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ISBN 978-987-4405-78-4

SUPLEMENTO ESPECIAL. DERECHO PROCESAL ELECTRÓNICO


SUPLEMENTO
ESPECIAL DERECHO PROCESAL
ELECTRÓNICO

Aspectos esenciales de los cambios


introducidos por la tecnología
en el proceso judicial

AÑO 2018

Nuevas tecnologías en el proceso civil y comercial |


Garantías constitucionales en el proceso digital | Prueba informática |
Paraná 725, CABA (1017), Buenos Aires | Argentina Firma digital y redargución de falsedad | Valor probatorio del correo electrónico |
(011) 4370-2018 Carga de la prueba | Las TIC y el proceso de familia |
contactenos@erreius.com Legalización de partidas con firma digital | Cadena de custodia |
www.erreius.com Prueba electrónica en el proceso penal
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Coordinación editorial
Carlos E. Camps
Gabriel H. Quadri

Anonimo
Derecho procesal electrónico / Anonimo ; compilado por Ricardo Antonio Parada ; José Daniel Errecaborde. - 1a ed . -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Erreius, 2018.
160 p. ; 26 x 19 cm.

ISBN 978-987-4405-78-4

1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III. Título.
CDD 347.05

ERREIUS

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Dirección Nacional del Derecho de Autor. Hecho el depósito que
BUENOS AIRES - ARGENTINA
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del editor. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446.

Esta edición se terminó de imprimir en los talleres gráficos de Color-Efe SA,


Buenos Aires, República Argentina en noviembre de 2018
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S U P L E M E N TO E S P E C I A L

DERECHO PROCESAL
ELECTRÓNICO

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Las cuestiones que han generado el desembarco de las nuevas tecnologías en el


proceso judicial son múltiples: desde la utilización de lo electrónico como evidencia
en un proceso (cualquiera sea su naturaleza: civil, penal, laboral, etc.) hasta el uso
de las TIC en la gestión procesal (proceso electrónico).
Es así como se presenta al operador jurídico de hoy en día toda una gama de
situaciones procesales atravesadas por lo informático, que generan la necesidad
de ir hacia la búsqueda de respuestas, al diseño de estrategias de actuación y a la
adopción de decisiones puntuales acerca de cómo proceder en cada caso.
Conscientes de esa situación, desde la publicación “Temas de Derecho Procesal”,
y a modo de conclusión del año de trabajo, hemos intentado reunir un equipo de
renombrados autores para que -cada uno desde su perspectiva- ofrecieran al lector
el análisis especializado de varios de los problemas más usuales que, hoy en día, se
pueden presentar a la hora de encarar alguna cuestión vinculada con el proceso
judicial y las nuevas tecnologías.
El elenco es heterogéneo y vasto el menú de temas abordados. En cada trabajo,
se apunta a profundizar teóricamente, pero sin perder -en paralelo- esa necesaria
visión pragmática que caracteriza a nuestro derecho procesal actual.
De este modo encontraremos cuestiones vinculadas con el impacto de las nuevas
tecnologías en las diversas áreas de actuación profesional, lo que permitirá
aproximarnos a estas pisando sobre firme y hallar, a lo largo de cada uno de los
aportes, respuestas concretas a los interrogantes que pueden presentarse.
No queda más, entonces, que invitar al lector a acompañarnos a lo largo de las
páginas de este Suplemento, para adentrarnos -un poco más- en el fascinante
mundo situado en la intersección entre las nuevas tecnologías y el proceso judicial.
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SUMARIO

FEDERICO J. ARGIBAY BERDAGUER


Las TIC y el derecho fondal y procesal de familia ……………………………………………… 7

JUAN M. ARRETINO

17
La compleja amalgama entre tecnología y proceso: el riesgo de caer en un excesivo rigor
formal que vulnere las garantías constitucionales de los justiciables …………………………

GASTÓN E. BIELLI

27
Una nueva mirada acerca del valor probatorio del correo electrónico en procesos
de índole contractual ………………………………………………………………………………

FEDERICO A. BORZI CIRILLI

39
Prueba electrónica en el proceso penal. Un caso testigo: fruto de evidencia digital
envenenada …………………………………………………………………………………………

GABRIELA F. GIL

49
Otro avance hacia el expediente digital completo: las partidas emitidas con firma digital.
La cuestión de su legalización ……………………………………………………………………

LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS


Prueba digital, naturaleza, validez y particularidades que deben atenderse
para su regulación normativa ……………………………………………………………………… 57

67
CARLOS J. ORDÓÑEZ
Carga probatoria dinámica y prueba electrónica ………………………………………………

85
ARIEL E. PROVENZANI CASARES
La estructura de la firma digital y la redargución de falsedad …………………………………

117
GABRIEL H. QUADRI
Sistematicidad y proceso electrónico (algunas soluciones mendocinas) ……………………

147
MARÍA M. ROIBÓN
La cadena de custodia en la obtención de la evidencia digital en el proceso penal ………
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LAS TIC Y EL DERECHO FONDAL


Y PROCESAL DE FAMILIA

Federico J. Argibay Berdaguer(*)

“Así como todo cambia, que yo cambie no es extraño”


Mercedes Sosa

I - RESUMEN

El derecho de las familias se ha visto trasvasado por las TIC (tecnologías de la


información y la comunicación), que llevaron a la familia a una nueva era digital y
cibernética, era que, necesariamente, impactó de lleno en la institución, obviamente con
sus consecuencias jurídico-procesales.

(*) Abogado, mediador, docente universitario de grado y posgrado en varias provincias. Posgraduado
en las Especialidades de Educación Superior (UCCuyo) y Derecho de Daños (UCSE). Magíster en
Derecho Procesal (UNR). Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral).
Actualmente se desempeña como vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Santiago del Estero, tras haber sido juez en lo Civil y Comercial de Primera Instancia por
más de once años de su carrera judicial. Es autor de numerosas publicaciones y libros en materia de
Derecho Procesal y de Familia

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FEDERICO J. ARGIBAY BERDAGUER

II - INTRODUCCIÓN

La familia, sus finalidades y las TIC


Según la Organización Mundial de la Salud, “familia” “es el conjunto de miembros
de un hogar emparentados entre sí, hasta un grado determinado por sangre, adopción
y matrimonio”. A ese concepto deberíamos agregar la familia generada por las técnicas de
reproducción humana asistida (TRHA).
Histórica y tradicionalmente se le reconocen a la familia las funciones de cuidado
y bienestar de sus miembros; satisfacción de las necesidades culturales, biológicas y
psicológicas de la prole; servir como mediadora entre otras estructuras sociales; formar a
sus integrantes; etc.
Se denomina TIC al conjunto de tecnologías que permiten la adquisición,
producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de
informaciones, en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza
acústica, óptica o electromagnética.
Las TIC han mejorado sustancialmente un aspecto de la calidad de vida, al haber
facilitado el acceso a la información y la comunicación, aunque también la han
complejizado, al impactar su uso en la comunicación e interacción humanas.
En no pocos casos, las TIC han generado una enfermiza dependencia y automa-
tización en los sujetos, lo que trajo consigo el olvido o la “atrofia” de otras habilidades o
prácticas, en especial, la comunicacional.
Me propongo en este trabajo reflexionar sobre el impacto de las TIC en la familia,
como en el consecuente derecho fondal y procesal de familia.

III - DESARROLLO

a) Las TIC, la familia, los cambios y los nuevos analfabetos


Las familias se encuentran inmersas en procesos de cambio, lo cual ha producido
transformaciones en los comportamientos sociales y en los hábitos de consumo.
Ya hemos esbozado, en el introito, cuáles son las funciones de la familia. Ahora
bien, para poder cumplir con tales cometidos, las familias se valen de ciertos principios,
pautas, costumbres y valores, que sustentan su accionar.
El uso de las TIC es más cotidiano dentro de las familias, lo que ha implicado un
cambio en tales principios, costumbres y valores. Consecuentemente, en la sociedad.
A su vez, la tecnología es producto de una sociedad postmoderna, signada por el
consumismo materialista.
De otro lado, los cambios de tecnologías son tan vertiginosos que en numerosos
casos quienes recién se están familiarizando con el uso de una tecnología se encuentran
con que ya apareció otra nueva, con diferencias significativas respecto a su predecesora,
lo que implica un nuevo proceso de aprendizaje en su manejo, con el desgaste de tiempo
y esfuerzo que tal proceso conlleva.

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LAS TIC Y EL DERECHO FONDAL Y PROCESAL DE FAMILIA

Ese proceso permanente de cambio/aprendizaje/reaprendizaje tiene a los menores


como centro de interés y fascinación, y no pocas veces a los mayores (padres, abuelos,
etc.) como excluidos del sistema por la dificultad/temor para con el manejo de las nuevas
tecnologías.
Los primeros, en un aprendizaje en muchas ocasiones intuitivo, facilitado por la
plasticidad neuronal característica de la menor edad. Los segundos, en una situación de
cuasi “analfabetismo tecnológico”.
Pero las destrezas en el manejo de las tecnologías encuentran su razón de ser en el
saber utilizarlas con sentido, y no en el solo manejo de aquellas. Dicho en otras palabras:
el manejo de las nuevas tecnologías, si no lo es con sentido, no puede ni debe
conceptuarse como una destreza significativa.
Sin lugar a dudas, en la actualidad las TIC han creado nuevos entornos; entre ellos,
los que resaltan son los de comunicación, los cuales establecen nuevas formas de
interacción con las máquinas y otros sujetos, no en pocas ocasiones desconocidos física
y personalmente, aunque conocidos ... cibernéticamente (!).
En tal sentido, destaca Sergio Sinay que la sociedad actual es la más conectada de
todos los tiempos. Sin embargo, cada día más personas están solas e incomunicadas.
Confundimos conexión con comunicación.(1)
De otro lado, el exceso de información que se genera como consecuencia de las TIC
genera “intoxicación”, desinformación y pasividad. Bien se sabe que “formar” no es lo
mismo que “informar”.(2)
La conexión, muchas veces de escaza significación, ha venido a suplantar a la
comunicación.

b) Los nuevos actores de un escenario postmoderno, líquido y desafiante


Televisores con diversas funciones denominadas “inteligentes”, a los que se conoce
como “smart TV”; celulares también “inteligentes”, que importan una pequeña PC incor-
porada a aquel aparato; computadoras con capacidad de procesamiento antes impensada,
con variantes o versiones también insospechadas: “laptop”, “all-in-one”, “tablet”; internet
con una formidable capacidad de tráfico de información; tecnología wifi y bluetooth que
trajo consigo la anulación del cable y la posibilidad de conectarse con otros dispositivos...
Estos son los nuevos actores de la modernidad líquida, y consumista, donde todo,
absolutamente todo, incluido el individuo, es algo flexible, relativo y susceptible de adoptar
el molde político o social que lo contiene, a diferencia de las generaciones anteriores, donde
valores y dogmas eran algo sólido, como bien lo caracteriza el sociólogo polaco Zygmunt
Bauman.(3)
Y no hay duda de que toda esta tecnología nacida al calor del postmodernismo es
de suma utilidad, aunque tampoco vacilo en afirmar que toda clase de delitos y perver-
siones pueden acechar a los individuos, y en especial a la minoridad y la adolescencia, a
través de ellos.

(1) Sinay, Sergio: “Conectados al vacío” - Ediciones B - 2008


(2) Véase al respecto Sinay, Sergio: “Intoxicados. Cómo la información excesiva arruina nuestras vidas”
- Ed. Paidós - passim
(3) Bauman, Zygmunt: “La cultura en el mundo de la modernidad líquida” - Ed. Fondo de Cultura
Económica - 2013 - passim

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FEDERICO J. ARGIBAY BERDAGUER

Y que no suene esto como una rígida reflexión producto de una arcaica apreciación
de esta realidad postmoderna. Observe el lector este dato: el 55% de los jóvenes
latinoamericanos ha sido víctima de ciberacoso, según la Organización de las Naciones
Unidas (sexting, grooming, bullying, acoso, etc.).

c) ¿Transmuta esto las familias y su correlativo, el derecho procesal de las familias?


Evidentemente sí: desde su funcionamiento, los peligros que la acechan, el
comportamiento de los padres y el modo en el que ejercen la responsabilidad parental,
entre tantos nuevos escenarios.
Me explico: la tecnología es muy útil, pero es indudable que a los padres no puede
serles indiferente que la información que se recibe de internet no siempre es información
para estudio o para una investigación, sino que hay páginas que pueden generar una
influencia muy dañina e incluso constituir un vehículo para la comisión de delitos como
los antes mencionados.
Ello condiciona obviamente el modo en el que debe hoy ejercerse la responsabilidad
parental, para cuyo ejercicio ahora se requieren nuevas destrezas por parte de los padres
en el manejo de las nuevas tecnologías. En ese orden, los deberes de cuidado, orientación
y dirección de hoy (art. 646, CCyCo.) no son ni remotamente los deberes de cuidado de
antaño.(4)
Actualmente, la praxis de tales deberes parentales importa aprender o reaprender
nuevas destrezas, relacionadas con el manejo de las TIC, no solo para poder ejecutar un
prudente control, sino también porque en no pocas veces esas mismas tecnologías
vendrán al auxilio en situaciones de conflictividad familiar, como el divorcio, la separación
y su impacto en la comunicación. También en los procesos de familia y la prueba, como
se verá en los renglones que siguen.

d) El divorcio, la tecnología y el derecho de comunicación


Bien se sabe que con el divorcio no se acaba la familia; lo que hace es ordenarla de
otro modo, puesto que los padres lo son para toda la vida.
En tal orden, la adecuada incorporación de una figura paterna y materna solo
puede producirse mediante el frecuente y fluido contacto directo y personal con el padre
o la madre, y de estos entre sí.
Ello obviamente se vincula con la correcta conformación de la identidad e historia
personal de cada uno de nosotros.
Recordemos que, “para el niño, el divorcio significa el hundimiento de la estructura
que le proporcionaba apoyo y protección. Reacciona entonces como si le hubieren cortado la
línea vital”.
En ese orden, Cecilia Grossman enseña: “El interés del hijo indica que el camino
histórico reside en conseguir que ambos padres sigan funcionando como tales, pese a la
separación producida. Agotada la vía para lograr la conciliación de los esposos, la sociedad

(4) Wallerstein, Judith, cit. en Sinay, Sergio: “El hombre divorciado” - Ed. Del Nuevo Extremo - Bs. As.
- 2009 - pág. 169

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LAS TIC Y EL DERECHO FONDAL Y PROCESAL DE FAMILIA

debe aplicar toda su capacidad creativa para encontrar dinámicas que rescaten y mantengan
la acción y la responsabilidad de ambos progenitores”.(5)
Desde el campo normativo, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño sostiene que se respetará el derecho del niño a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuera contrario al interés
superior del niño.
En el mismo sentido, el artículo 652 del Código Civil y Comercial estatuye que “en
el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores el otro tiene el derecho y el deber
de fluida comunicación con el hijo”.
A su vez, el artículo 654 del Código Civil y Comercial establece el deber de informar
entre los progenitores: “Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de
educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
Desde tales parangones, el derecho-deber de comunicación que le cabe al progenitor
no conviviente puede facilitarse con el uso de las nuevas tecnologías (art. 652, CCyCo.),
en especial en supuestos en los que la distancia física obstaculiza tal contacto personal.(6)
En efecto, independientemente de la necesidad prioritaria del contacto físico entre
progenitores e hijos, que no puede ni podrá sustituirse por las modernas tecnologías de
la comunicación, lo cierto es que estas han posibilitado que se abran nuevos canales
secundarios de interrelación, no solo para los que se encuentran apartados por las
distancias (residencia en distintos lugares), sino para los que no tienen dicho obstáculo.
Bien sabemos que la moderna tecnología permite un contacto en tiempo real, con
la posibilidad incluso de visualizar al otro (chat con videocámara, videollamadas mediante
el sistema WhatsApp o sistema Skype), lo que implica una comunicación enriquecida -
parcialmente, claro- por el lenguaje visual.
Asimismo, vienen a nuestro auxilio las TIC cuando la comunicación personal se ha
visto entorpecida o directamente bloqueada por el progenitor que convive con los menores
u otros familiares, muchas veces producto de actitudes manipulantes, obstructivas o, si
se quiere, del conocido síndrome de alienación parental (SAP); pese a la discusión gene-
rada sobre la admisión del tal síndrome con esa nomenclatura científica, la experiencia
judicial forense demuestra la frecuente aparición de dicho síndrome, manipulación o como
quiera llamárselo, lo que obstaculiza seriamente la comunicación directa y personal del
progenitor no conviviente.(7)

(5) Wallerstein, Judith, cit en Sinay, Sergio: “El hombre divorciado” - Ed. Del Nuevo Extremo - Bs. As. -
2009 - pág. 213
(6) Lo que no importa que la comunicación directa y personal pueda sustituirse por el contacto
tecnológico, obviamente
(7) Como muestra de tal aserción sobre la incidencia de ese síndrome en los procesos de divorcio y/o
separación, léase atentamente este fallo suscripto por el Dr. Mizrahi: “1. La reanudación de las visitas
ordenada por el tribunal (desde hace cuatro años) que solo lograron concretarse en contadas
oportunidades -pese a los esfuerzos del padre y de la judicatura- ponen en evidencia el incumplimiento
de la madre guardadora a su deber de colaboración y de extremar todos los esfuerzos para lograr el
adecuado contacto paterno-filial. Asimismo la resistencia del menor que se revela como no genuina y
producto de la manipulación de la progenitora guardadora, genera la severa presunción de un vínculo
patológico entre ambos llamado ‘síndrome de alienación parental’ que el órgano jurisdiccional debe
neutralizar. 2. Por lo demás la madre tiene las responsabilidades y deberes que le impone el art. 5 de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en cuanto a la dirección y orientación para
con el menor, de modo que debe instarlo a que se conecte con su padre y prestar todos los auxilios
para que eso se concrete. Desde este enfoque, es inadecuado que ante la consulta del menor a su

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FEDERICO J. ARGIBAY BERDAGUER

Piénsese también en su utilidad para los mismos padres divorciados o que no


conviven, quienes, por las razones que fuera, no pueden o no quieren mantener un
contacto personal y directo, pero igualmente deben comunicarse por cuestiones atinentes
al/los hijo/s, tal cual lo indica el Código Civil y Comercial, en el aludido artículo 654.
Al respecto, la doctora Adriana Krasnow considera que el deber de informar al otro
progenitor sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes
del hijo “favorecerá la dinámica del ejercicio compartido de la responsabilidad parental,
puesto que los actos que pueda realizar individualmente cualquiera de ellos deberán llegar
a conocimiento del otro a través de la fluida comunicación continua entre ambos proge-
nitores”.(8)
Como se observa hasta aquí, la tecnología empleada con sentido viene al auxilio
del derecho de familia.
En tal sentido, se enderezan novedosos fallos, como el del Tribunal Colegiado de
Rosario, en el que se ordenara a un padre que se había trasladado a vivir a otro continente
un régimen de comunicación vía Skype con su hijo, e incluso se le prescribió la compra
de la tecnología para que ello pudiera efectuarse:
“Corresponde hacer lugar al régimen de comunicación solicitado por la actora a favor
de su hijo, encuadrando la presentación como medida autosatisfactiva, y en consecuencia,
imponer al padre del menor que vive en el exterior la obligación de suministrar a su hijo una
computadora con cámara web y tecnología suficiente para permitir que el niño tome contacto
en forma provisional vía internet, a través del servicio del chat, bajo apercibimiento de
ordenarse la retención en sus ingresos a tal fin, intimándolo a denunciar su domicilio real,
pues, se verifica la verosimilitud del derecho que surge de la existencia del vínculo matri-
monial entre la actora -madre que representa al niño- y el demandado, se da la necesidad
de quien la solicita, la posibilidad económica del demandado de suministrar los elementos
requeridos, y el despacho in extremis está representado por la presencia del padre en la
ciudad y por un escaso período de tiempo” (“F. S. c/C. E. s/régimen de comunicación” -
Tribunal Colegiado de Familia Rosario N° 5 - 30/12/2008).
Ello sin perjuicio de que soluciones “meramente tecnológicas” resulten valiosas para
casos de excepción, pues dicha comunicación no puede -ni debe, repito- sustituir el
contacto directo y personal con los padres respecto de sus hijos. Ello así, pues el “derecho-
deber de comunicación” apunta a un contacto directo, personal y vivencial absolutamente
necesario para contribuir a la formación integral del niño o adolescente, y a compartir
experiencias o vivencias en los espacios que constituyen nuestra cotidianeidad (deportivos,
familiares, de esparcimiento, culturales, educativos, etc.).

e) ¿Solo en los divorcios? Otras proyecciones


Pero la moderna tecnología nos atraviesa en su totalidad, como el haz electro-
magnético de ondas, que cala la totalidad del organismo.

madre sobre si debe o no concurrir a un encuentro con su padre -según lo dispuesto judicialmente- la
progenitora lo deje librado a la decisión del niño, en tanto su compromiso es transmitirle que cumplir
la ley es un recaudo fundamental para el eficaz funcionamiento de una organización social y que las
resoluciones de los tribunales se deben acatar (sumario 20529 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil)” (“S., A. V. c/C., A. C. s/régimen de visitas” - CNCiv. - Sala I - 9/11/2010
- Expte. B560750 - Tipo de sentencia: Relación - Mag.: Ramos Feijóo, Mizrahi)
(8) Krasnow, Adriana: “Tratado de derecho de familia” - LL - T. III - pág. 907

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LAS TIC Y EL DERECHO FONDAL Y PROCESAL DE FAMILIA

Así, vemos proyecciones de la tecnología en otros ámbitos del derecho de familia,


como en el mismo grado de madurez del menor, pues resulta indubitable que el torpedeo
de información, estímulos y comunicación genera un incentivo mayor en el aparato
psíquico del menor, lo que generalmente trae consigo un desarrollo temprano y ampliado
de las capacidades cognitivas e impacta directamente sobre su grado de madurez y
capacidad decisional, en atención al moderno paradigma de la autonomía progresiva, que
disminuye, a su vez, la representación de sus progenitores (art. 639, CCyCo.).
Ello, a su vez, se correlaciona con las oportunidades y métodos con los que debe
oírse a los menores (art. 27, CDN); en tal orden, la tecnología viene al auxilio de esa
escucha: desde programas que mediante el juego podrían alertarnos sobre ciertos
indicadores hasta la propia cámara Gesell, que mediante el auxilio de la tecnología se
erigió en un eficaz método de escucha.
Asimismo, la grabación de la escucha en soporte informático audiovisual evita la
revictimización de los menores y/o las partes, disminuyendo las oportunidades en las que
son convocadas al proceso y permitiendo a la instancia de revisión (léase instancia de
apelación) reexaminar el asunto sin necesidad de convocar nuevamente a las partes al
tribunal.
De otro lado, facilita la concretización de los principios de inmediación, oralidad
(art. 709, CCyCo.) y el contacto directo del juez con las partes, sobre todo en aquellos
supuestos en los que la distancia física del tribunal con el domicilio real de las partes y/o
de estas entre sí es considerable, lo que, en vez de con costosos y complicados viajes,
puede solucionarse con la realización de audiencias mediante el uso videoconferencias
(vía internet), tal como se viene ya realizando en distintos tribunales de nuestro país.
Ello, a su vez, facilita la participación de personas con capacidad restringida y de
niños, niñas y adolescentes impedidos de acceder al tribunal (art. 707, CCyCo.) por
razones físicas, de distancia, etc.
Tal tecnología (videoconferencias) podría también ser útil para formas extraor-
dinarias de celebración del matrimonio (v. gr., matrimonio a distancia, arts. 422 y 2623,
CCyCo.), instituto cuya praxis debería repensarse a la luz del auxilio de las TIC.
En ese orden, bien se conoce cómo las nuevas tecnologías han impactado en los
estudios de ADN, de suma utilidad en las acciones de reclamación e impugnación de la
filiación, los que se han transformado en procesos netamente periciales (arts. 582, 588,
589 y 591, CCyCo.).
Asimismo, dada la capacidad de comunicación y propagación en las redes sociales,
hoy no es ajeno en los acuerdos que se proponen en los divorcios (propuesta reguladora
o convenio regulador, art. 438, CPCC) incluir la prohibición de propagar cuestiones
íntimas y/o la ventilación de aspectos que hacen a la intimidad de la familia mediante el
uso de redes.
De otro lado, a la luz de las nuevas tecnologías han surgido las TRHA, lo que trajo
nuevas posibilidades de generar y/o ampliar la familia, dando origen a un concepto hasta
ahora desconocido de familia, en el que el factor biológico no es el aglutinante, sino el
consentimiento libre, informado y debidamente inscripto al que se someten las personas
que desean reproducirse con el auxilio de estas técnicas (art. 562, CCyCo.).
Ni qué hablar del proceso electrónico, que sustituye entre otras cosas el sistema
escriturario cimentado básicamente en papel, como la abolición de las costosas y lentas
notificaciones por cédula, que llevaban varios días, sustituyendo esto por la notificación

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FEDERICO J. ARGIBAY BERDAGUER

a un correo electrónico, de carácter instantáneo, entre tantas de sus bondades cuyo


análisis excede este trabajo.
No hay duda entonces de que las TIC bien usadas en el ámbito forense coadyuvan
a la concretización del principio de la tutela judicial efectiva, el efectivo acceso a la
jurisdicción (arts. 706, CCyCo.; 8 y 25, CADH) y las reglas de la celeridad, inmediación y
concentración de los actos procesales.

IV - REFLEXIONES FINALES

Después de este paneo sobre las TIC y el derecho de familia, me despido del lector
con estas breves reflexiones:
Las nuevas TIC han impactado en todas las esferas de nuestra vida. Positiva, y
negativamente.
En algunos casos se las ha demonizado, haciéndolas culpables de la falta de
comunicación y de la desintegración familiar.
¿Pero es en realidad la tecnología la culpable de esto? ¿O ha servido de excusa para
ocultar otras cuestiones más bien vinculadas a la zona de confort en la que hemos
quedado atrapados respecto de la falta de comunicación humana y la problemática
familiar?
De otro lado, no podemos negar que se han convertido en una forma de sociali-
zación de la actualidad, en la que el acceso al conocimiento se ha horizontalizado y
democratizado.
Procesal y jurídicamente, nos han facilitado el acceso a la jurisdicción, la
inmediación, la oralidad, la celeridad, la economía y la concentración.
Sin embargo, las modernas tecnologías no son una suerte de panacea que traerá
la solución a todos los problemas que aquejan a las familias y sus procesos.
Por el contrario, un mal uso de ellas, o incluso su endiosamiento, puede llevarnos
a callejones “sin salida”.
Los seres humanos somos los únicos seres vivos que “hablan”.
Desde allí, las limitaciones al lenguaje que en algunos casos trae aparejadas la
tecnología empobrecen tan noble condición.
La palabra permite construir puentes, puentes que no se construyen con el mero
acto de “conexión”, sino con la verdadera “comunicación”.
Así, enseña Sergio Sinay: “no es lo mismo estar conectados que estar comunicados”.
Desde allí, y sin perder de vista el valioso aporte de aquellas, reivindico para el
ámbito de la familia el encuentro y el diálogo personal con el otro, que no se da a través
de las redes sociales, Facebook, Instagram, sino con el encuentro personal con el otro.
Al final, los resultados que obtendremos del uso de las nuevas tecnologías no van
a depender de la tecnología como tal, sino de lo que como familia y sociedad podamos
construir con ella, estableciendo normas y límites sobre su uso adecuado y promoviendo
una educación responsable del uso de estas “herramientas”, que son solo eso: “herra-
mientas” que de ningún modo pueden dejar de serlo y convertirse en un fin...

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LAS TIC Y EL DERECHO FONDAL Y PROCESAL DE FAMILIA

El exceso de información genera “intoxicación”, desinformación y pasividad. Bien


se sabe que “formar” no es lo mismo que “informar”.(9)
Sin perjuicio de los valiosos aportes de las TIC al mundo del derecho y al derecho
de familia en particular, no debe perderse de vista que la comunicación es, fue y será uno
de los pilares más importantes para las relaciones humanas, y ninguna tecnología, por
innovadora que sea, podrá reemplazar el nutricio vínculo que puede generarse con el
contacto directo y personal de los seres humanos. Máxime en la familia.
Dejo al lector con una reflexión de Pedro Salinas, a quien le bastó con una metáfora
para defender la comunicación personal y directa, cuando señalaba que si uno sienta a
cuatro personas en una mesa con un vaso de bebida experimentará el poder sanador de
la palabra, la chispa que transmite y enciende la conversación, pues la comunicación es
la luz guiadora, es luz que rescata de la oscuridad de la soledad.(10)

(9) Véase al respecto Sinay, Sergio: “Intoxicados. Cómo la información excesiva arruina nuestras vidas”
- Ed. Paidós - passim
(10) Salinas, Pedro: “El defensor” - Alianza Editorial - 2002

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DERECHO PROCESAL ELECTRÓNICO. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.


COPIA DIGITAL. INTERPRETACIÓN AMPLIA. DEFENSA EN JUICIO.
EXCESIVO RIGOR FORMAL

Se confirma el decisorio que tuvo por contestada la demanda, al


apreciarse que si bien la intimación cursada para que la parte
digitalizara la documentación acompañada fue cumplimentada con
posterioridad al vencimiento del plazo previsto por el artículo 120 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ello sucedió antes de
que se pidiera o aplicara el apercibimiento de ley. Así, se concluyó
que, de admitirse sin más la incidencia, aplicando el apercibimiento
con posterioridad al cumplimiento -aun tardío- de la intimación, se
estaría ante un caso pasible de alterar, disminuir o limitar de
cualquier modo el ejercicio del derecho de defensa a través de
formalismos.
Debe velarse por que el debate jurídico se sostenga en los conflictos
relevantes y no en sus cauces protocolares, si lo que se halla en riesgo
por sostener estos últimos es un derecho de primera esencia, como el
de defensa.
Si bien no se encuentra en discusión que se deben digitalizar las
piezas tanto de la demanda como de la documentación que se
acompaña, y que la acordada 3/2015 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sido un vehículo instrumental que abarca al artículo
120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el marco
de la digitalización que atraviesa el Poder Judicial de la Nación, las
incidencias que en el marco de este camino se susciten deben ser
resueltas con un criterio amplio y favorable al principio de la defensa
del justiciable.

ATU SCA Y OTRO c/SEMINARIO DE MASSUH, MARÍA HERMINIA s/PRES-


CRIPCIÓN LIBERATORIA - CÁM. NAC. CIV. - SALA M - 4/10/2017 - CITA
DIGITAL IUSJU020862E

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JUAN M. ARRETINO

LA COMPLEJA AMALGAMA ENTRE TECNOLOGÍA Y PROCESO: EL RIESGO DE


CAER EN UN EXCESIVO RIGOR FORMAL QUE VULNERE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES DE LOS JUSTICIABLES
Nota al fallo
Juan M. Arretino(*)

I - El análisis del caso


En el caso que analizamos(1), la parte demandada contestó demanda en soporte
papel con firma de la parte en fotocopia y sin digitalizar la presentación.
Ante esta situación, fue intimada para subsanar la firma de la parte y acompañar
las copias del escrito en despacho en formato PDF, por medio del sistema de gestión de
expedientes Lex, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 120 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Al cumplirse la intimación por parte de la demandada, el juzgado interviniente tuvo
por contestada la demanda.
Sin embargo, la parte accionante se agravió por considerar que el cumplimiento se
verificó tardíamente y que, en consecuencia, debería haberse hecho efectivo el apercibimiento
legal previsto y tener a la demanda por no contestada, ya que la presentación resultaba
extemporánea en virtud de las constancias del expediente.
En el caso, la intimación para acompañar la copia -que fue notificada por ministerio
legis- fue cumplimentada con posterioridad al vencimiento del plazo previsto por el artículo
120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Rechazado el recurso de revocatoria intentado en primera instancia, contra la
providencia que admitía la demanda, la parte actora apeló la decisión ante la Cámara del
Fuero.
En su intervención, la Cámara entendió que “de admitirse sin más la incidencia,
aplicando el apercibimiento con posterioridad al cumplimiento -aun tardío- de la intimación,
estaríamos ante un caso pasible de alterar, disminuir o limitar de cualquier modo el ejercicio
del derecho de defensa a través de formalismos”.
Ello así, toda vez que “debe velarse porque el debate jurídico se sostenga en los
conflictos relevantes, y no en sus cauces protocolares, si lo que se halla en riesgo por
sostener estos últimos es un derecho de primera esencia, como el de defensa (conf. esta
Sala, en autos ‘Consorcio Paraná c/Del Campo, Wilson Estanislao s/ejecución de expensas’ -
Expte. 18186/2016 - 7/10/2016)”.
Asimismo, los magistrados afirman que “no se encuentra en discusión que se deben
digitalizar las piezas tanto de la demanda como de la documentación que se acompaña. La
acordada 3/2015 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sido un vehículo instru-
mental que abarca al artículo 120 del CPCC en el marco de la digitalización que atraviesa

(*) Abogado (UBA). Profesor de Ciencias Jurídicas (UBA). Docente universitario y de nivel medio.
Especialista en Gestión Educativa (FLACSO). Magíster en Políticas Públicas (Univ. Austral e/c). Director
de Dictámenes y Asuntos Contenciosos (Ministerio de Educación de la Nación). Ejercicio liberal de
la profesión
(1) “ATU SCA y otro c/Seminario de Massuh, María Herminia s/prescripción liberatoria” - CNCiv. -
Sala M - 4/10/2017 - Cita digital IUSJU020862E

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LA COMPLEJA AMALGAMA ENTRE TECNOLOGÍA Y PROCESO: EL RIESGO DE CAER EN...

el Poder Judicial de la Nación”. Sin embargo, expresan que “las incidencias que en el marco
de este camino se susciten deben ser resueltas con un criterio amplio y favorable al principio
de la defensa del justiciable”.
Por ello, concluyen que “en la medida en que no se afecten normas de orden público,
debe estarse por la admisibilidad de los actos que impliquen el ejercicio de un derecho (esta
Sala, ‘Cons. de Prop. Alte. Francisco J. Seguí 419 c/Quinteros, Néstor Martín y otro
s/ejecución de expensas’ - R. 475269 - 28/2/2007, entre otros), máxime cuando se trata
de la contestación de la demanda”.
Y rematan diciendo que “ante la posibilidad de que puedan verse menoscabados
derechos y garantías de raigambre constitucional en forma unilateral (como en el presente
caso la de defensa en juicio -art. 18, CN-), este Tribunal entiende que la interpretación de
normas de derecho común y procesal debe efectuarse con mayor amplitud. Pues, una
solución contraria importaría incurrir en un exceso ritual, afectando seriamente el ejercicio
del derecho de defensa del demandado”.
De tal forma, la Cámara confirmó la decisión del magistrado de primera instancia,
rechazando la apelación interpuesta, teniendo por contestada la demanda y posibilitando
que el proceso siguiera su curso.

II - El excesivo rigor formal y el peligro de arribar a decisiones injustas


El excesivo rigor formal es definido por Bidart Campos como “un abuso de las
normas en desmedro de la verdad material u objetiva, que desnaturaliza el fin servicial e
instrumental que debe cumplir el proceso y que, latamente aniquila las garantías acumuladas
en el derecho a la jurisdicción”.(2)
No cabe duda que explicitar los problemas que conlleva la doctrina del exceso ritual
manifiesto nos convoca a plantearnos un posible contrapunto en relación con la
observancia estricta del principio de legalidad, entendido como aquel estatuido por el
legislador en procura del respeto de la letra de la norma y que opera como garantía entre
los particulares, como también para ellos respecto al poder de los magistrados.
Según Couture, el régimen del proceso solo puede ser instruido por la ley, la que
concederá o negará poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la
Constitución, trasladándose el espíritu de esta a aquella, que debe inspirarse en las
valoraciones establecidas por el constituyente.(3)
En la misma línea, expresa Carnelutti: “la ventaja de la regulación formal de los
actos consiste en hacer saber por anticipado a los ciudadanos lo que tienen o lo que no
tienen que hacer”.(4)
Pero la cuestión es que, en ciertos casos, caer en un excesivo rigor formal, mediante
la aplicación estricta de las normas procesales, puede impedir alcanzar la verdad jurídica
objetiva. La consecuencia es clara, por apegarse a las formas, se corre el riesgo de restar
protección al derecho.

(2) Bidart Campos, Germán: “La Corte Suprema” - pág. 141, en Pose, Carlos: “Sobre la noción del
exceso ritual manifiesto” - DT - 2005 - pág. 155
(3) Couture, Eduardo J.: “Estudios de derecho procesal civil” - 2ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1978
- T. I - pág. 21
(4) Carnelutti, Francesco: “Sistema de derecho procesal civil”, trad. por Niceto Alcalá Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo - Ed. Uteha - Bs. As. - 1944 - T. III: Actos del proceso - pág. 193

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JUAN M. ARRETINO

Claro es que no se trata de restarle efectividad a la norma procesal. Esta doctrina


no se advierte utilizable para todos los casos en que se verifica una falta de cumplimiento
de la normativa vigente. Por el contrario, pensamos que debe reservarse a determinadas
situaciones, donde la priorización del derecho en juego, configure el mérito suficiente para
apartarse del principio de legalidad.
Pues como expresa Cayuso, resulta harto imposible poder determinar en un
examen a priori en qué punto la aplicación mecánica de una norma procesal se convierte
en disfuncional del derecho sustancial. Tal apreciación solo puede efectuarse en un
examen a posteriori y surgirá de la complejidad del caso individual.(5)
Entonces, será un deber trascendental de los jueces llevar adelante una tarea
hermenéutica a los fines de armonizar la interpretación y aplicación del derecho a los
casos concretos que se presenten, tal como hizo la Cámara en el caso comentado.
Basta con detenernos y observar que la principal consecuencia que se hubiera
seguido de una interpretación diferente era la de cerrar la posibilidad de esgrimir la
defensa de los intereses en juicio y ejercer mediante la jurisdicción el derecho constitucional
a dirimir el conflicto en el seno judicial.
Ello porque la resolución que le hubiera dado por decaído el derecho del demandado
a contestar la demanda, le hubiera impedido definitivamente ejercer su derecho de
defensa, efectuando los planteos que estime pertinentes y ofreciendo la prueba respectiva,
defensa que no podrá reeditar posteriormente en este ni en otro proceso, causando así
un gravamen de imposible reparación ulterior.
Pero, además de la manda constitucional que deriva del artículo 18, existen sendos
instrumentos internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establecen la
obligación para el Estado argentino de velar por esta garantía.
Por ello, entendemos que la decisión a la que arribó el tribunal resulta acertada, en
razón de los derechos en juego.

