICA” Nº 1, 1ªEdición, Ediorial Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2018, Pág 249
6
“Puede duplicarse tantas veces como sea necesario, y las copias son idénticas
al original.”. CONSTANZO BRUNO – LAMPERTI SABRINA – DI IORIO ANA HA-
YDÉE. “El tratamiento de la evidencia digital en los proceso penales”, artículo
publicado en RIQUERT A. MARCELO (Dirección) – SUEIRO CARLOS CHRIS-
TIAN (Coordinación), “SISTEMA PENAL E INFORMÁTICA” Nº 1, 1ªEdición,
Ediorial Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Pág 249.
7
PICCIRILLI DARIO A. “La Forensia como Herramienta en la Pericia Informá-
tica”, Revista Latinoamericana de Ingeniería de Software, Buenos Aires, 2013,
1(6): 237-240, ISSN 2314-2642; Pág 238.
359
CARLOS C. SUEIRO
Ellas son las normas: ISO/IEC 27.037/20128, 27041/20159,

27042/201510, 27043/201511, 27050/2016-112, 27050/2016-213,
27050/201714, 27050/2018-115, 27050/2018-216, 27050/2019-117,
8
ISO/IEC 27037/2012. “Guidelines for identification, Collection, Acquisition
and Preservation of Evidence” (Directrices para la identificación, recolección,
adquisición y preservación de evidencia)
9
ISO/IEC 27041/2015. “Information technology - Security techniques -Guid-
ance on assuring suitability and adequacy of incident investigative method”
(Tecnología de la Información – Técnicas de seguridad –
Guía sobre Métodos de Investigación idóneos y adecuados.)
10
ISO/IEC 27042/2015. “Information Technology – Security Techniques – Gui-
delines for the Analysis and Interpretation of Digital Evidence.”.(Tecnología de
la Información - Técnicas de Seguridad - Directrices para el Análisis e Interpre-
tación de Evidencia Digital).
11
ISO/IEC 27043/2015. “Information technology - Security techniques – In-
ciden investigation principles and processes.” (Tecnología de la información
- Técnicas de seguridad - Principios y procesos de investigación de incidentes.)
12
ISO/IEC 27050/2016. “Information technology -- Security techniques --
Electronic discovery – Part 1: Overview and concepts” (Tecnología de la infor-
mación - Técnicas de seguridad - Descubrimiento electrónico - Parte 1: Visión
general y conceptos).
13
ISO/IEC 27050/2016. “Information technology - Security techniques – Elec-
tronic discovery - Part 2: Guidance for governance and management of elec-
tronic discovery”. (Tecnología de la información - Técnicas de seguridad – Des-
cubrimiento Electrónico - Parte 2: Orientación para la gobernanza y gestión del
descubrimiento electrónico).
14
ISO/EIC 27050/2017. “Information technology - Security techniques – Elec-
tronic discovery - Part 3: Code of practice for electronic discovery”(Tecnología
de la información - Técnicas de seguridad - Descubrimiento Electrónico, Parte
3: Código de prácticas para el descubrimiento electrónico.)
15
ISO-EIC 27050/2018-1 “Information technology – Electronic Discovery –
Part 1: Guidance for Governance and management of electronic Discovery.”(-
Tecnología de la información - Descubrimiento electrónico – Parte 1: Orienta-
ción para la gobernanza y gestión del descubrimiento electrónico.)
16
Part 2: Guidance for Governance and management of electronic Discovery.”
(Tecnología de la información - Descubrimiento electrónico – Parte 2: Orient-
ación para la gobernanza y gestión del descubrimiento electrónico.)
17
Part 1: Overview and concepts.” (Tecnología de la información - Descubrimien-
to electrónico – Parte 1- Descripción general y conceptos ).
360
27050/202018, que brindan un listado de buenas prácticas en la

identificación, adquisición u obtención, recolección, análisis, in-
terpretación y preservación de la prueba digital y de las técnicas
de e-Discovery.
Asimismo, constituye una excelente base o punto de partida
para el tratamiento de la evidencia digital, el Estudio efectuado
por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(UNODC), que sugiere y recomienda en su borrador del Docu-
mento “Estudio exhaustivo sobre el delito cibernético”, como
estándar de actuación en las técnicas forenses de investigación
destinadas a la obtención, recolección, peritaje, y conservación
de prueba digital. Así es que se recomienda al momento de re-
cuperar prueba digital, “la creación de copias “bit a bit” de la
información almacenada y borrada, el “bloqueo de escritura”
para garantizar que la información original no sea cambiada, y
resúmenes criptográficos del archivo (hashes), o firmas digitales,
que puedan mostrar cualquier cambio de información.”19.
18
Part 3: Code of practice for Electronic Discovery” (Tecnología de la información
- Descubrimiento electrónico – Parte 3- Código de práctica para el Descubri-
miento electrónico).
19
UNODC United Nations Office on Drugs and Crime. Oficina de Naciones Uni-
das contra la Droga y el Delito “Estudio exhaustivo sobre el delito cibernético”
(Borrador de Febrero de 2013), Naciones Unidas, Nueva York , 2013, Págs 179.
361
CARLOS C. SUEIRO
Si bien a nivel nacional en los últimos seis (6) años se han

dictado numerosos protocolos a nivel provincial20 y nacional21,
sobre técnicas de recolección, peritaje y conservación de eviden-
cia digital; desgraciadamente hasta la fecha no existe en nuestro
orden jurídico federal una regulación normativa específica sobre
la evidencia digital.
Ninguno de los códigos procesales penales a nivel nacional
o federal ha incorporado en el capítulo referente a medios de
prueba, un apartado destinado a la regulación de la prueba di-
gital.
Por su parte, la mayoría de las provincias de la República
Argentina, hasta la fecha tampoco han adecuado su legislación
20
Provincia de Buenos Aires. I.- “Guía Integral de Empleo de la Informática
Forense en el Proceso Penal,”; la cual contiene: 1.- Protocolo de Actuación In-
formático Forense; 2.- Anexo I.- Evidencias en Medios Tecnológicos; 3.- Anexo
II.- Recolección de Evidencia Digital; 4.- Anexo III.- Modelo DE Proceso Unifi-
cado de Recuperación de Información (PURI)., 5.- Anexo IV.- Aspecto legales y
estratégicos para el empleo de la informática forense.; 6.- Anexo V.- Glosario
de términos empleados; 7.- Anexo VI.- Fuentes bibliográficas para la elabora-
ción de la guía.
Provincia de Corrientes. 1.- Protocolo de Actuaciones para Informática Foren-
se. Poder Judicial Corrientes - Ministerio Público Fiscal. Acuerdo N° 14/16 de
fecha 02/06/2016.
Provincia de Neuquén. 1.- Protocolo de Actuación de Pericias Informáticas.
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Acuerdo 4908 de
fecha 22-08-2012; 2.- Protocolo de Pericias informáticas sobre telefonía celular.
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Acuerdo 5024. 4 de
fecha 03-07-2013.
Provincia de Río Negro. 1.- Protocolo de Actuación del Departamento de
Informática Forense “Procedimientos Internos y Guías Operativas. Superior
Tribunal de Justicia de Río Negro. Acordada 5/2014.; 2.- Protocolo “Guía de
procedimientos para pericias de dispositivos móviles”. Superior Tribunal de
Justicia de Río Negro. Acordada 11/2015.
Provincia de Salta. 1.- Procuración General de la Provincia de Salta. Resolución
616/2017.
21
Ministerio Público Fiscal (MPF). 1.- “Guía de obtención, preservación y tra-
tamiento de la evidencia digital”. Procuración General de la Nación - Reso-
lución PGN 756-2016; 2.- “Guía de Buenas Prácticas para obtener evidencia
electrónica en el extranjero.”, Ministerio Público Fiscal de la Nación. Unidad
Fiscal especializada en Ciberdelincuencia (UFECI). Dirección Gral. de Coopera-
ción Regional e Internacional. 2017.
Ministerio de Seguridad de la Nación. “Protocolo General de actuación para
las fuerzas policiales y de seguridad en la investigación y proceso de recolec-
ción de pruebas en ciberdelitos”.
362
procesal penal a los requerimientos del Convenio de Ciberde-

lincuencia de Budapest (2001); el cual como ya se mencionó, se
incorporó a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la ley
27.411 el 22 de noviembre de 2017.
Si bien el Convenio de Ciberdelincuencia de Budapest, fue
tomado como principio rector a nivel nacional para la reforma
integral al Código Penal de la Nación en materia de criminalidad
informática, realizada en el año 2008, a través de la ley 26.388;
no menos cierto resulta que hasta el momento no se ha tenido
en consideración la sección segunda del convenio, para efectuar
una reforma en materia procesal penal que permita la regulación
de la prueba digital y de los medios de prueba específicos para
su obtención, recolección, peritaje y conservación, ni a nivel na-
cional y tampoco masivamente por parte de las provincias.
Tal es así que las provincias de Buenos Aires22, Catamarca23,
Chaco24, Chubut25, Córdoba26, Entre Ríos27, Formosa28, Jujuy29,
22
Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Ley 11.922.
23
Código Procesal Penal de la Provincia de Catamarca. Ley 5097. Sancionada
en San Fernando del Valle de Catamarca el 3 de julio de 2003 y publicada en el
boletín oficial (BO) el 29 de agosto de 2003.
24
Código Procesal Penal de Chaco. Ley 4538. Sancionada el 4 de noviembre
de 1998 y publicada en el boletín oficial (BO) el 12 de julio de 1999.
25
Código Procesal Penal de Chubut. Ley 5478.
26
Código Procesal Penal de Córdoba. Ley 8123. Sancionada el 5 de diciembre
de 1991 y publicada en el boletín oficial (BO) el 16 de enero de 1992.
27
Código Procesal Penal de Entre Ríos. Ley 9754. Publicada en el boletín oficial
(BO) el 9 de enero de 2007
28
Código Procesal Penal de la provincia de Formosa. Ley 696/87
29
Código Procesal Penal de la provincia de Jujuy. Ley 5623, sancionada el 5
de noviembre de 2009 y publicada en el boletín oficial (BO) el 30 de diciembre
de 2009.
363
CARLOS C. SUEIRO
La Pampa30, La Rioja31, Mendoza32, Misiones33, Salta34, San Juan35,

San Luis36, Santa Cruz37, Santa Fe38, Santiago del Estero39 y Tierra
del Fuego40; no han regulado nuevos medios de prueba propios
de la era digital, para permitir la adquisición de evidencia elec-
trónica.
Todos estos códigos procesales penales de las provincias
previamente mencionadas suelen recurrir al principio de libertad
probatoria, para permitir la aplicación analógica de un medio de
30
Código Procesal Penal de la provincia de La Pampa. Ley nº 332, Texto
ordenado y concordado por la Ley nº 713/95
31
Código Procesal Penal de la provincia de La Rioja. Ley nº 8774 aprobada 14
de septiembre de 2010. Publicada en el boletín oficial (BO) 21 de marzo de
2012. Texto ordenado y concordado 25 de marzo de 2015.
32
Código Procesal Penal la provincia de Mendoza. Ley 6730. Sancionada el 16
de noviembre de 1999 y publicada en el boletín oficial (BO) el 30de noviembre
1999. Texto ordenado y actualizado ley 9040 el 9 de febrero de 2018.
No obstante, la provincia de Mendoza hace tres años comenzó con un proyecto
de reforma a los efectos de incorporar medios de prueba orientados a la
obtención de evidencia electrónica. Ver Expte. 0000072000. Proyecto de Ley
de reforma al Código Procesal Penal de la provincia de Mendoza. 30 de octubre
de 2018.
33
Código Procesal Penal de la provincia de Misiones. Ley 14. Sancionada el 10
de octubre de 2013 y publicada en el boletín oficial (BO) el 29 de noviembre
de 2013.
34
Código Procesal Penal de la provincia de Salta. Ley 7690. Sancionada el 1º de
noviembre de 2011, publicada en el boletín oficial el 6 de diciembre de 2011.
35
Código Procesal Penal de la provincia de Salta. Ley 7690. Sancionada el 1º de
noviembre de 2011, publicada en el boletín oficial el 6 de diciembre de 2011.
36
Código Procesal Penal de la provincia de San Luis. Ley 5724. Aprobada el 6
de octubre de 2004 y publicada en el boletín oficial (BO9 el 25 de octubre de
2004.
37
Código Procesal Penal de la provincia de Santa Cruz. Ley 2424. Aprobada el
16 de noviembre de 1995 y publicada en el boletín oficial (BO) el 5 de diciembre
de 1995.
38
Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe. Ley 12.734. Publicada en
el boletín oficial (BO) el 31 de agosto de 2007.
39
Código Procesal Penal de la provincia de Santiago del Estero. (ley 6941).
40
Código Procesal Penal de la provincia de Tierra del Fuego. Ley 168.
Sancionada el 19 de agosto de 1994 y publicada en el boletín oficial (BO) el 9
de septiembre de 1994.
364
prueba propio de la prueba física, para lograr la obtención de

evidencia digital, lo cual suele redundar en una clara afectación
a las garantías constitucionales y convencionales, tales como los
derechos a la privacidad o intimidad, defensa en juicio del acusa-
do, y prohibición de no autoincriminación.
Solamente los códigos procesales penales de las provincias
de Corrientes (Ley 6518)41, Neuquén (Ley 2784)42, Rio Negro (Ley
5020)43 y Tucumán (Ley 8933)44, han incorporado la prueba digital
y nuevos medios de prueba propios y específicos de la era digital
para su correcta obtención.
Por este motivo, en la actualidad se realiza la obtención, peri-
cia y conservación de evidencia digital aplicando analógicamen-
te las reglas jurídicas de los medios de prueba física, siguiendo
como orientación rectora en cada jurisdicción los recientes pro-
tocolos dictados en materia de forensia digital.
Asimismo, es menester destacar, que los distintos dispositi-
vos de almacenamiento de información requieren técnicas de in-
vestigación forenses distintas.
41
Código Procesal Penal de Corrientes. (CPPCorrientes) Ley 6518, sancionada
07/11/2019, y publicada en el Boletin Oficial: No. 27.952, el 27/11/2019 Este
código reguló los siguientes medios de prueba para la adquisición de prueba
digital: 1.- Vigilancia de las comunicaciones (Art. 216); 2.- Vigilancia remota so-
bre equipos informáticos (Art. 217); 3.- Vigilancia acústica (Art. 218); 4.- Vigilan-
cia a través de captación de imágenes (Art. 219); y 5.- Vigilancia por seguimien-
to y localización (Art. 220).
42
Código Procesal Penal de Neuquén (CPPNeuquén). Ley 2784. Publicada en
el boletín oficial el 2 de mayo de 2017 Este código posee una regulación gené-
rica de la prueba digital, efectuado en tres artículos, ellos son:
1.- comunicaciones (Art 150); 2.- interceptaciones telefónicas (Art 151); 3.- in-
formación digital (Art. 153).
43
Código Procesal Penal de Río Negro (CPPRN). Ley 5020. Publicada en el
boletín oficial (BO) el 12 de enero de 2015. Al igual que el Código de Neuquén
posee una regulación genérica de la evidencia electrónica efectuada en a través
de tres artículos 1.- Comunicaciones (Art. 145 del CPPRN); 2.- interceptaciones
telefónicas (Art. 146 CPPRN), y 3.- incautación de datos (Art. 148 del CPPRN).
44
Código Procesal Penal de Tucumán (CPPTucumán). sancionado el 20 de octu-
bre de 2016 y publicado en el boletín oficial (BO), el 17 de noviembre de 2016.
Al igual que el Código de Río Negro reguló la prueba digital en tres artículos.
Ellos son: 1.- Comunicaciones (Art. 196 del CPPT); 2.- Apertura y examen de
correspondencia. Secuestro. (Art. 197 del CPPT); 3.- Interceptaciones telefóni-
cas (Art. 198 del CPPT); y 4.- Información digital e incautación de datos (Art.
199 del CPPT).
365
CARLOS C. SUEIRO
Así es que la obtención, recolección, peritaje y conservación

de evidencia digital difiere en sus técnicas de investigación fo-
renses a aplicar, ya sea que se trate de: 1.- El Análisis Forense
Informático45, 2.- El Análisis Forense Móvil46, 3.- Las Técnicas Fo-
renses de red47.
Por razones metodológicas y propias del objeto de investi-
gación de este trabajo, abordaremos el análisis forense en red,
más específicamente las técnicas de obtención o recolección de
evidencia digital en la nube (Cloud Computing).
II. La computación de la nube y las dificultades que

esta tecnología presenta a nivel jurídico
La expansión exponencial de las tecnologías de la informática
y la comunicación (TIC), llevó gradualmente a que ellas influyeran
en todas las áreas de desarrollo humano.
Tal es así, que ningún campo del conocimiento escapa hoy a
la influencia que sobre ella ejerce la era digital.
Lo cierto es que, con la mayor injerencia de las TIC en to-
das nuestras labores diarias, el almacenamiento de información
45
El análisis forense informático se enfoca en analizar computadoras de escri-
torio y computadoras portátiles tradicionales como las que se encuentran en
casas y empresas.
Se recomienda ver en particular sobre el análisis forense informático la obras
de DARAHUGE MARÍA ELENA – ARELLANO GONZÁLEZ LUIS E. “Manual de
Informática Forense I”, Prólogo del Dr. Ricardo Guibourg, 1ª Edición, Edito-
rial ERREPAR, Buenos Aires, 2011; y DARAHUGE MARÍA ELENA – ARELLANO
GONZÁLEZ LUIS E. “Manual de Informática Forense III”, Prólogo del Dr. Juan
Pedro Hecht, 1ª Edición, Editorial ERREPAR, Buenos Aires, 2016.
46
El análisis forense móvil se dedica al estudio, adquisición, recolección pe-
ritaje y conservación de evidencia digital almacenada en dispositivos de baja
corriente o voltaje, y menor capacidad de almacenamiento como lo sol los te-
léfonos inteligentes (Smartphones) y tabletas (Tablets).
Se recomienda ver DARAHUGE MARÍA ELENA – ARELLANO GONZÁLEZ LUIS E.
“Manual de Informática Forense II. Prueba indiciaria informática forense. Com-
putación móvil”, Prólogo del Ing. Jorge Omar Del Gener, 1ª Edición, Editorial
ERREPAR, Buenos Aires, 2012.
47
Las técnicas de análisis forense en red, se dedican a la adquisición, recolec-
ción, peritaje y conservación de información que se encuentra en la red, ya sea
en línea o almacenada en la computación de la nube.
366
y transmisión de datos se disparó, y gradualmente requerimos

discos rígidos y dispositivos de almacenamiento con mayor ca-
pacidad de alojamiento de datos, hasta que a mediados de la
década de los 2000, comenzó a visualizarse como viable, tanto
tecnológica como comercialmente, el comenzar a almacenar in-
formación fuera de nuestros dispositivos.
Así se inició, lo que hoy conocemos como la denominada
computación de la nube o Cloud Computing.
Desde hace ya más de una década, grandes compañías y em-
presas han dejado de almacenar su información en discos rígidos
o en servidores locales y han recurrido a hospedar su información
en este servicio de almacenamiento en la nube (Cloud Compu-
ting), que implica subir la información a un centro de almace-
namiento de datos (Datacenter) cuya ubicación del servidor es
desconocida.
La Computación de la Nube o “Cloud Computing” está sien-
do desarrollada en la actualidad por los principales proveedores
de Internet. Es así que el gigante Google ha desarrollado “Goo-
gle Drive”, Microsoft “SkyDrive”, Appel “iCloud”, LaCie “Wua-
la”, Dropbox “Dropbox”, ElectionMall Technologies con softwa-
re de Microsoft ha desarrollado “Campaign Cloud” y Huawei
diseñó “Gigacloud”.
Esta tecnología que comenzó siendo rentable y funcional
para grandes empresas y compañías, en la actualidad se ha tras-
ladado a los usuarios individuales, quienes, para respaldar su in-
formación de carácter personal o incluso profesional, emplean el
servicio de alojamiento de información en la nube.
El concepto de nube, no es tal en sentido estricto. La nube es
una metáfora de carácter comercial u orientada al marketing, al
sólo efecto de instalar esta nueva tecnología como herramienta
de almacenamiento.
La computación de la nube, consiste en “la migración o exter-
nalización de la computación, del hardware y de las funciones a
un prestatario de servicios de una tercera persona, que almacena
y reciben los usos en Cyberspace a través de los servidores de
todo el mundo.”48.
48
VELASCOS SAN MARTÍN CRISTO. “Aspectos jurídicos de la computación
de la nube.”, publicado en el Suplemento de Derecho de Alta Tecnología de
elDial.com. 2010, 14 de abril de 2010, elDial.com – DC1304.
367
CARLOS C. SUEIRO
La computación de la nube presentas múltiples ventajas49 tan-

to para el sector comercial como para el usuario particular.
Sin embargo, las desventajas que también exhibe esta tecno-
logía son realmente preocupantes y alarmantes, destacándose
como falencias más significativas las siguientes:
1. Pérdida de la privacidad y protección de datos personales50.
2. Pérdida del control de la información personal51.
3. Desconocimiento de la localización y ubicación de la infor-
mación.
4. Problemas con la transmisión o flujo transfronterizo de datos.
5. Destrucción o alteración de datos52.
49
Ventajas: 1.- Prestación de servicios a nivel mundial y acceso a los datos on
line desde cualquier región del planeta; 2.- Velocidad de almacenamiento; 3.-
Reducción de gastos en actualización de Hardware y Software, 4.- Reducción
del personal destinado al Departamento de informática, 5.- Almacenamiento on
line en la Web de documentación. 6.- Almacenamiento de fotos on line sin nece-
sidad de recurrir a memorias extraíbles; 7.- Almacenamiento de videos a través
de canales en línea como You Tube.; 8.- Uso de programas informáticos y apli-
caciones sin necesidad de descargarlos en el disco rígido; 9.- Procesamiento de
textos y almacenaje de ficheros informáticos a través de aplicaciones tales como
Google Apps..10.- Actualizaciones automáticas. El usuario no se ve obligado
a dedicar tiempo y recursos para volver a personalizar e integrar la aplicación.
50
“Una de las mayores preocupaciones en aumento en la “cloud compu-
ting””...es “...hoy la protección de datos, principalmente porque los datos no
se almacenan en su propia computadora, y se puede llegar a ellos vía Internet
remotamente de cualquier dispositivo tal como un ordenador portátil, un telé-
fono móvil, o una agenda digital personal.” VELASCOS SAN MARTÍN CRISTO.
“Aspectos jurídicos de la computación de la nube.”, publicado en el Suplemen-
to de Derecho de Alta Tecnología de elDial.com. 2010, 14 de abril de 2010,
elDial.com – DC1304.
51
Ver DJENAME KARIM – JIANG MING – KIRAN MARIAM – ARMSTRONG
DJANGO – BARNITZKE BENNO, CORRALES MARCELO, FORGÓ NIKO-
LAUS.“Inventario de riesgos de la computación en la nube: cuestiones lega-
les.”, 15 de febrero de 2012, (elDial.com – DC17AF).
; como así también VELASCOS SAN MARTÍN CRISTO. “Aspectos jurídicos de
la computación de la nube.”, publicado en el Suplemento de Derecho de Alta
Tecnología de elDial.com. 2010, 14 de abril de 2010, elDial.com – DC1304.
52
“legalmente también se generan dudas sobre la efectividad de a la aplica-
ción de normas nacionales que impiden la transferencia internacional de datos,
como la Ley de Protección de Datos Personales, y específicamente cuando se
trata de los denominados “datos sensibles o personaisimos”,...” Ver GRANERO
HORACIO R. “Problemas legales de la “cloud computing””, 12 de noviembre
de 2010, elDial.com - DC14B2,
368
6. Divulgación de datos.
7. El acceso no autorizado a datos.
8. Alto nivel de vulnerabilidad.
9. Posible indisponibilidad de la información por falta de co-
nectividad.
Asimismo, a nivel de obtención de evidencia digital para la

comprobación de hechos delictivos en un proceso penal, presen-
ta dos (2) falencias o desventajas significativas.
Estas dos (2) falencias son, en primer lugar, que la información
se encuentre alojada en un servidor que se encuentra fuera del
territorio del Estado nación; y en segundo orden, la imposibili-
dad de conocer con precisión su geolocalización, ya que la com-
putación de la nube no permite establecer dónde se encuentran
ubicados geográficamente los servidores.
La computación de la nube pone en crisis claramente el Prin-
cipio de Territorialidad de la ley penal, lo cual ya ha sido alertado
oportunamente por el Sr. Profesor, Dr. Marcos Salt53.
Es que como también refiere el filósofo coreano-alemán,
Byung Chul Han, en la actualidad, en la sociedad de la informa-
ción de la era digital “el acontecimiento del poder es una ubica-
ción tanto territorial como en el “espacio digital”. Si en la época
global el espacio se abre sobre todo digitalmente, la ubicación
también sucede digitalmente. Para la formación y la ampliación
del poder sería necesaria entonces una ocupación digital de sue-
lo, una ganancia digital del espacio.”54.
Por ello, la obtención de prueba digital en la nube resulta una
de las más complejas por su naturaleza en sí misma.
53
La principal problemática, surge en torno a la “crisis de identidad” que sufre
el principio territorialidad. Principio este, que nació vinculado expresamente
a “la idea de soberanía nacional de los Estados... pergeñado para un mundo
de fronteras físicas, díficilmente aplicable a la realidad que plantea Internet en
la que claramente no existen ni son delimitables este tipo de límites físicos”.
SALT MARCOS. Nuevos desafíos de la evidencia digital. Acceso transfronterizo
y técnicas de acceso remoto a datos informáticos. 1ª Edición, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2017, Pág 193.
54
HAN BYUNG CHUL. Sobre el poder., Titulo original en alemán: “Was ist Ma-
cht”. Traducción: Alberto Ciria, 1ª Edición, Editorial Herder, Barcelona, 2016,
Págs 151/152.
369
CARLOS C. SUEIRO
Al no resultar posible geolocalizar o ubicar geográficamente

los servidores en los cuales se almacena la información migrada,
y encontrándose estos datos hospedados fuera del territorio na-
cional, no resulta factible acceder a los servidores para proceder
a recolectar, obtener, peritar y ulteriormente conservar la eviden-
cia digital.
Ello trae aparejado como perjuicio que sólo se puede acceder
a las imágenes que se encuentran disponibles de la información
como reflejo o espejo en los equipos o terminales locales, pero
de ninguna forma se pueden realizar pericias sobre los servidores
o centros de almacenamiento de datos (DataCenter), ya que la
información que se encuentra almacenada, se halla en un servi-
dor, cuyo alojamiento o localización se encuentra fuera del terri-
torio nacional, es decir, fuera de nuestra jurisdicción nacional, y
además no se sabe con precisión su geolocalización.
A su vez, la única vía idónea resulta ser los canales de coope-
ración internacional, vía exhorto diplomático, apelando a la vo-
luntad de cooperación del Estado receptor de la información en
sus servidores. Claro que incluso esta vía diplomática, también
se ve a su vez acotada en los casos en los cuales las compañías
transnacionales encargadas de alojar información en su servicio
de computación en la nube, no brindan ninguna precisión sobre
la geolocalización de sus servidores.
La situación en torno a esta tecnología se agrava aún más, si
se tiene en consideración que en los últimos cinco años (2016-
2021), las principales compañías tecnologías encargadas de brin-
dar el servicio de la computación de la nube, han decidido migrar
sus servidores y centros de almacenamiento de datos al fondo
del lecho oceánico y fuera de la atmosfera terrestre al espacio
exterior, a fin de mitigar el impacto medioambiental que los cen-
tros de almacenamiento de datos generan por emisión de gases
de efecto invernadero (GEI).
III. El impacto ambiental de la digitalización

