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AÑO 2018
Coordinación editorial
Carlos E. Camps
Gabriel H. Quadri
Anonimo
Derecho procesal electrónico / Anonimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2018.
160 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-4405-78-4
1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III. Título.
CDD 347.05
ERREIUS
S U P L E M E N TO E S P E C I A L
DERECHO PROCESAL
ELECTRÓNICO
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SUMARIO
JUAN M. ARRETINO
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La compleja amalgama entre tecnología y proceso: el riesgo de caer en un excesivo rigor
formal que vulnere las garantías constitucionales de los justiciables …………………………
GASTÓN E. BIELLI
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Una nueva mirada acerca del valor probatorio del correo electrónico en procesos
de índole contractual ………………………………………………………………………………
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Prueba electrónica en el proceso penal. Un caso testigo: fruto de evidencia digital
envenenada …………………………………………………………………………………………
GABRIELA F. GIL
49
Otro avance hacia el expediente digital completo: las partidas emitidas con firma digital.
La cuestión de su legalización ……………………………………………………………………
67
CARLOS J. ORDÓÑEZ
Carga probatoria dinámica y prueba electrónica ………………………………………………
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ARIEL E. PROVENZANI CASARES
La estructura de la firma digital y la redargución de falsedad …………………………………
117
GABRIEL H. QUADRI
Sistematicidad y proceso electrónico (algunas soluciones mendocinas) ……………………
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MARÍA M. ROIBÓN
La cadena de custodia en la obtención de la evidencia digital en el proceso penal ………
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I - RESUMEN
(*) Abogado, mediador, docente universitario de grado y posgrado en varias provincias. Posgraduado
en las Especialidades de Educación Superior (UCCuyo) y Derecho de Daños (UCSE). Magíster en
Derecho Procesal (UNR). Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral).
Actualmente se desempeña como vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Santiago del Estero, tras haber sido juez en lo Civil y Comercial de Primera Instancia por
más de once años de su carrera judicial. Es autor de numerosas publicaciones y libros en materia de
Derecho Procesal y de Familia
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II - INTRODUCCIÓN
III - DESARROLLO
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Y que no suene esto como una rígida reflexión producto de una arcaica apreciación
de esta realidad postmoderna. Observe el lector este dato: el 55% de los jóvenes
latinoamericanos ha sido víctima de ciberacoso, según la Organización de las Naciones
Unidas (sexting, grooming, bullying, acoso, etc.).
(4) Wallerstein, Judith, cit. en Sinay, Sergio: “El hombre divorciado” - Ed. Del Nuevo Extremo - Bs. As.
- 2009 - pág. 169
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debe aplicar toda su capacidad creativa para encontrar dinámicas que rescaten y mantengan
la acción y la responsabilidad de ambos progenitores”.(5)
Desde el campo normativo, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño sostiene que se respetará el derecho del niño a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés
superior del niño.
En el mismo sentido, el artículo 652 del Código Civil y Comercial estatuye que “en
el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores el otro tiene el derecho y el deber
de fluida comunicación con el hijo”.
A su vez, el artículo 654 del Código Civil y Comercial establece el deber de informar
entre los progenitores: “Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de
educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
Desde tales parangones, el derecho-deber de comunicación que le cabe al progenitor
no conviviente puede facilitarse con el uso de las nuevas tecnologías (art. 652, CCyCo.),
en especial en supuestos en los que la distancia física obstaculiza tal contacto personal.(6)
En efecto, independientemente de la necesidad prioritaria del contacto físico entre
progenitores e hijos, que no puede ni podrá sustituirse por las modernas tecnologías de
la comunicación, lo cierto es que estas han posibilitado que se abran nuevos canales
secundarios de interrelación, no solo para los que se encuentran apartados por las
distancias (residencia en distintos lugares), sino para los que no tienen dicho obstáculo.
Bien sabemos que la moderna tecnología permite un contacto en tiempo real, con
la posibilidad incluso de visualizar al otro (chat con videocámara, videollamadas mediante
el sistema WhatsApp o sistema Skype), lo que implica una comunicación enriquecida -
parcialmente, claro- por el lenguaje visual.
Asimismo, vienen a nuestro auxilio las TIC cuando la comunicación personal se ha
visto entorpecida o directamente bloqueada por el progenitor que convive con los menores
u otros familiares, muchas veces producto de actitudes manipulantes, obstructivas o, si
se quiere, del conocido síndrome de alienación parental (SAP); pese a la discusión gene-
rada sobre la admisión del tal síndrome con esa nomenclatura científica, la experiencia
judicial forense demuestra la frecuente aparición de dicho síndrome, manipulación o como
quiera llamárselo, lo que obstaculiza seriamente la comunicación directa y personal del
progenitor no conviviente.(7)
(5) Wallerstein, Judith, cit en Sinay, Sergio: “El hombre divorciado” - Ed. Del Nuevo Extremo - Bs. As. -
2009 - pág. 213
(6) Lo que no importa que la comunicación directa y personal pueda sustituirse por el contacto
tecnológico, obviamente
(7) Como muestra de tal aserción sobre la incidencia de ese síndrome en los procesos de divorcio y/o
separación, léase atentamente este fallo suscripto por el Dr. Mizrahi: “1. La reanudación de las visitas
ordenada por el tribunal (desde hace cuatro años) que solo lograron concretarse en contadas
oportunidades -pese a los esfuerzos del padre y de la judicatura- ponen en evidencia el incumplimiento
de la madre guardadora a su deber de colaboración y de extremar todos los esfuerzos para lograr el
adecuado contacto paterno-filial. Asimismo la resistencia del menor que se revela como no genuina y
producto de la manipulación de la progenitora guardadora, genera la severa presunción de un vínculo
patológico entre ambos llamado ‘síndrome de alienación parental’ que el órgano jurisdiccional debe
neutralizar. 2. Por lo demás la madre tiene las responsabilidades y deberes que le impone el art. 5 de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en cuanto a la dirección y orientación para
con el menor, de modo que debe instarlo a que se conecte con su padre y prestar todos los auxilios
para que eso se concrete. Desde este enfoque, es inadecuado que ante la consulta del menor a su
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madre sobre si debe o no concurrir a un encuentro con su padre -según lo dispuesto judicialmente- la
progenitora lo deje librado a la decisión del niño, en tanto su compromiso es transmitirle que cumplir
la ley es un recaudo fundamental para el eficaz funcionamiento de una organización social y que las
resoluciones de los tribunales se deben acatar (sumario 20529 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil)” (“S., A. V. c/C., A. C. s/régimen de visitas” - CNCiv. - Sala I - 9/11/2010
- Expte. B560750 - Tipo de sentencia: Relación - Mag.: Ramos Feijóo, Mizrahi)
(8) Krasnow, Adriana: “Tratado de derecho de familia” - LL - T. III - pág. 907
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IV - REFLEXIONES FINALES
Después de este paneo sobre las TIC y el derecho de familia, me despido del lector
con estas breves reflexiones:
Las nuevas TIC han impactado en todas las esferas de nuestra vida. Positiva, y
negativamente.
En algunos casos se las ha demonizado, haciéndolas culpables de la falta de
comunicación y de la desintegración familiar.
¿Pero es en realidad la tecnología la culpable de esto? ¿O ha servido de excusa para
ocultar otras cuestiones más bien vinculadas a la zona de confort en la que hemos
quedado atrapados respecto de la falta de comunicación humana y la problemática
familiar?
De otro lado, no podemos negar que se han convertido en una forma de sociali-
zación de la actualidad, en la que el acceso al conocimiento se ha horizontalizado y
democratizado.
Procesal y jurídicamente, nos han facilitado el acceso a la jurisdicción, la
inmediación, la oralidad, la celeridad, la economía y la concentración.
Sin embargo, las modernas tecnologías no son una suerte de panacea que traerá
la solución a todos los problemas que aquejan a las familias y sus procesos.
Por el contrario, un mal uso de ellas, o incluso su endiosamiento, puede llevarnos
a callejones “sin salida”.
Los seres humanos somos los únicos seres vivos que “hablan”.
Desde allí, las limitaciones al lenguaje que en algunos casos trae aparejadas la
tecnología empobrecen tan noble condición.
La palabra permite construir puentes, puentes que no se construyen con el mero
acto de “conexión”, sino con la verdadera “comunicación”.
Así, enseña Sergio Sinay: “no es lo mismo estar conectados que estar comunicados”.
Desde allí, y sin perder de vista el valioso aporte de aquellas, reivindico para el
ámbito de la familia el encuentro y el diálogo personal con el otro, que no se da a través
de las redes sociales, Facebook, Instagram, sino con el encuentro personal con el otro.
Al final, los resultados que obtendremos del uso de las nuevas tecnologías no van
a depender de la tecnología como tal, sino de lo que como familia y sociedad podamos
construir con ella, estableciendo normas y límites sobre su uso adecuado y promoviendo
una educación responsable del uso de estas “herramientas”, que son solo eso: “herra-
mientas” que de ningún modo pueden dejar de serlo y convertirse en un fin...
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(9) Véase al respecto Sinay, Sergio: “Intoxicados. Cómo la información excesiva arruina nuestras vidas”
- Ed. Paidós - passim
(10) Salinas, Pedro: “El defensor” - Alianza Editorial - 2002
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JUAN M. ARRETINO
(*) Abogado (UBA). Profesor de Ciencias Jurídicas (UBA). Docente universitario y de nivel medio.
Especialista en Gestión Educativa (FLACSO). Magíster en Políticas Públicas (Univ. Austral e/c). Director
de Dictámenes y Asuntos Contenciosos (Ministerio de Educación de la Nación). Ejercicio liberal de
la profesión
(1) “ATU SCA y otro c/Seminario de Massuh, María Herminia s/prescripción liberatoria” - CNCiv. -
Sala M - 4/10/2017 - Cita digital IUSJU020862E
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el Poder Judicial de la Nación”. Sin embargo, expresan que “las incidencias que en el marco
de este camino se susciten deben ser resueltas con un criterio amplio y favorable al principio
de la defensa del justiciable”.
Por ello, concluyen que “en la medida en que no se afecten normas de orden público,
debe estarse por la admisibilidad de los actos que impliquen el ejercicio de un derecho (esta
Sala, ‘Cons. de Prop. Alte. Francisco J. Seguí 419 c/Quinteros, Néstor Martín y otro
s/ejecución de expensas’ - R. 475269 - 28/2/2007, entre otros), máxime cuando se trata
de la contestación de la demanda”.
Y rematan diciendo que “ante la posibilidad de que puedan verse menoscabados
derechos y garantías de raigambre constitucional en forma unilateral (como en el presente
caso la de defensa en juicio -art. 18, CN-), este Tribunal entiende que la interpretación de
normas de derecho común y procesal debe efectuarse con mayor amplitud. Pues, una
solución contraria importaría incurrir en un exceso ritual, afectando seriamente el ejercicio
del derecho de defensa del demandado”.
De tal forma, la Cámara confirmó la decisión del magistrado de primera instancia,
rechazando la apelación interpuesta, teniendo por contestada la demanda y posibilitando
que el proceso siguiera su curso.
(2) Bidart Campos, Germán: “La Corte Suprema” - pág. 141, en Pose, Carlos: “Sobre la noción del
exceso ritual manifiesto” - DT - 2005 - pág. 155
(3) Couture, Eduardo J.: “Estudios de derecho procesal civil” - 2ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1978
- T. I - pág. 21
(4) Carnelutti, Francesco: “Sistema de derecho procesal civil”, trad. por Niceto Alcalá Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo - Ed. Uteha - Bs. As. - 1944 - T. III: Actos del proceso - pág. 193
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(5) Cayuso, Susana: “El exceso ritual: necesidad de equilibrio entre el derecho de fondo y de forma”
- LL - 1991-B-137; LLC - 1991-402
(6) Holmes, Oliver W.: “Chicago Life Insurance vs. Cherry. 244-US-25” que cita nuestra Corte Suprema
en el caso “Estrada c/Ariando” - Fallos: 247:713
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(7) Lalande, André: “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía”, trad. de Oberdán Caletti - Librería
El Ateneo - Bs. As. - 1966 - pág. 173; De Santo, Víctor: “Tratado de los recursos. Recursos
extraordinarios” - Ed. Universidad - Bs. As. - 1988 - T. II
(8) Morello, Augusto M.: “El exceso ritual manifiesto y la doctrina de la sentencia arbitraria”, en
“Cuestiones de derecho comparado español-argentino” - Editora Platense - La Plata - 1987
(9) Bertolino, Pedro J.: “El exceso ritual manifiesto” - 2ª ed. - Editora Platense - La Plata - 2003 - pág.
37 y ss.
(10) CSJN - Fallos: 238:550
(11) Carrió, Genaro R.: “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria” - 2ª ed. - Ed. AbeledoPerrot
- Bs. As. - 1978 - pág. 273
(12) CSJN - Fallos: 302:1611
(13) CSJN - Fallos: 320:402
(14) Sagüés, Néstor P.: “Recurso extraordinario” - Ed. Depalma - 1984 - T. II - pág. 649
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Por su parte, Palacio, al referirse al tema, incluye el exceso ritual entre las causales
de arbitrariedad de las sentencias y señala los siguientes supuestos: 1. apartamiento de
la solución normativa o de las constancias de la causa; 2. carencia o insuficiencia de
fundamentos; 3. desconocimiento o interpretación irrazonable de la prueba; 4. omisiones
de pronunciamiento sobre cuestiones conducentes para la solución del caso; 5. exceso en
los límites del pronunciamiento; 6. autocontradicción; 7. exceso ritual.(15)
Del otro lado, algunas voces se han levantado en contraposición(16), sosteniendo que
la aplicación del exceso ritual manifiesto implica una vulneración del derecho de defensa
de la parte que padece la decisión basada en ella, ya que encuentra modificada imprevis-
tamente la plataforma fáctica o jurídica. Y que con ello, se afecta la igualdad de las partes
en el proceso y, por ende, indefectiblemente, el derecho de defensa. Nosotros no comulgamos
con esta tesis.
Pensamos que el proceso abarca situaciones donde se encuentran personas, y por
lo tanto excede a la fría letra de la norma. Es dable recordar que el artículo 43 del estatuto
del juez iberoamericano aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de
Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife
(Canarias, España) en el año 2001, dispone que “en la resolución de los conflictos que
lleguen a su conocimiento, los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad
vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán
atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables”.
Advertimos en esta idea, un razonamiento profundo que incluso la Corte Suprema
en varios precedentes ha venido señalando. Se trata de un camino hacia la humanización
del proceso, intentando hacer realidad aquello que se propusieron los juristas de los cinco
continentes en el año 1977 en la Ciudad de Gante, en el Congreso Internacional de
Derecho Procesal bajo el lema “Hacia una Justicia con rostro más humano”, convocado por
el profesor Marcel Storme.
Es que, en los tiempos que corren, pretender que la letra de la ley quede inalterable
frente a una realidad social dinámica y cambiante resulta una falacia insostenible. Como
enseña López Mesa, el derecho no se agota con el texto de la ley, aunque los partidarios
de la legalidad extrema aspiraron a la monopolización del derecho por la ley(17). Hoy no se
puede interpretar la ley desentrañando la voluntad del legislador, sino valorándola según
los principios imperantes en un momento y lugar determinado. Las leyes integran un
sistema donde deben priorizarse principios y valores.
(15) Palacio, Lino E.: “El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica” - Ed. AbeledoPerrot - 1992
- pág. 224 y ss.
(16) Portela, Leonardo: “El ámbito de discreción en el fuero civil y comercial. Una crítica a las
tendencias procesales modernas” - LL - Suplem. Doctrina Judicial Procesal - 2016-1 - 4/2/2016
(17) López Mesa, Marcelo J.: “La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia” - Ed. Depalma -
pág. 8 y ss.
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(18) Los teóricos lo formulan como un cambio de paradigma en relación con la interpretación y
aplicación de las normas que deriva de los nuevos fundamentos ideológicos del Estado constitucional
y social de derecho que pregona el constitucionalismo de los ordenamientos jurídicos y del control
de convencionalidad, como mecanismos para garantizar un modelo de democracia constitucional
(19) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018
(20) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018
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JUAN M. ARRETINO
VI - Colofón
Según Dworkin, “las garantías procesales intervienen en el proceso, incluso a costa
de la imprecisión, para compensar de forma aproximada el riesgo previo de que un proceso
se vea corrompido por el impacto de preferencias externas que no se pueden eliminar de
modo directo”(21). Ciertamente, las formas constituyen un núcleo de garantías básicas que
aseguran a las partes igualdad y debido proceso.
Sin embargo, las formas no lo son todo. Nos interesan las sabias palabras de
Calamandrei, “las formas procesales no se adoptan para hacer más complicado o menos
comprensible el desarrollo del proceso, sino que por el contrario, existen para hacerlo más
simple y claro; en lugar de un embarazo para la justicia son en realidad una preciosa
garantía de los derechos y libertades individuales”.(22)
El objetivo del debido proceso es que las personas puedan proteger de manera
efectiva y eficaz sus derechos. En otras palabras, el proceso tiene que ser idóneo para el
ejercicio y goce de los derechos de los ciudadanos.
La consecuencia de este propósito debe guiar cualquier interpretación que se
pretenda, ya que el cumplimiento de las formalidades no resulta un fin en sí mismo, sino
un instrumento para garantizar los derechos sustanciales.
Y si bien es una verdad de perogrullo que solamente los legisladores son los artífices
de las leyes y que, por la legitimación democrática que tiene, podría ser el único capaz de
restringir, modificar, alterar o modificar derechos, en determinadas ocasiones, excepcionales,
la tarea del juez es interpretarlas evitando su desnaturalización y finalidad humana.
(21) Dworkin, Ronald: “Una cuestión de principios” - Siglo XXI Editores - Bs. As. - 2012 - pág. 251
(22) Calamandrei, Piero: “Instituciones del derecho procesal civil”, trad. por Sentís Melendo - Ed.
Ejea - Bs. As. - 1943 - vol. 1 - pág. 246
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Toda medida de avance, mejor, innovación que se pretenda llevar a cabo, y que
tenga impacto en los justiciables, debe realizarse de forma cuidadosa, a fin de no restar
sistematicidad y claridad al conjunto normativo vigente. En esta misma línea se expresa
Quadri: “no dudaríamos en comulgar con la implementación de un sistema que mostrara
apego, y correcto encaje, en el resto del encofrado jurídico”.(23)
Como tesis final, sostenemos que mientras tanto ello no ocurra, los jueces deberán
estar enfocados en sopesar los riesgos y los posibles daños que la implementación a ciegas
de la tecnología está provocando a los justiciables en el marco del proceso, tal como lo
conocemos, y tal como ahora por momentos, nos resulta, al mismo tiempo, desconocido.
(23) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018
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I - Introito
Al día de la fecha, la informática y las nuevas tecnologías han impactado de forma
trascendental en nuestras vidas, dado que es indiscutible que, en la actualidad, formamos
parte de la “sociedad de la información”.(1)
La doctrina especializada ha sostenido oportunamente que, a diario, asistimos a la
incorporación de la comunicación electrónica a nuestras vidas, en virtud de lo cual se
originan nuevas formas de expresión del consentimiento, mediante la digitalización de la
voluntad de los sujetos intervinientes -el correlato de la manifestación ha sido transfor-
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GASTÓN E. BIELLI
II - El fallo
El pronunciamiento en comentario se trata de una sentencia dictada por el
reseñado tribunal el día 7/11/2017, en el marco de los autos caratulados “Skillmedia
SRL c/Estudio ML SA s/ordinario” (Expte. 36208/2015).
Conforme a los antecedentes enunciados a través del pronunciamiento, Estudio
ML SA (servicios de recupero de deudas judiciales y extrajudiciales) contrató a Skillmedia
SRL (soluciones informáticas) a fin de que esta última le procure un servicio de mensajes
de texto masivos.
La relación contractual se desenvolvió con normalidad a lo largo de tres años, hasta
que en el mes de octubre de 2014 la demandada dejó de abonarle a la actora las facturas
emitidas por los servicios prestados, específicamente la que se encontraba bajo el número
..., emitida por un monto de $ 129.613,16, ya que esta no fue cancelada en forma íntegra
y solo se percibió un pago parcial de $ 11.385,33, y la factura número ..., emitida por un
monto de $ 21.385,33, de la cual no se efectuó pago alguno por la parte demandada en
autos.
Es necesario aclarar que dichas facturas en soporte papel fueron digitalizadas y
remitidas electrónicamente a la accionada.
Luego de numerosos reclamos insatisfechos vía cartas documento y correos
electrónicos, Skillmedia SRL inicia la acción.
Ahora bien, Estudio ML SA efectuó, al contestar la demanda, una negativa minu-
ciosa de los hechos vertidos por la actora, como así también desconoció la documentación
traída a juicio; sin embargo, reconoció que existía una relación comercial entre las partes,
aunque aclaró que esta relación se cimentó en una serie de pedidos individuales y no en
un contrato continuado de plazo indeterminado.
(2) Quadri, Gabriel H.: “Prueba electrónica: medios en particular”, en Camps, Carlos E.: “Tratado de
derecho procesal electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - págs. 577/741
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UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN…
Asimismo, dicha empresa negó haber recepcionado las facturas remitidas vía
electrónica por la actora y motivo del reclamo, como así también sostuvo que aquellas, en
lo que respecta a su contenido, no se condecían con la realidad de los hechos, dado que
no respondieron a ninguna requisitoria de servicios emanada de su parte, y aseverando
que oportunamente se había anoticiado a la actora de que se iba a prescindir de sus
servicios por haberse encontrado un mejor precio en el mercado.
Por último, la demandada negó también haber realizado un pago parcial por
$ 11.385,33 y desconoció el recibo que lo acreditaría.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda incoada por Skillmedia SRL y se
condenó a Estudio ML SA a pagar la suma de $ 139.613,16 más sus intereses y costas,
en base a los informes emanados de la pericia contable -mediante la cual se confirmaba
la registración tanto de las facturas como del recibo en los libros de la actora, y su total
ausencia en los correspondientes a la demandada-, como así también los confeccionados
por el perito informático -mediante los cuales se constató que los mails aportados como
prueba documental se correspondían con los encontrados en las computadoras de la
actora (la demandada no aportó las propias), con lo cual descartó que se tratara de simples
impresiones fraguadas-.
Contra lo así dispuesto, se alzó la demandada mediante la interposición de un
recurso de apelación, alegando tres cuestiones fundamentales: primero, que la accionante
no logró demostrar que en efecto se llevaron a cabo los servicios que reflejaban las
facturas; segundo, que el tribunal de primera instancia no interpretó correctamente el
informe del perito contable, sobre todo en lo atinente a las contradicciones existentes en
los asientos de los libros contables de los intervinientes; y tercero, que la prueba atinente
al informe del perito informático no se ciñó a lo que realmente establecían los e-mails que
se adjuntaron.
En tales condiciones arriban las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal, a fin de resolver la apelación articulada por la
recurrente.
Con relación al primer punto (acerca de la existencia o no de la prestación
facturada), los magistrados de la Cámara sostuvieron que todas las negativas vertidas por
la demandada se vieron rápidamente desautorizadas por ella misma en la oportunidad de
la audiencia prevista en el artículo 360 del Código de rito.
De tal modo, en ese acto procesal se lograron establecer aquellos puntos del litigio
que no se encontraban controvertidos y en los que ambas partes concordaban, tales como
que el demandante y el demandado se vincularon a través de un convenio verbal por el
que la accionante brindaba a su contraparte un servicio de mensajería de textos y esta
última debía pagarle lo correspondiente; y que el acuerdo en su fase primaria se llevó a
cabo de forma apacible.
Lo sostenido en el párrafo anterior se fundamentó en las narraciones de la
demanda, dado que aceptó: i) que efectivamente le fueron enviadas las facturas contro-
vertidas provenientes de la accionada; ii) que dichos instrumentos fueron enviados de
forma digital vía e-mail; iii) que el servicio que presta fue debidamente realizado; y iv) que
no pagó esas facturas por tratarse de un asunto que no había sido requerido, constitu-
yendo este punto uno de los principales alegatos controvertidos por la contraparte a lo
largo de sus defensas.
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GASTÓN E. BIELLI
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(3) Molina Quiroga, Eduardo: “La prueba en medios digitales” - Microjuris.com del 28/10/2013 - MJ-
DOC-6479-AR - MJD6479
(4) Art. 2, L. 25506 - “Se considera firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por
terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar
cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”
(5) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Derecho procesal informático” - LL - 2017 - pág. 79
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i) Que dicha firma digital sea generada durante el lapso de tiempo en que el certificado
digital del firmante esté vigente.
ii) Que a través de su utilización y empleo se pueda constatar de manera efectiva la
información que identifique al signatario (esto se denomina “fase de autenticación”).
iii) Que sea posible convalidar que los datos introducidos en el instrumento digital no han
sufrido modificación alguna desde el momento en que fue signado.
iv) De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ley en comentario, es nece-
sario que el certificado de firma digital provenga de una autoridad certificatoria que
cuente con la debida autorización correspondiente por parte del Estado.
Altmark y Molina Quiroga indican que, en el ordenamiento nacional, se ha preferido
la política de registro estatal de los certificadores. Es decir que las autoridades certifica-
torias deben contar con una autorización emitida por el Estado para poder emitir este tipo
de documentos digitales. De tal modo, el empleo de criptografía asimétrica de clave pública
que no se encuentre certificada debidamente según los procesos establecidos por el
legislador argentino será tenido legalmente como una firma electrónica.(6)
A modo de conclusión sobre este acápite, cuando no se cumplan sistemáticamente
las exigencias descritas con anterioridad de manera concurrente, estaremos frente a una
firma electrónica, y no así ante una firma digital, y esta circunstancia es sumamente
relevante con el objeto de inferir valor probatorio a los intercambios telemáticos ocurridos
vía mails, como veremos en los puntos siguientes.