III - La construcción pretoriana de la doctrina del excesivo rigor formal


Tal como lo señala la mayor parte de los autores, resultaría complejo adentrarse
en el análisis de la doctrina del excesivo rigor formal, sin mencionar el concepto medular
de arbitrariedad, pues, entre ambas figuras, existe una relación esencial.
Por otra parte, explicar brevemente qué es la arbitrariedad nos lleva inexorable-
mente a revisar las intervenciones de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Así, Holmes
decía que “una sentencia arbitraria es algo monstruoso en una racional administración de
justicia”.(6)
Es decir que, para Holmes y la Corte Suprema de Estados Unidos, la doctrina de la
arbitrariedad era de aplicación excepcional y solo aplicable en casos de afectación de
derechos constitucionalmente protegidos, cuya violación excedía toda medida de razona-
bilidad.

(5) Cayuso, Susana: “El exceso ritual: necesidad de equilibrio entre el derecho de fondo y de forma”
- LL - 1991-B-137; LLC - 1991-402
(6) Holmes, Oliver W.: “Chicago Life Insurance vs. Cherry. 244-US-25” que cita nuestra Corte Suprema
en el caso “Estrada c/Ariando” - Fallos: 247:713

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LA COMPLEJA AMALGAMA ENTRE TECNOLOGÍA Y PROCESO: EL RIESGO DE CAER EN...

Desde la misma óptica, para la Real Academia Española, lo arbitrario se define


como “lo que depende únicamente de la voluntad y el arbitrio de uno”.
En suma, un acto sería arbitrario cuando no se encuentra debidamente fundado,
cuando adolece de errores inexcusables, cuando se encuentra motivado solamente en
razones subjetivas, caprichosas, unilaterales e injustificadas.(7)
La arbitrariedad, por lo tanto, es un concepto genérico y amplio en la que convergen
diversas figuras o subespecies, dentro de las cuales se sitúa la doctrina del excesivo rigor
formal en la aplicación de las normas procedimentales.
En nuestro derecho no tiene una acogida legal formal, sin embargo, con el correr
del tiempo, nuestros tribunales se han encargado de moldear sus características principales.
Morello explica que existe una íntima vinculación entre la doctrina de la
arbitrariedad de la sentencia, el exceso ritual manifiesto y la necesidad de preservar los
principios del debido proceso (art. 18, CN)(8). Esta trilogía ya había sido señalada por
Bertolino en otra obra imprescindible para el estudio del tema.(9)
Ahora bien, el primer antecedente data del leading case “Colalillo”(10) del año 1957,
donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación sienta las bases de esta doctrina, que
incluso luego sería citada por la jurisprudencia extranjera latinoamericana.
Sin embargo, Carrió cita algún fallo anterior como punto de inicio del tratamiento
del Máximo Tribunal.(11)
A pesar de la pasiva recepción jurisprudencial en las diversas instancias (vgr.,
“Oilher, Juan c/Arenillas, Oscar”(12), “Alaniz Troncoso, Juan, y otros c/Agua y Energía
Eléctrica Sociedad del Estado”(13), etc.), e incluso luego de la incorporación de los tratados
internacionales, mediante la reforma constitucional del 94 hasta la actualidad, no se
incorporó al derecho positivo.
En suma, hoy la doctrina es conteste en sostener que el exceso ritual manifiesto
constituye una de las causales de las sentencias arbitrarias. Sagüés clasifica esas causales
en normativas y fácticas; entre las primeras enumera las siguientes: 1. sentencia infundada
o insuficientemente fundada; 2. sentencias incongruentes; 3. sentencias que atentan
contra el principio de preclusión y de cosa juzgada; 4. sentencias autocontradictorias; y
5. exceso ritual manifiesto. La sentencia que ha incurrido en exceso ritual manifiesto es
una sentencia arbitraria, por no constituir una derivación razonada del derecho vigente.
El ritualismo pasa de tal modo a configurarse como una causal de arbitrariedad al ser
incompatible con las reglas del debido proceso.(14)

(7) Lalande, André: “Vocabulario técnico y crítico de la Filosofía”, trad. de Oberdán Caletti - Librería
El Ateneo - Bs. As. - 1966 - pág. 173; De Santo, Víctor: “Tratado de los recursos. Recursos
extraordinarios” - Ed. Universidad - Bs. As. - 1988 - T. II
(8) Morello, Augusto M.: “El exceso ritual manifiesto y la doctrina de la sentencia arbitraria”, en
“Cuestiones de derecho comparado español-argentino” - Editora Platense - La Plata - 1987
(9) Bertolino, Pedro J.: “El exceso ritual manifiesto” - 2ª ed. - Editora Platense - La Plata - 2003 - pág.
37 y ss.
(10) CSJN - Fallos: 238:550
(11) Carrió, Genaro R.: “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria” - 2ª ed. - Ed. AbeledoPerrot
- Bs. As. - 1978 - pág. 273
(12) CSJN - Fallos: 302:1611
(13) CSJN - Fallos: 320:402
(14) Sagüés, Néstor P.: “Recurso extraordinario” - Ed. Depalma - 1984 - T. II - pág. 649

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JUAN M. ARRETINO

Por su parte, Palacio, al referirse al tema, incluye el exceso ritual entre las causales
de arbitrariedad de las sentencias y señala los siguientes supuestos: 1. apartamiento de
la solución normativa o de las constancias de la causa; 2. carencia o insuficiencia de
fundamentos; 3. desconocimiento o interpretación irrazonable de la prueba; 4. omisiones
de pronunciamiento sobre cuestiones conducentes para la solución del caso; 5. exceso en
los límites del pronunciamiento; 6. autocontradicción; 7. exceso ritual.(15)
Del otro lado, algunas voces se han levantado en contraposición(16), sosteniendo que
la aplicación del exceso ritual manifiesto implica una vulneración del derecho de defensa
de la parte que padece la decisión basada en ella, ya que encuentra modificada imprevis-
tamente la plataforma fáctica o jurídica. Y que con ello, se afecta la igualdad de las partes
en el proceso y, por ende, indefectiblemente, el derecho de defensa. Nosotros no comulgamos
con esta tesis.
Pensamos que el proceso abarca situaciones donde se encuentran personas, y por
lo tanto excede a la fría letra de la norma. Es dable recordar que el artículo 43 del estatuto
del juez iberoamericano aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de
Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz de Tenerife
(Canarias, España) en el año 2001, dispone que “en la resolución de los conflictos que
lleguen a su conocimiento, los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad
vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán
atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables”.
Advertimos en esta idea, un razonamiento profundo que incluso la Corte Suprema
en varios precedentes ha venido señalando. Se trata de un camino hacia la humanización
del proceso, intentando hacer realidad aquello que se propusieron los juristas de los cinco
continentes en el año 1977 en la Ciudad de Gante, en el Congreso Internacional de
Derecho Procesal bajo el lema “Hacia una Justicia con rostro más humano”, convocado por
el profesor Marcel Storme.
Es que, en los tiempos que corren, pretender que la letra de la ley quede inalterable
frente a una realidad social dinámica y cambiante resulta una falacia insostenible. Como
enseña López Mesa, el derecho no se agota con el texto de la ley, aunque los partidarios
de la legalidad extrema aspiraron a la monopolización del derecho por la ley(17). Hoy no se
puede interpretar la ley desentrañando la voluntad del legislador, sino valorándola según
los principios imperantes en un momento y lugar determinado. Las leyes integran un
sistema donde deben priorizarse principios y valores.

IV - Los problemas de la implementación tecnológica a ciegas


La implementación de las nuevas tecnologías en el proceso es una realidad
innegable, que ya llegó para quedarse y que, sin embargo, aún tiene muchos puntos
oscuros. Es una consecuencia directa de la innovación y de la dinámica de los procesos
sociales. Y como suele ocurrir, el derecho va por detrás del fenómeno intentando alcanzarlo.

(15) Palacio, Lino E.: “El recurso extraordinario federal. Teoría y técnica” - Ed. AbeledoPerrot - 1992
- pág. 224 y ss.
(16) Portela, Leonardo: “El ámbito de discreción en el fuero civil y comercial. Una crítica a las
tendencias procesales modernas” - LL - Suplem. Doctrina Judicial Procesal - 2016-1 - 4/2/2016
(17) López Mesa, Marcelo J.: “La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia” - Ed. Depalma -
pág. 8 y ss.

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LA COMPLEJA AMALGAMA ENTRE TECNOLOGÍA Y PROCESO: EL RIESGO DE CAER EN...

No hay duda de que el principio de legalidad, tal como lo conocemos, en tiempos


donde se habla de neoprocesalismo(18) se ha ido matizando y mutando hacia nuevos
caracteres entre los que se destacan la instrumentalidad, la elasticidad y el finalismo de
las normas procesales.
Pero la irrupción de las nuevas tecnologías en el marco del proceso nos plantea
algunas dificultades relacionadas con su incorporación al marco legal vigente. En tal
sentido, siguiendo a Quadri, podemos sostener que “el foco del problema se ha puesto
predominantemente en lo técnico y en la implementación de nuevas soluciones tecnológicas,
muchas veces con olvido -o alejamiento- de lo que claramente contemplan las normas
jurídicas vigentes”.(19)
A nuestro modo de ver, el problema deriva de la coexistencia de dos sistemas, uno
pergeñado por el legislador, investido de las prerrogativas constitucionales para hacerlo y
que se encuentra vigente desde hace años y otro, regulado por diversas acordadas sui
géneris dictadas por el Poder Judicial.
El resultado de esta maraña no puede ser otro que confusión y un derrotero de
decisiones discrecionales que se sustentan en la aplicación de principios o analogías. Y
desde ya que no criticamos esta última actividad por parte de los magistrados, por cuanto
de no realizarse la misma, el estado de indefensión en que quedarían los particulares sería
aún mayor.
Nótese que, en el caso analizado, es el propio tribunal el que atempera los efectos
de la norma procesal y explicita, expresamente, la necesidad de morigerar la aplicación
cruda y lisa de la letra de la ley. En efecto, en momentos donde se debate la aplicación de
los institutos creados por la figura de las acordadas del Máximo Tribunal, los tribunales
inferiores parecen debatirse a fin de evitar soluciones disvaliosas que afecten los derechos
de los ciudadanos.
La exigencia de la presentación digital de una copia de demanda, como ocurre en
el caso, nos plantea algunas dudas relacionadas con la forma en que su implementación
debería realizarse.

V - La urgente necesidad de adecuación normativa


No cabe duda de la urgente necesidad de modernizar el procedimiento; sin embargo,
compartimos la tesis de un sector de la doctrina, de que ello no puede realizarse a cualquier
precio.
Quadri lo resume con claridad, “cualquier incorporación -para asegurar su correcta
operatividad- debería efectuarse siempre con una visión global. O, dicho de otro modo,
sopesar como opera el cambio parcial dentro de todo el sistema; analizar, ponderar, corregir,
retocar e incluso eliminar cuanto resulte menester. Se trata, en definitiva, de la regulación
de procedimientos estatales, aspecto en el cual debería exigirse la mayor claridad y
prolijidad, evitándose paralelamente la improvisación y el apresuramiento”.(20)

(18) Los teóricos lo formulan como un cambio de paradigma en relación con la interpretación y
aplicación de las normas que deriva de los nuevos fundamentos ideológicos del Estado constitucional
y social de derecho que pregona el constitucionalismo de los ordenamientos jurídicos y del control
de convencionalidad, como mecanismos para garantizar un modelo de democracia constitucional
(19) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018
(20) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018

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JUAN M. ARRETINO

El caso analizado resulta un fiel exponente de los problemas de implementación y


de los riesgos de no efectuar una incorporación inteligente. Por caso, parecería más
práctico que la demanda sea escaneada directamente en el juzgado para evitar algunos
de estos problemas o desde otro lado, surge la pregunta, ¿hace falta acompañarla en
formato digital cuando la notificación de la demanda sigue saliendo por cédula en soporte
papel?
Es bueno interrogarnos con honestidad y determinar si verdaderamente queremos
abrirnos a la posibilidad de un proceso completamente electrónico o solamente damos
paso a algunas herramientas decorativas como las notificaciones electrónicas, que en la
práctica suelen conllevar sendos problemas y múltiples pedidos de nulidad en los tribunales.
¿Estarán los tribunales de nuestro país preparados para poder receptar nuevas
tecnologías en el marco del proceso? En caso afirmativo, ¿acaso no resulta mejor que el
panorama actual, ensayar una reconfiguración integral para ordenar el sistema?
En el último caso, proponemos, sin dudarlo, empezar por la reorganización del
sistema legal, y para ello, modificar el Código Procesal.

VI - Colofón
Según Dworkin, “las garantías procesales intervienen en el proceso, incluso a costa
de la imprecisión, para compensar de forma aproximada el riesgo previo de que un proceso
se vea corrompido por el impacto de preferencias externas que no se pueden eliminar de
modo directo”(21). Ciertamente, las formas constituyen un núcleo de garantías básicas que
aseguran a las partes igualdad y debido proceso.
Sin embargo, las formas no lo son todo. Nos interesan las sabias palabras de
Calamandrei, “las formas procesales no se adoptan para hacer más complicado o menos
comprensible el desarrollo del proceso, sino que por el contrario, existen para hacerlo más
simple y claro; en lugar de un embarazo para la justicia son en realidad una preciosa
garantía de los derechos y libertades individuales”.(22)
El objetivo del debido proceso es que las personas puedan proteger de manera
efectiva y eficaz sus derechos. En otras palabras, el proceso tiene que ser idóneo para el
ejercicio y goce de los derechos de los ciudadanos.
La consecuencia de este propósito debe guiar cualquier interpretación que se
pretenda, ya que el cumplimiento de las formalidades no resulta un fin en sí mismo, sino
un instrumento para garantizar los derechos sustanciales.
Y si bien es una verdad de perogrullo que solamente los legisladores son los artífices
de las leyes y que, por la legitimación democrática que tiene, podría ser el único capaz de
restringir, modificar, alterar o modificar derechos, en determinadas ocasiones, excepcionales,
la tarea del juez es interpretarlas evitando su desnaturalización y finalidad humana.

(21) Dworkin, Ronald: “Una cuestión de principios” - Siglo XXI Editores - Bs. As. - 2012 - pág. 251
(22) Calamandrei, Piero: “Instituciones del derecho procesal civil”, trad. por Sentís Melendo - Ed.
Ejea - Bs. As. - 1943 - vol. 1 - pág. 246

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LA COMPLEJA AMALGAMA ENTRE TECNOLOGÍA Y PROCESO: EL RIESGO DE CAER EN...

Toda medida de avance, mejor, innovación que se pretenda llevar a cabo, y que
tenga impacto en los justiciables, debe realizarse de forma cuidadosa, a fin de no restar
sistematicidad y claridad al conjunto normativo vigente. En esta misma línea se expresa
Quadri: “no dudaríamos en comulgar con la implementación de un sistema que mostrara
apego, y correcto encaje, en el resto del encofrado jurídico”.(23)
Como tesis final, sostenemos que mientras tanto ello no ocurra, los jueces deberán
estar enfocados en sopesar los riesgos y los posibles daños que la implementación a ciegas
de la tecnología está provocando a los justiciables en el marco del proceso, tal como lo
conocemos, y tal como ahora por momentos, nos resulta, al mismo tiempo, desconocido.

(23) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial DC251E - 15/4/2018

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027-BIELLI.qxp_Doctrinas 23/11/18 5:11 p.m. Página 27

CONTRATOS COMERCIALES. CONTRATACIÓN POR MEDIOS


ELECTRÓNICOS. MEDIOS DE PRUEBA. CORREO ELECTRÓNICO.
INTERCAMBIO DE E-MAILS

Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda por cobro de pesos,


pues al reconocer la demandada que recibió vía correo electrónico las
facturas y al no impugnar explícitamente su contenido, cabe entender
que admitió la realidad del vínculo y las condiciones que resultan de
aquellos instrumentos. Asimismo, el experto informático constató que
los correos se correspondían con los encontrados en las máquinas de
la actora (la demandada no aportó las propias), con lo cual descartó
que se tratara de simples impresiones fraguadas.

SKILLMEDIA SRL c/ESTUDIO ML SA s/ORDINARIO - CÁM. NAC. COM. - SALA


D - 07/11/2017 - CITA DIGITAL IUSJU023058E(*)

UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO


DEL CORREO ELECTRÓNICO EN PROCESOS DE ÍNDOLE CONTRACTUAL.
LA CUESTIÓN DE LA FIRMA
Nota al fallo
Gastón E. Bielli(**)

I - Introito
Al día de la fecha, la informática y las nuevas tecnologías han impactado de forma
trascendental en nuestras vidas, dado que es indiscutible que, en la actualidad, formamos
parte de la “sociedad de la información”.(1)
La doctrina especializada ha sostenido oportunamente que, a diario, asistimos a la
incorporación de la comunicación electrónica a nuestras vidas, en virtud de lo cual se
originan nuevas formas de expresión del consentimiento, mediante la digitalización de la
voluntad de los sujetos intervinientes -el correlato de la manifestación ha sido transfor-

(*) Ver fallo a texto completo en Erreius Online


(**) Abogado (UNLZ). Especialista en Derecho Procesal Informático. Presidente de la Comisión de
Derecho Informático (Colegio de Abogados de Lomas de Zamora)
(1) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Derecho procesal informático” - LL - 2017 - pág. 10

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mado en bits-, a lo que se suma la maravillosa versatilidad del documento electrónico


para representar prácticamente todo lo representable (imagen, sonido, movimiento).(2)
Conforme a lo precedente, se puede sostener entonces que el envío y la recepción
de distintos documentos electrónicos a través de plataformas informáticas, tales como
archivos, fotografías, videos y similares, pueden utilizarse como elementos probatorios en
un proceso judicial.
De esta manera, aquel sujeto que acude ante el juez a los fines de hacer valer su
pretensión podrá someter a la consideración de este último cualquier fuente de prueba
electrónica que pueda demostrar un hecho o circunstancia suscitada a través del envío y
recepción de mensajes e información dirigidos hacia otro individuo, y de esta forma contar
con más elementos sobre los cuales sostener su reclamo y obtener, de ser posible, un
resultado positivo en el litigio.
Pues bien, en el año 2017, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal -Sala D- se enfrentó a la tarea de valorar estas nuevas -y no tanto-
metodologías de comunicaciones electrónicas, como son los mails, a modo de fuentes
probatorias en el marco de un proceso judicial de índole contractual. Nos dedicaremos a
continuación al análisis del invocado pronunciamiento.

II - El fallo
El pronunciamiento en comentario se trata de una sentencia dictada por el
reseñado tribunal el día 7/11/2017, en el marco de los autos caratulados “Skillmedia
SRL c/Estudio ML SA s/ordinario” (Expte. 36208/2015).
Conforme a los antecedentes enunciados a través del pronunciamiento, Estudio
ML SA (servicios de recupero de deudas judiciales y extrajudiciales) contrató a Skillmedia
SRL (soluciones informáticas) a fin de que esta última le procure un servicio de mensajes
de texto masivos.
La relación contractual se desenvolvió con normalidad a lo largo de tres años, hasta
que en el mes de octubre de 2014 la demandada dejó de abonarle a la actora las facturas
emitidas por los servicios prestados, específicamente la que se encontraba bajo el número
..., emitida por un monto de $ 129.613,16, ya que esta no fue cancelada en forma íntegra
y solo se percibió un pago parcial de $ 11.385,33, y la factura número ..., emitida por un
monto de $ 21.385,33, de la cual no se efectuó pago alguno por la parte demandada en
autos.
Es necesario aclarar que dichas facturas en soporte papel fueron digitalizadas y
remitidas electrónicamente a la accionada.
Luego de numerosos reclamos insatisfechos vía cartas documento y correos
electrónicos, Skillmedia SRL inicia la acción.
Ahora bien, Estudio ML SA efectuó, al contestar la demanda, una negativa minu-
ciosa de los hechos vertidos por la actora, como así también desconoció la documentación
traída a juicio; sin embargo, reconoció que existía una relación comercial entre las partes,
aunque aclaró que esta relación se cimentó en una serie de pedidos individuales y no en
un contrato continuado de plazo indeterminado.

(2) Quadri, Gabriel H.: “Prueba electrónica: medios en particular”, en Camps, Carlos E.: “Tratado de
derecho procesal electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - págs. 577/741

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UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN…

Asimismo, dicha empresa negó haber recepcionado las facturas remitidas vía
electrónica por la actora y motivo del reclamo, como así también sostuvo que aquellas, en
lo que respecta a su contenido, no se condecían con la realidad de los hechos, dado que
no respondieron a ninguna requisitoria de servicios emanada de su parte, y aseverando
que oportunamente se había anoticiado a la actora de que se iba a prescindir de sus
servicios por haberse encontrado un mejor precio en el mercado.
Por último, la demandada negó también haber realizado un pago parcial por
$ 11.385,33 y desconoció el recibo que lo acreditaría.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda incoada por Skillmedia SRL y se
condenó a Estudio ML SA a pagar la suma de $ 139.613,16 más sus intereses y costas,
en base a los informes emanados de la pericia contable -mediante la cual se confirmaba
la registración tanto de las facturas como del recibo en los libros de la actora, y su total
ausencia en los correspondientes a la demandada-, como así también los confeccionados
por el perito informático -mediante los cuales se constató que los mails aportados como
prueba documental se correspondían con los encontrados en las computadoras de la
actora (la demandada no aportó las propias), con lo cual descartó que se tratara de simples
impresiones fraguadas-.
Contra lo así dispuesto, se alzó la demandada mediante la interposición de un
recurso de apelación, alegando tres cuestiones fundamentales: primero, que la accionante
no logró demostrar que en efecto se llevaron a cabo los servicios que reflejaban las
facturas; segundo, que el tribunal de primera instancia no interpretó correctamente el
informe del perito contable, sobre todo en lo atinente a las contradicciones existentes en
los asientos de los libros contables de los intervinientes; y tercero, que la prueba atinente
al informe del perito informático no se ciñó a lo que realmente establecían los e-mails que
se adjuntaron.
En tales condiciones arriban las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal, a fin de resolver la apelación articulada por la
recurrente.
Con relación al primer punto (acerca de la existencia o no de la prestación
facturada), los magistrados de la Cámara sostuvieron que todas las negativas vertidas por
la demandada se vieron rápidamente desautorizadas por ella misma en la oportunidad de
la audiencia prevista en el artículo 360 del Código de rito.
De tal modo, en ese acto procesal se lograron establecer aquellos puntos del litigio
que no se encontraban controvertidos y en los que ambas partes concordaban, tales como
que el demandante y el demandado se vincularon a través de un convenio verbal por el
que la accionante brindaba a su contraparte un servicio de mensajería de textos y esta
última debía pagarle lo correspondiente; y que el acuerdo en su fase primaria se llevó a
cabo de forma apacible.
Lo sostenido en el párrafo anterior se fundamentó en las narraciones de la
demanda, dado que aceptó: i) que efectivamente le fueron enviadas las facturas contro-
vertidas provenientes de la accionada; ii) que dichos instrumentos fueron enviados de
forma digital vía e-mail; iii) que el servicio que presta fue debidamente realizado; y iv) que
no pagó esas facturas por tratarse de un asunto que no había sido requerido, constitu-
yendo este punto uno de los principales alegatos controvertidos por la contraparte a lo
largo de sus defensas.

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Dichas aseveraciones, teniendo en consideración el lapso de tiempo por el cual se


extendió la relación contractual entre las partes, generaron la suficiente certeza para
establecer la existencia de un contrato vinculante, que fue único y diferido en el tiempo.
Es decir que no se trató, como lo sostuvo la demandada, de una serie de solicitudes
inconexas y autónomas entre sí, sino de un único convenio, el cual era abonado
mensualmente.
A su vez, con relación al segundo punto sobre la prueba pericial contable, la letrada
reconoció “explícitamente” que en el último tiempo y antes del conflicto era habitual que
la empresa Estudio ML SA recibiera vía correo electrónico la facturación de los trabajos
prestados por la actora.
Como corolario de lo reseñado, la valoración de dicho actuar procesal emanado de
la parte demandada, sumada al criterio hermenéutico de interpretación probatoria
empleado sobre los mails intercambiados entre las partes (a lo cual nos referiremos en el
apartado correspondiente), generaron la certeza necesaria en los magistrados acerca de
la configuración de la relación contractual invocada y la ocurrencia de las prestaciones
brindadas, provocando consecuentemente el rechazo del recurso interpuesto y
confirmando in totum la sentencia apelada.

III - Valor probatorio de los mails en su carácter de comunicaciones electrónicas. Normativa


aplicable
Pues bien, al referirnos a la temática neural del presente trabajo, es decir, a la
valoración que se realizó acerca de los intercambios telemáticos suscitados a través de
mails correspondidos entre las partes, podemos adelantar, con basamento en el dictamen
elaborado por el perito informático sobre dichos documentos electrónicos, que se acreditó
con razonable certeza la realidad del intercambio de mensajes electrónicos en los cuales
la demandada, representada por Annabella Nielsen, admitió la deuda y se excusó de
pagarla por cuestiones internas de la empresa Estudio ML SA.
Para llegar a dicha conclusión, en primer lugar, es necesario analizar la normativa
vigente sobre la materia.

a) Código Civil y Comercial de la Nación. Admisibilidad probatoria de los mails


El artículo 318 del Código Civil y Comercial de la Nación establece expresamente:
“La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede
presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser
utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspon-
dencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.
Según la citada disposición, un e-mail -sin que sea relevante el dispositivo electró-
nico o digital por el cual se envía- es perfectamente admisible en un proceso judicial como
elemento probatorio, por supuesto, cumpliendo previamente los requisitos que exige la
prenombrada norma, relativos a que se haya generado de acuerdo con lo que establece el
ordenamiento y, además, que el envío y la recepción de los mensajes no sean de índole
confidencial. Adicionalmente, en el ámbito de los contratos, estas pruebas pueden presen-
tarse siempre que no existan aspectos confidenciales de una industria, empresa o marca
comercial que por su naturaleza no puedan ser revelados.

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UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN…

A continuación, el artículo 319 dice: “El valor probatorio de los instrumentos


particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas
del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen”.
Como entendemos, el valor probatorio de estas comunicaciones telemáticas deberá
ser apreciado por el juzgador a través de estas diversas pautas interconexas entre sí y no
de forma separada.
Ahora bien, la doctrina especializada ha sostenido que “las comunicaciones electró-
nicas, en el marco de la eficacia probatoria que estamos investigando, deben ser intercambios
epistolares suscitados únicamente entre las partes, ya que los correos electrónicos que no
son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como
prueba no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría
una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada, conforme
al artículo 19 de la Constitución Nacional”.(3)

b) Ley 25506. Firma digital y firma electrónica


Para continuar con el presente trabajo, es necesario aventurarnos en las conceptua-
lizaciones establecidas en la ley 25506 de firma digital.
Y nosotros ya hemos sostenido oportunamente que la firma digital(4) es una
cantidad determinada de algoritmos matemáticos (que se genera a través de un certificado
digital emitido por una autoridad certificante licenciada por un órgano público) y que fue
creada utilizando para ello una clave privada originada a través de un método de cifrado
denominado “criptografía asimétrica”, donde es utilizada, en forma complementaria, una
clave pública para verificar que dicha firma digital fue realmente generada utilizando la
clave privada correspondiente a la persona titular del certificado digital, siendo esta inserta
en un documento digital (donde queda plasmada la voluntad del signatario), revistiéndolo
de la correspondiente validez jurídica y demarcando la autenticidad e integridad del
documento.(5)
Asimismo, el artículo 5 de la prenombrada normativa señala que la firma electró-
nica puede entenderse como todos aquellos datos electrónicos que son configurados y
sistematizados junto a otros datos electrónicos, de manera que puedan individualizar e
identificar al sujeto que la emplea en un instrumento generado por dichos medios, pero
que no reviste los requisitos necesarios para ser considerada firma digital.
Aclarado lo anterior, en el entramado normativo argentino, los requisitos para que
se configure una firma digital pueden ser establecidos, en resumidas cuentas, de la
siguiente forma:

(3) Molina Quiroga, Eduardo: “La prueba en medios digitales” - Microjuris.com del 28/10/2013 - MJ-
DOC-6479-AR - MJD6479
(4) Art. 2, L. 25506 - “Se considera firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un
procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante,
encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por
terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar
cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”
(5) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Derecho procesal informático” - LL - 2017 - pág. 79

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i) Que dicha firma digital sea generada durante el lapso de tiempo en que el certificado
digital del firmante esté vigente.
ii) Que a través de su utilización y empleo se pueda constatar de manera efectiva la
información que identifique al signatario (esto se denomina “fase de autenticación”).
iii) Que sea posible convalidar que los datos introducidos en el instrumento digital no han
sufrido modificación alguna desde el momento en que fue signado.
iv) De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la ley en comentario, es nece-
sario que el certificado de firma digital provenga de una autoridad certificatoria que
cuente con la debida autorización correspondiente por parte del Estado.
Altmark y Molina Quiroga indican que, en el ordenamiento nacional, se ha preferido
la política de registro estatal de los certificadores. Es decir que las autoridades certifica-
torias deben contar con una autorización emitida por el Estado para poder emitir este tipo
de documentos digitales. De tal modo, el empleo de criptografía asimétrica de clave pública
que no se encuentre certificada debidamente según los procesos establecidos por el
legislador argentino será tenido legalmente como una firma electrónica.(6)
A modo de conclusión sobre este acápite, cuando no se cumplan sistemáticamente
las exigencias descritas con anterioridad de manera concurrente, estaremos frente a una
firma electrónica, y no así ante una firma digital, y esta circunstancia es sumamente
relevante con el objeto de inferir valor probatorio a los intercambios telemáticos ocurridos
vía mails, como veremos en los puntos siguientes.

c) Código Civil y Comercial de la Nación. Documentos y firmas


Volviendo al entramado del Código Civil y Comercial de la Nación, su artículo 287
contempla expresamente que un instrumento particular puede o no encontrarse firmado.
Cuando se vislumbrara en ellos una firma, pasarán a denominarse instrumentos privados,
y si, por el contrario, no se vislumbrara aquella, se los conocerá como instrumentos
particulares no firmados, arropando esta clasificación todo elemento sin signatura, bien
sean medios impresos, videos, archivos visuales o auditivos, o cualquier otro método
contentivo de información.
De igual modo, el artículo 288 eiusdem dispone respecto a los documentos electró-
nicos que, para garantizar y tener certezas acerca de a quién corresponde la autoría de
aquellos, como así también sobre la integridad del documento, serán necesarios la
existencia y el empleo de una firma digital, como exacción esencial para este tipo de
instrumentos.
De tal modo, en aquellos documentos emanados de vías electrónicas en los que se
desee estampar una rúbrica de autoría o manifestación del consentimiento, la exigencia
para su validez queda cumplida únicamente si se emplea una “firma digital” que funja
como prueba de quién es el individuo que lo suscribe(7). Destacamos, entonces, que se
consolida inexorablemente esta metodología de firma como la única válida para tener por
firmados documentos electrónicos.

(6) Altmark, Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo: “Tratado de derecho informático” - LL - 2012 -
pág. 586
(7) Granero, H. R.: “Validez -o no- de los documentos electrónicos sin firma digital en el Código Civil y
Comercial de la Nación” - elDial del 25/8/2015 - DC1FAD

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d) Código Civil y Comercial de la Nación. Contratación electrónica


Como es sabido, el comercio electrónico constituye un mecanismo específico de los
contratos concluidos a distancia.
Nuestra normativa de fondo vigente recepta expresamente la contratación electró-
nica a través del artículo 1105, que bien dice: “Contratos celebrados a distancia son
aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de
comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la
presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los
medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o
prensa”.
A su vez, el artículo 1106 establece: “Siempre que en este Código o en leyes espe-
ciales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho
si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología
similar”.
El artículo bajo glosa tiene especial inferencia en relación con el valor probatorio
de los contratos electrónicos y su acreditación, al manifestar que, si no se estableciera
una forma particular para su correspondiente celebración, las partes tienen la posibilidad
de convenir a través de medios electrónicos, como bien ocurre en el caso de la contratación
vía mail. Es así que, si el legislador no exige una forma determinada, el contrato podrá
ser probado en su forma electrónica, en tanto fue la metodología convencionalmente
pactada por las partes con carácter previo a su celebración.
Y, precisamente, en el fallo en comentario nos encontramos ante un contrato
celebrado electrónicamente, configurado por intercambios telemáticos vía mail, y que es
necesario probar en razón del pleito originado. Veremos en los próximos puntos cómo se
comprobó su existencia.

IV - Clases de documentos electrónicos. Los mails y la cuestión de la firma


Asentado lo anterior, Molina Quiroga(8) señala, con agudeza, que luego de la sanción
de la ley 25506 podemos distinguir tres clases de documentos electrónicos:
a) Los que tienen firma digital, cuyos requisitos de validez establece el artículo 9 de dicha
norma, y en la actualidad son de difícil aplicación.
b) Los que tienen firma electrónica, que está definida en el artículo 5 de la ley 25506.
c) Los que carecen de cualquiera de estos elementos y que el autor define como mensajes
“no firmados”, especie compuesta por todos aquellos mensajes de correo electrónico
que se envíen sin utilizar métodos de protección de datos.
Conforme a lo dicho, es necesario establecer, en ese orden de ideas, la clase de
documento electrónico atribuible a los mails.
Como primer esbozo sobre esta consigna, Bender sostiene que los e-mails, general-
mente, no cuentan en su haber con una firma digital, pero sí tienen firma electrónica
cuando contienen la identificación del usuario que los envía. En este sentido, es preciso
aludir a que la noción de firma electrónica a la que se ha hecho referencia es tan extensa
que refiere, posibilita y permite la mera existencia de cualquier dato electrónico contenido

(8) Molina Quiroga, Eduardo: “Eficacia probatoria de los correos y comunicaciones electrónicas” -
elDial.com del 18/7/2013 - DC1AED

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en el mensaje y que emplee el sujeto que envía para identificarse frente al receptor (como
suele ser comúnmente: su nombre y apellido en la parte inicial o final del correo, un sello,
denominación de usuario, signatura digitalizada, o incluso la presencia de la dirección de
correo electrónico utilizada para el intercambio, si infiriera algún dato identificatorio del
generador, p. ej.: drhernanperez@gmail.com), para ser considerado suscripto electró-
nicamente.(9)
De las postulaciones analizadas podemos inferir que los correos electrónicos son
suscriptos -generalmente- mediante una firma electrónica instaurada por el autor
generador de dichos mensajes. Todo conforme a que no existen -generalmente- en estas
plataformas certificados digitales concedidos por la autoridad pública nacional que
permitan plasmar una firma digital en cada uno de los mensajes remitidos vía mail.