El cambio de matriz productiva llevado a cabo por la tercera
revolución industrial generada por las tecnologías de la informa-
ción y comunicación (TIC), a fines del siglo pasado y principios de
este; como por los inicios de la cuarta revolución industrial mar-
370
cada por las tecnologías exponenciales (Biotecnologías, Nanotec-

nologías, Infotecnologías y Cognotecnologías) a comienzos de
esta década, trae aparejado a su vez un fuerte impacto ambiental.
A diferencia de la primera impresión que se posee de que el
arribo de la era digital conlleva una mejora para el medio am-
biente, gracias a la introducción de automotores eléctricos que
no poseen emisión de dióxido de carbono (CO2), o bien, que
la digitalización de tareas, reduce significativamente el consumo
de papel, y por ende, ello evita la tala indiscriminada de árboles,
dando paso a la reforestación de bosques a lo largo del planeta;
lo cierto es que la era de la revolución digital produce también su
propio impacto medioambiental como consecuencia de la pro-
ducción de gases de efecto invernadero (GEI), por los elevados
consumos de energía eléctrica.
La producción y utilización de dispositivos electrónicos, equi-
pos informáticos, servidores, centro de almacenamientos de da-
tos (Data Center) que forman el entorno digital distribuido de la
computación de la nube, generan por sí solos su propia huella
de carbono.
La huella de carbono es un indicador ambiental que se em-
plea a nivel internacional para determinar la totalidad de gases
de efecto invernadero (GEI) que una persona, un producto, una
organización o compañía o un evento producen55.
Tal es así que a modo de ejemplo podemos enunciar que un
simple lector de libros electrónicos o e-reader posee un impacto
ambiental equivalente a la impresión de 40 a 50 libros físicos tra-
dicionales y una huella de carbono equivalente a 168 kg de CO2.
Los teléfonos celulares inteligentes (Smartphones) por su par-
te, poseen un fuerte impacto medioambiental, dado que en los
últimos 20 años su presencia ha generado una huella de carbono
55
La huella de carbono La huella de carbono se mide en masa de CO2 equi-
valente. Para su medición y calculo técnico, se lleva a cabo un inventario de
emisiones de GEI o un análisis de ciclo de vida según la tipología de huella,
siguiendo normativas internacionales reconocidas, tales como ISO 2007. El ISO
14069, ISO 14067, PAS 2050 o GHG Protocol entre otras.
Ver SCHENEIDER HELOISA – SAMANIEGO JOSE LUIS “La huella de carbono
en la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”, documento
oficial producido por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL), Naciones Unidas (UN) y la Republica de Francia, Colección de docu-
mentos de proyectos, Editorial de Naciones Unidas, Santiago de Chile 2010.
371
CARLOS C. SUEIRO
equivalente al 14% de lo que supone la emisión de gas de efecto

invernadero (GEI) que realiza la industria del transporte56.
Asimismo, las computadoras personales como Notebook,
Netbook, Ultrabook, también poseen un elevado impacto para
el medioambiente. Ya que en su fabricación se emplean metales
pesados como el mercurio, plomo y cromo, y para sus baterías
metales ligeros como el litio, cuya afectación ecológica se exhibe
claramente cuando deben ser dados de baja estos equipos, ya
que sus componentes de difícil tratamiento ecológico, culminan
su vida útil contaminando cursos de agua o recursos naturales en
general.
En lo que respecta a este trabajo en particular, no referire-
mos al impacto que poseen los servidores y centro de almace-
namiento de datos que conforman el entorno digital distribuido
que integran internet, la computación de la nube y el minado de
criptomonedas.
El minado y creación de bloques de encriptación necesarios
para el funcionamiento eficiente y seguro de las criptomonedas
demanda un gran consumo de energía eléctrica.
Recientes estudios de la Universidad de Cambridge, han re-
velado que la energía eléctrica utilizada para la creación de blo-
ques de encriptación a través del sistema blockchain, conlleva
que la primera criptomoneda del mundo, Bitcoin, consuma al
año más energía de la que consumen países como Finlandia, Sui-
za o la República Argentina, en un mismo período57.
Sin embargo, estos niveles de consumo de energía resultan
insignificantes, cuando debemos referirnos al nivel de consumo
de electricidad y emisión de gases de efecto invernadero (GEI)
56
Ver BALMACEDA TOMÁS. “Somos consumidores queremos reparar”, artí-
culo publicado en la Revista Infortechnology IT “El negocio sos vos” Nº 270,
Mayo/ Junio 2021, Editorial El Cronista Comercial, Buenos Aires, 2021, Págs.
86/88.
57
Ver BBC News “Que tanto contamina el Bitcoin, la moneda que consume
más electricidad que Finlandia, Suiza y Argentina”, nota publicada el 22 de
febrero de 2021. Recuperado el 8 de julio de 2021.
(Qué tanto contamina el bitcoin, la moneda que consume más electricidad que
Finlandia, Suiza o Argentina - BBC News Mundo). Conforme el estudio de la
Universidad de Cambridge, la minería de bitcoins utiliza cerca de 121,36 te-
ravatios-hora (TWh) de electricidad al año, un récord que provoca un fuerte
impacto en el medioambiente y supera a una larga lista de países.
372
que producen los servidores, sistemas de almacenamiento y sis-

temas de redes que alimentan el entorno digital distribuido que
conforma la computación de la nube. Los grandes centros de da-
tos o el entorno digital distribuido necesitan de electricidad para
mantener servidores, sistemas de almacenamiento y dispositivos
de redes funcionando, como así también equipos de refrigera-
ción; lo cual requiere de un consumo eléctrico equivalente al 2 %
de la producción eléctrica mundial58.
El consumo del 2% de la producción mundial de energía eléc-
trica para mantener activa la computación de la nube y entorno
digital distribuido, conlleva a su vez la emisión de gran cantidad
de gases de efecto invernadero (GEI), por ello, su huella de car-
bono es sumamente elevada.
Por su parte, la utilización de internet y la generación de su
frenético tráfico de información genera una huella de carbono
que equivale a un consumo aproximado del 7% de la electricidad
mundial, según el informe emitido por Greenpeace59.
Ese consumo de energía equivalente al 7% de la energía
eléctrica global, emite cada veinticuatro (24) horas una huella de
carbono que oscila entre los 25 mil a 35 mil toneladas de CO2,
conforme los estudios realizados por la Universidad Nacional Au-
tónoma de México (UNAM)60.
58
Cfr. BALMACEDA TOMÁS. “Somos consumidores queremos reparar”, artí-
culo publicado en la Revista Infortechnology IT “El negocio sos vos” Nº 270,
Mayo/ Junio 2021, Editorial El Cronista Comercial, Buenos Aires, 2021, Pág 88.
59
Cfr. CRESPO GARAY CRISTINA. “¿Cuánto contamina internet?, artículo pu-
blicado en National Geographic, el 20 de febrero de 2019, recuperado el 27 de
julio de 2021. (https://www.nationalgeographic.es/medio-ambiente/2019/02/
cuanto-contamina-internet)
Téngase en consideración que las búsquedas a nivel global en internet en un
minuto equivalen a que se envíen en el mundo 38 millones de mensajes de
WhatsApp, se visualizan 266.000 horas de Netflix, 4,3 millones de vídeos en
YouTube y se realizan 3,7 millones de búsquedas en Google, según los datos de
la compañía analítica Cumulus Media publicados en Visual Capitalist.
60
Ver FAVILA AARON. “Tu almacenamiento en la nube contribuye a las 35
mil toneladas de CO2 que genera el uso de internet diario. Una especialista
de la UNAM señaló que hasta un vídeo de una hora contamina, ya que emite
720 gramos de CO2.” Publicado en Ciencia y salud, 22/10/2020, EFE México.
(https://www.eluniversal.com.mx/ciencia-y-salud/transmision-de-datos-en-in-
ternet-genera-hasta-35-mil-toneladas-de-co2-al-dia)
373
CARLOS C. SUEIRO
Por este motivo, a fin de no contribuir más al incremento de

la huella de carbono y al recalentamiento global, es que grandes
compañías tecnológicas ya comenzado a mudar sus servidores
y centros de almacenamiento de datos, a lugares en los cuales
puedan generar la menor emisión de calor, dióxido de carbono
(CO2) y demás gases de efecto invernadero (GEI).
Durante la primera década de los 2000, gran cantidad de ser-
vidores y centros de almacenamiento de datos, se localizaban
cerca de los polos, a fin de mitigar el calor generado por esos
sistemas de almacenamiento de datos, con las bajas temperatu-
ras de las regiones septentrionales y australes.
Sin embargo, en los últimos cinco (5) años (2016-2021), gran-
des corporaciones tecnológicas han visto como mecanismo via-
ble, para reducir el impacto ecológico recurrir al empleo de ser-
vidores sumergidos en el fondo de los océanos, o bien, instalar
servidores fuera de la órbita terrestres, en el espacio exterior,
hospedándolos en satélites.
III.1 Servidores y centros de almacenamiento de datos

alojados en el fondo del lecho oceánico
La empresa de software y hardware, Microsoft ha sido pione-
ra en la instalación de servidores y centros de almacenamiento
de datos en el fondo del lecho oceánico61.
En el año 2015, Microsoft dio inicio al Proyecto Natick, el cual
consistió en la instalación de servidores y centros de almacena-
miento de datos en el fondo del mar.
El primer prototipo del Proyecto Natick, el Leona Philpot, se
sumergió en la costa de california, consistiendo este primer en-
sayo, en un contenedor de 2,5 metros de diámetro sellada con
placas de metal y grandes pernos, de unas 17 toneladas de peso,
que su interior posee un único servidor tratado con nitrógeno
para eliminar el calor que irradian los microprocesadores. El Pro-
totipo sumergido en agosto de 2015, sigue hasta la fecha opera-
tivo y su éxito dio lugar a la segunda fase del proyecto.
A los tres años siguientes, en el año 2018, Microsoft procedió
a expandir el Proyecto Natick, sumergiendo en un cilindro de 12
61
Ver BBC. “¿Por qué Microsoft instaló un centro de datos en el fondo del
océano?”, Nota de redacción del 3 de febrero de 2016, BBC Mundo. 2016.
Recuperado el 14 de julio de 2021. (www.bbc.com)
374
metros de largo, que contenía 12 racks, 864 servidores y centros

de almacenamientos de datos, a 35 metros de profundidad cerca
de las costas de las Islas Orcadas. El cilindro está conectado a
tierra por un cable submarino que le provee energía 100% reno-
vable y ecológica que proviene de fuentes eólicas y solares. El
sistema está diseñado para operar en forma ininterrumpida por
5 años, y posee una vida útil de 20 años62.
Los motivos que llevaron a Microsoft a sumergir sus servido-
res y centros de almacenamiento de datos, son la protección del
medio ambiente y la optimización de recursos. Debido a que, en
el océano, hay mucha energía producida por las mareas y las olas
que no se aprovecha, por medio del Proyecto Natick se logra
capturar esa energía y utilizarla como fuente adicional para los
servidores, y a su vez las corrientes oceánicas ayudan a disipar el
calor y refrigerar los equipos electrónicos, reduciendo así, la hue-
lla de carbono producida y mitigando a la vez el ruido generado
por los procesadores.
III.2 Servidores y centros de almacenamiento de datos

instalados en satélites fuera de la atmósfera terrestre.
(Starlink, Oneweb, Telesat, Eutelsat, Intelsat e Iridium)
También a los fines de protección del medio ambiente y opti-
mización de recursos, en los últimos cinco años, se ha dado inicio a
la instalación de servidores y centros de almacenamiento de datos
en satélites, fuera de la atmósfera terrestre en el espacio exterior.
Los científicos aseguran que la colocación de servidores en
satélites facilita la refrigeración de los equipos debido a las gé-
lidas temperaturas del espacio exterior que son de – 180º gra-
dos celsius, y mejoran el rendimiento del hardware gracias a un
entorno carente de gravedad e incrementa significativamente la
velocidad de conexión63.
62
Cfr. ALVAREZ RAÚL. “Microsoft acaba de meter en el fondo del océano un
centro de datos de 864 servidores que sólo utiliza energía renovable.” Artí-
culo publicado en Yataka, el 6 de junio de 2018, actualizado el 10 de junio
de 2018. Recuperado el 14 de julio de 2021. (https://www.xataka.com/empre-
sas-y-economia/microsoft-acaba-meter-fondo-oceano-centro-datos-864-servi-
dores-que-so-utiliza-energi-renovable.)
63
Cfr. 20 Minutos. “Servidores orbitando en el espacio, el siguiente paso de la
programación en la nube”. Nota publicada en 20 Minutos Noticias, el día 2 de
febrero de 2015. Recuperado el 14 de julio de 2021.
375
CARLOS C. SUEIRO
La empresa pionera en internet satelital e instalación de ser-

vidores en el espacio, no es otra que la empresa Starlink, propie-
dad del tecnólogo Elon Musk.
Starlink es una empresa que nació como proyecto de SpaceX
para la creación de una constelación de satélites de internet con
el objetivo de brindar un servicio de internet de banda ancha,
baja latencia y cobertura mundial a bajo costo64. Para ello, em-
plea pequeños satélites de transmisión de internet, denomina-
dos “SmallSat” por su designación en habla inglesa.
En 2017 se completaron los requisitos regulatorios para lanzar
cerca de 12.000 satélites para mediados de la década de 2020.
En noviembre de 2018, la empresa recibió la autorización del
ente gubernamental estadounidense (FCC) para desplegar 7.518
satélites de banda ancha, que se sumarían a los 4.425 aprobados
en marzo del mismo año.
Actualmente Starlink, al mes de abril de 2021, posee un total
de 1.380 satélites en funcionamiento a una altitud de 550 km.
Después de completar la primera capa, SpaceX planea otras dos
capas de redes de satélites, para brindar un servicio integral.
La segunda capa estará geoestacionada a 384 km, en lo que se
denomina órbita terrestre baja, mientras que la tercera de ellas,
será la más alejada ubicada 1.200 km de altitud., llamada capa
heliosincrónica.
Starlink tiene el objetivo explícito de proporcionar conectivi-
dad de banda ancha a Internet a áreas poco accesibles del plane-
ta, así como brindar un servicio a precios competitivos para áreas
urbanas, y ya se encuentra disponible y operativa en: Estados
Unidos de América65, Canadá66, México67, Reino Unido de Gran
(https://www.20minutos.es/noticia/2365216/0/servidores-espacio/siguiente-
paso/programacion-nube/)
64
Global Editar es como resulta conocida esta internet de banda ancha sateli-
tal, que emplea satélites “SmallSat”, ubicados en tres orbitas distintas en torno
a la circunferencia terrestre.
65
EE.UU: operativo desde el mes de marzo 2020,bajo el sistema Beta Norte-
américa.
66
Canadá: operativo desde el mes de diciembre 2020, b
ajo el sistema Beta
Norteamérica
67
México: proyectado para estar operativo desde el mes de octubre 2021,
bajo el sistema Beta Europa
376
Bretaña e Irlanda del Norte68, Alemania69, Australia70, Nueva Ze-

landa71, Francia72, Austria73, Holanda74, Bélgica75, y Chile76.
Además de Starlink otras dos grandes compañías se propo-
nen brindar internet satelital, y para ello han hospedado sus ser-
vidores y centros de almacenamiento de datos en satélites, ellas
son OneWeb77 y Telesat78.
El rompecabezas de la internet satelital y el alojamiento de
servidores en satélites fuera de la órbita terrestre, se comple-
68
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: operativo desde el mes de
marzo 2021, bajo el sistema Beta Europa.
69
Alemania: operativo desde el mes de marzo 2021, bajo el sistema Beta Eu-
ropa.
70
Nueva Zelanda: operativo desde el mes de abril 2021, bajo el sistema Beta
Oceanía.
71
Australia: operativo desde el mes de abril 2021, bajo el sistema Beta Oceanía
72
Francia: operativo desde el mes de mayo 2021, bajo el sistema B
eta Europa.
73
Austria: operativo desde el mes de mayo 2021, bajo el sistema Beta Europa.
74
Países Bajos: operativo desde el mes de mayo 2021, bajo el sistema Beta
Europa.
75
Bélgica: operativo desde el mes de mayo 2021, bajo el sistema Beta Europa.
76
Chile: proyectado para estar operativo desde el mes de septiembre 2021,
bajo el sistema Beta Sudamérica.
77
ONEWEB es una compañía de comunicaciones globales fundada por Greg
Wyler basada en Londres, Reino Unido, y en McLean, Virginia, Estados Unidos.
Es una empresa conjunta con Airbus Defence and Space y se conocía anterior-
mente como WorldVu Satellites. Es la respuesta Europea a Starlink la compa-
ñia Estadounidense. OneWeb comenzó los lanzamientos de la constelación de
satélites OneWeb, una red de más de 650 satélites en órbita terrestre baja, en
febrero de 2019,y para marzo de 2020, ha lanzado 74 de los 648 satélites pla-
neados en la constelación inicial.
78
TELESAT o Telesat Canadá es una empresa canadiense de comunicaciones
por satélite fundada el 2 de mayo de 1969. La compañía tiene su sede en Ot-
tawa, Ontario, además de tener oficinas en los Estados Unidos y Brasil. Telesat
Canadá se fusionó con Loral Skynet, una subsidiaria de Loral Space & Commu-
nications. Loral Skynet era un operdor de servicio completo mundial vía satélite
con sede en Bedminster, Nueva Jersey. Esto dio lugar a la transferencia de
todos los activos de Loral Skynet a Telesat.
377
CARLOS C. SUEIRO
ta con otras tres compañías menores, Eutelsat79, Intelsat80 e Iri-

dium81.
IV. Técnicas para la obtención de prueba digital en

la computación de la nube (Cloud Computing)
IV.1 La estructura de la computación de la nube, o
entorno digital distribuido
La computación de la nube en su naturaleza técnico-informá-
tica, forma parte de lo que se conoce como sistemas distribuidos
de información o entornos digitales distribuidos82.
Por sus características específicas y singulares, se ha con-
vertido en “un aspecto de especial interés, tanto por el desafío
técnico como por la necesidad de los peritos informáticos,” de
establecer… “cómo proceder ante la presencia de arreglos de
discos.”.
Generalmente, se recomienda emplear el PURI o Proceso
Unificado de Recuperación de Información, elaborado por la
Universidad FASTA. Más precisamente, el empleo de la última
versión del PURI orientada a redes y entornos distribuidos83.
79
EUTELSAT es una empresa de telecomunicaciones francesa con sede en Pa-
rís, Francia, fundada en 1977. Actualmente opera 39 satélites de comunicacio-
nes bajo los nombres Hot Bird, Atlantic Bird, Eurobird, KA-SAT y Eutelsat.
80
INTELSAT Originalmente se formó como la Organización Internacional de
Satélites de Telecomunicaciones (en inglés: International Telecommunications
Satellite Organization, INTELSAT). Desde el 20 de Agosto de 1964 (56 años),
hasta 2001 fue una organización intergubernamental que prestaba servicios de
retransmisión internacional. En marzo de 2011, Intelsat opera una flota de 52
satélites de comunicaciones, lo que la convierte en la flota de satélites comer-
ciales más grande del mundo.
81
IRIDIUM (EE.UU-Motorola) Iridium es el nombre de una constelación de
66 satélites de comunicaciones que giran alrededor de la Tierra en 6 órbitas
bajas LEO (Low Earth Orbit), a una altura aproximada de 780 km de la tierra.
El sistema tiene como objetivo proveer comunicación de voz y datos utilizando
dispositivos portátiles específicos en áreas fuera de cobertura de los sistemas
de comunicación tradicional como telefonía fija o celular.
82
“En el estudio de los Sistemas Distribuidos pueden analizarse cuestiones
específicas, sean servidores, máquinas virtuales, o sistemas en la nube.” AA.VV.
DI OIRIO ANA HAYDÉE y otros, op cit, Pág 480.
83
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE – CASTELLOTE MARTÍN ALFREDO – CONS-
378
El PURI consta de seis (6) fases: 1.- Fase de Relevamiento,

2.- Fase de Recolección; 3.- Fase de Adquisición, 4.- Fase de Pre-
paración; 5.- Fase de Extracción y Análisis y 6.- Fase de presen-
tación.
Cuando el sistema distribuido o entorno digital distribuido,
se encuentra alojado íntegramente en el territorio nacional, re-
sulta indispensable conocer cómo se encuentran arreglados los
discos y su configuración, recurriendo a la técnica de análisis de
unidades RAID. “Se denomina “unidad RAID” (Redundant Array
of Independent Disks) a un conjunto de discos organizados y ad-
ministrados de tal modo que se muestran, a los niveles supe-
riores, como un único dispositivo. El objetivo de las unidades
RAID es aprovechar la sinergia que se genera a partir de varios
discos, que trabajan juntos, para lograr una mejora en capacidad,
velocidad y/o tolerancia a fallos respecto de los mismos discos
trabajando cada uno por separado.”84.
A los fines de recolección de evidencia digital es indispen-
sable conocer que existen siete (7) implementaciones o nive-
les estándar de RAID, siendo estos: 1.- RAID O85, 2.- RAID 186,
TANZO BRUNO – CURTI HUGO – WAIMANN JULIÁN – LAMPERTI SABRINA

BIBIANA- GIACCAGLIA MARÍA FERNANDA – CISTOLDI PABLO ADRIÁN –
PODESTÁ ARIEL – ITURRIAGA JUAN IGNACIO – GRECO FERNANDO – AL-
BERDI JUAN IGNACIO – RUIZ DE ANGELI GONZALO M. - TRIGO SANTIAGO
– NUÑEZ LUCIANO - El rastro digital del delito. Aspectos técnicos, legales y
estratégicos de la informática forense. 1ªEdición, Editorial Universidad FASTA
Ediciones, Mar del Plata, 2017. Pág 277.
84
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE y otros, op cit, Págs 480/481.
85
RAID 0. - Volumen dividido (Striped volume). El RAID de nivel 0, también
conocido como volumen dividido (Striped volume) permite mejorar la velocid-
ad de acceso a través del paralelismo.
Los bloques se dividen en grupos, denominados Chunks, que se almacenan en
forma alternada entre los diferentes discos, de forma que una lectura o escritu-
ra secuencial podrá ser procesada mediante lecturas o escrituras a varios discos
del conjunto en forma simultánea.
86
RAID 1.- Volumen Espejado (Mirrored Volume). El RAID de nivel 1, también
conocido Volumen Espejado (Mirrored Volume), permite mejorar la velocidad
de lectura y la tolerancia a fallos mediante la copia idéntica de la información
en dos o más volúmenes.
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE – Op cit 1ª Edición, Editorial Universidad FAS-
TA Ediciones, Mar del Plata, 2017, Págs. 480/483.
379
CARLOS C. SUEIRO
3.- RAID 287, 4.- RAID 388, 5.- RAID 489, 6.- RAID 590, y 7.- RAID 691.
En el almacenamiento distribuido, mediante unidad RAID,
existen dos (2) cuestiones de suma importancia para lograr la
integridad y coherencia de la información; que son el orden de
los discos y la configuración del arreglo.
Sin esta información sobre el orden de los discos y la confi-
guración del arreglo, cualquier recolección, adquisición u obten-
ción realizada podría resultar prácticamente inútil, y se deberá
recurrir a técnicas de reconstrucción para lograr acceder a la in-
formación del arreglo de discos. Esto puede tomarse como un
principio guía para toda actividad en las fases de recolección y
adquisición92.
87
RAID 2 y 3.- Paralelizar la solicitud de bloque individual guardado en bits
y bytes. Los RAID de los niveles 2 y 3 se basan en paralelizar la solicitud a un
bloque individual guardando los bits (en el nivel 2) y los bytes (en el nivel 3) que
los componen en diferentes discos, guardando además información redundan-
te para mejorar la tolerancia a fallos
88
RAID 2 y 3.- Paralelizar la solicitud de bloque individual guardado en bits y bytes
89
RAID 4.- Volumen dividido con paridad dedicada (Striped volume with de-
dicated parity).
El RAID de nivel 4, también conocido como volumen dividido con paridad de-
dicada (Striped volume with dedicated parity) está conformado por una confi-
guración similar RAID 0, pero agrega además un disco más que se utiliza para
guardar información de paridad de los otros discos.
Los datos contenidos en este disco son redundantes y permiten la reconstruc-
ción total de la información contenida en volumen si se destruye hasta un máxi-
mo de un disco del volumen. El RAID 4 es utilizado muy pocas veces en la
actualidad, debido a su pobre desempeño en escritura.
90
RAID 5.- Volumen dividido con paridad distribuida (Stripped volume with
distribuited parity). El RAID 5, también conocido como volumen dividido con
paridad distribuida (Stripped volume with distribuied parity) parte de una
configuración similar a la RAID 4, pero distribuye los bloques utilizados para
guardar el cálculo de paridad entre todos los discos, distribuyendo la penalidad
de la doble escritura entre todos los discos y eliminando el cuello de botella.
91
RAID 6.- Volumen dividido con doble paridad distribuida (Double distribu-
ted parity striped volume). El RAID de nivel 6 también conocido como volumen
dividido con doble paridad distribuida (Double distribuited parity striped volu-
me) requiere de un mínimo de cuatro discos y lleva dos informaciones de pari-
dad. La distribución es parecida a la del RAID 5, pero aprovecha la capacidad
de todos los discos menos dos.
92
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE – Op cit, 1ª Edición, Editorial Universidad
FASTA Ediciones, Mar del Plata, 2017, Pág. 491.
380
IV.2 Obtención de prueba digital de la nube alojada en el

territorio nacional
En los casos en los cuales oficinas gubernamentales, centros
de servicios de salud, empresas destinadas a la distribución de
energía, suministro de gas, abastecimiento de agua, control de
tránsito terrestre, marítimo, fluvial o aéreo, la administración de
justicia nacional o provincial, o bien empresas nacionales, posean
un servicio de computación de la nube íntegramente situado
geográficamente en territorio nacional, los pasos de adquisición
u obtención de evidencia digital serán los siguientes.
Cabe aclarar que, frente a un sistema de computación de la
nube, o entorno digital distribuido, alojado íntegramente en te-
rritorio nacional pueden presentarse tres (3) escenarios o situa-
ciones para la obtención de prueba digital.
Estos escenarios para la obtención de evidencia digital de la
nube local son:
1. Obtención de prueba digital con acceso al RAID pudien-
do trasladarse el equipo.
2. Obtención de prueba digital con acceso al RAID, en los
casos en los cuales no es posible trasladar el equipo.
3. Obtención de prueba digital con acceso al RAID, en los
casos en los cuales el equipo está desmontado.
Comencemos analizando el primer supuesto o escenario po-

sible en torno a la obtención de prueba digital en una nube alo-
jada en territorio nacional.
1. Recolección de prueba digital con acceso al RAID

pudiendo trasladarse el equipo.
En aquellos casos en los cuales la Unidad RAID se encuentra
en territorio nacional y es posible conocer su ubicación geográfi-
ca, debe procederse de la siguiente manera:
1. Identificar los domicilios físicos donde se encuentran alo-
jados los servidores.
2. Solicitar una orden de allanamiento al Juez a cargo de la
investigación.
3. Conocer e identificar claramente el arreglo y disposición
de los discos del servidor conforme su implementación
RAID (RAID 0, 1, 2, 3, 4, 5, o 6).
4. En lo posible, recolectar el equipo completo para asegu-
381
CARLOS C. SUEIRO
rar que no faltará ninguno de los discos, la controladora

RAID y/o el sistema operativo con la configuración de los
discos.
5. Montar en el laboratorio forense nuevamente el RAID, de
acuerdo con su arreglo y, disposición de discos, sistema
operativo de configuración y la controladora RAID, con-
forme su configuración RAID 0, 1, 2, 3, 4, 5, o 6.
6. Obtener una copia bit a bit, imagen espejo o copia foren-
se de la información.
7. Proteger la información obtenida frente a cualquier ma-
nipulación o alteración, mediante la implementación de
Códigos Criptográficos o Códigos HASH.
2. Recolección de prueba digital con acceso al RAID, en

los casos en los cuales no es posible trasladar el equipo.
El segundo escenario factible o situación potencialmente
probable que pueda presentarse es, que pese a estar alojado el
servidor en territorio nacional y conocerse su ubicación, al mo-
mento de proceder con la medida, no es posible trasladar la Uni-
dad RAID, al laboratorio forense para realizar la obtención de la
prueba digital de la información alojada en la nube local.
Por ello, frente a esta situación se sugiere y recomienda pro-
ceder de la siguiente manera:
investigación.
RAID (RAID 0, 1, 2, 3, 4, 5, o 6).
4. Tomar fotografías o hacer un esquema de cómo están co-
nectados los discos al hardware del equipo.
5. Si se trata de un RAID por software, revisar la configura-
ción del equipo para detectar: a.- el sistema operativo de
base, b.- la herramienta a través de la cual se implementa
el RAID, c.- las particiones de los discos que componen el
arreglo, y d.- si está compuesto por archivos funcionando
como dispositivos virtuales.
6. Si se trata de un RAID por hardware, revisar la configura-
ción de la controladora y tomar nota de la configuración
382
del arreglo. La controladora también debe recolectarse

junto con los discos.
7. Si el equipo se encuentra apagado, debe asumirse que to-
dos los discos conectados al equipo participan del arreglo
RAID.
8. Deben recolectarse todos los discos que participan de al-
guna forma en el arreglo RAID. Si es necesario etiquetar
los discos conforme a las notas, esquemas o fotografías
tomadas.
9. Buscar, tomar o copiar cualquier documentación o nota
de donde se puede obtener información de la configura-
ción del arreglo de discos.
10. También buscar documentación que consigne en lo po-
sible si se trata: a.- de un RAID por software o hardware,
b.- el nivel de RAI, c.- cantidad de discos, d.- tamaño de
grupos de bloques (chunks), y, e.- algoritmos de paridad,
etc.93
11. Si el equipo RAID se encuentra montado y funcionando
en el lugar, se sugiere obtener una copia bit a bit, imagen
espejo o copia forense de la información, en igual forma
que se realizaría en el laboratorio forense.
12. Proteger la información obtenida como copia bit a bit,
copia forense o imagen espejo, frente a cualquier mani-
pulación o alteración, mediante la implementación de Có-
digos Criptográficos o Códigos HASH, a los efectos de
lograr la integridad e inalterabilidad de la información ad-
quirida.
3. Recolección de prueba digital con acceso al RAID, en

los casos en los cuales el equipo esta desmontado.
El último escenario posible en los casos de obtención de evi-
dencia digital de información almacenada en una nube de ubica-
ción local, es que la Unidad RAID, esté desmontada, requirién-
dose volver a montarla para obtener la prueba digital, que se
desee colectar.
93
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE y otros, op cit, Págs 492/493.
383
CARLOS C. SUEIRO
Frente a esas situaciones se sugiere y recomienda proceder

de la siguiente forma:
investigación.
RAID (RAID 0, 1, 2, 3, 4, 5, o 6).
4. Si el equipo está desmontado, buscar, tomar o copiar cual-
quier documentación o nota de donde se puede obtener
información de la configuración del arreglo de discos.
5. También buscar documentación que consigne en lo po-
sible si se trata: a.- de un RAID por software o hardware,
b.- el nivel de RAI, c.- cantidad de discos, d.- tamaño de
grupos de bloques (chunks), y, e.- algoritmos de paridad.
6. Recolectar todos los discos, la ordenadora y sistema ope-
rativo.
7. Intentar montar el RAID en el lugar y en caso de lograrlo,
extraer una copia bit a bit, imagen espejo o copia forense,
como si estuviera montado desde el inicio.
8. Proteger la información frente a cualquier manipulación o
alteración, mediante la implementación de Códigos Crip-
tográficos o Códigos HASH.
9. En el caso de no poder montar el RAID como unidad vir-
tual, debe recurrirse a tomar imagen espejo, copia bit a
bit o copias forense de cada disco para proceder a la re-
construcción del equipo.
10. La reconstrucción del arreglo RAID puede llevarse a cabo
a través de dos (2) herramientas:
10.1 La reconstrucción del arreglo RAID a través de herra-
mientas automáticas.
10.2 La reconstrucción del arreglo RAID en forma manual
o con herramientas guiadas por el experto en infor-
mática forense94.
94
AA.VV. DI OIRIO ANA HAYDÉE y otros, op cit, Pág. 494.
384
Lo cierto es que, en la actualidad, tras la Pandemia de Co-

ronavirus COVID-19, que obligó a la implementación de técni-
cas de confinamiento y cuarentena como el aislamiento, social,
preventivo y obligatorio (ASPO) y el distanciamiento, social, pre-
ventivo y obligatorio (DISPO), el empleo de tecnologías de la
información y comunicación (TIC) se incrementaron exponencial-
mente a fin de permitir el desarrollo económico, educativo, so-
cial y cultural de la sociedad.
Tal es así, que por medio de diferentes dispositivos electró-
nicos las personas lograron desarrollar sus actividades laborales,
profesionales, familiares, personales y sociales, empleando estos
dispositivos para: 1.- Comunicarse mediante aplicaciones de vi-
deollamadas (Classroom, Zoom, Jitsi Meet, Google Meet, We-
bex Cisco, Skype, Duo, Houseparty, etc); 2.- Teletrabajo95; 3.- Ca-
pacitación y enseñanza por medio de teleconferencias, campus
virtuales, foros académicos; 4.- Mantenimiento de dispositivos
electrónicos (Celulares y Tabletas) y equipos informáticos (PC,
Notebook, Netbook, Ultrabooks), a través de asistencia remota;
5.- Notificaciones electrónicas en domicilios electrónicos consti-
tuidos; 6.- Presentaciones judiciales electrónicas; 7.- Realizar tele-
consultas médicas, 8.- Acceder a historias clínicas electrónicas96;
9.- Efectuar pagos electrónicos; 10.- Adquisición de criptomone-
das; 11.- Generadores de Documentos Electrónicos Oficiales97,
12.- emplear economía colaborativa (Uber, Rappi, Glovo, Merca-
doLibre, etc) ; 13.- Obtener permisos de circulación; 14.- Reser-
var pasajes en transportes públicos; 15.- Validación de identidad
mediante escaneo de Códigos QR., 16.- Reconocimiento de sin-
95
Ver DIAZ VIVIANA LAURA. Teletrabajo y Neurotecnología. Una guía impres-
cindible para gestionar el Trabajo 4.0. Prólogo de Julio Armando Grisolia, 1ª
Edición, Editorial Granica, Buenos Aires, 2018.
96
Ver FALIERO JOHANNA C. Historia Clínica Electrónica: El futuro de la ges-
tión documental sanitaria en la era de la e- salud.; 1ª Edición, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2018.
También consultar KRAFT DANIEL. “”Conectados” y de alta tecnología: así es
el futuro médico.”. Artículo publicado en la Revista National Geographic. “El
futuro de la medicina. Las nuevas tecnologías y los remedios ancestrales trans-
forman la salud”, Edición Especial, Nª 1, Enero de 2019, Editorial National
Geographic – Editorial Televisa, México, 2019, Págs 16/ 24.
97
Ver Decreto PEN Nº 33872020 – Generador Electrónico de Documentos Ofi-
ciales (GEDO).
385
CARLOS C. SUEIRO
tomatología compatible con COVID - 19 mediante la aplicación