(6) Altmark, Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo: “Tratado de derecho informático” - LL - 2012 -
pág. 586
(7) Granero, H. R.: “Validez -o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y
Comercial de la Nación” - elDial del 25/8/2015 - DC1FAD
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(8) Molina Quiroga, Eduardo: “Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas” -
elDial.com del 18/7/2013 - DC1AED
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en el mensaje y que emplee el sujeto que envía para identificarse frente al receptor (como
suele ser comúnmente: su nombre y apellido en la parte inicial o final del correo, un sello,
denominación de usuario, signatura digitalizada, o incluso la presencia de la dirección de
correo electrónico utilizada para el intercambio, si infiriera algún dato identificatorio del
generador, p. ej.: drhernanperez@gmail.com), para ser considerado suscripto electró-
nicamente.(9)
De las postulaciones analizadas podemos inferir que los correos electrónicos son
suscriptos -generalmente- mediante una firma electrónica instaurada por el autor
generador de dichos mensajes. Todo conforme a que no existen -generalmente- en estas
plataformas certificados digitales concedidos por la autoridad pública nacional que
permitan plasmar una firma digital en cada uno de los mensajes remitidos vía mail.
(9) Bender, Agustín: “Validez probatoria del correo electrónico en la jurisprudencia y en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación” - elDial.com del 10/4/2013 - DC1A33
(10) En este sentido, la ley modelo de la CNUDMI establece que “Por firma electrónica se entenderán
los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente
asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje
e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”
(11) Rosales, F.: “WhatsApp como prueba en juicio” - Recuperado de notariofranciscorosales.com
(12) P. ej., tipear mi nombre propio al pie del cuerpo de un correo electrónico
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autor y que, a su vez, sea remitido desde una casilla de correo que posea una denomi-
nación no identificable (p. ej.: 111abc@gmail.com).(13)
Cada vez que accedemos a internet de uno u otro modo estamos empleando firmas
electrónicas. Así, por ejemplo, si tomamos la aplicación de mensajería instantánea
WhatsApp, la identificación del sujeto, autor de los mensajes remitidos al receptor, puede
deducirse -entre otros elementos- mediante el número telefónico y el código IMEI que se
encuentran asociados a la cuenta de usuario perteneciente al dispositivo electrónico desde
donde emanan los mensajes, aun cuando no exista una rúbrica expresa del emisor al final
de cada envío de texto remitido (por costumbre de uso general, ningún usuario coloca su
nombre y apellido propios al final de cada mensaje que remite).
Ahora bien, el fallo “Bieniauskas”(14) ha sido muy revelador en lo que respecta a las
presentes cuestiones, dado que en este pronunciamiento se adujo que las claves que se
emplean en los cajeros automáticos pueden entenderse como una firma electrónica, según
lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 25506, las cuales normalmente suelen ser empleadas
en muchas otras operaciones de índole económica, producto del fenómeno conocido como
“bancarización”. Resulta relevante que estas claves bancarias, a las que se hace referencia,
son utilizadas a diario como un medio para identificar al usuario con el fin de que pueda
acceder a los servicios que prestan las instituciones bancarias.
También en el caso “Bieniauskas” se hace alusión a que incluso otras claves que
usamos para acceder a alguna página web y disfrutar de algún servicio, bien sea de
naturaleza pública o privada, son reconocidas como una firma electrónica, con todas las
consecuencias que ello implica y que ya han sido ampliamente explicadas, por cuanto
individualizan y permiten conocer quién es el sujeto que accede, y al identificarlo se le
permite navegar y realizar las tareas o disfrutar de los servicios que presta, manteniendo
los criterios de seguridad y privacidad que requiere la naturaleza de la prestación que se
utiliza.
Y agregamos que, de igual modo, dicha firma permite atribuir las responsabilidades
que correspondan por uso indebido del servicio o trasgresión de alguna de las normas
que regulan su actividad.
En efecto, en el caso de marras nos encontramos con un instrumento particular
no firmado que representaría las voluntades negociales de las partes. Y podemos
considerar a dicho documento como un “documento escrito”, dado que es la “fijación sobre
un soporte físico de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación y a mantenerse
en el tiempo”.(15)
Pues bien, para el caso de los mails suscriptos mediante la tecnología de firma
electrónica, aseveramos que dichos elementos deben ser considerados como documentos
electrónicos suscriptos (ya que “técnicamente” sí poseen una firma electrónica) y como
(13) Algunos doctrinarios, como Luz Clara, van un poco más allá de esta cuestión, sosteniendo que si
se practicara una pericia informática y se estableciera la identidad del autor de dicha correspondencia,
se debería considerar que -pese a la ausencia de dato electrónico visualizable en el cuerpo del mail o
denominación de casilla de correo atribuible- dichos instrumentos están firmados electrónicamente,
en el caso de que la pericia arrojara certeza sobre un dato electrónico vinculable a la persona
generadora, como puede ser, p. ej., la dirección de IP desde donde se remitió la comunicación
(14) “Bieniauskas, Carlos c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires” - CNCom. - Sala D - 15/5/2008 - Cita
digital IUSJU058123C
(15) Stiglitz, Rubén S.: “Contratos por adhesión, contratos de consumo y cláusulas abusivas” - LL
AR/DOC/2850/2015
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GASTÓN E. BIELLI
(16) Bielli, Gastón E.: “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil” - LL del
29/10/2018 - LL AR/DOC/1962/2018
(17) Spota, Alberto G. y Leiva Fernández, Luis F. P.: “Instituciones de derecho civil. Contratos” - 2ª ed. -
LL - Bs. As. - 2009 - T. III - N° 513 - pág. 247
(18) El derogado art. 209 del CCo. prescribía que “Se considera principio de prueba por escrito
cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada
en la contestación o que tendría interés si viviera”
(19) Leiva Fernández, Luis F. P., en Alterini, Jorge H. (Dir.): “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - T. V - pág. 325
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GASTÓN E. BIELLI
(21) Chayer, H. M.; Goldfeld, Agustín G. y Ventura, Damián E.: “Una nueva categoría de instrumento jurí-
dico: el documento digital firmado digitalmente” - ED del 7/8/2002 - págs. 1/5; ED del 8/8/2002 - págs.
1/4; y ED del 15/11/2002 - págs. 1/4. Altmark, Daniel R.: “Una modificación sustancial al Código Civil” -
Revista Abogados - Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - Nº 63 - febrero/2003 - págs. 50/2
(22) Alterini, Juan M.: “Prueba, responsabilidad y derecho informático” - LL 2003-E-1155
(23) Chiappini, Julio: “Valor probatorio del e-mail” - DJ del 25/8/2010; Somer, Marcela P.; “Leone, Jorge
N. c/Maquieira, Jorge S.” - CNCiv. - Sala I - 11/8/2005; “Marby SACIFIA c/ThyssenKrupp Stahlunion
GMBH” - CNCom. - Sala C - 17/4/2008; “Unión del Sur Calzados SA c/Salvarregui, Nicolás s/ordinario”
- CNCom. - Sala E - 28/11/2008; “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA” - CNCom. - Sala D - 2/3/2010
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I - NUEVOS DESAFÍOS
El presente trabajo tendrá por objetivo analizar la prueba digital en el marco del
proceso penal y, particularmente, abordar la teoría del fruto del árbol venenoso con
referencia a estos especiales elementos probatorios. En esta iniciativa veremos cómo se
inscriben las evidencias digitales dentro de los tradicionales medios de prueba que suelen
establecer los Códigos de Procedimiento en Materia Penal, aunque también analizaremos
cómo pueden verse vulneradas determinadas garantías constitucionales a través de ellas.
No cabe duda de que a esta altura del desarrollo tecnológico la prueba electrónica
impone una serie de retos al operador jurídico, sin importar de qué lado del mostrador se
encuentre, a saber: cómo recogerlas, cómo custodiarlas debidamente, cómo llevar a cabo
su incorporación al proceso penal, cómo sostener su validez probatoria; y, llegado el caso,
cómo controvertirlas cuando puedan perjudicar los intereses del cliente. Como ya
advertimos, el proceso de seguimiento de la prueba electrónica puede -y suele- tener
directa incidencia en la protección de las garantías constitucionales de las partes en el
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proceso; en consecuencia, todos los operadores jurídicos debemos velar por que no sean
fuente de afectación so pretexto de constituir novedades tecnológicas. Precisamente allí
es donde podrá entrar en juego la regla de exclusión probatoria y su consecuente doctrina
del fruto del árbol venenoso. A modo de ejemplo, podemos citar el caso de España, donde,
mediante una reforma de octubre del año 2015, se abordó justamente esta problemática
en pos del fortalecimiento de las garantías procesales y la debida regulación de las
medidas de investigación tecnológica.
Su premisa básica radica en la necesidad de autorización judicial y en la
consagración de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad de cada medida. Esto, como veremos en el punto siguiente, tiene que
ver con medios de prueba tales como interceptaciones de comunicaciones telefónicas y
telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización
y captación de imagen, registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información
o registros remotos sobre equipos informáticos.
Como es natural, este tipo de evidencias tienen una inevitable conexión con las
nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC). Así, se las ha caracterizado, con
apoyo en el diccionario de la Real Academia Española, como aquellas compuestas por dos
elementos: uno material, que depende de un hardware, la parte física y visible de la prueba
para cualquier usuario de a pie, por ejemplo, la carcasa de un smartphone o una memoria
USB; y, por otro lado, un elemento intangible, que es representado por un software,
consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas
interfaces informáticas.
También hemos tenido oportunidad de definir a la evidencia digital en otro trabajo(1)
como “Toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para
su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión ... el documento electrónico en sentido
amplio es el ... gestado con intervención de una computadora a través de sus propios
órganos de salida (monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles y
con textos alfanuméricos legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones
por parte de máquinas traductoras, mientras que, en sentido estricto, es el documento
elaborado por el propio hardware, conforme al sistema utilizado y programa establecido,
que desde su creación hasta su archivo permanece sin haber salido del contexto de su
origen...”.
Definido el elemento, y previo adentrarme en su inclusión dentro de los denominados
medios de prueba penal, debemos aclarar que desde el ámbito legislativo hasta el
momento no se ha producido en nuestro país una normativa que establezca un
procedimiento especial para recoger, conservar y en última instancia valorar la prueba
(1) Borzi Cirilli, Federico A.: “Cibercrimen y evidencia digital: problemática probatoria. Los nuevos tipos
penales en la era de internet” - ERREIUS - Sup. Esp.: “Cibercrimen y delitos informáticos” - agosto/2018
- Cita digital IUSDC285986A
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electrónica. Existen posturas que entienden que no sería necesaria una regulación tal,
sosteniendo que la única diferencia con la prueba tradicional radica en el diferente
soporte. Pese a ello, debemos destacar que estas evidencias digitales provenientes de
tecnologías en constante evolución -por tanto, de carácter efímero- poseen características
muy particulares y muchas veces resultan manipulables, aun en mayor medida que
las pruebas tradicionales. Esta circunstancia me persuade en relación con afirmar,
contrariamente a lo sostenido, que sí resultaría necesaria una regulación específica de
ellas con la finalidad de propender a una utilización más uniforme y previsible -por lo
tanto, dotada de mayor grado de seguridad jurídica- de este tipo de pruebas.
Sin perjuicio de lo dicho, hasta tanto se promueva una regulación especial, resultan
de aplicación las normas referidas a los llamados medios probatorios análogos, ello
además de las reglas procesales referidas a los medios audiovisuales cuando estos sean
electrónicos, es decir, medios de prueba que permitan la reproducción ante el tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y
otros semejantes.
En este sentido, y todo enmarcado en el principio de libertad probatoria -que a
continuación abordaremos-, rigen los siguientes artículos: 216 (inspección judicial y
reconstrucción del hecho); 224 (registro domiciliario y requisa personal); 231 (secuestro);
239 (testigos); 253 (peritos); 268 (intérpretes); 270 (reconocimientos); 276 (careos), todos
del Código Procesal Penal de la Nación. Similar resulta la situación en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, donde rigen, en lo pertinente, los artículos 212 (inspección y
reconstrucción del hecho); 219 (registro domiciliario y requisa personal); 226 (secuestro);
232 (testigos); 244 (peritos); 255 (intérpretes); 257 (reconocimientos); 263 (careos); 265
bis (filmaciones y grabaciones), todos del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires.
Especial atención nos merece este último artículo, introducido a la ley procesal
bonaerense en el año 2010 mediante la ley 14172, motivo por el cual lo transcribiremos:
“El fiscal deberá requerir a organismos públicos y/o privados las filmaciones obtenidas
mediante sistema de monitoreo, y las grabaciones de llamadas a los teléfonos del sistema
de emergencias. La totalidad del material obtenido será entregado al fiscal en su soporte
original sin editar, o de no ser posible, en copia equivalente certificada en soporte magnético
y/o digital. El fiscal conservará el material asegurando su inalterabilidad, pondrá a
disposición de las partes copia certificada, debiendo facilitar las copias que le solicitaren.
Las reglas precedentes serán aplicables a las filmaciones obtenidas por particulares
mediante sistema de monitoreo en lugares públicos o de acceso público”.
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de modo que pueda resultar perjuicio...”. Recordemos que mediante la ley 26733 del año
2011 se modificó el Código Penal, estableciendo: “El término ‘documento’ comprende toda
representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos ‘firma’ y ‘suscripción’ comprenden la
firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos ‘instrumento
privado’ y ‘certificado’ comprenden el documento digital firmado digitalmente”.
Eventualmente los autores de dicha adulteración podrán ser sometidos a proceso
por esos hechos; ahora bien, veamos en qué pueden consistir esas manipulaciones, con
la advertencia de que se deberán tomar los debidos recaudos para establecer si aquellas
provienen de actos humanos, y no de actos automáticos de la PC u otros dispositivos
similares.
Podemos encontrarnos con casos como la impresión de una imagen, un correo o
mensajes enviados por WhatsApp para su posterior aportación al proceso judicial; casos
que, en realidad, pueden suponer la omisión de importantes datos de los que puede
depender la valoración que finalmente se haga. Cabe observar que, de esa manera, no
estaría quedando constancia de la integridad de los medios en que se almacenaba
originalmente la información y, en particular, su preservación a los efectos de posteriores
comprobaciones e informes. Esto nos introduce en la problemática referente a la trans-
cripción y presentación en papel de las evidencias digitales; es que, si bien legalmente
no existen impedimentos al respecto, su uso debe limitarse al de facilitar la lectura
y valoración, pero siendo acompañado en todo caso por el documento electrónico
correspondiente.
Considero que la intervención de peritos informáticos será cada vez más necesaria
para una debida labor probatoria en los que podemos denominar cibercasos. Es que,
cuando hablamos de documentos electrónicos, existen herramientas que permiten crear
su huella digital o una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la
aplicación de un algoritmo que identifica de manera inequívoca dicho documento, de
manera tal que el menor cambio realizado sobre aquel podría ser rápidamente detectado.
Esto además permite realizar duplicados de dichos documentos y probar que se corres-
ponden plenamente con el original.
Como se adelantó, un cambio, como la mera conversión de una imagen a otro
formato que ocupe menos espacio o simplemente a uno de los admitidos por el sistema
(aunque en la práctica únicamente se compruebe en realidad la extensión), o su reducción,
supone una alteración del documento, que entraña dificultades posteriores si no
aportamos asimismo el documento electrónico original. Obtenemos en realidad un nuevo
documento identificado por un hash distinto y que puede haber perdido por el camino
multitud de información que nos podría haber resultado útil. Por si no fuera poco, se
subestima de manera peligrosa la importancia de aquellos datos no visuales con los que
los equipos trabajan, pese a no mostrarlos al usuario.
Esto tiene que ver con los metadatos existentes en otros documentos, como
imágenes, también fácilmente modificables en nuestros equipos; ya no se requiere de
grandes conocimientos informáticos para realizar esta tarea, al existir aplicaciones de fácil
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(2) Ejemplos extraídos del trabajo de León, Oliva y Valero Barceló (Coords.): “La prueba electrónica.
Validez y eficacia procesal” - Juristas con Futuro - E-book - setiembre/2016
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f) Conclusión judicial
“...Por todo ello los peritos en el plenario concluyeron que el listado de correos
aportado en las actuaciones comprensivo de las supuestas comunicaciones
intercambiadas entre ‘Sordo’ y el ‘Chipiron’ resulta absolutamente inviable e
incompatible con las conexiones IPs remitidas por Microsoft, lo que supone, por
tanto, que dichos mensajes no se han podido crear ni emitir desde dichas
cuentas ni corresponderse tampoco con la IP que se asigna; y por otro lado,
que tampoco se constata ni en los autos ni en ninguno de los CDs examinados
la información que permita establecer o determinar la correspondencia de la
IP atribuida al ‘Chipiron’ con una línea telefónica correspondiente a la empresa
domiciliada en la calle José Casal Nº 8, Pontevedra, que se correspondería con
el locutorio del cibercafé” (ponente: Juan R. Berdugo Gómez de la Torre).
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VI - CONCLUSIONES
Es probable que este trabajo haya generado inquietud en el lector, y debo admitir
que -de haber sido ese el caso- no resulta errado. Es que las pruebas electrónicas, máxime
en el proceso penal, en el que más fuertemente se despliegan las garantías constitucionales,
poseen menos certezas que las que quizás alguna vez creímos. Digna prueba de ello
resulta el pronunciamiento del Supremo Español, que a simple vista parecía contar con
un considerable cúmulo de evidencias para confirmar la condena impuesta al policía; sin
embargo, como se observó, esas ocho pruebas electrónicas que lucían indestructibles se
resquebrajaron al punto de coadyuvar a la absolución del acusado. En ese juego de
interrelación entre las pruebas electrónicas, las garantías constitucionales, la regla de
exclusión probatoria y la doctrina del fruto del árbol venenoso, esta vez primaron las
últimas.
Esto no debe hacer más que alentarnos a una continua capacitación en derecho
procesal electrónico a fin de que, en caso de que nos encontremos a cargo de la acusación
de un ciberdelito, podamos sostenerla y lograr una condena en base a las evidencias
digitales colectadas; y para el caso de que nos encontremos en la vereda de enfrente,
podamos controvertir adecuadamente la prueba digital de cargo y, en su caso, propiciar
la desvinculación de nuestro cliente.
Quizás una de las herramientas para obtener cierta seguridad en la obtención de
prueba electrónica pueden ser los escribanos, de modo que el acceso a la información se
haga directamente por el notario y desde un equipo del profesional, ello con miras a
eliminar o reducir posibilidades de alteración. De esta manera se lograría cierto grado de
objetividad en la obtención de la prueba, ello por supuesto más allá de la valoración que
luego efectúe la justicia. Esta afirmación incluye no solo la “clásica” prueba electrónica,
como son los documentos digitales, sino también lo que puede denominarse “constatación
de hechos digitales”, es decir, todos aquellos medios de prueba en formato electrónico, de
hechos, actos o situaciones que no pueden ser amparados bajo el concepto de documento
electrónico con firma electrónica reconocida, pero que pueden ser opuestos a otras
personas o presentados en juicio.
En la misma línea demarcada, interesante resulta recurrir a la norma ISO/IEC
27037:2012, que brinda lineamientos relativos a la adquisición y preservación de las
evidencias digitales a fin de aprovechar al máximo su caudal probatorio. Según esta
normativa de carácter internacional, la prueba digital debe ser adquirida del modo menos
intrusivo posible, tras un proceso que sea trazable y auditable, tratando de preservar la
utilidad y originalidad de la prueba. Ese proceso debe ser reproducible, comprensible y
verificable, y para ello las herramientas utilizadas deben ser contrastadas.
Pues bien, después de haber abordado temas como la manipulación de evidencias
electrónicas, la violación de garantías constitucionales en su derrotero hacia el proceso,
y a partir del caso testigo que analizamos, considero que el lector comprende -ahora quizás
en un grado mayor- el valor de normativas como la recién vista. Sin lugar a dudas, el
magistrado que intervenga en un cibercaso siempre tendrá la posibilidad de recurrir a un
perito informático, de requerirlo -y debo acotar que generalmente lo requerirá-, para de
esa manera tener mayor fiabilidad sobre la prueba electrónica. Pero también es cierto que,
muchas veces, hasta que se alcance ese estadio procesal transcurrirá tiempo y es en ese
lapso precisamente en el que corren peligro las evidencias digitales.
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Gabriela F. Gil(*)
I - INTRODUCCIÓN
Los ciudadanos se comunican con la Administración Pública cada vez más a través
de medios digitales; esto se debe a las muchas iniciativas legislativas puestas en marcha
en el marco de modernización del Estado Nacional, de las Provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Esta modalidad de tramitación electrónica aplica, de manera
inmediata, sus consecuencias en la gestión del expediente judicial en formato electrónico.
En el caso particular de las partidas emitidas por el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, bajo el formato de gestión documental electrónica (GEDO),
implican un avance significativo, a fin de otorgar mayor eficacia y eficiencia en las
inscripciones que correspondan, y por otra parte facilitan la obtención de copias auténticas
y su incorporación en procesos judiciales en las provincias. Lo mismo, creemos, aplica
para aquellos casos en los cuales los registros provinciales emiten esta documentación
con firma digital.(1)
(*) Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 11 del Departamento Judicial
de Morón. Exdocente de grado. Disertante y panelista en multiplicidad de conferencias, clases y
certámenes dirigidos a profesionales del Derecho
(1) Ver, p. ej., para la Provincia de Buenos Aires: gba.gob.ar
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GABRIELA F. GIL
II - EL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO
Camps define el derecho procesal electrónico como el sector del derecho procesal
que se dedica al estudio de dos materias: a) la forma en que es abordada por los órganos
del Poder Judicial o arbitrales la pretensión procesal informática; y b) la forma en que se
desarrolla la informática jurídica judicial, entendida como las reglas de empleo de las
tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para una más adecuada prestación
del servicio de justicia.
El derecho procesal electrónico abarca las discusiones teóricas y reglas rituales
específicas que se ponen en juego tanto cuando el debate procesal gira en torno a un
conflicto respecto del cual tienen incidencia -en mayor o menor medida- la informática o
algún aspecto de las TIC (por caso, cuando los sujetos se relacionan con actividades
vinculadas a la informática, la causa contiene mención a hechos o circunstancias relativas
a la informática, el objeto inmediato es una sentencia multimedia, el inmediato viene
constituido por una prestación o conducta relacionada con la informática o, finalmente,
en el plano del elemento actividad se encuentra presente la cuestión informática de modo
destacado -p. ej., se requiere la producción de prueba informática, se practican notificaciones
electrónicas, se realizan actos procesales por videoconferencia, se lleva adelante una
subasta electrónica, etc.-) como frente a las pautas que gobiernan el uso de la informática
en la actividad cotidiana de los tribunales.(2)
En este punto compartimos con Quadri, quien sostiene que implementar un
expediente digital no consiste -meramente- en digitalizar expedientes; el desafío es cambiar
la mentalidad, es comprender la importancia de “ser digital”, pensar digital y en las cosas
que ello facilita, y no “pensar analógico”, que es volcar a binario lo que hoy está en papel.
Agrega en ese sentido que importar mecánicamente los principios clásicos del
proceso en papel para el proceso electrónico parece absolutamente inadecuado y lleva a
desperdiciar una oportunidad única de mejorar el servicio de justicia, posibilidad que nos
brindan las nuevas tecnologías.(3)
Definimos al “expediente digital” como un conjunto sistematizado de actuaciones,
peticiones y resoluciones, referidas a una pretensión efectuada ante un organismo
administrativo o judicial, en el que la información se registra en soportes electrónicos,
ópticos o equivalentes, y es recuperable mediante programas y equipamiento adecuados,
para poder ser comprendido por los agentes del sistema.(4)
Por otra parte, podemos agregar que entendemos que un documento electrónico es
también la transposición a un soporte informático de cualquier tipo de información,
textual, sonora, fotográfica, audiovisual, contenida tradicionalmente en otros soportes.
Son de aplicación, aquí, los artículos 286 y 288 del Código Civil y Comercial de la
Nación (CCyCo.), además de la ley 25506.
Dicho esto, vamos ahora a la cuestión de las partidas.
(2) Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. -
2016 - T. I - pág. 2
(3) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para las presentaciones electrónicas” - LLBA - abril/2018
(4) Granero, Horacio R., en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2016 - T. II - pág. 5
50
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El artículo 96 del CCyCo. establece que “el nacimiento ocurrido en la República, sus
circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas,
se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las
personas fallecidas en la República. La rectificación de las partidas se hace conforme a lo
dispuesto en la legislación especial”.
De este modo, se sigue el lineamiento del Código Civil.
Nosotros creemos que, en el estado de avance técnico de hoy en día, parece bastante
anacrónico mantener el sistema de acreditación con partidas y certificados, cuando dicha
información puede -en la mayoría de los casos- obtenerse mediante una sencilla consulta
en la red, si las bases de datos se organizaran debidamente.
Con todo, el Código contiene su artículo 96, y es esa la forma de acreditación legal
para estos hechos.
Así que, discrepancia personal al margen, es esto lo que se debe aplicar.
IV - LA LEGALIZACIÓN
(5) Saucedo, Ricardo J.: “El régimen jurídico de los poderes internacionales desde la perspectiva del
derecho argentino” - JA 2006-II-1119
51
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GABRIELA F. GIL
(6) Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” - 3ª ed. - LL
- 2008 - pág. 59
(7) Ekmekdjian, Miguel Á.: “Tratado de derecho constitucional” - Ed. Depalma - 1993 - T. I - pág. 392
52
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(8) Cfr. régimen jurídico general del ecosistema de gestión documental electrónica (GDE) del sector
público nacional - infoleg.gob.ar
53
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GABRIELA F. GIL
VI - UN DETALLE NO MENOR
54
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VII - CONCLUSIÓN
55
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Lucas Grenni(*)
Rodrigo Fernández Ríos(**)
(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal y doctorando (USAL). Especialista en Derecho Penal
(Universidad de Salamanca). Corredactor del Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy. Profesor
asociado de la materia Derecho Penal - Parte General (Universidad Católica de Santiago del Estero)
(**) Abogado (Universidad Católica de Santiago del Estero). Especialista en Derecho Penal (USAL).