V - Naturaleza jurídica de la firma electrónica como medio de identificación. Análisis del


valor probatorio de los mails
Aseveramos que en los casos en que el signatario haya asociado algún dato al
mensaje que esté destinado inequívocamente a identificarlo, ello puede ser considerado
firma electrónica en los términos del artículo 5 de la ley de firma digital, siempre y cuando,
o bien sea reconocida por el signatario, o bien quien la alega consiga acreditar su
validez.(10)
Y siguiendo estas líneas, agregamos que la firma electrónica -en su génesis- es una
forma de identificar, no una forma de consentir.(11)
Como paso previo a la remisión de cualquier mail, es necesario fundar la cuenta de
correo electrónico. Y para procurar este objetivo, su titular debe ingresar todos los datos
identificatorios que le son requeridos por la plataforma y, a su vez, crear una denomi-
nación para su casilla, que será ligada y vinculada a su identificación conforme a esos
datos insertos oportunamente.
Es en razón de esta consideración que no vemos sustancialmente necesario el hecho
de tener que insertar una firma identificatoria tipeada, firma ológrafa digitalizada o
membrete al pie del cuerpo de un correo electrónico como requisito obligatorio para la
configuración de dicha metodología de suscripción electrónica, en este tipo de inter-
cambios comunicacionales.(12)
La identificación del titular de la cuenta que hace las veces de emisor de una
determinada comunicación electrónica vía mail bien puede efectuarse sin necesidad de
una firma (en el sentido conceptual tradicional) inserta al final del mensaje.
En resumidas cuentas, para que se configure un “simple mail” o “mail sin firma”,
es decir, sin una rúbrica digital y/o electrónica, es necesario que aquel no posea ningún
tipo de dato electrónico identificatorio que permita tomar conocimiento de quién es su

(9) Bender, Agustín: “Validez probatoria del correo electrónico en la jurisprudencia y en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación” - elDial.com del 10/4/2013 - DC1A33
(10) En este sentido, la ley modelo de la CNUDMI establece que “Por firma electrónica se entenderán
los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente
asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje
e indicar que el firmante aprueba la información recogida en el mensaje de datos”
(11) Rosales, F.: “WhatsApp como prueba en juicio” - Recuperado de notariofranciscorosales.com
(12) P. ej., tipear mi nombre propio al pie del cuerpo de un correo electrónico

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UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN…

autor y que, a su vez, sea remitido desde una casilla de correo que posea una denomi-
nación no identificable (p. ej.: 111abc@gmail.com).(13)
Cada vez que accedemos a internet de uno u otro modo estamos empleando firmas
electrónicas. Así, por ejemplo, si tomamos la aplicación de mensajería instantánea
WhatsApp, la identificación del sujeto, autor de los mensajes remitidos al receptor, puede
deducirse -entre otros elementos- mediante el número telefónico y el código IMEI que se
encuentran asociados a la cuenta de usuario perteneciente al dispositivo electrónico desde
donde emanan los mensajes, aun cuando no exista una rúbrica expresa del emisor al final
de cada envío de texto remitido (por costumbre de uso general, ningún usuario coloca su
nombre y apellido propios al final de cada mensaje que remite).
Ahora bien, el fallo “Bieniauskas”(14) ha sido muy revelador en lo que respecta a las
presentes cuestiones, dado que en este pronunciamiento se adujo que las claves que se
emplean en los cajeros automáticos pueden entenderse como una firma electrónica, según
lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 25506, las cuales normalmente suelen ser empleadas
en muchas otras operaciones de índole económica, producto del fenómeno conocido como
“bancarización”. Resulta relevante que estas claves bancarias, a las que se hace referencia,
son utilizadas a diario como un medio para identificar al usuario con el fin de que pueda
acceder a los servicios que prestan las instituciones bancarias.
También en el caso “Bieniauskas” se hace alusión a que incluso otras claves que
usamos para acceder a alguna página web y disfrutar de algún servicio, bien sea de
naturaleza pública o privada, son reconocidas como una firma electrónica, con todas las
consecuencias que ello implica y que ya han sido ampliamente explicadas, por cuanto
individualizan y permiten conocer quién es el sujeto que accede, y al identificarlo se le
permite navegar y realizar las tareas o disfrutar de los servicios que presta, manteniendo
los criterios de seguridad y privacidad que requiere la naturaleza de la prestación que se
utiliza.
Y agregamos que, de igual modo, dicha firma permite atribuir las responsabilidades
que correspondan por uso indebido del servicio o trasgresión de alguna de las normas
que regulan su actividad.
En efecto, en el caso de marras nos encontramos con un instrumento particular
no firmado que representaría las voluntades negociales de las partes. Y podemos
considerar a dicho documento como un “documento escrito”, dado que es la “fijación sobre
un soporte físico de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación y a mantenerse
en el tiempo”.(15)
Pues bien, para el caso de los mails suscriptos mediante la tecnología de firma
electrónica, aseveramos que dichos elementos deben ser considerados como documentos
electrónicos suscriptos (ya que “técnicamente” sí poseen una firma electrónica) y como

(13) Algunos doctrinarios, como Luz Clara, van un poco más allá de esta cuestión, sosteniendo que si
se practicara una pericia informática y se estableciera la identidad del autor de dicha correspondencia,
se debería considerar que -pese a la ausencia de dato electrónico visualizable en el cuerpo del mail o
denominación de casilla de correo atribuible- dichos instrumentos están firmados electrónicamente,
en el caso de que la pericia arrojara certeza sobre un dato electrónico vinculable a la persona
generadora, como puede ser, p. ej., la dirección de IP desde donde se remitió la comunicación
(14) “Bieniauskas, Carlos c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires” - CNCom. - Sala D - 15/5/2008 - Cita
digital IUSJU058123C
(15) Stiglitz, Rubén S.: “Contratos por adhesión, contratos de consumo y cláusulas abusivas” - LL
AR/DOC/2850/2015

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instrumentos particulares no firmados en lo que hace a la especificidad normativa, en


razón de que esta metodología de firma no está reconocida en el Código Civil y Comercial
de la Nación.
Y, efectivamente, los correos electrónicos constituyen una fuente de prueba, ya que
a través de esta metodología de comunicaciones generadas por vía electrónica se produce
un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que even-
tualmente puede ser necesario evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato
electrónico del cual las partes intentarán valerse a fin de crear la necesaria convicción del
juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido.(16)
Estos documentos revisten admisibilidad probatoria al constituir un principio de
prueba por escrito, que deberá ser valorado en conjunto con todas las demás probanzas
producidas.

VI - Principio de prueba por escrito o principio de prueba instrumental


El artículo 1020 del Código Civil y Comercial establece: “Los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios,
inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la
formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se
considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra
parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia
del contrato”.
La doctrina considera un principio de prueba por escrito a cualquier documento
existente, público o privado, que emane del adversario, o de parte interesada en el asunto,
y que haga verosímil el hecho litigioso.(17)
Esta acepción era denominada anteriormente por el derogado Código Civil como
“principio de prueba por escrito”, expresiones que son análogas y tienen el mismo alcance
que el “principio de prueba instrumental” actual.(18)
En ese andarivel es posible señalar que el principio de prueba no es un medio de
prueba en sí mismo, toda vez que con él no se prueba per se la existencia del contrato,
sino que solo se prueba la verosimilitud de su existencia. Si la parte cuenta con el principio
de prueba, al intentar demostrar la existencia del contrato podrá valerse de todo otro
medio de prueba.(19)
Y siguiendo estas reflexiones, podemos concluir que cuando tratamos a los correos
electrónicos como fuente de prueba, nos encontramos ante un elemento probatorio de
carácter indiciario y complejo, dado que requiere de una producción conexa y acumulativa
de pruebas para verificar su veracidad, integridad, autenticidad y contenido, con el objeto
de que pueda procurar formar convicción en el juez.

(16) Bielli, Gastón E.: “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil” - LL del
29/10/2018 - LL AR/DOC/1962/2018
(17) Spota, Alberto G. y Leiva Fernández, Luis F. P.: “Instituciones de derecho civil. Contratos” - 2ª ed. -
LL - Bs. As. - 2009 - T. III - N° 513 - pág. 247
(18) El derogado art. 209 del CCo. prescribía que “Se considera principio de prueba por escrito
cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada
en la contestación o que tendría interés si viviera”
(19) Leiva Fernández, Luis F. P., en Alterini, Jorge H. (Dir.): “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético” - 2ª ed. - LL - Bs. As. - T. V - pág. 325

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UNA NUEVA MIRADA ACERCA DEL VALOR PROBATORIO DEL CORREO ELECTRÓNICO EN…

VII - Conclusiones vinculadas a la validez probatoria de estas fuentes. Lo resuelto en el fallo.


Reflexiones finales
En el caso de marras, los magistrados señalaron, efectuando diversas citas juris-
prudenciales: “no es posible negar valor probatorio a tal correo electrónico. Es que si bien,
como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con
los requisitos de los artículos 2 y 5 de la ley 25506 sobre ‘firma digital’, ya que el elemento
de autenticación o certificación es un requisito esencial en la formación del denominado
documento electrónico, lo cierto es que no existe impedimento para que, en ciertos casos,
igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece
verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica”.
Como podemos entrever a partir de la cita invocada, se enfatizó que dichos mails
carecían tanto de firma digital (ausencia de certificado digital otorgado por autoridad
pública que permita verificar la integridad y autenticidad de los contenidos) como así
también de una firma electrónica (es decir, un conjunto de datos electrónicos enlazados
entre sí, utilizado por el signatario como su medio de identificación).
Coincidimos con la primera aseveración, pero no así con la segunda.
Con relación al primer punto, y como fácil es advertir, no cabe duda de que, ante
la ausencia de certificados digitales emitidos por la autoridad pública, no podemos decir
que estamos frente a una firma digital.
Con relación al segundo punto, resaltamos nuevamente que, bajo nuestra óptica, la
firma electrónica -en su génesis- es una técnica para identificar, no una forma de con-
sentir(20). Y por lo esbozado en los acápites establecidos supra no vemos necesario el hecho
de tener que insertar una firma identificatoria al final del cuerpo del mensaje, como sí lo
haríamos si estuviéramos ante el concepto y aplicación tradicional de la firma ológrafa.
En el caso en cuestión, mediante el informe del perito informático fue posible verificar
y establecer que los e-mails enviados y recibidos, y que fueron incorporados al proceso como
prueba documental, partieron de la casilla electrónica de las partes involucradas, pues se
encontraban comprendidos la dirección de dominio de la empresa accionada, el servidor
usado para tal fin y su correspondiente asociación a su dirección IP.
Todo lo anterior permitió concluir que, en efecto, existieron correos generados y
remitidos por la accionada.
Pues bien, esa denominación de la casilla de correo electrónico (que incluye el
nombre propio de la representante y, a su vez, la sigla del estudio jurídico de la accionada),
a la cual se ingresa mediante un usuario y una clave en el marco de un ecosistema digital
-en principio seguro-, es indudablemente una firma electrónica en su carácter de metodo-
logía de identificación, dado que se encuentra comprendida dentro del conjunto de datos
electrónicos a los que se refiere la ley 25506 en su artículo 5, y consecuentemente se produce
un indicio (generador de mayor o menor certeza, pero indicio al fin) que permite atribuirle
una cierta o mera autoría a ese mensaje electrónico constituido a través de un mail.
Enfatizamos nuevamente que no es necesario visualizar una rúbrica (en el sentido
estricto) colocada al final del cuerpo del correo electrónico remitido para tener por
configurada una firma electrónica, sino que es posible constatar la existencia de este
método de suscripción mediante la presencia de datos electrónicos insertos en el docu-

(20) Rosales, F.: “WhatsApp como prueba en juicio” - Recuperado de notariofranciscorosales.com

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GASTÓN E. BIELLI

mento que permitan identificar al autor de la comunicación, como sucede en el caso de


marras a través de la denominación propia de la casilla de mail.
Aunque la determinación de dichos documentos electrónicos procurada en el fallo
haya sido correcta -instrumento particular no firmado- y, consecuentemente, es un
principio de prueba por escrito pasible de constituir una presunción judicial, conside-
ramos en base a lo esbozado que se tendría que haber arribado a la misma conclusión,
pero a través de otro camino.
Como dijimos, los correos electrónicos poseen -generalmente y desde un punto de
vista técnico- una firma electrónica.
Al tener una firma electrónica -conforme a las numerosas razones delineadas en
este trabajo-, estos documentos electrónicos debieron haberse considerado como
instrumentos particulares no firmados, pero no por la causal invocada por los magistrados
(ausencia total de firma), ya que existía una firma electrónica emergente de los datos
electrónicos insertos en el documento.
Pero esta metodología de firma no se encuentra consagrada como un mecanismo
de suscripción plenamente válido para estos instrumentos generados electrónicamente
(conf. art. 288, CCyCo., que confirma expresamente a la firma digital como la única
metodología válida).
Sin perjuicio de ello, e independientemente del camino utilizado para alcanzar la
conclusión arribada, aplaudimos el valor probatorio que se le atribuyó a estos inter-
cambios comunicacionales, dado que, en resumidas cuentas, aquel resulta ciertamente
innegable(21), revistiendo estos intercambios comunicacionales suscriptos electrónicamente
el carácter de instrumentos particulares no firmados(22) que configuran un principio de
prueba por escrito(23) y, consecuentemente -en relación con el carácter indiciario de este
tipo de prueba-, una posible presunción judicial acerca de la ocurrencia o no de deter-
minado hecho o acto jurídico. Es así que deberá acreditarse la autenticidad, contenido e
integridad de aquellos a través de todos los medios probatorios complementarios
disponibles según la normativa de forma (prueba documental, testimonial, pericial
informática, reconocimiento judicial, de informes, entre otros) a fin de procurar la
necesaria certeza en el juzgador.
El desarrollo y el avance de la tecnología han hecho que cada vez sean menos
utilizados los sistemas tradicionales de correo postal, siendo sustituidos por instrumentos
tecnológicos y electrónicos por los cuales es posible constatar la ocurrencia de hechos u
actos jurídicos generados mediante intercambio de mensajes, archivos, imágenes y videos,
bien sea a través de correos electrónicos o bien a través de aplicaciones como WhatsApp,
Instagram, Facebook, Messenger (en lo que respecta a los módulos de mensajería propios
de estas), entre otros, los cuales pueden ser incorporados como pruebas en un litigio en
el que sus intervinientes requieran de su utilización a fin de hacer valer sus pretensiones.

(21) Chayer, H. M.; Goldfeld, Agustín G. y Ventura, Damián E.: “Una nueva categoría de instrumento jurí-
dico: el documento digital firmado digitalmente” - ED del 7/8/2002 - págs. 1/5; ED del 8/8/2002 - págs.
1/4; y ED del 15/11/2002 - págs. 1/4. Altmark, Daniel R.: “Una modificación sustancial al Código Civil” -
Revista Abogados - Colegio Público de Abogados de la Capital Federal - Nº 63 - febrero/2003 - págs. 50/2
(22) Alterini, Juan M.: “Prueba, responsabilidad y derecho informático” - LL 2003-E-1155
(23) Chiappini, Julio: “Valor probatorio del e-mail” - DJ del 25/8/2010; Somer, Marcela P.; “Leone, Jorge
N. c/Maquieira, Jorge S.” - CNCiv. - Sala I - 11/8/2005; “Marby SACIFIA c/ThyssenKrupp Stahlunion
GMBH” - CNCom. - Sala C - 17/4/2008; “Unión del Sur Calzados SA c/Salvarregui, Nicolás s/ordinario”
- CNCom. - Sala E - 28/11/2008; “Bunker Diseños SA c/IBM Argentina SA” - CNCom. - Sala D - 2/3/2010

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PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO


PENAL

un caso testigo: fruto de evidencia digital


envenenada

Federico A. Borzi Cirilli(*)

I - NUEVOS DESAFÍOS

El presente trabajo tendrá por objetivo analizar la prueba digital en el marco del
proceso penal y, particularmente, abordar la teoría del fruto del árbol venenoso con
referencia a estos especiales elementos probatorios. En esta iniciativa veremos cómo se
inscriben las evidencias digitales dentro de los tradicionales medios de prueba que suelen
establecer los Códigos de Procedimiento en Materia Penal, aunque también analizaremos
cómo pueden verse vulneradas determinadas garantías constitucionales a través de ellas.
No cabe duda de que a esta altura del desarrollo tecnológico la prueba electrónica
impone una serie de retos al operador jurídico, sin importar de qué lado del mostrador se
encuentre, a saber: cómo recogerlas, cómo custodiarlas debidamente, cómo llevar a cabo
su incorporación al proceso penal, cómo sostener su validez probatoria; y, llegado el caso,
cómo controvertirlas cuando puedan perjudicar los intereses del cliente. Como ya
advertimos, el proceso de seguimiento de la prueba electrónica puede -y suele- tener
directa incidencia en la protección de las garantías constitucionales de las partes en el

(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA/CASI). En ejercicio independiente de la


profesión en el Fuero Penal Ordinario Nacional, Provincial y Federal. Autor de numerosas publicaciones
en temas de Derecho Penal y Procesal Penal

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FEDERICO A. BORZI CIRILLI

proceso; en consecuencia, todos los operadores jurídicos debemos velar por que no sean
fuente de afectación so pretexto de constituir novedades tecnológicas. Precisamente allí
es donde podrá entrar en juego la regla de exclusión probatoria y su consecuente doctrina
del fruto del árbol venenoso. A modo de ejemplo, podemos citar el caso de España, donde,
mediante una reforma de octubre del año 2015, se abordó justamente esta problemática
en pos del fortalecimiento de las garantías procesales y la debida regulación de las
medidas de investigación tecnológica.
Su premisa básica radica en la necesidad de autorización judicial y en la
consagración de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad de cada medida. Esto, como veremos en el punto siguiente, tiene que
ver con medios de prueba tales como interceptaciones de comunicaciones telefónicas y
telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos, utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización
y captación de imagen, registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información
o registros remotos sobre equipos informáticos.

II - PRUEBA ELECTRÓNICA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Como es natural, este tipo de evidencias tienen una inevitable conexión con las
nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC). Así, se las ha caracterizado, con
apoyo en el diccionario de la Real Academia Española, como aquellas compuestas por dos
elementos: uno material, que depende de un hardware, la parte física y visible de la prueba
para cualquier usuario de a pie, por ejemplo, la carcasa de un smartphone o una memoria
USB; y, por otro lado, un elemento intangible, que es representado por un software,
consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas
interfaces informáticas.
También hemos tenido oportunidad de definir a la evidencia digital en otro trabajo(1)
como “Toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para
su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión ... el documento electrónico en sentido
amplio es el ... gestado con intervención de una computadora a través de sus propios
órganos de salida (monitor, impresora, etc.), cuya característica es que son perceptibles y
con textos alfanuméricos legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervenciones
por parte de máquinas traductoras, mientras que, en sentido estricto, es el documento
elaborado por el propio hardware, conforme al sistema utilizado y programa establecido,
que desde su creación hasta su archivo permanece sin haber salido del contexto de su
origen...”.
Definido el elemento, y previo adentrarme en su inclusión dentro de los denominados
medios de prueba penal, debemos aclarar que desde el ámbito legislativo hasta el
momento no se ha producido en nuestro país una normativa que establezca un
procedimiento especial para recoger, conservar y en última instancia valorar la prueba

(1) Borzi Cirilli, Federico A.: “Cibercrimen y evidencia digital: problemática probatoria. Los nuevos tipos
penales en la era de internet” - ERREIUS - Sup. Esp.: “Cibercrimen y delitos informáticos” - agosto/2018
- Cita digital IUSDC285986A

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PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO PENAL

electrónica. Existen posturas que entienden que no sería necesaria una regulación tal,
sosteniendo que la única diferencia con la prueba tradicional radica en el diferente
soporte. Pese a ello, debemos destacar que estas evidencias digitales provenientes de
tecnologías en constante evolución -por tanto, de carácter efímero- poseen características
muy particulares y muchas veces resultan manipulables, aun en mayor medida que
las pruebas tradicionales. Esta circunstancia me persuade en relación con afirmar,
contrariamente a lo sostenido, que sí resultaría necesaria una regulación específica de
ellas con la finalidad de propender a una utilización más uniforme y previsible -por lo
tanto, dotada de mayor grado de seguridad jurídica- de este tipo de pruebas.
Sin perjuicio de lo dicho, hasta tanto se promueva una regulación especial, resultan
de aplicación las normas referidas a los llamados medios probatorios análogos, ello
además de las reglas procesales referidas a los medios audiovisuales cuando estos sean
electrónicos, es decir, medios de prueba que permitan la reproducción ante el tribunal de
palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y
otros semejantes.
En este sentido, y todo enmarcado en el principio de libertad probatoria -que a
continuación abordaremos-, rigen los siguientes artículos: 216 (inspección judicial y
reconstrucción del hecho); 224 (registro domiciliario y requisa personal); 231 (secuestro);
239 (testigos); 253 (peritos); 268 (intérpretes); 270 (reconocimientos); 276 (careos), todos
del Código Procesal Penal de la Nación. Similar resulta la situación en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires, donde rigen, en lo pertinente, los artículos 212 (inspección y
reconstrucción del hecho); 219 (registro domiciliario y requisa personal); 226 (secuestro);
232 (testigos); 244 (peritos); 255 (intérpretes); 257 (reconocimientos); 263 (careos); 265
bis (filmaciones y grabaciones), todos del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires.
Especial atención nos merece este último artículo, introducido a la ley procesal
bonaerense en el año 2010 mediante la ley 14172, motivo por el cual lo transcribiremos:
“El fiscal deberá requerir a organismos públicos y/o privados las filmaciones obtenidas
mediante sistema de monitoreo, y las grabaciones de llamadas a los teléfonos del sistema
de emergencias. La totalidad del material obtenido será entregado al fiscal en su soporte
original sin editar, o de no ser posible, en copia equivalente certificada en soporte magnético
y/o digital. El fiscal conservará el material asegurando su inalterabilidad, pondrá a
disposición de las partes copia certificada, debiendo facilitar las copias que le solicitaren.
Las reglas precedentes serán aplicables a las filmaciones obtenidas por particulares
mediante sistema de monitoreo en lugares públicos o de acceso público”.

III - GARANTÍAS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

Ya observamos que estas pruebas electrónicas se insertan al proceso penal a través


de los medios de prueba tradicionales aplicados analógicamente, siempre dentro del
amplio margen que concede el principio de libertad probatoria. Recordemos que este
principio, imperante en nuestro proceso penal tras la derogación de las pruebas legales o
tasadas, establece que los hechos bajo investigación en el proceso penal podrán acreditarse

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FEDERICO A. BORZI CIRILLI

por cualquier prueba, siempre y cuando no se vulneren garantías constitucionales


mediante su producción. Esto tiene su correlato en el sistema de la sana crítica racional,
según el cual el juez, para formar su juicio de convicción acerca de la ocurrencia de un
hecho delictivo y su autoría, cuenta con libertad en la elección y valoración de las pruebas,
por supuesto siempre respetando los principios de la filosofía, la lógica y la experiencia
generales.
El fundamental artículo 18 de la Constitución Nacional resulta proyector de la
mayoría de las garantías penales de nuestro ordenamiento, aunque a partir del año 1994
se ha visto complementado por tratados de derechos humanos incorporados a la
Constitución; entre los más relevantes: la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Puntualmente en
lo que tiene que ver con las pruebas electrónicas a producirse, deberá brindarse al
acusado la posibilidad de controvertirlas; esto quiere decir que el elemento de convicción
que se pretenda utilizar para fundar una condena en su contra deberá haber podido ser
controlado y, consecuentemente, habérsele permitido al acusado producir prueba en su
contra. Esta circunstancia impone no solo el modo como fue recogida una evidencia
digital, sino su debida conservación. En este sentido, el artículo 8.2 de la citada CADH
establece: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: b) comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para
la preparación de su defensa; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos...”.
Otra de las garantías que cobra relevancia en la temática que analizamos es la de
inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la correspondencia. En este sentido, las
formalidades establecidas para la antigua correspondencia postal según el citado artículo
18: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados”, resultan aplicables a los correos electrónicos, así como a conversaciones de
mensajería instantánea. Al respecto, el artículo 17 del PIDCP establece: “Nadie será objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
También deberá establecerse de manera adecuada el sustrato fáctico de acusación,
así como su calificación legal, a fin de que pueda respetarse la congruencia procesal
necesaria desde la primera fase hasta una eventual condena. Sobre todo cuando tratamos
con hechos muchas veces intangibles, como los producidos por vía electrónica, resulta
relevante velar por esta garantía, so pena de incurrir en violación al derecho de defensa
en juicio del acusado.
Sin ánimo de ser exhaustivo, valen las referencias efectuadas para pasar al punto
siguiente y neurálgico del trabajo: ¿qué ocurre cuando las pruebas electrónicas no son
seguras o directamente han sido adulteradas?

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PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO PENAL

IV - MANIPULACIÓN DE EVIDENCIA DIGITAL Y DOCTRINA DEL FRUTO DEL


ÁRBOL VENENOSO

Llegados a este punto, encontrándonos ya alertados acerca de los nuevos desafíos


que plantean las evidencias digitales y habiendo pasado revista a la normativa aplicable,
así como a algunas garantías constitucionales que pueden activarse a su respecto, quiero
profundizar en determinados casos en los que se plantean inconvenientes en torno a la
validez de estas evidencias y cómo puede resolverse el conflicto desde el punto de vista
jurídico.
Como explica Araya Vega en su trabajo sobre el tema, la regla de exclusión, o
exclusionary rule, por su origen norteamericano, establece que no podrá aceptarse como
válida para sustentar una posición contraria a la del imputado o acusado la prueba
directamente relacionada con elementos de prueba ilícitos. Como consecuencia de esta
regla, la doctrina del fruto del árbol venenoso o árbol emponzoñado (fruit of the poisonous
tree doctrine) establece que cuando el procedimiento inicial es violatorio de garantías
constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a todos los actos que resulten
consecuencia de este. Así, se prohíbe valorar todas las pruebas derivadas de la prueba
ilícitamente obtenida.
Cabe recordar, sin perjuicio de lo antedicho, que esta doctrina cuenta con tres
excepciones: no se aplica cuando existe una vía de investigación independiente que
permite obtener las pruebas por un cauce distinto del empleado y considerado ilegal;
cuando las circunstancias hubieren llevado al mismo resultado de modo inevitable; o
cuando el enlace jurídico entre una prueba y otra no es evidente, es decir, no existe una
indisoluble conexión fáctica entre ambas pruebas y se debe realizar un juicio de valor
para encontrar rastros de dicha conexión. Veamos ahora de qué modo pueden manipularse
ciertas pruebas electrónicas.
Pese a la tendencia -aclaro que es solo instintiva- de que las evidencias digitales
son infalibles, no cabe duda -como ya adelantamos- de que, así como sucede con cualquier
tipo de prueba, las pruebas electrónicas pueden ser fácilmente manipulables, incluso en
mayor medida que las pruebas tradicionales. En este último sentido, no debemos olvidar
que la adulteración de elementos de prueba configura delito en los términos del artículo
255 del Código Penal, en cuanto reprime con hasta cuatro años de prisión, y multa para
los casos culposos, a todo “el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en
todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros
o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el
interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además
inhabilitación especial por doble tiempo”.
En similar sentido, resulta aplicable, atento a la modificación que se efectuara al
artículo 77 del citado cuerpo legal, el tipo penal de falsificación de documentos, en cuanto
reprime a “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero,

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FEDERICO A. BORZI CIRILLI

de modo que pueda resultar perjuicio...”. Recordemos que mediante la ley 26733 del año
2011 se modificó el Código Penal, estableciendo: “El término ‘documento’ comprende toda
representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos ‘firma’ y ‘suscripción’ comprenden la
firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos ‘instrumento
privado’ y ‘certificado’ comprenden el documento digital firmado digitalmente”.
Eventualmente los autores de dicha adulteración podrán ser sometidos a proceso
por esos hechos; ahora bien, veamos en qué pueden consistir esas manipulaciones, con
la advertencia de que se deberán tomar los debidos recaudos para establecer si aquellas
provienen de actos humanos, y no de actos automáticos de la PC u otros dispositivos
similares.
Podemos encontrarnos con casos como la impresión de una imagen, un correo o
mensajes enviados por WhatsApp para su posterior aportación al proceso judicial; casos
que, en realidad, pueden suponer la omisión de importantes datos de los que puede
depender la valoración que finalmente se haga. Cabe observar que, de esa manera, no
estaría quedando constancia de la integridad de los medios en que se almacenaba
originalmente la información y, en particular, su preservación a los efectos de posteriores
comprobaciones e informes. Esto nos introduce en la problemática referente a la trans-
cripción y presentación en papel de las evidencias digitales; es que, si bien legalmente
no existen impedimentos al respecto, su uso debe limitarse al de facilitar la lectura
y valoración, pero siendo acompañado en todo caso por el documento electrónico
correspondiente.
Considero que la intervención de peritos informáticos será cada vez más necesaria
para una debida labor probatoria en los que podemos denominar cibercasos. Es que,
cuando hablamos de documentos electrónicos, existen herramientas que permiten crear
su huella digital o una cadena alfanumérica hexadecimal generada a partir de la
aplicación de un algoritmo que identifica de manera inequívoca dicho documento, de
manera tal que el menor cambio realizado sobre aquel podría ser rápidamente detectado.
Esto además permite realizar duplicados de dichos documentos y probar que se corres-
ponden plenamente con el original.
Como se adelantó, un cambio, como la mera conversión de una imagen a otro
formato que ocupe menos espacio o simplemente a uno de los admitidos por el sistema
(aunque en la práctica únicamente se compruebe en realidad la extensión), o su reducción,
supone una alteración del documento, que entraña dificultades posteriores si no
aportamos asimismo el documento electrónico original. Obtenemos en realidad un nuevo
documento identificado por un hash distinto y que puede haber perdido por el camino
multitud de información que nos podría haber resultado útil. Por si no fuera poco, se
subestima de manera peligrosa la importancia de aquellos datos no visuales con los que
los equipos trabajan, pese a no mostrarlos al usuario.
Esto tiene que ver con los metadatos existentes en otros documentos, como
imágenes, también fácilmente modificables en nuestros equipos; ya no se requiere de
grandes conocimientos informáticos para realizar esta tarea, al existir aplicaciones de fácil

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PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO PENAL

uso que pueden descargarse. El problema en la práctica es que muchas veces se


descubren vulnerabilidades reveladoras de que incluso esta información oculta puede ser
modificada de forma sencilla. Los terminales móviles pueden facilitar información de
geolocalización falsa a las aplicaciones con las que trabajan, y hay aplicaciones que
incluyen la clave privada utilizada para firmar los ficheros como propios dentro de la
propia aplicación y accesible para sus usuarios.
Así, al interrogante acerca de si puede acreditarse que un documento electrónico
ha sido modificado por la parte que lo aporta debe responderse de modo afirmativo, y
dependerá de otras circunstancias a ser analizadas caso por caso, teniendo además en
cuenta que lo que se da por válido hoy puede sorprender mañana, descubriéndose que
no resultaba tan certero como parecía. Esto no debe llevarnos a una falta de esfuerzo en
la aportación de estas pruebas o a la falta de impugnación de las de la parte contraria,
porque de ello finalmente dependerá la valoración que realice el juez.(2)

V - UN CASO TESTIGO, ¿CÓMO FUNCIONA EN LA PRÁCTICA?

Resulta pertinente a esta altura del trabajo recurrir a un pronunciamiento de la


Sala Penal del Tribunal Supremo Español (Sección 1ª - Nº 16/2014 - 30/1/2014), ya que,
no tengo duda alguna, llamará la atención del lector por lo inesperado de su resultado.
Se trata de un caso en el que se condenó a un policía, de apellido Fructuoso, que había
solicitado dinero a dos narcos, Nazario y Ruperto, a cambio de su colaboración en los
hechos.
Veamos el caso con mayor precisión.
Gonzalo Fructuoso, policía nacional, resultó autor penalmente responsable del
delito de cohecho, imponiéndosele cuatro años de prisión y una multa de 45.000 euros e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por nueve años y seis meses por
haberse contactado con Domingo Ruperto e Ildefonso Nazario (“El Sordo” y “Chipiron”),
ambos acusados por delitos contra la salud pública, mediante SMS enviados desde su
teléfono celular e e-mails desde su cuenta de correo electrónico, con la finalidad de
ofrecerse como colaborador partícipe de ellos en una operación de tráfico de estupefacientes
que estos proyectaban realizar. Para ello, habría exigido amenazadoramente a Ildefonso
Nazario una compensación económica -en el caso se habrían entregado en efectivo 30.000
euros- como contravalor de la información que podía proporcionar acerca del estado de
las investigaciones policiales sobre su caso, información de la que disponía por razón de
su oficio, lo que desconocían los mencionados receptores de la oferta.
Las pruebas que resultaron determinantes para la condena de Fructuoso, en lo que
nos interesa, fueron ocho evidencias electrónicas:
1. Cuarenta y cuatro correos electrónicos intercambiados entre Nazario y Fructuoso.
2. Conexión IP desde la que Fructuoso se conectó a internet para remitir los correos.
3. CD remitido por Microsoft conteniendo correos electrónicos y su transcripción.

(2) Ejemplos extraídos del trabajo de León, Oliva y Valero Barceló (Coords.): “La prueba electrónica.
Validez y eficacia procesal” - Juristas con Futuro - E-book - setiembre/2016

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FEDERICO A. BORZI CIRILLI

4. SMS intercambiados entre Domingo Ruperto y Fructuoso.


5. Informe pericial informático que analiza el contenido del CD remitido por Microsoft.
6. Informe pericial informático que analiza los SMS enviados y recibidos desde determinados
teléfonos.
7. Informe de Microsoft sobre los datos contenidos en los correos electrónicos que se
habrían enviado Fructuoso, Ruperto y Nazario.
8. Informe de Telefónica sobre conexiones IP del correo atribuido a Fructuoso.
De esa manera, para arribar a la condena, la policía había identificado la dirección
IP desde la cual Fructuoso se conectaba para enviar los correos (un cibercafé ubicado en
Pontevedra) a través de una cuenta de e-mail de nombre ficticio, denominada “Hugo
Fructuoso”. Hasta ahí cualquiera podría afirmar que el cuadro probatorio colectado en
contra del policía parecía no solo abundante sino sólido y conectado.
Sin embargo, la causa terminó anulándose tras haber entrado en juego la doctrina
del fruto del árbol venenoso, en tanto el Supremo Español determinó que fue “nula e
irregular (la) obtención de mandamientos e intervención de correos electrónicos y datos
asociados de Telefónica a raíz de las mismas...”. A continuación transcribiré y clasificaré
una serie de párrafos de la sentencia por la potencial utilidad, no solo académica sino
práctica, que podrá tener para el lector:

a) No fueron judicialmente autorizadas las intervenciones de correos electrónicos


“El motivo insiste, por ello, en que la solicitud y obtención por la policía de las
autorizaciones judiciales de intervención de las cuentas de correo electrónicas
y datos asociados a las mismas -que constituyen el único elemento ‘corroborador’
del contenido de las conversaciones entre Ildefonso Nazario (Sordo y el Chipiron)-
debe apreciarse la falta de regularidad y licitud de las mismas...”.

b) El oficio a Microsoft que consta es de la misma fecha de respuesta de esta


“...Si bien la actuación policial hasta el momento de la obtención del IP no
puede tacharse de vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones,
no le falta razón al recurrente cuando afirma la ilicitud y no regularidad en la
obtención de los demás datos relacionados con la cuenta atribuida al ‘Chipiron’
y sus conexiones desde dicho IP. En efecto la información que en el oficio
policial de 30/7/2008, dirigido al Juzgado para que, a su vez, solicite información
telefónica sobre los datos relativos a las conexiones IPs -se dice facilitada el
día 28/7/2008- por Microsoft identificando el IP de la supuesta cuenta del
‘Chipiron’, DIRECCION000, como la correspondiente de NUM009 a nombre de
un tal Hugo Fructuoso, y que todas las conexiones respecto de dicha cuenta
se realizan y producen desde dicha IP, no está documentada en la causa y
no resulta posible que Greco Galicia hubiese recibido dicha información vía
judicial de las IPs el 28 de julio por cuanto la providencia autorizando tal
petición y los mandamientos con tal finalidad dirigidos a Microsoft, son
precisamente de esa misma fecha y tales datos no se remitieron por Microsoft
sino por oficio y CDE con escrito de 5 agosto”.

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PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO PENAL

c) No consta la respuesta de Telefónica


“...En relación a la información que en el mismo oficio de 30/7, se dice remitida
por Telefónica, sobre que dicho IP estaría ubicada en su cibercafé llamado
Ciberpcr sito en la calle José Casal de Pontevedra y que en alguna ocasión
había frecuentado el hoy recurrente, tal información tampoco consta docu-
mentada en la causa. Por el contrario la solicitud policial es de fecha 30 julio
y la providencia del juez accediendo a la petición de los datos es de 6 agosto
(folio 4185), sin que conste respuesta ni información alguna de Telefónica
remitida al Juzgado”.

d) No hubo control de pruebas de cargo por la defensa


“Pues bien respecto al contenido del CD la sentencia recurrida continúa sin
hacer un análisis de la pericial informática, ni referencia a la diligencia de
volcado en presencia del secretario judicial del contenido CD cuyo resultado
se refleja en aquel informe aportado por la defensa que contradice el texto de
los mensajes electrónicos aportados policialmente fuera del control judicial y
sin contradicción por las partes y desvirtúa la realidad de su emisión”.

e) El listado de correos intercambiados no surge del CD aportado y no se sabe de dónde


proviene
“...En efecto el informe pericial realizado por los peritos informáticos Sres.
Belarmino Segundo e Ignacio Alexander el 30/8/2010, ratificado en el plenario,
explica que en el CD remitido por Microsoft con escrito de 5/8/2008 (folio 4201)
los datos que contiene son relativos al registro y numero de conexión IP de las
cuentas atribuidas a Sordo y al ‘Chipiron’, destacando que debe accederse
al mismo mediante contraseña ‘asdfasdt’, que no fue facilitada hasta el
16/2/2010 (folio 6734), sin que en ningún momento en dicho CD se hubieran
incluido los mensajes que en las referidas direcciones de correo electrónico
se pudieran encontrar salvaguardadas, y analizado el contenido del CD
comprueban que no contiene ninguna clase de listado o relación de los posibles
mensajes intercambiados, entre ambas direcciones de correos electrónicos, y
sin que conste en las actuaciones vía alguna de la posible aportación de fuente
oficial del listado de correos obrantes en las actuaciones”.

f) Conclusión judicial
“...Por todo ello los peritos en el plenario concluyeron que el listado de correos
aportado en las actuaciones comprensivo de las supuestas comunicaciones
intercambiadas entre ‘Sordo’ y el ‘Chipiron’ resulta absolutamente inviable e
incompatible con las conexiones IPs remitidas por Microsoft, lo que supone, por
tanto, que dichos mensajes no se han podido crear ni emitir desde dichas
cuentas ni corresponderse tampoco con la IP que se asigna; y por otro lado,
que tampoco se constata ni en los autos ni en ninguno de los CDs examinados
la información que permita establecer o determinar la correspondencia de la
IP atribuida al ‘Chipiron’ con una línea telefónica correspondiente a la empresa
domiciliada en la calle José Casal Nº 8, Pontevedra, que se correspondería con
el locutorio del cibercafé” (ponente: Juan R. Berdugo Gómez de la Torre).

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FEDERICO A. BORZI CIRILLI

VI - CONCLUSIONES

Es probable que este trabajo haya generado inquietud en el lector, y debo admitir
que -de haber sido ese el caso- no resulta errado. Es que las pruebas electrónicas, máxime
en el proceso penal, en el que más fuertemente se despliegan las garantías constitucionales,
poseen menos certezas que las que quizás alguna vez creímos. Digna prueba de ello
resulta el pronunciamiento del Supremo Español, que a simple vista parecía contar con
un considerable cúmulo de evidencias para confirmar la condena impuesta al policía; sin
embargo, como se observó, esas ocho pruebas electrónicas que lucían indestructibles se
resquebrajaron al punto de coadyuvar a la absolución del acusado. En ese juego de
interrelación entre las pruebas electrónicas, las garantías constitucionales, la regla de
exclusión probatoria y la doctrina del fruto del árbol venenoso, esta vez primaron las
últimas.
Esto no debe hacer más que alentarnos a una continua capacitación en derecho
procesal electrónico a fin de que, en caso de que nos encontremos a cargo de la acusación
de un ciberdelito, podamos sostenerla y lograr una condena en base a las evidencias
digitales colectadas; y para el caso de que nos encontremos en la vereda de enfrente,
podamos controvertir adecuadamente la prueba digital de cargo y, en su caso, propiciar
la desvinculación de nuestro cliente.
Quizás una de las herramientas para obtener cierta seguridad en la obtención de
prueba electrónica pueden ser los escribanos, de modo que el acceso a la información se
haga directamente por el notario y desde un equipo del profesional, ello con miras a
eliminar o reducir posibilidades de alteración. De esta manera se lograría cierto grado de
objetividad en la obtención de la prueba, ello por supuesto más allá de la valoración que
luego efectúe la justicia. Esta afirmación incluye no solo la “clásica” prueba electrónica,
como son los documentos digitales, sino también lo que puede denominarse “constatación
de hechos digitales”, es decir, todos aquellos medios de prueba en formato electrónico, de
hechos, actos o situaciones que no pueden ser amparados bajo el concepto de documento
electrónico con firma electrónica reconocida, pero que pueden ser opuestos a otras
personas o presentados en juicio.
En la misma línea demarcada, interesante resulta recurrir a la norma ISO/IEC
27037:2012, que brinda lineamientos relativos a la adquisición y preservación de las
evidencias digitales a fin de aprovechar al máximo su caudal probatorio. Según esta
normativa de carácter internacional, la prueba digital debe ser adquirida del modo menos
intrusivo posible, tras un proceso que sea trazable y auditable, tratando de preservar la
utilidad y originalidad de la prueba. Ese proceso debe ser reproducible, comprensible y
verificable, y para ello las herramientas utilizadas deben ser contrastadas.
Pues bien, después de haber abordado temas como la manipulación de evidencias
electrónicas, la violación de garantías constitucionales en su derrotero hacia el proceso,
y a partir del caso testigo que analizamos, considero que el lector comprende -ahora quizás
en un grado mayor- el valor de normativas como la recién vista. Sin lugar a dudas, el
magistrado que intervenga en un cibercaso siempre tendrá la posibilidad de recurrir a un
perito informático, de requerirlo -y debo acotar que generalmente lo requerirá-, para de
esa manera tener mayor fiabilidad sobre la prueba electrónica. Pero también es cierto que,
muchas veces, hasta que se alcance ese estadio procesal transcurrirá tiempo y es en ese
lapso precisamente en el que corren peligro las evidencias digitales.