“Cuidar”, 17.- Geolocalización y trazabilidad del desplazamiento
mediante las aplicaciones estatales como “Cuidar”; etc.
Lo cierto es que este incremento exponencial de actividad por
medio del entorno digital distribuido de la denominada computa-
ción de la nube, llevó a un aumento significativo de la capacidad
de almacenamiento, haciendo que numerosas empresas nacio-
nales e incluso oficinas gubernamentales debieran recurrir a con-
tratar los servicios de compañías extranjeras para hospedar parte
de su información en sus sistemas de almacenamiento de datos.
Lo que conlleva que gran cantidad de esa información se en-
cuentre almacenada en la actualidad en servidores que además de
no ser geolocalizables, por cuestiones de ciberseguridad, no solo
se encuentren fuera del territorio argentino, sino que a su vez pue-
dan hallarse en lugares de difícil o imposible acceso para la admi-
nistración de justicia, como pueden ser servidores sumergidos en
el lecho oceánico, o bien, centros de almacenamientos hospeda-
dos en satélites fuera de la órbita terrestre en el espacio exterior.
Ello trae aparejado que la información almacenada en esos
servidores y centros de almacenamiento de datos deba ser trata-
da como prueba digital alojada o situada en jurisdicción extran-
jera, debido a la imposibilidad de acceder a los servidores físicos
y desplegar las tres (3) técnicas de obtención de prueba digital
con acceso al RAID.
IV.3 La obtención de prueba digital de la nube situada en

jurisdicción extranjera o en lugares de imposible acceso
La obtención de prueba digital en extraña jurisdicción, es de-
cir, fuera del territorio nacional presenta todo un desafío.
“Lo cierto es que, en el marco de una investigación penal,
el acceso por parte de las autoridades judiciales de un país de-
terminado a datos alojados en extraña jurisdicción a través de la
cooperación de la empresa proveedora de servicios en internet,
viene generando problemas jurídicos tanto para el derecho pro-
cesal penal como para el derecho internacional, cuyas normas
de jurisdicción para la obtención de prueba están basadas en el
principio de territorialidad.”98.
98
DUPUY DANIELA – KIEFER MARIANA. “La nueva ley “Cloud Act”. Su impac-
to en investigaciones en entornos digitales.”, artículo publicado en RIQUERT
386
A tal punto puede generar un problema no sólo a nivel de

Derecho Procesal Penal, sino diplomático y de Derecho Inter-
nacional, que el intentar acceder a información alojada en servi-
dores alojados fuera del territorio nacional, y situados en suelo
de países como la Federación de Rusia, la República Popular de
China, República Democrática de Corea o incluso la Unión Euro-
pea, pueden ser actos que pueden ser interpretados como cla-
ros signos de comisión de los tipos penales de los Crímenes de
Guerra (Art 8 del Estatuto de Roma) o de Agresión (Art. 8 bis del
Estatuto de Roma, introducido por la Conferencia de Revisión
del E.R en Kampala Uganda 2010)99.
Los canales tradicionales para la adquisición u obtención de
esta evidencia digital conforme la doctrina especializada suele
ser:
1. Vía exhorto diplomático, a través de representantes del
Servicio Exterior de la Nación.
2. Tratados de cooperación internacional, por medio de Tra-
tados de Asistencia Legal Mutua100.
A ellos debe sumarse un factor más, tan decisivo como la

cooperación internacional, que se trata de la cooperación asi-
métrica de las empresas proveedoras del servicio de internet y
de las empresas prestadoras del servicio de almacenamiento de
información en la nube.
A. MARCELO (Dirección) – SUEIRO CARLOS CHRISTIAN (Coordinación), “Sis-

tema Penal e Informática” Nº 1, 1ªEdición, Ediorial Hammurabi, Buenos Aires,
2018, Pág. 220. También ver DUPUY DANIELA - KIEFER MARIANA “La nueva
ley Cloud Act: su impacto en investigaciones en entornos digitales”, Publicado
en CIBERCRIMEN II. Nuevas conductas penales y contravencionales. Inteligen-
cia artificial al Derecho penal y procesal penal. Novedosos medios probato-
rios para recolectar evidencia digital. Cooperación internacional y victimología.
Prólogo de Marcos Salt, 1ª Edición, Editorial BdeF, Buenos Aires - Montevideo,
2018, Págs. 358
99
Ver AMBOS KAI. “Responsabilidad Penal Internacional en el Ciberespacio”,
artículo publicado en la Revista In Dret, 2/2015, Barcelona, Abril de 2015, (www.
indret.com).
100
ORIN KERR entiende que los mecanismos para la obtención de evidencia
digital en extraña jurisdicción pueden lograrse a través de dos vías legales del
Derecho Internacional Público, como lo son el exhorto diplomático o los Trata-
dos de Asistencia Legal Mutua. Cfr. KERR, ORIN. Computer Crime Law. Third
Edition. West Editor. 2012. Pág. 752.
387
CARLOS C. SUEIRO
Por ello, a criterio del perito en informática forense, Ing. Gus-

tavo Presman, “Teniendo presente que la evidencia digital en la
nube se encuentra bajo el control de un tercero generalmente en
una jurisdicción diferente, se requieren de procedimientos espe-
ciales para la obtención de la misma que incluyen la conservación
de la evidencia por mayor tiempo que el período de retención
establecido por los términos y condiciones de cada servicio en
la nube.
Estos procedimientos además de los oficios judiciales de es-
tilo pueden requerir la confección de exhortos diplomáticos, se-
gún que la información requerida sea de tráfico o de contenido.
En todos los casos es necesario revisar los términos y condiciones
de cada servicio en la nube que describen los períodos de reten-
ción y la forma en que se debe realizar el pedido, información
detallada en las respectivas guías para fuerzas de la ley.”101
Frente a este estado de situación resulta indispensable pen-
sar las diferentes hipótesis de hecho o escenarios posibles que
pueden presentarse, para poder verificar las diversas técnicas de
obtención de prueba digital en extraña jurisdicción.
El Profesor, Dr. Marcos Salt, ha delimitado muy bien estas hi-
pótesis y escenarios, en su obra “Nuevos desafíos de la eviden-
cia digital. Acceso transfronterizo y técnicas de acceso remoto
a datos informáticos”, estableciendo que lo primero que debe
distinguirse es si se trata de:
1. Acceso a datos abiertos, o
2. Acceso a datos restringidos.
A su vez si se trata del acceso a datos restringidos, deben

contemplarse otras tres (3) posibles situaciones:
2.1 Acceso transfronterizo directo a través de una termi-
nal ubicada en la jurisdicción en la que tramita la in-
vestigación.
2.2 Acceso transfronterizo directo mediante mecanismos
técnicos.
101
PRESMAN GUSTAVO. “Estado de la Investigación Forense Informática en
Argentina.”, trabajo elaborado para la Asociación por los Derechos Civiles
(ADC),para la Jornada de Trabajo del 9 de marzo de 2017, sobre “Evidencia
Digital, Investigación de Cibercrimen y Garantías del Proceso Penal”, Enero,
Ediciones ADC, Buenos Aires 2017, Pag 19.
388
2.3 Acceso transfronterizo a través de los proveedores

de servidores informáticos u otras empresas.
Comencemos con el análisis de los tres (3) supuestos para el

acceso a datos restringidos en entraña jurisdicción.
IV.3.1 Acceso a datos abiertos

Los datos abiertos o bien, datos de acceso libre y general, se
trata de información alojada en servidores que geográficamente
se encuentran ubicados en extraña jurisdicción, pero cuyo acce-
so se encuentra disponible al público en general, siendo su acce-
so libre al lector, sin necesidad del empleo de claves o de sortear
cualquier otro tipo de medida de seguridad o restricción como
firewall o demás sistemas de seguridad.
La obtención o adquisición de esa información como evidencia
digital es muy sencilla, ya que puede ser realizada por cualquier
persona a través de un motor de búsqueda (Google, Baidú, Yan-
dez, Bing, Yahoo, etc.). Puede tratarse de notas periodísticas, libros,
artículos, notas, fotografías e imágenes, videos, datos en general.
La técnica de obtención o adquisición de información como
prueba digital sobre datos abiertos o de acceso libre y general, es
mayoritariamente aceptada en el derecho comparado, por con-
siderar que ella, no es violatoria de la soberanía del Estado en el
cual se encuentra almacenada la información en sus servidores102.
Por ello, teniendo acceso a esos datos desde una terminal lo-
cal, sea una PC, Notebook, Netbook, Ultrabook, Tableta (Tablet),
Teléfono celular inteligente (Smartphone), puede recolectarse o
preconstituirse prueba digital sobre datos abiertos en la nube a
través del siguiente procedimiento:
1. Solicitar la presencia de un Escribano Público y un Perito
en Informática Forense.
2. Filmar todo el procedimiento de recolección de datos
abiertos que se va efectuar.
3. El Perito en informática forense deberá buscar los datos
abiertos que se encuentran alojados en la nube en extraña
jurisdicción.
102
Ver SALT MARCOS. Nuevos desafíos de la evidencia digital. Acceso trans-
fronterizo y técnicas de acceso remoto a datos informáticos. 1ª Edición, Edito-
rial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, Págs 216/221.
389
CARLOS C. SUEIRO
4. Exportar las imágenes de los datos obtenidos como cap-

tura pantallas al escritorio de la unidad desde la cual tra-
baja.
5. Aplicar a dicha información dos códigos de encriptación o
códigos HASH a fin de preservar la integridad e inaltera-
bilidad de la información.
6. Grabar dicha información en un DVD, no multifunción, no
regrabable.
7. Culminar la grabación del procedimiento de veracidad.
8. Aplicar a la grabación del procedimiento de veracidad,
también códigos criptográficos o en valor HASH, para
mantener su integridad e inalterabilidad.
9. El escribano público deberá labrar el acta del procedi-
miento de recolección u obtención de datos abiertos en
la nube situada en extraña jurisdicción en el cual conste,
todo lo efectuado por el Perito en informática forense.
10. Finalmente, el acta notarial labrada por el Escribano Públi-
co, junto con el DVD, no multifunción, no regrabable que
contiene los datos de recolección en la nube, aunado con
el otro DVD, que contiene el procedimiento de veracidad
de obtención de datos en la nube en extraña jurisdicción;
deberán ser presentados como documentación adjunta al
escrito de presentación de prueba digital en la nube, a
entregarse al Juzgado o Fiscalía encargados de llevar a
cabo la investigación.
IV.3.2 Acceso a datos restringidos

Por el contrario, los datos de acceso restringido son aquellos
almacenados en servidores ubicados en extraña jurisdicción, los
cuales sólo pueden ser accedidos luego de la colocación de una
clave, contraseña (password), dato biométrico, o superación de
determinadas medidas de seguridad.
Para la adquisición de evidencia digital de datos de acceso
restringido en extraña jurisdicción se requerirá en primer lugar
apreciar, tres (3) supuestos bien diferenciados.
Veamos estos tres supuesto o hipótesis de trabajo de ellos:
390
IV.3.2.1 Acceso transfronterizo directo a través de una

terminal ubicada en la jurisdicción en la que tramita la
investigación
Es posible el acceso a datos restringidos alojados en servi-
dores en extraña jurisdicción, si existe una terminal ubicada en
el territorio en que se realiza la investigación, siempre y cuando
desde ella su pueda acceder en forma directa a los datos alma-
cenados en el exterior, porque está encendida, y no requiere uti-
lizar ninguna clave o contraseña, o bien, porque el titular de la
terminal suministra voluntariamente la clave o contraseña.
También puede ocurrir que la información que está accedien-
do no pueda ser identificada con precisión y certeza por el perito
informático forense, como si se encontrara almacenada en ex-
traña jurisdicción, toda vez que la información se presenta como
imagen espejo en el servidor local.
Otro supuesto contemplado por esta práctica, son los casos
en la que la información se encuentra circulando por varios servi-
dores transfronterizos, entre ellos el local, y no es posible la ob-
tención geográfica precisa de donde se encuentra almacenada
la información103.
En estos casos, en los cuales los datos transfronterizos son
accedidos desde una terminal local, sin violentar medidas de res-
tricción como claves, contraseñas, password, datos biométricos,
cuando el titular suministre voluntariamente el acceso, o bien los
peritos forenses no puedan identificar con precisión si la infor-
mación se encuentra en una terminal en el extranjero, o también
en los casos en los cuales la información se encuentra circulando
por varios servidores en el extranjero, incluyendo los locales si-
tuados en territorio nacional, podrá obtenerse prueba digital de
los datos de acceso restringido accediendo desde esa terminal.
Para lograr obtener la evidencia digital desde esa terminal
que brinda la información alojada en los servidores que com-
ponen la nube, deberá procederse como si se tratara de datos
abiertos.
103
Cfr. SALT MARCOS. Nuevos desafíos de la evidencia digital. Acceso trans-
391
CARLOS C. SUEIRO
IV. 3.2.2 Acceso transfronterizo directo mediante

mecanismos técnicos
La segunda situación de hecho o escenario probable es que
se posea un acceso directo a datos restringidos en extraña ju-
risdicción mediante técnicas de hackeo, a través del empleo de
descifrar clases o contraseñas, uso de troyanos, u otros códigos
maliciosos; o bien, el empleo de accesos remotos (remote foren-
sic) como programas espías (Spyware).
Este tipo de técnicas de obtención de prueba digital de acce-
so a datos restringidos transfronterizos ubicados en una nube en
extraña jurisdicción mediante mecanismos técnicos de intrusión,
no resulta válido judicialmente.
Toda vez que, como bien lo refiere el Sr. Profesor, Dr. Marcos
Salt, se trata de evidencia digital adquirida mediante registro o
secuestro de información a través de fuerza virtual104, pudiendo
incluso estos actos, como se expresara oportunamente, dar lugar
por parte del Estado accedido ilegítimamente en sus servidores,
y por entender violentada su Soberanía digital, a considerar que
la acción desplegada desde el Estado nacional que realizó ese
acceso, como los actos comisivos que integran los elementos del
tipo penal del Crimen de Guerra (Art 8 del Estatuto de Roma) o
bien, del Crimen de Agresión (Art. 8 bis del Estatuto de Roma,
introducido por la Conferencia de Revisión del E.R en Kampala
Uganda 2010)105.
Por ello, es que la denominada Cloud Act o Ley de la Nube,
sancionada por los Estados Unidos de América, a comienzos del
año 2018, resulta tan resistida; toda vez que “habilita —de acuer-
do con los mecanismos previstos específicamente— la divulga-
ción de los datos en posesión de los proveedores de servicios
de Internet, sin perjuicio de que dicha información se encuentre
dentro o fuera de Estados Unidos”106.
104
Ver SALT MARCOS. Nuevos desafíos de la evidencia digital. Acceso trans-
rial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, Pág 232.
105
Ver AMBOS KAI. “Responsabilidad Penal Internacional en el Ciberespacio”,
artículo publicado en la Revista In Dret, 2/2015, Barcelona, Abril de 2015,
(www.indret.com).
106
DUPUY DANIELA – KIEFER MARIANA. “La nueva ley “Cloud Act”. Su im-
pacto en investigaciones en entornos digitales.”, artículo publicado en RI-
392
IV.3.2.3 Acceso transfronterizo a través de los

proveedores de servidores informáticos u otras empresas
por medio de Cooperación Asimétrica
Un tercer escenario probable o supuesto plausible de obten-
ción de evidencia digital almacenada en extraña jurisdicción, no
se da, ya por medio de su adquisición directa a través de termi-
nales en el Estado, o a través de mecanismos técnicos de hackeo,
intrusión o accesos remotos.
Nos referimos a los casos de cooperación asimétrica entre Es-
tados Nacionales y Empresas transnacionales de comunicaciones.
Mas precisamente, a aquellos supuestos en los cuales el Es-
tado, por medio de su órgano de persecución, el Ministerio Pú-
blico Fiscal o bien el Juez a cargo de la investigación criminal,
requieren a las empresas proveedoras de servicios de internet o
de almacenamiento masivo de información a través de la compu-
tación de la nube, la información alojada en sus servidores.
Es una técnica de cooperación asimétrica entre Estado y sec-
tor privado, que surge como una respuesta netamente práctica
frente a la burocrática e ineficiente respuesta brindada por el
sistema de cooperación internacional entre Estados.
Esta técnica ha sido avalada por la costumbre internacional y
ha brindado estupendos resultados en los casos de medida de
aseguramiento de datos107.
Por último, por fuera de estas tres (3) formas de obtención
de prueba digital en extraña jurisdicción, ya sea que se traten de
datos abiertos o de acceso restringido, también debe destacarse
otra opción válida de obtención de prueba digital, propia de la
praxis de la informática forense. Nos referimos a la técnica de
interceptación o captura de tráfico de datos entre nodo y nube,
la cual comentaremos a continuación.
QUERT A. MARCELO (Dirección) – SUEIRO CARLOS CHRISTIAN (Coordina-

ción), “Sistema Penal e Informática. Ciberdelitos, evidencia digital y TICs” Nº
1, 1ªEdición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2018, Pag 230.
107
Cfr. SALT MARCOS. Nuevos desafíos de la evidencia digital. Acceso trans-
393
CARLOS C. SUEIRO
IV.3.3 Interceptación del tráfico de datos entre el nodo y

la nube o vigilancia electrónica mediante acceso remoto
Independientemente de la solicitud de conservación de da-
tos almacenados por el proveedor de servicios de internet, y el
requerimiento de datos a través de exhorto diplomático; o Tra-
tados de Asistencia Mutua Legal; o bien, de abandonar la vía
diplomática, y comenzar la obtención de datos abiertos o de ac-
ceso restringido a través de los tres (3) escenarios anteriormente
descriptos; también es posible la recolección de evidencia digital
en la nube en extraña jurisdicción; mediante la técnica de alma-
cenar el tráfico de datos entre el nodo y la nube, de modo que
es capturado en tránsito.
Esta metodología requiere la interceptación del tráfico de la
red (Sniffing) en términos similares a lo que sería una intervención
telefónica conocidas como escuchas, por lo cual se requiere or-
den judicial.108
Sin embargo, está técnica de captura de tráfico de la red (Sni-
ffing) no será factible o eficiente, si la información se encuentra
redistribuida en varios servidores, y solo se produce la conver-
gencia de dicha información en la terminal del usuario al acceder
éste al sitio por medio de clave.
Es justamente frente a estos supuestos que se requeriría la
regulación jurídica a nivel procesal penal de una técnica de vigi-
lancia electrónica mediante acceso remoto al dispositivo infor-
mático a través del cual se accede a la nube.
Toda vez que esta medida permitiría visualizar la información
que el usuario ve en su pantalla proveniente de la computación
de la nube, en tiempo real, indistintamente se encuentre dicha
información redistribuida en varios servidores, e independiente-
mente que la información se encuentre encriptada en una red de
anonimato.
El nuevo Código Procesal Penal Federal (Ley 27.063 modi-
ficado por ley 27.482), en materia de prueba digital, no ha in-
troducido ninguna regulación específica sobre nuevos medios
108
PRESMAN GUSTAVO. “Estado de la Investigación Forense Informática en
Argentina.”, trabajo elaborado para la Asociación por los Derechos Civiles
(ADC), para la Jornada de Trabajo del 9 de marzo de 2017, sobre “Evidencia
Digital, Investigación de Cibercrimen y Garantías del Proceso Penal”, Enero,
Ediciones ADC, Buenos Aires 2017, Pág. 20.
394
de prueba puntuales destinado a la obtención de prueba digital

alojada en diversos dispositivos electrónicos o equipos informáti-
cos, siendo ello una materia pendiente hasta nuestros días. Solo
hace una referencia muy genérica a la incautación de datos en su
artículo 151109.
A nivel provincial, de los veintitrés códigos procesales pena-
les provinciales, como ya se ha mencionado, sólo cuatro de ellos
han incorporado regulación específica en torno a la evidencia
electrónica, siendo ellos los códigos procesales penales de las
provincias de Corrientes (Ley 6518)110, Neuquén (Ley 2784)111,
109
Artículo 151 CPPF “El juez podrá ordenar a requerimiento de parte y por
auto fundado, el registro de un sistema informático o de una parte de éste, o
de un medio de almacenamiento de datos informáticos o electrónicos, con el
objeto de secuestrar los componentes del sistema, obtener copia o preservar
datos o elementos de interés para la investigación, bajo las condiciones esta-
blecidas en el artículo 136.
Regirán las mismas limitaciones dispuestas para el secuestro de documentos.
El examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de
comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitó. Una
vez secuestrados los componentes del sistema, u obtenida la copia de los da-
tos, se aplicarán las reglas de apertura y examen de correspondencia.
Se dispondrá la devolución de los componentes que no tuvieran relación con
el proceso y se procederá a la destrucción de las copias de los datos. El intere-
sado podrá recurrir al juez para obtener la devolución de los componentes o la
destrucción de los datos.”.
110
Código Procesal Penal de Corrientes. (CPPCorrientes) Ley 6518, sancionada
07/11/2019, y publicada en el Boletín Oficial: No. 27.952, el 27/11/2019. Este
código reguló los siguientes medios de prueba para la adquisición de prueba
digital: 1.- Vigilancia de las comunicaciones (Art. 216);2.- Vigilancia remota so-
bre equipos informáticos (Art. 217); 3.- Vigilancia acústica (Art. 218); 4.- Vigilan-
cia a través de captación de imágenes (Art. 219); y 5.- Vigilancia por seguimien-
to y localización (Art. 220).
111
Código Procesal Penal de Neuquén (CPPNeuquén). Ley 2784. Publicada
en el boletín oficial el 2 de mayo de 2017 Este código posee una regulación
genérica de la prueba digital, efectuado en el artículo 150, el cual reza “Para el
secuestro de correspondencia epistolar y para la interceptación por cualquier
medio técnico de otras formas de comunicación personal, se requerirá autoriza-
ción judicial y se procederá de modo análogo al allanamiento. Podrá ordenarse
la obtención, aun en tiempo real, de los datos de tráfico de las comunicaciones
transmitidas por un sistema informático y también el contenido de las mismas.
La intervención de comunicaciones tendrá carácter excepcional y podrá reno-
varse cada quince (15) días, expresando los motivos que justifican la extensión
del plazo. Las prórrogas no podrán superar los noventa (90) días.”
395
CARLOS C. SUEIRO
Rio Negro (Ley 5020)112 y Tucumán (Ley 8933)113.

Sin embargo, a los efectos de implementar una vigilancia me-
diante acceso remoto de una terminal con acceso a la nube y vi-
sualizar en tiempo real la información almacenada en sus centros
de almacenamiento de datos, sólo dos jurisdicciones provinciales
cuentan con regulación específica para implementar esta medida.
La primera de ellas es la provincia de Neuquén, que contem-
pla en el artículo 153114 de su Código Procesal Penal la técnica de
acceso remoto, aunque el artículo no se encuentre expresamen-
te destinado a esta técnica de investigación en particular.
Asimismo, desde el año 2020, la provincia de Corrientes, ha
incorporado en forma específica y puntual la vigilancia remota so-
bre equipos informáticos en su artículo 217115 del Código Proce-
112
Código Procesal Penal de Río Negro (CPPRN). Ley 5020. Publicada en el
boletín oficial (BO) el 12 de enero de 2015. Al igual que el Código de Neuquén
posee una regulación genérica de la evidencia electrónica efectuada en a través
de tres artículos 1.- Comunicaciones (Art. 145 del CPPRN); 2.- interceptaciones
telefónicas (Art. 146 CPPRN), y 3.- incautación de datos (Art. 148 del CPPRN).
113
Código Procesal Penal de Tucumán (CPPTucumán). sancionado el 20 de
octubre de 2016 y publicado en el boletín oficial (BO), el 17 de noviembre
de 2016. Al igual que el Código de Río Negro reguló la prueba digital en tres
artículos. Ellos son: 1.- Comunicaciones (Art. 196 del CPPT); 2.- Apertura y exa-
men de correspondencia. Secuestro. (Art. 197 del CPPT); 3.- Interceptaciones
telefónicas (Art. 198 del CPPT); y 4.- Información digital e incautación de datos
(Art. 199 del CPPT).
114
Artículo 153 CPPNeuquén. Información digital. “Cuando se hallaren dis-
positivos de almacenamiento de datos informáticos que por las circunstancias
del caso hicieran presumir que contienen información útil a la investigación, se
procederá a su secuestro, y de no ser posible, se obtendrá una copia. O podrá
ordenarse la conservación de los datos contenidos en los mismos, por un plazo
que no podrá superar los noventa (90) días. Quien deba cumplir esta orden
deberá adoptar las medidas necesarias para mantenerla en secreto. También
podrá disponerse el registro del dispositivo por medios técnicos y en forma re-
mota. A cualquier persona física o jurídica que preste un servicio a distancia por
vía electrónica, podrá requerírsele la entrega de la información que esté bajo su
poder o control referida a los usuarios o abonados, o los datos de los mismos.
La información que no resulte útil a la investigación, no podrá ser utilizada y
deberá ser devuelta, previo ser puesta a disposición de la defensa, que podrá
pedir su preservación. Regirán las limitaciones aplicables a los documentos”.
115
Art. 217 del CPPCorrientes “Podrá autorizarse el acceso remoto al conte-
nido de ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos, bases
de datos o instrumentos de almacenamiento masivo de datos informáticos, a
través de un software que lo permita o facilite.
396
sal Penal de Corrientes, con lo cual esta técnica de investigación

puede implementarse legalmente para la obtención de prueba
digital de la nube mediante acceso remoto a la terminal116.
Conclusión
A lo largo del presente trabajo se buscó sistematizar las diver-
sas técnicas forenses encauzadas a través de los procedimientos
legales para la obtención de prueba digital de la computación de
la nube (Cloud Computing).
Así es que logramos distinguir claramente dos (2) procedi-
mientos destinados a: 1.- la obtención de prueba digital cuando
la información se halla alojada en una nube que se encuentra
íntegramente localizada en territorio nacional; y 2.- La obtención
de prueba digital en una nube localizada en extraña jurisdicción.
En los casos de obtención de información en una nube ínte-
gramente ubicada en territorio de la República Argentina, en la
cual es factible localizar geográficamente los servidores o unida-
des RAID, deberá solicitarse orden de allanamiento a la autori-
dad competente y distinguir entre tres (3) supuestos escenarios
para adquirir la evidencia digital, siendo ellos:
1. Obtención de prueba digital con acceso a la unidad RAID
pudiendo trasladarse el equipo.
2. Obtención de prueba digital con acceso a la unidad RAID,
en los casos en los cuales no es posible trasladar el equipo.
3. Obtención de prueba digital con acceso a la unidad RAID,
en los casos en los cuales el equipo está desmontado.
Sin embargo, el incremento de almacenamiento de datos

producido por el teletrabajo y aumento de empleo de TIC pro-
ducto de las técnicas de confinamiento y cuarentena que debie-
El juez podrá exigir al fiscal que precise la forma en que se procederá al acceso
y captación de los datos o archivos informáticos, así como la identificación del
software mediante el cual se ejecutará el control de la información. “
116
Ver BUOMPADRE JORGE EDUARDO. “Breves comentarios, artículo por ar-
tículo, respecto de las técnicas y medidas especiales de investigación en el nue-
vo Código Procesal Penal para la provincia de Corrientes.” Publicado en la obra
de MANZANO ABELARDO MARTÍN (Compilador). Implicancias de las tecno-
logías en materia penal II, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2021, en prensa.
397
CARLOS C. SUEIRO
ron implementarse por la Pandemia de Coronavirus COVID-19,

llevaron a que muchas compañías tecnologías, a fin de mitigar el
impacto ambiental generado por la emisión de gases de efecto
invernadero (GEI) y sobrecalentamiento por consumo de ener-
gía, migraran sus servidores y centros de almacenamiento de da-
tos a contenedores en el fondo del lecho oceánico y satélites en
órbita fuera de la atmósfera terrestre.
El almacenamiento de datos en servidores ubicados en el
fondo del lecho oceánico y en satélites en órbita fuera de la at-
mosfera terrestre, convierten en imposible la obtención de prue-
ba mediante acceso a la unidad RAID, ya que ellas se encuentran
en lugares de muy difícil o imposible acceso.
Por ello, para la obtención de prueba digital proveniente de
la computación de la nube (Cloud Computing), comienza a co-
brar un valor más significativo las técnicas de obtención de prue-
ba digital alojada en extraña jurisdicción.
Resulta lógico que, en los casos de obtención de prueba di-
gital en una nube localizada en extraña jurisdicción, en primer
orden, debería recurrirse a los canales o vías legales internacio-
nales, integrados por la confección de exhortos diplomáticos, o
empleo de los Tratados de Asistencia Mutua Legal, a fin de lograr
una orden de conservación de datos.
Sin embargo, frente a la premura de requerir la recolección de
prueba que puede ser alterada o desvanecerse debido a su vola-
tilidad y fragilidad, puede procederse a la obtención de esa evi-
dencia digital recurriendo al acceso informático transfronterizo de:
1.- Datos abiertos; 2.- Datos restringidos a través de una ter-
minal ubicada en la jurisdicción en la que tramita la investigación,
y 3.- Datos restringidos a través de los proveedores de servidores
informáticos u otras empresas por medio de Cooperación Asi-
métrica.
A lo cual, por último, puede sumársele una cuarta opción,
propia de la praxis de la informática forense, como lo es el reque-
rimiento judicial de interceptación o captura de tráfico de datos
entre nodo y nube, o más conocido jurídicamente como vigilan-
cia electrónica mediante acceso remoto a la terminal.
Esta técnica resulta perfectamente viable en la actualidad
en las provincias de Corrientes y Neuquén que han incorporado
esta medida de investigación a sus respectivos códigos procesa-
les penales.
398
Sin embargo, jamás deberá procederse a la obtención de

prueba digital en extraña jurisdicción, intentando acceder trans-
fronterizamente a datos restringidos por medio del empleo de
técnicas de intrusismo informático, a través del empleo de pro-
gramas destinados a descifrar claves, contraseñas (password),
como programas diccionario o de fuerza bruta, uso de troyanos,
u otros códigos maliciosos; o bien, el empleo de accesos remo-
tos (Remote forensic) como programas espías (Spyware).
Toda vez, que este tipo de conductas por parte de la auto-
ridad judicial o la parte que desea obtener la prueba digital de
la nube, puede acarrear que sus actos sean interpretados por
el estado accedido indebidamente como una clara violación de
su Soberanía Nacional, por medio del quebrantamiento de su
ciberespacio, generando un claro conflicto diplomático, y una
potencial denuncia ante la Corte Penal Internacional o bien por
un Crimen de Agresión (Art. 8 bis del Estatuto de Roma) o un
Crimen de Guerra (Art. 8 del Estatuto de Roma.).
Bibliografía
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404
Fallos - Derecho penal y

procesal penal
La jurisprudencia convalidó la validez de un procedimiento

coordinado y transmitido por WhatsApp. Ante la prórroga de
jurisdicción, la urgencia de los acontecimientos y la velocidad
con la que éstos se desarrollaban, la orden de allanamiento
fue transmitida por dicho medio electrónico y luego documen-
tado en soporte papel.
Se señaló, además, que las defensas han tenido amplias fa-
cultades a lo largo de la formación del expediente para redar-
güir de falsedad el acta cuestionada en la que se instrumentó
el allanamiento, mas no lo han hecho, lo que demuestra que
sus planteos constituyen un vano e injustificado intento de lo-
grar la anulación del acto en cuestión, con la clara intención de
mejorar la situación procesal de sus defendidos
FSA 25016/2017/TO1/CFC3 - “Abdala, Gabriel Ignacio y

otros s/recurso de casación” – CFCP – SALA III – 07/07/2021
TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES. Imputados acusados

de integrar una organización dedicada al tráfico internacional
de estupefacientes desde el Estado Plurinacional de Bolivia ha-
cía nuestro país. Utilización de vuelos aéreos que aterrizaban o
“bombardeaban” la droga en las zonas rurales de las provincias
del norte argentino para su recepción, acopio y su posterior tras-
lado hacía la provincia de Buenos Aires. Condena. RECURSO DE
CASACIÓN: rechazo. MARCO PROBATORIO: escuchas telefóni-
cas, seguimientos, allanamientos, fotografías. VALIDEZ. Errores
405
FALLOS - DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
materiales que no invalidan las diligencias realizadas. AUSENCIA