Doctorando en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Analista programador (Universidad Nacional
de Jujuy)
57
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II - ANTECEDENTES
Dentro del proceso penal, a lo largo de sus etapas se busca reconstruir un hecho,
entendiendo como tal un acontecimiento que puede ser descrito de manera verificable y
objetiva, el cual además debe tener relevancia jurídica y penal.
58
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Es decir, ese hecho debe haber vulnerado una norma penal preexistente al hecho,
debiendo resaltar que aquel que se encuentra sometido al proceso penal solo podrá ser
castigado si tuvo participación en el hecho que es objeto de un proceso.
Ahora bien, los magistrados, al momento de dictar una sentencia, deben tener una
idea lo más cercana posible a la verdad de cómo ocurrió el hecho y de quiénes intervinieron
para arribar a la conclusión; deben tener fundamentos, y estos surgirán de la actividad
que las partes desplieguen durante su duración. Esta actividad no se limita a plantear su
teoría del caso a partir de sus alegatos, sino que deben presentar elementos que avalen
sus dichos; estos elementos ayudarán a comprobar un hecho o la responsabilidad del
acusado.(1)
Entonces podemos decir, siguiendo a Jauchen, que la prueba es el conjunto de
razones que resultan del total de elementos introducidos en el juicio que suministran
conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del
proceso.(2)
O, tomando la definición de Maier, podemos definirla como todo aquello que, en el
marco de un procedimiento penal y de sus reglas, produce en quien interviene en él un
conocimiento cierto o probable acerca de la hipótesis contenido del procedimiento.(3)
En el caso de los ciberdelitos será necesario acceder a los datos que se encuentran
almacenados en un equipo informático, en la red, en las diferentes redes sociales, etc., a
los fines de lograr producir la convicción en el órgano juzgador de que la hipótesis que
defendemos es la que más se ajusta al hecho en cuestión.
Gustavo Sain la define como los datos o información que se almacenan, transmiten
o reciben en un dispositivo electrónico y que tienen valor probatorio en una investigación
criminal.(4)
Entonces, a partir de lo dicho, tratando de llegar a un concepto de prueba digital,
podríamos decir en principio que es todo elemento formado por datos e información que
requieren para su almacenamiento, tratamiento y transmisión la utilización de dispositivos
electrónicos y que contribuirá a producir un conocimiento probable respecto de las
circunstancias de lugar, hecho y autoría, que conforman una hipótesis que da contenido
a un proceso penal.
Dentro de la prueba digital existen tres categorías; 1. registros almacenados en
equipos informáticos; 2. registros generados por equipos informáticos; 3. registros
parcialmente generados y almacenados en equipos informáticos.(5)
(1) Jauchen, Eduardo: “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial” - Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores - Santa Fe - 2017 - pág. 27
(2) Jauchen, Eduardo: “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial” - Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores - Santa Fe - 2017 - pág. 28
(3) Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 2015 - T. III - pág. 78
(4) Sain, Gustavo: “Delito y nuevas tecnologías. Fraude, narcotráfico y lavado de dinero por internet” -
Editores del Puerto - 2012 - pág. 110
(5) Cano Martinez, Jeimy J.: “Computación forense: descubriendo los rastros informáticos” - 2ª ed. -
Ed. Alfaomega - Bogotá - 2015 - pág. 4
59
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Resulta evidente que la prueba digital va a resultar clave en todo delito en que se
hayan utilizado las TIC para su comisión, es decir, en los ciberdelitos, tanto aquellos en
los cuales estos medios tecnológicos se convierten en el blanco de nuevos delitos como en
aquellos en que los dispositivos informáticos son utilizados como un medio para cometer
un delito tipificado en el Código Penal.
Entre los primeros podemos distinguir el acceso no autorizado a comunicaciones
electrónicas (art. 153, CP); el acceso a sistemas o datos informáticos de acceso restringido
(art. 153 bis, CP); insertar o hacer insertar datos a los sistemas informáticos y el acceso
a bancos de datos personales (art. 157 bis, CP); alterar, destruir o inutilizar datos,
documentos, programas o sistemas informáticos e introducir en un sistema informático
cualquier programa destinado a causar daños (arts. 183, 184 y 255, CP).
En la segunda categoría podemos encontrar las diferentes estafas utilizando TIC
(art. 173, CP); difundir, tener, facilitar y distribuir pornografía infantil (art. 128, CP); hacer
públicos datos privados (art. 155, CP), etc.
Cabe aclarar que los delitos donde la prueba digital resulta relevante no se agotan
en los enumerados; existen también delitos que, si bien están reconocidos por la comunidad
internacional o por determinados países, no se encuentran tipificados en nuestro derecho
positivo, pudiendo tomar como ejemplo el robo de identidad, el ciberacoso, el phishing, la
ingeniería social, el sexting.
Cabe la aclaración, respecto de ellos, de que en muchos de estos casos correspondería
analizar cuidadosamente si podrían tipificarse en nuestro país, de conformidad a nuestro
derecho constitucional.
Como se observa, son muchos los tipos penales en los cuales la prueba digital juega
un rol fundamental para su investigación; de ahí la necesidad de regularla adecuadamente.
V - INFORMÁTICA FORENSE
A partir del surgimiento de los ciberdelitos, como se hizo necesario que los encargados
de investigarlos adquirieran nuevas competencias relacionadas con la informática, esto
motivó que dentro de los organismos de seguridad de los Estados Unidos surgiera en la
criminalística una nueva rama, la informática forense.
Se ha definido la informática forense como la ciencia de adquirir, preservar, obtener
y presentar los datos que han sido procesados electrónicamente y guardados en un medio
computacional.
Es a partir del surgimiento de esta rama que se empiezan a desarrollar técnicas de
investigación que no solo son utilizadas para la investigación de delitos informáticos
propiamente dichos, sino que también permiten la obtención de evidencia a partir de los
datos que se encuentran almacenados en un dispositivo electrónico, lo que podrá ser
utilizado incluso en investigaciones relacionadas con delitos convencionales.
La informática forense se encuentra compuesta a su vez por: 1. la computación
forense, que será la encargada de procurar descubrir e interpretar y analizar la información
que se encuentra en medios informáticos; 2. el análisis forense de redes, que consiste en
comprender y analizar infraestructuras, configuraciones y protocolos de red, teniendo por
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finalidad detectar y evitar intrusiones en aquellas; 3. el análisis forense digital, que será
complementario de los otros dos, siendo una forma de aplicar conceptos, estrategias y
procedimientos de la criminalística tradicional a medios informáticos especializados.
Esta ciencia resulta fundamental en todo lo referido a la prueba digital. Es necesario
que los organismos encargados de investigar ciberdelitos cuenten con personal formado
adecuadamente en ella; sin embargo, ese no siempre resulta ser el caso.
a) Difusión transnacional
En el caso de los delitos informáticos propiamente dichos, como característica
común tenemos que la escena del crimen cambia: en lugar de darse en el mundo físico se
dará en el mundo virtual, de lo que surge uno de los primeros inconvenientes que se
vislumbran al investigar estos delitos: la escena del crimen puede ser transnacional, la
víctima puede encontrarse en un país y el autor del delito en otro, donde incluso puede
darse que la conducta no se encuentre tipificada, con lo cual se hará necesario acudir a
la cooperación internacional y ello obligará al legislador a buscar cierto grado de armonía
con la legislación de otros países sobre el tema.
Esto también pone cara a cara a personas con diferentes grados de formación en
relación con las TIC y con acceso a diferentes tecnologías, lo cual trae como problema que
sea difícil comprobar que se ha infringido la ley de un Estado particular.
b) Falta de formación
Existen aspectos especiales de este tipo de evidencia que generan diferentes
complicaciones al investigador, dado que sus principales características son que es volátil,
intangible, anónima, duplicable, alterable, modificable y eliminable.
Pero debemos destacar también que mucha de la información está compuesta por
datos sensibles, es decir, aquellos datos que revelan cuestiones sumamente privadas de
los usuarios: nombre, edad, situación financiera, elecciones religiosas, etc.
De ello surge que sea necesario, al momento de analizar evidencia de esta
naturaleza, extremar los recaudos para evitar filtraciones, incluso de los más mínimos
detalles, aunque en muchos casos puedan parecer a priori triviales e inocuos.
Como contracara de ello nos encontramos con que el cibercrimen, en un contexto
de interconexión global, presenta elementos que lo hacen casi impredecible; en primer
lugar, la mayoría de las personas desconoce los fundamentos básicos de la seguridad
informática; los pocos datos o noticias con los que cuentan sobre el tema son dispersos y
poco difundidos; se ha establecido una creencia de que no es tan grave y que no representa
un riesgo tan serio no formarse en seguridad informática; pero, por sobre todo, no existen
políticas gubernamentales claras respecto de su prevención y persecución.
A esto debe sumársele la necesaria formación multidisciplinaria que requiere un
investigador especializado en informática forense, dado que debe conjugar conocimientos
sobre las tecnologías de comunicación, la criminalística, algo de derecho e incluso funda-
mentos de auditoría.
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d) Ausencia de estándares
Otro reproche que se ha hecho en relación con la investigación forense informática
es la ausencia de estándares uniformes seguidos por todos los tribunales.
Sin embargo, a nivel internacional, respecto de las herramientas que deben utilizarse
para el análisis se ha fijado un estándar que, si bien no es seguido universalmente, sí ha
sido considerado en muchas iniciativas normativas internacionales; este estándar es fijado
por el test de Daubert.(7)
Este surge de las reglas que se extrajeron del fallo de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos en el caso “Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceutics Inc.” (509 US
579) del año 1993, en el cual se deja sentado un estándar que deben exigir los jueces
federales de aquel país al momento de admitir o no determinada evidencia digital en un
caso.
(6) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 54
(7) Cano Martinez, Jeimy J.: “Computación forense: descubriendo los rastros informáticos” - 2ª ed. -
Ed. Alfaomega - Bogotá - 2015 - pág. 224
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Las reglas que estableció fueron: 1. la técnica o el programa utilizado deben haberse
probado en condiciones reales; 2. la técnica o el programa deben haber sido sometidos a
revisión de pares académicos o científicos; 3. el nivel de error potencial del programa o
técnica es conocido; 4. existe un estándar o un referente que respalde la técnica o el
programa; 5. la comunidad científica relevante para la técnica o el programa los aceptan.
En consecuencia, un investigador forense informático debe seguir de manera
rigurosa los procedimientos utilizando herramientas que puedan aprobar el test de
Daubert.
También han surgido en el ámbito internacional dos normas ISO en relación con el
análisis forense de la evidencia digital: la ISO/IEC 27037/2012, “Guidelines for identification,
collection, acquisition and preservation of digital evidence”, y la ISO/IEC 27042/2015,
“Guidelines for the analysis and interpretation of digital evidence”.
Estas normas proporcionan un estándar para la identificación, adquisición, reco-
lección, análisis, interpretación y preservación de la evidencia digital.(8)
Fundamentalmente estas normas ponen énfasis en la cadena de custodia,
proporcionando los puntos a observar, a saber: la evidencia debe ser identificada de
manera unívoca, deben registrarse los datos de todo aquel que accede a la evidencia,
dejarse constancia de todas las operaciones realizadas, registrar todo otro cambio que
pueda haber sufrido la evidencia, justificando en caso de ser necesario.
Pero en nuestro país no se encuentra legislado dentro de los Códigos Procesales
cómo debe actuarse ante la evidencia digital; en consecuencia, se aplican las reglas de
los medios de prueba físicos.(9)
Ni siquiera se ha introducido en nuestra legislación lo dispuesto por los estándares
internacionales nombrados; de haberse adherido al Convenio de Budapest en su totalidad
y aplicado lo que dispone sobre prueba digital, al menos estaríamos en condiciones de
hablar de pautas generales respecto de aquella.
Ante esta falta de legislación específica en la materia, se recomienda, al momento
de trabajar con evidencia digital, realizar una preconstitución de la prueba con intervención
de un especialista en materia informática, licenciado o ingeniero en sistemas especializado
en pericias informáticas, junto con un escribano, debiendo estar ambos presentes al
momento de realizarla.(10)
Sin embargo, a pesar de todos estos recaudos, ni siquiera esto garantiza la
información de manera absoluta, debido a que la información, como ya hemos dicho, es
volátil y maleable, pudiendo verse adulterada por un sinnúmero de motivos.
Además, como derivado de esta ausencia de estándares, surgen otros problemas,
como por ejemplo la falta de elementos necesarios para la preservación adecuada de la
prueba digital; v. gr., podemos mencionar que hoy en día pocas fuerzas de seguridad en
nuestro país cuentan con algo tan indispensable como las bolsas Faraday, que aíslan
completamente el dispositivo electrónico impidiendo su acceso remoto.
(8) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 54
(9) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 55
(10) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 55
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65
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Para concretarlo, puede elegirse hacerlo por medio de redes sociales, blogs, páginas
personales, canales de streaming, radios IP, etc.
Ahora bien, el autor puede elegir cualquiera de estos medios, lo que no impide que
un tercero acceda a dicho contenido y elija difundirlo por uno o todos los otros medios de
difusión, fenómeno conocido como “viralizar” un contenido.
Una vez que esto ha sucedido no existe una manera de borrar de forma absoluta
de la red un determinado contenido. Esto resulta útil cuando la difusión es un fin deseado;
sin embargo, es un grave problema cuando no lo es.
Para los investigadores esto también plantea un problema, porque mientras más
difundido se encuentre un contenido por la red, más difícil será determinar dónde se
originó y quién fue su autor, salvo que haya dejado algún tipo de marca o firma en el
archivo.
Desde la perspectiva jurídico-penal, se plantea además el problema de llegar a una
certeza respecto del autor, debido a que el derecho penal liberal nos pone como exigencia
que el autor de un hecho debe determinarse más allá de toda duda, algo sumamente difícil
en estas circunstancias.
66
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Carlos J. Ordóñez(*)
I - PREFACIO
(*) Abogado (UNMDP). Mediador. Doctorando en derecho. Secretario del Tribunal del Trabajo N° 4 de
Mar del Plata. Vicepresidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático. Autor de
diversas publicaciones sobre derecho constitucional y derecho procesal informático
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067-ORDOÑEZ.qxp_Doctrinas 23/11/18 5:12 p.m. Página 68
CARLOS J. ORDÓÑEZ
Con el correr de los años, esta concepción de la carga de la prueba continuó sumando
adeptos y ampliando su ámbito de aplicación, obteniendo consagración normativa en
varios ordenamientos procedimentales del país (vgr. Mendoza, Santa Cruz, Chaco, La
Pampa, Corrientes, San Juan, etc.) e incluso en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Lejos de tratarse de un instituto de aplicación pacífica en el ambiente jurídico,
todavía continúa generando opiniones encontradas en la materia y no son los menos
quienes, celosos de su empleo generalizado o frecuente, propugnan circunscribir el mismo
dentro de un marco de operatividad limitado y sujeto al previo de cumplimiento de ciertos
formalismos ineludibles.
Hoy nos toca seguir agregando aditamentos a este riquísimo debate, analizando la
teoría de la carga probatoria dinámica desde la mirada de la prueba electrónica, que
sigilosamente viene ganando terreno en la legislación sustancial y en los pronunciamientos
judiciales.
Sin ánimo de brindar un tratamiento acabado de la cuestión, sino más bien de
empezar a esbozar algunas primeras conclusiones sobre la temática, abordaremos la
misma desde una mirada contemporánea de las modalidades probatorias surgidas como
consecuencia del constante e ininterrumpido avance de las tecnologías y las comunicaciones.
La vida en sociedad y la forma en que nos relacionamos mutó tangencialmente,
expandiendo todos sus efectos sobre el universo de situaciones derivadas de aquellas, e
indefectiblemente sobre la manera en que introducimos esos hechos o acontecimientos
del mundo real en el cauce judicial. Analizar la influencia de este fenómeno sobre la teoría
de la carga probatoria dinámica, sentando premisas básicas que deberán ser evaluadas
por las partes al tiempo de litigar en procesos donde exista prueba electrónica es el objetivo
del presente.
II - LA CARGA DE LA PRUEBA
a) Generalidades
Las construcciones teóricas sobre la base de la carga de la prueba buscan dar
respuestas, a través de reglas, a dos interrogantes procesales de peso: ¿quién tiene interés
en probar? y ¿cuáles son las consecuencias de la falta de prueba?
Se trata, sin duda, del problema más complejo y delicado de toda esta materia. La
doctrina se debate hace siglos frente a los inconvenientes de este punto, que afectan no
solo los principios doctrinales, sino también la política misma de la prueba.(1)
En el derecho romano, la prueba recaía sobre el actor, quien tenía que demostrar
los hechos que daban nacimiento al derecho invocado y cualquier cuestión vinculada al
mismo, el demandado solo tenía el deber de probar si alegaba una defensa. A partir de la
Edad Media comienza a realizarse un análisis más profundo de la cuestión, enunciándose
teorías concretas sobre la carga de la prueba.
(1) Couture, Eduardo J.: “Fundamentos del derecho procesal civil” - 4ª ed. - Ed. B de F - Montevideo-
Bs. As. - enero/2005 - pág. 197
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(2) Chiovenda, José: “Instituciones de derecho procesal Civil”, traducido por Gómez Orbaneja - Revista
de Derecho Privado - Madrid - 1936-1938 - T. III - pág. 92
(3) Leguisamón, Héctor E.: “Las reglas de la carga de la prueba en el nuevo código civil y comercial y
algunas normas sobre la responsabilidad civil con efectos procesales”, en “La prueba en el Código
Civil y Comercial de la Nación” - Revista de Derecho Procesal - 2016-2 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores
- Santa Fe - 2016 - pág. 194
(4) Michelli, Gian A.: “La carga de la prueba”, traducida por Sentís Melendo, Santiago - Ed. Temis -
Bogotá (Colombia) - 1989 - págs. 287/8
(5) Rosenberg, Leo: “La carga de la prueba”, traducido por Krotoschin, Ernesto - Ediciones Jurídicas
Europa-América - Bs. As. - 1956
(6) Devis Echandía, Hernando: “Teoría general de la prueba judicial” - Víctor P. De Zavalia Editor - Bs.
As. - 1970 - págs. 487/8
(7) Arazi, Roland: “La prueba en el proceso civil” - Ed. La Roca - Bs. As. - 1998 - pág. 92
(8) Kielmanovich, Jorge L.: “Teoría de la prueba y medios probatorios” - 4ª ed. ampliada y actualizada
- Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2010 - pág. 118
(9) Quadri, Gabriel H.: “Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación (arts. 1734 y 1735)” - SJA - 27/8/2014 - 14 - Cita online: AP/DOC/1170/2014
69
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
Ahora bien, para comprender con claridad las distintas teorías sobre la carga de la
prueba, debemos tener bien en claro que las mismas están dirigidas tanto al sentenciante
como a las partes. Al primero, le brindan pautas necesarias y objetivas para fallar ante la
inexistencia o insuficiencia de elementos probatorios para dar luz a las pretensiones
deducidas. Y a los segundos, le fijan de antemano cuáles son los comportamientos jurídicos
relevantes que deben observarse en la litis para lograr convencimiento en el juzgador.
Desde la óptica del magistrado, acontece que, existiendo material de juicio suficiente
para resolver la cuestión traída a los estrados, sin discriminar quién lo haya ingresado en
el pleito o sobre quién recaía la carga de la prueba, el juez debe valorar el mismo conforme
las reglas de la sana critica, asignándole mayor o menor eficacia probatoria atendiendo a
las máximas de la experiencia y a los principios de la lógica. Las pautas de la carga de
la prueba quedaran en un segundo plano, ya que únicamente entrarán al juego, y al
consiguiente auxilio de la judicatura, para el caso que se configuren los presupuestos
antes vistos.
Yendo a la esfera de actuación de las partes, las reglas de la carga de la prueba
cumplen un rol orientador de la actividad probatoria que deben realizar las mismas en el
proceso, a fin de no ver frustrada la pretensión, permitiéndoles evaluar con anterioridad
a su intervención en el juicio, la estrategia procesal a seguir y por sobre todo cuál es su
situación jurídica frente a los hechos y al derecho invocado. No imponen normas de
conductas, sino principios generales de actuación para prevenir consecuencias procesales
disvaliosas.
Siguiendo un razonamiento similar, el más Alto Tribunal de la Nación tiene dicho
que la prueba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento
o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del
litigante, quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso
de adoptar una actitud omisiva.(10)
70
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previstos por las normas cuya aplicación al caso se pretende. Obviamente que escapan a
esta regla general los hechos reconocidos o que no fueren negados, los hechos notorios o
evidentes y las presunciones legales (con ciertas salvedades).
Sobre el punto, la jurisprudencia sostuvo que la formación del material de conoci-
miento en el proceso constituye una carga de las partes y condiciona la actuación del juez.
De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo
que, junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los
mismos, cuando no fuesen reconocidos o no se trate de hechos notorios(11); y que la carga
de producir la prueba no depende de la condición de actor o demandado que revistan las
partes, sino de la situación que cada una adquiera en el proceso de conformidad con los
hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole en consecuencia a la que quiere
modificar la posición adquirida por la contraria en la litis tal tarea, pues cada una debe
acreditar sus afirmaciones.(12)
Cierta parte de la doctrina critica dos aspectos basilares del régimen consagrado
en tales códigos(13). Primero, que contiene dos reglas totalmente inconciliables entre sí, la
prueba de las afirmaciones efectuadas y la acreditación de los presupuestos de la norma;
y segundo, en cuanto yerra la disposición al exigir la acreditación de los presupuestos de
hecho de la norma invocada, pues, lo relevante en el caso es la norma aplicable al mismo,
independientemente de las alegaciones efectuadas por las partes. En virtud del principio
iura novit curia, le corresponde al juez esta compleja tarea.
Finalmente, cabe reseñar al solo efecto ilustrativo que el proyecto de reforma del
Código de Procedimiento bonaerense, trata la temática, desde una mirada totalmente
renovada, en el artículo 377 estableciendo que “cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión,
defensa o excepción. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán,
asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a
estas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la
atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las
particularidades del caso. Para la aplicación de lo establecido en este párrafo como funda-
mento de la decisión de mérito, deberá haberse dado cumplimiento con lo prescripto por el
artículo 338 inciso 5), segundo párrafo. La distribución de la carga de la prueba no obstará
a la iniciativa probatoria del juez, ni a la apreciación, conforme con las reglas de la sana
crítica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboración debida.
Los jueces o tribunales deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad y al
debido esclarecimiento de la causa”.
(11) “Brandoni, Rodolfo Daniel c/Alonso, Luis Alejandro y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte
(exc. Estado)” - C2ªCC La Plata - Sala 3 - 13/3/2018 - 122740 - RSD 32/18 S; “Francario Limoncelli, Mario
Luis c/Flores, Luis Darío s/daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado)” - 15/8/2017 - 121619 -
RSD-139-17 S; “Federación Patronal Seguros SA c/Ibáñez, Karina Alejandra y otros s/cobro ordinario
de sumas de dinero” - 13/6/2017 - 119749 - RSD-108-17 S; “Fernández, Daniel Enrique y otro/a c/Yosco,
Horacio Adrián s/interdicto” - 11/5/2017 - 121585 - RSD-87-17 S
(12) “Ferraro, Pascual c/Ferraro, María s/revocación de donación” - 1/8/2011 - CCCom. Quilmes - Sala
1 - 13322 - RSD-36-11 S; “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Calegari, Luis Leandro s/apremio” -
18/5/2009 - 11491 - RSI-66-9 I; “Herrera, Mario Rolando y otro c/Tropea, Osvaldo s/rendición de cuentas”
- 27/5/2008 - 10403 - RSD-25-8 S
(13) Arazi, Roland y Rojas, Jorge A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
anotado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2003 - págs. 488/9
71
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
a) Generalidades
La teoría de la carga probatoria dinámica surgió hace décadas ante la necesidad de
morigerar la rigidez y estratificación de las reglas contenidas en la legislación procesal,
que no siempre se adaptaban a la realidad del caso concreto, ni mucho menos a los
derechos involucrados en el proceso.
De origen netamente pretoriano y de la mano de un prestigioso sector de la doctrina,
esta corriente fue pionera en advertir, inicialmente en pleitos de responsabilidad profesional
(vgr., médica), las inconveniencias de la aplicación indiscriminada de reglas probatorias
abstractas, descontextualizadas del caso concreto, y de las especiales circunstancias que
pudieren rodear a la causa.
Es que dado que la aplicación estricta de las reglas sobre la carga de la prueba
puede llevar a resultados disvaliosos o injustos, en casos en los que la prueba resulta de
imposible o muy difícil concreción (prueba diabólica), el concepto de la carga de la prueba
dinámica comenzó y evoluciono en el campo del derecho procesal -no en el derecho civil-
con la aceptación de un sentido más flexible y facilitador de colaboración y buena fe del
derecho a probar.(14)
De los Santos conceptualiza a la misma como la elaboración jurisprudencial y
doctrinaria que da fundamento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución
de la carga probatoria, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de acredi-
tación de hechos esenciales pesan sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones
de aportar la prueba y no lo hizo.(15)
Peyrano refiere que las cargas probatorias dinámicas reflejan la necesidad de
distinguir cuando las circunstancias del caso revelan que el paradigma corriente funciona
mal y conduce a soluciones inicuas(16), adecuándose de esa manera al ideal perseguido
por el proceso moderno, preocupado, sobremanera, por ajustarse lo más posible a las
circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la
realidad.(17)
Este peculiar concepto de cargas dinámicas de la prueba, aplicable únicamente a
supuestos de inexistencia o insuficiencia probatoria, toma como punto de partida al
individuo que prima facie se encuentra en mejores condiciones técnicas o fácticas de
aportar los elementos de juicio necesarios para esclarecer determinado acontecimiento,
sin importar el lugar que ocupe en el proceso (actor o demandado), trasladando al mismo
el esfuerzo de la prueba.