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OTRO AVANCE HACIA EL EXPEDIENTE


DIGITAL COMPLETO: LAS PARTIDAS EMITIDAS
CON FIRMA DIGITAL. LA CUESTIÓN
DE SU LEGALIZACIÓN

Gabriela F. Gil(*)

I - INTRODUCCIÓN

Los ciudadanos se comunican con la Administración Pública cada vez más a través
de medios digitales; esto se debe a las muchas iniciativas legislativas puestas en marcha
en el marco de modernización del Estado Nacional, de las Provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Esta modalidad de tramitación electrónica aplica, de manera
inmediata, sus consecuencias en la gestión del expediente judicial en formato electrónico.
En el caso particular de las partidas emitidas por el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, bajo el formato de gestión documental electrónica (GEDO),
implican un avance significativo, a fin de otorgar mayor eficacia y eficiencia en las
inscripciones que correspondan, y por otra parte facilitan la obtención de copias auténticas
y su incorporación en procesos judiciales en las provincias. Lo mismo, creemos, aplica
para aquellos casos en los cuales los registros provinciales emiten esta documentación
con firma digital.(1)

(*) Jueza titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 11 del Departamento Judicial
de Morón. Exdocente de grado. Disertante y panelista en multiplicidad de conferencias, clases y
certámenes dirigidos a profesionales del Derecho
(1) Ver, p. ej., para la Provincia de Buenos Aires: gba.gob.ar

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GABRIELA F. GIL

II - EL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO

Camps define el derecho procesal electrónico como el sector del derecho procesal
que se dedica al estudio de dos materias: a) la forma en que es abordada por los órganos
del Poder Judicial o arbitrales la pretensión procesal informática; y b) la forma en que se
desarrolla la informática jurídica judicial, entendida como las reglas de empleo de las
tecnologías de la información y la comunicación (TIC) para una más adecuada prestación
del servicio de justicia.
El derecho procesal electrónico abarca las discusiones teóricas y reglas rituales
específicas que se ponen en juego tanto cuando el debate procesal gira en torno a un
conflicto respecto del cual tienen incidencia -en mayor o menor medida- la informática o
algún aspecto de las TIC (por caso, cuando los sujetos se relacionan con actividades
vinculadas a la informática, la causa contiene mención a hechos o circunstancias relativas
a la informática, el objeto inmediato es una sentencia multimedia, el inmediato viene
constituido por una prestación o conducta relacionada con la informática o, finalmente,
en el plano del elemento actividad se encuentra presente la cuestión informática de modo
destacado -p. ej., se requiere la producción de prueba informática, se practican notificaciones
electrónicas, se realizan actos procesales por videoconferencia, se lleva adelante una
subasta electrónica, etc.-) como frente a las pautas que gobiernan el uso de la informática
en la actividad cotidiana de los tribunales.(2)
En este punto compartimos con Quadri, quien sostiene que implementar un
expediente digital no consiste -meramente- en digitalizar expedientes; el desafío es cambiar
la mentalidad, es comprender la importancia de “ser digital”, pensar digital y en las cosas
que ello facilita, y no “pensar analógico”, que es volcar a binario lo que hoy está en papel.
Agrega en ese sentido que importar mecánicamente los principios clásicos del
proceso en papel para el proceso electrónico parece absolutamente inadecuado y lleva a
desperdiciar una oportunidad única de mejorar el servicio de justicia, posibilidad que nos
brindan las nuevas tecnologías.(3)
Definimos al “expediente digital” como un conjunto sistematizado de actuaciones,
peticiones y resoluciones, referidas a una pretensión efectuada ante un organismo
administrativo o judicial, en el que la información se registra en soportes electrónicos,
ópticos o equivalentes, y es recuperable mediante programas y equipamiento adecuados,
para poder ser comprendido por los agentes del sistema.(4)
Por otra parte, podemos agregar que entendemos que un documento electrónico es
también la transposición a un soporte informático de cualquier tipo de información,
textual, sonora, fotográfica, audiovisual, contenida tradicionalmente en otros soportes.
Son de aplicación, aquí, los artículos 286 y 288 del Código Civil y Comercial de la
Nación (CCyCo.), además de la ley 25506.
Dicho esto, vamos ahora a la cuestión de las partidas.

(2) Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. -
2016 - T. I - pág. 2
(3) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para las presentaciones electrónicas” - LLBA - abril/2018
(4) Granero, Horacio R., en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2016 - T. II - pág. 5

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OTRO AVANCE HACIA EL EXPEDIENTE DIGITAL COMPLETO: LAS PARTIDAS EMITIDAS...

III - LA OPCIÓN LEGAL POR EL MANTENIMIENTO DE CIERTAS ESTRUCTURAS

El artículo 96 del CCyCo. establece que “el nacimiento ocurrido en la República, sus
circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas,
se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las
personas fallecidas en la República. La rectificación de las partidas se hace conforme a lo
dispuesto en la legislación especial”.
De este modo, se sigue el lineamiento del Código Civil.
Nosotros creemos que, en el estado de avance técnico de hoy en día, parece bastante
anacrónico mantener el sistema de acreditación con partidas y certificados, cuando dicha
información puede -en la mayoría de los casos- obtenerse mediante una sencilla consulta
en la red, si las bases de datos se organizaran debidamente.
Con todo, el Código contiene su artículo 96, y es esa la forma de acreditación legal
para estos hechos.
Así que, discrepancia personal al margen, es esto lo que se debe aplicar.

IV - LA LEGALIZACIÓN

Creemos que es necesario refrescar algún concepto.


Según indica Saucedo, la legalización implica un acto administrativo que consiste
en la atestación o certificación que realiza un ente o autoridad competente y
jerárquicamente superior al autorizante o emisor del instrumento por el cual se afirma
su existencia material, en el que lucen estampados firma y sello que coinciden con los
registrados, como pertenecientes a un oficial público determinado que al momento de
autorizarlo está en ejercicio de su función.(5)
Como se ve, el concepto es propio de aquellos instrumentos que han de circular
por diversas jurisdicciones (internas o extranjeras) y está bastante ligado a la idea de
soporte papel.
Paralelamente, y dado el objeto del presente, creemos que el instituto deviene
incompatible con los instrumentos firmados digitalmente.
Es que, a su respecto, las posibilidades de verificación están dadas por la ley
específica y hacen a su esencia misma.
Así, el artículo 2 de la ley de firma digital determina que “la firma digital debe ser
susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente
permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior
a su firma”, siendo de aplicación los artículos 9 y subsiguientes de dicha normativa.
Entonces, no parece que sea compatible con el instituto la intervención de otro
órgano estatal a los fines de una legalización, anacrónica y pensada para los supuestos
de instrumentos en soporte papel.

(5) Saucedo, Ricardo J.: “El régimen jurídico de los poderes internacionales desde la perspectiva del
derecho argentino” - JA 2006-II-1119

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GABRIELA F. GIL

V - SISTEMA DE GESTIÓN DOCUMENTAL ELECTRÓNICA

Artículo 7, Constitución Nacional - “Los actos públicos y procedimientos judiciales


de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos
legales que producirán”.
La organización federal reconoce ámbitos territoriales diferenciados, provincias y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; tal complejidad autonómica analizada desde el
ámbito de la incorporación permanente de nuevas tecnologías implica refrescar el alcance
de la norma citada.
La reglamentación de los procedimientos es de indudable resorte local no delegado
-en principio- al Gobierno Federal. Sin perjuicio del categórico concepto, en materia de
validez eficiente de los actos públicos, emanados de autoridad competente, “el principio
que subyace en la solución establecida en el artículo 7, es el de la extraterritorialidad del
derecho local en la jurisdicción de cualquier Estado federado”.(6)
En este análisis, el artículo 7 concede al Congreso Nacional la facultad de dictar
leyes generales para determinar cuál será la forma probatoria de los actos y procedimientos
emanados de los poderes constituidos en el ámbito de su competencia, y asimismo los
efectos legales que producirán en extraña jurisdicción.
Haciendo un breve estudio de los antecedentes legislativos, destacamos que el
Congreso Nacional sancionó la ley 44, conocida como ley de “autenticación de los actos
públicos y procedimientos judiciales”, el 26/8/1863. Desde entonces se preveían dos
supuestos en relación con la valoración probatoria interprovincial, en cuanto establecía
que serán: a) “tenidos por auténticos los actos y leyes de las Legislaturas, y los actos y
decretos de los Poderes Ejecutivos Provinciales, siempre que se hayan publicado o
comunicado en la forma que cada provincia hubiese adoptado para su publicación y
ejecución”; y b) “los autos, procedimientos judiciales, sentencias y testimonios de cualquiera
de ellos, con la firma del escribano del Tribunal Superior de la Provincia, y certificado de su
presidente, de que aquella es, a su vez, auténtica”.
A la norma inaugural reglamentaria de 1863 le sucedieron el decreto-ley nacional
14983 y la ley 17009, posteriormente sustituida por la ley 22172, que abrevió lo referido
a las comunicaciones y oficios judiciales. En cuanto a los plexos 17009 y 22172, podemos
destacar la postura sostenida por Ekmekdjian en relación con la inconstitucionalidad de
ciertos artículos, en virtud de la operatividad del artículo bajo análisis(7), al que remito
atento al estrecho marco del presente.
Entonces, corresponde al Congreso Nacional emitir la norma reglamentaria que
preserve el valor probatorio de los instrumentos públicos, a fin de evitar oposición entre
jurisdicciones legítimas y de que no se establezcan diferencias de trato arbitrarias entre
las autonómicas.

(6) Gelli, María Angélica: “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada” - 3ª ed. - LL
- 2008 - pág. 59
(7) Ekmekdjian, Miguel Á.: “Tratado de derecho constitucional” - Ed. Depalma - 1993 - T. I - pág. 392

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OTRO AVANCE HACIA EL EXPEDIENTE DIGITAL COMPLETO: LAS PARTIDAS EMITIDAS...

En este contexto legal, y en especial en este momento de grandes cambios


científicos, atento a la implementación generalizada de las técnicas de la información y
de las telecomunicaciones en el ámbito público, resulta necesario efectuar una inter-
pretación del mandato constitucional, como asimismo del conjunto normativo nacional y
local, a la luz de los nuevos paradigmas de modernización.
Por otra parte, y ya más cerca del tema puntual comentado, es necesario destacar
que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la
capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes Registros de las
Provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y corresponde al
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas proporcionar los datos necesarios
para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones,
defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios,
filiaciones y adopciones (L. 26413).
Ahora bien, los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas utilizan el
sistema GEDO, lo que permite dar certeza del origen de la firma, de la integridad y de la
autoría del documento, por lo que goza de pleno valor probatorio, haciendo innecesaria la
legalización de dichos documentos electrónicos, toda vez que se realiza automáticamente
en el mencionado sistema informático. Esto aplica a las jurisdicciones que utilicen el
sistema y respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SADE), debido a la intero-
perabilidad que permite su reconocimiento de manera automática, por lo que tampoco
necesita su legalización.(8)
La posibilidad de validación implica que el órgano, ante cualquier necesidad de
verificación en relación con la integridad intelectual del instrumento, puede ingresar al
sistema y efectuar de manera simple la comprobación requerida.
Como dijimos, es la Administración Pública a través de los Registros quien efectúa
todas las modificaciones; entonces quien da origen y certifica las condiciones de validez
registral de los actos que inscribe es quien proporciona la información certera mediante
el sistema GEDO.
Este sistema, distribuido para su utilización en provincias y municipios, permite
la generación de documentos electrónicos oficiales firmados digitalmente, que gozan de
pleno valor probatorio, teniendo idéntica eficacia que sus equivalentes en soporte papel.
La simplificación operativa de la interoperatividad efectiva de los sistemas GEDO y
SADE permite la validación, mediante la verificación en línea, de las copias presentadas
ante los tribunales provinciales. Por ello, rápidamente es posible certificar la autenticidad
de cualquier documento aportado por las partes.
Si bien el artículo 7 de la ley 27446 dice expresamente: “...tienen para el sector
público nacional idéntica eficacia y valor probatorio que sus equivalentes en soporte papel
o cualquier otro soporte que se utilice a la fecha de entrada en vigencia de la presente
medida...”, sin hacer mención al Estado Provincial, ello no es óbice para requerir otra
formalidad.

(8) Cfr. régimen jurídico general del ecosistema de gestión documental electrónica (GDE) del sector
público nacional - infoleg.gob.ar

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GABRIELA F. GIL

En esta línea de estudio, la Provincia de Buenos Aires, a través de la ley 14828,


adhiere a la firma digital, ley nacional 25506, en los términos del artículo 50 de dicho
cuerpo legal, en sus Capítulos I a IV; V, en su artículo 26; VII; IX y Anexo, en las condiciones
y términos dispuestos en la presente ley, que serán de aplicación por los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, los municipios, la Administración centralizada y descentralizada,
los organismos de la Constitución, entes autárquicos y todo otro ente en que el Estado
Provincial o sus organismos descentralizados tengan participación suficiente para la
formación de sus decisiones (arts. 1 y 2, L. 14828).
Entendemos que el período de modernización de la compleja estructura pública
requiere de la colaboración interpretativa de los operadores judiciales, en especial de los
magistrados.
A tales efectos, la modernización digital del proceso judicial amerita un diálogo de
fuentes legales intenso y pragmático, pues no siempre vamos a encontrar la norma exacta
de adhesión expresa en jurisdicción provincial. Ello es así, pues tal adhesión puede
resultar innecesaria atento a la naturaleza de la materia legal en tratamiento. Este es el
caso que hoy nos ocupa, pues el Congreso puede, por leyes generales, determinar cuál
será la forma probatoria de los actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.
En este contexto, pensamos que se podrá hacer un aporte importantísimo a la
tramitación íntegra del expediente electrónico, incorporando esta moderna práctica al
procedimiento judicial, evitando los conocidos desgloses a los fines de su certificación en
la Cámara Nacional Civil, para el supuesto de partidas en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, o ante el órgano que cada provincia determina para la legalización de sus instru-
mentos. Esta práctica debería caer en desuso, ante la evidente simplificación que permite
la interoperatividad de la verificación en línea.
Sin perjuicio de ello, sería importante que el procedimiento pudiera efectuarse desde
una única interfaz operativa, dentro de los sistemas de gestión de expedientes judiciales,
para lograr una mayor simplificación técnica al momento de analizar la validez de los
documentos.
Este significativo avance, en el camino hacia el expediente electrónico íntegro,
requiere la colaboración de los abogados, descartando la tradicional práctica de acompañar
las partidas históricas e incorporando el modelo electrónico, pudiendo el órgano efectuar
la verificación en línea a través de los sitios oficiales.

VI - UN DETALLE NO MENOR

En relación con el aporte de las partidas obtenidas digitalmente, la práctica nos


muestra una situación que no es del todo correcta, y más aún para casos como el de la
Provincia de Buenos Aires, donde el expediente digital ha avanzado bastante.
Es que, en estos supuestos, no resulta -desde nuestro punto de vista- menester la
adjunción de una copia impresa de lo obtenido digitalmente, pues el original del certificado
expedido es el digital y no su copia impresa.

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OTRO AVANCE HACIA EL EXPEDIENTE DIGITAL COMPLETO: LAS PARTIDAS EMITIDAS...

Para estos casos, cuando el sistema lo permitiera (y el de la Provincia de Buenos


Aires lo permite), bastaría con adjuntar el respectivo documento electrónico, pues
-insistimos- ese es el documento en sí, y no su impresión.(9)

VII - CONCLUSIÓN

El avance sostenido del plan de modernización digital e implementación del


expediente judicial electrónico requiere que los profesionales presenten de manera preferente
las partidas emitidas bajo el sistema de gestión documental en formato electrónico,
debiendo el órgano efectuar la comprobación en la página web que corresponda a la
jurisdicción que emite el documento electrónico. Este resulta suficiente a fin de dar certeza
del origen de la firma, de la integridad y de la autoría del documento, gozando de plena
eficacia interjurisdiccional, conforme lo dispone el artículo 7 de la Constitución Nacional.

(9) De hecho, la jurisprudencia bonaerense ya ha remarcado que en el caso de los documentos


enteramente digitales (es decir, los generados así) no corresponde intimar a adjuntar ningún original
(“Abeledo, Cristian Norberto y otra c/Herederos y/o Sucesores de Catanea, Lorenzo Ramón
s/prescripción adquisitiva vicenal del dominio de inmuebles” - CApel. CC Morón - Sala II - 4/9/2018)

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PRUEBA DIGITAL, NATURALEZA, VALIDEZ Y


PARTICULARIDADES QUE DEBEN ATENDERSE
PARA SU REGULACIÓN NORMATIVA

Lucas Grenni(*)
Rodrigo Fernández Ríos(**)

I - APROXIMACIÓN A UN FENÓMENO COMPLEJO

Desde que las tecnologías de la información (TIC) irrumpieron en la vida cotidiana


de las personas, han ido tomando mayor importancia, llegando a convertirse en algo de
uso habitual para todo tipo de actividades.
En casi toda actividad privada o pública, actualmente, podemos observar la
presencia de las TIC en ámbitos tan diferentes como la educación, los servicios públicos,
el comercio, en grandes y medianas empresas, laboratorios, etc.
Esta presencia va desde el simple uso de una computadora para llevar registros de
clientes e inventarios de stock hasta la realización de tareas mucho más complejas, como
análisis de riesgos o químicos, guiar aeronaves, etc.

(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal y doctorando (USAL). Especialista en Derecho Penal
(Universidad de Salamanca). Corredactor del Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy. Profesor
asociado de la materia Derecho Penal - Parte General (Universidad Católica de Santiago del Estero)
(**) Abogado (Universidad Católica de Santiago del Estero). Especialista en Derecho Penal (USAL).
Doctorando en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Analista programador (Universidad Nacional
de Jujuy)

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LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS

Ello ha motivado que los miembros de la sociedad en general se hayan familiarizado


cada vez más con su uso, llegando a asumir como natural su utilización, algo que no
implica que se hayan formado adecuadamente para ello; en muchos casos el uso de las
TIC que realizan los particulares es intuitivo, con escasa capacitación y sin haberse
informado adecuadamente de los alcances y los riesgos que representan.
Como es lógico, además de todos estos usos lícitos de las TIC, tienen como contracara
la aparición de su utilización para cometer ilícitos; en consecuencia, la familiaridad antes
mencionada se extiende a aquellos que buscan romper la ley, quienes han visto en la
tecnología tanto un medio para cometer delitos tradicionales como uno que permite
nuevas formas delictivas.
Ante esto cabe hacerse las preguntas de si estamos adecuadamente preparados
para hacer frente a este tipo de situaciones, si existe suficiente formación en la investigación
de este tipo de conductas y si la normativa existente es suficiente para regular este fenómeno.

II - ANTECEDENTES

Nuestro país adhirió al Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest del año


2001, mediante el cual los países firmantes se comprometieron a adoptar normas
tendientes a regular los ciberdelitos; sin embargo, no adhirió en su totalidad a dicho
Convenio, quedando fuera de la adhesión la segunda parte, que hace referencia a la
adopción de normas procesales a los fines de reglar la obtención, conservación y análisis
de la evidencia digital. De ello resulta que al día de hoy no se ha avanzado en relación con
ello, por lo que no contamos con reglas para el manejo de la evidencia digital dentro del
marco del proceso penal.
En nuestro país, como consecuencia de esta adhesión parcial, se dictaron la ley
26388, del año 2008, en la que se tipificaron diversos supuestos, dando una solución
parcial a este problema, y la ley 26904, que incorpora al Código Penal argentino el tipo
penal de grooming.
Sin embargo, no se ha avanzado respecto de una normativa procesal para la
captación, el tratamiento y la conservación de la evidencia que se encuentra en equipos
informáticos, que es la que normalmente vamos a encontrar ante la presencia de estos
tipos penales.
Ni siquiera en el novísimo Código Procesal Penal de la Nación aprobado por ley
27063, que aún no fue puesto en vigencia, existe referencia expresa a este tipo de evidencia.
Estos delitos presentan el problema de probar tanto su comisión como la autoría
de aquellos que son sindicados como autores de ellos.

III - CONCEPTO DE PRUEBA DIGITAL

Dentro del proceso penal, a lo largo de sus etapas se busca reconstruir un hecho,
entendiendo como tal un acontecimiento que puede ser descrito de manera verificable y
objetiva, el cual además debe tener relevancia jurídica y penal.

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PRUEBA DIGITAL, NATURALEZA, VALIDEZ Y PARTICULARIDADES...

Es decir, ese hecho debe haber vulnerado una norma penal preexistente al hecho,
debiendo resaltar que aquel que se encuentra sometido al proceso penal solo podrá ser
castigado si tuvo participación en el hecho que es objeto de un proceso.
Ahora bien, los magistrados, al momento de dictar una sentencia, deben tener una
idea lo más cercana posible a la verdad de cómo ocurrió el hecho y de quiénes intervinieron
para arribar a la conclusión; deben tener fundamentos, y estos surgirán de la actividad
que las partes desplieguen durante su duración. Esta actividad no se limita a plantear su
teoría del caso a partir de sus alegatos, sino que deben presentar elementos que avalen
sus dichos; estos elementos ayudarán a comprobar un hecho o la responsabilidad del
acusado.(1)
Entonces podemos decir, siguiendo a Jauchen, que la prueba es el conjunto de
razones que resultan del total de elementos introducidos en el juicio que suministran
conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objeto del
proceso.(2)
O, tomando la definición de Maier, podemos definirla como todo aquello que, en el
marco de un procedimiento penal y de sus reglas, produce en quien interviene en él un
conocimiento cierto o probable acerca de la hipótesis contenido del procedimiento.(3)
En el caso de los ciberdelitos será necesario acceder a los datos que se encuentran
almacenados en un equipo informático, en la red, en las diferentes redes sociales, etc., a
los fines de lograr producir la convicción en el órgano juzgador de que la hipótesis que
defendemos es la que más se ajusta al hecho en cuestión.
Gustavo Sain la define como los datos o información que se almacenan, transmiten
o reciben en un dispositivo electrónico y que tienen valor probatorio en una investigación
criminal.(4)
Entonces, a partir de lo dicho, tratando de llegar a un concepto de prueba digital,
podríamos decir en principio que es todo elemento formado por datos e información que
requieren para su almacenamiento, tratamiento y transmisión la utilización de dispositivos
electrónicos y que contribuirá a producir un conocimiento probable respecto de las
circunstancias de lugar, hecho y autoría, que conforman una hipótesis que da contenido
a un proceso penal.
Dentro de la prueba digital existen tres categorías; 1. registros almacenados en
equipos informáticos; 2. registros generados por equipos informáticos; 3. registros
parcialmente generados y almacenados en equipos informáticos.(5)

(1) Jauchen, Eduardo: “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial” - Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores - Santa Fe - 2017 - pág. 27
(2) Jauchen, Eduardo: “Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial” - Ed. Rubinzal-
Culzoni Editores - Santa Fe - 2017 - pág. 28
(3) Maier, Julio B. J.: “Derecho procesal penal” - Ed. Ad-Hoc - Bs. As. - 2015 - T. III - pág. 78
(4) Sain, Gustavo: “Delito y nuevas tecnologías. Fraude, narcotráfico y lavado de dinero por internet” -
Editores del Puerto - 2012 - pág. 110
(5) Cano Martinez, Jeimy J.: “Computación forense: descubriendo los rastros informáticos” - 2ª ed. -
Ed. Alfaomega - Bogotá - 2015 - pág. 4

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LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS

IV - DELITOS EN LOS QUE ES RELEVANTE LA PRUEBA DIGITAL

Resulta evidente que la prueba digital va a resultar clave en todo delito en que se
hayan utilizado las TIC para su comisión, es decir, en los ciberdelitos, tanto aquellos en
los cuales estos medios tecnológicos se convierten en el blanco de nuevos delitos como en
aquellos en que los dispositivos informáticos son utilizados como un medio para cometer
un delito tipificado en el Código Penal.
Entre los primeros podemos distinguir el acceso no autorizado a comunicaciones
electrónicas (art. 153, CP); el acceso a sistemas o datos informáticos de acceso restringido
(art. 153 bis, CP); insertar o hacer insertar datos a los sistemas informáticos y el acceso
a bancos de datos personales (art. 157 bis, CP); alterar, destruir o inutilizar datos,
documentos, programas o sistemas informáticos e introducir en un sistema informático
cualquier programa destinado a causar daños (arts. 183, 184 y 255, CP).
En la segunda categoría podemos encontrar las diferentes estafas utilizando TIC
(art. 173, CP); difundir, tener, facilitar y distribuir pornografía infantil (art. 128, CP); hacer
públicos datos privados (art. 155, CP), etc.
Cabe aclarar que los delitos donde la prueba digital resulta relevante no se agotan
en los enumerados; existen también delitos que, si bien están reconocidos por la comunidad
internacional o por determinados países, no se encuentran tipificados en nuestro derecho
positivo, pudiendo tomar como ejemplo el robo de identidad, el ciberacoso, el phishing, la
ingeniería social, el sexting.
Cabe la aclaración, respecto de ellos, de que en muchos de estos casos correspondería
analizar cuidadosamente si podrían tipificarse en nuestro país, de conformidad a nuestro
derecho constitucional.
Como se observa, son muchos los tipos penales en los cuales la prueba digital juega
un rol fundamental para su investigación; de ahí la necesidad de regularla adecuadamente.

V - INFORMÁTICA FORENSE

A partir del surgimiento de los ciberdelitos, como se hizo necesario que los encargados
de investigarlos adquirieran nuevas competencias relacionadas con la informática, esto
motivó que dentro de los organismos de seguridad de los Estados Unidos surgiera en la
criminalística una nueva rama, la informática forense.
Se ha definido la informática forense como la ciencia de adquirir, preservar, obtener
y presentar los datos que han sido procesados electrónicamente y guardados en un medio
computacional.
Es a partir del surgimiento de esta rama que se empiezan a desarrollar técnicas de
investigación que no solo son utilizadas para la investigación de delitos informáticos
propiamente dichos, sino que también permiten la obtención de evidencia a partir de los
datos que se encuentran almacenados en un dispositivo electrónico, lo que podrá ser
utilizado incluso en investigaciones relacionadas con delitos convencionales.
La informática forense se encuentra compuesta a su vez por: 1. la computación
forense, que será la encargada de procurar descubrir e interpretar y analizar la información
que se encuentra en medios informáticos; 2. el análisis forense de redes, que consiste en
comprender y analizar infraestructuras, configuraciones y protocolos de red, teniendo por

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PRUEBA DIGITAL, NATURALEZA, VALIDEZ Y PARTICULARIDADES...

finalidad detectar y evitar intrusiones en aquellas; 3. el análisis forense digital, que será
complementario de los otros dos, siendo una forma de aplicar conceptos, estrategias y
procedimientos de la criminalística tradicional a medios informáticos especializados.
Esta ciencia resulta fundamental en todo lo referido a la prueba digital. Es necesario
que los organismos encargados de investigar ciberdelitos cuenten con personal formado
adecuadamente en ella; sin embargo, ese no siempre resulta ser el caso.

VI - PROBLEMAS QUE PLANTEA LA PRUEBA DIGITAL

a) Difusión transnacional
En el caso de los delitos informáticos propiamente dichos, como característica
común tenemos que la escena del crimen cambia: en lugar de darse en el mundo físico se
dará en el mundo virtual, de lo que surge uno de los primeros inconvenientes que se
vislumbran al investigar estos delitos: la escena del crimen puede ser transnacional, la
víctima puede encontrarse en un país y el autor del delito en otro, donde incluso puede
darse que la conducta no se encuentre tipificada, con lo cual se hará necesario acudir a
la cooperación internacional y ello obligará al legislador a buscar cierto grado de armonía
con la legislación de otros países sobre el tema.
Esto también pone cara a cara a personas con diferentes grados de formación en
relación con las TIC y con acceso a diferentes tecnologías, lo cual trae como problema que
sea difícil comprobar que se ha infringido la ley de un Estado particular.

b) Falta de formación
Existen aspectos especiales de este tipo de evidencia que generan diferentes
complicaciones al investigador, dado que sus principales características son que es volátil,
intangible, anónima, duplicable, alterable, modificable y eliminable.
Pero debemos destacar también que mucha de la información está compuesta por
datos sensibles, es decir, aquellos datos que revelan cuestiones sumamente privadas de
los usuarios: nombre, edad, situación financiera, elecciones religiosas, etc.
De ello surge que sea necesario, al momento de analizar evidencia de esta
naturaleza, extremar los recaudos para evitar filtraciones, incluso de los más mínimos
detalles, aunque en muchos casos puedan parecer a priori triviales e inocuos.
Como contracara de ello nos encontramos con que el cibercrimen, en un contexto
de interconexión global, presenta elementos que lo hacen casi impredecible; en primer
lugar, la mayoría de las personas desconoce los fundamentos básicos de la seguridad
informática; los pocos datos o noticias con los que cuentan sobre el tema son dispersos y
poco difundidos; se ha establecido una creencia de que no es tan grave y que no representa
un riesgo tan serio no formarse en seguridad informática; pero, por sobre todo, no existen
políticas gubernamentales claras respecto de su prevención y persecución.
A esto debe sumársele la necesaria formación multidisciplinaria que requiere un
investigador especializado en informática forense, dado que debe conjugar conocimientos
sobre las tecnologías de comunicación, la criminalística, algo de derecho e incluso funda-
mentos de auditoría.

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LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS

Pero, por sobre todo, debe capacitarse en la utilización de herramientas específicas,


debido a que para que la prueba digital pueda ser considerada válida en juicio, debe
tratarse de herramientas licenciadas. Dada la necesidad de formalidad como estándar de
producción y certeza, muchos tribunales no aceptan como válidas las pericias realizadas
con herramientas de código abierto, fundando su decisión en que estas últimas normal-
mente se encuentran sujetas a revisiones de comunidades en las cuales se valora el
anonimato por sobre todas las cosas, que no se someten a certificaciones por organismos
externos y que pueden resultar, como consecuencia de ello, poco confiables.
Esto genera otra consecuencia, que es el costo excesivamente oneroso que repre-
sentan las licencias requeridas para los investigadores forenses informáticos, trasladándose
también ese costo a quienes desean formarse en esta disciplina.
No debemos pasar por alto en este sentido el nicho de negocios que representa para
las empresas desarrolladoras de estas herramientas el hecho de que esto sea así; entonces,
cabe la pregunta en relación con la certeza que pueden ofrecer realmente estas herramientas
respecto de aquellas que se encuentran realizadas bajo los parámetros del software libre
y el movimiento GNU.
Es decir que no solo existe una carencia general de formación tanto de la población
general como de los agentes relacionados con la justicia, sino que además resulta difícil
acceder a aquella y a las herramientas requeridas para la investigación de este tipo de
conductas.

c) Problemas derivados de la naturaleza de la prueba digital


Un problema que surge a primera vista es la gran cantidad de puntos de acceso
público al wifi; esto plantea dificultades al momento de rastrear a un ciberdelincuente,
debido a que en la mayoría de las investigaciones se recurre a la ubicación a través de
direcciones IP.
El rastreo de IP resulta exitoso cuando una persona se conecta desde su hogar o
desde un lugar habitual, pero puede suceder que una persona se conecte desde distintas
redes públicas, con lo cual será difícil encontrar al autor de un delito de esta naturaleza.
Otro problema que surge de la conexión en redes públicas es que se registra en la
máquina de la víctima el IP de la red, no el del dispositivo; esto sucede porque la puerta
de acceso a internet define el IP de la red y, a su vez, el router, cuando proporciona acceso
a la red a los dispositivos particulares, asigna un IP diferente a cada uno. O sea, cada red
pública es a su vez una red en sí misma, que se conecta a internet a través de una línea
proporcionada por el ISP, que asigna una dirección IP a esa red.
Pero este IP individual utilizado en la red local es dinámico, es decir, puede ser
asignado a otro dispositivo una vez que se desconecta el ciberdelincuente; además, cuando
se conecta a internet es visible el IP de la red, no el del dispositivo en particular, que es el
que está conectado a internet, con lo cual se podrá saber sin duda que el individuo se
conecta desde una red determinada, pero no cuál de todos los individuos que se conectan
desde esa red es el responsable del delito.
Existen además técnicas que permiten enmascarar el IP, utilizando enrutamiento
a través de otros ISP o de otras subredes, con lo cual el trabajo de localización se dificulta
o puede producir resultados erróneos.

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PRUEBA DIGITAL, NATURALEZA, VALIDEZ Y PARTICULARIDADES...

Estas técnicas tampoco requieren de grandes conocimientos; existen numerosos


tutoriales en la web que explican paso a paso cómo puede hacerse esto utilizando navega-
dores de internet estándares. Es decir, son elementos que están al alcance de todos los
internautas, con lo que será difícil poder comprobar la autoría de estos delitos.
Corresponde poner en evidencia que estas características no solo se presentan en
relación con el posible accionar de un experto; la naturaleza volátil de la prueba digital
permite que una falla no detectada en el sistema del que debe extraerse o un accidente,
como una simple baja de tensión, la adulteren de manera que ya no pueda obtenerse de
su análisis lo que se buscaba en un primer lugar.
Debido a ello debe ponerse en relevancia el hecho de que resulta sencillo para los
ciberdelincuentes alterar, manipular, esconder o eliminar los rastros de sus acciones,
mediante la utilización de técnicas, las cuales, a medida que vaya aumentando el conoci-
miento del individuo sobre el tema, serán cada vez más complejas y difíciles de detectar.
También es necesario decir que, en general, todos los dispositivos electrónicos
cuentan con la posibilidad de un acceso remoto, algo bastante sencillo de hacer si no se
toman precauciones o medidas de seguridad contra ello.
Entonces podemos decir que la prueba digital, en comparación con la física, resulta
más frágil y maleable, susceptible de ser adulterada por alguien con conocimiento de
informática o incluso por las propias fallas no detectadas del sistema en que se encuentra.
Es por ello que también surge la necesidad de un tratamiento diferente al de la
evidencia física, sobre todo en relación con la recolección, conservación y protección de la
cadena de custodia.(6)
La poca confiabilidad de la prueba informática se agrava ante la gran variedad de
artículos y recursos relacionados sobre técnicas de adulteración de la información que
pueden encontrarse fácilmente en la red, sin necesidad de ser un experto a priori.

d) Ausencia de estándares
Otro reproche que se ha hecho en relación con la investigación forense informática
es la ausencia de estándares uniformes seguidos por todos los tribunales.
Sin embargo, a nivel internacional, respecto de las herramientas que deben utilizarse
para el análisis se ha fijado un estándar que, si bien no es seguido universalmente, sí ha
sido considerado en muchas iniciativas normativas internacionales; este estándar es fijado
por el test de Daubert.(7)
Este surge de las reglas que se extrajeron del fallo de la Corte Suprema de Justicia
de los Estados Unidos en el caso “Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceutics Inc.” (509 US
579) del año 1993, en el cual se deja sentado un estándar que deben exigir los jueces
federales de aquel país al momento de admitir o no determinada evidencia digital en un
caso.

(6) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 54
(7) Cano Martinez, Jeimy J.: “Computación forense: descubriendo los rastros informáticos” - 2ª ed. -
Ed. Alfaomega - Bogotá - 2015 - pág. 224

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LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS

Las reglas que estableció fueron: 1. la técnica o el programa utilizado deben haberse
probado en condiciones reales; 2. la técnica o el programa deben haber sido sometidos a
revisión de pares académicos o científicos; 3. el nivel de error potencial del programa o
técnica es conocido; 4. existe un estándar o un referente que respalde la técnica o el
programa; 5. la comunidad científica relevante para la técnica o el programa los aceptan.
En consecuencia, un investigador forense informático debe seguir de manera
rigurosa los procedimientos utilizando herramientas que puedan aprobar el test de
Daubert.
También han surgido en el ámbito internacional dos normas ISO en relación con el
análisis forense de la evidencia digital: la ISO/IEC 27037/2012, “Guidelines for identification,
collection, acquisition and preservation of digital evidence”, y la ISO/IEC 27042/2015,
“Guidelines for the analysis and interpretation of digital evidence”.
Estas normas proporcionan un estándar para la identificación, adquisición, reco-
lección, análisis, interpretación y preservación de la evidencia digital.(8)
Fundamentalmente estas normas ponen énfasis en la cadena de custodia,
proporcionando los puntos a observar, a saber: la evidencia debe ser identificada de
manera unívoca, deben registrarse los datos de todo aquel que accede a la evidencia,
dejarse constancia de todas las operaciones realizadas, registrar todo otro cambio que
pueda haber sufrido la evidencia, justificando en caso de ser necesario.
Pero en nuestro país no se encuentra legislado dentro de los Códigos Procesales
cómo debe actuarse ante la evidencia digital; en consecuencia, se aplican las reglas de
los medios de prueba físicos.(9)
Ni siquiera se ha introducido en nuestra legislación lo dispuesto por los estándares
internacionales nombrados; de haberse adherido al Convenio de Budapest en su totalidad
y aplicado lo que dispone sobre prueba digital, al menos estaríamos en condiciones de
hablar de pautas generales respecto de aquella.
Ante esta falta de legislación específica en la materia, se recomienda, al momento
de trabajar con evidencia digital, realizar una preconstitución de la prueba con intervención
de un especialista en materia informática, licenciado o ingeniero en sistemas especializado
en pericias informáticas, junto con un escribano, debiendo estar ambos presentes al
momento de realizarla.(10)
Sin embargo, a pesar de todos estos recaudos, ni siquiera esto garantiza la
información de manera absoluta, debido a que la información, como ya hemos dicho, es
volátil y maleable, pudiendo verse adulterada por un sinnúmero de motivos.
Además, como derivado de esta ausencia de estándares, surgen otros problemas,
como por ejemplo la falta de elementos necesarios para la preservación adecuada de la
prueba digital; v. gr., podemos mencionar que hoy en día pocas fuerzas de seguridad en
nuestro país cuentan con algo tan indispensable como las bolsas Faraday, que aíslan
completamente el dispositivo electrónico impidiendo su acceso remoto.