DE PERJUICIO. VALIDEZ DE ORDEN JUDICIAL EMITIDA POR
WHATSAPP. INSTRUMENTOS PÚBLICOS. PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA que no se ha vulnerado. TRANSPORTE Y ALMACE-
NAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES. DOLO que no requiere un
elemento ultraintencional o elemento subjetivo distinto. ORGA-
NIZACIÓN. Art. 11 inc. “c” ley 23.737: concepto y alcances del
agravante. Se confirma la resolución recurrida
“(…) a partir de distintas diligencias (escuchas telefónicas, se-

guimientos, vigilancias, tomas fotográficas, etc.), se determinó
que , en horas de la tarde, se encontraba próximo a recibir una
carga de estupefacientes …” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) el ataque invalidante no se vincula, en realidad, a la falta

de motivación de la orden, sino a ciertos errores materiales que
hallan en la confección de la petición y en la emisión de la me-
dida cuestionada, dirigida a autorizar el procedimiento que dio
origen a estas actuaciones, y a partir del cual intentan obtener la
invalidez de todo el juicio.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) el ataque invalidante se circunscribe a meros errores ma-

teriales propios de toda actividad humana, yerros que –no está
de más aclararlo- no provocaron ningún perjuicio a los aquí con-
denados.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“Respecto a cómo fue la dinámica y la secuencia en la recep-

ción de la petición de la orden de allanamiento y su emisión, el
tribunal a quo explicó que ese 17 de diciembre de 2017, era un
día domingo, donde tanto policías como funcionarios judiciales
y gendarmes fueron convocados de manera no planificada, por
la urgencia de los acontecimientos y por la velocidad con la que
éstos se desarrollaban, y que, dada la prórroga de jurisdicción, se
activaron notificaciones por medios informales que luego se do-
cumentaron en soporte papel.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) el tribunal a quo concluyó que la orden de allanamiento

fue “transmitida por algún medio electrónico, como WhatsApp,
y que finalmente se registra con posterioridad al momento en
que esto fue autorizado.”.” (Dr. Gemignani, según su voto)
406
“(…) el planteo nulificante reeditado por las defensas resulta

infundado, con el solo objeto de hacer caer todo el juicio, a pesar
de que no media inobservancia de ninguna disposición que con-
lleve el dictado de la pretensa nulidad, toda vez que no fue verifi-
cada violación a garantía alguna ni la comisión de perjuicio cierto
e irreparable para las defensas.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) las actuaciones desplegadas por los funcionarios proce-

sados en la causa mencionada, en orden a los delitos de falsedad
ideológica en concurso real con peculado y este último delito a su
vez en concurso ideal con las figuras de incumplimiento de los de-
beres de funcionario público, concusión y sustracción de pruebas
(arts. 248, 255, 261, 266 y 293 del Código Penal), no empece a la
validez del procedimiento documentado …, que permitió el se-
cuestro del estupefaciente en el domicilio …, a poco que se repa-
ra en que el hecho que motivó dicha imputación, esto es, la sus-
tracción del dinero, aconteció con posterioridad y en un domicilio
distinto…, donde, incluso, no se hallaron elementos de interés
para esta causa (cfr. causa 924/2018 incorporada al debate como
prueba instrumental y procesamiento confirmado por la Cámara
Federal de San Martín, Sala II, Causa n° 8232 - FSA 924/2018/CA5
“IMPUTADO: COCERES, CRISTIAN JAVIER Y OTROS s/MALVER-
SACION DE CAUDALES PUBLICOS (ART.261)” rta. el 22 de abril
de 2019, Reg. nro. 9033, que obra en el Centro de Información
Judicial –CIJ-).” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) las actas constituyen instrumentos públicos y que, por lo

tanto, gozan de la presunción de autenticidad; y que las defen-
sas han tenido amplias facultades a lo largo de la formación del
expediente para redargüir de falsedad el acta cuestionada en la
que se instrumentó el allanamiento, mas no lo han hecho, lo que
demuestra que sus planteos constituyen un vano e injustificado
intento de lograr la anulación del acto en cuestión, con la clara
intención de mejorar la situación procesal de sus defendidos.”
(Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) los procedimientos –que arrojaron como resultado el se-

cuestro de más de una tonelada de clorhidrato de cocaína- no se
produjeron de manera casual o antojadiza, sino producto de un
trabajo serio de investigación que, en sus albores, daba cuenta
407
sobre la participación de en actividades vinculadas al narcotráfi-

co.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) tanto el delito de transporte de estupefacientes como

el de almacenamiento, por los cuales resultó condenado, no re-
quieren un elemento ultraintencional o elemento subjetivo distin-
to del dolo. En otros términos, la intención de comercialización
del material ilícito transportado y almacenado, o la acreditación
de que quien transporta o almacena lo hace con la intención de
participar de una cadena de tráfico de dichas sustancias, resulta
innecesaria.” (Dr. Gemignani, según su voto)
“(…) la suficiente prueba de cargo producida, legítimamente

obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, no ha
dejado ningún resquicio de duda en el tribunal de juicio, en re-
lación al hecho de la existencia de una organización conformada
por los aquí condenados, y por aquellos sujetos que no pudieron
ser identificados ni imputados, pero respecto de los cuales tam-
bién se tuvo acreditada su intervención, con el fin de transportar
más de 800 kilos de clorhidrato de cocaína. Dicho plan fue eje-
cutado por todos ellos, desempeñando cada uno su parte del rol
previamente establecido, pero de modo orgánico y organizado
tendiente a lograr el éxito de la actividad criminal. (…) cada uno
de los aquí condenados unió sus prestaciones a la del otro, con-
tribuyó de distinta manera, pero en dirección al mismo resultado
disvalioso. Todos realizaron aportes en contribución al quebran-
tamiento de la expectativa normativa. En palabras del profesor
Jakobs, “Quien realiza actos ejecutivos no sólo ejecuta su propio
hecho, sino el hecho de todos, en cuyo caso, la ejecución es al
mismo tiempo su propio injusto y también el injusto de cada uno
de los partícipes” (Günther Jakobs; La Imputación Objetiva en el
Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1997, pág.76).” (Dr. Gemig-
nani, según su voto)
“una contribución durante la ejecución, y con mayor razón la

ejecución misma, significa una solidarización con las consecuen-
cias” (Günther Jakobs, op. cit.). De esta manera, concluyo que
las calificaciones legales escogidas por el órgano jurisdiccional a
quo constituyen una derivación razonada del derecho vigente.”
(Dr. Gemignani, según su voto)
408
“(…) en lo que respecta a aplicación de la figura agravada

prevista por el art. 11 inc. “c” de la ley 23.737 endilgada, que
la defensa de Loza reclama inaplicable, de manera inoportuna,
ante la ausencia de una estructura organizada como elemento
esencial exigido por la norma, llevo dicho desde que integraba
la Sala I de este Cuerpo (in re: “Gaona Miranda, Ignacio y otros
s/recurso de casación”, causa n° 2173, Reg. n° 3849, rta. el 18
de octubre de 2000, -siguiendo a Marcelo Manigot, J.P.B.A., T.
72, pág. 250- y al resolver la causa N° 1770, caratulada: “Padilla
Echeverry, José y otros s/recurso de casación”, reg. N° 2449, del
23 de octubre de 1998), que “organizar es armar una estructura
funcional que facilita la comisión de los delitos de los arts. 5° y
6° de la ley 23.737, ‘proveyendo todos los medios necesarios
a ese fin: personas, instrumentos, movilidad, comunicaciones,
dinero, etc., de modo de obtener un mecanismo más o menos
eficiente dirigido al logro de la finalidad propuesta...El núme-
ro de personas es indiferente, lo mismo que la determinación o
diferenciación netas de funciones de los integrantes tendientes
a la finalidad perseguida, pues basta el mínimo de entendimien-
to y coordinación...’”. Además, el Tribunal señaló que el tercer
supuesto contemplado en el art. 11 de la citada ley es el de la
intervención organizada de tres o más personas, situación que
indica mayor peligrosidad en el obrar según el número de indi-
viduos y de la organización previa, de la comunidad de planes
e intereses existentes en la comisión de delitos. Es presupuesto
básico, entonces, la existencia de una “organización en el senti-
do de reparto de funciones o roles establecido expresa o táci-
tamente antes de la comisión de los delitos previstos en la ley
(Manigot, loc. y ob. cit.). De lo hasta aquí comentado, la ley no
requiere la existencia de una asociación ni exige la permanencia
en la organización (ob. cit.). Además, la actividad desplegada por
cada uno de los integrantes, llevada a cabo de manera organiza-
da, no equivale a decir que ese grupo de personas ya forme la
asociación ilícita que prevé el art. 210 del Código Penal pues en
la organización del art. 11, inc. c) de la ley 23.737 se interviene,
mientras que en la asociación ilícita del art. 210 del Código Penal
se toma parte de ésta (Laje Anaya, “Narcotráfico y Derecho Pe-
nal Argentino”, pág. 150, Ed. Lerner, 1992), es decir que se es un
miembro que coincide intencionalmente con los otros integran-
tes sobre los objetivos asociativos. La diferencia esencial entre
409
las figuras radica en el sentido de permanencia de los integrantes

que conforman la asociación, requisito éste no exigido a los fines
de la aplicación de la agravante contenida en el inc. c) del art. 11
de la ley de estupefacientes.” (Dra. Catucci, según su voto)
“… se trata de una agravante por el número o pluralidad de

sujetos intervinientes, que tiene por fundamento la mayor efica-
cia delictiva”; que “exige la concurrencia de cuanto menos tres
sujetos”; que “le son ajenos los requisitos del tipo de asociación
ilícita”; y que “la organización en su actuación podría presentar
tanto coautores como cómplices -sean éstos primarios o secun-
darios- los que deberán responder penalmente de acuerdo al
grado de intervención que les cupo en la comisión del tipo agra-
vado conforme los patrones señalados en los artículos 45 y 46 del
código de fondo” (“Romero, Ramón A. s/recurso de casación”,
reg. N° 71/96, Fallos C.N.C.P., 1996, Vol. I; Enero-Marzo; pág.
150).” (Dra. Catucci, según su voto)
Citar: elDial.com - AAC5B9

Fallo en extenso
COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES. Se confirma

la condena dictada en función de un acuerdo de juicio abre-
viado. Se señala que la sentencia se encuentra debidamente
fundada. Se destaca que además del reconocimiento del im-
putado, se cuenta con numerosa prueba, que incluye mensajes
de WhatsApp, transcripción de llamadas y análisis de perfiles
de Facebook.
FBB 19931/2018/TO1/4/CFC2 - “Machado, Germán Leo-

nel s/recurso de casación” – CFCP – SALA IV - 23/06/2021
COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES. Imputado

acusado de tenencia y comercialización de estupefacientes;
siembra y cultivo de plantas utilizables para producir estupe-
facientes, agravado por realizarlo frente a un establecimiento
educativo. JUICIO ABREVIADO. Condena. RECURSO DE CASA-
CIÓN: rechazo. FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIA adecuada.
410
Ausencia de vicios de procedimiento. PRUEBA que sostiene la

condena, además del reconocimiento realizado. Mensajes de
Whatsapp. Análisis de perfiles de Facebook. Se confirma la reso-
lución recurrida.
“(…) las capturas de la aplicación “WhatsApp” …en cuanto

al numeral del abonado telefónico; el que debe ser complemen-
tado con las consultas informáticas del sitio “Enacom” … (…)
las transcripciones telefónicas incorporadas en el expediente,
en particular aquellas que se han ido incorporando … (del cual
se desprende como dialogo de interés el consignado … en los
cuales el interlocutor alude concretamente a cuánto necesita y
al costo de la transacción), y … donde le pide que vaya hasta el
lugar donde se encuentra … a cambio de una suma de dinero
…y … en las que acuerda una transacción de mercancía por un
monto de dinero bajo el eufemismo “birra”, (…), las tareas in-
vestigativas desplegadas por la Prefectura Naval Argentina, en
particular en cuanto a la identificación de personas y vehículos,
búsquedas en portales informativos de internet, en perfiles pú-
blicos de Facebook, base de datos NOSIS y pesquisas sobre lí-
neas telefónicas que arrojaron como resultado que el automóvil
… se encontraba registrado a nombre (pareja del encausado),
con autorización para conducir otorgada a … , también se iden-
tificaron sus cuentas de Facebook y se obtuvo certeza respecto
del domicilio de residencia”
“(…) la defensa no alega la existencia de vicio alguno que

hubiera afectado la comprensión y alcance del acto celebrado
con el representante del Ministerio Público Fiscal. Tampoco al
momento de la audiencia respectiva, celebrada ante el juez de
juicio, se verifica elemento alguno que ponga en duda su conoci-
miento sobre el instituto ni su expresión de voluntad.”
“(…) aquellos actos esenciales para la prosecución de la cau-

sa se llevaron a cabo respetando las formas procesales y con
asistencia letrada en ejercicio de su defensa, a la que se le dio
debida intervención.”
“(…) no existen vicios en el proceso del juicio abreviado, sino

una posterior disconformidad con el temperamento condenato-
411
rio acordado, pues, para esa defensa, la sentencia dictada care-

cía de la debida fundamentación.”
“(…) no existen elementos que permitan descalificar la de-

cisión cuestionada ni tampoco que invaliden el procedimiento
llevado a cabo a tenor del art. 431 bis del C.P.P.N.”
“(…) sin perjuicio del expreso reconocimiento de los hechos

y su participación en ellos y de la conformidad prestada respecto
de la pena acordada, los agravios esgrimidos tampoco eviden-
cian fallas en la valoración de la prueba ni en la responsabilidad
del acusado, la que no se ha cimentado con exclusividad en su
reconocimiento sino en las evidencias colectadas a lo largo del
proceso.”
“(…) la prueba y la interpretación que de ella la defensa po-

dría haber expuesto -como tesis de su caso- en una eventual au-
diencia de debate, no se materializó por propia decisión (conve-
nida con la acusación), por cuanto el ahora recurrente optó por
encauzar el proceso en los términos del ya citado art. 431 bis del
C.P.P.N.”
“(…) no es posible dilucidar qué tesis alternativa pretende

introducir ahora el recurrente a partir del conocimiento de aque-
lla evidencia o bien qué cuestionamientos deseaba plantear en
torno a la responsabilidad atribuida a su asistido en los hechos
que ciertamente ha aceptado al momento de celebrar el pacto
de juicio abreviado.”

Fallo en extenso
CONTRABANDO. TENENCIA Y COMERCIALIZACIÓN DE

ESTUPEFACIENTES. La Cámara Nacional en lo Penal Econó-
mico revoca el sobreseimiento de la acusada de recibir una
encomienda postal con estupefacientes. Para probar su parti-
cipación se utilizaron como prueba chats enviados por medio
de la mensajería “Telegram”
412
CPE 43/2018/CA2 - “A., A. C. s/ infracción ley 22.415 en

tentativa” - CNPE - SALA A – 11/06/2021
CONTRABANDO. TENENCIA Y COMERCIALIZACIÓN DE

ESTUPEFACIENTES (arts. 863, 864 inc. d), 866 segundo párrafo,
871 y 872 Código Aduanero, art. 5 incs. a) y c) de la ley 23.737).
Persona acusada de contrabando, tenencia y comercialización
de estupefacientes. Paquete enviado por correo conteniendo
hachis. Sobreseimiento. RECURSO DE APELACIÓN: proceden-
cia. PRUEBA: encomienda dirigida al domicilio real de la persona
imputada a su nombre; elementos vinculados a la venta de es-
tupefacientes encontrados durante el allanamiento al domicilio;
teléfonos celulares secuestrados en allanamiento de los que pu-
dieron obtenerse conversaciones (chats) enviados por medio de
la mensajería “Telegram”. Se revoca la resolución apelada.
“(…) la circunstancia que el envío postal investigado se encon-

trara dirigido a nombre de y que en el mismo se consignara con
precisión el domicilio donde debía entregarse la encomienda, el
cual coincide con aquél donde residía la nombrada al momento
del hecho, permiten suponer que sería quien suministró esos da-
tos a la persona que le enviaría la sustancia incautada, lo cual su-
mado a la ausencia de un respaldo probatorio suficiente y lógico
que, al menos por el momento, sustente la versión exculpatoria
brindada por aquella al prestar declaración en el legajo principal,
referida a la posibilidad de la existencia de un tercero que quisie-
ra dañarla, torna inverosímil el desconocimiento en cuanto a la
existencia de la encomienda invocado por la nombrada.”
“(…) con relación tenencia y cultivo de sustancia estupefa-

ciente con fines de comercialización … debe señalarse que …al
diligenciarse la orden de allanamiento del … domicilio de resi-
dencia de la nombrada, fueron secuestrados elementos que en
principio serían indicativos de una actividad relacionada con el
cultivo y comercialización presunta de la especie vegetal “can-
nabis sativa”.”
“… de la información obtenida de los elementos electrónicos

secuestrados por aquel allanamiento (consistentes en un Celular
---dos tarjetas de memoria de 2GB), la que fue extraída por la Di-
413
visión Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina

en presencia de A. C. A y su letrado, y grabada en diez (10) cds.,
para luego ser analizada por oficiales de la Policía Federal Argen-
tina. (confr. fs. 380/391), pudieron obtenerse conversaciones que
involucrarían a la nombrada con el cultivo y con la comercializa-
ción de sustancias estupefacientes como, entre otras, las que se
transcriben…”
“Del análisis armónico de las características de los elementos

secuestrados en el allanamiento, con el contenido emergente de
las comunicaciones parcialmente transcriptas, se advierte que lo
resuelto en relación a este hecho, en principio no se ajusta a las
constancias de la causa y debe ser revocado.”
Citar: elDial.com - AAC5AB

Fallo en extenso
Violencia de género. “Pornovenganza”

Se analiza la conducta de quien, con el propósito de do-
blegar la voluntad de su expareja y retomar la relación sen-
timental, amenaza con publicar sus fotos y videos íntimos de
contenido sexual, lo que finalmente concreta a través de la
aplicación “WhatsApp”.
A pesar de que nuestra legislación no contempla el deli-
to de distribución o difusión de imágenes íntimas, el tribunal
pudo condenar al sujeto a cinco años de prisión por los delitos
de coacción y lesiones leves, y presenta la originalidad de reco-
nocer la difusión no autorizada de imágenes obtenidas en la in-
timidad de la víctima como una forma de violencia de género.
Entre otras interesantes cuestiones, los jueces analizan el
valor probatorio de las “capturas de pantalla” y cómo deben
incorporarse al proceso.
20.150 - “Pioli Patricio Amalio. Coacción y Lesiones Leves

Calificadas en Concurso Real” - CAMARA TERCERA EN LO
CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIP-
CIÓN (LA RIOJA) - 07/06/2021
414
COACCIÓN. LESIONES LEVES. Imputado acusado de coac-

cionar a quien fuera su pareja para continuar la relación sentimen-
tal, bajo amenaza de divulgar fotos y videos íntimos de la víctima,
lo que finalmente realizó. VIOLENCIA DE GÉNERO. Concepto.
Tipos y modalidades. Compromisos asumidos por el estado ar-
gentino. CEDAW. CONVENCIÓN DE BELEN DO PARA. Ley Na-
cional N°26485. Ley Provincial N°8.561. DERECHOS DE LAS VÍC-
TIMAS. Ley Provincial N°10.185. PRUEBA. Amplitud probatoria.
Capturas de pantalla. Documento electrónico: definición. TESTI-
GOS: privilegiados, técnicos. VALORACIÓN DEL TESTIMONIO
DE LA VÍCTIMA. Prueba pericial. COACCIÓN: tipicidad. Dolo.
LESIONES: concepto. Daño a la salud mental. SALUD: definición
de la OMS. AGRAVANTES: contexto de violencia de género (art
80 CP). Gravedad del daño. MENSURACIÓN DE LA PENA. Se
condena al imputado a la pena de 5 años de prisión efectiva. Se
declara al hecho como Violencia Contra la mujer, artículos 3, 4° y
5° de la Ley 26.485
“(…) el hecho investigado habría acaecido en el marco de una

situación de “violencia de género” lo que nos obliga a analizar el
mismo con prudencia y en función a las obligaciones asumidas por
la República Argentina, a través de instrumentos internacionales
de rango constitucional, entre los que se destaca principalmente
la Convención Sobre Eliminación de Todas las formas de Discrimi-
nación contra la mujer (CEDAW), y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(“Convención de Belén do Pará”), que describe a esa especie
de violencia como constitutiva de “una violencia de los derechos
humanos y libertades individuales” de las mujeres. Ley Nacional
N° 26.485 (“Ley de protección integral para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales”), la cual garantiza los
derechos reconocidos en la convención referida y dispone “la am-
plitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo
en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan
los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”.”
“(…) en los procedimientos judiciales vinculados con la pro-

blemática de la “violencia de género” la prueba de los hechos
denunciados por la víctima no es una tarea simple y ello es así
415
porque se trata de hechos que normalmente transcurren en la

intimidad o en circunstancias en las que sólo se encuentran pre-
sentes la víctima y el agresor. En estos supuestos el testimonio
de la víctima tiene en sí mismo valor de prueba para enervar la
presunción de inocencia.”
“La amenaza era concreta de “publicar fotos y videos íntimos

grabados en el marco de esa relación. Si bien existió consentimien-
to de la Sra. …para que la filmara en la intimidad, no tenía el con-
sentimiento de la denunciante para que se difundieran públicamen-
te, más aún tenía el pedido expreso de ella que no lo hiciera…”
“El acusado utilizo esta situación para lograr que la denun-

ciante no rompiera la relación y esto le funciono por un perio-
do corto de tiempo, no obstante cuando ella decide dar fin a la
relación, continuo pidiéndole volver, y recordándole de manera
constante que tenía fotos y videos y que no los borraría. Al no
obtener una respuesta favorable a sus reiterados pedidos que se
extendieron por un lapso de tiempo , difundió las fotos y videos
de contenido íntimo en un grupo de whatsaap integrados por
varones que jugaban el básquet. “
“(…) los testigos que depusieron en el debate como la ma-

dre, y la amiga, son privilegiados por haber presenciado situacio-
nes que pudieron narrar con detalles respecto del hecho objeto
del debate, y los valoró teniendo como norte lo establecido en
el artículo 16 in i de la Ley 26.485, que establece “A la amplitud
probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en
cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los
actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”.”
“Del informe en análisis surge que entre el periodo en el que

la víctima refiere haber puesto fin a la relación, …figuran llamadas
salientes del número que pertenece al acusado …, un registro de
trecientas cincuenta y dos (352) llamadas, al número … de la , ….
ese día …, el acusado realizo catorce (14) llamadas en el lapso apro-
ximado de dos horas. (…) le realizo ciento diecisiete llamadas …”
“(…) en relación a la prueba de “capturas de pantallas” apor-

tadas en la presente causa, al no tener metadatos y poder ser
416
fácilmente alteradas, no son prueba electrónica, pero constitu-

yen prueba indiciaria, cuya valoración corresponde analizarla en
conjunto con los demás elementos probatorios del caso.”
“(…) el ingreso al expediente judicial de meras capturas de pan-

talla es la metodología más utilizada por los letrados, a fin de de-
mostrar la ocurrencia de hechos que se canalizan vía plataformas
de mensajería instantánea (más aun en cuestiones ventiladas dentro
del proceso de familia). Estos «pantallazos», en la mayoría de los
casos, son impresos por la parte y aportados al expediente como
prueba documental, sin intervención de un fedatario público.”
“(…) se ha conceptualizado el documento electrónico como

aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un so-
porte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo
—también— como un conjunto de campos magnéticos, aplica-
dos a un soporte, de acuerdo con un determinado código. Por su
parte la jurisprudencia, hace ya un tiempo, se ocupó de señalar
que en el estado actual de nuestra legislación, los documentos
electrónicos constituyen un medio de prueba que tiene suficien-
te sustento normativo, resaltando expresamente que se trata de
prueba documental.”
“El principio de amplitud probatoria adquiere especial impor-

tancia cuando se trata de hechos alegados en juicio y que son
de difícil comprobación, lo cual por lo general siempre ocurre en
los procesos judiciales relacionados con el fuero en tratamiento.
En estos casos, ante la necesidad de ayudar a la parte que tiene
mayores problemas para presentar sus probanzas, el juez debe
buscar ir más allá de la mera actuación que normalmente desem-
peña en materia probatoria, facilitado la admisibilidad de aquel
material necesario para demostrar la ocurrencia o no ocurrencia
de los hechos alegados.”
“(…)la solución más acorde con el principio de amplitud es

aquella que permita el ingreso del mayor caudal probatorio posi-
ble al proceso. Entiendo que en base a lo mencionado por la nor-
ma, los mensajes de WhatsApp son efectivamente documentos
electrónicos en su carácter de instrumentos particulares no firma-
dos, debiendo ser valorados - prima facie- bajo dicha naturaleza.
417
Siendo que en la presente causa se enmarca en violencia de géne-

ro lo cual como señale ut-supra reviste especial atención respec-
to a los derechos fundamentales y garantías que se encuentran
muchas veces en pugna (propios de las relaciones interpersonales
derivadas), es que tanto en la doctrinaria como en la jurispruden-
cialmente han emergido, a través de los años, una serie de princi-
pios probatorios que deben aplicarse sobre este tipo de proceso.”
“(…) cuando se trata de hechos que ocurren dentro del núcleo