(14) Leguisamón, Héctor E.: “Las reglas de la carga de la prueba en el nuevo código civil y comercial y
algunas normas sobre la responsabilidad civil con efectos procesales”, en “La prueba en el Código
Civil y Comercial de la Nación” - Revista de Derecho Procesal - 2016-2 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores
- Santa Fe - 2016 - pág. 196
(15) De los Santos, Mabel A.: “Las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial” - LL -
21/12/2016 - 1; LL - 2017-A - 642 - Cita online: AR/DOC/3752/2016
(16) Peyrano, Jorge W.: “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” - JA - 2001-IV-863 - Cita online:
0003/008523
(17) Peyrano, Jorge W.: “Carga de la prueba -Actualidad-. Dos nuevos conceptos: el de imposición
procesal y el de sujeción procesal” - JA - 1992-IV-744 - Cita online: 0003/011813
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(18) Peyrano, Jorge W.: “Las cargas probatorias desiguales” - LL - 22/5/2013 - 1; LL - 2013-C - 1277 -
Cita online: AR/DOC/1220/2013
(19) Kielmanovich, Jorge L.: “Teoría de la prueba y medios probatorios” - 4ª ed. ampliada y actualizada
- Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2010 - pág. 129
(20) Arazi, Roland: “La prueba en el proceso civil” - Ed. La Roca - Bs. As. - 1998 - pág. 109
(21) Peyrano, Jorge W.: “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación”, en “Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales” - Revista
de Derecho Procesal - 2013-1 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2013 - pág. 79
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
b) Fundamentos
Los principales argumentos empleados por la doctrina para justificar la aplicación
del instituto de la teoría de la carga probatoria dinámica pueden ser sintetizados en los
siguientes postulados:
i) El principio de igualdad
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha sostenido que la ley
debe ser igual para todos aquellos que se encuentren en igualdad de circunstancias,
aspecto que no obsta a que el legislador contemple en forma distintas situaciones que
considera diferentes.(25)
La legislación debe contemplar el derecho de la parte más débil en un sistema de
protección, a fin de no incurrir en lo que Ferrajoli denomina “indiferencia por las
diferencias”, quedando las partes libradas a las relaciones de fuerza.(26)
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(27) Quadri, Gabriel H.: “Situaciones de vulnerabilidad, proceso civil y Constitución: ¿tutelas
diferenciadas?” - SJA 31/01/2018 - 92 - JA 2018-I, 1048, Cita Online: AP/DOC/1153/2017
(28) Las garantías procesales se inician con el derecho a la jurisdicción, es decir, con el derecho a
peticionar ante tribunales judiciales la emisión de una sentencia justa. El derecho a la jurisdicción se
integra con la obligación, por parte del Estado, de crear tribunales judiciales independientes del poder
político partidario, adjudicarles competencia y disponer las reglas de procedimiento que respeten los
principios del debido proceso adjetivo. Las reglas procesales adjetivas, encuentran, de ese modo, su
límite y justificación en la Constitución Nacional y pueden ser examinadas en su razonabilidad, tanto
como las normas sustantivas (Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina”, Comentada y
Concordada - 3ª ed. ampliada y actualizada - LL - pág. 219)
(29) Evans, Guillermo F., en Peyrano, Jorge W. (Dir.): “Principios Procesales” - Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores - pág. 264
(30) De los Santos, Mabel A.: “Tutela judicial efectiva y cargas probatorias dinámicas” - LL - 08/09/2016,
1 - LL 2016-E, 818, Cita Online: AR/DOC/2533/2016
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
(31) Arazi, Roland: “Abuso del proceso y en el proceso”, en “Revista de Derecho Procesal” - Abuso del
proceso - 2014 - 1, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - pág. 115
(32) Arazi, Roland; Berizonce, Roberto O. y Peyrano, Jorge W.: “Cargas probatorias dinámicas” - LL -
01/08/2011, 3 - LL 2011-D, 1038, Cita Online: AR/DOC/2379/2
(33) Arazi, Roland; Berizonce, Roberto O. y Peyrano, Jorge W.: “Cargas probatorias dinámicas” - LL -
01/08/2011, 3 - LL 2011-D, 1038, Cita Online: AR/DOC/2379/2
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(34) Falcón, Enrique M.: “La prueba en el nuevo Código Civil y Comercial. Visión panorámica”, en
“Revista de Derecho Procesal”, “Introducción a las normas procesales del Código Civil y Comercial de
la Nación” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2015 - número extraordinario - págs. 53/54
(35) Rosales Cuello, Ramiro y Marino, Tomás: “Las normas procesales en el nuevo Código Civil y
Comercial” - SJA 26/11/2014, 26/11/2014, 3, Cita Online: AP/DOC/1525/2014
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa (art. 1735, CCyCo.).
Este último precepto es el que mayores dudas y críticas genera en la doctrina, por
cuanto deja a criterio exclusivo del juez dos aspectos cruciales: a) la posibilidad o no de
redistribuir la carga de la prueba; b) la elección de informar o no a las partes sobre la
aplicación de la carga dinámica de la prueba.
Entendemos que la procedencia de cualquiera de los dos supuestos deberá ser
examinados según las reglas de la sana critica (arts. 386, CPCC y 384, CPCC Bs. As.), y
bajo el prisma del artículo 3 del CCyCo., que reafirma preconceptos ya existentes en los
ordenamientos procesales y que constituyen la esencia del debido proceso, al exigir que
el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada.
De lo expuesto, queda claro entonces la elección del codificador de consagrar dos
sistemas diversos de carga probatoria dinámica, pero muy afines entre sí, según la
naturaleza de la pretensión deducida.
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dejando vestigios electrónicos en su pasar, rastros digitales de todo lo que hacen o dejan
de hacer en sociedad, los cuales pasan a formar parte de un mundo inmaterial paralelo
encofrado en registros informáticos, y que únicamente pueden ser comprendidos por
nuestros sentidos mediante un dispositivo tecnológico que lo haga inteligible.
El mundo de los bits es el mundo del lenguaje, del lenguaje binario. Y el lenguaje
tiene una característica muy peculiar que es la dualidad, comunicación-información, es
decir, el lenguaje es contenido de información y, a la vez, es comunicación, trasmisión,
conexión.(36)
Esa información puede ser clave para el cauce jurisdiccional, que no es ajeno a esta
realidad transformada en bits, sino que necesariamente debe nutrirse de la misma para
ilustrar al sentenciante sobre datos que almacenan sus “células” y que puede ser de suma
utilidad para resolver la contienda.
El proceso contemporáneo debe propender a estar constituido necesariamente por
prueba de origen electrónico. Las partes tienen que incorporar las mismas como fundamento
de sus pretensiones y el juez tiene que dictar el pronunciamiento final ponderando este
tipo de evidencia digital, pues, solo así nos vamos a encontrar con sentencias que sean el
resultado de una adecuada y razonable valoración del contexto digital que vivimos todos
los días, y que puede servir de basamento a una pretensión procesal.
(36) De Resende Chaves Junior, José E.: “El expediente en red y la nueva teoría general del proceso
(Los principios del proceso electrónico)”, en Peyrano, Jorge W. (Dir.): “Principios Procesales” - Ed.
Rubinzal-Culzoni Editores - pág 789
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
en las cuales las personas usan las TIC, tales como la autonomía y la experiencia, también
determinan su uso: por ejemplo, contar con más lugares de acceso y más tiempo para
estar en línea se asocia con usos más diversos y sofisticados de estas herramientas.(37)
Sucede que los avances tecnológicos poseen muchas ventajas y réditos, que son
aprovechados por todos sus usuarios, pero que producen el efecto inverso en quienes no
tienen acceso a la misma y/o a los equipamientos inexcusables para su uso, o que, en su
caso, carecen de los conocimientos técnicos necesarios para su comprensión y utilización,
generándose de esta manera una desigualdad digital susceptible de ser tutelada por el
derecho.
Corvalán, en ese sentido, repara que la existencia de un desarrollo asimétrico en el
ámbito tecnológico suele venir acompañado por la necesidad de protección y efectivización
de derechos también dispares. Esta particularidad, aumenta la complejidad y demanda
mayores esfuerzos para hacer efectivos los derechos de las personas. En Latinoamérica
en general y en Argentina en particular, existen múltiples diferencias entre las personas,
los distritos y las áreas vulnerables.(38)
La “igualdad digital” es uno de los objetivos propuestos como parte de las políticas
nacionales al considerar que la posibilidad de tener un acceso universal igualitario al
conocimiento puede ser una base esencial para superar las fracturas de las desigualdades(39).
También se habla de inclusión digital, como una forma de permitir el acceso a los distintos
sectores de la comunidad, superando barreras económicas, sociales o culturales.
(37) Etcheverry, Sergio Godoy y Galvez Johnson, Myrna: “La brecha digital correspondiente: obstáculos
y facilitadores del uso de TIC en padres de clase media y media baja en Chile” - Revista Iberoamericana
de Ciencia y Tecnología y Sociedad - vol. 6 - N° 18 - 2011, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
recuperado de: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1850-00132011000200012
(38) Corvalán, Juan G.: “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”
- LL 29/09/2017, 1 - LL 2017-E, 1008, Cita Online: AR/DOC/2520/2017
(39) Vega Ruiz, María L.: “Los desafíos del futuro del trabajo. Del concepto económico productivo a
una visión axiológica: el trabajo como necesidad o como fuente de felicidad” - RDLSS 2018-1,
04/01/2018, 10, Cita Online: AP/DOC/1111/2017
(40) López del Carril, Gonzalo: “La prueba informática” - LL - 09/06/2011, 1 - LL 2011-C, 1065, Cita
Online: AR/DOC/1362/2011
(41) Altmark, Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo, en “Tratado de Derecho Informático” - 1ª ed. - LL -
Bs. As. - 2012 - T. I - pág. 327
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Ruiz Fernández, analizando la cuestión en el fuero del trabajo, remarca que quien
está en mejores condiciones de probar que una página web o un correo electrónico no le
pertenece, o su contenido ha sido falseado, es a quien le ha sido atribuido, aportando el
contenido verdadero de la página o el correo autentico, pero no es admisible denegar valor
probatorio a documentos de probada existencia y enorme valor convictivo mediante el
mero y exclusivo recurso de su negativa.(42)
Este panorama no es privativo de los trabajadores, sino que también se da con
asiduidad en otros ámbitos del derecho, siendo habitual que, en la sociedad globalizada
actual, se encuentre latente esta brecha digital donde únicamente un sector selectivo de
la población accede a los beneficios de las tecnologías, y que no siempre logra comprender
del todo las mismas, ampliando ostensiblemente la enorme grieta existente. Por diseño,
el manejo de la tecnología descansa en manos de los sectores más poderosos de la
población, quienes tienen a su alcance los recursos suficientes para implementar,
supervisar y controlar todas sus facetas, como así también la gran cantidad de información
que almacenan en sus bases informáticas.
Ahora bien, coincidimos plenamente en que, el ámbito de la prueba electrónica,
resulta ser un terreno más que fecundo para la proliferación de la teoría de la carga
dinámica de la prueba, trasladando el peso de la misma sobre la parte que en mejores
condiciones se encuentra de ingresarla al proceso.
Sin embargo, esta afirmación no debe ser tomada a la ligera y requiere varias
precisiones.
Primero, ante todo, debemos tener muy en claro que la prueba electrónica, si bien
posee ciertas particularidades que la diferencia de las modalidades tradicionales de
prueba, no escapa a las reglas generales sobre carga de la prueba (onus probandi), las
cuales resultan plenamente aplicables a la materia, no existiendo diferencia alguna en
este aspecto.
Nada impide que las partes ofrezcan y produzcan prueba de esta naturaleza, y que,
con su resultado, el juez llegue al convencimiento de cómo se sucedieron los hechos que
constituyen el basamento de la pretensión y los presupuestos de la norma, cuya aplicación
se pretende al caso.
La puerta se abre, pero no del todo, cuando los elementos de juicios existentes en
la causa resultan insuficientes para obtener el grado de certeza de los hechos que el
pronunciamiento definitivo requiere, y asimismo, concomitantemente advertimos que
suceden especiales circunstancias que podrían dar cuenta prima facie de la existencia de
una parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas o fácticas de aportar material
probatorio al pleito.
La salvedad efectuada obedece a que, antes de seguir avanzando, debemos efectuar
un paneo fáctico y normativo de la prueba electrónica bajo examen, para recién ahí valorar
según las reglas de la sana critica, la procedencia del instituto en cuestión.
(42) Ruiz Fernández, Ramiro R.: “Sobre las nuevas -y no tan nuevas- pruebas informáticas, tecnológicas,
digitales. Los nuevos documentos”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal - Culzoni Editores, 2017-
1, págs. 442 y 443
81
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
(43) Tambussi, Carlos E.: “Juntos a la par: las normas sobre comercio electrónico en el nuevo Código y
la proyectada ampliación de las Directrices de Naciones Unidas para la Defensa del Consumidor” -
SJA 28/10/2015, 3 - JA 2015-IV, 927, Cita Online: AP/DOC/570/2015
82
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V - CONSIDERACIONES FINALES
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CARLOS J. ORDÓÑEZ
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El tema del presente surgió cuando, previo a publicarse y discutiendo el texto definitivo de
otro artículo que cometí, el doctor Gabriel H. Quadri hizo una muy pertinente pregunta acerca
de la vía idónea para impugnar la autenticidad de un documento electrónico creado mediante
firma digital. Yo, que ni siquiera lo había pensado, le contesté con más preguntas. Este
artículo es fruto de ese intercambio, pero el fruto lo brinda el árbol formado por la maravillosa
capacidad de Hernán para cuestionarse y cuestionar, por su generosidad y curiosidad
intelectuales y por su vocación para alimentar el debate jurídico y las ideas de otros. Por
supuesto, el tema es superior a su torpe ejecución.
(*) Abogado. Procurador (UBA). Autor de diversos artículos sobre derecho procesal civil y comercial
publicados en revistas especializadas
(1) www.acraiz.gob.ar/Home/Index
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(2) Verdadero debe entenderse por oposición a falso. Los resultados de una verificación pueden ser
dos: verdadero o falso. A ello se refiere, según entiendo, la ley
87
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Pero ¿cómo funciona esta herramienta tecnológica? Para entenderlo hace falta
comprender algunos conceptos más.
a) Criptografía asimétrica
La firma digital se estructura -cuando menos hasta ahora- sobre las posibilidades
que ofrece la criptografía asimétrica. La criptografía es la disciplina que estudia el modo
de transformar un texto original, escrito en cualquier idioma, en un texto cifrado (o
criptograma) mediante una operación que dificulte a los terceros conocer el contenido del
texto sin descubrir u obtener, en primer término, la clave que permite descifrarlo, o, de
otra manera, el estudio de sistemas matemáticos para resolver dos tipos de problemas de
seguridad: privacidad y autenticación(3). Por supuesto, cuanto mayor sea el grado de
dificultad que el método de cifrado opone a quienes intentan quebrarlo, mayor seguridad
ofrecerá a quienes lo utilicen.
Para cifrar un texto pueden usarse claves simétricas o claves asimétricas. Cuando
se utiliza el sistema de claves simétricas, el emisor y el receptor del texto de que se trate
utilizan la misma clave para cifrarlo y descifrarlo; dicho de otro modo, comparten una
misma clave y en esto reside su mayor debilidad, pues la necesidad de comunicarse claves
entre emisor y receptor les hace necesario encontrar, además, un canal seguro para
hacerlo. El problema, claro está, se agrava cuando muchos emisores y muchos receptores
deben utilizar la misma clave para cifrar y descifrar documentos, ya que las posibilidades
de que terceros obtengan la clave se incrementan.
El sistema de claves asimétricas (o sistemas de cifrado de clave pública) intenta
resolver este problema valiéndose de dos claves diferentes; una de ellas es pública y, como
la palabra lo indica, es públicamente conocida; la otra es privada, y debe ser de exclusivo
conocimiento y encontrarse bajo absoluto control de su propietario, sobre quien pesa la
carga de mantenerla a debido resguardo.
De esta forma, para enviar un texto, el remitente lo cifra mediante la clave pública
del destinatario. Una vez cifrado (o encriptado), el documento no puede ser vuelto a
descifrar (o desencriptar) ni siquiera por el emisor, salvo que se disponga de la clave
privada, que el destinatario tiene en su poder. De modo tal que el emisor puede enviar el
texto cifrado por cualquier canal sin exponerlo a los riesgos de envío de una clave que, de
ser interceptada por terceros, permitiría revelarlo. Obviamente, si el receptor quiere remitir
su respuesta cifrada al emisor, deberá obtener su clave pública y efectuar el procedimiento
(3) Esta definición corresponde a Whitfield Diffie y Martin E. Hellman, quienes en 1976 imaginaron
un futuro en el que las personas se comunicarían regularmente a través de redes electrónicas y sus
mensajes podían ser robados o alterados. En noviembre de ese año, publicaron el artículo deno-
minado “New directions in crhyptography”, que introdujo las ideas del cifrado y de las firmas digitales
de clave pública, base para los protocolos de seguridad más utilizados regularmente en internet.
Ambos expertos desarrollaron un algoritmo que mostraba que la criptografía asimétrica o de clave
pública era posible: cada usuario tiene una clave pública, que puede entregar a cualquier persona,
y guarda una privada, que solo él conoce. El remitente solo necesita una copia de la clave pública
del destinatario y cifrar con esta el mensaje, mientras que el receptor usará su clave privada para
poder acceder al texto. El proceso inverso proporciona la firma digital, como se explicará en el texto.
Actualmente, se conoce a la infraestructura fundada sobre las ideas de Diffie y Hellman como
“infraestructura de clave pública”, en inglés public key infrastructure, o por su sigla: PKI. En 2015 se
les otorgó el Premio Turing, considerado el más prestigioso en el campo de la ciencia informática y
conocido como “el Nobel” de dicha ciencia
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085-PROVENZANI CASARES.qxp_Doctrinas 23/11/18 5:19 p.m. Página 89
b) Hash
En materia informática, el binomio encriptación/desencriptación se efectúa sobre
la base de algoritmos matemáticos, y de su complejidad depende que los textos
encriptados sean virtualmente imposibles de desencriptar por terceros que no dispongan
de las claves necesarias. Dicho de otro modo, la fortaleza del sistema depende de la
complejidad de encriptación/desencriptación producida por el algoritmo matemático
empleado.(4)
El principal inconveniente de los algoritmos con la fortaleza requerida para hacer
viable la firma digital es su lentitud de encriptación/desencriptación; lentitud que,
además, se incrementa en proporción al tamaño del texto tratado.
Para evitar este problema, el sistema de firma digital utiliza las funciones hash.
Una función hash es un algoritmo matemático que, aplicado a un conjunto de datos de
cualquier tamaño, arroja otro conjunto de datos resumen (hash), asociado unívocamente
a los datos iniciales.
La función hash se utiliza para identificar documentos electrónicos y garantizar su
integridad, pues la probabilidad de que dos versiones de un mismo documento tengan
idéntico hash (aunque sus diferencias sean ínfimas) es tan pequeña que, si se compara
una versión anterior con una posterior y ambos hash coinciden, se puede afirmar con
seguridad rayana en la certeza que la versión posterior no presenta alteraciones respecto
de la original. Viceversa, si los hash difieren, entonces la versión posterior es una versión
alterada del original.(5)
c) Firma digital
Criptografía asimétrica y hash confluyen en la firma digital. Pero atención: en el
caso de la firma digital, el emisor utiliza su propia clave privada, y no la clave pública del
receptor.
La firma digital es posible porque un texto cifrado utilizando la clave privada del
emisor solo puede ser descifrado utilizando su clave pública asociada.
De tal manera, el receptor puede asumir con probabilidad rayana en la certeza que
el texto proviene del emisor, conforme el siguiente razonamiento retroductivo:
(4) Y, por su puesto, de la esmerada custodia de las claves por parte de sus participantes, quienes
deben adoptar las medidas necesarias para prevenirse del espionaje: toda cadena es tan fuerte como
el más débil de sus eslabones
(5) Por ejemplo, el hash MD5 (resumen) del documento x es: ee7977a9ddbf9bc5871c12324d5e296a.
Como se observa, todo el documento ha quedado reducido a un hash que lo identifica de modo
resumido, siendo prácticamente imposible que otro documento tenga el mismo hash, aunque sus
diferencias sean infinitesimales. Sobre el tema, una muy clara y completa explicación en contabilidad
y registros societarios digitales por Agustín Bender en “Decreto de desburocratización y
simplificación: impacto en el mundo empresarial y en la gestión pública” - Ed. Thomson Reuters-LL
- Suplemento especial - febrero/2018 - págs. 215 y 75 y ss.
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085-PROVENZANI CASARES.qxp_Doctrinas 23/11/18 5:19 p.m. Página 90
“Dado que todo texto que ha podido descifrarse utilizando la clave pública del
emisor solo pudo ser cifrado utilizando su clave privada, el texto así descifrado
debe, necesariamente, provenir del emisor”.
Por otro lado, al firmar el documento electrónico, el emisor no cifra el documento
propiamente dicho. Lo que en realidad hace es obtener su hash -que, como sabemos, está
indisolublemente ligado al documento-, cifrar el hash con su clave privada y enviarlo al
receptor.(6)
(6) Agustín Bender y Andrés Nicolás Beltramo explican: “...viene al caso mencionar que en el
procedimiento técnico de firma digital nunca se firma el documento electrónico que se pretende firmar.
Lo que se firma (encripta con la clave privada) es un hash del documento, lo cual es equivalente a firmar
el documento, justamente porque ese hash representa inequívocamente al documento. Es que como
ya se senã ló, el valor entregado por el hash es único para determinado conjunto de datos (o documento,
en nuestro caso, un contrato). Cualquier cambio en estos datos, así sea en uno de sus caracteres, entrega
un hash diferente. Esto es justamente lo que permite asegurar la integridad de los datos cuando se
utiliza la función hash de la manera propuesta, de la misma forma en que se utiliza en el procedimiento
de firma digital, cumpliendo la misma función de garantizar la integridad y correspondencia del contrato
propiamente dicho y los documentos que lo acompañen. Es decir que si se rechaza la idea de que
reconocer el hash de un documento es equivalente a reconocer el documento en si,́ deberíamos
considerar inválidas las firmas digitales” (Bender, Agustín y Beltramo, Andrés N.: “La función hash en
los contratos” - Ponencia presentada en el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. El texto se encuentra disponible en
https://e-legales.blogspot.com.ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-contratos.html).
Santiago J. Mora -en trabajo inédito- expone así el funcionamiento del sistema PKI: “Si se quiere ser
más descriptivo, si una persona quiere utilizar un sistema PKI para firmar documentos digitales, en
principio, debe proceder de la siguiente manera: (a) Antes que nada, mediante un software determinado,
esa persona genera un par de claves asimétricas; (b) luego, dicha persona emite una solicitud a un
certificador para que acredite su vinculación con la clave pública generada; (c) el certificador corrobora
la coherencia y correspondencia de los datos del solicitante, y en su caso emite a su favor un certificado
que constata la vinculación mencionada (incluyendo los datos del solicitante -titular del certificado- y su
clave pública); y (d) finalmente, el certificador consigna dicho certificado en la web, en donde deberá
indicar también cualquier novedad al respecto (por ejemplo, si el certificado ha debido darse de baja).
Luego, para ‘firmar’ efectivamente un documento digital, el titular del certificado procede básicamente
como se indica a continuación: (i) Primero se genera un resumen digital del documento (un hash); (ii)
luego se codifica dicho resumen con su clave privada; y (iii), finalmente, se arma un paquete de datos
en el que se incluye el resultado de la codificación del resumen referido, así como una copia del
documento digital original (sin resumirse ni codificarse), y una copia de su certificado. En este contexto,
el tercero que reciba o acceda al paquete de datos referido, por su parte, debe: (1) ingresar a la web
para corroborar que el certificado siga vigente; (2) decodificar el resumen codificado, utilizando la clave
pública indicada en el certificado (lo cual da como resultado el resumen del documento original
efectuado por el suscriptor); (3) generar un resumen propio del documento digital original; y (4)
corroborar que el resumen del documento digital que él generó sea igual al resumen del documento
original efectuado por el suscriptor. A todo evento, se aclara que todas estas últimas acciones se hacen
automáticamente por el software instalado en las computadoras del titular del certificado y del receptor.
De la descripción efectuada precedentemente surge la razón por la cual el sistema PKI cumple con el
requisito del artículo 2 de la LFD relativo a resistir rechazos de autoría y utilizar claves controladas de
manera excluyente y absoluta por su titular. Ello, porque con el sistema PKI la clave para ‘firmar’ es única
y la tiene solo su titular (bajo su absoluto control), siendo que ella se ‘valida’ con una clave distinta pero
matemáticamente vinculada a ella que es de carácter pública. Lo anterior se complementa con la
intervención de terceros de confianza que corroboran la identidad del firmante y certifican que una
determinada clave pública se corresponde con la clave privada de aquel. Por otro lado, de la descripción
efectuada surge también la razón por la cual el sistema PKI cumple con el requisito del artículo 2 de la
LFD relativo a resistir rechazos de integridad y detectar cualquier alteración del documento digital
posterior a su firma. Ello ya que la utilización del algoritmo de hash así lo permite, por cuanto si alguien
cambia una sola coma del documento original luego de su firma, cuando el receptor efectúe su propio
resumen (su propio hash), el mismo no va a coincidir con el resumen (hash) que efectuó el suscriptor en
un primer momento y que iba junto al documento”
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(7) Por supuesto, también es posible cifrar el documento electrónico firmado digitalmente, utilizando
para ello la clave pública del receptor. El mensaje así cifrado solo podrá ser descifrado por el receptor
mediante el empleo de su clave privada. De este modo se agrega una tercera característica al
documento: su confidencialidad
(8) Ver nota 5. Un certificado digital se ve aproximadamente así: “El certificador da fe que el Sr. Juan
López es titular de la clave pública: 3081 8902 8181 00ED 254C B8AD D8D4 F35B 4A35 D885 1876
9BA9 DD10 6F2C 4539 ER53 9Y53 3856 ... 33FC A825 BE50 4976 03C2 07B4 2943 72BF 165B 8B02
0301 0001
Válido entre: 01/01/2011 y 31/12/2013 N° de serie: 1001
Firma digital del certificador”
Fuente: Laboratorio de Firma Digital - Ministerio de Modernización de la Nación -
www.argentina.gob.ar/firmadigital/capacitacion
(9) Art. 17, L. 25506: “Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en
relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en
régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será
establecido libremente por estos”
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(10) A este conjunto se lo denomina infraestructura de firma digital. La cuestión es un tanto más compleja
que la descripta en el cuerpo del presente.