(8) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 54
(9) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 55
(10) Sueiro, Carlos C.: “Vigilancia electrónica y otros modernos medios de prueba” - Ed. Hammurabi -
Bs. As. - 2017 - pág. 55

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PRUEBA DIGITAL, NATURALEZA, VALIDEZ Y PARTICULARIDADES...

Otro problema es la reticencia a pagar las licencias y capacitaciones necesarias


para la utilización de las herramientas de informática forense.
De contar con un estándar adecuadamente legislado los gobiernos se verían en la
obligación de proveer de todo aquello que sea necesario para la conservación de la prueba
informática e investigación forense informática.

e) Preparación relativamente sencilla para aquellos que desean infringir la ley


A todo lo expuesto corresponde agregar que quienes buscan violar la norma
también han desarrollado técnicas antiforenses, las que se encuentran en constante
evolución, lo que obliga a los investigadores y a los desarrolladores de herramientas
forenses a una actualización constante.
Estas técnicas se centran en hacer fallar las herramientas disponibles; para ello
se valen de todo el conocimiento disponible sobre sistemas de archivo, conexiones
inalámbricas, medios de almacenamiento, protocolos de comunicación, manejo de los
diferentes dispositivos, etc.
Consisten sobre todo en formas de limitar la recolección, validación e identificación
de datos, de forma que quede poco o nada de información en el equipo que ha sido
atacado; en el marco del proceso penal basta con que la información sea objeto de un
ataque que siembre una mínima duda para que no sea lícito incluirla en el proceso.
De hecho, los delincuentes informáticos normalmente prefieren esconder o falsificar
la evidencia que destruirla, porque ello resulta más sencillo, debido a que, con la ocultación,
lo que el investigador pueda descubrir será limitado, y en el caso de la falsificación, la
duda respecto de la veracidad de una parte o del total de lo obtenido invalida las conclusiones
a las que pueda arribarse.
A lo dicho podemos agregar que, como ya hemos mencionado, existen en línea
diversos recursos que permiten a casi cualquier persona dominar técnicas de ocultación,
utilización de redes privadas virtuales, reenrutamiento de direcciones IP; es decir, no es
necesario ser un hacker experto para ocultar los datos o falsear información.
Esto nos plantea un severo problema como consecuencia, dado que, como dijimos,
el ciberdelincuente no necesariamente debe ser un experto para perpetrar un cibercrimen;
sin embargo, el investigador tiene que contar con conocimientos avanzados en informática
para poder detectar que alguna de estas técnicas ha sido utilizada.
Todo lo expuesto muestra los problemas que plantea la prueba digital cuando nos
enfrentamos a individuos que cuentan con conocimientos en informática; sin embargo,
existen otros problemas que surgen o pueden surgir de las modalidades que adopta el
autor.

f) Multiplicidad de espacios de replique


Como bien sabemos, el universo en sí mismo que representa internet está compuesto
por miles de computadoras conectadas entre sí; ello se agrava más si consideramos que
hoy en día existen cientos de miles de teléfonos que también se conectan a la red de redes.
A partir de esto, cualquiera puede ser un generador de contenidos digitales; basta
con tener ganas y un simple teléfono para difundir música, videos, fotos, escritos, etc.

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LUCAS GRENNI - RODRIGO FERNÁNDEZ RÍOS

Para concretarlo, puede elegirse hacerlo por medio de redes sociales, blogs, páginas
personales, canales de streaming, radios IP, etc.
Ahora bien, el autor puede elegir cualquiera de estos medios, lo que no impide que
un tercero acceda a dicho contenido y elija difundirlo por uno o todos los otros medios de
difusión, fenómeno conocido como “viralizar” un contenido.
Una vez que esto ha sucedido no existe una manera de borrar de forma absoluta
de la red un determinado contenido. Esto resulta útil cuando la difusión es un fin deseado;
sin embargo, es un grave problema cuando no lo es.
Para los investigadores esto también plantea un problema, porque mientras más
difundido se encuentre un contenido por la red, más difícil será determinar dónde se
originó y quién fue su autor, salvo que haya dejado algún tipo de marca o firma en el
archivo.
Desde la perspectiva jurídico-penal, se plantea además el problema de llegar a una
certeza respecto del autor, debido a que el derecho penal liberal nos pone como exigencia
que el autor de un hecho debe determinarse más allá de toda duda, algo sumamente difícil
en estas circunstancias.

VII - NUESTRA POSICIÓN

Conforme lo hemos desarrollado, consideramos que deben regularse expresamente


en los Códigos de Procedimiento Penal los mecanismos de recolección, producción, conser-
vación y valoración de la prueba digital; deben enunciarse desde la doctrina y desarrollarse
posteriormente estándares adecuados a la complejidad del fenómeno, pero también al
respeto de los derechos y garantías de los imputados, que tornen previsible su valoración
en el proceso judicial.
Estimamos que la formación general de la ciudadanía sería algo positivo, tanto en
la prevención para evitar delitos informáticos, como en especial la de los actores del
sistema penal para la investigación exitosa de estos hechos.
Probablemente sea menester la intervención de otras ramas del derecho, como
la administrativa, para el registro de usuarios y de firmas digitales, para receptar la
producción de contenidos que son subidos a las TIC por los ciudadanos. También sería
recomendable unificar con los demás países los modos de visión y tratamiento de todo lo
atinente a la criminalidad relacionada con las TIC.
Finalmente, deben preverse mecanismos de pronta intervención y neutralización
del daño que produce este tipo de delitos cuando aún no se han agotado y sus efectos
siguen reproduciéndose.

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA


Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Carlos J. Ordóñez(*)

I - PREFACIO

El escenario probatorio de nuestros días y sus perspectivas futuras distan muchísimo


del tenido en cuenta por el legislador al tiempo de consagrar las reglas generales en
materia de carga de la prueba, y que asimismo sirvieran de basamento para su teorización
y desarrollo doctrinario.
Y justamente fueron estos últimos -encabezados por prestigiosos autores- quienes
advirtieron hace unas décadas sobre las inconveniencias de la aplicación indiscriminada
de reglas probatorias abstractas, descontextualizadas del caso concreto y de las especiales
circunstancias que pudieren rodear a la causa.
Surgieron así nuevos argumentos y nuevas voces que se fueron sumando a esta
novedosa visión del proceso judicial, que encontró en la existencia de desequilibrios
probatorios, en el deber de colaboración que pesa sobre las partes, en la buena fe y probidad
procesal, un fundamento de peso para equilibrar la balanza en ciertos supuestos específicos.

(*) Abogado (UNMDP). Mediador. Doctorando en derecho. Secretario del Tribunal del Trabajo N° 4 de
Mar del Plata. Vicepresidente del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático. Autor de
diversas publicaciones sobre derecho constitucional y derecho procesal informático

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

Con el correr de los años, esta concepción de la carga de la prueba continuó sumando
adeptos y ampliando su ámbito de aplicación, obteniendo consagración normativa en
varios ordenamientos procedimentales del país (vgr. Mendoza, Santa Cruz, Chaco, La
Pampa, Corrientes, San Juan, etc.) e incluso en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Lejos de tratarse de un instituto de aplicación pacífica en el ambiente jurídico,
todavía continúa generando opiniones encontradas en la materia y no son los menos
quienes, celosos de su empleo generalizado o frecuente, propugnan circunscribir el mismo
dentro de un marco de operatividad limitado y sujeto al previo de cumplimiento de ciertos
formalismos ineludibles.
Hoy nos toca seguir agregando aditamentos a este riquísimo debate, analizando la
teoría de la carga probatoria dinámica desde la mirada de la prueba electrónica, que
sigilosamente viene ganando terreno en la legislación sustancial y en los pronunciamientos
judiciales.
Sin ánimo de brindar un tratamiento acabado de la cuestión, sino más bien de
empezar a esbozar algunas primeras conclusiones sobre la temática, abordaremos la
misma desde una mirada contemporánea de las modalidades probatorias surgidas como
consecuencia del constante e ininterrumpido avance de las tecnologías y las comunicaciones.
La vida en sociedad y la forma en que nos relacionamos mutó tangencialmente,
expandiendo todos sus efectos sobre el universo de situaciones derivadas de aquellas, e
indefectiblemente sobre la manera en que introducimos esos hechos o acontecimientos
del mundo real en el cauce judicial. Analizar la influencia de este fenómeno sobre la teoría
de la carga probatoria dinámica, sentando premisas básicas que deberán ser evaluadas
por las partes al tiempo de litigar en procesos donde exista prueba electrónica es el objetivo
del presente.

II - LA CARGA DE LA PRUEBA

a) Generalidades
Las construcciones teóricas sobre la base de la carga de la prueba buscan dar
respuestas, a través de reglas, a dos interrogantes procesales de peso: ¿quién tiene interés
en probar? y ¿cuáles son las consecuencias de la falta de prueba?
Se trata, sin duda, del problema más complejo y delicado de toda esta materia. La
doctrina se debate hace siglos frente a los inconvenientes de este punto, que afectan no
solo los principios doctrinales, sino también la política misma de la prueba.(1)
En el derecho romano, la prueba recaía sobre el actor, quien tenía que demostrar
los hechos que daban nacimiento al derecho invocado y cualquier cuestión vinculada al
mismo, el demandado solo tenía el deber de probar si alegaba una defensa. A partir de la
Edad Media comienza a realizarse un análisis más profundo de la cuestión, enunciándose
teorías concretas sobre la carga de la prueba.

(1) Couture, Eduardo J.: “Fundamentos del derecho procesal civil” - 4ª ed. - Ed. B de F - Montevideo-
Bs. As. - enero/2005 - pág. 197

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Chiovenda(2) aportó un aspecto más que interesante al debate, distinguiendo entre


hechos constitutivos, extintivos, modificativos e impeditivos. Al actor le incumbe la prueba
de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al derecho), y al demandado, la carga
de probar los hechos extintivos (los que aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos
(los que lo truecan o alteran, como la novación o la quita) y los impeditivos (los que obstan
a su validez, como la falta de capacidad o de facultades del mandatario).(3)
Michelli, por su parte, se detuvo en la pretensión, vale decir, en la posición
evidenciada respecto del efecto jurídico pedido, según sea la misma influirá de una u otra
manera en la carga de la prueba(4). Rosenberg efectuó una valiosa contribución a la
temática, afirmando que cada parte debe acreditar los presupuestos de hecho de las
normas sin cuya aplicación no puede tener éxito en la pretensión.(5)
Devis Echandía, siguiendo a Rosenberg y Michelli, explicó que los efectos jurídicos
perseguidos por una parte tienen precisamente como presupuesto los hechos que
contempla la norma legal que los consagra; por consiguiente, es lo mismo distribuir la
carga probatoria teniendo en cuenta la posición de la parte respecto del efecto jurídico
pedido, o su posición respecto del hecho alegado que sirve de presupuesto a tal norma.(6)
Más contemporáneamente, Arazi refirió que la carga de la prueba importa la
conveniencia para las partes de producir determinada prueba, y su inobservancia puede
conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable, excepto que dicha prueba
haya sido producida por iniciativa de otra parte o del juez.(7)
Kielmanovich, por su lado, señaló que la importancia de la carga de la prueba
aparece, precisamente, cuando la actividad probatoria producida, en tal sentido, no ha
sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto a la probable
existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el
conflicto, desde que no es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento
definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio.(8)
Con lo cual, agrega Quadri, si no hay fracaso de la actividad probatoria (es decir, si
el juez llega a formar un convencimiento, ora como fruto de la ponderación de la prueba
directa, ora apoyado en presunciones judiciales), las normas sobre carga de la prueba
retroceden.(9)

(2) Chiovenda, José: “Instituciones de derecho procesal Civil”, traducido por Gómez Orbaneja - Revista
de Derecho Privado - Madrid - 1936-1938 - T. III - pág. 92
(3) Leguisamón, Héctor E.: “Las reglas de la carga de la prueba en el nuevo código civil y comercial y
algunas normas sobre la responsabilidad civil con efectos procesales”, en “La prueba en el Código
Civil y Comercial de la Nación” - Revista de Derecho Procesal - 2016-2 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores
- Santa Fe - 2016 - pág. 194
(4) Michelli, Gian A.: “La carga de la prueba”, traducida por Sentís Melendo, Santiago - Ed. Temis -
Bogotá (Colombia) - 1989 - págs. 287/8
(5) Rosenberg, Leo: “La carga de la prueba”, traducido por Krotoschin, Ernesto - Ediciones Jurídicas
Europa-América - Bs. As. - 1956
(6) Devis Echandía, Hernando: “Teoría general de la prueba judicial” - Víctor P. De Zavalia Editor - Bs.
As. - 1970 - págs. 487/8
(7) Arazi, Roland: “La prueba en el proceso civil” - Ed. La Roca - Bs. As. - 1998 - pág. 92
(8) Kielmanovich, Jorge L.: “Teoría de la prueba y medios probatorios” - 4ª ed. ampliada y actualizada
- Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2010 - pág. 118
(9) Quadri, Gabriel H.: “Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación (arts. 1734 y 1735)” - SJA - 27/8/2014 - 14 - Cita online: AP/DOC/1170/2014

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

Ahora bien, para comprender con claridad las distintas teorías sobre la carga de la
prueba, debemos tener bien en claro que las mismas están dirigidas tanto al sentenciante
como a las partes. Al primero, le brindan pautas necesarias y objetivas para fallar ante la
inexistencia o insuficiencia de elementos probatorios para dar luz a las pretensiones
deducidas. Y a los segundos, le fijan de antemano cuáles son los comportamientos jurídicos
relevantes que deben observarse en la litis para lograr convencimiento en el juzgador.
Desde la óptica del magistrado, acontece que, existiendo material de juicio suficiente
para resolver la cuestión traída a los estrados, sin discriminar quién lo haya ingresado en
el pleito o sobre quién recaía la carga de la prueba, el juez debe valorar el mismo conforme
las reglas de la sana critica, asignándole mayor o menor eficacia probatoria atendiendo a
las máximas de la experiencia y a los principios de la lógica. Las pautas de la carga de
la prueba quedaran en un segundo plano, ya que únicamente entrarán al juego, y al
consiguiente auxilio de la judicatura, para el caso que se configuren los presupuestos
antes vistos.
Yendo a la esfera de actuación de las partes, las reglas de la carga de la prueba
cumplen un rol orientador de la actividad probatoria que deben realizar las mismas en el
proceso, a fin de no ver frustrada la pretensión, permitiéndoles evaluar con anterioridad
a su intervención en el juicio, la estrategia procesal a seguir y por sobre todo cuál es su
situación jurídica frente a los hechos y al derecho invocado. No imponen normas de
conductas, sino principios generales de actuación para prevenir consecuencias procesales
disvaliosas.
Siguiendo un razonamiento similar, el más Alto Tribunal de la Nación tiene dicho
que la prueba constituye la actividad procesal encargada de producir el convencimiento
o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del
litigante, quien, a su vez, corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso
de adoptar una actitud omisiva.(10)

b) El régimen adjetivo (Nación y Provincia de Buenos Aires)


Los ordenamientos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires
abordan la cuestión en los artículos 377 y 375, respectivamente, disponiendo de manera
casi idéntica que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber
de conocer. A tal fin, se destaca que cada una de las partes deberá probar el presupuesto
de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa
o excepción.
Asimismo, el precepto nacional contiene un párrafo más referido a que si la ley
extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá
investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica, materia del litigio.
Del régimen aludido, queda de relieve que quien alega la existencia de un hecho
controvertido, sin importar el carácter de actor o demandado, tiene la carga de acreditar
su existencia, siempre y cuando el mismo sirva para corroborar los presupuestos de hecho

(10) Fallos: 318:2555

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

previstos por las normas cuya aplicación al caso se pretende. Obviamente que escapan a
esta regla general los hechos reconocidos o que no fueren negados, los hechos notorios o
evidentes y las presunciones legales (con ciertas salvedades).
Sobre el punto, la jurisprudencia sostuvo que la formación del material de conoci-
miento en el proceso constituye una carga de las partes y condiciona la actuación del juez.
De su actividad depende que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas, de modo
que, junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen la carga de la prueba de los
mismos, cuando no fuesen reconocidos o no se trate de hechos notorios(11); y que la carga
de producir la prueba no depende de la condición de actor o demandado que revistan las
partes, sino de la situación que cada una adquiera en el proceso de conformidad con los
hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole en consecuencia a la que quiere
modificar la posición adquirida por la contraria en la litis tal tarea, pues cada una debe
acreditar sus afirmaciones.(12)
Cierta parte de la doctrina critica dos aspectos basilares del régimen consagrado
en tales códigos(13). Primero, que contiene dos reglas totalmente inconciliables entre sí, la
prueba de las afirmaciones efectuadas y la acreditación de los presupuestos de la norma;
y segundo, en cuanto yerra la disposición al exigir la acreditación de los presupuestos de
hecho de la norma invocada, pues, lo relevante en el caso es la norma aplicable al mismo,
independientemente de las alegaciones efectuadas por las partes. En virtud del principio
iura novit curia, le corresponde al juez esta compleja tarea.
Finalmente, cabe reseñar al solo efecto ilustrativo que el proyecto de reforma del
Código de Procedimiento bonaerense, trata la temática, desde una mirada totalmente
renovada, en el artículo 377 estableciendo que “cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoque como fundamento de su pretensión,
defensa o excepción. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán,
asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a
estas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos
controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la
atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las
particularidades del caso. Para la aplicación de lo establecido en este párrafo como funda-
mento de la decisión de mérito, deberá haberse dado cumplimiento con lo prescripto por el
artículo 338 inciso 5), segundo párrafo. La distribución de la carga de la prueba no obstará
a la iniciativa probatoria del juez, ni a la apreciación, conforme con las reglas de la sana
crítica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboración debida.
Los jueces o tribunales deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad y al
debido esclarecimiento de la causa”.

(11) “Brandoni, Rodolfo Daniel c/Alonso, Luis Alejandro y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte
(exc. Estado)” - C2ªCC La Plata - Sala 3 - 13/3/2018 - 122740 - RSD 32/18 S; “Francario Limoncelli, Mario
Luis c/Flores, Luis Darío s/daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado)” - 15/8/2017 - 121619 -
RSD-139-17 S; “Federación Patronal Seguros SA c/Ibáñez, Karina Alejandra y otros s/cobro ordinario
de sumas de dinero” - 13/6/2017 - 119749 - RSD-108-17 S; “Fernández, Daniel Enrique y otro/a c/Yosco,
Horacio Adrián s/interdicto” - 11/5/2017 - 121585 - RSD-87-17 S
(12) “Ferraro, Pascual c/Ferraro, María s/revocación de donación” - 1/8/2011 - CCCom. Quilmes - Sala
1 - 13322 - RSD-36-11 S; “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Calegari, Luis Leandro s/apremio” -
18/5/2009 - 11491 - RSI-66-9 I; “Herrera, Mario Rolando y otro c/Tropea, Osvaldo s/rendición de cuentas”
- 27/5/2008 - 10403 - RSD-25-8 S
(13) Arazi, Roland y Rojas, Jorge A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y
anotado” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2003 - págs. 488/9

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

III - TEORÍA DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA

a) Generalidades
La teoría de la carga probatoria dinámica surgió hace décadas ante la necesidad de
morigerar la rigidez y estratificación de las reglas contenidas en la legislación procesal,
que no siempre se adaptaban a la realidad del caso concreto, ni mucho menos a los
derechos involucrados en el proceso.
De origen netamente pretoriano y de la mano de un prestigioso sector de la doctrina,
esta corriente fue pionera en advertir, inicialmente en pleitos de responsabilidad profesional
(vgr., médica), las inconveniencias de la aplicación indiscriminada de reglas probatorias
abstractas, descontextualizadas del caso concreto, y de las especiales circunstancias que
pudieren rodear a la causa.
Es que dado que la aplicación estricta de las reglas sobre la carga de la prueba
puede llevar a resultados disvaliosos o injustos, en casos en los que la prueba resulta de
imposible o muy difícil concreción (prueba diabólica), el concepto de la carga de la prueba
dinámica comenzó y evoluciono en el campo del derecho procesal -no en el derecho civil-
con la aceptación de un sentido más flexible y facilitador de colaboración y buena fe del
derecho a probar.(14)
De los Santos conceptualiza a la misma como la elaboración jurisprudencial y
doctrinaria que da fundamento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución
de la carga probatoria, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de acredi-
tación de hechos esenciales pesan sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones
de aportar la prueba y no lo hizo.(15)
Peyrano refiere que las cargas probatorias dinámicas reflejan la necesidad de
distinguir cuando las circunstancias del caso revelan que el paradigma corriente funciona
mal y conduce a soluciones inicuas(16), adecuándose de esa manera al ideal perseguido
por el proceso moderno, preocupado, sobremanera, por ajustarse lo más posible a las
circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la
realidad.(17)
Este peculiar concepto de cargas dinámicas de la prueba, aplicable únicamente a
supuestos de inexistencia o insuficiencia probatoria, toma como punto de partida al
individuo que prima facie se encuentra en mejores condiciones técnicas o fácticas de
aportar los elementos de juicio necesarios para esclarecer determinado acontecimiento,
sin importar el lugar que ocupe en el proceso (actor o demandado), trasladando al mismo
el esfuerzo de la prueba.

(14) Leguisamón, Héctor E.: “Las reglas de la carga de la prueba en el nuevo código civil y comercial y
algunas normas sobre la responsabilidad civil con efectos procesales”, en “La prueba en el Código
Civil y Comercial de la Nación” - Revista de Derecho Procesal - 2016-2 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores
- Santa Fe - 2016 - pág. 196
(15) De los Santos, Mabel A.: “Las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial” - LL -
21/12/2016 - 1; LL - 2017-A - 642 - Cita online: AR/DOC/3752/2016
(16) Peyrano, Jorge W.: “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” - JA - 2001-IV-863 - Cita online:
0003/008523
(17) Peyrano, Jorge W.: “Carga de la prueba -Actualidad-. Dos nuevos conceptos: el de imposición
procesal y el de sujeción procesal” - JA - 1992-IV-744 - Cita online: 0003/011813

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Empero, este pasaje excepcional probatorio no implica una inversión total de la


prueba, sino más bien del favor probationes, la regla general del onus probandi sigue
vigente, por cuanto la parte socorrida con la redistribución de la prueba deberá igualmente
acreditar, mínimamente, los presupuestos para la procedencia del instituto y, asimismo,
toda aquella circunstancia que esté a su alcance justificar para formar convencimiento
en el juzgador.
Aquí, y siempre en miras a “igualar” la tarea probatoria, no se trata de desplazar el
“onus probandi” sino que se exigen esfuerzos probatorios muy diferentes: la parte
beneficiada con el mecanismo que nos ocupa debe cumplir una faena demostrativa mucho
más sencilla y acotada que la asignada a su contraria.(18)
Compartimos con Kielmanovich que el juez, en presencia de verdaderas dificultades
de la prueba, derivadas tanto de la naturaleza de los hechos (íntimos, ilícitos, negativos,
psíquicos y técnicos), como del lugar y el tiempo en que se han verificado, puede extraer
una conducta omisiva y configurar un indicio en su contra(19), que deberá ser evaluado
juntamente con los demás elementos de juicio existentes en la causa.
Este constituye uno de los aspectos más delicados de la teoría y que ha llevado a
ciertos autores a sostener que una inversión absoluta de la carga de la prueba, en tales
supuestos, importaría autorizar una gravísima afectación a la garantía del debido proceso
y, en definitiva, a la defensa en juicio o, inclusive, a proponer un empleo muy restringido
del instituto hasta tanto no tenga recepción normativa.
Arazi enfatiza que el peligro de esta teoría probatoria radica en que las partes
desconocen, antes de la sentencia, a quien le incumbe acreditar los hechos. Llevada al
extremo la idea de solidaridad, podría decirse que durante el proceso los litigantes tienen
que probar todo aquello que interesa a su derecho, tanto en lo que hace a su pretensión
como a su defensa; sin embargo, esta perplejidad puede atentar contra la seguridad
jurídica.(20)
En este aspecto, resultan más que elocuentes las conclusiones del XVII Congreso
de Derecho Procesal” (Termas de Río Hondo, 1993), y que Peyrano caracteriza como un
verdadero espaldarazo científico(21), donde, entre otros brillantes conceptos, se dijo: “Se
estima que la invocación judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines, puede prima facie entrañar algún
riego para la garantía de la defensa en juicio. Empero, tal aplicación quedaría conectada
por constituir un corolario de las reglas de la sana critica en materia de valoración de la
prueba; preceptos que pueden y deben merituar los tribunales. Además, constituyen en el
mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la conducta
procesal de las partes. Igualmente, la adopción en el futuro de la audiencia preliminar
(oportunidad en que se advertirá a ambas partes sobre los especiales esfuerzos probatorios

(18) Peyrano, Jorge W.: “Las cargas probatorias desiguales” - LL - 22/5/2013 - 1; LL - 2013-C - 1277 -
Cita online: AR/DOC/1220/2013
(19) Kielmanovich, Jorge L.: “Teoría de la prueba y medios probatorios” - 4ª ed. ampliada y actualizada
- Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2010 - pág. 129
(20) Arazi, Roland: “La prueba en el proceso civil” - Ed. La Roca - Bs. As. - 1998 - pág. 109
(21) Peyrano, Jorge W.: “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación”, en “Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales” - Revista
de Derecho Procesal - 2013-1 - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2013 - pág. 79

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

que deberán encarar), eliminaría el riego indicado. De todos modos, se insiste en la


necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una prudente y meditada utilización de la
susodicha doctrina”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Pinheiro, Ana María”
(10/12/1997), receptó esta teoría en materia de responsabilidad médica, al ponderar la
conducta desplegada por la demandada con relación a la producción de prueba sumamente
relevante que se encontraba bajo su exclusiva custodia (vgr., deficiencias en la confección
de la historia clínica y pérdida de elementos), y sobre la cual la actora se encontraba en
una situación de inferioridad, enalteciéndose de esta manera el deber de colaboración que
pesa sobre el accionado para el esclarecimiento de los hechos(22); y en la causa “Galli de
Mazzucchi” (6/2/2001), referida a un juicio de responsabilidad civil, encumbró que las
reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y
características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos
de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica
objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.(23)
Esta última necesidad, ya había sido advertida por el Máximo Tribunal en la década
del 50, en el leading case “Colalillo”, donde enalteció que la condición necesaria de que
las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no excusa a los
mismos de buscar la verdad jurídica objetiva y mucho menos bajo el pretexto de la
existencia de formalismos, lo que resulta incompatible con un adecuado servicio de
justicia. A tal efecto, la ley acuerda a los jueces la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos y tal facultad no puede ser renunciada
cuando su eficacia para determinar la verdad sea indudable.(24)

b) Fundamentos
Los principales argumentos empleados por la doctrina para justificar la aplicación
del instituto de la teoría de la carga probatoria dinámica pueden ser sintetizados en los
siguientes postulados:

i) El principio de igualdad
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha sostenido que la ley
debe ser igual para todos aquellos que se encuentren en igualdad de circunstancias,
aspecto que no obsta a que el legislador contemple en forma distintas situaciones que
considera diferentes.(25)
La legislación debe contemplar el derecho de la parte más débil en un sistema de
protección, a fin de no incurrir en lo que Ferrajoli denomina “indiferencia por las
diferencias”, quedando las partes libradas a las relaciones de fuerza.(26)

(22) Fallos: 320:2715


(23) Fallos: 324:115
(24) Fallos 238:550
(25) Fallos: 310:849; 320:305; 322:2346; 329:5567 y 332:1039, entre muchos otros
(26) Arazi, Roland; Berizonce, Roberto O. y Peyrano, Jorge W.: “Cargas probatorias dinámicas” - LL -
01/08/2011, 3 - LL 2011-D, 1038, Cita Online: AR/DOC/2379/2

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Es indisputable que el principio de igualdad de las partes deriva directamente de


la Constitución Nacional (art. 16), aunque -luego de la reforma de 1994- este principio ha
reverdecido por la incorporación al bloque constitucional de Tratados Internacionales [art.
75, inc. 22), CN] que también hacen referencia a él, adquiriendo -así- nuevos horizontes.(27)
La existencia de desequilibrios probatorios, producto de los especiales sucesos -
atendibles- que pudieren rodear al caso, constituye un fundamento de autoridad para
dotar al juez de herramientas necesarias para privilegiar la igualdad de las partes y
afianzar la justicia, equilibrando la balanza en supuestos concretos de inexistencia o
insuficiencia de elementos de juicio.

ii) La tutela judicial efectiva


Podemos definir a la tutela judicial efectiva como el derecho que le asiste a toda
persona de tener libre acceso a la jurisdicción(28) y obtener una resolución fundada, dictada
en un plazo razonable y previa sustanciación de un procedimiento previamente establecido
por ley, que le permita el pleno ejercicio de sus derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico legal o supra legal, así como también, en su caso, la posterior ejecución del
pronunciamiento obtenido.
Este derecho reclama, asimismo, otros requisitos: que el justiciable pueda ejercer
sus derechos e intereses legítimos en el marco de un proceso con garantías mínimas -o
mejor con todas las garantías- para su adecuada defensa y donde los órganos judiciales
reúnan ciertas condiciones antes del dictado de una sentencia oportuna en tiempo,
fundada en derecho y justicia. El pronunciamiento judicial, además, debe brindar una
tutela concreta a quien posee la razón y denegársela al que carezca de ella, y no ser una
mera declaración de intenciones, sino reponer efectivamente al justiciable en su derecho
y, en su caso, reparar el daño.(29)
La garantía de la tutela judicial efectiva implica que el juez, como director del
proceso, debe interpretar y aplicar la norma procesal de modo compatible con todos los
aspectos que hacen a asegurar la tutela efectiva. Ello involucra el deber de favorecer el
acceso a la jurisdicción, en particular de los más vulnerables, velar porque la actividad
procesal sea útil y facilite la actuación del derecho sustancial, en ocasiones, preven-
tivamente.(30)

(27) Quadri, Gabriel H.: “Situaciones de vulnerabilidad, proceso civil y Constitución: ¿tutelas
diferenciadas?” - SJA 31/01/2018 - 92 - JA 2018-I, 1048, Cita Online: AP/DOC/1153/2017
(28) Las garantías procesales se inician con el derecho a la jurisdicción, es decir, con el derecho a
peticionar ante tribunales judiciales la emisión de una sentencia justa. El derecho a la jurisdicción se
integra con la obligación, por parte del Estado, de crear tribunales judiciales independientes del poder
político partidario, adjudicarles competencia y disponer las reglas de procedimiento que respeten los
principios del debido proceso adjetivo. Las reglas procesales adjetivas, encuentran, de ese modo, su
límite y justificación en la Constitución Nacional y pueden ser examinadas en su razonabilidad, tanto
como las normas sustantivas (Gelli, María A.: “Constitución de la Nación Argentina”, Comentada y
Concordada - 3ª ed. ampliada y actualizada - LL - pág. 219)
(29) Evans, Guillermo F., en Peyrano, Jorge W. (Dir.): “Principios Procesales” - Ed. Rubinzal-Culzoni
Editores - pág. 264
(30) De los Santos, Mabel A.: “Tutela judicial efectiva y cargas probatorias dinámicas” - LL - 08/09/2016,
1 - LL 2016-E, 818, Cita Online: AR/DOC/2533/2016

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En ese afán, la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica constituye


un instrumento por excelencia para tutelar situaciones de desigualdad probatoria de
entidad tal, que, sin cuya protección, implicaría en los hechos una frustración del proceso
en sí mismo, sobre todo en el marco de derechos sensibles (vgr., proceso de familia o de
responsabilidad civil).

iii) El deber de colaboración


La teoría de la carga probatoria dinámica encuentra sustento en el deber de
colaboración que recae sobre las partes, como una derivación de los principios de buena
fe y probidad que invisten al proceso.
Los litigantes y sus abogados tienen que cooperar para que en el proceso se logren
los fines a que estaba destinado, es decir que se ponga fin al conflicto de la manera más
justa y rápida posible.(31)
El principio de buena fe procesal haya fundamento normativo en el deber del juez
de prevenir, sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe [arts.
34, inc. 5), ap. “d”, CPCC y 34, inc. 5), ap. “d”, CPCC Bs. As.] y puede ser conceptualizado
como el conjunto de reglas éticas de conducta que le son exigibles a todo sujeto procesal
para cumplir con los fines mediatos e inmediatos del proceso. Dentro de este postulado
la doctrina suele aglutinar a los deberes de: utilizar el proceso para la satisfacción de
intereses lícitos, colaboración con la marcha del proceso, brindar información correcta y
plena.
Berizonce remarca que el deber de colaboración a cargo de las partes vincula
directamente con los fines públicos del proceso y los poderes del juez, de manera que la
amplitud con que estos sean concebidos está en relación directa con la medida y alcances
de aquel. A mayores poderes judiciales, más amplios deberes de colaboración del lado de
las partes. Además, unos y otros se potencian cuando en el conflicto anidan derechos
“sensibles” cuya tutela efectiva está en juego. Existe un deber genérico de colaboración y
de compromiso con los fines del proceso y los resultados fructíferos de la jurisdicción, que
se requiere y exige de las partes en los diversos tramos del proceso.(32)

iv) La valoración de los indicios


La valoración de los indicios como fuente de presunciones judiciales resulta un
elemento importante para justificar este desplazamiento.(33)
Un indicio es un rastro, vestigio o circunstancia conocida, que por sí sola no tiene
valor alguno, pero que, concatenada con otras, permite conocer o inferir a través de un
proceso inductivo la existencia de un hecho no percibido, dando nacimiento a una
presunción.

(31) Arazi, Roland: “Abuso del proceso y en el proceso”, en “Revista de Derecho Procesal” - Abuso del
proceso - 2014 - 1, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - pág. 115
(32) Arazi, Roland; Berizonce, Roberto O. y Peyrano, Jorge W.: “Cargas probatorias dinámicas” - LL -
01/08/2011, 3 - LL 2011-D, 1038, Cita Online: AR/DOC/2379/2
(33) Arazi, Roland; Berizonce, Roberto O. y Peyrano, Jorge W.: “Cargas probatorias dinámicas” - LL -
01/08/2011, 3 - LL 2011-D, 1038, Cita Online: AR/DOC/2379/2

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Estos indicios, fuentes de presunciones, pueden estar constituidos por prueba


clásica, por prueba clásica y electrónica, o únicamente por prueba electrónica, dependiendo
del material probatorio ofrecido y producido por las partes.
Los ordenamientos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires son
concordantes al establecer que las presunciones no establecidas por ley constituirán
prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión,
gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica.

c) El reconocimiento del Código Civil y Comercial


El Código Civil y Comercial de la Nación efectuó una significativa contribución en
el ámbito probatorio, incorporando en su cuerpo normativo una gran variedad de
preceptos procesales, algunos de ellos estrictamente vinculados a la carga de la prueba,
logrando complementar con creces los códigos rituales de cada jurisdicción.
Falcón señala que el Código, en determinadas instituciones, ha querido fijar reglas
de la carga de la prueba que se condicen con la idea general del Código de la justicia de
acompañamiento, en unos casos, y en otros ha querido evitar discrepancias cerrando el
campo probatorio de la carga, que se asigna a determinado sujeto, considerado
básicamente sobre el que pesa la necesidad de la afirmación o el beneficio en la relación
jurídica para justificar su pretensión o defensa.(34)
Empero, si bien existieron algunos reparos en la doctrina sobre tal intromisión en
facultades propias de las provincias, ello no constituye razón para la sorpresa, puesto
que las injerencias legislativas del Congreso Nacional en materia de derecho procesal
-fundadas en la necesidad de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas en los
Códigos de fondo- es un fenómeno de vieja data que ha sido explicado y legitimado por
una consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los
casos “Bernabé Correa” (Fallos: 138:157), “Netto” (Fallos: 141:254), “Real de Maciel”
(Fallos: 151:315), “Perelló” (Fallos: 247:524), entre muchos otros.(35)
Uno de los reconocimientos más salientes es la recepción de la teoría de la carga
probatoria dinámica, que ha sido incorporada expresamente al texto sustancial en los
procesos de familia (art. 710, CCyCo.) y de responsabilidad civil (art. 1735, CCyCo.),
aunque con algunas diferencias basales.
Por imperio del artículo 710 del CCyCo., en el fuero de familia, rigen los principios
de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, recayendo la carga de la prueba,
finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
En el ámbito resarcitorio de la responsabilidad civil, la carga de la prueba de los
factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega
(art. 1734, CCyCo.), no obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa
o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en

(34) Falcón, Enrique M.: “La prueba en el nuevo Código Civil y Comercial. Visión panorámica”, en
“Revista de Derecho Procesal”, “Introducción a las normas procesales del Código Civil y Comercial de
la Nación” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2015 - número extraordinario - págs. 53/54
(35) Rosales Cuello, Ramiro y Marino, Tomás: “Las normas procesales en el nuevo Código Civil y
Comercial” - SJA 26/11/2014, 26/11/2014, 3, Cita Online: AP/DOC/1525/2014

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa (art. 1735, CCyCo.).
Este último precepto es el que mayores dudas y críticas genera en la doctrina, por
cuanto deja a criterio exclusivo del juez dos aspectos cruciales: a) la posibilidad o no de
redistribuir la carga de la prueba; b) la elección de informar o no a las partes sobre la
aplicación de la carga dinámica de la prueba.
Entendemos que la procedencia de cualquiera de los dos supuestos deberá ser
examinados según las reglas de la sana critica (arts. 386, CPCC y 384, CPCC Bs. As.), y
bajo el prisma del artículo 3 del CCyCo., que reafirma preconceptos ya existentes en los
ordenamientos procesales y que constituyen la esencia del debido proceso, al exigir que
el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada.
De lo expuesto, queda claro entonces la elección del codificador de consagrar dos
sistemas diversos de carga probatoria dinámica, pero muy afines entre sí, según la
naturaleza de la pretensión deducida.