íntimo, por tratarse de relaciones muy cercanas, es posible que
dichos hechos sean difíciles de demostrar. Es así que este prin-
cipio está consagrado en el art. 16 inc i de la Ley 26.485, citado
más arriba. Es decir, que se flexibilizan las reglas aplicables para la
admisión y valoración de las pruebas, permitiéndose al juez la ad-
misión del elemento probatorio, como una forma de subsanar los
problemas que pueden suscitarse al invocar y demostrar cualquier
hecho relacionado con el marco de violencia de género.”
“(…) lo manifestado por el acusado en la exposición …, no

coincide con lo que dicen los testigos que él les comento. En la
exposición refiere “haber perdido su celular”, los testigos expre-
saron que le “robaron” el celular y dieron detalle de cómo habría
sido dicho robo. No existe correspondencia entre los datos de la
exposición y los testigos.”
“(…) la Jurisprudencia sostiene que “…Las exposiciones po-

liciales que el actor aneja a los obrados son ineficaces, pues en
esencia configuran manifestaciones unilaterales del interesado
sin debida comprobación policial acerca de lo vertido y sin con-
tralor de la contraria…”. En igual sentido la doctrina sostiene
que las exposiciones policiales tienen un valor probatorio relati-
vo, pues se trata de expresiones, declaraciones formuladas uni-
lateralmente ante la autoridad policial, que requieren, por ende,
de otros elementos de convicción, que ratifiquen lo allí consigna-
do, para que puedan tener ser tenidos por ciertos.”
“(…) no puede considerarse que las actuaciones llevadas a

cabo por la denuncia de la carecen de valor probatorio, en tanto
son “dichos de ella”, por cuanto un pensamiento así contraría la
razón de ser de la creación del equipo técnico del Ministerio Pu-
418
blico Fiscal, cuya finalidad no es otra que garantizar a las perso-

nas en situación de vulnerabilidad el efectivo acceso a la justicia,
y una verdadera atención, contención u asesoramiento integral
de mujeres en grave situación de vulnerabilidad, que en muchos
casos deriva en el envío de la ficha personal de la víctima al fuero
penal y/o de familia para la búsqueda de una solución efectiva a
la problemática de violencia denunciada.”
“La labor de funcionarios y empleados judiciales (médicos,

asistentes sociales, psicólogos, etc.) que participan activamente
de la primera etapa de recepción, contención y asesoramiento a
la víctima violencia de género no puede ser desconocida y menos
aún ser obviada como pretende el abogado defensor. Las entre-
vistas, informes, llevados a cabo por profesionales integrantes del
Ministerio Publico Fiscal (no son profesionales de parte, ni tienen
interés directo en el conflicto) deben servir de base necesaria para
una investigación sobre estos tipos de violencia, independiente-
mente de la denuncia o ratificación posterior y las investigaciones
que estime necesario efectuar el representante del Ministerio Pú-
blico Fiscal o el Juez de Instrucción en caso de estimarlo así.”
“(…) los informes o exámenes técnicos cumplidos por fun-

cionarios de la Función Judicial tienen valor como elementos de
juicio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
dijo “pues se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la
justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por
normas específicas y por otras similares a las que amparan la ac-
tuación de funcionarios judiciales”. (Fallos 299:265 o ED, t. 77,
pág. 374. Citado por Francisco D’Albora Código Procesal Penal
de la Nación Edición 1993, pág. 250).”
“(…) el Dr….es un testigo que la doctrina conceptualiza como

testigo técnico, y en este sentido Alsina enseña que el juicio lógico
del testigo puede fundarse en conocimientos comunes o técnicos.
En el primer caso, sus observaciones sólo sirven para valorar su
testimonio, en cuanto permitirá al juez apreciar al mérito de sus
deducciones; de aquí que los juicios técnicos no tengan ninguna
eficacia cuando se funden en conocimientos comunes. Pero si el
testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales
de la materia, sus observaciones constituyen para el juez elemen-
419
tos de juicio de singular importancia y sus deducciones lógicas

deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos.”
“(…) Jauchen postula que el testigo técnico es aquella perso-

na que toma conocimiento de un hecho o cosa en ocasión de es-
tar ejerciendo su profesión, o bien aún cuando no la esté desem-
peñando, el hecho o cosa se refiere a su especialidad técnica o
científica, de modo que en ambos supuestos el testigo puede no
sólo señalar, sino también adicionarle sus conceptos personales
sobre los extremos técnicos o científicos referidos por aquél. “
“(…) la jurisprudencia también ha resaltado la declaración del

testigo técnico expresando que el testimonio de un médico que
atendió al paciente y estuvo relacionado con las cuestiones deba-
tidas en el expediente –en el caso la actora demanda la reparación
del daño causado por el nacimiento de un feto muerto- adquiere
la calidad de testimonio técnico cuando no sólo es interrogado
sobre hechos acaecidos y que percibió sino también sobre ciertas
cuestiones que hacen específicamente a la ciencia médica.”
“(…) la jurisprudencia ha sostenido que “Debe considerarse

probado el delito de lesiones leves, toda vez que lo resuelto no
tiene como único fundamento los dichos de la víctima, sino que
encuentra sustento en el certificado médico, en lo declarado por
un testigo y en las constancias labradas ante la justicia civil… “
“(…) las lesiones leves se encuentras debidamente acredita-

das, no solo por lo manifestado por la victima …, sino también
por lo declarado por el Dr…., testigo técnico, además de lo de-
clarado por los demás testigos como la madre … , quienes pu-
dieron tomar contacto directo con la víctima.”
“El acusado actuó con conocimiento de su ilegítima conduc-

ta, quiso el resultado y dirigió su accionar con pleno conocimien-
to de lo que hacía, utilizo la relación de noviazgo que tuvo con la
denunciante y el material íntimos “fotos y videos” coaccionando
para mantener la relación que la quería finalizar.”
“Es importe destacar … que la ley 26.485 si bien no trans-

formo las reglas generales sobre recolección y valoración, si re-
420
afirmó el principio de amplitud probatoria teniendo en cuenta

las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos
de violencia y quiénes son sus naturales testigos, exigiendo que
al momento de fallar los jueces tengan en cuenta los indicios
graves, precisos y concordantes que surgen del contexto. En
este sentido la Jurisprudencia sostiene que “este fallo refleja el
‘patrón de impunidad sistemática’ que coexiste que en los de-
litos enmarcado en violencia de género, resulta siempre difícil
encontrar elementos probatorios directos, de allí, la importancia
de los indicios para acreditar la existencia material del hecho y la
autoría por parte del acusado.”
“Quedó acreditado el hecho y la autoría del acusado sien-

do esta conducta subsumida por el tipo delictual de coacción….
Este tipo delictivo requiere que la amenaza sea anunciar un mal
para que, la víctima haga algo, deje de hacer algo o tolere algo
(conducta activa u omisiva). Consiste en violentar a una persona
para determinarla bajo la amenaza y limitar su voluntad. Lo que
se sanciona en la coacción es el modo asocial de exigir, la prepo-
tencia en el método de requerimiento.”
“En este caso concreto se acredito que el acusado amenazo

a la con “publicar fotos y videos íntimos” si ella ponía fin a la
relación, conducta que efectivamente materializo, un mes des-
pués de que la denunciante termina la relación. En este sentido
téngase presente lo que dice BUOMPADRE, para que el tipo se
perfeccione, alcanza con que la amenaza coarte, limite o restrinja
o la libre voluntad terminación o decisión del sujeto pasivo.”
“(…) la Jurisprudencia así lo entendió, “Las expresiones “cui-

date porque el día que te encuentre no se lo que va a pasar; te
juro que te rompo el alma”, y “si Ud. se opone a que yo vea a
su hija, el día menos pensado yo la rapto y no la ven nunca más”
dirigidas por el procesado, por escrito y en sendas misivas. a su
ex novia y al padre de ésta, implican una amenaza penal, siendo
irrelevante que se las considere dentro de la situación creada
entre acusado y víctima y se contemple la circunstancia de no
haber ocultado el autor, su identidad. Si bien a las locuciones
como las mencionadas podría no atribuírseles la gravedad nece-
saria para que resulten penalmente irrelevantes, la particularidad
421
de su inserción en una carta y la de su reiteración, les otorga el

contenido necesario para su tipicidad, toda vez que revela una
actitud tenaz e inmediata (C.Nac.Crim.Corr, Sala 1ª, 21/4/1980,
“Sánchez, Marcelo F.”).”
“Estas conductas coercitivas y de violencia provocaron un

daño en su salud mental de la denunciante, todo lo que se en-
cuentra acreditado con el grado de certeza que se requiere en
esta instancia.”
“El tipo penal del art, 89 requiere conforme señalara tradi-

cionalmente desde la dogmática el profesor Sebastián Soler, la
incolumidad de la persona. Es la integridad corporal y la salud de
la persona lo que se tutela, ya que no solo se protege el cuerpo
sino la salud del individuo. Esto implica una protección ampliada
de los aspectos anatómicos y fisiológicos del individuo, abarcan-
do tanto la salud física como la psíquica.”
“Configura un delito de resultado material, ya que se exige

como tal la producción de un daño en el cuerpo o en la salud.
Este resultado debe ser consecuencia de una acción violenta so-
bre la víctima por parte del sujeto activo.”
“Para que se tipifique el delito pueden darse cualquiera de

las dos modalidades descriptas: la producción de un daño en el
cuerpo o en la salud. En relación al daño en la salud, es el cam-
bio operado en el equilibrio funcional actual del organismo de la
víctima.”
“Debe entenderse por salud el equilibrio anatómico funcio-

nal, habrá daño cuando se altere o rompa dicho equilibrio. Es po-
sible la alteración de la salud física y también de la salud psíquica
de la víctima. En relación a la alteración de la salud psíquica no
solamente quedan incluidos los daños que producen enferme-
dad mental a la víctima (demencia), sino además los daños psico-
lógicos, aunque no alcanza el mero daño moral del damnificado,
sino que es exigible la producción de un real daño psicológico. “
“En relación al tipo subjetivo, la figura en estudio es dolosa

y en consecuencia el tipo requiere dolo directo o eventual. Toda
422
voluntad de ataque físico a la persona de otro, representándose

el agente la posibilidad de daño, sin rechazarla, queda compren-
dida en el dolo de lesiones.”
En la presente causa se acredito que el acusado con su con-

ducta coactiva provoco en la daño en su salud mental, y ello sur-
gió con claridad de lo manifestado principalmente por lo ma-
nifestado por el medico … quien refirió que padece síndrome
de estrés postraumático como consecuencia de las experiencias
vividas con el acusado.”
“Adoptando la definición dada por la Organización Mundial

de la Salud respecto de la persona dice que: “La salud es un esta-
do de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado
máximo de salud que se pueda lograr es 110 uno de los dere-
chos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología política o condición económica o social.”.”
“Respecto de la agravante como se puede apreciar, las le-

siones se agravan en función de las circunstancias del art. 80
del C.P., por lo cual la incorporación de la cuestión de género
como agravante del homicidio también opera como agravante
de aquella figura penal.”
“(…) las lesiones se agravan por la relación de pareja con la

víctima, por odio de género, por cometerse contra una mujer
mediando violencia de género y por venganza transversal; in-
corporándose de esta manera la perspectiva de género como
circunstancia calificante – merecedora de plus punitivo – en el
delito de lesiones. El hecho demostrado en el presente juicio …
se produce en contexto de violencia de genero.”
“(….) la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal tiene

dicho, de manera contundente, que en casos de lesiones sufridas
por una mujer en un contexto de violencia de género: “Poten-
cialmente se vislumbra un riesgo que afecta su integridad –psí-
quica o física - y así se ve excedido el marco de intimidad en
que se veía protegida y autoriza, que en garantía de “un interés
público” que la involucra la acción pueda ser ejercida de manera
423
oficiosa (…). “…Además de las razones de congruencia norma-

tiva, es necesario entender que las lesiones sufridas por la mujer
víctima, suele ostentar carácter doméstico, es decir, se produce
intramuros, y cometida a manos de su cónyuge, ex cónyuge o
persona con quien tiene o ha tenido una relación de pareja….”
“…Ello implica que, generalmente, la víctima siente un temor
reverencial ante su agresor, ya sea por el contexto de violencia
cotidiano que sufre, porque aquel es el sostén económico del
hogar o por la falsa creencia de una necesidad de conservar la
familia pasando por alto estos hechos”.”
“(…) el hecho que damnificó y victimizó a la joven mujer …,

inserta al hecho como Violencia Contra la mujer, artículos 3, 4°
y 5° de la Ley 26.485. El Artículo 3° de la Ley 26.485, incluye
como forma de discriminar la violencia sexual en contra de niñas:
“Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos re-
conocidos por la 112 Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley
26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Ni-
ños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin
violencia y sin discriminaciones; …..c) La integridad física, psico-
lógica, sexual, económica o patrimonial;…”
“(…) es necesario direccionar al Juez de Ejecución y el Patro-

nato de Liberados, para que informen, todas las situaciones que
se susciten en el proceso de ejecución, atinentes a la obtención
de beneficios de salidas transitorias, semilibertad, libertad con-
dicional y libertad definitiva del condenado, imponiendo en su
caso medidas cautelares de restricción geográfica para tutelar
judicialmente las personas de las víctimas.”
“(…) esto es así porque la conducta del acusado encuadra

en los hechos de Violencia en contra de la mujer, en razón de las
circunstancias que rodearon al hecho y que surgieron del debate,
de donde se desprende que en el presente caso medió violencia
en contra de la mujer de forma directa, Artículo 4° y 5° Inciso 3°
de la Ley 26.485, que reglamenta la Convención Interamericana
Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer
424
(Convención de Belém Do Pará) Suscripta el 10/08/1995 y rati-

ficada por la República Argentina el 23/08/1995 (Boletín Oficial
N° 154 Tomo 328, 23/08/1995). La Convención de BELEM DO
PARÄ, o “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer” adoptada y abierta a la fir-
ma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Orga-
nización de Estados Americanos en su vigésimo cuarto período
ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994 en Belem do Pará,
Brasil; con entrada en vigencia el 5 de marzo de 1995, constituye
un instrumento jurídico que nos obliga a garantizar a las perso-
nas que habitan el territorio de la Nación o bajo su jurisdicción,
y en este caso nuestra Provincia de La Rioja, todos los derechos
especificados en ellos, sin discriminación alguna y prever los re-
cursos eficaces en caso de violación de los mismos.”
“La Provincia de la Rioja, adhirió a la ley Nacional 26.485, a

través de la Ley Provincial Número 8.561 en el año 2009 (Publica-
da el 13 de Octubre de 2009). La norma, cambió el concepto tra-
dicional de violencia de género, extendiéndolo a diversas áreas
de preservación de la integridad de las mujeres. Así definió como
violencia contra la mujer “toda conducta, acción u omisión, que
de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como
privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económi-
ca o patrimonial como así también su seguridad personal”. “
“Los tipos de violencia ya no se limitan a la violencia física,

sino que comprenden también la psicológica que es la que causa
daños emocionales, a la autoestima o perturba el pleno desarro-
llo personal de la mujer, o aquel acto del violento que degrada a
la misma a través de acoso, descrédito, control de sus acciones
o manipulación; la violencia sexual: que implica cualquier acción
que vulnere el derecho a decidir voluntariamente acercad de su
vida sexual o reproductiva; la violencia económica: que es la que
se dirige a menoscabar los recursos económicos o patrimonia-
les de la mujer; la violencia simbólica: que es la que trasmite y
reproduce dominación o desigualdad y discriminación en las re-
laciones personales, naturalizando la subordinación de la mujer
en la sociedad; la violencia doméstica que es la ejercida contra
la mujer por cualquier miembro del grupo familiar que afecte su
425
dignidad o su integridad física, psicológica, sexual, económica

o patrimonial, la libertad; la violencia institucional: que es aque-
lla realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes
de cualquier ente público que obstaculice el acceso a las políti-
cas públicas; la violencia laboral: que es la que discrimina a las
mujeres en el ámbito de empleo ya sea público o privado, que
obstaculiza el acceso al empleo, que exige requisitos irrisorios;
o determina desigualdad de remuneración y el hostigamiento
psicológico; la violencia contra la libertad reproductiva: que vul-
nera el derecho de toda mujer a elegir libremente el número de
embarazos o el intervalo entre los nacimientos de os hijos; la
violencia obstétrica: que es la ejercida por el personal de la salud
sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres; y la
violencia mediática: que es aquella que directa o indirectamente
promueva la explotación de mujeres, adolescentes y niñas o sus
imágenes por cualquier medio masivo de comunicación.”
“En el presente proceso, surge de lo expuesto en relación a la

Coacción y Lesiones Leves Calificadas sufridas por, un hecho de
Violencia en contra de la Mujer, establecido en la Ley Nacional N°
26.485 de Protección Integral A las Mujeres, artículos 115 3°, 4°,
5° y 6°; configurando el hecho como Violencia Contra la Mujer,
Artículos 3, 4° y 5° de La Ley 26.485, Ley Provincial 8561/2009.”
“A tenor lo dispuesto por la Ley Provincial Nº 10.185 (Ley de

Víctimas) el Art. 11 (….) por secretaría de esta Cámara Tercera en
lo Criminal y Correccional, deberá oficiarse a la Unidad de Asis-
tencia a la Víctima, dependiente del Ministerio Público Fiscal de
la Rioja, a los fines de que dicha unidad proceda a consultarle a
la , si desea ser informada acerca de los planteos referidos en el
párrafo que antecede.”
“De acuerdo a los arts. 40 y 41 del Código Penal los cuales

conforman una regla técnica que el juez está obligado a obser-
var y que su decisión esté fundamentada en criterios racionales
explícitos, Patricia S. Ziffer sostiene que el sistema argentino se
limita en las disposiciones relativas a la determinación de la pena
a enumerar algunos de los posibles factores a tener en cuenta
al fijar la pena, sin pretender agotarlos, y sin establecer de ante-
mano si ellos configuran atenuante o agravante, y qué medida
426
agravan o atenúan la pena. El juez no recibe ninguna directiva ex-

plicita que lo guíen en cuanto a cómo deben ser valorados esos
factores. Para determinarlo se deberá recurrir al caso concreto
(confrot. Autor cit. en Lineamientos de la Determinación de la
Pena, pág. 100, 2 ° ed. Editorial AD-HOC)”
“(…) la única pauta interpretativa que surge de esta división

es destacar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta
la gravedad del hecho y la personalidad del autor, pero no es
posible extraer de allí los pasos a seguir en el proceso de deter-
minación (autora y obra cit., pág. 116).119”
“(…) valoro las siguientes circunstancias agravantes: la natu-

raleza del suceso ocurrido contra una mujer que confió en el acu-
sado que en ese momento fue su pareja, y que no solo amenazo
con publicarlas, sino que materializo esa conducta. El acusado,
aprovechando la relación noviazgo en la que saco fotos intimas,
videos privados de la pareja, utilizando ese material como he-
rramienta para hacer que la víctima mantenga una relación que
voluntariamente ella quería finalizar, esto le permitió ejecutar al
acusado el deleznable hecho, con un gran padecimiento por par-
te de la víctima. El padecimiento vivido por la Sra… le causo un
daño psíquico por el evento traumático vivido, según lo manifes-
tó tanto la víctima como el medico … y en igual sentido se refirió
en el debate la Lic. … y así lo refirió en su informe.”
“ el daño psíquico es un perjuicio producido por un evento

no previsible e inesperado para el sujeto al que le provoca de-
terminadas perturbaciones, modifica su interacción con el medio
y le origina alteraciones en el área afectiva, volitiva, ideativa, o
en toda ellas, que desencadenan patologías en mayor o menor
grado. [...] el daño psíquico debe ser pensado como una visión
estructural dinámica de la personalidad que constituye un delito
penado por la ley y factor adicional agravante de la pena” (Ma-
rinetti, José E. El daño psíquico, 1° reimp., Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2006, p. 262, citado por Pedro A. Gutiérrez,
Delitos sexuales sobre menores).”
“Criminólogos destacados como Antonio García-Pablo de

Molina sostienen que “Las personas que sufren estos delitos [...]
427
son las más intensamente victimizadas. [...] Suele describirse una

fase de impacto agudo, en la que el Shock traumático se matiza
con sentimientos de culpabilidad de la víctima. Si el trauma no es
integrado, surge después una acusada ansiedad crónica, acom-
pañada de tensión, fatiga, depresión [...]” (Antonio García-120
Pablo de Molina, Tratado de Criminología, t. I, p. 145 y siguien-
tes, Rubinzal-Culzoni, año 2009).”
“Hilda Marchiori con relación a la extensión del daño y del

peligro causado que vengo exponiendo y que es de aplicación
a la causa bajo examen que “Los daños del delito en la víctima
pueden aparecer inmediatamente [...] teniendo las consecuen-
cias emocionales y sociales desencadenantes muy posteriores
a la fecha del hecho delictivo. En este aspecto es importante
recordar los daños emergentes del delito puede ser de índole
emocional-moral [...], son los daños que experimenta, siente la
víctima por la lesión en su personalidad, en sus afecciones legí-
timas, en su intimidad” (Autora cit., Determinación Judicial de la
Pena, p. 35, Editorial Marcos Lerner).”
“(…) para particularizar la intensidad del injusto del delito co-

metido, se debe considerar, el vínculo personal que comprende
la relación entre el autor del delito y su víctima: relación de ex
pareja, la víctima, ex novia del autor del hecho, la que fue propi-
cia y aprovechada por el autor.”
“(…) Patricia S. Ziffer en su obra “Lineamientos de la Determi-

nación de la Pena” expresa: “ [...] la relación de confianza entre
autor y víctima, constituye una agravante, no tanto por la traición
en que incurre el autor que se aprovecha de esta relación, sino
por la escasa capacidad de reacción de la víctima en estos casos:
la víctima no se defiende” (Autora y obra cit., 2° edición, Ad-Hoc,
p.129/130).”
“En cuanto a la calidad de los motivos que determinaron a

delinquir, resulta evidente que fue de lesionar la libertad y más
precisa y específicamente la intangibilidad de la voluntad de la
víctima, como así también la integridad en su salud. Estas cir-
cunstancias, demuestran la responsabilidad del imputado, cuya
capacidad para comprender la criminalidad de los delitos que se
428
han probado en el presente proceso, ha actuado con tal despre-

cio a la libertad y salud de la víctima.”
“(…) la conducta del imputado en el presente hecho, viola la

Convención de Belem do Pará, arts. 4°, inc. a, b, c, y la CEDAW.
La Corte Suprema Justicia de la Nación sostuvo que los hechos
de violencia contra la mujer se adecua a los tipos de hechos in-
vestigados en el presente proceso, según lo los alcances de los
arts., citados de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer: “Para los efec-
tos de esta Convención debe entenderse por violencia contra
la mujer cualquier acción conducta, basado en su género, que
cause muerte daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (CSJN, G.,
G.A., 23/4/2013).”
“En función a todo lo expuesto, se debe imponer una mayor

dosificación de la pena.”
Citar: elDial AAC520

Fallo en extenso
En este caso de secuestro extorsivo de un niño de tres

años (sobrino de uno de los imputados) se analiza la valoración
de la prueba efectuada por el tribunal oral y se afirma que la
conclusión de los magistrados ha sido arbitraria, al valorar los
elementos de forma aislada y sesgada. Se tuvieron en cuen-
ta, como indicios de cargo, entre otros, llamadas telefónicas,
conversaciones de WhatsApp con gran cantidad de mensajes
eliminados y el vínculo existente entre los imputados, proba-
do a través de la red social Facebook.
CFP 17068/2016/TO1/CFC4 - “Sahonero Zapata, Damon

Patrick y otros s/ recurso de casación” – CFCP – SALA III –
02/06/2021
SECUESTRO EXTORSIVO agravado por tratarse la víctima de

un menor de edad y por la cantidad de personas participantes
429
en el hecho. Imputados acusados de secuestrar a un niño de 3

años, sobrino de uno de ellos. Condena en calidad de partícipe
secundario en un caso y de encubrimiento en otro. RECURSO DE
CASACIÓN interpuestos por las defensas y el fiscal. VALORA-
CIÓN DE LA PRUEBA. Comunicaciones telefónicas entre los im-
putados; con los captores y con la familia. Identidad de números
de las líneas telefónicas y de los IMEI de los aparatos utilizados.
Imputado que contaba con varias líneas telefónicas, algunas de
las cuales no fueron investigadas. INFORME DE EXTRACCIÓN
DE DATOS DE TELÉFONO MÓVIL DEL QUE SE DESPREN-
DEN CONVERSACIONES DE WHATSAPP CORTADAS, DANDO
CUENTA DE QUE EL IMPUTADO HA ELIMINADO UNA GRAN
CANTIDAD DE MENSAJES. VÍNCULO ENTRE LOS IMPUTADOS
PROBADO A TRAVÉS DE LA RED SOCIAL “FACEBOOK”. Con-
clusiones que no se desprenden de las constancias de la cau-
sa. SANA CRÍTICA que no se ha respetado. ARBITARIEDAD DE
SENTENCIA. Se rechazan los recursos presentados por las de-
fensas. Se anula la sentencia recurrida y se reenvía al tribunal de
origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento.
“… de la lectura de la sentencia recurrida se advierte que el

tribunal a quo ha efectuado una evaluación parcial y asilada de los
diversos elementos probatorios reunidos en la causa y de los tes-
timonios recibidos durante el debate, restándoles valor probato-
rio y desconociendo que su consideración conjunta permitía razo-
nablemente otorgar sustento a la traza delictiva propuesta por la
fiscalía, relativa a que SAHONERO ZAPATA y MUCHA CORONEL
planificaron y ejecutaron el secuestro extorsivo del menor FLZA.”
“En primer lugar los jueces de la anterior instancia soslaya-

ron que SAHONERO ZAPATA, tío y conviviente del menor de
tres años secuestrado, con antelación al día 25 de noviembre de
2016, mantuvo comunicaciones telefónicas desde su línea celular
11-2893-8473 (a nombre de Félix Piera, servicio de prepago de
Movistar conforme surge de fs. 32) con el servicio 11-3907-6642,
registrando asimismo contactos fallidos desde la línea 11-2322-
9767 el día 26 de dicho mes y año -mientras el menor se halla-
ba en cautiverio-, siendo que ambas líneas, junto con otras dos
(11-6706-4791 y 11-7003- 9479), impactaron en el mismo IMEI
(359746062777950) que las líneas de servicio prepago de la em-
430
presa Movistar utilizadas para hacer las llamadas extorsivas a Gui-

llermo Zalles -abuelo del niño-. Esto quiere decir que todas estas
líneas funcionaron desde un mismo aparato de telefonía celular,
el cual necesariamente estuvo en manos de los secuestradores.”
“… Al momento de valorar la prueba omitieron examinar

dichos contactos o argumentar cual fue la razón por la cual se
descartaron tales elementos probatorios que, tal como se sos-
tuvo durante el juicio, demuestran una clara conexión entre SA-
HONERO ZAPATA y los captores, que pareciera exceder de un
mero encubrimiento. En efecto, en ningún pasaje de la sentencia
se hace un análisis integral de las seis llamadas realizadas por el
nombrado a una de las líneas vinculadas a los secuestradores.”
“Sumado a ello, los jueces de la instancia precedente no pon-

deraron que SAHONERO ZAPATA, además de la línea 11-2893-
8473 a su nombre, que fue la única aportada por él desde el
inicio de la investigación, también utilizaba otras dos líneas, que
el nombrado omitió mencionar.”
“Es que, resulta cuanto menos inocente y pueril pensar que to-
das esas comunicaciones efectuadas entre SAHONERO ZAPATA,
MUCHA CORONEL y las líneas vinculadas a los secuestradores no
hayan tenido relación directa con el secuestro extorsivo del niño.”
“… cabe recordar que según explica DE LA RUA, para apre-

ciar si la prueba omitida es decisiva, el tribunal de casación debe
acudir al método de la supresión hipotética, según el cual una
prueba tendrá tal carácter, y su invalidez o ausencia afectará de
manera fundamental a la motivación, cuando –si mentalmente
se la suprimiera- las conclusiones hubieran sido necesariamente
distintas (DE LA RUA, Fernando, La casación penal. El recurso de
casación penal en el nuevo Código Procesal de la Nación, Depal-
ma, Buenos Aires, 1994, págs. 144).”
“De otro costado, luce altamente llamativo que el tribunal

omitiera valorar la conversación entre SAHONERO ZAPATA y su
esposa Noelia Salles vía Messenger como una prueba de cargo.”
431
“Como bien afirma el fiscal, esta conversación luce tan reve-

ladora que posteriormente la propia Noelia Zalles le dice a su
marido “todos estos mensajes borralo”. Y más sorprendente es
aún, que habiendo sido la primera comunicación que mantenían
después del secuestro de su sobrino, no lo mencionen ni siquiera
una vez.”
“En relación a ello, tampoco se tuvo en cuenta que del testi-

monio de la sargento Fernández surge que “Patrick siempre es-
taba con el celular mandando mensajes y con actitudes no típicas
de mostrar ante un secuestro, por los años que llevaba observaba
las distintas formas de actuar, preocupaciones, que los familiares
lo que hacen es ver como consiguen el dinero, se preocupan
por la salud del menor, no tan preocupado por la actividad del
personal, policial, en cuanto a las técnicas que se utilizan. Cada
vez que el bajaba, porque él tenía el domicilio en planta alta, pre-
guntaba cómo se estaba trabajando, trataba de averiguar y eso
le llamaba mucho la atención…” (cfr. fs. 2426 vta./2427), pero
del informe de extracción de datos de su teléfono móvil se des-
prende que solo se hallaron algunas conversaciones cortadas, lo
que daría cuenta que, tal como le solicitó su mujer, el nombrado
eliminó casi todos los mensajes de WhatsApp de su dispositivo.”
“Por otra parte, se advierte que el tribunal tampoco interpre-

tó en contexto las escuchas telefónicas entre Garnique González
y MUCHA CORONEL, ni entre éste y Juan Marino (pariente de
Garnique González). Recordemos que los señores jueces conclu-
yeron que MUCHA CORONEL (amigo de SAHONERO ZAPATA
según surge de diversas declaraciones e incluso de su perfil pú-
blico de Facebook en donde se los ve en una foto juntos, a pesar
de que ni él ni su mujer, Noelia Zalles, hayan hecho alusión a esa
relación) se había ocupado –exclusivamente de repartir el dinero
del rescate y no de la planificación y ejecución del secuestro.”
“… el tribunal consideró probado que el móvil de las perso-

nas que ingresaron a la vivienda de la familia Zalles-Arévalo era
robar “la plata” que suponían había en el lugar –como si el móvil
de apropiarse de dinero excluyera el de secuestrar para cobrar
un rescate-, por lo que el secuestro del niño no había sido plani-
ficado, sino improvisado en el momento ante la no obtención del
432
dinero. Asimismo, concluyeron que los encartados no habían ni

planificado ni ejecutado el secuestro, sino solo encubrirlo (en el
caso de SAHONERO ZAPATA) y recibido, manipulado, guardado
y repartido el dinero proveniente del hecho (en el caso de MU-
CHA CORONEL). Como se puede apreciar, el a quo llega a ese
convencimiento no solo a partir de una valoración totalmente
sesgada de la prueba, sino de una visión arbitraria de los elemen-
tos de convicción.”
“… el Supremo Tribunal sostuvo que “es arbitraria la senten-

cia en la cual la interpretación de la prueba se limita a un análisis
parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa,
pero que no los integra y armoniza debidamente en su conjunto,
defecto que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de
la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios”
y que “la arbitrariedad se configura cuando se han ponderado
testimonios en forma fragmentaria y aisladamente, incurriéndose
en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos
conducentes para la decisión del litigio, en especial cuando se
ha prescindido de una visión de conjunto y de la necesaria corre-
lación de los testimonios entre sí, y de ellos con otros elementos
indiciarios” (Fallos: 311:621).”