El art. 13, R. 399-E/2016 del Ministerio de Modernización dice: “Componen la infraestructura de firma
digital de la República Argentina:
a) El ente licenciante conformado por el Ministerio de Modernización y la Secretaría de Modernización
Administrativa y su autoridad certificante raíz.
b) Los certificadores licenciados, incluyendo sus autoridades certificantes y sus autoridades de registro,
según los servicios que presten.
c) Las autoridades de sello de tiempo.
d) Los suscriptores de los certificados.
e) Los terceros usuarios, según lo dispuesto en el Anexo I del decreto 2628/2002 y sus modificatorios.
f) Los certificadores reconocidos por la Autoridad de Aplicación”
(11) O reconoce la validez de certificados emitidos por certificadores extranjeros, en las condiciones del
art. 16, L. 25506: “Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros podrán ser reconocidos
en los mismos términos y condiciones exigidos en la ley y sus normas reglamentarias cuando:
a) Reúnan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentación correspondiente para los
certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de recipro-
cidad firmado por la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero, o
b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país, que garantice su validez
y vigencia conforme a la presente ley. A fin de tener efectos, este reconocimiento deberá ser
validado por la autoridad de aplicación”
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El artículo 259 del CCyCo. define al acto jurídico como el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. Una compraventa, una locación, un mutuo son, por ejemplo, actos jurídicos.
A su vez, el artículo 260 indica que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Este último
es el elemento externo del acto jurídico, y el artículo 262 indica los canales o vías mediante
los cuales la voluntad puede expresarse: los actos pueden exteriorizarse oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
1. Forma
La mera voluntad no externalizada del sujeto es insuficiente para que el acto
jurídico nazca; para que ello suceda es necesario que tal voluntad se exteriorice por una
vía o canal adecuado para llegar al conocimiento u obtener el consentimiento de otros.
Esta manifestación de voluntad puede realizarse por distintas vías, modos o formas de
expresión (oral, escrita, gestual).
El artículo 284 consagra el principio general de libertad de formas, pues si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente, pudiendo aun convenir una más exigente que
la impuesta por la ley.
Pero “es preciso distinguir la forma como exteriorización de la voluntad de las
formalidades, o en otras palabras, la forma en sentido amplio, por un lado, y en sentido
estricto, por otro. La primera es el modo de ser de la manifestación. La forma es la manera
de expresar algo, ya se trate de la palabra escrita, hablada, los gestos inequívocos o
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cualquier comportamiento, sin importar de qué manera se traduce al mundo de los hechos;
lo que importa para esta acepción de forma es que la voluntad de una persona se haga
reconocible para el resto. La segunda acepción es la que se conoce como formalidades del
acto y que marcan la mayor o menor libertad de los sujetos para poder elegir de qué modo
expresan el acto jurídico. Es decir, el término ‘forma’ se refiere en este caso a la que es
impuesta por la ley o por voluntad de los particulares para exteriorizar de una determinada
manera prefijada una declaración de voluntad. En efecto, muchas veces y por distintas
razones, la ley exige que ciertos actos se lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello
ocurre con la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública. Estas exigencias
tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley impone alguna formalidad como prueba
del acto y en otras ocasiones la establece como parte estructural ... Como se dijo anteriormente,
en algunos casos la ley exige que el acto se celebre bajo una forma determinada para darle
validez intrínseca al negocio jurídico. El acto es vaĺ ido, entre otras cosas, porque cumple con
esas formalidades que la ley impone de una manera categórica, de modo que si falla la
forma o es imperfecta, su nulidad se refleja en el acto y este se convierte en nulo. En otros
casos, la nulidad de las formas -en rigor, la nulidad de las formalidades- no arrastra la
validez del acto instrumentado o contenido. La forma cumple la función de contener un acto.
La distinción antedicha permite distinguir entre validez o nulidad de la forma y validez o
nulidad del acto contenido en ella”(12). Así, el artículo 285 dice:
“El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido
como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como
acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
En resumen, y desde el punto de vista de la vía, modo o forma de expresión de
voluntad por parte de los otorgantes de actos jurídicos, debemos realizar una
discriminación básica entre aquellos actos que no exigen una determinada forma de
expresión de la voluntad y aquellos que sí la exigen, y así los actos jurídicos podrán ser
no formales o formales.
Tradicionalmente, se distingue entre actos en los que la forma se exige ad solem-
nitatem y actos en los que se lo hace ad probationem.
Sin embargo, “una clasificación más moderna, divide los actos en: actos de
solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes. Los actos de
solemnidad absoluta son aquellos en los cuales la solemnidad es parte esencial del acto,
por lo cual su omisión genera la nulidad del acto. La nulidad del acto por defecto en la
solemnidad impuesta, al ser absoluta, no genera efectos secundarios y no puede probarse
por otros medios. El hecho de no poder probarse no significa negar la realidad de las
declaraciones efectuadas de otro modo (por ejemplo, verbalmente), significa que la ley les
niega operatividad, ya que el acto se ha realizado sin la protección necesaria, y por ello se
le desconoce un efecto vinculante. Los actos de solemnidad relativa son los mencionados
por el artículo 1017 del Código Civil y Comercial. La omisión de la solemnidad, no priva de
efectos a las declaraciones de los sujetos negociales. No generan el efecto propio del acto,
(12) Benavente, María I. en Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (Dirs.): “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1ª ed. - junio/2015 - 2ª ed. - mayo/2016 - Ed. Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - pág. 463. Editado por la Dirección Nacional del
Sistema Argentino de Información Jurídica, publicación disponible en forma libre y gratuita en
www.saij.gob.ar
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pero genera la obligación de efectuarlo cumpliendo las formas impuestas. Respecto a los no
solemnes pueden probarse por otros medios de prueba, aunque, con excepciones regladas,
no exclusivamente por testigos (art. 1019, Código Civil y Comercial). La omisión de la
solemnidad se proyecta sobre la prueba. Si el acto se ha realizado con las formas impuestas
(por ejemplo, un contrato de locación efectuado por escrito) el instrumento basta como prueba
suficiente entre las partes. De haberse omitido, podrá probarse por otros medios, pero la
prueba queda a cargo de quien pretenda hacerlo valer”.(13)
En consecuencia: no debe confundirse la validez de la forma con la validez del acto
jurídico. Un acto jurídico puede ser perfectamente válido en punto a su contenido, pero
inválido(14) en cuanto a su forma, y viceversa. De tal modo, es posible distinguir entre
validez o nulidad de la forma y validez o nulidad del acto contenido en ella; exclusivamente
en los casos de solemnidad absoluta, la invalidez de la forma se expande y determina
también la invalidez del acto.
Pueden esbozarse los siguientes cuadros:
(13) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL -
Bs. As. - 2015 - T. II - glosa al art. 285, CCyCo.
(14) O gozar de validez impropia, como en el caso en que se trata de actos de solemnidad relativa,
de los que no derivan los efectos propios del acto celebrado, sino una acción para lograr que se lo
instrumente en debida forma
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(15) Torres Traba, José M.: “La prueba documental en el Código Civil y Comercial de la Nación” en
Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial” - Ed. Thomson Reuters-LL
- 2017 - T. I - págs. 586/7
(16) Adicionalmente, los artículos de la L. 25506 abordan la utilización e implementación de la firma
digital por parte del Estado Nacional. Numerosas normas administrativas implementan la firma digital
en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada. La L. 26685, por su
lado, autoriza la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas,
firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los
procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica
eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. El art. 128 del DNU 27/2018
establece que “los documentos oficiales electrónicos firmados digitalmente, expedientes electrónicos,
comunicaciones oficiales, notificaciones electrónicas y domicilio especial constituido electrónico de la
plataforma de trámites a distancia y de los sistemas de gestión documental electrónica que utilizan el
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Desde otro ángulo, la ley 25506 reconoce el empleo de dos tipos de firma:
- La firma digital, definida por su artículo 2 como el resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control, susceptible de verificación
por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
- La firma electrónica, definida por su artículo 5 como el conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado
por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los
requisitos legales para ser considerada firma digital.
A tenor de nuestra legislación, en principio, la firma electrónica no abastece la
exigencia del artículo 288 del CCyCo., de modo que, por ejemplo, un documento electrónico
firmado mediante el empleo de un certificado digital emitido por un certificador no
licenciado carecerá legalmente de firma y pasará a integrar la categoría de instrumentos
particulares no firmados. Sin embargo -y para finalizar-, el decreto de necesidad y urgencia
(DNU) 27/2018 ha creado una especie intermedia entre la firma digital y la electrónica:
se trata de la firma electrónica indubitable definida como “cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instru-
mento”(17) y que puede utilizarse para abastecer el requisito de firma de una lista acotada
de instrumentos privados generados electrónicamente: contratos de emisión de tarjetas
de crédito, letras de cambio, pagarés cuyo acreedor sea una entidad financiera y cheques.(18)
Sector Público Nacional, las provincias, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
municipios, poderes judiciales, entes públicos no estatales, sociedades del Estado, entes tripartitos,
entes binacionales, Banco Central de la República Argentina, en procedimientos administrativos y
procesos judiciales, tienen para el Sector Público Nacional idéntica eficacia y valor probatorio que sus
equivalentes en soporte papel o cualquier otro soporte que se utilice a la fecha de entrada en vigencia
de la presente medida, debido a su interoperabilidad que produce su reconocimiento automático en
los sistemas de gestión documental electrónica, por lo que no se requerirá su legalización”. En el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la aplicación del documento electrónico y la firma digital en el
ámbito de la Administración Pública fue establecida por la L. 13666
(17) He dedicado a analizar qué debe entenderse por firma electrónica indubitable un artículo
denominado “El DNU 27/2018, el contrato de tarjeta de crédito, la firma electrónica y el término
indubitable”
(18) Art. 170 (Tarjeta de crédito): “Sustitúyese el inciso k) del artículo 6 de la ley 25065, por el siguiente:
‘k) Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Si el instrumento fuese generado
por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método
que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del
instrumento’”.
Art. 172 (Letra de cambio): “Sustitúyese el inciso 8 del artículo 1 del decreto ley 5965 de fecha 19 de julio
de 1963, por el siguiente: ‘8) La firma del que crea la letra (librador). Si el instrumento fuese generado por
medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento’”.
Art. 177 (Pagaré): “Sustitúyese el inciso g) del artículo 101 del decreto ley 5965/1963, por el siguiente:
‘g) La firma del que ha creado el título (suscritor). Si el instrumento fuese generado por medios
electrónicos, y el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la ley 21526 y sus modifi-
catorias, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad del suscriptor y la integridad del instrumento’”.
Art. 178 (Cheque): “Sustitúyese el inciso 6) del artículo 2 del Anexo I de la ley 24452 y sus modificatorias,
por el siguiente: ‘6) La firma del librador. Si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el
requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente
la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento’”. Contenido receptado
por L. 27444 - BO: 18/6/2018
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Cuando las personas otorgan actos jurídicos, ejercen facultades que el propio
derecho les otorga mediante cierta especie particular de reglas: las reglas que acuerdan
(19) He dejado de lado lo referente a la inoponibilidad de los actos jurídicos, que puede configurar
también un supuesto de ineficacia por falta de ajuste acto a derecho, si bien relativa (ver nota 28).
Ruego al lector sepa disculparme esta omisión: mi único propósito al realizar estos desarrollos es
establecer un contraste entre ajuste a derecho y ajuste a mundo para diferenciar cuál es el ámbito y
cuál el campo operativo de la redargución de falsedad, y por ello entiendo innecesario añadir más
complejidad a un tópico ya de por sí sumamente complejo. También, y por las mismas razones, dejé
fuera supuestos de pérdida de eficacia como la prescripción liberatoria (art. 2554 y concs., CCyCo.) o
la caducidad (art. 2566 y sig.) o de pérdida o adquisición de eficacia como la condición (art. 343 y sig.).
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potestades. Respecto de ellas, enseña H. L. A. Hart(20): “Las reglas jurídicas que definen la
manera de realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos válidos, no exigen
que las personas actúen de modos determinados, lo quieran o no. Tales normas no imponen
deberes u obligaciones. En lugar de ello, acuerdan a los particulares facilidades para llevar
a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos procedimientos
específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro
coercitivo del derecho. La potestad así conferida a los individuos para dar forma a sus
relaciones jurídicas con los demás mediante contratos, testamentos, matrimonios, etc., es
uno de los grandes aportes del derecho a la vida social ... La radical diferencia de función
entre las normas que acuerdan dichas potestades y una ley penal se refleja en muchos de
nuestros modos corrientes de hablar acerca de las normas de aquella clase. Al otorgar
nuestro testamento podemos cumplir o no con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de
Testamentos de 1837 [Inglaterra], en cuanto al número de testigos. Si no cumplimos, el
documento no será un testamento válido que crea derechos y deberes; será un acto nulo
sin fuerza o efecto jurídicos...”. Pero además, cuando un tercero, vgr. un escribano,
interviene en el acto jurídico, reflejándolo en una escritura pública, también lo hace en
virtud de normas específicamente dirigidas a él, que le conceden potestades jurídicas
“pero, a diferencia de las que acabamos de examinar, potestades públicas u oficiales y no
de naturaleza privada”.(21)
Claro está que, además, el acto en sí no debe portar defectos, vicios o anomalías de
carácter sustancial que lo afecten. Es decir, no debe estar aquejado de los conocidos
defectos o vicios sobre los requisitos o presupuestos de los actos o negocios jurídicos que
recaen sobre el o los sujetos, el objeto y la causa de dicho acto: falta de capacidad, error,
dolo, fuerza o intimidación, ilicitud, inmoralidad, contrariedad al orden público o lesión
de derechos ajenos o de la dignidad humana, lesión, simulación y fraude.
A la luz de todo ello, podríamos decir que la eficacia de un acto jurídico, entendida
como su aptitud para provocar los efectos normales y propios de la especie de acto o
negocio a que pertenezca, depende de su ajuste al ordenamiento legal (ajuste acto a
derecho), de modo tal que el acto será eficaz si su otorgamiento e instrumentación se
ajustan a las normas de derecho que confieren potestades a sus intervinientes; sea como
partes, sea como terceros en distintas esferas de actuación o funciones.
El ajuste del acto instrumentado a las normas que rigen su otorgamiento hace al
aspecto sustancial de tal acto, al acto considerado en sí mismo y así, por ejemplo, un
negocio otorgado mediante violencia será sustancialmente inválido(22). Por otro lado, el
ajuste a las normas que regulan la instrumentación hace a su cara formal y así, por
(20) Hart, H. L. A.: “El concepto de derecho” - trad. por Carrió, Genaro R. - 3ª ed. reimpresión - Ed.
AbeledoPerrot - 2012 - págs. 35/6. El agregado entre corchetes es mío
(21) Hart, H. L. A.: “El concepto de derecho” - trad. por Carrió, Genaro R. - 3ª ed. reimpresión - Ed.
AbeledoPerrot - 2012 - pág. 36
(22) Art. 276, CCyCo.: “Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe
ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”
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(23) Aunque, como se dijo antes, pudiese tener la validez impropia característica de los actos
solemnes de solemnidad relativa. Art. 969, CCyCo.: “Contratos formales. Los contratos para los cuales
la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la
forma requerida para los contratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada
formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir solo
un medio de prueba de la celebración del contrato”.
Art. 1017, CCyCo.: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: ... a) los contratos
que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa”.
Art. 1018, CCyCo.: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un
instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma
bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su repre-
sentación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”
(24) Art. 730: “La obligación da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”
(25) Comentando el art. 306 del CCyCo., Carlos M. D’Alessio dice: “La certeza sobre la identidad de
los sujetos que concurren a conformar el acto jurídico que la escritura tiende a instrumentar es de su
esencia. Para que el acto despliegue los efectos jurídicos que está destinado a producir es necesario
atribuirlos a la esfera jurídica de determinadas personas físicas o jurídicas” [Lorenzetti, Ricardo (Dir.):
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - pág. 196,
comentario al art. 316]
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mundo) y así, un acto jurídico instrumentado puede lucir perfecto y ser, sin embargo,
falso porque es falsa la representación o reflejo de hechos que el instrumento contiene.(26)
Según Enrique Falcón, la posible falsedad de un instrumento abarca tres campos.
Así, “llamamos falsedad material a la falsedad de la firma; a las alteraciones, supresiones,
modificaciones o agregados. Denominamos falsedad intelectual a los hechos que el oficial
público dice por él realizados o cumplidos en su presencia, como asimismo a la fecha que
impone el acto, la constatación de la identidad de las partes, etc. sin que sean ciertos; y
llamamos falsedad ideológica a la autenticidad de los actos, convenciones, pagos,
reconocimientos, es decir, todos los elementos que el oficial público no puede avalar, y allí
consideramos también los enunciados accidentales”.(27)
(26) Tal distinción entre ajuste acto a derecho y ajuste acto a mundo se observa, por ejemplo, en el
art. 544 del CPCC que, para el juicio ejecutivo y en lo que nos interesa, dice: “Las únicas excepciones
admisibles en el juicio ejecutivo son: ... Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución.
La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a
las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento
expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adul-
teración del documento...”. En tanto la excepción de falsedad de título captura el desajuste del título
ejecutivo con la realidad (falta de ajuste acto a mundo), la de inhabilidad de título captura el desajuste
del título ejecutivo con las normas que rigen su creación (falta de ajuste acto a derecho).
También es captada, por ejemplo, por los artículos del CCyCo. que dicen:
“Art. 265 - Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si
el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario
para causar la nulidad” (ajuste sustancial acto a derecho).
“Art. 285 - Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija
bajo sanción de nulidad” (ajuste formal acto a derecho).
“Art. 296 - Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público
enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal
del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario” (ajuste acto a mundo)
(27) Falcón, Enrique: “Manual de derecho procesal” - Ed. Astrea - 2005 - vol. 1 - pág. 367. He preferido
esta explicación a la de otros autores que solo distinguen entre falsedad material y falsedad
intelectual porque Enrique Falcón desarrolló la distinción entre falsedad intelectual y falsedad
ideológica teniendo en mente situaciones en las que interviene, por ejemplo, un escribano que,
como depositario de la fe pública, atestigua (da fe) que ciertos hechos han ocurrido en su presencia,
es decir, considerando los casos de terceros que, sin ser parte del acto, intervienen en él. Que estas
situaciones se presenten también en casos de instrumentos privados es una posibilidad que no
puede descartarse, vgr. un instrumento privado se celebre ante terceros que lo atestigüen. El propio
CCyCo. prevé esta posibilidad: su art. 313 dice: “Si alguno de los firmantes de un instrumento privado
no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia
de dos testigos que deben suscribir también el instrumento”. En estos casos, los testigos bien
podrían afirmar falsamente que ciertos hechos reflejados en el instrumento ocurrieron en su presencia
(incluso la expresión de voluntad de la parte que no firma) y nada decir respecto de otros, que serían
meras afirmaciones de las partes. Por otro lado, y como luego diré, la particular estructura de la firma
digital implica la intervención de (cuando menos) un tercero de confianza que incorpora al
documento electrónico una afirmación propia suya en cuanto a la identidad del firmante, pues
atestigua que quien firmó el documento es quien dice ser, habida cuenta de que el certificador lo ha
identificado realmente como tal. En una palabra, la posibilidad de una falsedad intelectual (voluntaria
o involuntaria) es una carta que siempre está en la baraja de los actos jurídicos instrumentados, sean
públicos o privados
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Dicho de otro modo: los instrumentos públicos gozan del atributo legal de fe pública
y, por ello, el artículo 296 del CCyCo. expresa:
“Art. 296 - Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directa-
mente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta
que se produzca prueba en contrario”.
José M. Orelle dice al respecto que “la eficacia probatoria (credibilidad impuesta por
ley) surge del conjunto de garantías descriptas al referir los conceptos de acto e instrumento
público. Por conjunto de garantías se considera:
a) Que interviene el Estado ejerciendo el poder público que le es inherente.
b) Que dicho poder se atribuye a un órgano, evitando el personalismo, fuente de riesgos y
abusos. Ejemplos de órganos (entidades abstractas que forman parte de la organización
estatal): juzgados, registros notariales, registros de bienes, registro civil, y cualquier otro
sector de la administración pública.
c) Que el ejercicio de la función pública se atribuye a un agente que ha sido seleccionado
con exigentes recaudos de ética ciudadana, competencia técnica y, por regla general,
mediante concursos públicos, que son además permanentemente auditados.
d) Que los agentes deben ejercer sus funciones mediante reglas de procedimientos que
contienen una secuencia técnicamente ordenada de fases o etapas en base a garantías
destinadas a la validez y eficacia de los actos realizados ante ellos. Estas reglas son de
aplicación obligatoria (solemnidades) y se vuelcan tanto respecto al acto en sí, como al
instrumento”.(28)
Si se repasa la descripción realizada en la primera parte (pto. 3), no dejará de notarse
que la explicación de Orelle respecto de la estructura que permite a ciertos actos gozar de
fe pública guarda cierto grado de analogía con la estructura de la firma digital tal como
fue organizada por la ley argentina, según la cual, los certificados digitales son emitidos
por certificador licenciado para obrar como tal por el Estado Nacional y sometido por este
a rigurosos requisitos y controles. Este es un punto importante que ruego retener al lector.
Por el momento, empero, volvamos nuestra atención a la fuerza probatoria de los
instrumentos privados.
El artículo 314 del CCyCo. dice:
“Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe
manifestar si esta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si
la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier
medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento
privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya
firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido,
(28) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL -
Bs. As. - 2015 - T. II - glosa al art. 296, CCyCo.
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(29) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL - Bs.
As. - 2015 - T. II - glosa al art. 314, CCyCo.