IV - DINAMISMO Y PRUEBA ELECTRÓNICA

a) La prueba electrónica (breve reseña)


La prueba electrónica, informática o digital, como su nombre lo indica, es prueba
tendiente a generar convencimiento de la veracidad de las preposiciones articuladas, ya
sea en sede judicial o administrativa, pero con la particularidad de que la misma fue
generada, asentada, procesada o almacenada en sistemas informáticos (software) o dispo-
sitivos electrónicos (hardware), o enviada por redes de comunicación.
Quedan comprendidos dentro de este amplio concepto, no solo aquellos datos
expresados en formato electrónico (valer decir, en números, letras o algoritmos), sino
también aquellos que constituyen una representación de un hecho o acto jurídico. Los
primeros adquieren especial relevancia para constatar la originalidad del archivo, o la
existencia de alteraciones o modificaciones. Los segundos para reproducir una fracción
de la realidad documentada en este formato, ya sea un acto, un mensaje, un comentario,
un contrato, una imagen, una filmación, etc.
Esta modalidad de prueba, por lo general, se encuentra asentada en uno o varios
documentos electrónicos, que pueden ser incorporados al proceso mediante cualquiera
de los medios de prueba previstos por el ordenamiento adjetivo, siendo más fidedignos
aquellos que preservan su naturaleza.
Asimismo, presenta desafíos de diversa índole (jurídicos y/o técnicos), que ameritan
un abordaje teórico diferenciado y pormenorizado, para superar airosos algunas
dificultades que se generan a su alrededor.
Vivimos en un medio hiperconectado e hiperdocumentado, donde lo digital, lo
informático y lo tecnológico, es parte de la rutina de todos los días. Un entorno dinámico,
versátil y moderno, donde cada vez más individuos se mueven como peces en el agua,

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

dejando vestigios electrónicos en su pasar, rastros digitales de todo lo que hacen o dejan
de hacer en sociedad, los cuales pasan a formar parte de un mundo inmaterial paralelo
encofrado en registros informáticos, y que únicamente pueden ser comprendidos por
nuestros sentidos mediante un dispositivo tecnológico que lo haga inteligible.
El mundo de los bits es el mundo del lenguaje, del lenguaje binario. Y el lenguaje
tiene una característica muy peculiar que es la dualidad, comunicación-información, es
decir, el lenguaje es contenido de información y, a la vez, es comunicación, trasmisión,
conexión.(36)
Esa información puede ser clave para el cauce jurisdiccional, que no es ajeno a esta
realidad transformada en bits, sino que necesariamente debe nutrirse de la misma para
ilustrar al sentenciante sobre datos que almacenan sus “células” y que puede ser de suma
utilidad para resolver la contienda.
El proceso contemporáneo debe propender a estar constituido necesariamente por
prueba de origen electrónico. Las partes tienen que incorporar las mismas como fundamento
de sus pretensiones y el juez tiene que dictar el pronunciamiento final ponderando este
tipo de evidencia digital, pues, solo así nos vamos a encontrar con sentencias que sean el
resultado de una adecuada y razonable valoración del contexto digital que vivimos todos
los días, y que puede servir de basamento a una pretensión procesal.

b) La tecnología como fuente generadora de desigualdades


La invasión sin escalas e interrumpida de la tecnología y de los artefactos
electrónicos, seguido del auge de la sociedad de la información y el conocimiento, cambio
diametralmente la vida actual, reportando una incalculable cantidad de beneficios en
todos los ámbitos de la misma (vgr., salud, educación, trabajo, acceso a la información,
esparcimiento, sociabilización, etc.), y elevando a la enésima potencia el bienestar general
de la comunidad en su conjunto.
A pesar de todo ello, por razones de diverso tenor (vgr., económicas, territoriales,
gubernamentales, educacionales, estructurales, institucionales, etc.), como efecto colateral,
este fenómeno global produjo una enorme brecha digital entre quienes tienen la posibilidad
de contar con la misma, y quienes no.
La brecha digital es entendida como la separación que existe entre las personas
que utilizan las TIC como parte de su vida cotidiana y aquellas personas que no tienen
acceso a ellas o bien no saben cómo utilizarlas. Esta definición más precisa reconoce que,
además de las variables de ingreso, educación y edad, existen variables más complejas
como valoraciones, motivaciones, pertenencia a redes sociales (capital social) y otros
factores personales y de entorno que matizan el hecho de que una persona, comunidad o
sociedad supere o no la exclusión social, la cual determina un uso muy básico de las TIC.
Aunque muchas veces relacionadas al factor socioeconómico, las circunstancias concretas

(36) De Resende Chaves Junior, José E.: “El expediente en red y la nueva teoría general del proceso
(Los principios del proceso electrónico)”, en Peyrano, Jorge W. (Dir.): “Principios Procesales” - Ed.
Rubinzal-Culzoni Editores - pág 789

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

en las cuales las personas usan las TIC, tales como la autonomía y la experiencia, también
determinan su uso: por ejemplo, contar con más lugares de acceso y más tiempo para
estar en línea se asocia con usos más diversos y sofisticados de estas herramientas.(37)
Sucede que los avances tecnológicos poseen muchas ventajas y réditos, que son
aprovechados por todos sus usuarios, pero que producen el efecto inverso en quienes no
tienen acceso a la misma y/o a los equipamientos inexcusables para su uso, o que, en su
caso, carecen de los conocimientos técnicos necesarios para su comprensión y utilización,
generándose de esta manera una desigualdad digital susceptible de ser tutelada por el
derecho.
Corvalán, en ese sentido, repara que la existencia de un desarrollo asimétrico en el
ámbito tecnológico suele venir acompañado por la necesidad de protección y efectivización
de derechos también dispares. Esta particularidad, aumenta la complejidad y demanda
mayores esfuerzos para hacer efectivos los derechos de las personas. En Latinoamérica
en general y en Argentina en particular, existen múltiples diferencias entre las personas,
los distritos y las áreas vulnerables.(38)
La “igualdad digital” es uno de los objetivos propuestos como parte de las políticas
nacionales al considerar que la posibilidad de tener un acceso universal igualitario al
conocimiento puede ser una base esencial para superar las fracturas de las desigualdades(39).
También se habla de inclusión digital, como una forma de permitir el acceso a los distintos
sectores de la comunidad, superando barreras económicas, sociales o culturales.

c) Los desequilibrios digitales tutelables por la carga dinámica de la prueba


López del Carril señala con acierto que las teorías probatorias modernas, incluida
la teoría de las cargas dinámicas, tienden a establecer una posibilidad muy interesante
respecto de lo informático.(40)
Vibes, citado por Altmark y Molina Quiroga, subraya que la distribución de las
cargas probatorias puede llegar a presentar peculiaridades en el terreno digital. La gran
cantidad de conocimientos técnicos que deben dominar quienes operan estos sistemas
puede generar una notable desigualdad entre un litigante que no está ducho en el
quehacer virtual y otro que sí lo está. En este campo es fundamental flexibilizar el criterio
relativo a la carga de la prueba, a fin de que el principio actor incumbit probatio sea más
elástico y la carga de la prueba recaiga sobre quien mejor posicionado esté para probar el
hecho.(41)

(37) Etcheverry, Sergio Godoy y Galvez Johnson, Myrna: “La brecha digital correspondiente: obstáculos
y facilitadores del uso de TIC en padres de clase media y media baja en Chile” - Revista Iberoamericana
de Ciencia y Tecnología y Sociedad - vol. 6 - N° 18 - 2011, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
recuperado de: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1850-00132011000200012
(38) Corvalán, Juan G.: “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”
- LL 29/09/2017, 1 - LL 2017-E, 1008, Cita Online: AR/DOC/2520/2017
(39) Vega Ruiz, María L.: “Los desafíos del futuro del trabajo. Del concepto económico productivo a
una visión axiológica: el trabajo como necesidad o como fuente de felicidad” - RDLSS 2018-1,
04/01/2018, 10, Cita Online: AP/DOC/1111/2017
(40) López del Carril, Gonzalo: “La prueba informática” - LL - 09/06/2011, 1 - LL 2011-C, 1065, Cita
Online: AR/DOC/1362/2011
(41) Altmark, Daniel R. y Molina Quiroga, Eduardo, en “Tratado de Derecho Informático” - 1ª ed. - LL -
Bs. As. - 2012 - T. I - pág. 327

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

Ruiz Fernández, analizando la cuestión en el fuero del trabajo, remarca que quien
está en mejores condiciones de probar que una página web o un correo electrónico no le
pertenece, o su contenido ha sido falseado, es a quien le ha sido atribuido, aportando el
contenido verdadero de la página o el correo autentico, pero no es admisible denegar valor
probatorio a documentos de probada existencia y enorme valor convictivo mediante el
mero y exclusivo recurso de su negativa.(42)
Este panorama no es privativo de los trabajadores, sino que también se da con
asiduidad en otros ámbitos del derecho, siendo habitual que, en la sociedad globalizada
actual, se encuentre latente esta brecha digital donde únicamente un sector selectivo de
la población accede a los beneficios de las tecnologías, y que no siempre logra comprender
del todo las mismas, ampliando ostensiblemente la enorme grieta existente. Por diseño,
el manejo de la tecnología descansa en manos de los sectores más poderosos de la
población, quienes tienen a su alcance los recursos suficientes para implementar,
supervisar y controlar todas sus facetas, como así también la gran cantidad de información
que almacenan en sus bases informáticas.
Ahora bien, coincidimos plenamente en que, el ámbito de la prueba electrónica,
resulta ser un terreno más que fecundo para la proliferación de la teoría de la carga
dinámica de la prueba, trasladando el peso de la misma sobre la parte que en mejores
condiciones se encuentra de ingresarla al proceso.
Sin embargo, esta afirmación no debe ser tomada a la ligera y requiere varias
precisiones.
Primero, ante todo, debemos tener muy en claro que la prueba electrónica, si bien
posee ciertas particularidades que la diferencia de las modalidades tradicionales de
prueba, no escapa a las reglas generales sobre carga de la prueba (onus probandi), las
cuales resultan plenamente aplicables a la materia, no existiendo diferencia alguna en
este aspecto.
Nada impide que las partes ofrezcan y produzcan prueba de esta naturaleza, y que,
con su resultado, el juez llegue al convencimiento de cómo se sucedieron los hechos que
constituyen el basamento de la pretensión y los presupuestos de la norma, cuya aplicación
se pretende al caso.
La puerta se abre, pero no del todo, cuando los elementos de juicios existentes en
la causa resultan insuficientes para obtener el grado de certeza de los hechos que el
pronunciamiento definitivo requiere, y asimismo, concomitantemente advertimos que
suceden especiales circunstancias que podrían dar cuenta prima facie de la existencia de
una parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas o fácticas de aportar material
probatorio al pleito.
La salvedad efectuada obedece a que, antes de seguir avanzando, debemos efectuar
un paneo fáctico y normativo de la prueba electrónica bajo examen, para recién ahí valorar
según las reglas de la sana critica, la procedencia del instituto en cuestión.

(42) Ruiz Fernández, Ramiro R.: “Sobre las nuevas -y no tan nuevas- pruebas informáticas, tecnológicas,
digitales. Los nuevos documentos”, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal - Culzoni Editores, 2017-
1, págs. 442 y 443

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

Esta mirada fáctica busca desentrañar el tipo y la entidad de la dificultad o


desigualdad probatoria a la que nos enfrentamos, y así de esta manera, poder ponderar
su existencia y atendibilidad.
En ese entuerto, debemos tener presente que esta modalidad excepcional de la
carga de la prueba, no está pensada para tutelar desigualdades originadas por la falta de
conocimientos técnicos de los profesionales que asisten a las partes, a quienes el proceso
moderno les exige una correcta compresión de las nuevas tecnologías. La litigación
electrónica de nuestros días demanda conocimientos informáticos mínimos e indispensables
propios de otras profesiones u oficios, muy distantes de la abogacía pero que inevitablemente
deben ser aprendidos e internalizados por todos los operadores del derecho, por cuanto
forman parte de la realidad que vivimos y del proceso mismo.
Muy distinta es la situación cuando dichas asimetrías son innatas al negocio
jurídico o al tipo de relación que vincula o vinculaba a las partes del juicio, donde puede
existir una marcada diferencia de fuerzas entre ambas (vgr., económicas, estructurales,
educacionales, etc.). Pero no estamos hablando de una desigualdad dogmática, presunta
o hipotética, sino de un desequilibrio real y efectivo comprobado por el juez producto de
la verificación de los extremos apuntados.
En materia de contratación electrónica, abundan estos ejemplos relativos a la
existencia de una parte dominante, con un poderío muy marcado en comparación con la
otra.
Específicamente, en el ámbito del consumo, la tecnología aumenta la vulnerabilidad
de los consumidores, y hasta en algunos aspectos puede ser excluyente, dado que para
perfeccionar una contratación se requieren conocimientos, habilidades o “experiencia”
informática, que no todas las personas de todas las edades están en condiciones de reunir.
Las oportunidades u ofertas por internet, en este sentido, dejan “fuera” a quienes no
indagan o buscan ocasiones de consumos por este medio, simplemente porque no saben
manejarlo, o, aun sabiéndolo, reniegan de las dificultades de su implementación. En estos
contratos, tanto la negociación como la conclusión de la contratación o pago se efectúa
electrónicamente, y el consentimiento se manifiesta manipulando un teclado, generalmente
debiendo adherir a extensas condiciones generales, lo cual hace aplicable al caso el
fenómeno regulador de los contratos de adhesión.(43)
En otro orden de ideas, también debemos examinar la existencia de disposiciones
legales dispersas en las leyes sustanciales, que avalen o refuercen mediante una presunción
iuris tantum esta distribución probatoria.
A modo de ejemplo, podemos traer a colación la ley de firma digital, que consagra
dos presunciones de amplia relevancia jurídica, “autoría” e “integralidad”. Un documento
electrónico signado con firma digital válida presupone que dicha operatoria fue efectuada
por el titular del certificado y que el instrumento no ha sido modificado desde el momento
de su rúbrica. El concepto de firma digital y las presunciones legales establecidas en
consecuencia surgen ante la necesidad de darle mayor seguridad jurídica y técnica a la

(43) Tambussi, Carlos E.: “Juntos a la par: las normas sobre comercio electrónico en el nuevo Código y
la proyectada ampliación de las Directrices de Naciones Unidas para la Defensa del Consumidor” -
SJA 28/10/2015, 3 - JA 2015-IV, 927, Cita Online: AP/DOC/570/2015

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CARGA PROBATORIA DINÁMICA Y PRUEBA ELECTRÓNICA

confección y utilización de los documentos electrónicos en la vida cotidiana, vital para su


uso en determinados instrumentos que son objeto de una especial protección por el
derecho (vgr., instrumentos privados), que gozan un régimen particular y de requisitos
propios (vgr., firma). Esta presunción legal (iuris tantun) invierte el favor probationes, quien
alega no haber firmado el instrumento, o que el mismo fue modificado o adulterado, tiene
que probar sus dichos, aplicándose los principios generales en materia de prueba para
poder desvirtuar la presunción legal (onus probandi).
Pero para que opere la presunción legal tienen que darse las condiciones exigidas
por la ley especial, esto es, existencia de una firma digital válida emitida bajo un certificado
válido, e inexistencia de prueba en contrario o ineficacia de la misma para desvirtuar la
norma.
Para finalizar, resta por reseñar que, ante la inexistencia de disposiciones legales
en el sentido expuesto, corresponderá al sentenciante, apreciar cuál fue la conducta de
las partes con relación a la prueba electrónica producida en la causa, y en caso de
constatar la existencia de un desequilibro que merezca el cobijo de las cargas probatorias
dinámicas, debe obrar en consecuencia.
En ese entendimiento, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, la falta
de colaboración de la parte que en mejores condiciones se encuentre para acreditar
determinado hecho plasmado en un asiento digital, dará lugar al nacimiento de un indicio
en su contra, que deberá ser evaluado juntamente con los demás elementos de juicio
existentes en la causa.

V - CONSIDERACIONES FINALES

La revolución de la tecnología y el auge de la sociedad de la información cambiaron


diametralmente la vida actual, reportando una incalculable cantidad de beneficios en la
comunidad en su conjunto, pero a su vez dando nacimiento a una gran diversidad de
desigualdades digitales, que se traducen en enormes brechas educacionales, culturales,
económicas y estructurales, entre muchas otras.
El cauce judicial, como un extracto de la realidad que viven las partes, no
permaneció ajeno a estos cambios, ni muchos menos a este tipo de desequilibrios, que
también pasaron a formar parte del entramado procesal, y más específicamente del plano
probatorio.
Sin embargo, aunque parezca un contrasentido, la prueba electrónica se perfila
como la modalidad actual probatoria más virtuosa del medio judicial, producto de la gran
cantidad de información que almacenan los dispositivos tecnológicos, y que sirven de nexo
para hacer inteligibles los algoritmos informáticos.
Indagar metadatos puede resultar una de las tareas modernas más gratificantes y
fructíferas que podemos encarar antes y durante la tramitación de la contienda, y que, a
su vez, permite reproducir con mayor eficiencia los extremos del mundo real (material)
que nos interesa que aprecie el juez a través de sus sentidos.

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CARLOS J. ORDÓÑEZ

Para el éxito de esta empresa, y con el objetivo de no caer en círculos viciosos


inherentes a la tecnología, la teoría de la carga probatoria dinámica aparece como la
opción más plausible para eliminar o, al menos, sobrepasar con éxito los obstáculos que
pudieren aparecer como consecuencia de la falta de colaboración de la parte que en
mejores condiciones se encuentra para aportar los elementos de juicio necesarios para
esclarecer la verdad de los hechos.
Este instituto se convierte entonces en una poderosa herramienta niveladora de la
balanza probatoria, cuyo equilibrio puede verse afectado producto de la impronta propia
de las nuevas tecnologías, que descansa en manos de los sectores más poderosos y
capacitados de la población.
Pero esto no justifica en lo absoluto su uso indiscriminado y mecánico en el plano
probatorio electrónico, que no escapa a las reglas generales de la carga de la prueba (onus
probandi). La procedencia del instituto en cuestión quedará sujeta a las especiales
circunstancias del caso, que deberán ser merituadas según las reglas de la sana crítica,
y previa verificación de los presupuestos fácticos y normativos que hagan a su procedencia.

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL


Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Ariel E. Provenzani Casares(*)

El tema del presente surgió cuando, previo a publicarse y discutiendo el texto definitivo de
otro artículo que cometí, el doctor Gabriel H. Quadri hizo una muy pertinente pregunta acerca
de la vía idónea para impugnar la autenticidad de un documento electrónico creado mediante
firma digital. Yo, que ni siquiera lo había pensado, le contesté con más preguntas. Este
artículo es fruto de ese intercambio, pero el fruto lo brinda el árbol formado por la maravillosa
capacidad de Hernán para cuestionarse y cuestionar, por su generosidad y curiosidad
intelectuales y por su vocación para alimentar el debate jurídico y las ideas de otros. Por
supuesto, el tema es superior a su torpe ejecución.

I - PRIMERA PARTE: FIRMA DIGITAL

En su sitio web(1), el Ministerio de Modernización de la Nación informa:


“Firma digital
Es una herramienta tecnológica que nos permite asegurar la autoría de un
documento o mensaje y verificar que su contenido no haya sido alterado. Es
una secuencia única de letras y números que vincula al firmante con un docu-
mento electrónico.

(*) Abogado. Procurador (UBA). Autor de diversos artículos sobre derecho procesal civil y comercial
publicados en revistas especializadas
(1) www.acraiz.gob.ar/Home/Index

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

Un documento electrónico firmado digitalmente posee la misma validez


jurídica que un documento en papel firmado de puño y letra. La firma digital
tiene muchas aplicaciones: se la utiliza para hacer trámites con entidades
públicas tales como declaraciones impositivas y notificaciones judiciales,
operaciones bancarias, contratos a distancia y documentos de comercio exterior.
Se usa como identificación y autenticación en internet y sistemas infor-
máticos.
¿Cómo se logra?
Para firmar digitalmente una persona necesita dos claves asociadas entre sí
que se generan utilizando funciones criptográficas seguras. Una de esas claves
es privada y es protegida por una contraseña que solo es conocida por esa
persona impidiendo que otros imiten su firma. La segunda clave, en cambio,
es pública y sirve para que el destinatario pueda verificar la firma hecha por
el autor. La clave pública está contenida en un certificado digital junto con la
información personal del firmante. Este certificado digital es un documento
electrónico emitido por un certificador y sirve para asegurar que una clave
pública pertenece a una determinada persona. Así, el certificador actúa como
una tercera parte confiable entre el emisor y el destinatario.
¿Cómo se obtiene?
Cuando una persona necesita una firma digital para un trámite u operación
en particular debe cumplir con una serie de requisitos:
1. Iniciar un trámite de registro que generalmente es en el sitio web del certi-
ficador.
2. La persona se debe presentar físicamente ante el certificador licen-
ciado para constatar su identidad. Este emitirá un certificado digital
que le permitirá a la persona firmar digitalmente sus documentos electrónicos.
Términos útiles
- Un certificador licenciado es toda aquella persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados,
presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una
licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
- El proceso de licenciamiento se iniciará mediante una nota firmada por la
máxima autoridad, en el caso de organismos o entidades públicas, o por el
apoderado o representante legal, en el resto de los casos.
- Los solicitantes de licencias deben ser personas jurídicas, admitiéndose
tanto las personas de derecho privado como las de derecho público. Deben
hacerlo a través de representantes legales en el caso de personas jurídicas
privadas y a través de sus máximas autoridades de la jurisdicción u
organismo en el caso de personas jurídicas públicas. También podrán
solicitar una licencia los titulares de Registros Públicos de Contratos.
- Las licencias son otorgadas por el Ministerio de Modernización de la Nación”.
La sencilla descripción del Ministerio de Modernización es excelente para acercar
al público las nociones básicas sobre firma digital; sin embargo, para llenar adecua-
damente los propósitos de este artículo necesita ser complementada por conceptos algo
más avanzados, que trataré de esbozar en los puntos 1, 2 y 3.

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

1. ¿Cómo funciona? Criptografía, función hash y firma digital


La ley 25506 define a la firma digital de este modo:
“Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital
un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe
ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del documento digital posterior a su firma”.
El propio ministerio resume bien ese concepto: se trata de una herramienta
tecnológica que permite asegurar la autoría de un documento o mensaje electrónico y
verificar que su contenido no haya sido alterado, es decir, su integridad.
La legislación nacional equipara a la firma digital con la impuesta de puño y letra
(ológrafa o manuscrita), pues el artículo 3 de la ley 25506 dice:
“Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda
satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que
la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su
ausencia”.
Por su parte, el artículo 288 del Código Civil y Comercial (CCyCo.) establece:
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto
al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma
de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Sin embargo, el derecho nacional va más allá, pues no se limita a aquella
equiparación. Además, los artículos 7 y 8 de la ley 25506 dotan a la firma digital de dos
presunciones iuris tantum generalmente asociadas a los instrumentos públicos:
“Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al
titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”
(art. 7).
“Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital
aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en
contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento
de su firma” (art. 8).(2)
Se trata de las presunciones legales de autoría e integridad del documento
electrónico digitalmente firmado.
En resumen: la firma digital resuelve los problemas de falta de certeza de autoría
y de volatilidad de este tipo de documentos: la firma digital fija a su autor, a quien
individualiza y, al mismo tiempo, fija el contenido del documento, pues su verificación
revela posibles alteraciones y, de este modo, la firma digital hace posible que un
documento electrónico sea tan válido jurídicamente como un documento en soporte papel
suscripto de puño y letra, y probatoriamente privilegiado respecto de este.

(2) Verdadero debe entenderse por oposición a falso. Los resultados de una verificación pueden ser
dos: verdadero o falso. A ello se refiere, según entiendo, la ley

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

Pero ¿cómo funciona esta herramienta tecnológica? Para entenderlo hace falta
comprender algunos conceptos más.

a) Criptografía asimétrica
La firma digital se estructura -cuando menos hasta ahora- sobre las posibilidades
que ofrece la criptografía asimétrica. La criptografía es la disciplina que estudia el modo
de transformar un texto original, escrito en cualquier idioma, en un texto cifrado (o
criptograma) mediante una operación que dificulte a los terceros conocer el contenido del
texto sin descubrir u obtener, en primer término, la clave que permite descifrarlo, o, de
otra manera, el estudio de sistemas matemáticos para resolver dos tipos de problemas de
seguridad: privacidad y autenticación(3). Por supuesto, cuanto mayor sea el grado de
dificultad que el método de cifrado opone a quienes intentan quebrarlo, mayor seguridad
ofrecerá a quienes lo utilicen.
Para cifrar un texto pueden usarse claves simétricas o claves asimétricas. Cuando
se utiliza el sistema de claves simétricas, el emisor y el receptor del texto de que se trate
utilizan la misma clave para cifrarlo y descifrarlo; dicho de otro modo, comparten una
misma clave y en esto reside su mayor debilidad, pues la necesidad de comunicarse claves
entre emisor y receptor les hace necesario encontrar, además, un canal seguro para
hacerlo. El problema, claro está, se agrava cuando muchos emisores y muchos receptores
deben utilizar la misma clave para cifrar y descifrar documentos, ya que las posibilidades
de que terceros obtengan la clave se incrementan.
El sistema de claves asimétricas (o sistemas de cifrado de clave pública) intenta
resolver este problema valiéndose de dos claves diferentes; una de ellas es pública y, como
la palabra lo indica, es públicamente conocida; la otra es privada, y debe ser de exclusivo
conocimiento y encontrarse bajo absoluto control de su propietario, sobre quien pesa la
carga de mantenerla a debido resguardo.
De esta forma, para enviar un texto, el remitente lo cifra mediante la clave pública
del destinatario. Una vez cifrado (o encriptado), el documento no puede ser vuelto a
descifrar (o desencriptar) ni siquiera por el emisor, salvo que se disponga de la clave
privada, que el destinatario tiene en su poder. De modo tal que el emisor puede enviar el
texto cifrado por cualquier canal sin exponerlo a los riesgos de envío de una clave que, de
ser interceptada por terceros, permitiría revelarlo. Obviamente, si el receptor quiere remitir
su respuesta cifrada al emisor, deberá obtener su clave pública y efectuar el procedimiento

(3) Esta definición corresponde a Whitfield Diffie y Martin E. Hellman, quienes en 1976 imaginaron
un futuro en el que las personas se comunicarían regularmente a través de redes electrónicas y sus
mensajes podían ser robados o alterados. En noviembre de ese año, publicaron el artículo deno-
minado “New directions in crhyptography”, que introdujo las ideas del cifrado y de las firmas digitales
de clave pública, base para los protocolos de seguridad más utilizados regularmente en internet.
Ambos expertos desarrollaron un algoritmo que mostraba que la criptografía asimétrica o de clave
pública era posible: cada usuario tiene una clave pública, que puede entregar a cualquier persona,
y guarda una privada, que solo él conoce. El remitente solo necesita una copia de la clave pública
del destinatario y cifrar con esta el mensaje, mientras que el receptor usará su clave privada para
poder acceder al texto. El proceso inverso proporciona la firma digital, como se explicará en el texto.
Actualmente, se conoce a la infraestructura fundada sobre las ideas de Diffie y Hellman como
“infraestructura de clave pública”, en inglés public key infrastructure, o por su sigla: PKI. En 2015 se
les otorgó el Premio Turing, considerado el más prestigioso en el campo de la ciencia informática y
conocido como “el Nobel” de dicha ciencia

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

inverso. Puesto en breve: de nada le servirá al interceptor de un texto disponer de él sí, al


mismo tiempo, no puede interceptar u obtener la clave privada del receptor; la
circunstancia de que esta clave no viaje y se encuentre siempre en un ámbito especialmente
resguardado por el receptor incrementa la dificultad.

b) Hash
En materia informática, el binomio encriptación/desencriptación se efectúa sobre
la base de algoritmos matemáticos, y de su complejidad depende que los textos
encriptados sean virtualmente imposibles de desencriptar por terceros que no dispongan
de las claves necesarias. Dicho de otro modo, la fortaleza del sistema depende de la
complejidad de encriptación/desencriptación producida por el algoritmo matemático
empleado.(4)
El principal inconveniente de los algoritmos con la fortaleza requerida para hacer
viable la firma digital es su lentitud de encriptación/desencriptación; lentitud que,
además, se incrementa en proporción al tamaño del texto tratado.
Para evitar este problema, el sistema de firma digital utiliza las funciones hash.
Una función hash es un algoritmo matemático que, aplicado a un conjunto de datos de
cualquier tamaño, arroja otro conjunto de datos resumen (hash), asociado unívocamente
a los datos iniciales.
La función hash se utiliza para identificar documentos electrónicos y garantizar su
integridad, pues la probabilidad de que dos versiones de un mismo documento tengan
idéntico hash (aunque sus diferencias sean ínfimas) es tan pequeña que, si se compara
una versión anterior con una posterior y ambos hash coinciden, se puede afirmar con
seguridad rayana en la certeza que la versión posterior no presenta alteraciones respecto
de la original. Viceversa, si los hash difieren, entonces la versión posterior es una versión
alterada del original.(5)

c) Firma digital
Criptografía asimétrica y hash confluyen en la firma digital. Pero atención: en el
caso de la firma digital, el emisor utiliza su propia clave privada, y no la clave pública del
receptor.
La firma digital es posible porque un texto cifrado utilizando la clave privada del
emisor solo puede ser descifrado utilizando su clave pública asociada.
De tal manera, el receptor puede asumir con probabilidad rayana en la certeza que
el texto proviene del emisor, conforme el siguiente razonamiento retroductivo:

(4) Y, por su puesto, de la esmerada custodia de las claves por parte de sus participantes, quienes
deben adoptar las medidas necesarias para prevenirse del espionaje: toda cadena es tan fuerte como
el más débil de sus eslabones
(5) Por ejemplo, el hash MD5 (resumen) del documento x es: ee7977a9ddbf9bc5871c12324d5e296a.
Como se observa, todo el documento ha quedado reducido a un hash que lo identifica de modo
resumido, siendo prácticamente imposible que otro documento tenga el mismo hash, aunque sus
diferencias sean infinitesimales. Sobre el tema, una muy clara y completa explicación en contabilidad
y registros societarios digitales por Agustín Bender en “Decreto de desburocratización y
simplificación: impacto en el mundo empresarial y en la gestión pública” - Ed. Thomson Reuters-LL
- Suplemento especial - febrero/2018 - págs. 215 y 75 y ss.

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

“Dado que todo texto que ha podido descifrarse utilizando la clave pública del
emisor solo pudo ser cifrado utilizando su clave privada, el texto así descifrado
debe, necesariamente, provenir del emisor”.
Por otro lado, al firmar el documento electrónico, el emisor no cifra el documento
propiamente dicho. Lo que en realidad hace es obtener su hash -que, como sabemos, está
indisolublemente ligado al documento-, cifrar el hash con su clave privada y enviarlo al
receptor.(6)

(6) Agustín Bender y Andrés Nicolás Beltramo explican: “...viene al caso mencionar que en el
procedimiento técnico de firma digital nunca se firma el documento electrónico que se pretende firmar.
Lo que se firma (encripta con la clave privada) es un hash del documento, lo cual es equivalente a firmar
el documento, justamente porque ese hash representa inequívocamente al documento. Es que como
ya se senã ló, el valor entregado por el hash es único para determinado conjunto de datos (o documento,
en nuestro caso, un contrato). Cualquier cambio en estos datos, así sea en uno de sus caracteres, entrega
un hash diferente. Esto es justamente lo que permite asegurar la integridad de los datos cuando se
utiliza la función hash de la manera propuesta, de la misma forma en que se utiliza en el procedimiento
de firma digital, cumpliendo la misma función de garantizar la integridad y correspondencia del contrato
propiamente dicho y los documentos que lo acompañen. Es decir que si se rechaza la idea de que
reconocer el hash de un documento es equivalente a reconocer el documento en si,́ deberíamos
considerar inválidas las firmas digitales” (Bender, Agustín y Beltramo, Andrés N.: “La función hash en
los contratos” - Ponencia presentada en el LXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. El texto se encuentra disponible en
https://e-legales.blogspot.com.ar/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-contratos.html).
Santiago J. Mora -en trabajo inédito- expone así el funcionamiento del sistema PKI: “Si se quiere ser
más descriptivo, si una persona quiere utilizar un sistema PKI para firmar documentos digitales, en
principio, debe proceder de la siguiente manera: (a) Antes que nada, mediante un software determinado,
esa persona genera un par de claves asimétricas; (b) luego, dicha persona emite una solicitud a un
certificador para que acredite su vinculación con la clave pública generada; (c) el certificador corrobora
la coherencia y correspondencia de los datos del solicitante, y en su caso emite a su favor un certificado
que constata la vinculación mencionada (incluyendo los datos del solicitante -titular del certificado- y su
clave pública); y (d) finalmente, el certificador consigna dicho certificado en la web, en donde deberá
indicar también cualquier novedad al respecto (por ejemplo, si el certificado ha debido darse de baja).
Luego, para ‘firmar’ efectivamente un documento digital, el titular del certificado procede básicamente
como se indica a continuación: (i) Primero se genera un resumen digital del documento (un hash); (ii)
luego se codifica dicho resumen con su clave privada; y (iii), finalmente, se arma un paquete de datos
en el que se incluye el resultado de la codificación del resumen referido, así como una copia del
documento digital original (sin resumirse ni codificarse), y una copia de su certificado. En este contexto,
el tercero que reciba o acceda al paquete de datos referido, por su parte, debe: (1) ingresar a la web
para corroborar que el certificado siga vigente; (2) decodificar el resumen codificado, utilizando la clave
pública indicada en el certificado (lo cual da como resultado el resumen del documento original
efectuado por el suscriptor); (3) generar un resumen propio del documento digital original; y (4)
corroborar que el resumen del documento digital que él generó sea igual al resumen del documento
original efectuado por el suscriptor. A todo evento, se aclara que todas estas últimas acciones se hacen
automáticamente por el software instalado en las computadoras del titular del certificado y del receptor.
De la descripción efectuada precedentemente surge la razón por la cual el sistema PKI cumple con el
requisito del artículo 2 de la LFD relativo a resistir rechazos de autoría y utilizar claves controladas de
manera excluyente y absoluta por su titular. Ello, porque con el sistema PKI la clave para ‘firmar’ es única
y la tiene solo su titular (bajo su absoluto control), siendo que ella se ‘valida’ con una clave distinta pero
matemáticamente vinculada a ella que es de carácter pública. Lo anterior se complementa con la
intervención de terceros de confianza que corroboran la identidad del firmante y certifican que una
determinada clave pública se corresponde con la clave privada de aquel. Por otro lado, de la descripción
efectuada surge también la razón por la cual el sistema PKI cumple con el requisito del artículo 2 de la
LFD relativo a resistir rechazos de integridad y detectar cualquier alteración del documento digital
posterior a su firma. Ello ya que la utilización del algoritmo de hash así lo permite, por cuanto si alguien
cambia una sola coma del documento original luego de su firma, cuando el receptor efectúe su propio
resumen (su propio hash), el mismo no va a coincidir con el resumen (hash) que efectuó el suscriptor en
un primer momento y que iba junto al documento”

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Al recibir el texto, su receptor descifra la firma digital empleando la clave pública


del firmante y de ello obtiene el hash del documento que firmó el emisor. A continuación,
obtiene el hash del documento efectivamente recibido. Si de la comparación resulta la
coincidencia de hash, entonces el documento no ha sido alterado desde su firma y durante
el tránsito desde el emisor al receptor.(7)

2. Certificado digital, tercero de confianza, autoridad certificante y autoridad certificante raíz


El cuadro básico de la firma digital se completa con las figuras del tercero de
confianza y el certificado digital. El tercero de confianza es quien, proveyendo los medios
técnicos necesarios, atestigua frente al receptor que quien dice ser el emisor de un
documento es, en realidad, quien dice ser. Ello se concreta a través del certificado digital.
El certificado digital es un documento electrónico firmado digitalmente por el
tercero de confianza que contiene información sobre los datos que identifican a su titular
y su clave pública. Entonces, el tercero de confianza rubrica que la clave pública contenida
en el certificado pertenece a su propietario.
Cuando el emisor de un documento electrónico lo firma digitalmente, la copia del
certificado digital que contiene su clave pública se adosa indisolublemente al documento
electrónico y a su hash. De tal modo, el receptor puede verificar la autoría e integridad
del documento recibido, constatándolo contra los registros del tercero de confianza.(8)
En la República Argentina solo pueden ejercer la función de tercero de confianza
aquellas personas de existencia ideal -públicas o privadas- que hayan obtenido la licencia
pertinente por parte de la autoridad de aplicación de la ley 25506, a quienes se denomina
“certificadores licenciados”. Estos -a través de las estructuras y personas pertinentes-
operan como autoridades de certificación.(9)
Como vimos, el certificador licenciado firma digitalmente el certificado digital del
emisor. Pero ¿quién garantiza, en último término, que el certificador es, para la República
Argentina, un tercero de confianza y la validez de la firma digital que este emplea para
suscribir el certificado digital del usuario?