Fallo en extenso
PRUEBA. Se confirma la validez de la prueba obtenida por

parte de una persona que descubre en el celular de su pareja
videos que podrían configurar delitos sexuales con otras per-
sonas. Se señala que la regla de exclusión de la prueba no se
aplica cuando fue obtenida por un particular, que buscó pro-
teger su propia intimidad.
24798/2019/1/CA1 - “M. R., A. H. s/ nulidad”- CNCRIM Y

CORREC – SALA V- 22/04/2021
PRUEBA. NULIDAD RECHAZADA. Investigación que se inicia

cuando una persona accede al celular de quien fuera su pareja
433
–médico residente- y encuentra videos de posibles delitos se-

xuales con sus pacientes. Juzgado que rechaza la nulidad de la
prueba y el sobreseimiento solicitados por la defensa. RECURSO
DE APELACIÓN: rechazo. REGLA DE EXCLUSIÓN: concepto.
Prueba obtenida por un particular. Denunciante que ingresó al
celular del acusado para eliminar videos íntimos de la pareja, en
resguardo de su intimidad. Ausencia de injerencia arbitraria. Se
confirma la resolución apelada.
“(…) esta Sala (al igual que otras de esta Cámara) tiene dicho
que por principio la aplicación de la regla de exclusión probato-
ria no está dirigida a gobernar el actuar de los particulares. Ésta
se dirige a evitar que las fuerzas estatales realicen actos en viola-
ción a un derecho constitucional y evitar de esta manera que el
Estado se beneficie de ese actuar ilegítimo que ejercen sus pro-
pios funcionarios (Sala V, causa nro. 71830/2016/1, “Coseres”,
rta. 17/4/18, con intervención del juez Pinto, en donde se citó los
precedentes “Fiorentino” -fallos 306:1752-, y “Rayford” -fallos
308:733- de la CSJN; “Outon” n° 14496/14, rta. 30/06/17 de la
Sala V, y Stephan A. Saltzburg, “The Supreme Court, Criminal
Procedure and Judicial Integrity” en American Criminal Law Re-
view, Georgtown Law Center, n° 2 Winter 2003- Vol.40, pag. 133
y 575; v. también Sala I, causa nro. 53601/2018/2, “Cortez”, rta.
7/11/18, con intervención del juez López, entre otras).”
“(…) la exclusión de la prueba ilegal posee un fundamento

ético de forma tal que el Estado no se beneficie en los procesos
penales de actos ilegales (en ese sentido, ver voto del juez Gil
Lavedra en la causa “Monticelli de Prozillo” de la Sala I de la
CNFed. Crim. y Correc., rta. 10/08/84; y voto del Ministro Pe-
tracchi en el mentado precedente “Fiorentino”, con cita del pre-
cedente “Mapp vs. Ohio” de la Corte Suprema de los Estados
Unidos) que también involucra el actuar de agentes policiales
(cfr. CNACC, Sala V, causas nro. 7290/2018/1 “Mosquera”, rta.
18/9/2018, y nro. 71.830/2016, “Cóseres”, antes citado).”
“(…) el proceder de , en cuanto a haber accedido al celular

del imputado presuntamente sin su autorización, quedaría por
lo tanto por regla fuera de la posible aplicación de la mentada
doctrina.”
434
“De aceptarse la segunda hipótesis que plantea la testigo, en

tanto ingresó al celular para recuperar los videos íntimos que se
encontraban en éste -por cuanto el imputado no se los daba-, y
era su intención preservar su propia privacidad en una relación
sentimental, da cuenta que el ingreso al celular aparece como
justificado, con motivos razonables en tanto fue hecho para ga-
rantizar la propia privacidad de la testigo, que tenía una relación
de índole casi familiar.”
“(…) no se trata de un extraño o un funcionario público o en

una relación casual o profesional, sino un actuar en resguardo
de su propia intimidad. En este contexto, el hallazgo casual a
simple vista de imágenes que darían cuenta de la existencia de
hechos presuntamente criminales por parte del titular del celu-
lar, da cuenta que el acto de obtener estas imágenes y darlas a
publicidad formulando la denuncia no constituye una injerencia
arbitraria en la privacidad del imputado, sino en un descubri-
miento casual de un particular que actuaba en preservación de
sus derechos, y en el marco de una relación sentimental. Así no
hay afectación irrazonable a la privacidad del imputado, sino un
descubrimiento material que a simple vista daba cuenta de la
presencia de lo que serían graves delitos.”
Citar: elDial AAC3C3

Fallo en extenso
PORNOGRAFÍA INFANTIL (art 128 CP): por mayoría se con-

firma la condena de prisión e inhabilitación perpetua para el
ejercicio de la medicina a un pediatra acusado de producir, pu-
blicar, facilitar y distribuir representaciones de niñas y niños me-
nores de 13 años, con fines sexuales. Se comprobó que poseía
casi mil imágenes, las que distribuía por medio del programa
“P2P”, Emule. Se consideró que dichos archivos eran prueba
válida, pues habrían sido compartidos con diversos usuarios a
través del programa mencionado (“Emule Plus”), el que resulta
ser una aplicación de código libre. Es decir que cualquier per-
sona que ejecute ese mismo programa puede acceder a los ar-
chivos compartidos, y, por tanto, no corresponde asimilar esos
435
archivos electrónicos con correspondencia o papeles privados.

La expectativa de intimidad o privacidad de quien decide com-
partir de la manera indicada determinado material, es nula.
“R., R. sobre 128 1 parr - delitos atinentes a la pornografía

(producir/publicar imágenes pornogr. c menores18)” - CÁMA-
RA DE APELACIONES EN LO PENAL, PENAL JUVENIL, CON-
TRAVENCIONAL Y DE FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES - SALA II – 11/12/2020
PORNOGRAFÍA INFANTIL. Médico pediatra acusado de faci-

litación de representaciones de menores de trece años dedicados
a actividades sexuales explícitas y representaciones de las partes
genitales de menores de trece años con fines predominantemen-
te sexuales, en concurso ideal con tentativa acabada de distribu-
ción de ese material, que concurren idealmente con tenencia de
dicho material con fines inequívocos de distribución y con tenen-
cia simple de ese material, todo lo cual concurre materialmente
con el delito de producción de representaciones de las partes ge-
nitales de menores de trece años con fines predominantemente
sexuales. Condena a 10 años de prisión e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la medicina. RECURSO DE APELACIÓN:
procedencia parcial. CONVENCIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO.
PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIÓN RELATIVO
A LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCIÓN INFANTIL Y LA
UTILIZACIÓN DE NIÑOS EN LA PORNOGRAFÍA. Compromisos
asumidos por el estado argentino. TRÁFICO DE INFORMACIÓN
EN REDES “P2P”: descripción del mecanismo utilizado. NOTITIA
CRIMINIS: validez. AMPLITUD PROBATORIA. Testigos. Peritos.
FOTOS que no responden a criterios médicos. “PORNOGRAFÍA
INFANTIL” (art 128 CP): bien jurídico protegido. Elementos típi-
cos. Dolo. “Partes genitales”, “fines predominantemente sexua-
les”: definición. CONCURSO. DELITO CONTINUADO. PENA.
Mensuración. Imputado que ha sido absuelto por dos de los he-
chos. Corresponde reducir la pena impuesta. INHABILITACIÓN
PARA EL EJERCICIO DE LA MEDICINA: procedencia. DISIDEN-
CIA: doble valoración de algunos hechos. Fines predominante-
mente sexuales que no se verifican en algunas de las fotografías.
“No se advierte del planteo un señalamiento específico en
436
punto a la afectación de un derecho del condenado o bien de

algún vicio concreto en el procedimiento que hubiera resultado
contrario a las leyes de forma y al debido proceso. Suponemos,
dada la naturaleza del caso, que lo que motiva tales manifesta-
ciones guarda relación con el derecho a la intimidad y las expec-
tativas de privacidad en el uso de ciertas tecnologías.” (Del voto
de la mayoría)
“(…) en el caso de lo que se trata es de la detección en el

tráfico de información en redes “P2P”, particularmente del pro-
grama “Emule”, de archivos que por su valor de “hash” se co-
rresponden con supuestos de explotación sexual de menores, y
concretamente si ese monitoreo importa una intromisión ilegal
en ámbitos de privacidad. La propia característica del programa,
que permite que cualquiera que lo ejecute acceda a los archivos
compartidos por el resto de los usuarios, conlleva a concluir que
la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte o
descarga archivos de la manera indicada sea prácticamente nula
y que, acciones como las que ejecuta el software “CPS” resulten
tolerables dentro del marco constitucional en función de los inte-
reses en pugna.” (Del voto de la mayoría)
“En el caso que nos ocupa los archivos en cuestión habrían

sido compartidos con diversos usuarios específicamente a través
del programa denominado “Emule Plus” …, el que resulta ser una
aplicación de código libre. Es decir que cualquier persona que eje-
cute ese mismo programa –“Emule Plus”– puede acceder a los ar-
chivos compartidos…. De lo expuesto se advierte que de ningún
modo puede asimilarse los archivos electrónicos que un sujeto
decide compartir a través de internet con infinidad de personas
indeterminadas que utilicen la misma aplicación –nótese que cual-
quiera que descargue la aplicación “Emule Plus” puede acceder a
los archivos compartidos allí– con correspondencia o papeles pri-
vados. En este sentido, la expectativa de intimidad o privacidad
de quien comparte de la manera indicada determinado material
es nula…” (Sala II, causa nº 9464-3-13, “Vasallo, Julián Darío y
otro s/ inf. Art. 128 CP”, rta. el 27/12/16)” (Del voto de la mayoría)
“(…) la República Argentina ratificó mediante la Ley 23.849

la Convención sobre los derechos del Niño que prevé en su art.
437
19.1 que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas le-
gislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación,
incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo” y en el art. 34 establece
que: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño
contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con
este fin, los Estados Parte tomarán, en particular, todas las medi-
das de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesa-
rias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño
se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación
del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c)
La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográfi-
cos”. (Del voto de la mayoría)
“El Protocolo Facultativo de la Convención relativo a la Venta

de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la
Pornografía (ratificado por nuestro país mediante la Ley 25.763)
define que: “por pornografía infantil se entiende toda represen-
tación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades
sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de
las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexua-
les” y dispone que los Estados repriman “la producción, distribu-
ción, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o po-
sesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil…”
así se hayan “cometido dentro como fuera de las fronteras, o se
han perpetrado individual o colectivamente” (arts. 2 y 3).” (Del
voto de la mayoría)
“De allí se deriva el compromiso asumido por el Estado Ar-

gentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, inves-
tigación y sanción, de conductas ilícitas como las que impulsaron
la investigación.” (Del voto de la mayoría)
“(…) no puede recibir favorable acogida el argumento defen-

sista sobre la presunta invalidez de la “notitia criminis” promo-
tora del caso, en tanto no se ha verificado la vulneración de nin-
guna garantía constitucional o la inobservancia de regla procesal
438
alguna que impidiera al MPF promover una pesquisa a partir de

los reportes recibidos para culminar luego en una acusación con-
tra .”(Del voto de la mayoría)
“encontrar algún tipo de recepción lo alegado en punto a

que desde un país extranjero se habrían realizado tareas investi-
gativas sobre hechos ocurridos en el ámbito nacional, menos la
intervención en el caso de un agente “provocador” en los térmi-
nos aludidos por la defensa en el recurso, que ni siquiera entabló
alguna conexión entre la actividad de éste y la del condenado.
Lo expuesto resulta suficiente para concluir que el planteo bajo
estudio no ha de prosperar.” (Del voto de la mayoría)
“(…) no es posible sostener la existencia de irregularidad algu-

na que permita tachar de inválido dicho procedimiento tal como
pretende la impugnante. Por tanto, y tal como afirmamos, para
que un acto, en el caso el secuestro de la computadora hallada
en el consultorio de dentro del Hospital…, sea alcanzado por la
declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho,
causando un perjuicio efectivo a la parte que invoca su nulidad
lo que en definitiva requiere la indicación del concreto daño que
pudo inferir el presunto vicio de procedimiento y el señalamiento
de cómo habría influido en el caso concreto si no hubiera existi-
do ese defecto, lo que no surge en forma alguna del planteo rea-
lizado por la impugnante, donde por otra parte tampoco señala
cuál es la afectación concreta a las garantías constitucionales que
considera vulneradas.” (Del voto de la mayoría)
“(…) al no haberse comprobado que hubiera mediado coac-

ción por parte del personal de la fuerza de seguridad y, sobre todo,
que la información suministrada nunca fue utilizada en la pesquisa,
la decisión del a quo de no dar lugar a los reparos esbozados al
respecto resultó ajustada a derecho.” (Del voto de la mayoría)
“(…) la atribución de los hechos en cuestión ha sido clara,

precisa y circunstanciada, tanto en la etapa preparatoria como
durante el plenario, lo que le ha permitido conocer al imputado
en todo momento las circunstancias de modo, tiempo y lugar de
los sucesos atribuidos.” (Del voto de la mayoría)
439
“(…) lo planteado no se trata de una cuestión relacionada con

la legalidad de la prueba, con su obtención o con la violación de
alguna regla procesal sobre su incorporación al debate, sino an-
tes bien con un aspecto relacionado con su valor probatorio. Tal
extremo resulta de por sí suficiente para descartar la nulidad que
se alega y por consiguiente rechazar la invalidez que se preten-
de.” (Del voto de la mayoría)
“(…) en el proceso rige el principio de amplitud probatoria

(cf. art. 106, CPP) y en lo que se relaciona particularmente con la
prueba testimonial no surge del caso ninguna inobservancia a las
disposiciones de los artículos 119 a 128 del citado cuerpo legal
(Título III, Capítulo 4).” (Del voto de la mayoría)
“El fallo exhibe una adecuada ponderación de los distintos ele-

mentos de cargo, en particular los testimonios de los peritos ex-
pertos en informática que declararon en el debate –tanto por su
acreditación como por la información incorporada–, al considerar
probado, fuera de toda duda, que utilizaba el programa “Emule”
para descargar archivos con contenido de explotación sexual infan-
til y, a su vez, ponerlos a disposición de otros usuarios de la red para
que también pudieran acceder a estos.” (Del voto de la mayoría)
“Las distintas circunstancias reseñadas anteriormente, es de-

cir, el manejo habitual de del programa “Emule”, la gran cantidad
de archivos con contenido de explotación sexual infantil encon-
trados en los distintos dispositivos del nombrado, sumado a lo
elocuente de los títulos de cada uno de estos archivos y, final-
mente, la solicitud que el condenado habría tenido para con los
preventores de que mantuvieran reserva frente a su mujer sobre
los motivos del allanamiento en su domicilio, valoradas en su con-
junto permiten sostener fundadamente, como lo expone el fallo,
que el condenado efectivamente utilizaba el programa “Emule”
para descargar fotografías y videos de representaciones de me-
nores en actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales
con fines predominantemente sexuales.” (Del voto de la mayoría)
“(…) empieza a quedar sin sustento el argumento de la de-

fensa respecto al desconocimiento por parte del acusado del
contenido de los archivos hallados en sus dispositivos y el ale-
gado “error” en la descarga de estos.” (Del voto de la mayoría)
440
“Las circunstancias ponderadas anteriormente con relación a

la cantidad de archivos de explotación sexual infantil hallados en
los dispositivos de , lo elocuente que resultaron sus títulos en re-
ferencia al contenido y la utilización asidua del “Emule” reconoci-
da por él mismo, a las que cabe agregar las explicaciones de los
expertos acerca de las condiciones de uso del programa en cues-
tión, por ejemplo la necesidad de realizar búsquedas manuales a
través de palabras de lo que se quiere descargar, y que la esencia
de todo software “peer to peer” radica justamente en compartir
archivos con los demás integrantes de esa red, son concluyentes
sobre la materialidad de los hechos 1, 2, 3 y 4, como así también
su relevancia típica y la autoría por parte del condenado.” (Del
“(…) si no se encuentra determinado hacia dónde fueron los

archivos se está, precisamente, ante la acción típica de facilitar
– consumada–. Entonces, que no se haya acreditado a qué can-
tidad de usuarios del programa pudo haber facilitado o divulga-
do el material que el imputado compartía no impide –tal como
pretende la defensa– tener por configurado el tipo objetivo del
delito atribuido, pues ha sido suficientemente probado que los
archivos se encontraron en condiciones de ser descargados por
otras personas de la red.” (Del voto de la mayoría)
“…Para que la conducta que se persigue quede comprendida

en las revisiones del art. 128, párr. 2° del Código sustantivo tan
sólo se requiere la puesta en circulación del material cuestiona-
do … el delito operó desde que dicho material fue enviado por
Internet, ya que el ingreso a dicha vía implica la factibilidad de
trascendencia al estado público (del recurso de casación inter-
puesto por el señor fiscal). (CNCas. Penal, Sala I, 7/3/03, “M., E.
s/Recurso de casación”, causa 4484, Citar: elDial.com - AA1738)
…” (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl- Dirección, Terragni
Marco A.- Coordinación; “Código Penal y normas complementa-
rias- Análisis doctrinal y jurisprudencial.”- tomo 4, Ed. Hammura-
bi, p. 780).” (Del voto de la mayoría)
“En cuanto al dolo requerido por la figura en análisis, cabe

señalar que no pueden ser de recibo las objeciones planteadas
por la defensa en punto a que R no habría tenido la intención de
441
compartir tales archivos con terceras personas y que, en todo

caso, de haber ocurrido ello resultaba atribuible al sistema infor-
mático que lo realizaba de manera automática.” (Del voto de la
mayoría)
“(…) cabe traer a colación lo dicho por el Tribunal Supremo

Español en cuestiones como las aquí tratadas, particularmente en
lo que atañe a la comprobación del aspecto subjetivo en la figura
bajo estudio, en cuanto a que: “lo primero que debe advertirse
es que - desde una perspectiva objetiva – si facilitar, según el dic-
cionario de la RAE significa “hacer fácil o posible la ejecución de
algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar”, en un
caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues median-
te la utilización del sistema (Peer to Peer …) se hace más sencillo
y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos. …
el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 27-10-09, llegó
al acuerdo de que “establecida la existencia del tipo objetivo de
la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil
del art. 189.1.b CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de
la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en auto-
matismos derivados del mero uso del programa”. Ciertamente,
anticipando, esencialmente, la misma línea, ya esta Sala había
indicado (Cfr. STS de 30-1-2009, nº 105/2009 ) que el problema
de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de
archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de
trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso,
en función de las características del material intervenido, el cono-
cimiento por parte del autor de los hechos de los medios infor-
máticos, la distribución que se produzca a terceros, el número de
elementos que son puestos en la red a tal efecto, el dato de que
el material ya se encuentre “difundido” en internet, de la estruc-
tura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco duro u
otros dispositivos de almacenamiento), etc. Y que, en todo caso,
tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo
de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia,
pero especialmente de la intervención del autor en la confección
de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser
“colgados en la red” (difundidos), o del concierto de actos de
intermediación o pública exhibición; y cuando se trata de una ac-
ción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir de
442
esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del

conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que
el sistema que utiliza pone a disposición de los demás usuarios,
o proporciona a los mismos, los archivos que recibe…La reitera-
ción de descargas e intercambios de archivos con títulos seme-
jantes, como puede observarse a través del listado de los casi 50
folios, demuestra la búsqueda deliberada de los mismos, convir-
tiéndose así en nuevo centro de difusión y puesta en común con
otros usuarios de la red de intercambio que desgraciadamente
pudieran estar interesados en el mismo tipo de archivos…. Por
ello se puede concluir que el dolo, en cuanto conocimiento de la
significación antijurídica del hecho no puede negarse que estuvo
presente en la conducta del acusado...” (Tribunal Supremo - Sala
Penal, ATS 1239/2016, rto. 28/1/16…).” (Del voto de la mayoría)
“(…) el bien jurídico tutelado aquí, en todo este capítulo del

código, es la integridad sexual. Y la integridad sexual está tute-
lada de distintas maneras en lo que tiene que ver con el artícu-
lo 128. Está tutelado desde la idea de intimidad: el derecho de
todo menor a tener y preservar su intimidad. Que no pasen imá-
genes constantemente de abusos y de explotación, que el abuso
y la explotación sería otro delito, eventualmente prostitución, co-
rrupción, otro delito, pero que no circulen por distintos medios
de internet, que no sea un material de circulación y le parece que
ese es un punto”. (Del voto de la mayoría)
“… se trata de un interés individual, el de los menores, cuya

sexualidad se trata de preservar frente a acciones, por lo general
de adultos idónea para afectar su futuro proceso de formación y
desarrollo sexual …” (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduar-
do; “Derecho penal- parte Especial” Tomo 1; Ed. 7° edición ac-
tualizada y ampliada, pág. 49).” (Del voto de la mayoría)
“(…) las figuras bajo estudio se tratan de delitos de peligro

y de mera actividad, por lo que su consumación coincide con la
realización de las conductas típicas, no requiriéndose resultado
material alguno.” (Del voto de la mayoría)
“(…) teniendo en cuenta que ha tenido y facilitado a través del

programa “Emule” cientos de representaciones de abuso sexual
443
infantil, tanto de menores inmersos en actividades sexuales explí-

citas como la exhibición de sus partes genitales con fines predo-
minantemente sexuales, conlleva a concluir que su conducta ha
causado un peligro al bien jurídico protegido, que ha generado
que los niños y niñas involucrados en las imágenes sufran una
constante revictimización. Es que de por sí el medio utilizado para
llevar adelante las conductas lleva implícita la violación al bien
jurídico, en el caso aumento del peligro, protegido por la norma
en cuestión, que tal como se ha afirmado es la integridad sexual
y la dignidad de los niños, niñas y adolescentes, cuyas imágenes
se encuentran en la red y han sido indiscriminadamente facilitadas
por a todos los usuarios de la red en cuestión (compuesta por mi-
les de millones según el perito).” (Del voto de la mayoría)
“(…) todos los testigos médicos que declararon en el debate

habían hablado de una doble finalidad en el uso de la fotografía
en la medicina. Que uno de los fines tenía que ver con el segui-
miento de la evolución de una enfermedad, ya sea para marcar
sus avances o retrocesos. Que la otra razón podía ser científica o
con fines docentes, destacando que el Hospital … era un hospi-
tal escuela. Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban
hechos…, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que
las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.”
(Del voto de la mayoría)
“agregó que todas las fotos en cuestión, si hubieran formado

parte del acto médico, tendrían que haber estado en la historia
clínica y, en este caso, no lo estaban.” (Del voto de la mayoría)
“Con relación a una de las fotografías que componen el he-

cho …, dijo que tampoco tendría fines médicos, que incluso es-
taría mal sacada porque si había una intención científica y/o aca-
démica y/o médica de fotografiar el pubis de esta nena pues se
observaba una sombra que estaba cayendo sobre el pubis por lo
que la persona que la estaba sacando perturbaba lo mismo que
quiere exhibir, por lo que estaría mal sacada si su finalidad fuera
científica. Que no veía sino a simple vista la zona enrojecida de
la panza pero que, si fuera aquello lo que se quería mostrar, no
resultaba necesario ni bajarle la bombacha ni focalizar sobre el
pubis.” (Del voto de la mayoría)
444
“Respecto a una de las fotos …, manifestó que su impresión

era que se trataba de una acción de abuso sexual, fundamental-
mente porque en pediatría a nadie que trabaja con niños se le
ocurre ser quien corre o baja la ropa interior. Que en dicha foto
podía observar dedos de una persona de sexo masculino, lo que
sería incompatible con cualquier acción de cuidado a la pediatría
que una mano masculina fuera la que corriera la ropa interior de
una niña. Que generalmente la persona que lo hace es la mamá
o la propia nena y que, desde su desconocimiento médico, no
veía ninguna razón médica como para tomar esa fotografía.” (Del
“La nombrada agregó que, en su experiencia, nunca había

visto que fotos semejantes a las que se le habían exhibido fueran
compartidas en el Hospital.. (…) resaltó que para una mujer la
exhibición de su pubis era parte de sus genitales, que no tenía
dudas de eso y que significaba una intromisión en su intimidad”
“(…) cuando el tipo penal alude a “partes genitales” se está

refiriendo “a los órganos sexuales externos” (DE L. J. - LOPEZ
CASARIEGO Julio, “Delitos contra la integridad sexual” Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 247, citado por FIGARI, Ru-
bén en “Comentario al art. 128 del C.P. (Ley 27.436) sobre por-
nografía infantil”)” (Del voto de la mayoría)
“(…) consideramos ajustada la aplicación de las reglas del

concurso material, según lo establecido en el art. 55, CP. En este
sentido, se trata de hechos independientes entre sí, donde si bien
la afectación opera sobre el mismo bien jurídico, no se verifica ni
una similar manera de ejecución en unos y otros y, sobre todo,
tampoco podría encontrar algún calce la idea de unidad de reso-
lución entre ellos, sino que queda claro que existieron conductas
distintas en cada uno de los casos.” (Del voto de la mayoría)
“(…) la figura legal aplicable es aquella que se encuentre en

vigencia “antes de cesar la ejecución del último acto integrante
del delito continuado” (v., entre otros, Caramuti, Carlos S., Co-
mentario a los arts. 54 y siguientes del CP en Baigún, David y
Zaffaroni, Eugenio Raúl (dirs.), Terragni, Marco A. (coord.) y De
445
Langhe, Marcela (superv.), Código Penal y normas complemen-

tarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, p. 615).” (Del voto de la mayoría)
“A diferencia de lo postulado por la recurrente, en el fallo se

expusieron en extenso los extremos valorados para mensurar la
pena de acuerdo a las pautas fijadas en los arts. 40 y 41 del CP.”
“(…) en punto a “la naturaleza de la acción, los medios em-

pleados para ejecutarla y la extensión del daño causado” el a quo
tuvo en consideración como agravante no sólo la cantidad de imá-
genes y videos de explotación sexual infantil halladas en poder de,
sino el tenor de muchos que mostraban una “extrema violencia”
(concretamente dijo “no voy a entrar en detalles pero solamente
mencionar que no sólo había menores de 13 años sino bebés en
imágenes de abuso sexual infantil”). Ponderó también el tiempo
de realización de las conductas (la primera de ellas vinculada con
la producción databa de 2015) y el ofrecimiento indiscriminado
del material a través de internet “despreocupándose por el lugar
en que van a terminar esos archivos” y generando “una mayor le-
sión a la intimidad de los menores”. …agregó, que resultaba “Jefe
de servicio del Servicio de Reumatología e Inmunología del Hospi-
tal …”, en cuya computadora laboral también se halló material de
explotación sexual infantil. … ponderó como agravante el apro-
vechamiento de la relación asimétrica del condenado respecto de
sus pacientes para tomar las fotografías, indicando al respecto: “[l]
a situación de médico, en la paciente Á´, con una grave dolencia,
lo ubica [en] un plano de absoluta asimetría y las restantes fotos
tomadas también en un momento [en] que usted se está desem-
peñando como médico…”.” (Del voto de la mayoría)
“(…) la defensa acierta con su crítica a la pena establecida en

relación con la cantidad de hechos por los que fue condenado,
dando cuenta de que la fiscalía al solicitar esa misma pena incluía
dos hechos de producción más por los que el nombrado resultó
absuelto en el fallo.” (Del voto de la mayoría)
“(…) lo apuntado por la defensa logra conmover la argumen-

tación del a quo en la conformación de la pena individualizada, en
446
punto a la proporcionalidad y correlación de ésta con los hechos

que contempla, pues arriba a la misma pena que la peticionada
por la acusación pública que incluía un injusto mayor, representa-
do por el concurso de los dos delitos que fueron descartados.”
“(…) la pena de diez años de prisión impuesta deviene exce-

siva frente a las circunstancias verificadas, concretamente la falta
de ponderación de un injusto menor del que fuera acusado, por
lo que resulta razonable y proporcional a la medida de la culpa-
bilidad por los hechos atribuidos a la modificación de la misma,
concretamente, a ocho años y seis meses de prisión.” (Del voto
de la mayoría)
“(…) teniendo en consideración los hechos … por los que fue

condenado, los cuales dan cuenta de la producción de represen-
taciones de las partes genitales de niñas menores con fines pre-
dominantemente sexuales, llevadas a cabo tanto en el Hospital
…como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del
condenado … y que las imágenes fueron tomadas en el contexto
de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos
casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de in-
habilitación resultó ajustada a derecho.” (Del voto de la mayoría)
“Las acciones desplegadas fueron separadas en lo que po-

demos categorizar dos grupos de conductas, uno atinente a la
“tenencia” del material prohibido –ya sea una tenencia simple,
con fines inequívocos de distribución o bien, una facilitación– y
otro grupo relativo a la “producción” de imágenes de material
de esa misma índole.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) debo hacer una única salvedad, referida a los sesenta y

seis (66) videos que fueron incluidos en el hecho … en virtud de
que habían sido facilitados por a terceras personas, a través del
programa “eMule” y desde la computadora …, y, luego, esos
mismos archivos, también fueron incorporados al hecho, de te-
nencia de pornografía infantil con fines inequívocos de distribu-
ción, en razón de que fueron hallados en la carpeta “incoming”,
perteneciente al mencionado programa “eMule”, y ubicada en
la misma computadora. En mi opinión, esos sesenta y seis (66)
447
videos deben ser contabilizados una única vez, y conforme la ca-

lificación que el juez de grado asignó (…) esto es, un delito con-
sumado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal
con una tentativa acabada de distribución del mismo material, en
la medida en que ese tipo penal excluye al de tenencia con fines
de distribución, por subsidiariedad. De lo contrario, se estaría
efectuando una doble imputación sobre una misma base fáctica,
valorando, de dos modos diferentes, una única finalidad.” (Dr.
Sáez Capel, según su voto)
“(…) contabilizar, una segunda vez, a modo de tenencia con

fines de distribución, esos videos, por los cuales ya se había con-
denado a, en virtud de una facilitación consumada, y una distri-
bución tentada, implica penar, en dos oportunidades, y de for-
ma autónoma, una acción única, que posee la particularidad de
poder ser subsumida en dos de las conductas reprochadas por
el artículo 128, aunque, en el caso de la tenencia con fines, de
forma subsidiaria.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“la subsidiariedad significa que una ley penal sólo se aplica

de modo auxiliar, es decir, sólo si el hecho no está conminado
con pena (mayor) según otros preceptos. Con el fin de ampliar
o intensificar la protección jurídico-penal, en muchas ocasiones
se conmina con pena determinadas conductas que se presentan
como un estadio o forma previa, o como variante menos intensa,
de un ataque a un interés jurídico protegido que el ordenamien-
to penal ya abarca en otra disposición”. En la misma línea, cabe
agregar que “la determinación penal subsidiaria no tiene apli-
cación después de la realización de la primaria, porque aquella,
pese a haber tenido lugar en forma necesaria, como grado me-
nos peligroso de afectación, queda fuera de consideración como
menos significativa”. (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) en lo atinente … a los hechos de producción de imá-

genes, en los términos del artículo 128 del Código Penal, en-
tiendo necesario hacer algunas aclaraciones y, luego, expli-
car por qué, según entiendo, las conductas analizadas no
deben ser adscriptas bajo la figura penal mencionada, como
se ha sostenido hasta ahora.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
448
“El Código Penal actual reprime el delito de pornografía in-

fantil en su artículo 128, y en el acápite dirigido a los “Delitos
contra la integridad sexual”, del Libro II, Título III. El origen de
esa prohibición, por su parte, puede ser hallado en el Proyecto
de 1906, más concretamente, en el capítulo III, “Corrupción y
ultrajes al pudor”, del Título III, “Delitos contra la honestidad”.
El artículo 133 de ese proyecto, bajo el título de “Escritos o imá-
genes obscenas”, establecía que “Será reprimido con prisión de
quince días a un año al que publicare, fabricare o reprodujere
libros, escritos, figuras, imágenes u objetos obscenos, y al que
los expusiere, distribuyere o hiciere circular”. De la propia re-
dacción de la norma surge que aquella tenía por objeto prote-
ger al “pudor público” o bien, más concretamente, la “hones-
tidad o la honra de los varones allegados a la víctima, reflejo
de una dimensión ideológica ligada al temor por el escándalo
y que facilitaba la imposición de los valores culturales domi-
nantes del mundo masculino”.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) el artículo no se orientaba, únicamente, a la protección