(30) Debe aclararse que esto es una simplificación. En verdad, según los casos y el tipo de desajuste
acto a derecho, los actos no serán válidos o nulos sino oponibles o inoponibles. En tales casos, la vía
de desafío apropiada será la de la acción autónoma declarativa de inoponibilidad (como por ejemplo,
la prevista por el art. 338, CCyCo.: “Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la
declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de
las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado
empeorar su estado de fortuna”) o, en el propio juicio donde se pretende hacer valer el instrumento,
la defensa de inoponibilidad (art. 396, CCyCo.: “Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto
inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”; art. 397:
“Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin
perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad”). El análisis de estos
supuestos excede los límites de este trabajo, pero lo que importa es que los supuestos de
inoponibilidad también son supuestos de ineficacia (relativa) de los actos o negocios jurídicos, o -con
el vocabulario que uso en este artículo- factores o motivos de desajuste del acto al derecho, que
impiden al acto o negocio ingresar plenamente en el cuadro coercitivo del derecho
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(31) Esto no quiere decir que la excepción de nulidad sea de previo y especial pronunciamiento. Lo
será en aquellos ordenamientos que seleccionen a la nulidad como uno de los tópicos que habrán
de tratarse por tal vía. Louge Emiliozzi lo explica con claridad en “La articulación y sustanciación de
la nulidad en el nuevo Código Civil y Comercial” en Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en
el Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Thomson Reuters-LL - 2017 - T. II - pág. 1480
(32) Louge Emiliozzi, Esteban: “La articulación y sustanciación de la nulidad en el nuevo Código Civil
y Comercial” en Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la
Nación” - Ed. Thomson Reuters-LL - 2017 - T. II - págs. 1477/81
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(33) Alsina, Hugo: “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial” - Ed. Ediar - 1958,
impresión de mayo/2007 - T. III - pág. 393
(34) D’Alessio, Carlos M. en Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - págs. 122/51, comentario a los arts. 289 y 296
(35) Osvaldo Gozaíni explica: “La redargución de falsedad es uno de los remedios alternativos que
muestra el tratamiento distinto que tiene la prueba documental en el proceso civil. En este es un
medio o instrumento que tienen las partes para declarar inválido un documento público que se
presume falso. Es un trámite diferente al que establece el artículo 993 del Código Civil [actualmente
art. 296, CCyCo., el agregado entre corchetes es mío], dado que este permite que la pretensión
declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal ... mientras que la redargución
se plantea como incidente” (“Tratado de derecho procesal civil” - LL - 2009 - T. IV - pág. 378)
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(36) “La falsedad de un instrumento público puede resultar de diferentes circunstancias; la falsedad
material afecta el instrumento público mediante adulteraciones, supresiones o modificaciones en su
texto, la denominada intelectual, concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial declara
acontecidos en su presencia. Y la falsedad ideológica refiere a las circunstancias que se invocan o
producen frente al oficial público, cuya autenticidad o sinceridad este no puede avalar. En los casos
de atribuirse falsedad material o intelectual, el instrumento debe ser atacado mediante el incidente
de redargución de falsedad regulado en el cpr 395, más ello no ocurre en caso de alegarse la
existencia de falsedad ideológica, en el que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público,
admiten prueba en contrario de su autenticidad, por la vía pertinente; si la argución se sustenta en
la afirmación de que lo manifestado al oficial público no fue veraz -falsedad ideológica- la aseveración
es susceptible de acreditación por cualquier medio de prueba” (“Ediciones Tenerife SA s/quiebra
s/incidente de integración de aportes societarios” - CNCom. - Sala B - 5/6/2008)
(37) “El instrumento público hace plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público
hubiese anunciado como cumplidos por él o que han sucedido en su presencia, hasta que sean
redargüidos de falsos. En tal caso, se configura un litisconsorcio pasivo necesario ya que la
declaración que se persigue es indivisible, pues el instrumento no puede declararse falso para una
parte y verdadero para la otra o para el escribano con las consiguientes responsabilidades del
fedatario, sin haberle dado oportunidad de defensa y prueba, por tanto no puede soslayarse el
incidente como pretensión autónoma y requiere inexcusablemente la intervención como parte del
oficial público autorizante” (del voto de la doctora Brilla de Serrat en “Renauld, Olga Margarita
c/Renauld, Marcelo Horacio y otro s/redargución de falsedad” - CNCiv. - Sala D - 17/9/2009)
(38) D’Alessio, Carlos M. en Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - págs. 225/6, comentario al art. 314. El agregado entre
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corchetes es mío. El art. 316 dice: “Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes
esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así,
el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del
instrumento”. Claro está que esto se refiere a la integridad del instrumento. Para el caso de
instrumentos privados en blanco, el CCyCo. establece: “El firmante de un documento en blanco
puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no
puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento
del firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento firmado en blanco es
sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por
cualquier medio. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto
por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al
instrumento” (art. 315). Estas normas parecieran, en principio, resolver el problema procesal señalado
por Enrique Falcón, quien expresa: “¿Qué pasa con los documentos privados que al ser reconocida
la firma queda reconocido su contenido? Si este contenido fuese adulterado ¿cuál sería la solución
para el litigante? Dicen Areal y Fehochietto que en ningún caso procede la redargución de falsedad
del instrumento privado, porque la falsedad ideológica puede ser demostrada por prueba en
contrario, y respecto de la falsedad material, solo puede referirse a la adulteración del documento,
bastándole al interesado desconocer la firma. Si bien a los efectos procesales la idea es correcta, no
estamos de acuerdo con la forma, pues parecería que la ley obliga al litigante a obrar de mala fe o
mentir en juicio ... Palacio dice que corresponde la redargución de falsedad material de un
documento privado cuya firma ha sido reconocida, pero no dice cómo ni por qué. Además Fassi y
Maurino dicen que si alguien a quien se atribuye la firma la reconoce como suya, pero sostiene que
el documento ha sido adulterado, tendrá que redargüirlo de falsedad tan pronto como haya tenido
conocimiento de él y afrontar la prueba de su afirmación. La prueba deberá -dicen- ofrecerse en la
oportunidad procesal que corresponde al ofrecimiento que hace a la litis” (“Manual de derecho
procesal” - Ed. Astrea - 2005 - vol. 1 - págs. 367/8). Jurisprudencia anterior había dicho, respecto del
Código de Vélez, que “el reconocimiento de la firma de un instrumento privado, genera la presunción
de que el texto de ese instrumento es auténtico (art. 1028, C. Civil). Dicha presunción es solo juris
tantum, por lo que el firmante puede desvirtuarla, demostrando la adulteración material del
instrumento, el abuso de firma en blanco o el error en la declaración o error de pluma, que tiene
lugar cuando el equívoco no recae en la formación de la voluntad interna, sino exclusivamente en su
exteriorización. Para la acreditación de cualquiera de estos hechos no se requiere acudir a la vía de
la redargución de falsedad, sino que, al efecto, es suficiente la simple demostración de la producción
de los mismos” (“Schianchi, María Cristina c/Cristiano, Luis Domingo y otro s/cumplimiento de
contratos civiles y comerciales” - CApel. CC Junín - 15/12/2009). Al parecer, conforme las nuevas
normas adoptadas por el CCyCo., el problema que planteaba el Código Civil respecto de los
instrumentos privados reconocidos ha quedado atrás: la integridad de un instrumento privado cuya
firma se reconoce no parece requerir más que su cuestionamiento en la oportunidad procesal
adecuada y el ofrecimiento de la prueba pertinente para reducir su fuerza probatoria. Claro está que
al suprimirse el requisito de doble ejemplar, si las partes no lo otorgan, esta prueba referente a la
integridad del documento puede complicarse, cosa que -en principio- no sucede en el caso de los
instrumentos firmados digitalmente, cuya integridad está protegida por el hash. Respecto de la
supresión del doble ejemplar como requisito de validez del instrumento privado -y en sentido
análogo al sostenido en este artículo-, Julio Conte Grand expresa: “Si bien el nuevo ordenamiento
no requiere esta instrumentación del acto en tantos ejemplares como partes lo celebren con intereses
distintos, apreciando las finalidades que perseguía la citada exigencia, la práctica lo establecerá
seguramente como recaudo negocial y las excepciones que antes tenían fuente normativa se
transformarán en requerimientos de uso y estilo en el tráfico en tanto modo por excelencia para
probar la existencia de la relación jurídica. De allí la pertinencia de su consideración” [Sánchez
Herrero, Andrés (Dir.): “Tratado de derecho civil y comercial” - LL - 2016 - T. I “Parte general”]
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1. Dos casos
Entre los códigos que se han adaptado a los lineamientos del CCyCo. figura el actual
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco (2016) cuyo artículo 381 ha
establecido:
“La redargución de falsedad de un instrumento público o la impugnación por
falsedad de un documento electrónico cuya firma digital se atribuya a un
funcionario público en el cumplimiento de sus funciones tramitará por incidente
que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de realizada la
impugnación que se pretenda esgrimir en juicio, bajo apercibimiento de tenerla
por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen
las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el
juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente
juntamente con esta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento
o emitió el documento electrónico con firma digital cuestionada”.(39)
Supongamos el supuesto de una falsedad intelectual, es decir, aquel en que se
arguye contra la realidad de los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por
él o realizados en su presencia. Aquí, la norma del nuevo Código Procesal del Chaco parece
adecuada a la problemática, pues el supuesto común será que el certificador licenciado
no participe en la redacción del documento, al que solo aporta el certificado digital que
permite firmarlo.
Quizá resulte más interesante preguntarse qué sucedería si se trata de una falsedad
material cuando esa falsedad proviene de -o es provocada por- un defecto en el proce-
dimiento de firma digital y, claro está, la pregunta seguirá siendo pertinente en los casos
de instrumentos privados firmados digitalmente.
Quisiera plantearle dos casos al lector. El primero refiere a una escritura pública
suscripta digitalmente; el segundo a un instrumento privado.
a) Primer caso
Asumamos, por ejemplo, que se ha instaurado el “protocolo digital”, supongamos
que alguien usurpó la identidad de un tercero y que concurrió a otorgar un acto por
escritura pública electrónica, digamos un mutuo con garantía hipotecaria. Para ello se
identificó frente a un escribano con un Documento Nacional de Identidad falso y suscribió
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b) Segundo caso
En segundo lugar, volvamos a un supuesto ya planteado: la firma digital de un
contrato de tarjeta de crédito y cupones de consumo mediante el uso de un certificado
digital apócrifo. Si, por ejemplo, el emisor de una tarjeta de crédito pretende ejecutar el
saldo deudor contra la víctima de la usurpación de identidad, esta debería desconocer la
firma digital impuesta.
En los dos casos que esbocé, las preguntas más inmediatas son las siguientes:
¿Deberá citarse al certificador al juicio donde las partes debatan la autenticidad de
cualquiera de estos dos instrumentos? Si es así, ¿en qué calidad deberá participar y cuál
será la vía para canalizar el debate?
(40) Este ejemplo ha sido tomado (agregando el problema de la firma digital) del siguiente
precedente: “Resuelto en el proceso de redargución de falsedad que la firma inserta en el instru-
mento público no es la del actor -demandado en la ejecución hipotecaria-, definir la nulidad absoluta
o relativa de la escritura, es una cuestión abstracta y desprovista de objeto pues, considerada falsa
la firma del ejecutado, se pone final al juicio de ejecución hipotecaria en virtud de que tanto la
obligación como la hipoteca le son inoponibles” (“M., J. C. c/S., M. I. s/redargución de falsedad” -
CNCiv. - Sala B - 18/4/1997). Un ejemplo similar surge del siguiente: “Una parte de la jurisprudencia
ha sostenido la improcedencia de articular en juicio ejecutivo la redargución de falsedad del
instrumento en que se basa la ejecución. Pero, si bien ello es válido en principio, cuando se cuestiona
la falsedad ideológica del instrumento, no lo es en el caso de que la excepción se funde en su
falsedad material, sea por haberse alterado la vía de supresiones, modificaciones o agregados en
sus enunciaciones o, como en el caso, se invoque la falsificación de la firma tal como se verifica en
la especie” (“Banco Provincia de Buenos Aires c/Larretape, Mónica Adriana y otros s/ejecutivo” -
CNCom. - Sala F - 2/6/2016)
(41) Dicho de otro modo: se asume que todo documento que puede desencriptarse con la clave
pública del firmante solo pudo ser encriptado mediante la clave privada del firmante y se asume que
el firmante es quien dice ser porque ha sido identificado previa y asertivamente por un tercero de
confianza, es decir, el certificador
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(42) El art. 1725, CCyCo., por su parte, dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”. El certificador licenciado está vinculado a esta norma, desde
que se lo supone experto en la actividad que desarrolla
(43) Hablo aquí de la autenticidad material de la firma digital como condición de su atribuibilidad
jurídica a la persona que figura como titular del certificado y no de su autenticidad formal, es decir,
la vinculación matemático-informática entre el documento electrónico y el certificado digital
empleado para suscribirlo y su titular conforme el propio certificado. Esta última no supone
necesariamente a la anterior, ni en los casos de usurpación de identidad, ni en los casos de
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parecen ejercer una función pública o prestar un servicio público por concesión estatal,
y de su actividad resultan instrumentos electrónicos cuya integridad y autoría se presume.
Recuérdese, en tal sentido, que las presunciones de autoría e integridad que consagran
los artículos 7 y 8 de la ley 25506 son el correlato de una autorización estatal previa que
somete a los certificadores licenciados a severos deberes y graves responsabilidades, así
como a un intenso control estatal de su actividad, previéndose, además, un estricto
régimen sancionatorio que incluye la caducidad de la licencia por expedición de
certificados falsos [ver art. 44, inc. b), ley citada]. Si esto es correcto, el certificado digital
podría ser considerado un instrumento público incluido en el inciso b) del artículo 289
del CCyCo., cuando menos, equiparable funcionalmente a aquel.(45)
(45) Carlos M. D’Alessio dice: “En primer término pueden incluirse en este inciso todos aquellos
documentos emanados de los escribanos públicos o quienes cumplan iguales funciones que no sean
escrituras públicas ni copias de estas: certificados (de firmas, documentos, existencia de personas o
cosas, asientos de libros de actas, remisión de correspondencia, etc.), actas que se realicen en
cumplimiento de mandatos judiciales y que, en consecuencia, no se redacten en el protocolo y
cualquier otro instrumento emitido dentro del ámbito de su competencia” [D’Alessio, Carlos M. en
Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni
- T. II - pág. 125, comentario al art. 289]. Por otro lado, el art. 2, CCyCo. expresa que “la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”. Según entiendo, la analogía entre la situación de un escribano
que certifica la firma de un usurpador de identidad y la de un certificador licenciado que expide un
certificado digital para un usurpador es demasiado fuerte como para ser ignorada
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Gabriel H. Quadri(*)
I - INTRODUCCIÓN
Las líneas que siguen buscan insistir en una cuestión sobre la cual venimos
llamando la atención hace ya un tiempo: la forma de implementación de las nuevas
tecnologías en el proceso judicial.
No queremos adelantarnos en la exposición todavía, sino que este primer acápite
apunta solo a presentar el problema y la forma en que lo encararemos.
Creemos que es bueno empezar con algunos conceptos, muy básicos.
La Real Academia Española define al sistema como el “conjunto de reglas o principios
sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”.
Entonces, en el ámbito procesal, el diseño de un sistema para el juzgamiento de
las causas implica el establecimiento de ciertas reglas o principios referentes al tema (lo
procesal) racionalmente enlazados entre sí.
(*) Abogado (Universidad de Morón). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Secretario de la Cámara
de Apelación Civil y Comercial de Morón. Director del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de
Abogados de Morón. Autor de varios libros, capítulos en obras colectivas y múltiples publicaciones en
revistas especializadas. Ganador del premio “Accésit” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires por la obra “La prueba en el proceso civil y comercial” (Ed. AbeledoPerrot -
Bs. As. - 2011)
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GABRIEL H. QUADRI
(1) Quadri, Gabriel H.: “Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos” - SJA del
01/10/2014 - pág. 25; JA 2014-IV
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función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el
Estado debe -entre otras cosas- dictar las normas de procedimiento.(2)
Anotaba Podetti, al respecto, que el principio de formalismo tiene raíz constitu-
cional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de las personas y de los derechos.
Apuntaba que, en un régimen de legalidad como el nuestro, la función jurisdiccional
del Estado y el ejercicio de las facultades que integran la acción requieren un molde prees-
tablecido, que se ajuste a la garantía constitucional, molde que constituye un prius de
aquellas actividades en sentido concreto y específico; este molde está dado por las leyes
procesales que estatuyen determinadas formas, que no pueden ser omitidas en cuanto
resguardan la garantía de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y que
pueden ser consideradas como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado
y como un elemento básico de la libertad civil, procurando la seguridad jurídica.(3)
Según Couture, el régimen del proceso solo puede ser instruido por la ley, la que
concederá o negará poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Consti-
tución, trasladándose el espíritu de esta a aquella, que debe inspirarse en las valoraciones
establecidas por el constituyente.(4)
Mediante la estructuración legal del proceso, el justiciable obtiene certeza respecto
de las normas que regirán el debate. El proceso se torna, así, previsible para las partes.
En palabras de Carnelutti: “la ventaja de la regulación formal de los actos consiste
en hacer saber por anticipado a los ciudadanos lo que tienen o lo que no tienen que hacer”.(5)
Es decir que el justiciable que ocurre por ante el órgano judicial en defensa de su
derecho sabe de antemano cuáles serán las reglas de juego a las que deberá adecuar su
accionar en el decurso del procedimiento para la defensa de su derecho.
Se disminuyen así, en grado sumo, las posibilidades de que el justiciable quede
sometido a la arbitrariedad del órgano jurisdiccional en la conducción del proceso: la ley
establece expresamente las reglas del debate y de ellas no puede -en principio- apartarse
el órgano judicial.(6)
De tal modo, el legislador infraconstitucional reglamenta el derecho de defensa en
juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, estableciendo con precisión
la forma de ejercerlo.
Y es claro que mal podrá hablarse de inviolabilidad de la defensa en juicio si el
justiciable no tiene certeza -previsibilidad- acerca del modo en que deberá ejercer tal
derecho.
Bien explicó Calamandrei que no existirá certeza sino cuando sea cierto que, en
caso de inobservancia del derecho, será puesta en práctica la garantía jurisdiccional para
hacerlo observar, y que -a su vez- esta certeza no existirá si el individuo que pide justicia
no supiera exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son
(2) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1998 - T. II
- pág. 291
(3) Podetti, Ramiro J.: “Tratado de la competencia” - 2ª ed. actual. - Ed. Ediar - Bs. As. - 1973 - págs. 28
y ss.; 85 y ss.
(4) Couture, Eduardo J.: “Estudios de derecho procesal civil” - 2ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1978 - T.
I - pág. 21
(5) Carnelutti, Francesco: “Sistema de derecho procesal civil”, trad. por Niceto Alcalá Zamora y Castillo
y Santiago Sentís Melendo - Ed. Uteha - Bs. As. - 1944 - T. III: “Actos del proceso” - pág. 193
(6) Díaz, Clemente A.: “Instituciones de derecho procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1972 - T. I -
pág. 224
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GABRIEL H. QUADRI
las vías que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener
en concreto aquella garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete.
De ello deduce el autor que las reglas del procedimiento son una especie de
metodología fijada por la ley para servir de guía a quien quiera pedir justicia, el manual
del litigante que le enseña cómo se debe comportar con el juez para ser escuchado por
este, concluyendo entonces que las formas procesales aseguran el respeto al contradictorio
y la igualdad de las partes, siendo una preciosa garantía de los derechos y las libertades
individuales.(7)
Hay más: no solo hace al resguardo de la defensa en juicio que el justiciable tenga
certeza de qué reglas regirán su accionar en el proceso, sino que también debe tener
conocimiento de qué normas regirán el accionar de su eventual contendiente.
Solo así podrá el justiciable comprobar si el órgano jurisdiccional se conduce en
forma imparcial e impartial.
En sentido conexo, afirma la doctrina que la presencia de formas en el proceso es
garantía de justicia y de igualdad en la defensa.(8)
Así, se habla, en el ámbito del proceso civil, del principio de legalidad de las formas.
Dicho todo esto, cuestionábamos -en aquel trabajo- el temperamento de introducir
reformas procedimentales mediante acordadas y resoluciones, dejando los Códigos
Procesales sin modificar.
Señalábamos, entonces, que un Código es -o debería ser- un sistema, donde todos
sus elementos aparecen armónicamente interrelacionados, previendo y haciéndose cargo
de las diversas variantes y situaciones que pueden presentarse a lo largo de la vida de un
proceso.
Agregando que, por ello, cualquier incorporación -para asegurar su correcta opera-
tividad- debería efectuarse siempre con una visión global.
O, dicho de otro modo, sopesar cómo opera el cambio dentro de todo el sistema;
analizar, ponderar, corregir, retocar e incluso eliminar cuanto resulte menester.
Porque se trata, en definitiva, de la regulación de procedimientos estatales, aspecto
en el cual debería exigirse la mayor claridad y prolijidad, evitándose paralelamente la
improvisación y el apresuramiento.
E, incluso, con claridad, permitiéndole al operador jurídico, y también al ciudadano
(consumidor del servicio de justicia), conocer cuál es la ley que rige determinada cuestión.
Remarcábamos, entonces, la existencia de determinadas normas en los Códigos
Procesales regulando un instituto y, en paralelo, otras normas reglamentarias, no emana-
das de la Legislatura, rigiendo el mismo fenómeno, explicitando -de este modo- nuestras
críticas sobre el particular.
Como bien lo ha señalado Bender: este tipo de normas reglamentarias ha implicado,
en los hechos, una modificación a los Códigos Procesales, indicando el autor que -a nivel
nacional- se lo había hecho con diferentes y poco claros plazos de implementación, sin
existir un texto ordenado que resuma los cambios realizados al sistema procesal ni
(7) Calamandrei, Piero: “Instituciones de derecho procesal civil”, trad. de la 2ª ed. italiana por Santiago
Sentís Melendo - Ed. Ejea - Bs. As. - 1973 - vol. I - pág. 323
(8) Alsina, Hugo: “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial” - 2ª ed. - Ed. Ediar -
Bs. As. - T. I - pág. 617; Maurino, Alberto L.: “Nulidades procesales” - 2ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999
- pág. 4
120
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(9) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F
(10) Leguisamón, Héctor E.: “Notas sobre el domicilio y la notificación electrónicos en el ámbito
nacional” - elDial del 25/8/2014 - DC1D51
(11) Leguisamón, Héctor E.: “Notas sobre el domicilio y la notificación electrónicos en el ámbito
nacional” - elDial del 25/8/2014 - DC1D51
(12) Vázquez, Oscar E.: “La notificación por vía electrónica en Mendoza. Certezas y dudas” - LLGran
Cuyo - junio/2011 - pág. 433
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GABRIEL H. QUADRI
“Que lo expuesto por la recurrente en nada modifica lo resuelto a fs. 127 con
fecha 4/7/2018, incluso el embate que se intenta ha sido contemplado en
(13) “Tripailaf, Oscar A. c/Gómez, Nora s/medianería” - JCiv. y Com. N° 8 Bahía Blanca - 4/7/2018
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dicha resolución (ver segundo párrafo). El artículo 124, CPCC, viene previsto
para los ‘escritos’ que deben entregarse en horario judicial, y para no enervar
el final del plazo de cumplimiento del acto procesal le da validez a la presen-
tación del mismo en las ‘las primeras horas de despacho’ del día hábil
siguiente al vencimiento del término, por lo que claramente de tal posibilidad
quedan excluidas las presentaciones electrónicas, las que pueden presentarse
en cualquier momento, incluso en tiempo inhábil no estando limitadas por el
horario judicial o de despacho, no teniendo limitación algún en relación al
cumplimiento total del plazo en el cual debe cumplirse un determinado acto
procesal, por lo que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional,
ni el derecho de defensa, ya que no se le impide el ejercicio de ningún acto
procesal posibilitándosele por el contrario en el caso de presentación electró-
nica su entrega digital aun en tiempo inhábil. Tampoco se trata de un
interpretación restrictiva que impida el acceso a la justicia imbuida de un
exceso rigor formal porque la previsión es clara y tiene sentido únicamente
para los escritos que en formato papel deben presentarse en la Mesa de
Entradas del Juzgado, extenderlo a las presentaciones electrónicas carece de
sentido alguno y ello sí otorgaría a los que tienen tal posibilidad un ‘plus’ que
crearía una desigualdad alongándosele el plazo sin justificación alguna, por
el contrario para la presentación de ‘escritos’ (formato papel) la norma se
constituye en una dispensa del vencimiento del plazo por la imposibilidad de
hecho que implica la presentación en momento en que el despacho se
encuentra cerrado fuera del horario judicial. Lo contrario implica dejar sin
fundamento o desconocer la ratio legis de la previsión del artículo 124, tercer
párrafo, CPCC”.(14)
(14) “Tripailaf, Oscar A. c/Gómez, Nora s/medianería” - JCiv. y Com. N° 8 Bahía Blanca - 7/8/2018
(15) Grillo Ciocchini, Pablo: “El plazo de gracia en las presentaciones electrónicas en la Provincia de
Buenos Aires” - LL del 4/9/2018 - pág. 6
(16) Giannini, Leandro: “La aplicación del ‘plazo de gracia’ a las presentaciones electrónicas en la
Provincia de Buenos Aires” - LL del 27/8/2018 - pág. 7
123
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GABRIEL H. QUADRI
de hora”, es decir, al margen del horario establecido para el funcionamiento de los tribu-
nales; sin embargo, dice el autor, aquella disposición reglamentaria debería considerarse
derogada, en el ámbito procesal civil y comercial, por el artículo 124 del CPCCN.(17)
Mientras tanto, en la Provincia de Buenos Aires existía una institución similar: el
llamado “cargo de urgencia”, luego reemplazado por el artículo 124 del CPCCBA.(18)
Es bueno recordar, ahora, el artículo 6 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyCo.): “día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados
en días, a contar de uno determinado, queda este excluido del cómputo, el cual debe
empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que
el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y
no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar
desde una hora determinada, queda esta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde
la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro
modo”.
Entonces, los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento, pero
ocurre que -a esa hora- los tribunales suelen no funcionar.
Entonces, el plazo de gracia es una institución que apunta a suplir los inconve-
nientes que se les podrían presentar a las partes como consecuencia del hecho de que los
órganos jurisdiccionales no se encuentran permanentemente en funcionamiento.(19)
Ahora, ¿qué sentido tiene el mantenimiento de este “plazo de gracia” si no se da el
supuesto que lo justifica?
No olvidemos que los plazos son perentorios; entonces, si este venció y no había
ningún obstáculo para la presentación del escrito (porque el sistema permanece funcio-
nando las veinticuatro horas, y -de hecho- se presentan escritos fuera de horario y también
los días inhábiles), ¿a qué viene la pervivencia del plazo de gracia?
Parecería, entonces, una injustificada -e indebida- forma de ampliación de los plazos.
Ya en otros trabajos adelantábamos que nos parecía innecesario mantenerlo.(20)
Por otro lado, y volviendo un poco a la exposición, nos permitimos un excurso para
señalar que la posibilidad de presentar escritos electrónicos en cualquier momento es una
nueva muestra de regulación asistemática, pues la presentación de un escrito (por más
que sea electrónico) es un acto procesal, y el artículo 152 del CPCCBA, en su primer
párrafo, sigue diciendo -quizás inocentemente- que “las actuaciones y diligencias judiciales
se practicarán en días y horas hábiles bajo pena de nulidad”.
O sea, y básicamente: el Reglamento para Presentaciones Electrónicas ha infringido
este precepto legal, permitiendo la realización de actividad procesal fuera de los días
hábiles.
(17) Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - 4ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - 2017 - T. II - N° 418
(18) Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O.: “Códigos Procesales en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados” - 3ª ed. - LEP - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. 3 - § 305
(19) Nuestro comentario al art. 124 del CPCCN en López Mesa, Marcelo J. (Dir.) y Rosales Cuello, Ramiro
(Coord.): “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, concordado con los Códigos
Procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país” - LL - 2012
(20) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial.com - Sup. Esp.: “Expediente electrónico”
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Aunque creemos que nunca veremos una nulidad dinamizada por esta razón, dado
que cuesta determinar cuál sería el perjuicio generado a la contraparte por esta -indiscri-
minada- habilitación informática de tiempo inhábil.
Entonces, y en este contexto, parecería que el tan criticado proveído al que hemos
hecho referencia es una excelente muestra de lo inorgánica que ha quedado la regulación
en la Provincia de Buenos Aires, al haberse insertado retoques -mediante acordadas y
resoluciones- en parte de la maquinaria procedimental, sin operar con una visión global
y del todo.
Esto nos lleva a expresar que, paradójicamente, estamos de acuerdo con lo expuesto
por el doctor Graziabile en aquellos proveídos (en el sentido de que ya carece de sentido
mantener el plazo de gracia), aunque no concordamos con la forma -y oportunidad- en
que se lo dinamizó, pues -en definitiva- configuró un proceder sorpresivo y que restringió
el ejercicio de un derecho (ni más ni menos que a contestar demanda).
Pero esto es, en definitiva, lo que termina sucediendo con los parches y las incorpo-
raciones poco meditadas: cada cual puede terminar interpretando según su parecer, y
generalmente con algún argumento que -en algún grado- le dé la razón.
Obviamente, esta situación para nada se condice con lo que debería suceder en el
contexto procesal, donde las reglas de juego necesitan ser claras y las conductas previ-
sibles.