(7) Por supuesto, también es posible cifrar el documento electrónico firmado digitalmente, utilizando
para ello la clave pública del receptor. El mensaje así cifrado solo podrá ser descifrado por el receptor
mediante el empleo de su clave privada. De este modo se agrega una tercera característica al
documento: su confidencialidad
(8) Ver nota 5. Un certificado digital se ve aproximadamente así: “El certificador da fe que el Sr. Juan
López es titular de la clave pública: 3081 8902 8181 00ED 254C B8AD D8D4 F35B 4A35 D885 1876
9BA9 DD10 6F2C 4539 ER53 9Y53 3856 ... 33FC A825 BE50 4976 03C2 07B4 2943 72BF 165B 8B02
0301 0001
Válido entre: 01/01/2011 y 31/12/2013 N° de serie: 1001
Firma digital del certificador”
Fuente: Laboratorio de Firma Digital - Ministerio de Modernización de la Nación -
www.argentina.gob.ar/firmadigital/capacitacion
(9) Art. 17, L. 25506: “Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados, presta otros servicios en
relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante.
La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en
régimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados será
establecido libremente por estos”

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

Esta función es cumplida por la autoridad de aplicación de la ley 25506, quien


otorga la licencia pertinente y, en su función de autoridad certificante raíz, emite el
certificado digital que utiliza el certificador licenciado para, a su turno, firmar digitalmente
el certificado digital que utiliza el emisor. Por tal motivo se la denomina “raíz”: de ella
proviene y a ella retorna la concatenación de personas intervinientes y procesos que
culminan produciendo un documento electrónico con firma digital válida.(10)
Resumiendo:
- La autoridad de aplicación, como ente licenciante otorga la licencia al certificador(11) y
como autoridad certificante raíz, le expide su propio certificado digital.
- El certificador licenciado, como autoridad certificante, identifica al usuario que desee
servirse de la firma digital para suscribir documentos electrónicos y le emite el certificado
digital.
- El usuario emisor emplea su clave privada para suscribir y enviar documentos
electrónicos a los que se adosa el certificado digital.
- El usuario receptor utiliza la clave pública incluida en el certificado digital adosado al
documento que recibe para verificar la autoría e integridad del documento electrónico
recibido.
Por ello, los artículos 9, 13 y 14 de ley 25506 de firma digital dicen:
“Art. 9 - Validez. Una firma digital es válida si cumple con los siguientes
requisitos:
a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital
válido del firmante;
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de
firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de
verificación correspondiente;
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16
de la presente, por un certificador licenciado”.

(10) A este conjunto se lo denomina infraestructura de firma digital. La cuestión es un tanto más compleja
que la descripta en el cuerpo del presente.
El art. 13, R. 399-E/2016 del Ministerio de Modernización dice: “Componen la infraestructura de firma
digital de la República Argentina:
a) El ente licenciante conformado por el Ministerio de Modernización y la Secretaría de Modernización
Administrativa y su autoridad certificante raíz.
b) Los certificadores licenciados, incluyendo sus autoridades certificantes y sus autoridades de registro,
según los servicios que presten.
c) Las autoridades de sello de tiempo.
d) Los suscriptores de los certificados.
e) Los terceros usuarios, según lo dispuesto en el Anexo I del decreto 2628/2002 y sus modificatorios.
f) Los certificadores reconocidos por la Autoridad de Aplicación”
(11) O reconoce la validez de certificados emitidos por certificadores extranjeros, en las condiciones del
art. 16, L. 25506: “Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros podrán ser reconocidos
en los mismos términos y condiciones exigidos en la ley y sus normas reglamentarias cuando:
a) Reúnan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentación correspondiente para los
certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de recipro-
cidad firmado por la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero, o
b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el país, que garantice su validez
y vigencia conforme a la presente ley. A fin de tener efectos, este reconocimiento deberá ser
validado por la autoridad de aplicación”

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

“Art. 13. - Certificado digital. Se entiende por certificado digital al documento


digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verifi-
cación de firma a su titular”.
“Art. 14. - Requisitos de validez de los certificados digitales. Los certificados
digitales para ser válidos deben:
a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante;
b) Responder a formatos estándares reconocidos internacionalmente, fijados
por la autoridad de aplicación, y contener, como mínimo, los datos que
permitan:
1. Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que
lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su
identificación única;
2. Ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación;
3. Diferenciar claramente la información verificada de la no verificada
incluidas en el certificado;
4. Contemplar la información necesaria para la verificación de la firma;
5. Identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido”.

II - SEGUNDA PARTE: ACTO JURÍDICO, EXPRESIÓN ESCRITA E INSTRUMENTO


ELECTRÓNICO

El artículo 259 del CCyCo. define al acto jurídico como el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas. Una compraventa, una locación, un mutuo son, por ejemplo, actos jurídicos.
A su vez, el artículo 260 indica que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Este último
es el elemento externo del acto jurídico, y el artículo 262 indica los canales o vías mediante
los cuales la voluntad puede expresarse: los actos pueden exteriorizarse oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.

1. Forma
La mera voluntad no externalizada del sujeto es insuficiente para que el acto
jurídico nazca; para que ello suceda es necesario que tal voluntad se exteriorice por una
vía o canal adecuado para llegar al conocimiento u obtener el consentimiento de otros.
Esta manifestación de voluntad puede realizarse por distintas vías, modos o formas de
expresión (oral, escrita, gestual).
El artículo 284 consagra el principio general de libertad de formas, pues si la ley
no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes
pueden utilizar la que estimen conveniente, pudiendo aun convenir una más exigente que
la impuesta por la ley.
Pero “es preciso distinguir la forma como exteriorización de la voluntad de las
formalidades, o en otras palabras, la forma en sentido amplio, por un lado, y en sentido
estricto, por otro. La primera es el modo de ser de la manifestación. La forma es la manera
de expresar algo, ya se trate de la palabra escrita, hablada, los gestos inequívocos o

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

cualquier comportamiento, sin importar de qué manera se traduce al mundo de los hechos;
lo que importa para esta acepción de forma es que la voluntad de una persona se haga
reconocible para el resto. La segunda acepción es la que se conoce como formalidades del
acto y que marcan la mayor o menor libertad de los sujetos para poder elegir de qué modo
expresan el acto jurídico. Es decir, el término ‘forma’ se refiere en este caso a la que es
impuesta por la ley o por voluntad de los particulares para exteriorizar de una determinada
manera prefijada una declaración de voluntad. En efecto, muchas veces y por distintas
razones, la ley exige que ciertos actos se lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello
ocurre con la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública. Estas exigencias
tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley impone alguna formalidad como prueba
del acto y en otras ocasiones la establece como parte estructural ... Como se dijo anteriormente,
en algunos casos la ley exige que el acto se celebre bajo una forma determinada para darle
validez intrínseca al negocio jurídico. El acto es vaĺ ido, entre otras cosas, porque cumple con
esas formalidades que la ley impone de una manera categórica, de modo que si falla la
forma o es imperfecta, su nulidad se refleja en el acto y este se convierte en nulo. En otros
casos, la nulidad de las formas -en rigor, la nulidad de las formalidades- no arrastra la
validez del acto instrumentado o contenido. La forma cumple la función de contener un acto.
La distinción antedicha permite distinguir entre validez o nulidad de la forma y validez o
nulidad del acto contenido en ella”(12). Así, el artículo 285 dice:
“El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido
como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como
acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
En resumen, y desde el punto de vista de la vía, modo o forma de expresión de
voluntad por parte de los otorgantes de actos jurídicos, debemos realizar una
discriminación básica entre aquellos actos que no exigen una determinada forma de
expresión de la voluntad y aquellos que sí la exigen, y así los actos jurídicos podrán ser
no formales o formales.
Tradicionalmente, se distingue entre actos en los que la forma se exige ad solem-
nitatem y actos en los que se lo hace ad probationem.
Sin embargo, “una clasificación más moderna, divide los actos en: actos de
solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes. Los actos de
solemnidad absoluta son aquellos en los cuales la solemnidad es parte esencial del acto,
por lo cual su omisión genera la nulidad del acto. La nulidad del acto por defecto en la
solemnidad impuesta, al ser absoluta, no genera efectos secundarios y no puede probarse
por otros medios. El hecho de no poder probarse no significa negar la realidad de las
declaraciones efectuadas de otro modo (por ejemplo, verbalmente), significa que la ley les
niega operatividad, ya que el acto se ha realizado sin la protección necesaria, y por ello se
le desconoce un efecto vinculante. Los actos de solemnidad relativa son los mencionados
por el artículo 1017 del Código Civil y Comercial. La omisión de la solemnidad, no priva de
efectos a las declaraciones de los sujetos negociales. No generan el efecto propio del acto,

(12) Benavente, María I. en Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (Dirs.): “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado” - 1ª ed. - junio/2015 - 2ª ed. - mayo/2016 - Ed. Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - pág. 463. Editado por la Dirección Nacional del
Sistema Argentino de Información Jurídica, publicación disponible en forma libre y gratuita en
www.saij.gob.ar

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

pero genera la obligación de efectuarlo cumpliendo las formas impuestas. Respecto a los no
solemnes pueden probarse por otros medios de prueba, aunque, con excepciones regladas,
no exclusivamente por testigos (art. 1019, Código Civil y Comercial). La omisión de la
solemnidad se proyecta sobre la prueba. Si el acto se ha realizado con las formas impuestas
(por ejemplo, un contrato de locación efectuado por escrito) el instrumento basta como prueba
suficiente entre las partes. De haberse omitido, podrá probarse por otros medios, pero la
prueba queda a cargo de quien pretenda hacerlo valer”.(13)
En consecuencia: no debe confundirse la validez de la forma con la validez del acto
jurídico. Un acto jurídico puede ser perfectamente válido en punto a su contenido, pero
inválido(14) en cuanto a su forma, y viceversa. De tal modo, es posible distinguir entre
validez o nulidad de la forma y validez o nulidad del acto contenido en ella; exclusivamente
en los casos de solemnidad absoluta, la invalidez de la forma se expande y determina
también la invalidez del acto.
Pueden esbozarse los siguientes cuadros:

(13) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL -
Bs. As. - 2015 - T. II - glosa al art. 285, CCyCo.
(14) O gozar de validez impropia, como en el caso en que se trata de actos de solemnidad relativa,
de los que no derivan los efectos propios del acto celebrado, sino una acción para lograr que se lo
instrumente en debida forma

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

2. Expresión escrita, firma; instrumento electrónico, firmas digitales y electrónicas


El artículo 286 del CCyCo. expresa:
“La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por
instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios tecnicos”.
Dice José María Torres Traba que “lo relevante es que este artículo 286 introduce el
concepto de soporte, y por ende el de la grafía, con un criterio muy amplio ... De este modo se
incluye en la categoría de instrumentos a los llamados documentos electrónicos: aquellos en
los cuales la manifestación de voluntad es emitida a través de un sistema de computación ...
Dentro de los instrumentos, el Código efectúa una doble clasificación: públicos y particulares,
y dentro de estos los particulares firmados, a los que se denomina instrumentos privados,
y los particulares no firmados”.(15)
Por otro lado, el artículo 288 dice:
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto
al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma
de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Y el artículo 290 expresa:
“Son requisitos de validez del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su
competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus repre-
sentantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento
carece de validez para todos”.
Obsérvese, por una parte, que el artículo 288 no discrimina entre instrumentos
privados y públicos, se refiere, en general, a todo instrumento y, por otra, que el artículo
290, inciso b), exige la firma de los intervinientes en el instrumento público como requisito
de su validez. De la conjunción de estos artículos surge prístino que las reglas del CCyCo.
hacen posible emitir instrumentos privados o públicos mediante documentos electrónicos
firmados digitalmente.(16)

(15) Torres Traba, José M.: “La prueba documental en el Código Civil y Comercial de la Nación” en
Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial” - Ed. Thomson Reuters-LL
- 2017 - T. I - págs. 586/7
(16) Adicionalmente, los artículos de la L. 25506 abordan la utilización e implementación de la firma
digital por parte del Estado Nacional. Numerosas normas administrativas implementan la firma digital
en el ámbito de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada. La L. 26685, por su
lado, autoriza la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas,
firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los
procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica
eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. El art. 128 del DNU 27/2018
establece que “los documentos oficiales electrónicos firmados digitalmente, expedientes electrónicos,
comunicaciones oficiales, notificaciones electrónicas y domicilio especial constituido electrónico de la
plataforma de trámites a distancia y de los sistemas de gestión documental electrónica que utilizan el

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Desde otro ángulo, la ley 25506 reconoce el empleo de dos tipos de firma:
- La firma digital, definida por su artículo 2 como el resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento
del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control, susceptible de verificación
por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
- La firma electrónica, definida por su artículo 5 como el conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado
por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los
requisitos legales para ser considerada firma digital.
A tenor de nuestra legislación, en principio, la firma electrónica no abastece la
exigencia del artículo 288 del CCyCo., de modo que, por ejemplo, un documento electrónico
firmado mediante el empleo de un certificado digital emitido por un certificador no
licenciado carecerá legalmente de firma y pasará a integrar la categoría de instrumentos
particulares no firmados. Sin embargo -y para finalizar-, el decreto de necesidad y urgencia
(DNU) 27/2018 ha creado una especie intermedia entre la firma digital y la electrónica:
se trata de la firma electrónica indubitable definida como “cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instru-
mento”(17) y que puede utilizarse para abastecer el requisito de firma de una lista acotada
de instrumentos privados generados electrónicamente: contratos de emisión de tarjetas
de crédito, letras de cambio, pagarés cuyo acreedor sea una entidad financiera y cheques.(18)

Sector Público Nacional, las provincias, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
municipios, poderes judiciales, entes públicos no estatales, sociedades del Estado, entes tripartitos,
entes binacionales, Banco Central de la República Argentina, en procedimientos administrativos y
procesos judiciales, tienen para el Sector Público Nacional idéntica eficacia y valor probatorio que sus
equivalentes en soporte papel o cualquier otro soporte que se utilice a la fecha de entrada en vigencia
de la presente medida, debido a su interoperabilidad que produce su reconocimiento automático en
los sistemas de gestión documental electrónica, por lo que no se requerirá su legalización”. En el
ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la aplicación del documento electrónico y la firma digital en el
ámbito de la Administración Pública fue establecida por la L. 13666
(17) He dedicado a analizar qué debe entenderse por firma electrónica indubitable un artículo
denominado “El DNU 27/2018, el contrato de tarjeta de crédito, la firma electrónica y el término
indubitable”
(18) Art. 170 (Tarjeta de crédito): “Sustitúyese el inciso k) del artículo 6 de la ley 25065, por el siguiente:
‘k) Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Si el instrumento fuese generado
por medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método
que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del
instrumento’”.
Art. 172 (Letra de cambio): “Sustitúyese el inciso 8 del artículo 1 del decreto ley 5965 de fecha 19 de julio
de 1963, por el siguiente: ‘8) La firma del que crea la letra (librador). Si el instrumento fuese generado por
medios electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento’”.
Art. 177 (Pagaré): “Sustitúyese el inciso g) del artículo 101 del decreto ley 5965/1963, por el siguiente:
‘g) La firma del que ha creado el título (suscritor). Si el instrumento fuese generado por medios
electrónicos, y el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la ley 21526 y sus modifi-
catorias, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure
indubitablemente la exteriorización de la voluntad del suscriptor y la integridad del instrumento’”.
Art. 178 (Cheque): “Sustitúyese el inciso 6) del artículo 2 del Anexo I de la ley 24452 y sus modificatorias,
por el siguiente: ‘6) La firma del librador. Si el instrumento fuese generado por medios electrónicos, el
requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente
la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento’”. Contenido receptado
por L. 27444 - BO: 18/6/2018

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

En consecuencia, puede esbozarse el siguiente cuadro:

Teniendo en cuenta todo lo dicho, en la legislación argentina, un documento


electrónico puede utilizarse como canal para expresar actos jurídicos por escrito, es decir,
para dotarlos de una forma, sea esta requerida o no por la ley. Ello puede hacerse a
través de:
- Instrumentos electrónicos públicos, los que requieren firma digital.
- Instrumentos electrónicos privados, los que requieren firma digital o, en ciertos casos,
firma electrónica indubitable.
- Instrumentos electrónicos particulares no firmados.

III - TERCERA PARTE: VALIDEZ Y FALSEDAD DE LOS INSTRUMENTOS


ELECTRÓNICOS. EFICACIA(19)

Cuando las personas otorgan actos jurídicos, ejercen facultades que el propio
derecho les otorga mediante cierta especie particular de reglas: las reglas que acuerdan

(19) He dejado de lado lo referente a la inoponibilidad de los actos jurídicos, que puede configurar
también un supuesto de ineficacia por falta de ajuste acto a derecho, si bien relativa (ver nota 28).
Ruego al lector sepa disculparme esta omisión: mi único propósito al realizar estos desarrollos es
establecer un contraste entre ajuste a derecho y ajuste a mundo para diferenciar cuál es el ámbito y
cuál el campo operativo de la redargución de falsedad, y por ello entiendo innecesario añadir más
complejidad a un tópico ya de por sí sumamente complejo. También, y por las mismas razones, dejé
fuera supuestos de pérdida de eficacia como la prescripción liberatoria (art. 2554 y concs., CCyCo.) o
la caducidad (art. 2566 y sig.) o de pérdida o adquisición de eficacia como la condición (art. 343 y sig.).

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potestades. Respecto de ellas, enseña H. L. A. Hart(20): “Las reglas jurídicas que definen la
manera de realizar contratos, celebrar matrimonios u otorgar testamentos válidos, no exigen
que las personas actúen de modos determinados, lo quieran o no. Tales normas no imponen
deberes u obligaciones. En lugar de ello, acuerdan a los particulares facilidades para llevar
a cabo sus deseos, al otorgarles potestades para crear, mediante ciertos procedimientos
específicos y bajo ciertas condiciones, estructuras de facultades y deberes dentro del cuadro
coercitivo del derecho. La potestad así conferida a los individuos para dar forma a sus
relaciones jurídicas con los demás mediante contratos, testamentos, matrimonios, etc., es
uno de los grandes aportes del derecho a la vida social ... La radical diferencia de función
entre las normas que acuerdan dichas potestades y una ley penal se refleja en muchos de
nuestros modos corrientes de hablar acerca de las normas de aquella clase. Al otorgar
nuestro testamento podemos cumplir o no con lo establecido en el artículo 9 de la Ley de
Testamentos de 1837 [Inglaterra], en cuanto al número de testigos. Si no cumplimos, el
documento no será un testamento válido que crea derechos y deberes; será un acto nulo
sin fuerza o efecto jurídicos...”. Pero además, cuando un tercero, vgr. un escribano,
interviene en el acto jurídico, reflejándolo en una escritura pública, también lo hace en
virtud de normas específicamente dirigidas a él, que le conceden potestades jurídicas
“pero, a diferencia de las que acabamos de examinar, potestades públicas u oficiales y no
de naturaleza privada”.(21)
Claro está que, además, el acto en sí no debe portar defectos, vicios o anomalías de
carácter sustancial que lo afecten. Es decir, no debe estar aquejado de los conocidos
defectos o vicios sobre los requisitos o presupuestos de los actos o negocios jurídicos que
recaen sobre el o los sujetos, el objeto y la causa de dicho acto: falta de capacidad, error,
dolo, fuerza o intimidación, ilicitud, inmoralidad, contrariedad al orden público o lesión
de derechos ajenos o de la dignidad humana, lesión, simulación y fraude.
A la luz de todo ello, podríamos decir que la eficacia de un acto jurídico, entendida
como su aptitud para provocar los efectos normales y propios de la especie de acto o
negocio a que pertenezca, depende de su ajuste al ordenamiento legal (ajuste acto a
derecho), de modo tal que el acto será eficaz si su otorgamiento e instrumentación se
ajustan a las normas de derecho que confieren potestades a sus intervinientes; sea como
partes, sea como terceros en distintas esferas de actuación o funciones.
El ajuste del acto instrumentado a las normas que rigen su otorgamiento hace al
aspecto sustancial de tal acto, al acto considerado en sí mismo y así, por ejemplo, un
negocio otorgado mediante violencia será sustancialmente inválido(22). Por otro lado, el
ajuste a las normas que regulan la instrumentación hace a su cara formal y así, por

(20) Hart, H. L. A.: “El concepto de derecho” - trad. por Carrió, Genaro R. - 3ª ed. reimpresión - Ed.
AbeledoPerrot - 2012 - págs. 35/6. El agregado entre corchetes es mío
(21) Hart, H. L. A.: “El concepto de derecho” - trad. por Carrió, Genaro R. - 3ª ed. reimpresión - Ed.
AbeledoPerrot - 2012 - pág. 36
(22) Art. 276, CCyCo.: “Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe
ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”

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ejemplo, el contrato de compraventa de un inmueble que no sea instrumentado mediante


escritura pública, falla en este ajuste y, por lo tanto, es inválido como tal.(23)
Verificado el ajuste en sus dos facetas, el acto jurídico de que se trate es eficaz, es
decir, ingresa en el cuadro coercitivo del derecho, produciendo todas las consecuencias
jurídicas asignadas por el propio derecho a la especie de acto o negocio a la que pertenezca.
De este modo, y de producirse, por ejemplo, un incumplimiento de las obligaciones
asumidas por alguna de las partes, la otra contará -entre otras alternativas- con el derecho
de requerir la intervención de los jueces para forzar a la contraria a proporcionarle aquello
a que se ha obligado; y los jueces, con la potestad y el deber de examinar el caso y prestar
o negar el auxilio de la fuerza pública, según corresponda conforme los méritos de la
causa.(24)
Sin embargo, cabe preguntarse si esto es todo.
¿Qué sucedería sí, por ejemplo, el emisor de una tarjeta de crédito pretende ejecutar
su saldo deudor, pero el contrato y los cupones de consumo respectivos han sido firmados
por alguien que usurpó fraudulentamente la identidad del demandado? Establecida esta
circunstancia, el o los actos jurídicos atribuidos al demandado carecerían, cuando menos
a su respecto, de coercitividad, y los jueces deberían negar el auxilio público que el actor
solicita mediante la demanda(25). En consecuencia, el ajuste acto a derecho conforma solo
uno de los planos de análisis dentro de los cuales los jueces pueden evaluar si aquel
pertenece al cuadro coercitivo del derecho y, por lo tanto, corresponde reconocerle
obligatoriedad.
El otro plano de análisis corresponde al ajuste del instrumento a los aconteci-
mientos ocurridos en el mundo real que aquel pretende reflejar (ajuste instrumento a

(23) Aunque, como se dijo antes, pudiese tener la validez impropia característica de los actos
solemnes de solemnidad relativa. Art. 969, CCyCo.: “Contratos formales. Los contratos para los cuales
la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la
forma requerida para los contratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada
formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir solo
un medio de prueba de la celebración del contrato”.
Art. 1017, CCyCo.: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: ... a) los contratos
que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa”.
Art. 1018, CCyCo.: “Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un
instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma
bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su repre-
sentación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”
(24) Art. 730: “La obligación da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”
(25) Comentando el art. 306 del CCyCo., Carlos M. D’Alessio dice: “La certeza sobre la identidad de
los sujetos que concurren a conformar el acto jurídico que la escritura tiende a instrumentar es de su
esencia. Para que el acto despliegue los efectos jurídicos que está destinado a producir es necesario
atribuirlos a la esfera jurídica de determinadas personas físicas o jurídicas” [Lorenzetti, Ricardo (Dir.):
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - pág. 196,
comentario al art. 316]

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mundo) y así, un acto jurídico instrumentado puede lucir perfecto y ser, sin embargo,
falso porque es falsa la representación o reflejo de hechos que el instrumento contiene.(26)
Según Enrique Falcón, la posible falsedad de un instrumento abarca tres campos.
Así, “llamamos falsedad material a la falsedad de la firma; a las alteraciones, supresiones,
modificaciones o agregados. Denominamos falsedad intelectual a los hechos que el oficial
público dice por él realizados o cumplidos en su presencia, como asimismo a la fecha que
impone el acto, la constatación de la identidad de las partes, etc. sin que sean ciertos; y
llamamos falsedad ideológica a la autenticidad de los actos, convenciones, pagos,
reconocimientos, es decir, todos los elementos que el oficial público no puede avalar, y allí
consideramos también los enunciados accidentales”.(27)

(26) Tal distinción entre ajuste acto a derecho y ajuste acto a mundo se observa, por ejemplo, en el
art. 544 del CPCC que, para el juicio ejecutivo y en lo que nos interesa, dice: “Las únicas excepciones
admisibles en el juicio ejecutivo son: ... Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución.
La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a
las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento
expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adul-
teración del documento...”. En tanto la excepción de falsedad de título captura el desajuste del título
ejecutivo con la realidad (falta de ajuste acto a mundo), la de inhabilidad de título captura el desajuste
del título ejecutivo con las normas que rigen su creación (falta de ajuste acto a derecho).
También es captada, por ejemplo, por los artículos del CCyCo. que dicen:
“Art. 265 - Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si
el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario
para causar la nulidad” (ajuste sustancial acto a derecho).
“Art. 285 - Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en
el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija
bajo sanción de nulidad” (ajuste formal acto a derecho).
“Art. 296 - Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público
enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal
del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario” (ajuste acto a mundo)
(27) Falcón, Enrique: “Manual de derecho procesal” - Ed. Astrea - 2005 - vol. 1 - pág. 367. He preferido
esta explicación a la de otros autores que solo distinguen entre falsedad material y falsedad
intelectual porque Enrique Falcón desarrolló la distinción entre falsedad intelectual y falsedad
ideológica teniendo en mente situaciones en las que interviene, por ejemplo, un escribano que,
como depositario de la fe pública, atestigua (da fe) que ciertos hechos han ocurrido en su presencia,
es decir, considerando los casos de terceros que, sin ser parte del acto, intervienen en él. Que estas
situaciones se presenten también en casos de instrumentos privados es una posibilidad que no
puede descartarse, vgr. un instrumento privado se celebre ante terceros que lo atestigüen. El propio
CCyCo. prevé esta posibilidad: su art. 313 dice: “Si alguno de los firmantes de un instrumento privado
no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia
de dos testigos que deben suscribir también el instrumento”. En estos casos, los testigos bien
podrían afirmar falsamente que ciertos hechos reflejados en el instrumento ocurrieron en su presencia
(incluso la expresión de voluntad de la parte que no firma) y nada decir respecto de otros, que serían
meras afirmaciones de las partes. Por otro lado, y como luego diré, la particular estructura de la firma
digital implica la intervención de (cuando menos) un tercero de confianza que incorpora al
documento electrónico una afirmación propia suya en cuanto a la identidad del firmante, pues
atestigua que quien firmó el documento es quien dice ser, habida cuenta de que el certificador lo ha
identificado realmente como tal. En una palabra, la posibilidad de una falsedad intelectual (voluntaria
o involuntaria) es una carta que siempre está en la baraja de los actos jurídicos instrumentados, sean
públicos o privados

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Las distinciones realizadas anteriormente permiten advertir que la afirmación


judicial de que un acto jurídico instrumentado ha ingresado en el cuadro coercitivo del
derecho y, por lo tanto, el cumplimiento de sus previsiones es forzoso o coercitivo
dependerá del ajuste acto instrumentado a derecho y del ajuste instrumento a mundo.
Puede esbozarse el siguiente cuadro:

1. Instrumentos electrónicos públicos y privados


Las nociones anteriores son aplicables a los instrumentos públicos y privados como
categoría general, de modo que también impactan sobre los instrumentos electrónicos, y
así, el ingreso de un instrumento electrónico al cuadro coercitivo del ordenamiento legal
dependerá de su ajuste acto a derecho y de su ajuste acto a mundo, de forma que podrán
ser:
- Sustancialmente válidos o inválidos.
- Formalmente válidos o inválidos.
- Materialmente verdaderos o falsos.
- Intelectualmente verdaderos o falsos.
- Ideológicamente verdaderos o falsos.
Por otra parte, y atento a las particularidades de la firma digital, estas nociones
resultan necesarias para distinguir, encuadrar y analizar los desafíos jurídicos que plantean
hipótesis tales como firmas digitales inválidas o firmas digitales falsas. Empero, y dada la
complejidad de la temática abordada, he de deferir el estudio de la primera de esas
hipótesis a un posterior artículo.

2. La fuerza probatoria de los instrumentos públicos y de los instrumentos privados


Desde el punto de vista probatorio, podría decirse que la principal diferencia entre
un instrumento público y uno privado radica en que el primero de ellos presenta una
característica de la que el segundo carece: ofrece, con ciertas salvedades, un punto de
partida razonablemente sólido para sostener erga omnes su autenticidad (su ajuste acto
a mundo) sin necesidad de acudir a otras pruebas que corroboren la identidad de los
otorgantes y los hechos reflejados en el instrumento.

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Dicho de otro modo: los instrumentos públicos gozan del atributo legal de fe pública
y, por ello, el artículo 296 del CCyCo. expresa:
“Art. 296 - Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directa-
mente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta
que se produzca prueba en contrario”.
José M. Orelle dice al respecto que “la eficacia probatoria (credibilidad impuesta por
ley) surge del conjunto de garantías descriptas al referir los conceptos de acto e instrumento
público. Por conjunto de garantías se considera:
a) Que interviene el Estado ejerciendo el poder público que le es inherente.
b) Que dicho poder se atribuye a un órgano, evitando el personalismo, fuente de riesgos y
abusos. Ejemplos de órganos (entidades abstractas que forman parte de la organización
estatal): juzgados, registros notariales, registros de bienes, registro civil, y cualquier otro
sector de la administración pública.
c) Que el ejercicio de la función pública se atribuye a un agente que ha sido seleccionado
con exigentes recaudos de ética ciudadana, competencia técnica y, por regla general,
mediante concursos públicos, que son además permanentemente auditados.
d) Que los agentes deben ejercer sus funciones mediante reglas de procedimientos que
contienen una secuencia técnicamente ordenada de fases o etapas en base a garantías
destinadas a la validez y eficacia de los actos realizados ante ellos. Estas reglas son de
aplicación obligatoria (solemnidades) y se vuelcan tanto respecto al acto en sí, como al
instrumento”.(28)
Si se repasa la descripción realizada en la primera parte (pto. 3), no dejará de notarse
que la explicación de Orelle respecto de la estructura que permite a ciertos actos gozar de
fe pública guarda cierto grado de analogía con la estructura de la firma digital tal como
fue organizada por la ley argentina, según la cual, los certificados digitales son emitidos
por certificador licenciado para obrar como tal por el Estado Nacional y sometido por este
a rigurosos requisitos y controles. Este es un punto importante que ruego retener al lector.
Por el momento, empero, volvamos nuestra atención a la fuerza probatoria de los
instrumentos privados.
El artículo 314 del CCyCo. dice:
“Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe
manifestar si esta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si
la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier
medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento
privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya
firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido,

(28) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL -
Bs. As. - 2015 - T. II - glosa al art. 296, CCyCo.

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excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El


documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y
puede ser impugnado en su contenido”.
En general, la doctrina coincide en que “el principio rector en materia de instru-
mentos privados, es que no prueban per se, carecen de autenticidad. Por ello, para obtener
valor probatorio, se requiere el reconocimiento de la firma ... La persona a quien se atribuye
un instrumento privado puede reconocer o desconocer su firma. El mismo derecho pertenece
a los herederos, como sustitutos subjetivos en las relaciones jurídicas del causante, pero
ellos pueden limitarse a declarar que ignoran si la firma es auténtica, por lo cual debería
probarse por otros medios. Respecto de los terceros, el solo reconocimiento no les confiere
oponibilidad, debe adicionarse la fecha cierta”.(29)

3. Las vías de desafío


Tanto el ajuste instrumento a derecho como el ajuste instrumento a mundo pueden
ser desafiados en juicio por quien tenga legitimación para hacerlo. Por tal razón, esos
desafíos se asocian a los medios de ataque y de defensa utilizables durante un pleito como
argumentos para sustentar pretensiones contrapuestas y, claro está, con la conocida
discriminación entre hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos del
derecho cuyo reconocimiento pretende cada litigante.
Por supuesto -y a su vez-, cada tipo de desafío cuenta con vías propias para
canalizarlo, establecidas tanto en el CCyCo. como en los códigos procesales. También
cuentan, como luego diré, con campos operativos específicos.
Resumiendo, y en primer y muy superficial aproximación, puede decirse:
- El ajuste acto a derecho debe desafiarse mediante la acción autónoma de nulidad o,
en el propio proceso donde la parte pretende hacer valer el instrumento, mediante la
excepción de nulidad.(30)
- El ajuste acto a mundo debe desafiarse mediante la acción autónoma de falsedad o,
en el propio proceso donde la contraparte pretende hacer valer el instrumento, mediante

(29) Orelle, José M. en Alterini, Jorge H. (Dir. Gral.); Alterini, Ignacio E. (Coord.) y Tobías, José W. (Dir.
del tomo): “Código Civil y Comercial comentado - Tratado exegético” - Ed. Thomson Reuters-LL - Bs.
As. - 2015 - T. II - glosa al art. 314, CCyCo.
(30) Debe aclararse que esto es una simplificación. En verdad, según los casos y el tipo de desajuste
acto a derecho, los actos no serán válidos o nulos sino oponibles o inoponibles. En tales casos, la vía
de desafío apropiada será la de la acción autónoma declarativa de inoponibilidad (como por ejemplo,
la prevista por el art. 338, CCyCo.: “Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la
declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de
las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado
empeorar su estado de fortuna”) o, en el propio juicio donde se pretende hacer valer el instrumento,
la defensa de inoponibilidad (art. 396, CCyCo.: “Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto
inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”; art. 397:
“Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin
perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad”). El análisis de estos
supuestos excede los límites de este trabajo, pero lo que importa es que los supuestos de
inoponibilidad también son supuestos de ineficacia (relativa) de los actos o negocios jurídicos, o -con
el vocabulario que uso en este artículo- factores o motivos de desajuste del acto al derecho, que
impiden al acto o negocio ingresar plenamente en el cuadro coercitivo del derecho

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

la redargución de falsedad, si se trata de instrumentos públicos, y si se trata de


instrumentos privados, mediante la demanda autónoma de falsedad o, en el propio
proceso donde la contraparte pretende hacer valer el instrumento, su desconocimiento.

4. El ajuste acto a derecho y la acción o excepción de nulidad


El artículo 383 del CCyCo. dice:
“La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En
todos los casos debe sustanciarse”.
Esteban Louge Emiliozzi explica que “esta norma -de eminente naturaleza procesal-
viene a ratificar una solución que ya había sido introducida al Código de Vélez por la ley
17711 respecto de la articulación de la nulidad, pero a nuestro entender resulta superadora
pues también se refiere a otra muy importante -la sustanción de la nulidad- sobre la que el
anterior texto nada decía ... Es importante tener presente que cuando el demandado, en el
marco de la contestación de demanda, no se limita a la mera negativa sino que afirma la
existencia de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho invocado por el actor,
lo que en rigor está haciendo es oponer una excepción(31) ... ambas partes pueden invocarla,
en el caso del actor, como hecho constitutivo de su pretensión, y en el caso del demandado
en su contestación, como hecho invalidativo del hecho constitutivo alegado por el actor. Así,
si pensamos en el sencillo ejemplo de un contrato de compraventa que fue celebrado
mediando vicio de violencia, la víctima puede iniciar una acción para que se declare su
nulidad, o si es demandada -vgr. en un proceso de escrituración- puede invocar la nulidad
como defensa al contestar demanda. Por otro lado, también es posible -y ocurre con cierta
frecuencia- que el demandado no se limite a plantear la nulidad como mera excepción, sino
que vaya más allá y la invoque como fundamento de una reconvención. La línea divisoria
entre ambas opciones estará dada por los fines concretos perseguidos por el demandado
en cada caso: si se contenta con que la demanda sea rechazada, le bastará oponer la
nulidad como excepción; en cambio, si quiere hacer su propio reclamo al actor, deberá
deducir reconvención. Volviendo al ejemplo que utilizábamos antes, si el demandado
simplemente pretende el rechazo de la demanda de escrituración le bastará con deducir la
excepción de nulidad fundada en el vicio de violencia. En cambio, si además pretende
reclamar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de esa violencia, deberá deducir
reconvención”.(32)
Respecto de su campo operativo, la acción o excepción de nulidad como vía de
desafío a un acto o negocio abarca todos aquellos defectos que afecten su ajuste a derecho,
sean sustanciales o formales, cuya consecuencia jurídica asociada sea la declaración de
nulidad por parte de la autoridad judicial llamada a resolver el caso.

(31) Esto no quiere decir que la excepción de nulidad sea de previo y especial pronunciamiento. Lo
será en aquellos ordenamientos que seleccionen a la nulidad como uno de los tópicos que habrán
de tratarse por tal vía. Louge Emiliozzi lo explica con claridad en “La articulación y sustanciación de
la nulidad en el nuevo Código Civil y Comercial” en Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en
el Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Thomson Reuters-LL - 2017 - T. II - pág. 1480
(32) Louge Emiliozzi, Esteban: “La articulación y sustanciación de la nulidad en el nuevo Código Civil
y Comercial” en Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la
Nación” - Ed. Thomson Reuters-LL - 2017 - T. II - págs. 1477/81

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Puede formularse el siguiente cuadro:

5. El ajuste acto a mundo: acción, excepción y reconvención


Volvamos, con ciertas adiciones, al caso planteado al comenzar esta tercera parte:
supongamos que un tercero desconocido, digamos X, ha usurpado la identidad de A y,
merced a ello, ha obtenido que la entidad emisora de tarjetas de crédito B le extendiera
un plástico con el que realizó diversos consumos hasta agotar su crédito, por supuesto,
sin pagarlos. B incluye a A en la base de información sobre deudores que posee C. A
advierte esta circunstancia cuando acude a D solicitándole financiación para cierto negocio
que D le niega, alertado sobre el alto riesgo crediticio que supone asistir financieramente
a A, alto riesgo resultante de la información provista por C.
Claro está que A tiene a su disposición la acción que emana del artículo 33, inciso
b) y concordantes, de la ley 25326 (hábeas data) pero nada le impide accionar directa-
mente contra B con el objeto de que se declare la falsedad del contrato de emisión y de los
cupones de consumo que en realidad suscribió X e, incluso, acumular pretensiones y
reclamarle los daños y perjuicios derivados de la lesión a su crédito con sustento, digamos,
en que B, comerciante profesional, no dio los pasos adecuados y razonables para
determinar si el solicitante del plástico era quien decía ser o, dicho de otro modo, falló en
sus deberes de debida diligencia en la identificación real del solicitante de la tarjeta. Tal
argumento podría encontrar apoyo -entre otras normas- en los artículos 1724 y 1725 del
CCyCo.
En estos casos, la falsedad funciona como un argumento para la acción pero bien
podría darse también la situación inversa: que A sea demandado por B, en cuyo caso A
podría argumentar la falsedad del contrato como argumento defensivo, esto es como
excepción o, si el proceso iniciado por B fuese apropiado -B no tiene que acudir forzo-
samente a la preparación de vía ejecutiva del art. 39, L. 25065, podría iniciar directamente
la vía ordinaria- incluso reconvenirlo requiriéndole los daños y perjuicios ocasionados.
Lo que sugiere este ejemplo (no tan alambicado o inusual como pudiera parecer) es
que también el desajuste acto a mundo como desafío al instrumento de que se trate, sea
este público o privado, puede articularse por vía de acción, de excepción o de reconvención.