de los niños y niñas menores de edad, sino a cualquier produc-
ción o reproducción de una situación “obscena”.” (Dr. Sáez Ca-
pel, según su voto)
“(…) fue Jiménez de Asúa quien aportó el primer recorte ló-

gico de esa figura penal, en tanto destacó que, a su entender, el
conflicto legal que habilitaba la punición se suscitaba cuando los
involucrados en aquellos
“escritos o imágenes obscenas”, eran menores de edad y, así,

con esa delimitación, estableció que la protección de la norma se
dirigía hacia la moralidad, el pudor y la honestidad de quien aún
no es adulto.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) se produjo un nuevo giro, que tuvo como consecuencia

que no se prohibiera ya cualquier manifestación contraria a la
“decencia sexual pública”, y que se restringiera el objeto de la
tutela a la utilización de menores de dieciocho (18) años en activi-
dades o material pornográfico, y se eliminaran, por consiguiente,
las formas de ataque a mayores –en línea con lo que señalaba
Jiménez de Asúa.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
449
“(…) la ley 27.087, sancionada en abril de 1999, sustituyó la

rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal, “De-
litos contra la honestidad”, por la de “Delitos contra la integri-
dad sexual”, a la vez que modificó el anterior texto del artículo
128…”(Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) a partir de ese momento, el bien jurídico tutelado es el

normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido
la edad de dieciocho (18) años y que, por lo tanto, no han alcan-
zado suficiente madurez. En esa línea, la prohibición del artículo
128 tiene por objeto impedir que se recurra a ellos para protago-
nizar esas exhibiciones sin medir los daños que, a causa de ello,
sufrirán, lo que hace, a su vez, a la dignidad de los/as menores.”
(Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) de la lectura del actual artículo 128 surge que la norma

prohíbe, en su primer párrafo, “una sucesión de verbos típicos con
los que se procura alcanzar todo lo que configuraría la cadena de
elaboración y comercialización de la pornografía infantil”. Así, las
diferentes acciones son presentadas como una secuencia, o con-
formando una suerte de cascada en la que, sin importar el momen-
to o eslabón en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina
con la misma pena en abstracto.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“Esa circunstancia permite definir al elemento “producción”,

como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explota-
ción infantil.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) del hecho de que el legislador haya elegido, concreta-

mente, el término “producir”, y no, por ejemplo, el mero “tomar”
fotografías, así como de la propia definición coloquial del término,
que está asociada con la fabricación o elaboración de cosas útiles,
o que puedan tener un rédito, parecería surgir que, en efecto, no
cualquier toma de una fotografía cuyo contenido pueda ser defini-
do como de pornografía infantil constituye una producción en los
términos del Código Penal.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) el bien jurídico protegido por el artículo 128 se ha ido

modificando con el tiempo, y que, en la actualidad, la norma
protege el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han
450
cumplido la edad de dieciocho (18) años y que, por lo tanto,

no han alcanzado suficiente madurez.(…) la toma de imágenes o
videos de menores de dieciocho (18) años con contenido de por-
nografía infantil atenta contra el bien jurídico tutelado, incluso,
aunque esos archivos no se pongan a disposición de terceros, ni
se introduzcan en la cadena que el artículo 128 del Código Penal
conmina penalmente.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) en un caso como este, no es necesario que tome una

postura concreta en relación con el conflicto planteado, en la
medida en que, a mi entender, no puede aseverarse que las imá-
genes extraídas por tuvieran, en los términos del artículo 128
del Código Penal, fines predominantemente sexuales.” (Dr. Sáez
Capel, según su voto)
“(…) al analizar la segunda parte del primer párrafo del artícu-

lo 128, nos encontramos con que, para que se configure una pro-
ducción de pornografía infantil, es necesario que las imágenes o
videos en cuestión contengan a un/una menor de dieciocho (18)
años dedicado/a a actividades sexuales explícitas –lo que, queda
claro, no sucede en las fotos que tomó –, o bien, una represen-
tación de sus partes genitales, “con fines predominantemente
sexuales”.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) la expresión “fines predominantemente sexuales” resul-

ta ambigua y requiere, por lo tanto, ser interpretada.” (Dr. Sáez
Capel, según su voto)
“(…) su letra circunscribe el contenido prohibido añadiéndo-

le una finalidad que debe hallarse inserta en aquellas imágenes,
para enmarcarse en las reprimidas por la norma, esto es, los fines
predominantemente sexuales.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) encuentro oportuno citar un fallo de la Sala VII de la Cá-

mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, don-
de la mayoría, sostuvo que “Cabe recordar que -en cuanto aquí
interesa- los comportamientos a los que alude el citado precepto
penal constituyen modalidades relacionadas con la explotación
de menores para la producción de material pornográfico y -en
función de ello- se ha especificado que debe tratarse, precisa-
451
mente, de imágenes de niños dedicados a actividades sexuales

explícitas o de sus partes genitales -en este caso con fines pre-
dominantemente sexuales-. Desde esa perspectiva, en función
de los estrictos límites que impone el principio de legalidad (CN
art. 18) a la tarea jurisdiccional de interpretación de las figuras
penales, considero que la exigencia objetiva apuntada no queda
satisfecha con la mera obtención de imágenes en las que -como
en el supuesto del sub examine- se ven ciertas zonas del cuerpo
próximas a las partes genitales, pero estas quedan perfectamente
cubiertas por la vestimenta”” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) conforme la evolución legislativa en este punto, se re-

emplazó el concepto de “obsceno” –como lo establecía el tex-
to originario de 1921–, por el de “pornográfico” y luego por el
de “actividades sexuales explícitas o toda representación de sus
partes genitales con fines predominantemente sexuales” que
proporcionó el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Pros-
titución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía,
complementario de la Convención sobre los Derechos del Niño,
lo que, como primera aproximación diferencial, implica un reque-
rimiento de mayor grado de intensidad que el texto anterior. Se
alude, entonces, a que esas imágenes o videos deben tener un
contenido de sexo explícito, y no meramente obsceno, o bien,
una desnudez. Debe tratarse … de imágenes o videos de meno-
res de dieciocho (18) años de edad, que tengan “fines predomi-
nantemente sexuales”.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) ese concepto arroja una diferenciación lógica que des-

plaza toda otra finalidad que no sea aquella, quedando enton-
ces fuera del alcance punitivo, por ejemplo, las fotos artísticas
o científicas. Pues, la representación debe tener como finalidad
concreta, desde el punto de vista delictivo, convertir al menor
en un objeto sexual, lo cual, a su vez, debe surgir de la imagen,
y no meramente de la voluntad de su autor. … en cuanto a este
último punto, corresponde hacer hincapié en que aquella finali-
dad conforma el tipo objetivo de la norma y, en virtud de ello, es
necesario que la imagen producida tenga, por sí misma, “fines
predominantemente sexuales”.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
452
“(…) el efecto directo de tal circunstancia es que la voluntad

del autor de que esa sea una imagen pornográfica forma ya parte
del tipo subjetivo –a modo de elemento subjetivo distinto del
dolo–, y su concurrencia no convierte a una imagen que no tiene
fines predominantemente sexuales en una que sí los tenga. Esto,
en efecto, es lo que ocurrió en autos, por ejemplo, con las fotos
que el aquí condenado habría tomado en una playa, respecto de
las que el magistrado de grado resolvió, con buen criterio, absol-
verlo.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) el alcance del elemento “producción”, como así tam-

bién en la atribución normativa de un finalidad específica exclu-
yente para las imágenes tomadas, se ha borrado, a mi entender,
la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a
un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y
han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encon-
tramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como
pornográficas.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) de ese mismo modo, y por oposición, también existen

dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido
una finalidad médica – esto es, aquellos fines científicos que la
norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, prin-
cipalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas
fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cual-
quier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en
virtud de que poseían un valor médico concreto.” (Dr. Sáez Ca-
pel, según su voto)
“Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que sig-

nifica el estado de duda provocado, y su principal efecto, la im-
posibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro
reo” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) no existen elementos suficientes para afirmar, con la

certeza que requiere una sentencia condenatoria como la que
fue dictada, y apelada, que las imágenes constitutivas de hechos
tengan fines predominantemente sexuales y constituyan, en esa
medida, pornografía infantil.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
453
“(…) conductas… –las que, tal como ya explicaron mis cole-

gas preopinantes, han sido debidamente acreditadas– deben ser
subsumidas bajo el tipo penal de facilitación de representacio-
nes de menores de dieciocho (18) años dedicados a actividades
sexuales explícitas, o bien, de sus partes genitales, en concurso
ideal con el delito de distribución de ese material, en tentativa
–primer párrafo del artículo 128 del Código Penal–, y conforman
un delito continuado.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) la figura del delito continuado engloba aquellos casos

de pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encua-
drar cada una de ellas en el mismo tipo penal, o en tipos pe-
nales con igual núcleo típico, una vez realizada la primera, las
posteriores se aprecian como su continuación, presentando así
una dependencia o vinculación en virtud de la cual se las somete
a una única desvalorización normativa, que las reduce a una uni-
dad delictual. Así, esa pluralidad de hechos dependientes entre
sí constituye la continuación de un mismo delito, cuya ejecución
sucesiva intensifica el contenido del injusto, sin multiplicarlo.”
“(…) ello sucede en el caso, toda vez que …los hechos … fue-
ron subsumidos en el mismo tipo penal –facilitación de represen-
taciones de menores de dieciocho años… –, lesionaron al mismo
bien jurídico, tienen una cercanía temporal y espacial, así como
una similitud exterior entre ellos, y quedaron, a su vez, ampara-
dos como partes de un todo por una intencionalidad general,
presentando, entonces, la dependencia o vinculación requerida
para la aplicación de esta regla.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) a mi entender, los hechos en cuestión no pueden concur-

sar de forma ideal. En efecto, en el concurso ideal no existe una re-
unión simultánea de delitos diferentes –como sucede en el caso–,
sino un único delito contemplado de modo diferente por varios
tipos delictivos, que concurren en su aplicación al hecho único: un
hecho que merece o recibe más de una calificación legal, o que le-
siona dos veces la misma norma.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) este tipo de concurso se caracteriza por la presencia

de una unidad de acción, con pluralidad de tipos, que sólo pue-
454
de conducir a una pluralidad valorativa en atención a un mismo

acontecimiento constitutivo del tipo –o de los respectivos tipos–,
y no a la subdivisión de tal acontecimiento en acciones individua-
les.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) en el caso, no resulta necesario realizar demasiados es-

fuerzos interpretativos para concluir que los hechos … no están
en concurso ideal con el delito continuado constituido por los
sucesos …, ni lo están, tampoco, entre ellos.” (Dr. Sáez Capel,
según su voto)
“(…) , en principio, la ley aplicable será aquella que estuviera

vigente al momento del hecho, y que, en caso de que esa ley
fuere distinta a la vigente al momento de pronunciarse el fallo, o
bien, en un tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benig-
na. Y, en efecto, en este caso nos hallamos frente a la problemá-
tica de que, como ya fuera establecido, los hechos …constituyen
un delito continuado, que comenzó a cometerse en vigencia de
la ley nro. 26.388 y se consumó ya bajo la órbita de la ley nro.
27.436.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) no son pacíficas la doctrina y la jurisprudencia al estable-

cer cuál es la ley penal aplicable, en un caso de delito continuado
y permanente que, como este, inicia bajo el amparo de una nor-
ma, que resulta más benigna para el imputado, y finaliza tras la
sanción de otra, que, comparativamente en cuanto a la sanción
penal en abstracto, lo perjudica.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) en el fallo “Muiña”, los Dres. Highton de Nolasco y Ro-

senkrantz advirtieron que el tribunal no tenía una doctrina esta-
blecida respecto de la aplicación de la ley más benigna a delitos
permanentes, y que tampoco la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos se había expedido sobre ese punto, y luego con-
sideraron que “la interpretación adecuada del art. 2° del Código
Penal es que resulta también aplicable a los delitos permanentes.
En efecto, si el legislador, a quien le compete realizar las distincio-
nes valorativas que pudieran corresponder, hubiera considerado
que el art. 2° del Código Penal no debía aplicarse a los delitos
permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad perti-
nente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia
455
que aquí se trata –penal– no puede hacer”. …añadieron que “aún

si existiese alguna duda respecto de la aplicabilidad del art. 2°
del Código Penal a delitos como el castigado por la sentencia
cuya validez se discute en autos, esta debe resolverse en favor del
imputado debido a que en el proceso interpretativo en materia
penal debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación
más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejerci-
cio de los derechos”. (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) en este caso concreto, la ley que debe aplicarse al delito

continuado constituido por los hechos … es la 26.388, que se
encontraba vigente al momento en que los delitos comenzaron
a cometerse y que es, además, la más benigna para el condena-
do.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“La sumatoria de todos esos archivos arroja un total de nove-

cientos treinta y tres (933) imágenes o videos con contenido de
pornografía infantil. Y lo cierto es que esa cantidad de archivos de
ningún modo puede ser considerada mínima o escasa. Asimismo,
ese número adquiere relevancia si se lo analiza desde la óptica de
este delito en particular, y desde la circunstancia de que, como
ya he precisado oportunamente, una mayor cantidad de archi-
vos para su tenencia o facilitación a terceros implica, también, un
mayor número de violaciones al bien jurídico tutelado, esto es, la
integridad sexual de los menores de edad que han participado en
las imágenes y los videos en cuestión, en la medida en que esas
conductas no hacen más que reproducir, como últimos eslabones
de la cadena, la vulneración a la integridad sexual de esos niños/
as, que ha comenzado a perpetrarse desde el momento de la pro-
ducción de esos archivos.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) las circunstancias descriptas me exigen que … me apar-

te del mínimo de la escala penal establecida. A su vez, asiste
razón al juez de primera instancia en cuanto a que debe tenerse
en cuenta, también a modo de agravante, la calidad de los ar-
chivos hallados en poder de. … muchos de esos archivos po-
seían contenidos que pueden ser calificados de aberrantes y que
resultan particularmente violatorios del bien jurídico protegido.
456
Entre ellos, cabe mencionar aquellas imágenes y videos de be-

bés siendo penetrados por un adulto, de niñas menores de trece
años tratadas con finalidades sadomasoquistas, o sometidas a
situaciones sexuales extremadamente violentas y humillantes.”
“(…) en los delitos por los que efectivamente resultara con-

denado, el autor no se ha valido de su empleo, cargo, profesión
o derecho para la comisión. Por ello, considero que el último pá-
rrafo del artículo 20 bis del código de fondo no resulta aplicable
al caso.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) sí resulta necesario analizar si lo dispuesto por el primer

párrafo del mencionado artículo 20 bis, y, en particular, por su
inciso1, resulta aplicable a la presente. (…) corresponde recordar
que se desempeñaba como médico del centro pediátrico …, que
es un hospital público, y si bien, como se destacó anteriormente,
no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener
en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación
sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alo-
jar parte del material prohibido.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en

el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital
público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que
tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para
almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infan-
til.” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
“(…) la cuestión respecto de si un médico de un hospital pú-

blico detenta la calidad de funcionario público ha sido saldada
por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional, en cuanto se introdujo en la discusión relativa a
“si los médicos que se desempeñan en un hospital público de-
ben ser considerados funcionarios en los términos del art. 77 el
Código Penal…”, y resolvió que “corresponde otorgar la calidad
de funcionario al facultativo que presta servicios en esos estable-
cimientos”” (Dr. Sáez Capel, según su voto)
Citar: elDial AAC1BB

Fallo en extenso
457
AMENAZAS POR FACEBOOK. Se confirma el procesamien-

to del imputado, que escribió mensajes amenazantes en el
muro de Facebook de la víctima. Se consideró que hay pruebas
para establecer su autoría (capturas de pantalla, identificación
de usuario en la red social, foto del RENAPER), y que el tenor
y contenido de los mensajes infundió temor en la víctima.
FCB 31117/2017/CA2 - “Vega, Alfredo s/ Amenazas con

armas o anónimas (art. 149 bis) Víctima: D´Lucca, Graciela
Mercedes” - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE COR-
DOBA - SALA A – 01/12/2020
AMENAZAS. Imputado que escribió mensajes amenazantes

en el muro de la red social “Facebook” de una víctima del te-
rrorismo de estado. Procesamiento. RECURSO DE APELACIÓN:
rechazo. Elementos probatorios sobre la autoría del imputado
suficientes para la etapa procesal: capturas de pantalla, identifi-
cación de usuario en la red social, foto del RENAPER. AMENA-
ZAS: concepto. ESCRACHE: significado. Mensajes que anuncian
un mal futuro, con entidad para amedrentar a la víctima. LIBER-
TAD DE EXPRESIÓN que no se vulnera.
“(…) cabe mencionar las capturas de pantalla agregadas a

los presentes, de donde surge expresamente el mensaje dirigido
contra (seudónimo de la víctima, … y el nombre del titular de la
cuenta de Facebook, - que habría pronunciado la misma …”
“(…) a partir (…) del informe producido por la Secretaria de

la Fiscalía Federal interviniente, se pudo identificar -mediante
consulta con la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia
(UFECI)- el URL del perfil “” de la red social Facebook, resultan-
do de ello .5070 … además de la coincidencia de nombres, de
la confrontación de las fotos obtenidas del muro de Facebook
correspondiente al usuario “” con la foto correspondiente al in-
forme del Registro Nacional de las Personas, se puede advertir
que ambas pertenecen a la misma persona.”
“Las circunstancias … permiten afirmar, con el grado de pro-

babilidad exigido en esta etapa, que el encartado es la persona
que habría dirigido la amenaza en cuestión en contra de la refe-
rida damnificada.”
458
“(…) se tiene dicho que consiste en “…anunciar al sujeto pa-

sivo un mal futuro, constitutivo o no de un delito”, y que debe
tratarse de un mal físico, económico o moral y que este “…debe-
rá ser grave, es decir debe tener una entidad significativa, la que
en todo caso dependerá de las circunstancias y de las condicio-
nes del sujeto pasivo.” (LAJE ANAYA, Justo – GAVIER, Enrique
Alberto; Notas al Código Penal Argentino; Tomo 2; 1995; Ed.
Marcos Lerner Editora Córdoba; págs. 250/251).”
“(…) del tenor del mensaje introducido por el encartado …

surgen, al menos, dos males de naturaleza moral o espiritual, y
que expresados en plural, cuentan con aptitud suficiente para
causar alarma o amedrentar a la señora …”
“En primer lugar, anuncia un eventual escrache en la casa de

la nombrada, es decir, manifestarse en su domicilio para acusarla
de terrorista y de haber atentado contra un gobierno democráti-
co, es decir, acusarla de actos graves.”
“(…) el “escrache”, como modo particular de personalizar

públicamente una censura o repudio a una persona cualquiera
en particular, constituye una práctica repudiable como método
o conducta para descalificar o señalar a alguien en una sociedad
de convivencia democrática, y cuenta con aptitud suficiente para
alarmar o afectar moralmente a su destinatario, máxime si el mis-
mo tiene lugar en el domicilio particular de su destinatario.”
“(…) la Real Academia Española define al escrache como

“una manifestación popular de protesta contra una persona, ge-
neralmente del ámbito de la política o de la Administración, que
se realiza frente a su domicilio o en algún lugar público al que
deba concurrir.” (REAL ACADEMIA ESPAÑOÑA: Diccionario de
la lengua española, 23 ª ed., [versión 23.3 en línea].”
“Por otro lado, el imputado le ha advertido que está incluida

en “listas”, circunstancia que en el caso concreto tiene una nota
de especial gravedad, dado que la víctima expresó que su mari-
do fue víctima de la represión ilegal de la última dictadura militar
y la recordación de existencia de nóminas o listas de personas
para tener en cuenta puede entenderse como advertencia de
una posible o futura persecución individual.”
459
“(…) teniendo en cuenta lo expresado por la damnificada en

el marco de su declaración testimonial en cuanto dijo que se sin-
tió afectada y que sintió miedo, entiendo que ha quedado su-
ficientemente acreditada la aptitud de la expresión vertida por
para amedrentar moral o espiritualmente a la denunciante…”
“(…) ningún derecho o garantía constitucional, como reitera-

damente ha sido reconocido por el Máximo Tribunal argentino es
absoluto sino que puede y debe garantizarse su ejercicio sin que
implique la lesión a derechos de terceros. Esta decisión de confir-
mar el procesamiento del imputado no puede entenderse como
un “abuso de controles oficiales” y tampoco como un obstáculo
a la libertad de pensamiento o de expresión que todo Juez debe
preservar y resguardar como garantía y derecho constitucional
de cualquier ciudadano.”
“Entenderlo de otra manera, es simplemente reconocer o ad-

mitir que cualquier persona puede expresarse diciendo respecto
de otra lo que crea a su antojo conveniente según sus ideas o
pensamientos; no como disenso o forma de pensar diferente,
sino autorizando esas garantías constitucionales a decir cualquier
cosa o expresión aun cuando pueda causar alarma o amedrentar
con un posible anuncio de daño futuro físico o espiritual.”
Citar: elDial AAC177

Fallo en extenso
Se confirma el procesamiento de un empleado de escri-

banía por el delito de falsificación de documentos públicos.
Se señala la validez de capturas de pantalla con mensajes de
WhatsApp aportados por las denunciantes.
28785/2018/CA3 - “Carreiro Eugenio, F s/ Procesamiento

y embargo” - CNCRIM Y CORREC – SALA VI – 20/05/2020
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. Emplea-

do de escribanía que adulteró e insertó declaraciones falsas en
documentos públicos en reiteradas oportunidades y falsificó
460
la firma de una escribana. Procesamiento y embargo. RECUR-

SO DE APELACIÓN: rechazo. Marco probatorio que sustenta
el procesamiento. PRUEBA. Captura de pantalla de whatsapp:
validez. Actividad de un particular, que no está alcanzada por
las restricciones del art 236 CPPN. DERECHO DE DEFENSA
que no se afecta. EMBARGO: concepto. Juez que no detalló
los rubros que integran el monto dispuesto. Nulidad. Se con-
firma el procesamiento y se declara la nulidad del embargo.
“(…) existe coincidencia respecto al rol asignado al imputado en

la escribanía. Además, la “confianza” que todos alegaron se de-
positó en él responde a que prestó funciones en el lugar por cua-
tro años y que era estudiante de abogacía, circunstancias que,
por otra parte, contrarrestan la juventud e inexperiencia que ale-
gó la defensa para desvalorarla.”
“El Cuerpo de Peritos Calígrafos Oficiales efectuó peritaje

sobre los protocolos, anexos y actas de requerimiento ..., con-
cluyendo -se destacan los puntos más importantes que ciertas
signaturas no fueron trazadas por , que los textos manuscritos
insertados sobre o inmediatamente después de las maniobras de
raspado respondían a una misma modalidad escrituraria ...y que
se utilizaron distintas tonalidades de tinta, lo que refuerza que
los habría confeccionado -y no otra persona- pues se trataba de
igual patrimonio escritural que no pertenecía a las escribanas.”
“entregó las capturas de pantalla de las conversaciones de

“WhatsApp” que mantuvo con el indagado, las que fueron des-
grabadas, mecanografiadas y plasmadas en la Escritura Pública
n° (…), pasada ante la Escribana ... De ellas surge que recono-
ció la conducta desplegada, que le había advertido y que “tenía
miedo” de las consecuencias de una denuncia. Además ... refirió
que acompañó a a enviar la renuncia, éste admitió lo sucedido
y le refirió “lo que vos estabas revisando, eso lo hacía yo”, que
estaba arrepentido de lo que había hecho ...”
“No se advierte que la incorporación al sumario de la prueba va-

lorada conculque los derechos de defensa en juicio y debido proce-
so del imputado, pues fue proporcionada por el accionante y adqui-
rida por medio de un amigo y empleado personal ... que las entregó
461
de manera voluntaria. De resolver como propugna la asistencia téc-

nica, se estaría vedando el derecho a la libertad probatoria.”
“la prueba, en un sentido estrictamente técnico, es la actividad

procesal tendiente a la formación de un juicio de certeza acerca de
la verdad de una imputación (o, expresado de otro modo, acerca
de la verdad de los hechos afirmados por las partes) (…) en razón
del principio de libertad probatoria, todo puede ser probado en
el proceso penal y por cualquier medio, con las únicas limitaciones
que impone el sistema jurídico” (Navarro-Daray, Código Procesal
Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. II, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 218, citado en Sala VI, con
una conformación parcialmente distinta, la causa n° 30928/2019/2
“Vélez, Carlos Alberto s/ nulidad”, rta.: 20/9/19).”
“(…) no estamos frente al supuesto reglado por el artículo

236 del Código Procesal Penal de la Nación, que restringe la
injerencia estatal para las intervenciones telefónicas, pues la pro-
hibición no rige para los particulares.”
“La captura de pantalla o “la grabación que haga quien se

interpreta víctima [o un testigo, como en el caso] de un delito
[…] puede tener el valor que corresponda asignarle según otras
constancias del proceso, pero no se opone su incorporación a la
doctrina de la prohibición de la prueba” (op. cit., p. 650).”
“(…) no puede tacharse de inválida la conversación escrita y

oral certificada, ya que su exclusión importaría un exceso en la
interpretación que se le asigna a las normas constitucionales que
reglan la incorporación de la prueba en el proceso (ver en este
sentido, la causa nro. 18579-06 de la Sala 4 de la Cámara Fede-
ral de Casación Penal, “Skanska S.A.”, resuelta el 13 de abril de
2016, en precedente antes mencionado).”
“(...) la medida cautelar recordamos que debe garantizar la

indemnización civil y las costas del proceso, teniendo en cuenta
que comprenden el pago de la tasa de justicia, los honorarios
devengados por los abogados, procuradores y peritos y los de-
más gastos que se hubieren originado por la tramitación de la
causa, cuya fijación se impone al dictar el procesamiento (artículo
462
518 del catálogo adjetivo). Los rubros son meramente indicati-

vos, indeterminados y pueden ir variando en las distintas etapas
del expediente y las costas alcanzan las ya devengadas como las
que podría generar la continuación del trámite, que es lo que en
definitiva resuelve el auto de mérito.”
“Sin perjuicio de ello se requiere que su monto sea discri-

minado rubro por rubro y la magistrada de grado fijó una glo-
bal, y tampoco aludió a la normativa vigente para su gradua-
ción, por lo que deberá declararse la nulidad de la medida
cautelar dispuesta, debiéndose dictar una nueva que se ajuste
a la legislación actual (arts. 518, 533 y 534 del CPPN; art. 6 de
la Ley 23.898 y Acordada 41/18 de la CSJN -tasa de justicia-;
Ley 27.423 y Acordada 2/20 de la CSJN -UMA honorarios-)”
Citar: elDial AABC97

Fallo en extenso
PRUEBA. Encontró en la habitación de su hijo un teléfono

celular con fotos de niñas desnudas y en posiciones sexuales,
por lo que lo entregó a la policía. En el fallo se rechaza el
planteo de nulidad y se señala que, en principio, la regla de
exclusión probatoria no rige para particulares
5836/2020/1/CA1 - “G., E. D. s/ Nulidad” - CNCRIM Y CO-

RREC – SALA I -19/05/2020
NULIDAD. Particular que encuentra un celular en la habitación

de su hijo y observa imágenes que podrían ser elementos cons-
titutivos de delito por lo que aporta el teléfono a la autoridad
policial. Defensa plantea nulidad de la prueba obtenida. Recha-
zo. RECURSO DE APELACIÓN: rechazo. REGLA DE EXCLUSIÓN
PROBATORIA que no rige respecto de particulares. Celular que
no contaba con contraseña para impedir el acceso. Expectativa
de privacidad limitada. Se confirma la resolución apelada.
“(…) resulta inadmisible el planteo de la defensa en tanto se

dirige a descalificar el actuar de un particular, respecto de quien,
463
en principio, no rige la regla de exclusión probatoria, pues ésta se

dirige a evitar que las fuerzas estatales realicen actos en violación
a un derecho constitucional y evitar que el Estado se beneficie
de ese accionar (ver precedentes “Fiorentino” -fallos 306:1752-
, “Rayford” -fallos 308:733- de la CSJN; “Outon” n° 14496/14,
rta. 30/06/17 de la Sala V, “Cortez” n° 53601/18, rta. 7/11/18 de
esta sala, y Stephan A. Saltzburg, “The Supreme Court, Criminal
Procedure and Judicial Integrity” en American Criminal Law Re-
view, Georgtown Law Center, n° 2 Winter 2003- Vol.40; pag. 133
y 575). En su caso, la exclusión de la prueba ilegal también posee
un fundamento ético de forma tal que el estado no se beneficie
en los procesos penales de actos ilegales (en ese sentido, ver
voto del juez Gil Lavedra en la causa “Monticelli de Prozillo” de
la Sala I de la CNFed. Crim. y Correc., rta. 10/08/84; y voto del
ministro Petrachi en el mentado precedente “Fiorentino”, con
cita del precedente “Mapp vs. Ohio” de la Corte Suprema de los
Estados Unidos) que también involucra el actuar de los agentes
policiales (cfr. CNACC, Sala V, causa nro. 7290/2018/1 “Mosque-
ra” rta. 18/9/2018 y nro. 71.830 “C.,V.V. s/hurto en tentativa”,
rta. 17/4/2018).”
“(…) no puede ser descalificado el proceder de la denuncian-

te, en tanto afirmó que encontró el celular en la habitación de
su hijo menor de edad, y en el desconocimiento de quién era el
propietario, accedió al teléfono, el cual no tenía ningún tipo de
contraseña para impedirlo, y verificó de este modo que era de su
expareja, advirtiendo a su vez que en el álbum de WhatsApp y
galería de fotos, guardaba las imágenes ...detalladas.”
“(…) la Sra. ... encontró el celular en el domicilio en el que aún

convivía con , de este modo consideramos que también asiste
razón al Sr. juez de primera instancia en cuanto a que la intimidad
del imputado se encontraba en cierta medida limitada, dado que
esa situación desdibuja los límites y restringe en cierta medida
las expectativas de privacidad.”
Citar: elDial AABC4D

Fallo en extenso
464
PRUEBA INFORMÁTICA. Se confirma la validez de la ob-

tención de copia de la información de un teléfono celular
incorporado al expediente legalmente. Se señala que dicha
operación no constituye un peritaje, por lo que no se requiere
notificar a la defensa.
81978/2018 - “A., J. A. y otros s/nulidad” - CNCRIM Y CO-