Vayamos, ahora, a la Provincia de Mendoza y veremos que su nuevo Código se
ocupa del tema que venimos exponiendo.
El artículo 61, punto III, dice que “el escrito no presentado dentro del horario judicial
del día en que venciere un plazo, solo podrá ser entregado válidamente el día hábil
inmediato posterior y dentro de las dos (2) primeras horas del despacho. No regirá el plazo
de gracia en el supuesto de presentación de escritos electrónicos en el expediente digital,
cuando el sistema funcione las veinticuatro (24) horas”.
Por supuesto, nos parece encomiable este aspecto de la nueva legislación
mendocina, y confirma que, aunque cuestionables por sorpresivos, alguna razón asistía
a los ya aludidos proveídos.
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GABRIEL H. QUADRI
O sea, las únicas presentaciones que podrían efectuarse exclusivamente vía electró-
nica en el ámbito nacional serían estas (las de mero trámite).
Respecto de este artículo, memorando la letra del artículo 288 del CCyCo. (que exige
la presencia de firma digital para que los instrumentos generados por medios informáticos
puedan considerarse firmados), y por más que pueda sonar paradójico, parecería que las
presentaciones mencionadas por el artículo 6 de la acordada quedarían, en la economía
del CCyCo., dentro del concepto de instrumento particular no firmado (lo mismo sería
aun si consideráramos que estos documentos tienen firma electrónica, porque el citado
art. 288 reclama firma digital).
Es extraño pero, desde nuestro punto de vista, es la única interpretación que cabe
y así lo hemos resaltado en trabajos anteriores.(21)
O sea, y más claramente, en el ámbito nacional se está permitiendo el impulso
procesal de los procesos judiciales ¡mediante presentaciones que no están firmadas!
Ahora, en otro ámbito (v. gr., el contractual), si se presentara un documento que
-debiendo estarlo- no estuviera suscripto, probablemente se le desconocería virtualidad;
pero, en lo procesal, la inercia nos lleva a que estas situaciones pasen casi desapercibidas.
Dejamos de lado el ámbito nacional.
Y tenemos que para el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, aquí la implemen-
tación del sistema de presentaciones electrónicas se ha dado mediante el dictado de
acordadas y resoluciones, siendo la última de ellas el Reglamento para Presentaciones
Electrónicas, implementado mediante el Acuerdo 3886/2018 de la Suprema Corte de
Justicia.(22)
Escribiendo al respecto, reeditábamos nuestras críticas en cuanto a la forma de
implementación.(23)
Decíamos que, según la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es atribución
de la Suprema Corte “proponer en forma de proyecto las reformas de procedimiento y
organización que sean compatibles con lo estatuido en esta Constitución y tiendan a mejo-
rarla” (art. 165); es decir, en este sistema constitucional, la Corte puede proponer reformas
al procedimiento, pero no efectuarlas por su propia voluntad e iniciativa.
De tal suerte, el Código Procesal fue dejado tal cual estaba (porque el legislador
nunca lo modificó) pero el procedimiento, con estos preceptos introducidos por vía
reglamentaria, se ha modificado sustancialmente (llegando incluso el Ac. 3886 a prohibir,
salvo excepciones, la realización de presentaciones en soporte papel).
(21) Quadri, Gabriel H.: “Escritos de mero trámite presentados por vía electrónica, ¿actos impulsorios?”
- ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - junio/2018 - pág. 547 - Cita digital IUSDC285883A
(22) Sobre el tema, puede verse Álvarez Chaffer, Matías D.: “¿Fin de la coexistencia? ¿O la coexistencia
del fin?” - LLBA - abril/2018 - pág. 15; Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “El nuevo régimen de
presentaciones electrónicas” - LLBA - abril/2018 - pág. 1; Gil, Gabriela F.: “El expediente digital a partir
del 1/6/2018 en la Provincia de Buenos Aires” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - julio/2018 -
pág. 603 - Cita digital IUSDC285959A; Gómez, Pablo M.: “El avance hacia la causa digitalizada: Acuerdo
(SC Bs. As.) 3886/2018” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - junio/2018 - Cita digital
IUSDC285901A; Ordóñez, Carlos J.: “Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos.
Nuevos paradigmas, interrogantes, lagunas reglamentarias y desafíos procesales” - LLBA - abril/2018
- pág. 10; Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones
y vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5
(23) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5
126
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Y remarcábamos allí que esto es problemático porque, para llevar a cabo esta
reglamentación, quizás sea necesario retocar, modificar o suprimir determinados aspectos
del Código Procesal; y el Alto Tribunal bonaerense no está en condiciones de modificar la
ley.
Decíamos en aquel trabajo que en materia de presentaciones electrónicas sería
necesario -por ejemplo- calibrar juntamente con su introducción lo que hace a sus
requisitos (art. 118, CPCC), el tema de la adjunción de copias (art. 120, CPCC), lo relativo
al plazo de gracia contemplado en el artículo 124 del CPCC (que -ya desde allí advertíamos-
parecería no tener sentido), lo atinente a los procedimientos de reconstrucción de los
expedientes (art. 129, CPCC).
En suma, remarcábamos la existencia de un Código Procesal que regula la cuestión
de la presentación de escritos y normas reglamentarias de la Suprema Corte, también
referidas al tema.
Y destacábamos que la jurisprudencia bonaerense se ha ocupado del problema que
venimos reseñando, al señalar -en referencia al sistema de presentaciones electrónicas-
que “lo primero que debe destacarse es que dicho sistema, en la Provincia Buenos Aires, ha
sido implementando no mediante una reforma legislativa del Código Procesal (a diferencia
de lo que aconteció con el sistema de notificaciones -ver arts. 40, 143, 144 y concs., CPCC,
según L. 14142) sino mediante acordadas y resoluciones de la Suprema Corte de Justicia.
Aquí, quizás, sería necesario meditar si la intención del legislador no fue implementar,
solamente, una modificación en materia de notificaciones y dejar tal como estaba el sistema
de presentaciones. Con todo, no está en nosotros juzgar el acierto -o no- de tal implemen-
tación; y resulta incuestionable la necesidad de adaptar las tramitaciones procesales a las
exigencias de los tiempos que corren, incluso teniendo en cuenta que difícilmente pueda
tramitar un proceso digitalizado ‘a medias’ (solo las notificaciones). Empero, y en lo que al
caso respecta, parece razonable tener en cuenta las circunstancias antedichas para
ponderar cómo el sistema de presentaciones opera en un contexto legal (el del CPCC) que
se ha mantenido inmodificado a su respecto”.(24)
Ahora bien, como quiera que sea, la existencia de las presentaciones electrónicas
en la Provincia de Buenos Aires generó variados problemas sistémicos.
El principal, desde nuestro punto de vista, se vincula con el hecho de que los
escritos judiciales, en la Provincia de Buenos Aires, están suscriptos mediante firma
electrónica y no digital; el tema es complejo y lo hemos abordado en otro lugar(25); básica-
mente, podríamos decir que la firma electrónica que portan no se ajusta a las exigencias
del artículo 288 del CCyCo., con lo cual, a la luz de esa norma, quedarían en la categoría
de los instrumentos particulares no firmados.
He aquí una primera cuestión; aunque, lo reconocemos, autorizada doctrina ha
sostenido una postura diversa.(26)
Otro problema, en la práctica, fue el de los escritos que debían llevar la firma de
patrocinante y patrocinado (en tanto este carecía de firma digital para suscribirlos), con
(24) “Herederos de Burgos, Raúl Orlando c/Gallardo, Omar s/daños y perjuicios” - CApel. CC Morón -
Sala II - 9/5/2017
(25) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial.com - Sup. Esp.: “Expediente electrónico”
(26) Ordóñez, Carlos J.: “Problemas interpretativos derivados del uso de firma electrónica en el Poder
Judicial. ¿Validez o ineficacia de los actos procesales signados en consecuencia?” - ERREIUS - Temas
de Derecho Procesal - octubre/2018 - pág. 971 - Cita digital IUSDC286160A
127
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GABRIEL H. QUADRI
(27) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5, y “Escritos de mero
trámite presentados por vía electrónica, ¿actos impulsorios?” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal
- junio/2018 - pág. 547 - Cita digital IUSDC285883A
(28) Sobre el cargo electrónico, y con alguna diversidad de matices respecto de lo que aquí hemos
expuesto, puede verse Bielli, Gastón y Nizzo, Andrés: “Análisis de la presentación electrónica y su
relación con el cargo electrónico en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” - elDial.com del
20/4/2017 - DC22E6
(29) “Nardachione, Pablo Oscar c/IOMA s/amparo. Recurso de queja por denegación de recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” - SC Bs. As. - 28/12/2016 - JUBA - sumario B4005660
128
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que los peticionarios actúen por derecho propio, y en razón de que no pueden ser titulares
de un certificado de firma digital, deberán -a los efectos de efectuar peticiones que no sean
de mero trámite, art. 56, inc. c), L. 5177- otorgar poder suficiente al patrocinante frente al
secretario labrándose el acta pertinente o bien, el letrado invocar el artículo 48 del Código
Procesal Civil y Comercial (conf. ap. 2, ‘Adhesión. Trámite. Efectos’ del Protocolo de Presenta-
ciones Electrónicas aprobado por medio de la resolución de la Suprema Corte 3415/2012)”,
no obstante lo cual -tratándose de una cuestión suscitada en torno a la operatividad del
reciente régimen de presentaciones electrónicas- se decidió intimar al letrado a subsanar
tal deficiencia bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito electrónico.(30)
También los tribunales inferiores tuvieron que afrontar situaciones novedosas
y complejas; así, por ejemplo, en lo atinente a la presentación de los escritos con
equivocaciones en el organismo destinatario, decidiendo que, no obstante el error en su
indicación, debía tenerse por correctamente efectuada la presentación de la expresión de
agravios.(31)
O cuando se advirtió la omisión, por parte del organismo de primera instancia, de
descargar e incorporar al expediente una presentación relevante, caso en el cual se declaró
la nulidad de todo lo actuado.(32)
A otros problemas que se fueron presentando en la práctica pretendió darles
respuesta la Suprema Corte mediante una publicación en su sitio web.(33)
E, incluso, muchos otros procuraron ser zanjados mediante el trabajo mancomu-
nado de los Colegios de Abogados y Asociaciones de Magistrados, en orden al establecimiento
en común de pautas claras para las situaciones dudosas(34), con beneficios para los
profesionales que trabajan de ambos lados de la pantalla.
Quedan explicitados, a lo largo de todo lo dicho, varios de los (profundos) problemas
sistémicos que generó esta implementación.
Ahora, veamos cómo afronta el problema de los escritos el nuevo Código mendocino.
Su artículo 50, bajo el título “Forma de los escritos”, determina:
(30) “Carnevale, Cosme Omar c/Provincia de Buenos Aires s/pretensión indemnizatoria. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” - SC Bs. As. - 8/2/2017 - JUBA - sumario B4005737
(31) “Herederos de Burgos, Raúl Orlando c/Gallardo, Omar s/daños y perjuicios” - CApel. CC Morón -
Sala II - 9/5/2017 - Cita digital IUSJU016652E, comentado por Leguisamón, Héctor E.: “Un fallo señero
y ejemplar respecto de la interpretación de los actos procesales mediante presentaciones electrónicas
en el ámbito bonaerense” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - octubre/2017 - Cita digital
IUSDC285456A; en el mismo sentido, puede verse “Vera, Emilio Oscar c/Camino del Abra SA
Concesionaria Vial y ots. s/daños y perjuicios” - CApel. CC Mar del Plata - Sala II - 16/10/2018
(32) “Volkswagen SA de Ahorro p/Fines Determinados c/Farías, Antonio Rubén s/ejecución prendaria”
- CApel. CC Morón - Sala II - 19/6/2018
(33) Véase scba.gov.ar
(34) En el punto, no podemos dejar de resaltar lo sucedido en el Departamento Judicial de Morón,
experiencia pionera en la materia. Allí, fruto del trabajo conjunto del Colegio de Abogados
departamental y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios local, y con la valiosa colaboración
del Dr. Gastón Bielli, se llegó a conformar un Protocolo de Actuación tendiente a uniformar -dentro
del Fuero Civil y Comercial- ciertas pautas de trabajo y aunar criterios en algunos puntos controvertidos.
La experiencia, por lo que hemos podido relevar, es inédita y nos muestra una nueva forma de encarar
los problemas que hacen a la administración de justicia: no con cada actor desde su atalaya, sino
llevando a cabo un trabajo mancomunado que permita la participación de los diversos sectores
involucrados, que termina redundando en beneficio de todos los operadores. El Protocolo en cuestión
puede consultarse en camoron.org.ar o en iadpi.com.ar
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GABRIEL H. QUADRI
Su artículo 52, bajo el título “Peticiones simples”, indica que “son aquellas que no
requieran ser fundamentadas, podrán hacerse en forma verbal o escrita y se asentarán en el
expediente, firmando el interesado y autorizando la diligencia el jefe de Mesa de Entradas.
El asiento electrónico de una simple petición será recibido por el auxiliar que establezca la
acordada que la reglamente, que además dispondrá la forma y medios técnicos para su
recepción, así como la forma de incorporación al expediente para ser proveída”.
Al par que, para la inobservancia de los recaudos legales, el artículo 54 determina
que “si no se cumplieren los recaudos establecidos en los artículos 49 y 50, el escrito en el
soporte establecido no será admitido en el expediente, debiendo el jefe de Mesa de Entradas
señalar al interesado las deficiencias para que sean subsanadas y dejar constancia en el
expediente de la presentación del escrito, de su objeto y de la causa del rechazo. El escrito
rechazado se devolverá al interesado en la misma forma en que hubiese sido introducido,
o según sea el soporte de papel o electrónico, quedará en una carpeta o documento adjunto
del mismo tipo, debidamente identificado. La omisión de las formalidades establecidas en
el artículo 51, hará pasible al secretario de una multa de hasta un (1) jus, sin perjuicio de
la nulidad del acta, salvo que estuviere suscripta por el juez”.
Como se ve, aquí el Código expresamente recepta la cuestión de las presentaciones
por vía electrónica y disciplina los diversos aspectos atinentes a aquellas.
3. Otra cuestión: el problema de las copias (de traslado y digitales para el sistema)
En el expediente papelizado, la cuestión era más o menos lineal y estaba reglada
por el artículo 120, tanto en el CPCCN como en el CPCCBA; aunque, en realidad, teniendo
en cuenta especialmente la intensidad de la sanción prevista para el incumplimiento, el
130
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(35) Al respecto puede verse nuestro aporte en Quadri, Gabriel H., comentario al art. 120 del CPCCN,
en López Mesa, Marcelo (Dir.) y Rosales Cuello, Ramiro (Coord.): “Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, comentado y concordado” - LL - Bs. As. - 2012, con la jurisprudencia allí explicitada
(36) Quadri, Gabriel H.: “Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos” - SJA del
1/10/2014 - pág. 25; JA 2014-IV
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GABRIEL H. QUADRI
Pero decíamos en aquel trabajo que no era este el único problema, destacando que
antes las copias de traslado estaban más bien de paso, se las aportaba para luego -al conferir
la vista o traslado- darles su destino. Al par que -en el contexto de la nueva acordada- se las
aportaría sin utilizárselas, con lo cual quedarían estorbando por allí, hasta que se cumpliera
el término de conservación del que nos habla la parte final del artículo 120.
Según lo decíamos allí, la otra cuestión que se presentaba era determinar qué
ocurriría si el aporte de copias que exige la reglamentación no se cumplimentaba.
Resaltamos -en aquel momento- que la norma no contenía consecuencia de ningún
tipo, y sosteníamos que -a nuestro modo de ver- la reglamentación no podía habilitar a la
Corte, por ejemplo, a disponer que se tuviera por no presentado un escrito; y tampoco
considerábamos que si faltaban las copias digitales pudiera aplicarse, analógicamente, la
regla del artículo 120 del CPCCN, porque la sanción está legalmente contemplada solo
para el caso en que falten las (ya inútiles) copias en soporte papel.
Pues bien, esta opinión databa de fines del año 2014.
Sobre el tema, y en trabajos más recientes, Bender se ocupó de destacar que la
obligatoriedad de acompañar copias digitales de los escritos, a secas y sin prácticamente
ninguna reglamentación de cómo hacerlo, empieza con la Acordada 11/2014, señalando
que pocos tribunales se tomaron en serio su obligatoriedad, probablemente debido a la
falta de sanciones expresas y la escueta reglamentación, al par que algunos tribunales la
comenzaron a aplicar, estableciendo como sanción para su incumplimiento las conse-
cuencias del artículo 120 del CPCCN.(37)
Pues bien: ocurre que el 19/2/2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dictó la Acordada 3/2015.
A las copias de traslado se refieren sus Considerandos 6 y 7; en ellos se dice:
“6. Que el ingreso de copias digitales -Ac. 11/2014-, se aplicará a todos los
expedientes en trámite, así como también a todo expediente cuyo trámite se
reabra o inicie y respecto de todos los actos procesales, e importará una
declaración jurada en cuanto a su autenticidad en relación a los letrados que
las presenten; sin perjuicio de la exención del artículo 121 del CPCCN.
7. Que con la obligatoriedad de acompañar copias digitales fidedignas de los
escritos y documentos en soporte papel, los letrados quedarán exentos de la
obligación de acompañar copias en todos los supuestos en los que la
legislación de que se trate imponga tal deber. Y, para el caso en que la parte
solicite notificarse personalmente, las copias respectivas estarán disponibles
en la consulta web de causas del Poder Judicial de la Nación; cuyo acceso
respecto de cada expediente es responsabilidad de los letrados intervinientes”.
Y, consecuentemente, se estableció:
(37) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F
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5. A partir del primer día hábil del mes de mayo de 2015 será obligatorio el
ingreso de copias digitales dentro de las 24 horas de presentación del escrito
en soporte papel. El ingreso oportuno de las copias digitales eximirá de
presentar copias en papel en todos los supuestos en los que la legislación de
que se trate imponga tal deber y su incumplimiento acarreará el apercibimiento
que allí se establece. Para el caso en que las partes soliciten notificarse
personalmente, las copias estarán disponibles en la consulta web de causas
y en el sistema de notificación electrónica”.
Así, y como bien lo resalta Bender, esta norma implica reglamentar y modificar el
artículo 120 del CPCCN, estableciendo que el ingreso de la copia digital sustituirá el deber
de acompañar las copias en papel y que en caso de incumplimiento regirá lo dispuesto
por dicho artículo.(38)
Refiriéndose al tema, Tanco habla de la acordada y de las disposiciones referen-
ciadas, destacando la variedad de interpretaciones que cada magistrado podrá hacer
acerca de cuál es la forma en que los apercibimientos referidos se aplican: sin intimación
previa, con intimación previa -notificada por ministerio de ley o por cédula-; vacilaciones
que -según la autora- buscan el justo equilibro de esta formalidad con el ejercicio efectivo
de los derechos.(39)
Sirkin resaltó la ausencia de sanción en la Acordada 11/2014 para el caso de que
no se cumpliera lo allí dispuesto en cuanto a la adjunción de las copias digitales, situación
que -según indica el autor- se considerará superada a partir de la vigencia de la Acordada
3/2015, que -según sostiene- implicó una modificación al artículo 120 del CPCCN.(40)
La exigencia que venimos mencionando ya ha traído más de un problema procesal.
Hay casos en los cuales la falta de copias digitales de la expresión de agravios casi
hace perder a la parte su apelación, si no fuera porque la Corte Suprema -recurso
extraordinario mediante- reaccionó y dejó sin efecto la resolución(41); en otros casos, frente
a la falta de copias las Cámaras han decidido desglosar las expresiones de agravios(42) e
incluso se han desglosado contestaciones de demanda.(43)
Mientras tanto, los repertorios jurisprudenciales nos ofrecen ejemplos en los cuales,
con una orientación mucho más flexible, se entendió que no correspondía desglosar la
(38) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F
(39) Tanco, María C., en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - Cap. XII.V.1, versión e-book disponible en Thomson Reuters
Proview
(40) Sirkin, Eduardo, en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - Cap. X, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview
(41) CSJN - Fallos: 339:635, comentado por Arazi, Roland: “Nuevamente la Corte Suprema impide el
exceso ritual manifiesto” - LL 2016-D-572, y también por Camps, Carlos E.: “Copias digitalizadas para
traslado y exceso ritual” - LL 2016-D-513; Quadri, Gabriel H.: “De copias digitales y excesos rituales (a
propósito de un fallo de la Corte Suprema)” - elDial.com DC218A
(42) “EN - DNM - Disp. 48798 c/Centurión, María Cecilia s/proceso de conocimiento” - CNFed. Cont.
Adm. - Sala V - 10/10/2017 - Cita digital IUSJU022624E, y más actualmente, “Ledesma, Christian Roberto
y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Seguridad PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de
seguridad” - 14/2/2018 - Cita digital IUSJU026057E
(43) “Luna, Ramón Rafael c/Allianz Argentina s/sumarísimo” - CNCom. - Sala B - 22/9/2016 - Cita digital
IUSJU011124E
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GABRIEL H. QUADRI
(44) “ATU SCA y otro c/Seminario de Massuh, María Herminia s/prescripción liberatoria” - CNCiv. - Sala
M - 4/10/2017 - Cita digital IUSJU020862E
(45) “Pizarro, Cynthia Lorena c/Micrómnibus Ómnibus 45 s/interrupción de prescripción (art. 3986, CC)”
- CNCiv. - Sala L - 10/11/2016 - Cita digital IUSJU015117E
(46) “C. de V. 15 de Diciembre Ltda. c/K. B. N. s/restitución de bienes” - CNCiv. - Sala G - 7/2/2018 -
Cita digital IUSJU025620E
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Amén de lo cual la Cámara remarcó que no se habían tenido en cuenta -al decidir
en la instancia previa- las dificultades técnicas mencionadas por la parte actora.
Y, en base a todo ello, revocó el rechazo liminar y mandó a tener en cuenta la
documentación adjuntada en copia digital.(47)
Como ha quedado expuesto, también se presentan inconsistencias sistémicas a la
hora de ponderar el rol que les cabe a las copias papelizadas en el contexto de un
expediente que tiende a digitalizarse.
Veamos, frente a ello, el Código mendocino.
Su artículo 53 determina que “de todo escrito en soporte de papel que debe darse
traslado o vista y de los escritos en el referido formato en que se conteste el traslado o la
vista, como así de los documentos que se presenten, se acompañará copia fiel, perfecta-
mente legible y firmada para cada uno de los interesados. En caso de incumplimiento, se
emplazará al presentante a cumplir con ello, dentro del plazo de dos (2) días de ser
notificado, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones previstas en el artículo 47,
inciso V). Si el traslado no estuviere prescripto por este Código, las copias se presentarán
dentro de dos (2) días del decreto que lo ordene, bajo igual apercibimiento. Esta carga no
será exigible cuando se presentaren escritos o documentación en soporte electrónico, en
cuyo caso se pondrá a disposición de los interesados las copias pertinentes por los medios
tecnológicos adecuados, según la reglamentación de la Suprema Corte”.
Con la última parte del artículo se termina toda la discusión acerca de las copias.
(47) “Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA c/Alvarenga, Fabricio Oscar s/acción de
secuestro (art. 39, L. 12962)” - CApel. CC Morón - Sala II - 4/10/2018
(48) Camps, Carlos E.: “Notificaciones electrónicas” - ERREIUS - Bs. As. - 2017 - pág. 188
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GABRIEL H. QUADRI
Así, una cédula se tiene por notificada cuando se recibe, pero una notificación
electrónica no.
Tal situación, además, genera otro problema: es que si con anterioridad al día de
nota posterior se produjera alguna otra situación con virtualidad notificatoria (v. gr., el
retiro en préstamo -art. 134, CPCCBA- o la compulsa del expediente -art. 142, CPCCBA-)
sería tal la fecha que debería computarse.
Lo que puede dar lugar a confusiones y sorpresas para nada agradables.
La segunda cuestión que se presenta en el punto es la forma atiente a la notificación
de las sentencias e interlocutorias.
Inexplicablemente, en la reforma de la ley 14142 se ha infravaluado la notificación
electrónica y el artículo 143 veda esta modalidad cuando se dé el caso del artículo 135,
inciso 12) (es decir, la sentencia definitiva y las interlocutorias con fuerza de tales).
Camps ha sostenido que disposiciones de este tipo carecen de todo justificativo,
señalando que, al momento del dictado de la sentencia, ha transcurrido ya todo un
proceso y que excluir la notificación electrónica en estos casos atenta contra la homo-
geneidad en la operatividad del sistema, mina su coherencia y menoscaba la eficacia de
todo el régimen procesal.(49)
Volviendo al texto normativo, y al margen de las críticas, tenemos que, sobre el
punto, ha dicho la Suprema Corte bonaerense que “el artículo 143 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia impide expresamente el uso del correo electrónico oficial,
notificación electrónica, para anoticiar del dictado de sentencias definitivas”.(50)
En tal caso, insistimos, según lo que dispone el aludido artículo la notificación
debería cursarse al domicilio constituido físico.
Situación que ya ha generado una interesante controversia en la jurisprudencia
bonaerense, frente a la notificación de una sentencia de Cámara vía electrónica.
En el caso, la parte demandada había planteado la nulidad de la notificación, bajo
el argumento de la infracción al artículo 143 citado, e interpuso respecto de la aludida
sentencia un recurso extraordinario. Cabe destacar, también, que dentro del trámite de
la Cámara su presidente -en la advertencia de la forma en que se procuró notificar la
sentencia de Cámara- había ordenado una nueva notificación, en soporte papel, lo que
había sido objetado por la parte actora mediante una revocatoria.
El voto de la mayoría considera que debe admitirse la revocatoria y que, habiéndose
recibido la notificación en el domicilio electrónico, ello goza de eficacia para poner en juego
las prescripciones del artículo 170 del CPCC, y entonces considera convalidado el vicio;
la minoría, mientras tanto, considera que habiéndose ordenado una nueva notificación
por Presidencia de la Cámara, debe rechazarse la revocatoria y concederse el recurso
extraordinario.(51)
Al tema se refirió la doctrina, analizando el tema en profundidad y señalando que
si bien la reglamentación de las notificaciones electrónicas en la Provincia de Buenos Aires
ha tenido un loable avance con el dictado del Acuerdo 3845/2017, aún existe una gran
(49) Camps, Carlos E.: “Notificaciones electrónicas” - ERREIUS - Bs. As. - 2017 - pág. 187
(50) “Plan Rombo SA de Ahorro para Fines Determinados c/Albano, Mariana Beatriz y otra/o s/ejecución
prendaria” - SC Bs. As. - 3/5/2018, y “Cena, Pascual Carlos Antonio s/sucesión testamentaria” -
11/07/2018 - JUBA - sumario B4204129
(51) “Terminal Bahía Blanca SA c/Municipalidad de Bahía Blanca s/pretensión anulatoria” - CApel. Cont.
Adm. Mar del Plata - 26/9/2017
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cuota pendiente: la necesidad de una urgente reforma integral del ordenamiento procesal,
que adecue varios de sus clásicos institutos a las modalidades propias de las nuevas
tecnologías que se utilizan actualmente en el proceso; ínterin, el autor apela a la prudencia
de los jueces, quienes deberán velar por salvaguardar el régimen de notificaciones electró-
nicas, evitando su desnaturalización y priorizando en todo momento su interpretación
armoniosa con el Código ritual, sin desconocer las bondades del formato electrónico o
informático.(52)
Bielli y Nizzo comentando el fallo sostuvieron que lo resuelto por mayoría hizo
estricta aplicación de las reglas y los principios que guían el régimen de nulidades en
materia de notificación. A la vez, aplicó sin cortapisas el sistema de cómputo de plazos
propio del esquema de notificaciones electrónicas, previsto en el Reglamento aprobado
por el Acuerdo 3845/2017 de la Suprema Corte Provincial, aseverando que una correcta
solución del caso requería que se tomaran determinados recaudos complementarios a
efectos de evaluar el momento exacto en que la parte afectada por la irregularidad tomó
efectivo conocimiento del acto. Indicando que la comprobación de tal recaudo se
encontraba fácilmente al alcance del tribunal, pues bastaba con solicitar la producción
de un informe circunstanciado sobre los antecedentes de la notificación electrónica
cuestionada, a fin de verificar el momento preciso en que su destinatario la visualizó, ello
sin perjuicio de que el propio sistema de gestión de expedientes también permite constatar
tal extremo. Por ello, en supuestos como el resuelto en este caso, entienden los autores
que a la hora de juzgar si ha mediado o no la convalidación del acto irregular, es menester
comprobar el momento en que el afectado tomó efectivo conocimiento, ya que solo a partir
de ese momento es que puede comenzar a correr el plazo que determina el artículo 170
del CPCCBA. Tal conocimiento, en estos supuestos, no puede ser otro que el momento en
que el destinatario visualiza o lee la cédula electrónica, siendo improcedente hacer operar
las reglas contenidas en el Reglamento para la Notificación por Medios Electrónicos,
reservadas para los casos en que legal y reglamentariamente corresponda la notificación
electrónica. Y es que la toma de conocimiento en estos casos anómalos no se puede
presumir. Por el contrario, es necesario determinar en forma precisa y fehaciente el
momento en que efectivamente el afectado conoció el acto irregular. Prescindir de tal
constatación implicaría asumir que existió una toma de conocimiento ficta, solución que
-sostienen- no es razonable extender a los casos en que se utilizó la cédula electrónica a
supuestos intencionada y especialmente excluidos del régimen de notificaciones
electrónicas.(53)
Con todo, y como quiera que sea, el fallo en cuestión pone de manifiesto la
existencia de graves complicaciones sistémicas; no en vano aquel aparece con opiniones
polarizadas de mayoría y minoría, y en ambas se ven razones y fundamentos.
Ahora, dejando de lado el análisis exclusivo desde el punto de vista bonaerense,
hay una cuestión que -creemos- es común al ámbito nacional y al bonaerense, que es la
vinculada con los sistemas de consultas de expedientes online (“Sistema de consultas
web” en el ámbito nacional y “MEV” para la Provincia de Buenos Aires).
(52) Ordóñez, Carlos J.: “La nulidad de la notificación electrónica. Peculiaridades generales y particulares
de aquellos supuestos excluidos del régimen por el art. 143, CPCCBA” - LLBA - agosto/2018 - LL
AR/DOC/1501/2018
(53) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Notificaciones electrónicas y nulidades en el proceso judicial
bonaerense” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - abril/2018 - Cita digital IUSJU024281E
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(54) “Castro, Ángel Rogelio y otro c/Fasciolo, Héctor Ernesto y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. -
Sala J - 8/10/2009; “R. D. A. s/sucesión ab intestato” - CNCiv. - Sala E - 16/5/2017, este último
comentado por Calabrese Gilardo, Marianela: “La coexistencia de los sistemas de notificación por
ministerio de la ley con los portales web de consulta de causas: una necesaria armonización” - ERREIUS
- Temas de Derecho Procesal - febrero/2018 - Cita digital IUSDC285639A
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botón “dejar nota”. Se procede a hacer clic en él y surgirá una ventana preguntando si
confirma la acción. Se hace clic en “aceptar” y automáticamente el sistema deja asentada
una constancia donde se establece que se ha dejado nota electrónica en esas actua-
ciones.(55)
Esto no es así en la Provincia de Buenos Aires; y, en este contexto, debemos pensar
si resulta razonable exigirle a una persona que se apersone en la Secretaría, solo a los
efectos de dejar constancia en el libro de asistencia, cuando el sistema -público- le informa
que el expediente está “a despacho”; y, todavía, si existiendo tal información en el sistema,
sería coherente considerar automáticamente notificado a algún sujeto procesal por el solo
hecho de no haber asistido a dejar nota para “hacer constar” una circunstancia que
emerge de las mismas constancias oficiales. ¡Nueva inconsistencia!
Ahora bien, descriptas estas cuestiones, podemos ver cómo ha quedado regulado
el tema en el Código mendocino.
Bajo el título de “Notificación simple”, su artículo 66 determina:
“I. Con excepción de los casos expresamente señalados en este Código, las
actuaciones judiciales se tendrán por notificadas a todos quienes intervengan
en el proceso el día siguiente hábil posterior a aquel en el cual se produjeron,
sin necesidad de otra constancia que su sola aparición en lista o lista
electrónica en la página web del Poder Judicial o la que lo remplace. Dicha
lista comprenderá todos los expedientes en los cuales hubiere recaído alguna
providencia judicial hasta el día precedente hábil, con excepción de las
resoluciones en que se ordenen medidas precautorias.
II. Los días de publicación en lista, el expediente en soporte papel deberá
permanecer en Mesa de Entradas a disposición de los interesados y si así no
fuera, estos dejarán debida constancia de que no se les exhibió el expediente.
En tal caso la notificación simple se producirá recién en el siguiente día hábil.
III. Excepcionalmente, si ocurriere un inconveniente de fuerza mayor que
impidiera el acceso al expediente electrónico, deberá justificarlo ante el mismo
tribunal y se procederá de la misma manera dispuesta en el apartado anterior”.
Como se ve, aquí las notificaciones se tienen por efectuadas el día siguiente
posterior a aquel en que se produjeron, sin necesidad de otra constancia que su sola
aparición en lista o lista electrónica en la página web del Poder Judicial o la que lo
remplace, existiendo previsiones específicas para los expedientes en soporte papel (II),
mientras que para los electrónicos la notificación se puede enervar si ocurriere un
inconveniente de fuerza mayor que impidiera el acceso a aquel (III). Amén de ello, este
artículo se complementa con la resolución 4/2018 de la Suprema Corte mendocina.
Por lo demás, y siempre en el ámbito del Código mendocino, vemos que su artículo
68 contiene un catálogo de posibilidades que indican cuáles cédulas deberían ir a cada
domicilio (real o legal, constituido electrónico o procesal).
Destacamos que, aquí, la sentencia se debe notificar en el domicilio constituido
electrónico.
Con lo cual se solucionarían varios de los problemas a los que venimos aludiendo.
(55) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Derecho procesal informático” - LL - Bs. As. - 2017 - pto. 14.7.3
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GABRIEL H. QUADRI
(56) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos. Indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital” - LLBA - abril/2018 - pág. 5
(57) Quadri, Gabriel H.: “Expediente digital en la Provincia de Buenos Aires. El problema de las
resoluciones judiciales” - LLBA - agosto/2018 - LL AR/DOC/1498/2018
(58) Véase scba.gov.ar
(59) “Arista, Juan José y Ruiz, Maira S. s/concurso preventivo” - CApel. CC Necochea - 26/6/2018; “Díaz,
Daniel G. c/Municipalidad de Ituzaingó s/habeas data” - CApel. Cont. Adm. San Martín - 19/6/2018
(60) Ver, entre otros expedientes del mismo Departamento Judicial, “H. V. A. y otro/a c/Poder Judicial
- Suprema Corte de Justicia s/daños y perj.” - CApel. CC Azul - Sala I - 14/9/2018; JCiv. y Com. Azul -
26/9/2018, en el mismo expediente; “Giammatolo, Nilda Gladys c/Sanatorio Azul SA s/daños y
perjuicios” - CApel. CC Azul - Sala II - 18/9/2018 y 1/10/2018
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al momento lo han hecho) obtener una firma digital que cumpla con tal requisito. No
vemos, entonces, ninguna razón plausible que amerite esta habilitación, cuando era
perfectamente factible proceder con estricto apego a la normativa vigente, sin otro recaudo
que pedir de los magistrados que aún no contaran con firma digital que moderasen su
ansiedad electrónica hasta tanto la consiguieran.
Frente a ello, vemos que el Código mendocino aborda la cuestión con mucha cla-
ridad.
Su artículo 2, inciso I), apartado j), establece que “los actos procesales y las
resoluciones de todo tipo deberán tener las formas que este Código establezca, ya sea en
forma oral o escrita, y esta en soporte papel, electrónico o digital”, y el artículo 50, III), que
ya hemos visto, dice que “podrá utilizarse la firma digital o electrónica o cualquiera que las
sustituya, teniendo en cuenta la ley de fondo y las normas de gobierno electrónico. Por
acordada se reglamentará la forma de uso de la firma digital, así como los medios físicos y
tecnológicos para plasmarla en los actos procesales tanto para el juez, las partes, auxiliares
u otros intervinientes que se establezcan por resolución del tribunal”.
Como se ve, aquí el Código contempla la utilización de la firma digital, aunque
paralelamente deriva a la acordada su reglamentación, lo cual no nos parece incorrecto,
porque la acordada opera en el contexto que el legislador le indica en el cuerpo normativo.
(61) “L., P. s/determinación de la capacidad jurídica. Recurso de queja” - CApel. CC Azul - Sala I -
11/9/2018
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En aquel se sostuvo que “el artículo 4 del Anexo del Acuerdo (SC Bs. As.) 3886/2018
es claro al disponer que los letrados deberán acompañar la documentación original en papel
dentro del siguiente día hábil de formulada la presentación digital, sin formular distinción
alguna. Cabe aclarar que si bien este tribunal había sentado un criterio distinto en autos
‘Fabián Eduardo y otro/a c/Duliere, Teodoro s/prescripción adquisitiva larga’, causa
61.737 del 7/3/2017, es lo cierto que en ese momento se encontraban vigentes las resolu-
ciones 1827/2012 y 3415/2012 en las cuales nada se decía respecto de la documentación
original. Como dijimos, el nuevo Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos
es preciso al respecto, por lo que corresponde sin más su aplicación”. Con lo cual se decidió
que el aludido artículo 4 regía para toda la documentación.
La decisión fue criticada por la doctrina, considerando que la interpretación rígida
del artículo 4 va en contra de los propios fines del expediente electrónico y que dicha
norma debe entenderse aplicable solo a la prueba documental y no a aquellos documentos
que pueden considerarse como “de mero recaudo”, que únicamente sirven para acreditar
el cumplimiento de determinados requerimientos formales, fiscales y/o previsionales -v.
gr., constancias de diligenciamiento de oficios, comprobantes de pago de tasa de justicia,
de aportes, bono ley, poderes, etc.-, para evaluar en cada caso la necesidad de exigir -o
no- la incorporación de sus originales en soporte papel.
Afirmando que aquella documentación que ha de juzgarse no esencial para el
dictado de la sentencia -vale decir, la que simplemente es arrimada al proceso para cum-
plimentar recaudos principalmente formales del trámite del expediente- debe quedar
excluida de la exigencia de ser presentada en original, siendo suficiente su admisión en
el expediente exclusivamente mediante su copia digital, remitida en calidad de archivo
adjunto a una presentación electrónica. Y así, solo cuando el organismo jurisdiccional lo
requiera fundadamente corresponderá su presentación en original.(62)
Ahora bien, es innegable que lo que el fallo hizo fue seguir el lineamiento trazado
por el Acuerdo 3886 y aplicar, a rajatabla, su artículo 4.
Está a la vista que aquí también se explicita un problema sistémico, desde que la
ley procesal en ningún momento releva de la posibilidad de adjuntar los originales de la
documentación que se aporte, ni hace distingos en tal sentido, y ese temperamento es
seguido por el Acuerdo 3886.
Pero, mientras tanto, también llevan razón los autores evocados en el sentido de
que exigencias como esta juegan a contrapelo de la idea de despapelización progresiva.
En este contexto, es bueno acudir a la solución del Código mendocino.
Debemos atender a su artículo 55, el cual establece:
(62) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Incorporación de documentos al proceso. Un paso en falso en
el camino de la progresiva despapelización del expediente judicial” - LL del 2/10/2018
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GABRIEL H. QUADRI
II. En las actuaciones que consten en soporte papel y se disponga por mandato
judicial un desglose, no se alterará la foliatura y en lugar de la pieza retirada
se colocará una nueva hoja, donde, bajo la firma del jefe de Mesa de Entradas,
constará la foja donde obra la resolución, el recibo y una descripción sumaria
de la pieza, a menos que se deje copia autorizada de ella. En caso de
actuaciones que consten en soporte electrónico y se ordene el desglose, la pieza
desglosada deberá ser marcada con distinto color y letra y se dejará como
documento adjunto a la constancia dejada por Mesa de Entradas de la
resolución que así lo ordena.
III. Los documentos en soporte papel deberán ser incorporados en soporte
digital y serán devueltos al interesado. Solo se guardarán en caja de seguridad
los documentos en soporte papel que solicite el juez o tribunal cuando así lo
requieran y en el plazo que fije, ya sea por existir contradicción entre las partes
o incidente de impugnación de los mismos o deba realizarse pericial caligráfica
u otras pruebas. El incumplimiento de dicha presentación implicará tener como
válidos los documentos electrónicos siempre que sea posible. Caso contrario
se tendrá a la documentación requerida en soporte papel como no presentada.
IV. Solo se formarán cuadernos por disposición judicial, cuando así convenga
por la cantidad de prueba documental, por tratarse de incidentes que no
suspenden el curso del principal o en casos análogos. Una vez desaparecida
la causa que los motivó, los cuadernos se glosarán al expediente en soporte
papel o se adjuntarán al expediente electrónico indicándose su contenido”.
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En tal caso, y aunque la ley lo siga exigiendo, parece un exceso ritual que -existiendo
esas bases- se siga, hoy en día, exigiendo el cumplimiento de esas cargas.
Así lo ha sostenido la doctrina(64) y también la jurisprudencia.(65)
Nueva cuestión sistémica que, desde nuestro punto de vista, exige una urgente
adecuación.
El Código mendocino es diverso, porque allí el recurso directo (equivalente a la queja
nacional y bonaerense) motiva la remisión del expediente y, en casos excepcionales, de
una pieza incidental que es formada por el Juzgado de Primera Instancia [art. 143, III)].
IV - CIERRE
A lo largo de las reflexiones pasadas no hemos hecho nada más que enumerar
determinadas situaciones, verificadas a lo largo de estos primeros años de inclusión de
las nuevas tecnologías en el proceso civil y comercial.
Creemos que estos ejemplos sirven para apuntalar, con supuestos concretos y
dados en la realidad, aquello que -desde la teoría- expusimos en nuestro primer trabajo
elaborado sobre el punto.
Por cierto, no son las únicas inconsistencias sistémicas que se presentan a la hora
de poner en juego, híbridamente, nuevas tecnologías en el contexto de un proceso predo-
minantemente escrito y que encuentra sus antecedentes más remotos en normas que
cargan sobre sí ya más de dos siglos.
Podríamos seguir enumerando cuestiones hasta ocupar innumerables páginas
(temas vinculados con la ampliación de plazos en razón de la distancia; con el préstamo
y reconstrucción de los expedientes; con el ofrecimiento y producción de prueba que
involucre cuestiones informáticas; entre mil etcéteras); dadas las lógicas limitaciones de
espacio, hemos preferido explicitar los puntos más elocuentes, que -mas allá de nuestra
opinión particular- ya hubieran generado algún problema en la práctica.
De cara al futuro, pensamos que si se quiere proseguir en la senda de la moderni-
zación, es indispensable hacerlo de manera clara, ordenada y, fundamentalmente,
sistemática.
Es decir, que las nuevas tecnologías se amalgamen a la disciplina legal del proceso
como un todo organizado.
Ello se logra, necesariamente, mediante su abordaje global y omnicomprensivo en
los Códigos de Procedimientos, aunque pueda dejarse -luego- lo atinente a los aspectos
menores para las normas reglamentarias.
Pero, insistimos, las normas reglamentarias deben, necesariamente, operar al cobijo
de directrices legales claras y adecuadamente correlacionadas con las restantes normas
y principios que conformen el ordenamiento respectivo.
En tal sentido, puede tomarse como ejemplo el Código Procesal Civil, Comercial y
Tributario de la Provincia de Mendoza (L. 9001), que ha procurado incluir la regulación
(64) Carrasco, Yamila: “Queja por recurso denegado en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” -
ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - octubre/2017 - pág. 187 - Cita digital IUSDC285460A
(65) “Tesón, Julio Daniel c/Municipalidad de Necochea s/legajo de apelación” - CApel. Cont. Adm.
Mar del Plata - 24/9/2018
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María M. Roibón(*)
(*) Abogada (UCA Rosario). Empleada de la Fiscalía Federal N° 1 de Rosario. Exabogada de la Dirección
Regional Rosario II de la AFIP-DGI, a la que ingresó mediante concurso
(1) Ver en adcdigital.org.ar - Consultado el 13/10/2018
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MARÍA M. ROIBÓN
“a) La República Argentina hace reserva del artículo 6.1.b) del Convenio sobre Ciberdelito y
manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de
anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su
tradición legislativa en materia jurídico-penal” [hoy ya no rigurosamente cierto; vide art.
29 bis, L. 23737, introducido por la L. 24424 (BO: 9/1/1995)].
b) La República Argentina hace reserva de los artículos 9.1.d), 9.2.b) y 9.2.c) del Convenio
sobre Ciberdelito y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que
son supuestos que resultan incompatibles con el Código Penal vigente, conforme a la
reforma introducida por la ley 26388.
c) La República Argentina hace reserva parcial del artículo 9.1.e) del Convenio sobre
Ciberdelito y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el mismo solo
es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta la fecha, cuando la posesión
allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o comercialización (art.
128, segundo párr., del CP).
d) La República Argentina hace reserva del artículo 22.1.d) del Convenio sobre Ciberdelito
y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de
las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.
e) La República Argentina hace reserva del artículo 29.4 del Convenio sobre Ciberdelito y
manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble
incriminación es una de las bases fundamentales de la ley de cooperación internacional
en materia penal 24767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en artículo y
numeral citados”.(10)
2. La “Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital” del
Ministerio Público Fiscal de la Nación enuncia que “El Convenio de Budapest aborda la
temática vinculada con los delitos cometidos a través del uso de nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones. Tiene tres secciones principales: (i) derecho penal: en la
que los Estados parte se comprometen a ajustar su legislación interna para sancionar como
delitos determinadas conductas que se mencionan, (ii) derecho procesal penal: en ella, los
Estados parte se comprometen a ajustar su ley procesal para permitir la realización de
diversas diligencias de prueba. En términos muy generales se tiende a poder preservar e
interceptar determinados datos contenidos en sistemas informáticos (datos de tráfico, datos
de contenido, etc.) y (iii) cooperación internacional: en esta sección, se establecen diversos
mecanismos de cooperación internacional entre los Estados parte para compartir y obtener
información mediante las vías formales, aunque se establecen canales para que el inter-
cambio de información pueda hacerse rápidamente de ser necesario”.(11)
3. En ese sentido, Daniel Petrone, en su tesina “La regulación de la evidencia digital
en el procedimiento penal de la Nación”, enumera cuáles son los procedimientos previstos
por la Convención que deben instaurar los Estados firmantes a los efectos de la inves-
tigación o de los procedimientos penales. El autor explica que la “Convención regula
distintos tipos de injerencia en los datos informáticos a los que se pretende acceder. Así,
entre la conservación; en primer lugar, la divulgación y comunicación de datos informáticos
y personales; el registro y decomiso de datos almacenados; y la recogida en tiempo real e
interceptación de datos parece haber una relación de menor a mayor intensidad de la
intervención en los datos: una cosa parece ser que los datos sean conservados, es decir, se
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prevenga su pérdida, y el efectivo acceso a dichos datos. Así también parece ser más
profunda la intervención cuando se trata del decomiso de los datos, es decir, del hacerse
de la información despojándosela a su tenedor. Por último, la recogida en tiempo real, en
tanto se asemeja a una intervención continua de datos, parece ser la injerencia más extrema
de las que se prevén en el texto internacional. Si esto es así, es de esperar que el derecho
interno, rodee de mayores exigencias a las últimas que a las primeras, exigiendo en aquellos
casos estándares de sospecha y necesidad probatoria más altos que en estos”.(12)
4. El informe “Análisis jurídico de la evidencia digital en el proceso penal en
Argentina” señala que la Convención de Budapest marca un hito fundamental por pro-
piciar la regulación de instrumentos procesales especiales que permitan la investigación
de los delitos informáticos y extender estas reglas procesales a la investigación de
cualquier delito. Esto es, que los medios de prueba especiales previstos para la obtención
e incorporación al proceso de las pruebas digitales se apliquen no solo en la investigación
de los delitos informáticos, sino, de manera general, en todos los procesos penales en los
que resulte necesaria la obtención de evidencia digital. El informe agrega que en
“Latinoamérica, la Convención de Budapest, así como reformas procesales que contemplen
nuevos medios tecnológicos, no tienen la extensión que pueda establecer estándares con
relación a las discusiones jurídicas profundas que estas nuevas tecnologías deberían
provocar en los sistemas procesales. Tanto es así que en términos genéricos los organismos
internacionales del sistema americano no se han ocupado profundamente del problema que
plantea la evidencia digital en los procesos penales”.(13)
5. Por último, y en coincidencia con Federico A. Borzi Cirilli, opino que una de las
principales dificultades que presenta nuestro ordenamiento es que aún “no se ha llevado
a cabo una reforma procesal penal con respecto a la criminalidad informática ... la sanción
de una ley que regule la obtención, almacenamiento y conservación de prueba digital
deviene imprescindible, no solo para la unificación de criterios, sino para la viabilidad a
largo plazo” de investigaciones de “criminalidad compleja que resulta de los avances de las
nuevas tecnologías”. Este tipo de investigaciones no solo se presentan en el caso de los
delitos informáticos propiamente dichos, sino también para casos de delitos tradicionales
potenciados por las nuevas tecnologías, como el terrorismo, la trata de personas, el
narcotráfico, el lavado de activos, etc.(14)
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relacionada con las TIC ... en la Argentina rige el principio de libertad probatoria, de modo
que no existen reglas sobre la admisibilidad, descubrimiento, relevación o valoración de las
pruebas que son específicas de la información relacionada con las TIC”. El autor manifiesta
que para dotar a las pruebas de las pautas de seguridad necesarias (no contaminación,
no pérdida de las cadenas de seguridad, inalterabilidad) se recurre a peritos oficiales,
como frente a cualquier otra prueba. En la etapa de juicio deben ser introducidas a pedido
de parte y con el control de ellas como cualquier otra prueba.(15)
2. Sin embargo, el “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y de
seguridad en la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” del
Ministerio de Seguridad de la Nación establece pautas sobre cómo debe recolectarse la
evidencia digital. La guía de actuación contiene principios de intervención generales
(accesibilidad y respeto, interés superior del niño y confidencialidad y privacidad) y
específicos, los que se transcriben a continuación:
(15) Borzi Cirilli, Federico A.: “Cibercrimen y evidencia digital: problemática probatoria” - ERREIUS -
Sup. Esp.: “Cibercrimen y delitos informáticos. Los nuevos tipos penales en la era de internet” - 2018
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5. ¿Cuáles son las pautas generales con las que deben actuar los agentes en el
allanamiento? El Protocolo establece las siguientes pautas:
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“A) Una hoja de ruta, en donde se anotan los datos principales sobre descripción de la
evidencia, fechas, horas, identificación del encargado de custodia, identificaciones,
cargo, y firmas de quien recibe y quien entrega.
B) Rótulos que van pegados a los envases de la prueba.
C) Etiquetas con la mínima información de los rótulos que van atadas con cuerda al paquete
de la prueba que corresponda.
D) Libros de registros de entradas y salidas, o cualquier otro sistema informático que se
deben llevar en los laboratorios”.(19)
La informática forense surge como una nueva especialidad, frente a los desafíos
que presenta en la actualidad la obtención, conservación y manipulación de la evidencia
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VIII - CONCLUSIÓN
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Coordinación editorial
Carlos E. Camps
Gabriel H. Quadri
Anonimo
Derecho procesal electrónico / Anonimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2018.
160 p. ; 26 x 19 cm.
ISBN 978-987-4405-78-4
1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III. Título.
CDD 347.05
ERREIUS
AÑO 2018