RREC – SALA IV - 20/09/2019
NULIDADES. PRUEBA. Planteo de nulidad de la información

obtenida de un teléfono celular legalmente incautado sin notifi-
car a la defensa. Rechazo. RECURSO DE APELACIÓN: rechazo.
Diligencia que no constituye un peritaje. Datos informáticos de
índole documental. Normativa respecto de su tratamiento que
no se ha vulnerado. Se confirma la resolución apelada.
“Una vez reservado el elemento físico (el teléfono celular), la

diligencia encargada para proceder a la copia de los datos acu-
mulados en su interior no constituye una pericia en tanto ope-
ración que valore o dictamine en función de una especialidad
científica o técnica (artículo 253, a contrario sensu, del CPPN), y
por lo tanto la omisión puesta de resalto por los recurrentes no
acarrea su invalidez, ya que resulta aplicable el artículo 233 del
digesto ritual, que no contiene el requisito en cuestión, y que
regula la facultad del juez de obtener copias o reproducciones
de las cosas secuestradas.”
“(…) parece factible recurrir al artículo 144 de la Ley 27.063

como pauta interpretativa, que regula el registro de un sistema
informático o de un medio de almacenamiento de datos informá-
ticos o electrónicos con el objeto de secuestrar los componentes
del sistema, obtener una copia o preservar datos o elementos de
interés para la investigación. Dicha diligencia no constituye un
peritaje (regulado en el artículo 161 y sstes. del Código Procesal
Penal Federal) ni exige notificación previa a la defensa.”
“(…) el contenido de los elementos que obran en el legajo

debe ser interpretado como datos informáticos de índole docu-
mental, que la jueza de grado ordenó que sean incorporados a
la causa.”
465
“La interpretación que se realiza de la letra del código pro-

cesal pretende tener en cuenta los cambios sociales verificados
desde la fecha en que se dictó la ley de forma, ya que los docu-
mentos, en tanto manifestaciones de la voluntad de las personas,
en la actualidad se presentan –en una infinidad de situaciones–
en las expresiones realizadas a través de la telefonía personal.
En efecto, el artículo 6° de la Ley 25.506 define el concepto de
documento digital como la representación digital de actos o he-
chos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, al-
macenamiento o archivo, lo que también se ve reflejado en el ar-
tículo 77 del Código Penal –redacción conforme la Ley 26.388–.
Se agrega al análisis que la norma citada en último término equi-
paró las comunicaciones electrónicas con las postales –tradicio-
nales– al modificar los tipos penales de los artículos 153 y 155.”
“(…) sea que se valore el caso como un examen de documen-

tos, o bien como la copia y/o examen de comunicaciones per-
sonales (artículo 236, párrafo segundo, del texto adjetivo –nor-
mativa citada por el juez de grado que ordenó la medida– cuya
validez tampoco está sujeta a la previa notificación de la asisten-
cia técnica) lo actuado por la policía por disposición jurisdiccional
… resultó un acto lícito y razonable para esclarecer la cuestión,
sin afectación constitucional, en los términos del artículo 184, in-
ciso 4°, y 233 del CPPN.”
“Su realización por orden judicial elimina la necesidad de la

verificación del requisito de la urgencia mencionado por los re-
currentes, en tanto la operación no fue realizada en el contexto
de una labor policial sin control del magistrado interviniente y
en el ámbito de sus atribuciones ante la comisión de un delito,
sino como órgano encargado de cumplir, en su rol de auxiliar, la
directiva del juez natural de la causa.”
“la duda acerca de la preservación de la cadena de custo-

dia no debe conducir a excluir la prueba sospechada sino antes
bien a intentar superar aquella duda. De lo contrario, una re-
nuncia anticipada a la averiguación de la verdad sería tan ilegí-
tima como la ofensa que se procura evitar” (CCCF, Sala I, causa
N° 45289, “Vázquez”, reg. 428, rta.: 5/5/11, citada en causa N°
46083, “Acuña Pineda”, rta.: 19/6/12). En este sentido, podrán,
466
de considerarse necesario, peritarse los dispositivos a fin de es-

tablecer si existió una modificación de los datos originales, como
se alega. A todo evento, la cuestión como se plantea constituye
una de índole probatoria y conjetural a ponderar, en su caso, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica racional.”
“(…) este tipo de cuestionamientos son ajenos a la vía inten-

tada, que se rige por el principio de legalidad o taxatividad, el
cual impone que los actos procesales serán nulos únicamente
cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamen-
te prescriptas bajo pena de nulidad, lo que no ha podido acredi-
tarse en autos.”
“(…) el personal policial consignó haber colocado los dispo-

sitivos en “modo avión” a fin de no recibir ni emitir datos, co-
nectándolos seguidamente a un ordenador de la dependencia
y logrando la duplicación de su contenido mediante el software
“UFED 4PC”, comúnmente utilizado para la extracción forense
de información existente en equipos de telefonía móvil y afines,
de lo que no puede deducirse ninguna irregularidad en la mani-
pulación de los aparatos secuestrados.”
Citar: elDial.com - AAB8B5

Fallo en extenso
Jurisprudencia extranjera – Estados Unidos

de América
(Case No. 15-40084-01-DDC.) 229 F.Supp.3d 1230 (2017) -

“UNITED STATES of America, Plaintiff, v. Michael L. STRATTON,
Defendant” - CORTE DEL DISTRITO – Kansas - 17/01/2017
PORNOGRAFÍA INFANTIL. Derecho a la privacidad. Cuarta

enmienda. Búsqueda por parte de entidad privada. Excepción
de buena fe.
Este caso llegó a la corte por la moción que el imputado pre-

sentó para suprimir evidencia en su contra alegando que se lesio-
467
naron sus derechos protegidos por la Cuarta Enmienda cuando

la empresa SONY buscó información guardada en su consola de
juegos PlayStation3. Solicitó que la corte suprima la evidencia
que el Centro Nacional para Niños Perdidos y Explotados (“NC-
MEC” por su sigla en inglés) obtuvo al revisar sus comunicacio-
nes electrónicas, la evidencia encontrada en su domicilio durante
el allanamiento y las declaraciones que el imputado brindó a las
autoridades durante el citado procedimiento. La corte denegó
la moción presentada basándose en los hechos a continuación.
La compañía Sony Computer Entertainment America LLC
(“SONY” de aquí en adelante), es una entidad profesional y por
tanto está sujeta a lo provisto por el art. 18 §2258 del Código
de los Estados Unidos que indica que cuando una persona, en
curso de una actividad profesional, encuentra información que
da razón para sospechar que un menor ha sufrido un episodio
de abuso, y no lo reporta, puede ser penada con multa o pri-
sión. La red de SONY, PlayStattion Network (PSN) es una red de
juegos online y la Play Station3, PS3, es una consola de juegos.
Con la consola se accede a la red y a su vez, permite a los juga-
dores que tienen una cuenta de la red, comunicarse entre sí. Los
usuarios pueden mandarse mensajes y archivos adjuntos como
si fueran correos electrónicos. Si durante el monitoreo de dichos
mensajes y archivos adjuntos, SONY encuentra algo que lo lleva
a sospechar de abuso infantil, la ley requiere que SONY reporte
estas sospechas a las autoridades. Entre los términos de uso que
los usuarios aceptan al registrar una cuenta, se encuentra la pro-
hibición de transmitir cualquier contenido que SONY considere
ofensivo, transmita odio o sea vulgar. Incluye, pero no se limita
a, material ofensivo en materia racial, étnica, religiosa o sexual.
La empresa también se reserva el derecho de monitorear o gra-
bar las comunicaciones compartidas a través de la PSN, e indica
que cualquier información, incluido el contenido, el horario y la
ubicación de la actividad, el nombre de usuario y la dirección de
IP pueden ser usados para mantener la vigencia de los términos
de uso y pueden ser revelados a agencias o autoridades compe-
tentes si fuera necesario, para mantener a PSN como un lugar
seguro para que los usuarios jueguen en línea.
Para monitorear las comunicaciones PSN elabora reportes
de usuario. Cuando un usuario se encuentra frente a un conte-
nido que quiere reportar, oprime un botón que le da la opción
468
de generar un reporte, donde puede describir las razones de lo

que quiere reportar. Cuando se envía el reporte, llega al depar-
tamento de moderación de la empresa. El moderador abre el
reporte, revisa el contenido y determina si viola los términos de
uso aceptados. Si la ofensa es menor, pasa a otro miembro que
toma alguna acción proporcional a la ofensa, generalmente un
aviso al usuario de que ha violado los términos de uso. Si la ofen-
sa es mayor, pueden suspender la cuenta por algunos días. Y, si
la ofensa es potencialmente ilegal o hay riesgo de vida, el mo-
derador reenvía el reporte al equipo de seguridad oprimiendo
un botón llamado SPOC punto único de contacto. Hecho esto,
queda fuera del alcance del moderador. El equipo de seguridad
determina si SONY debe reportar la actividad a las autoridades.
A mediados de junio de 2012, SONY recibió un reporte del
usuario “Susan_14”, que alertaba sobre un mensaje y un archivo
adjunto con una imagen generados por el usuario. El reporte
recibió un SPCO y llegó al equipo de seguridad de la empresa.
A los dos días, el encargado de seguridad de SONY reportó a
Susan_14 a las autoridades, incluyendo su perfil de usuario, di-
rección de correo electrónico, domicilio, y la fecha en la que el
usuario abrió su cuenta de PSN. También se incluían la dirección
de IP de Susan_14, una captura de pantalla del mensaje y una de
la foto enviada. La NCMEC concluyó que la imagen no contenía
pornografía infantil y elaboró un reporte con esta conclusión.
A los 5 meses, el encargado de seguridad de SONY envió un
reporte actualizado a la NCMEC, con el mismo número de re-
porte que el anterior, que incluía varios archivos adicionales que
SONY había descargado de la cuenta de Susan_14. Esta vez, la
NCMEC confirmó que las imágenes descargadas contenían por-
nografía infantil.
Ocho meses después, SONY recibe dos reportes más sobre el
mismo usuario, que envía a la NCMEC luego de revisarlos. En el
reporte, SONY mostraba que Susan_14 había enviado mensajes
a otros usuarios de PSN donde ofrecía y solicitaba pornografía.
SONY había descargado más imágenes de la cuenta del usuario
donde encontró fotos de menores desnudos. Los menores tenían
entre 6 y 12 años y las imágenes los mostraban posando de ma-
nera sexualmente sugestiva.
La NCMEC determinó que contenían pornografía infantil y fa-
cilitó los archivos a las autoridades para una revisión independien-
469
te. Se enviaron citaciones a Google para que entregue informa-

ción sobre una dirección de correo electrónico. El informe entregó
un historial de dirección de IP que, al cruzarlo con otra compañía,
ayudó a identificar el domicilio del imputado en Kansas.
El FBI hizo una revisión de toda la información obtenida por
las diferentes compañías (SONY, Google, etc.) y obtuvo una or-
den para allanar el domicilio del imputado en Burlington, Kansas.
La orden contenía información detallada sobre cuáles eran las
bases para dicha solicitud. Durante el allanamiento las autorida-
des encontraron imágenes sospechosas de pornografía infantil.
Al confrontar el imputado, éste confirmó que la PS3 era suya y
que la utilizaba para obtener imágenes de menores desnudos.
Lo que estuvo en discusión desde el principio es si se aplica la
protección de la Cuarta Enmienda para la búsqueda en cuestión.
Sobre todo, decidir si SONY realizó una búsqueda como una em-
presa privada o como una entidad gubernamental.
La Cuarta Enmienda queda fuera de cuestión si se determina
que la búsqueda, por más arbitraria que sea, fue realizada por
una entidad privada, sin participación ni conocimiento del go-
bierno. Para determinar esto, la cámara usó una prueba de dos
parámetros: 1) determinar si el gobierno conocía y dio conformi-
dad a la conducta intrusiva y 2) si la entidad que condujo la bús-
queda tuvo la intención de asistir los esfuerzos de las autoridades
o perseguir sus propios fines.
La sentencia enumeró precedentes de otros circuitos de ape-
laciones donde uniformemente se había rechazado el teorema de
que las empresas se consideren agencias del estado. La defensa
del imputado se apoyó en el precedente Ackerman, que tramitó
en el Décimo circuito de Apelaciones en 2016, donde se sostuvo
que la NCMEC actuó como una entidad gubernamental cuando
mantiene los Cybertipline, revisa correos electrónicos y adjuntos
y reporta actividad ilegal a las autoridades. Pero, en Ackerman se
discutió la estructura legal integral que rige la NCMEC, ya que el
estatuto obliga a AOL a reenviar correos, obliga a la NCMEC a
mantener los CyberTipline, le permite revisar correos y adjuntos
y obliga a reportar actividad ilegal. La cámara de apelaciones
del cuarto distrito consideró que la única similitud con este caso
es que el Código Penal de los Estados Unidos, obliga a SONY
a reportar un caso si se sospecha de abuso infantil, no requiere
que SONY monitoree las cuentas de los usuarios, sus descargas
470
o mantenga un registro de los usuarios y sus cuentas. SONY rea-

liza controles por su propio interés, para mantener un ambiente
de juego online seguro, nada de lo registrado en las audiencias
sugirió que SONY actuaba en representación del gobierno. El
hecho de haber “revivido” el caso, enviando información en una
segunda entrega, tampoco es signo de que el gobierno haya
interferido para que SONY enviara más material.
Por lo expuesto, la corte sostuvo que SONY actuó de mane-
ra privada e independiente y por lo tanto, la defensa no puede
alegar que se vulneraron los derechos tutelados por la Cuarta
Enmienda, ya que ésta sólo aplica cuando hay intromisión del
gobierno sobre la privacidad de las personas.
En la sentencia, el tribunal también se explayó sobre la ex-
pectativa razonable de privacidad que el imputado podía tener
sobre la información en su PSN. Si bien las comunicaciones elec-
trónicas son consideradas como correspondencia y por lo tanto
están protegidas por la Cuarta Enmienda, al aceptar el Acuerdo
de los Términos de Uso de SONY, se redujo la expectativa razo-
nable de privacidad y tampoco se consideró pertinente aplicar
el razonamiento de protección en la enmienda mencionada. Aún
más, el tribunal indicó que aún si hubiera ocurrido una violación
a la Cuarta Enmienda, se aplicaría la excepción de buena fe a la
regla de exclusión de la cuarta enmienda. No hubo en este caso
una conducta negligente, descuidada o deliberada por parte de
las autoridades al realizar la revisión del material, ni de que la
NCMEC se hubiera extralimitado en sus atribuciones cuando re-
envió la información provista por SONY. Cuando las autoridades
realizan el allanamiento en el domicilio del imputado, no tenían
ninguna razón para pensar que la orden había sido obtenida en
violación a los derechos tutelados por la Cuarta Enmienda. Cuan-
do un representante de las autoridades se apoya en una orden
judicial, se presume que éste actúa en buena fe.
Por todo lo expuesto, el tribunal de apelaciones consideró que
no fueron vulnerados los derechos del imputado tutelados por la
Cuarta Enmienda. Se rechazó la aplicación de la regla de exclusión
para suprimir las pruebas obtenidas y se afirmó que SONY actuó
como una entidad privada y por lo tanto queda al margen de lo
tutelado por la Cuarta Enmienda. La NCMEC, como un organis-
mo gubernamental, no se excedió en el espectro de la búsqueda
realizada por SONY de manera privada. Si SONY hubiera actuado
471
como agente del gobierno, tampoco podría alegarse protección

de la enmienda ya que no puede afirmarse que el imputado tu-
viera una expectativa razonable de privacidad en la información
guardada en su PSN. Finalmente se aclaró que, aún si hubiera
habido alguna violación a los derechos del imputado, se aplicó
la excepción de buena fe quedando sin justificación la regla de
exclusión. La moción para suprimir evidencia quedó denegada.
Citar: elDial AABCAA

Fallo en extenso
(No. 14-3265) 831 F.3d 1292 (2016) - “UNITED STATES of

America, Plaintiff-Appellee, v. Walter E. ACKERMAN, Defen-
dant-Appellant. National Center for Missing and Exploited Chil-
dren; Dropbox, Inc.; Facebook, Inc.; Google, Inc.; Microsoft Cor-
poration; Pinterest, Inc.; Snapchat, Inc.; Twitter, Inc., Amici Curiae”
- CÁMARA DE APELACIONES - Décimo Circuito - 05/08/2016
PORNOGRAFÍA INFANTIL. Derecho a la privacidad. Cuarta

enmienda. Búsqueda por valores Hash. Búsqueda por parte de
entidad privada.
El imputado Ackerman envió un correo electrónico que nunca

llegó a ser recibido por el destinatario. El proveedor de internet
del imputado – Internet Service Provider (ISP) - AOL (America
On Line), posee un filtro automático diseñado para frustrar la
transmisión de pornografía infantil. Cuando el filtro identificó una
de las cuatro imágenes que contenía el correo electrónico como
pornografía infantil, AOL detuvo el envío del mensaje y cerró la
cuenta de Ackerman.
El sistema de detección de AOL funciona basándose en la
coincidencia de valores hash. Un valor hash es una secuencia de
caracteres que se genera usando un algoritmo y se calcula de
un modo que hace que sea casi imposible que otro archivo de
datos produzca el mismo valor. Se considera algo así como una
huella digital electrónica. El sistema de AOL identifica los valores
hash de las fotos que se adjuntan a los correos electrónicos. Esos
valores se comparan con imágenes que ya han sido revisadas y
472
que se catalogan como pornografía infantil. El sistema señala au-

tomáticamente cuando se produce una coincidencia de valores.
En este caso, tan pronto como AOL identificó una coincidencia
de valores hash, la compañía reenvió un reporte al Centro Na-
cional para Niños Desaparecidos o Explotados – National Center
for Missing and Exploited Children (NCMEC) – a través de una
herramienta denominada CyberTipline. Esto es lo que las leyes
federales requieren a las compañías en este tipo de casos.
El reporte enviado incluía la dirección de correo electrónico
del imputado junto con los cuatro archivos adjuntos. Las imá-
genes fueron revisadas por un especialista de la NCMEC que
confirmó que las cuatro imágenes, no solamente la señalada por
el filtro automático de AOL, eran pornografía infantil. Luego de
comprobar la titularidad de la cuenta, la NCMEC envió un re-
porte a las autoridades de la localidad donde vivía Ackerman.
El imputado fue acusado de posesión y distribución de porno-
grafía infantil. Ackerman se declaró culpable, pero se reservó
el derecho de apelar el rechazo a su moción para suprimir las
pruebas obtenidas a partir de la investigación de la NCMEC.
La moción presentó dos cuestiones constitucionales importan-
tes. El imputado alegó que las acciones llevadas a cabo por la
NCMEC constituyeron un registro arbitrario de su correo elec-
trónico, ya que no se solicitó una orden judicial para concretar-
las. Como la Cuarta enmienda sólo protege frente a los registros
arbitrarios del estado, Ackerman plantea que la NCMEC actuó
como un agente o entidad gubernamental. Aún si se afirmara
que en verdad actuó como un organismo gubernamental, quedó
planteada una segunda cuestión. La doctrina de “registros reali-
zados por entidades privadas” de la Corte Suprema sostiene que
el gobierno no realiza un registro o búsqueda cuando sólo repite
una acción llevada a cabo por una entidad privada, como AOL.
En este caso, la NCMEC ¿repitió la investigación llevada a cabo
por AOL o se excedió en el espectro de la búsqueda?
El tribunal del distrito denegó la moción del imputado para
suprimir las pruebas de ambas investigaciones, porque sostuvo
que la NCMEC no actuó como agencia gubernamental y que
además no excedió la búsqueda realizada por AOL.
Sin embargo, la cámara de apelaciones rechazó estos argu-
mentos.
473
Primero se analizó la cuestión sobre si se considera o no que

la NCMEC es una entidad gubernamental. La primera vez que la
Corte Suprema es expidió sobre el tema fue en un fallo de 1819
en el cual se sostuvo que una entidad gubernamental es aquella
que está investida con cualquier porción del poder político, toma
parte en cualquier capacidad de la administración del gobier-
no, y lleva a cabo tareas que emanan de la autoridad soberana.
La cuestión no es tanto cómo está organizada la entidad sino
la función que cumple. En este sentido, ejercer una función de
¨policía” está entre los casos paradigmáticos, descripto en fallos
precedentes como una de las funciones básicas del gobierno.
Los poderes de “policía” de la NCMEC se extienden mucho
más allá que los que pueden ejercer los ciudadanos comunes.
Por los estatutos que la gobiernan, colabora con las autoridades
federales y locales en varios temas. Está legalmente obligada a
operar como un centro nacional para obtener información so-
bre niños desaparecidos y explotados, para ayudar a las fuerzas
del orden público a localizar y recuperar niños desaparecidos y
explotados, proporcionar asistencia técnica forense a las auto-
ridades, y ayudar a identificar a las víctimas de la explotación
infantil, rastrear e identificar patrones de intentos de secuestro
de niños, proveer entrenamiento y operar el sistema de Cyber-
Tipline como un medio para combatir la pornografía infantil.
El sistema de CyberTiple, que es lo importante para este caso,
ilustra y confirma las tareas de vigilancia y los poderes de los que
goza la NCMEC: está obligada a mantener una línea para que los
proveedores de internet se puedan reportar casos de explota-
ción sexual. Además, debe enviar cada reporte a las autoridades
federales y ponerlos también a disponibilidad de las autoridades
estatales y locales. Los proveedores de internet tienen la obliga-
ción de reportar cualquier caso de pornografía infantil solamente
a la NCMEC bajo pena de multa si no lo hace. Y, cuando la NC-
MEC confirma que recibió un reporte, debe tratar esa confirma-
ción como un pedido del gobierno para preservar esa evidencia.
Otra atribución delegada por el congreso faculta a la NCMEC a
recibir pornografía infantil con conocimiento y a revisar su con-
tenido intencionalmente. También recibe la mayor parte de su
presupuesto del gobierno federal.
Lo expuesto, sumado a decisiones recientes de la Corte Su-
prema, fortificó la convicción de que la NCMEC califica como
474
entidad gubernamental. Pero, aun asumiendo que así es, las ac-
ciones de la NCMEC implican la Cuarta Enmienda sólo si se rea-
lizó una búsqueda. Ninguna de las partes puso en disputa que
un correo electrónico equivale a papeles o efectos privados para
los propósitos de la enmienda, una forma de comunicación capaz
de guardar todo tipo de detalles personales y privados, desde
correspondencia a imágenes, videos, audio y más.
Se planteó el tema de la doctrina de la “tercera parte” de la
Corte Suprema y si esto, de alguna manera, socava el reclamo de
protección de Cuarta Enmienda. En este caso un individuo, como
el imputado, contrató a una empresa privada (AOL) para enviar su
correspondencia. La Corte ha sostenido que las personas carecen
de expectativas razonables de privacidad, y por lo tanto pierden
protección de la Cuarta Enmienda, cuando eligen compartir la in-
formación con terceros como bancos o compañías telefónicas. Los
tribunales de primera instancia habían comenzado a considerar si
esta doctrina se extiende a comunicaciones electrónicas donde un
suscriptor depende de un proveedor de internet para guardar y
enviar su correspondencia. En el caso de Ackerman, la corte del
distrito no se apoyó en la doctrina de la tercera parte. Por el con-
trario, asumió que el imputado poseía una expectativa razonable
de privacidad en su correo electrónico.
Se discutió otra doctrina relativa a la Cuarta Enmienda, la
doctrina de la búsqueda llevada a cabo por una entidad pri-
vada. En este caso AOL realizó una búsqueda que sugirió una
coincidencia del valor hash de un archivo de Ackerman con ar-
chivos previamente identificados como pornografía infantil.
Pero AOL nunca abrió el correo electrónico. Sólo la NCMEC
lo abrió, y de esta manera excedió, más que repitió, la bús-
queda privada realizada por AOL. Cuando la NCMEC abrió el
correo podría haber encontrado cualquier información priva-
da y detalles personales, imágenes perfectamente legales, au-
dios, videos etc. La sentencia analizó fallos precedentes y lle-
gó a la conclusión de que la NCMEC condujo una búsqueda
cuando abrió y examinó el correo electrónico de Ackerman.
En suma, se determinó primero que la NCMEC actuó como un
agente o entidad gubernamental, y que realizó una búsque-
da o registro cuando abrió el correo electrónico del imputa-
do Ackerman. Por lo tanto, la apertura del correo electrónico
y el subsecuente hallazgo de las imágenes de pornografía in-
475
fantil fue un “fruto del árbol venenoso” y debe ser suprimida.

El tribunal rechazó la negativa del tribunal del distrito a la moción
para suprimir la evidencia y lo reenvió para futuros procedimien-
tos consistentes con esta decisión.
Citar: elDial AABCA9

Fallo en extenso
512 S.W.3d 456 (2016) - “Mark Edward BOLLES, Appe-

llant, v. The STATE of Texas, Appellee.” - CORTE SUPREMA DE
LOS ESTADOS UNIDOS - Court of Appeals of Texas, Corpus
Christi-Edinburg. - 23/06/2017
PORNOGRAFÍA INFANTIL. Primera enmienda. Obra de arte.

Imagen recortada
El imputado Bolles fue a una biblioteca pública en Corpus

Christi y usó una de las computadoras disponibles para nave-
gar por internet. Uno de los empleados notó que Bolles estaba
observando lo que parecían ser personas parcialmente vestidas
y le pidió a un asistente que llame a la policía porque las imáge-
nes parecían ser imágenes de niños. Un agente del FBI acudió
a la biblioteca y observó desde una cierta distancia que el im-
putado parecía estar viendo imágenes de niños desnudos y que
levantaba su teléfono celular a la altura de la pantalla y sacaba
fotos con el teléfono. Luego de que el defendido firmara un con-
sentimiento para que se revise su teléfono, pudo retirarse de la
librería y su teléfono fue enviado para una pericia. Del aparato,
se recuperaron varias imágenes de mujeres desnudas o parcial-
mente desnudas y una imagen de la cara y el pene del imputado.
Se le imputaron tres cargos posesión de pornografía infantil rela-
cionados con varias de las imágenes encontradas en su teléfono.
El Estado procedió con dos de los cargos.
Uno de ellos se basó en dos imágenes. Una era una repro-
ducción completa de la fotografía llamada Rosie, realizada por
el famoso fotógrafo Robert Mapplethorpe. Rosie muestra a una
niña sentada en un banco de piedra usando un vestido sin ropa
interior. Por la posición en la que está sentada, en la parte infe-
476
rior de la fotografía, pueden verse los genitales de la niña. La

fotografía original fue tomada en 1976 y es parte de la colección
del museo Guggenheim en New York. La segunda imagen es una
imagen parcial de la fotografía completa, un primer plano que
hace foco sólo en la vagina de la menor. La imagen recortada se
creó usando el lente de acercamiento del teléfono para crear una
foto de esa porción de la imagen completa.
El tribunal de primera instancia condenó al imputado por el
cargo relativo a estas imágenes a dos años de prisión. En la ape-
lación a esta sentencia, el imputado alegó que la imagen recor-
tada no podía ser considerada lasciva porque es sólo una porción
de la imagen completa, que es una obra de arte y no algo lascivo.
El estado considera que el recorte de la imagen es lascivo en sí
mismo, aunque la imagen total no lo sea.
En 2016, la cámara de apelaciones revierte la condena de
Bolles porque considera que la evidencia no es suficiente para
condenarlo. La resolución se basó en dos puntos principales: 1)
que la imagen completa de Rosie no exhibía de forma lasciva los
genitales de la menor -- para ello se basó en los parámetros es-
tablecidos en el precedente Dost y los pasos para determinar si
una imagen es o no lasciva., y 2) que la imagen recortada, enten-
dida como una imagen en si misma, fue creada por el imputado
en 2014 mientras estaba en la biblioteca pública y por ende la
persona representada en esa foto ya no es menor de edad.
Sin embargo, en Octubre de 2017, la Corte de apelaciones
en lo criminal, revocó la concesión del tribunal de apelaciones de
un nuevo juicio y restableció la condena de Bolles. La Corte con-
sideró que el término “exhibición lasciva de los genitales” sigue
siendo un término indefinido en la ley del estado de Texas. El
tribunal basó su revisión exclusivamente en el hecho de si la ima-
gen recortada con la ampliación de los genitales de Rosie consti-
tuye pornografía infantil y la conclusión fue que si, que constituía
pornografía infantil.
Se rechazó las premisas de que Rosie de Mapplethorpe era
una obra de arte, es decir, una expresión creativa y por lo tanto
protegida por la Primera Enmienda y que el recorte de una por-
ción ampliada de la foto no era pornografía infantil.
La nueva resolución llegó a la conclusión de que la edi-
ción y manipulación de una imagen pueden resultar en por-
nografía infantil. En el caso en cuestión, el hecho de agran-
477
dar, magnificar y recortar la imagen se considera una forma

de edición. La manipulación de la imagen combinada con su
particular composición – el foco en los genitales de la menor
– dio como resultado una nueva y diferente imagen que califi-
ca como una exhibición lasciva de los genitales de un menor.
Se revocó el fallo del tribunal de apelaciones y se remitió el caso
al tribunal de primera instancia para reestablecer la condena y la
sentencia.
Citar: elDial AABB86

Fallo en extenso
478
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acepte. Si bien existe una convergencia global emergente en torno

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sintáctico de la pregunta realizada y luego el programa se queda

En setiembre de 2020 el equipo de I+D de Albrematica co-

con los diversos “engines” provistos para la prueba (Da Vinci,

patrones sobre las decisiones de jueces y tribunales. En concreto,

El Código de conducta ética para los ingenieros en robótica

negra mancha, que tocó tierra el jueves en Louisiana, ya superó

Los algoritmos no son ni serán nunca fuente del Derecho

Por Gabriela Yuba(*)

cedentes. El acceso a internet, refiere Molina Quiroga1, se ha

El uso de las nuevas formas de comunicación, a través de co-

nos pone frente a la necesidad de establecer cuáles son los de-

II. Sobre el Derecho Procesal y los medios

Falcón expresa que el proceso es “…una actividad continua-

La prueba, vocablo que en líneas generales se utiliza para

III. Realidad jurisprudencial

III.1 Sobre correos electrónicos, plataforma YouTube.

apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración,

prueba suficiente, pudiendo quizás valorarse en una integrali-

III.2 Notificación por medio de correo electrónico.

ducto de la emergencia sanitaria) el Juzgado realiza una serie de

de las partes residiendo en España)22, se admitió el pedido de

siendo fundamental en materia de notificaciones procesales, el

III.3 Mensaje de texto en juicio laboral

que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes

III.4 Meras impresiones de actos administrativos del

lo fue por la empresa impugnante), no basta como materialidad

III.5 Documento digital. Google Street View:

Así señala que puede el Juez (como lo hizo el Magistrado de

partes litigantes con un enfoque convencional/constitucional, en

III.6 Mensajes de texto y de voz suministrados por el

mina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo

En el presente caso no se vulneran normas de la Ley Nacional

III.7 Grabaciones videográficas: prueba documental

posee mucho mayor valor de convicción que los simples dichos