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

IV - CUARTA PARTE: DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y REDARGUCIÓN DE


FALSEDAD

Repasemos las ideas desarrolladas hasta ahora.


Tanto los instrumentos públicos como los privados responden, desde el punto de
vista del derecho probatorio, a la noción de pruebas preconstituidas, “o sea aquellas
preparadas con anterioridad al juicio, por mandato de la ley o por voluntad de las partes,
con el objeto de constatar la creación, extinción o modificación de un derecho”(33). Pero no
obstante ser especies del género instrumento, las diferencias de efectos jurídicos en
materia probatoria entre un instrumento público y uno privado son tan claras como bien
conocidas: el instrumento público hace plena fe, característica de la que el instrumento
privado no goza.
Al respecto, Carlos M. D’Alessio explica: “Constituye una necesidad social, por
contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que determinados hechos o relaciones
jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin otro requisito que
la exhibición de un determinado instrumento. Esto tiende a realizar de modo más perfecto
la verdad objetiva. Es indispensable que respecto de determinadas circunstancias, tanto
en sede judicial como en el ámbito extrajudicial, no se requiera cumplir un procedimiento
probatorio complejo para darlas por existentes. Por ello la ley crea una categoría de
instrumentos a los que denominará públicos, a los que impondrá severos requisitos de
validez (arts. 290, 291, 292, 293, 294) y, en la medida en que estos se cumplan, atribuirá
un efecto singular: la eficacia probatoria propia (art. 296), que en una primera aproximación
podría definirse como la cualidad de hacer plena fe de su contenido mientras no sea
declarado falso en sede judicial ... Hasta tanto constituyen verdad impuesta con eficacia
erga omnes. Como resultado de la acción de falsedad el acto podrá ser declarado verdadero
o falso, en la medida en que coincidan o no con la realidad fáctica. Esto debe distinguirse
de una tacha de nulidad”.(34)
Por otra parte, sabido es que la redargución de falsedad es una vía particular para
desafiar el ajuste a mundo de un instrumento público; vía que, por lo corriente, tramita
conforme un procedimiento incidental específico, distinto del delineado de modo genérico
por los códigos procesales para el resto de los incidentes. Mediante el incidente de
redargución de falsedad, aquel contra quien pretende hacerse valer en juicio un instru-
mento público puede, eventualmente, obtener su declaración judicial de ineficacia por
falta de ajuste a mundo en el mismo litigio donde la contraparte lo esgrimió y sin necesidad
de promover un pleito autónomo. Puesto en breve: opera como una excepción (en sentido
amplio).(35)

(33) Alsina, Hugo: “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial” - Ed. Ediar - 1958,
impresión de mayo/2007 - T. III - pág. 393
(34) D’Alessio, Carlos M. en Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - págs. 122/51, comentario a los arts. 289 y 296
(35) Osvaldo Gozaíni explica: “La redargución de falsedad es uno de los remedios alternativos que
muestra el tratamiento distinto que tiene la prueba documental en el proceso civil. En este es un
medio o instrumento que tienen las partes para declarar inválido un documento público que se
presume falso. Es un trámite diferente al que establece el artículo 993 del Código Civil [actualmente
art. 296, CCyCo., el agregado entre corchetes es mío], dado que este permite que la pretensión
declarativa de falsedad se promueva mediante acción civil o criminal ... mientras que la redargución
se plantea como incidente” (“Tratado de derecho procesal civil” - LL - 2009 - T. IV - pág. 378)

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También es sabido que el campo propio de la redargución de falsedad abarca


supuestos de falsedades materiales o intelectuales mas no aquellos que suponen
falsedades ideológicas, pues estas últimas no involucran hechos que el oficial público haya
anunciado como ocurridos en su presencia, de modo que en casos tales, un embate exitoso
por parte de quien cuestione el contenido ideológico del documento solo requiere probar
contra tal contenido.(36)
Por tal razón, el artículo 296 del CCyCo. establece:
“Art. 296 - Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que
el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea
declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directa-
mente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta
que se produzca prueba en contrario”.
Y, por supuesto, también lo es que la redargución de falsedad constituye un caso
de litisconsorcio pasivo necesario: el oficial público que intervino en el acto debe
necesariamente participar en el procedimiento.(37)
Al contrario, “el instrumento privado carece de fe pública, por lo que es necesario
generar un procedimiento que permita probar su autenticidad. La norma [art. 314, CCyCo.]
impone el deber legal de reconocer la firma. Si el firmante no lo hace, su silencio permitirá
atribuirle la autoría (art. 263) ... Si no hay reconocimiento voluntario ni tácito se recurrirá a
la prueba pericial ... Operado el reconocimiento de la firma por cualquiera de los
procedimientos descriptos, se atribuye al firmante el contenido del documento en forma
integral. Este concepto es similar al del artículo 1028 del código derogado. Cabrá al
interesado demostrar que el documento fue alterado después de su firma, en cuyo caso será
de aplicación el artículo 316”.(38)

(36) “La falsedad de un instrumento público puede resultar de diferentes circunstancias; la falsedad
material afecta el instrumento público mediante adulteraciones, supresiones o modificaciones en su
texto, la denominada intelectual, concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial declara
acontecidos en su presencia. Y la falsedad ideológica refiere a las circunstancias que se invocan o
producen frente al oficial público, cuya autenticidad o sinceridad este no puede avalar. En los casos
de atribuirse falsedad material o intelectual, el instrumento debe ser atacado mediante el incidente
de redargución de falsedad regulado en el cpr 395, más ello no ocurre en caso de alegarse la
existencia de falsedad ideológica, en el que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público,
admiten prueba en contrario de su autenticidad, por la vía pertinente; si la argución se sustenta en
la afirmación de que lo manifestado al oficial público no fue veraz -falsedad ideológica- la aseveración
es susceptible de acreditación por cualquier medio de prueba” (“Ediciones Tenerife SA s/quiebra
s/incidente de integración de aportes societarios” - CNCom. - Sala B - 5/6/2008)
(37) “El instrumento público hace plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público
hubiese anunciado como cumplidos por él o que han sucedido en su presencia, hasta que sean
redargüidos de falsos. En tal caso, se configura un litisconsorcio pasivo necesario ya que la
declaración que se persigue es indivisible, pues el instrumento no puede declararse falso para una
parte y verdadero para la otra o para el escribano con las consiguientes responsabilidades del
fedatario, sin haberle dado oportunidad de defensa y prueba, por tanto no puede soslayarse el
incidente como pretensión autónoma y requiere inexcusablemente la intervención como parte del
oficial público autorizante” (del voto de la doctora Brilla de Serrat en “Renauld, Olga Margarita
c/Renauld, Marcelo Horacio y otro s/redargución de falsedad” - CNCiv. - Sala D - 17/9/2009)
(38) D’Alessio, Carlos M. en Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni - T. II - págs. 225/6, comentario al art. 314. El agregado entre

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Así, podría decirse que mientras la alegada falsedad material o intelectual de un


instrumento público requiere ser ventilada vía redargución de falsedad y con participación
litisconsorcial pasiva necesaria del oficial público interviniente, tal no sucede en el caso
de instrumentos privados.
Sin embargo, estas nociones tan prístinas cuando nos referimos a instrumentos
tradicionales otorgados y extendidos en papel parecen perder claridad cuando comenzamos

corchetes es mío. El art. 316 dice: “Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes
esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así,
el juez debe determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del
instrumento”. Claro está que esto se refiere a la integridad del instrumento. Para el caso de
instrumentos privados en blanco, el CCyCo. establece: “El firmante de un documento en blanco
puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no
puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento
del firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento firmado en blanco es
sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias pueden probarse por
cualquier medio. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto
por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título oneroso en base al
instrumento” (art. 315). Estas normas parecieran, en principio, resolver el problema procesal señalado
por Enrique Falcón, quien expresa: “¿Qué pasa con los documentos privados que al ser reconocida
la firma queda reconocido su contenido? Si este contenido fuese adulterado ¿cuál sería la solución
para el litigante? Dicen Areal y Fehochietto que en ningún caso procede la redargución de falsedad
del instrumento privado, porque la falsedad ideológica puede ser demostrada por prueba en
contrario, y respecto de la falsedad material, solo puede referirse a la adulteración del documento,
bastándole al interesado desconocer la firma. Si bien a los efectos procesales la idea es correcta, no
estamos de acuerdo con la forma, pues parecería que la ley obliga al litigante a obrar de mala fe o
mentir en juicio ... Palacio dice que corresponde la redargución de falsedad material de un
documento privado cuya firma ha sido reconocida, pero no dice cómo ni por qué. Además Fassi y
Maurino dicen que si alguien a quien se atribuye la firma la reconoce como suya, pero sostiene que
el documento ha sido adulterado, tendrá que redargüirlo de falsedad tan pronto como haya tenido
conocimiento de él y afrontar la prueba de su afirmación. La prueba deberá -dicen- ofrecerse en la
oportunidad procesal que corresponde al ofrecimiento que hace a la litis” (“Manual de derecho
procesal” - Ed. Astrea - 2005 - vol. 1 - págs. 367/8). Jurisprudencia anterior había dicho, respecto del
Código de Vélez, que “el reconocimiento de la firma de un instrumento privado, genera la presunción
de que el texto de ese instrumento es auténtico (art. 1028, C. Civil). Dicha presunción es solo juris
tantum, por lo que el firmante puede desvirtuarla, demostrando la adulteración material del
instrumento, el abuso de firma en blanco o el error en la declaración o error de pluma, que tiene
lugar cuando el equívoco no recae en la formación de la voluntad interna, sino exclusivamente en su
exteriorización. Para la acreditación de cualquiera de estos hechos no se requiere acudir a la vía de
la redargución de falsedad, sino que, al efecto, es suficiente la simple demostración de la producción
de los mismos” (“Schianchi, María Cristina c/Cristiano, Luis Domingo y otro s/cumplimiento de
contratos civiles y comerciales” - CApel. CC Junín - 15/12/2009). Al parecer, conforme las nuevas
normas adoptadas por el CCyCo., el problema que planteaba el Código Civil respecto de los
instrumentos privados reconocidos ha quedado atrás: la integridad de un instrumento privado cuya
firma se reconoce no parece requerir más que su cuestionamiento en la oportunidad procesal
adecuada y el ofrecimiento de la prueba pertinente para reducir su fuerza probatoria. Claro está que
al suprimirse el requisito de doble ejemplar, si las partes no lo otorgan, esta prueba referente a la
integridad del documento puede complicarse, cosa que -en principio- no sucede en el caso de los
instrumentos firmados digitalmente, cuya integridad está protegida por el hash. Respecto de la
supresión del doble ejemplar como requisito de validez del instrumento privado -y en sentido
análogo al sostenido en este artículo-, Julio Conte Grand expresa: “Si bien el nuevo ordenamiento
no requiere esta instrumentación del acto en tantos ejemplares como partes lo celebren con intereses
distintos, apreciando las finalidades que perseguía la citada exigencia, la práctica lo establecerá
seguramente como recaudo negocial y las excepciones que antes tenían fuente normativa se
transformarán en requerimientos de uso y estilo en el tráfico en tanto modo por excelencia para
probar la existencia de la relación jurídica. De allí la pertinencia de su consideración” [Sánchez
Herrero, Andrés (Dir.): “Tratado de derecho civil y comercial” - LL - 2016 - T. I “Parte general”]

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a hablar de instrumentos electrónicos firmados digitalmente. Y ello sucede porque, conforme


su estructura, la firma digital no es un hecho que ocurre en un solo instante, sino el
resultado de un proceso aplicado a un documento electrónico en el que intervienen varios
sujetos con distintas funciones, resultado que solo arroja el valor verdadero si y solo si
todos los eslabones de la cadena resultan verdaderos. Dicho de otro modo: si solo un
eslabón de tal cadena arroja el resultado falso, el documento electrónico firmado digital-
mente será falso. Entonces, parece razonable preguntarse cómo operan todas estas
nociones en el supuesto de instrumentos electrónicos públicos e instrumentos electrónicos
privados firmados digitalmente.

1. Dos casos
Entre los códigos que se han adaptado a los lineamientos del CCyCo. figura el actual
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chaco (2016) cuyo artículo 381 ha
establecido:
“La redargución de falsedad de un instrumento público o la impugnación por
falsedad de un documento electrónico cuya firma digital se atribuya a un
funcionario público en el cumplimiento de sus funciones tramitará por incidente
que deberá promoverse dentro del plazo de diez (10) días de realizada la
impugnación que se pretenda esgrimir en juicio, bajo apercibimiento de tenerla
por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen
las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el
juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente
juntamente con esta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento
o emitió el documento electrónico con firma digital cuestionada”.(39)
Supongamos el supuesto de una falsedad intelectual, es decir, aquel en que se
arguye contra la realidad de los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por
él o realizados en su presencia. Aquí, la norma del nuevo Código Procesal del Chaco parece
adecuada a la problemática, pues el supuesto común será que el certificador licenciado
no participe en la redacción del documento, al que solo aporta el certificado digital que
permite firmarlo.
Quizá resulte más interesante preguntarse qué sucedería si se trata de una falsedad
material cuando esa falsedad proviene de -o es provocada por- un defecto en el proce-
dimiento de firma digital y, claro está, la pregunta seguirá siendo pertinente en los casos
de instrumentos privados firmados digitalmente.
Quisiera plantearle dos casos al lector. El primero refiere a una escritura pública
suscripta digitalmente; el segundo a un instrumento privado.

a) Primer caso
Asumamos, por ejemplo, que se ha instaurado el “protocolo digital”, supongamos
que alguien usurpó la identidad de un tercero y que concurrió a otorgar un acto por
escritura pública electrónica, digamos un mutuo con garantía hipotecaria. Para ello se
identificó frente a un escribano con un Documento Nacional de Identidad falso y suscribió

(39) L. 2559-M (antes 7950) - 2016

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

el instrumento mediante firma digital. Esta, a su vez, implica el empleo de un certificado


digital emitido por un certificador licenciado que, por su parte y previamente, también
identificó erradamente al usuario. El mutuo, evidentemente, no es satisfecho. Atribuido
el documento al suplantado, este niega la autenticidad de la firma digital impuesta. Todo
parece indicar que enfrenta un problema doble: debe desbaratar el instrumento probando
no solo que el escribano falló en la identificación, sino que también lo hizo el certificador
que extendió el certificado digital utilizado, ya que la presunción de autoría que emana
del artículo 7 de la ley 25506 deriva del propio uso de la firma digital y no de que esta
haya sido impuesta ante un escribano.(40)

b) Segundo caso
En segundo lugar, volvamos a un supuesto ya planteado: la firma digital de un
contrato de tarjeta de crédito y cupones de consumo mediante el uso de un certificado
digital apócrifo. Si, por ejemplo, el emisor de una tarjeta de crédito pretende ejecutar el
saldo deudor contra la víctima de la usurpación de identidad, esta debería desconocer la
firma digital impuesta.
En los dos casos que esbocé, las preguntas más inmediatas son las siguientes:
¿Deberá citarse al certificador al juicio donde las partes debatan la autenticidad de
cualquiera de estos dos instrumentos? Si es así, ¿en qué calidad deberá participar y cuál
será la vía para canalizar el debate?

2. La posición del certificador


Lo primero que parece necesario destacar es que el certificador licenciado asume,
por su actividad, serios deberes y graves responsabilidades. Recuérdese que el vínculo
seguro entre una persona y la firma digital que se le atribuye es retroductivo: depende de
que dicha persona utilice el certificado digital provisto por el certificador pero, previamente,
de que haya sido asertivamente identificada y ligada por el certificador al certificado
emitido. Solo de este modo, el certificador, como tercero de confianza, puede cumplir su
función: aseverar que el firmante es realmente quien dice ser.(41)

(40) Este ejemplo ha sido tomado (agregando el problema de la firma digital) del siguiente
precedente: “Resuelto en el proceso de redargución de falsedad que la firma inserta en el instru-
mento público no es la del actor -demandado en la ejecución hipotecaria-, definir la nulidad absoluta
o relativa de la escritura, es una cuestión abstracta y desprovista de objeto pues, considerada falsa
la firma del ejecutado, se pone final al juicio de ejecución hipotecaria en virtud de que tanto la
obligación como la hipoteca le son inoponibles” (“M., J. C. c/S., M. I. s/redargución de falsedad” -
CNCiv. - Sala B - 18/4/1997). Un ejemplo similar surge del siguiente: “Una parte de la jurisprudencia
ha sostenido la improcedencia de articular en juicio ejecutivo la redargución de falsedad del
instrumento en que se basa la ejecución. Pero, si bien ello es válido en principio, cuando se cuestiona
la falsedad ideológica del instrumento, no lo es en el caso de que la excepción se funde en su
falsedad material, sea por haberse alterado la vía de supresiones, modificaciones o agregados en
sus enunciaciones o, como en el caso, se invoque la falsificación de la firma tal como se verifica en
la especie” (“Banco Provincia de Buenos Aires c/Larretape, Mónica Adriana y otros s/ejecutivo” -
CNCom. - Sala F - 2/6/2016)
(41) Dicho de otro modo: se asume que todo documento que puede desencriptarse con la clave
pública del firmante solo pudo ser encriptado mediante la clave privada del firmante y se asume que
el firmante es quien dice ser porque ha sido identificado previa y asertivamente por un tercero de
confianza, es decir, el certificador

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ARIEL E. PROVENZANI CASARES

Por otra parte, en cuanto a su responsabilidad, el artículo 38 de la ley 25506 dice:


“El certificador que emita un certificado digital o lo reconozca en los términos
del artículo 16 de la presente ley, es responsable por los daños y perjuicios
que provoque, por los incumplimientos a las previsiones de ésta, por los errores
u omisiones que presenten los certificados digitales que expida, por no
revocarlos, en legal tiempo y forma cuando así correspondiere y por las
consecuencias imputables a la inobservancia de procedimientos de certificación
exigibles. Corresponderá al prestador del servicio demostrar que actuó con la
debida diligencia”.(42)
Así, por ejemplo, la emisión de un certificado digital emitido a favor de quien usurpe
la identidad de un tercero es apta para comprometer la responsabilidad civil del certificador
por las consecuencias dañosas que puedan resultar para terceros, incluidos, en principio,
los acreedores y la propia víctima de la usurpación. Por otro lado, no parece razonable
que un documento electrónico declarado falso entre partes continúe siendo verdadero
para el certificador, que obró como tercero de confianza garantizando su integridad y
autoría.
De este modo, todo indicaría que en casos como los planteados el certificador debe
integrar un litisconsorcio pasivo necesario, tal como sucede con los funcionarios públicos
o escribanos en los supuestos de redargución de falsedad. Es que, según parece, las
razones para sostener que debe formarse tal litisconsorcio son idénticas: la emisión del
certificado compromete la responsabilidad del certificador, quien no puede verla compro-
metida sin adecuada oportunidad de defensa y, por otra parte, un certificado declarado
apócrifo entre partes no puede continuar siendo verdadero para el certificador.
Pero hay más: el artículo 17 de la ley 25506 dice:
“Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal,
registro público de contratos u organismo público que expide certificados,
presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia
para ello, otorgada por el ente licenciante. La actividad de los certificadores
licenciados no pertenecientes al sector público se prestará en régimen de
competencia...”.
Según entiendo, de conformidad con los artículos 289 y 290 del CCyCo., si el
certificador de nuestros dos casos es un ente público actuando dentro de sus atribuciones,
el certificado digital que emita a favor del usurpador de identidad será en sí mismo un
instrumento público distinto de, pero indisolublemente ligado al documento electrónico
que se suscriba empleando dicho certificado. La firma digital es un equivalente funcional
de la firma ológrafa, y del mismo modo que la autenticidad de una firma ológrafa depende
de que quien la estampa sea quien dice ser, la autenticidad de una firma digital depende
de que quien obtuvo el certificado sea quien dice ser, pues -en principio- solo de ese modo
el instrumento le podrá ser atribuido jurídicamente.(43)

(42) El art. 1725, CCyCo., por su parte, dice: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”. El certificador licenciado está vinculado a esta norma, desde
que se lo supone experto en la actividad que desarrolla
(43) Hablo aquí de la autenticidad material de la firma digital como condición de su atribuibilidad
jurídica a la persona que figura como titular del certificado y no de su autenticidad formal, es decir,
la vinculación matemático-informática entre el documento electrónico y el certificado digital
empleado para suscribirlo y su titular conforme el propio certificado. Esta última no supone
necesariamente a la anterior, ni en los casos de usurpación de identidad, ni en los casos de

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

Pero ¿qué sucede con los certificadores privados?


En la tercera parte de este artículo, reseñé las enseñanzas de Orelle respecto de la
eficacia probatoria (credibilidad impuesta por ley) atribuida a los instrumentos públicos
derivadas del conjunto de garantías que lo rodean y dije que, si se repasa la descripción
realizada en la primera parte (pto. 3), no dejará de notarse la analogía existente entre la
estructura que permite a ciertos actos gozar de fe pública y la estructura de la firma digital
tal como fue organizada por la ley argentina, según la cual los certificados digitales son
emitidos por certificadores, licenciados para obrar como tales por el Estado Nacional y
sometidos por este a la satisfacción de rigurosos requisitos y controles.
Por otro lado, en el precedente de Fallos: 325:2968, entre otros, la Corte Suprema
ha dicho:
“La situación de los escribanos públicos es diferente de quienes desempeñan
un empleo público, pues si bien son asimilados a los funcionarios o agentes
públicos en cuanto el Estado les ha delegado el ejercicio de relevantes
funciones, no se encuentran sujetos a las potestades de organización de la
administración estatal a que se hallan sometidos aquellos. En efecto, si bien
los escribanos ejercen una actividad privada regulada por razones de interés
público, no por ello pertenecen a la estructura administrativa del Estado, de
modo que su profesión está sujeta a reglamentación con el solo objeto de que
la ejerzan dentro de límites de probidad, aptitud y rectitud ... si bien no caben
dudas de que los escribanos cumplen como fedatarios una función pública, es
evidente que no se presentan las notas características de la relación de empleo
público, pues no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales
cuyas plantas funcionales no integran ... En tales condiciones, caracterizó a
los escribanos como profesionales del derecho afectados a una actividad
privada, pues la concesión que les otorga el Estado no importa adjudicarles el
rango de funcionarios públicos (Fallos: 306:2030)”.
Y en uno anterior (Fallos: 235:445) sostuvo:
“La reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones
liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la
facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren
conforme a las leyes constituye una concesión del Estado acordada por la
calidad de funcionario o de oficial público que corresponde a los escribanos de
registro”.
Todo esto sugiere que los certificadores licenciados privados se encuentran en una
posición muy similar a la de los escribanos públicos(44): aun siendo personas privadas

representación. La suscripción de un documento electrónico mediante un certificado digital válido


arrojará siempre una verificación formalmente válida, aun cuando el certificado digital sea obtenido
por un usurpador de identidad o por un falso representante. Es decir, el documento así firmado será
formalmente verdadero, pero materialmente falso y, por lo tanto, en principio, no atribuible
jurídicamente a la persona cuya identidad se usurpó o en nombre de quien se dijo firmar. De allí, la
importancia fundamental de la identificación adecuada de la persona que solicita el certificado digital
por parte del certificador, sin ella la firma digital como equivalente funcional de la firma ológrafa se
queda a medio camino
(44) “Se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del escribano público. Existe consenso en cuanto
a que los escribanos públicos son profesionales liberales que ejercen una función pública” [Conte
Grand, Julio en Sánchez Herrero, Andrés (Dir.): “Tratado de derecho civil y comercial” - LL - 2016 - T.
I “Parte general”]

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parecen ejercer una función pública o prestar un servicio público por concesión estatal,
y de su actividad resultan instrumentos electrónicos cuya integridad y autoría se presume.
Recuérdese, en tal sentido, que las presunciones de autoría e integridad que consagran
los artículos 7 y 8 de la ley 25506 son el correlato de una autorización estatal previa que
somete a los certificadores licenciados a severos deberes y graves responsabilidades, así
como a un intenso control estatal de su actividad, previéndose, además, un estricto
régimen sancionatorio que incluye la caducidad de la licencia por expedición de
certificados falsos [ver art. 44, inc. b), ley citada]. Si esto es correcto, el certificado digital
podría ser considerado un instrumento público incluido en el inciso b) del artículo 289
del CCyCo., cuando menos, equiparable funcionalmente a aquel.(45)

3. Falsedades, redargución de falsedad y certificadores


De conformidad con todo lo dicho, se presentan varias posibilidades:
- Que un instrumento público sea suscripto con firmas digitales mediante certificado
digital emitido por un ente público.
- Que un instrumento público sea suscripto con firmas digitales mediante certificado
digital emitido por un ente privado.
- Que un instrumento privado sea suscripto con firmas digitales mediante certificado
digital emitido por un ente público.
- Que un instrumento privado sea suscripto con firmas digitales mediante certificado
digital emitido por un ente privado.
Por supuesto, y como dije, el caso normal será que el certificador licenciado no
intervenga en la redacción del instrumento electrónico -sea público o privado- es decir,
en su contenido, y de tal modo, se encontraría extramuros de cualquier planteo impugnativo
enderezado a desbaratar la autenticidad intelectual o ideológica del instrumento
cuestionado; pero distinta parece ser la situación cuando se trata de una posible falsedad
material y esta involucra algún defecto de actividad del certificador licenciado en la
emisión y empleo del certificado digital.
De este modo:
- Si se trata de una falsedad intelectual en un instrumento público electrónico, en
principio, solo participará en la redargución de falsedad el oficial público que extendió
el acto.

(45) Carlos M. D’Alessio dice: “En primer término pueden incluirse en este inciso todos aquellos
documentos emanados de los escribanos públicos o quienes cumplan iguales funciones que no sean
escrituras públicas ni copias de estas: certificados (de firmas, documentos, existencia de personas o
cosas, asientos de libros de actas, remisión de correspondencia, etc.), actas que se realicen en
cumplimiento de mandatos judiciales y que, en consecuencia, no se redacten en el protocolo y
cualquier otro instrumento emitido dentro del ámbito de su competencia” [D’Alessio, Carlos M. en
Lorenzetti, Ricardo (Dir.): “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” - Ed. Rubinzal-Culzoni
- T. II - pág. 125, comentario al art. 289]. Por otro lado, el art. 2, CCyCo. expresa que “la ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”. Según entiendo, la analogía entre la situación de un escribano
que certifica la firma de un usurpador de identidad y la de un certificador licenciado que expide un
certificado digital para un usurpador es demasiado fuerte como para ser ignorada

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LA ESTRUCTURA DE LA FIRMA DIGITAL Y LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD

- Si se trata de una falsedad ideológica en un instrumento público electrónico, bastará


con la prueba en contrario, sin que resulte procedente acudir a la redargución de
falsedad.
- Si se trata de una falsedad material en un instrumento público y esta involucra algún
defecto de actividad del certificador licenciado en la emisión y empleo del certificado
digital, debería acudirse a la redargución de falsedad en la que participarían tanto el
oficial público que extendió el acto como el certificador licenciado que emitió el
certificado, sea este público o privado.
- Si se trata de una falsedad intelectual o ideológica en un instrumento electrónico
privado, el perjudicado podrá cuestionarlo sin necesidad de acudir a la redargución
de falsedad.
- Si se trata de una falsedad material en un instrumento privado y esta involucra algún
defecto de actividad del certificador licenciado en la emisión y empleo del certificado
digital, en principio, se configuraría un litisconsorcio pasivo necesario y el certificador
licenciado debería intervenir en el debate.
En esta última hipótesis, por supuesto, se produce la divergencia antes notada
entre certificadores licenciados públicos y privados. Así, mientras que en el caso del
certificado digital emitido por un certificador público todo parece indicar que deberá
acudirse a la redargución de falsedad, pues el propio certificado es un instrumento
público, en el supuesto de un certificado digital emitido por un certificador privado, no
estando aclarada en la ley la posición del certificador privado, la vía a utilizar dependerá
de la interpretación judicial. De modo tal que si los jueces interpretan que el certificador
privado ejerce una función pública y el certificado digital privado es un instrumento
público o, cuando menos, es equiparable funcionalmente a aquel, la vía adecuada para
este planteo será la redargución de falsedad y, en caso contrario, la normal de los
incidentes, que deberá promoverse en la oportunidad procesal señalada para expedirse
sobre el reconocimiento o desconocimiento de la prueba documental hecha valer por la
contraparte.
En tanto este punto no esté resuelto por los tribunales o la legislación, entiendo
que un obrar prudente por parte de los abogados litigantes indica que habrán de plantear
el tópico como si se tratara de un incidente normal, solicitando al juez actuante que, por
aplicación del principio de iura novit curia procesal, indique si ha de acudirse a la vía de
la redargución de falsedad y, en caso afirmativo, ordene al litigante realizar las adecua-
ciones pertinentes para ello.

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO


(ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

Gabriel H. Quadri(*)

I - INTRODUCCIÓN

Las líneas que siguen buscan insistir en una cuestión sobre la cual venimos
llamando la atención hace ya un tiempo: la forma de implementación de las nuevas
tecnologías en el proceso judicial.
No queremos adelantarnos en la exposición todavía, sino que este primer acápite
apunta solo a presentar el problema y la forma en que lo encararemos.
Creemos que es bueno empezar con algunos conceptos, muy básicos.
La Real Academia Española define al sistema como el “conjunto de reglas o principios
sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”.
Entonces, en el ámbito procesal, el diseño de un sistema para el juzgamiento de
las causas implica el establecimiento de ciertas reglas o principios referentes al tema (lo
procesal) racionalmente enlazados entre sí.

(*) Abogado (Universidad de Morón). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Secretario de la Cámara
de Apelación Civil y Comercial de Morón. Director del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de
Abogados de Morón. Autor de varios libros, capítulos en obras colectivas y múltiples publicaciones en
revistas especializadas. Ganador del premio “Accésit” de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires por la obra “La prueba en el proceso civil y comercial” (Ed. AbeledoPerrot -
Bs. As. - 2011)

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GABRIEL H. QUADRI

Es sobre esto último que vamos a detenernos aquí: no en la generación de normas


atinentes al discurrir de un proceso en formato digital, sino en la forma de diseñarlas
para que queden racionalmente enlazadas a las demás reglas y, fundamentalmente, a los
principios de todo el sistema al que vienen a incorporarse.
Porque dictar normas a veces no es tan complejo; lo difícil es hacerlas funcionar en
razonable armonía con el resto del ordenamiento.
En tal sentido, sabemos que tanto a nivel nacional como en la Provincia de Buenos
Aires, el desembarco de las nuevas tecnologías se dio en el contexto de Códigos Procesales
que, con algunos retoques, venían sancionados desde mediados del siglo XX, reconociendo
sus antecedentes en tiempos más lejanos aún.
Mientras tanto, advertimos que -durante el año 2017- en la Provincia de Mendoza
se sancionó un nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario (L. 9001).
Dicho cuerpo legal contiene múltiples, e interesantísimas, innovaciones; aquí solo
nos centraremos en uno de sus aspectos: el desembarco de las nuevas tecnologías en el
proceso judicial.
Con todo, tampoco realizaremos hoy un estudio profundizado del particular, porque
excedería los límites de este trabajo.
Lo que vamos a hacer es valernos de aquello que se ha llevado a cabo en la Provincia
de Mendoza durante el curso del año pasado, para así trazar un paralelo con la forma en
que tales innovaciones se introdujeron en el proceso civil y comercial tanto a nivel nacional
(Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -CPCCN-) como para la Provincia de
Buenos Aires (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -CPCCBA-),
donde la cuestión se viene trabajando hace varios años, pero nunca se emprendió -hasta
ahora- una reforma legislativa global (la bonaerense sobre notificaciones electrónicas es
solo parcial).
Esto no lo haremos solo desde un plano dogmático o teórico, sino que lo llevaremos
a un nivel esencialmente práctico (con evocación de casos concretos) para que se aprecie
cómo el asistemático proceder nacional y bonaerense ha generado importantes problemas
en la labor diaria, de ambos lados de la pantalla.
El desarrollo que nos hemos propuesto exige, como primer punto, rememorar
algunas consideraciones que hiciéramos hace un tiempo atrás.

II - NUESTRA CRÍTICA FUNDAMENTAL

Cuando publicamos el primer trabajo en el cual estudiamos este tema(1) ya expu-


simos nuestra discrepancia acerca de ciertas formas de implementación de las nuevas
tecnologías en el proceso judicial; reiteraremos, aquí, varios conceptos expuestos en aquel
momento (y repetidos cada vez que pudimos), pues creemos que son un buen cimiento
para las reflexiones que haremos en el punto siguiente.
Recordábamos allí las enseñanzas de Bidart Campos en cuanto a que, siendo el
derecho a la jurisdicción correlativo de la obligación que tiene el Estado de prestar su

(1) Quadri, Gabriel H.: “Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos” - SJA del
01/10/2014 - pág. 25; JA 2014-IV

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

función de administrar justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el
Estado debe -entre otras cosas- dictar las normas de procedimiento.(2)
Anotaba Podetti, al respecto, que el principio de formalismo tiene raíz constitu-
cional, pues tiende a garantizar la defensa en juicio de las personas y de los derechos.
Apuntaba que, en un régimen de legalidad como el nuestro, la función jurisdiccional
del Estado y el ejercicio de las facultades que integran la acción requieren un molde prees-
tablecido, que se ajuste a la garantía constitucional, molde que constituye un prius de
aquellas actividades en sentido concreto y específico; este molde está dado por las leyes
procesales que estatuyen determinadas formas, que no pueden ser omitidas en cuanto
resguardan la garantía de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y que
pueden ser consideradas como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado
y como un elemento básico de la libertad civil, procurando la seguridad jurídica.(3)
Según Couture, el régimen del proceso solo puede ser instruido por la ley, la que
concederá o negará poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Consti-
tución, trasladándose el espíritu de esta a aquella, que debe inspirarse en las valoraciones
establecidas por el constituyente.(4)
Mediante la estructuración legal del proceso, el justiciable obtiene certeza respecto
de las normas que regirán el debate. El proceso se torna, así, previsible para las partes.
En palabras de Carnelutti: “la ventaja de la regulación formal de los actos consiste
en hacer saber por anticipado a los ciudadanos lo que tienen o lo que no tienen que hacer”.(5)
Es decir que el justiciable que ocurre por ante el órgano judicial en defensa de su
derecho sabe de antemano cuáles serán las reglas de juego a las que deberá adecuar su
accionar en el decurso del procedimiento para la defensa de su derecho.
Se disminuyen así, en grado sumo, las posibilidades de que el justiciable quede
sometido a la arbitrariedad del órgano jurisdiccional en la conducción del proceso: la ley
establece expresamente las reglas del debate y de ellas no puede -en principio- apartarse
el órgano judicial.(6)
De tal modo, el legislador infraconstitucional reglamenta el derecho de defensa en
juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, estableciendo con precisión
la forma de ejercerlo.
Y es claro que mal podrá hablarse de inviolabilidad de la defensa en juicio si el
justiciable no tiene certeza -previsibilidad- acerca del modo en que deberá ejercer tal
derecho.
Bien explicó Calamandrei que no existirá certeza sino cuando sea cierto que, en
caso de inobservancia del derecho, será puesta en práctica la garantía jurisdiccional para
hacerlo observar, y que -a su vez- esta certeza no existirá si el individuo que pide justicia
no supiera exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, cuáles son

(2) Bidart Campos, Germán J.: “Manual de la Constitución reformada” - Ed. Ediar - Bs. As. - 1998 - T. II
- pág. 291
(3) Podetti, Ramiro J.: “Tratado de la competencia” - 2ª ed. actual. - Ed. Ediar - Bs. As. - 1973 - págs. 28
y ss.; 85 y ss.
(4) Couture, Eduardo J.: “Estudios de derecho procesal civil” - 2ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1978 - T.
I - pág. 21
(5) Carnelutti, Francesco: “Sistema de derecho procesal civil”, trad. por Niceto Alcalá Zamora y Castillo
y Santiago Sentís Melendo - Ed. Uteha - Bs. As. - 1944 - T. III: “Actos del proceso” - pág. 193
(6) Díaz, Clemente A.: “Instituciones de derecho procesal” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 1972 - T. I -
pág. 224

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las vías que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener
en concreto aquella garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete.
De ello deduce el autor que las reglas del procedimiento son una especie de
metodología fijada por la ley para servir de guía a quien quiera pedir justicia, el manual
del litigante que le enseña cómo se debe comportar con el juez para ser escuchado por
este, concluyendo entonces que las formas procesales aseguran el respeto al contradictorio
y la igualdad de las partes, siendo una preciosa garantía de los derechos y las libertades
individuales.(7)
Hay más: no solo hace al resguardo de la defensa en juicio que el justiciable tenga
certeza de qué reglas regirán su accionar en el proceso, sino que también debe tener
conocimiento de qué normas regirán el accionar de su eventual contendiente.
Solo así podrá el justiciable comprobar si el órgano jurisdiccional se conduce en
forma imparcial e impartial.
En sentido conexo, afirma la doctrina que la presencia de formas en el proceso es
garantía de justicia y de igualdad en la defensa.(8)
Así, se habla, en el ámbito del proceso civil, del principio de legalidad de las formas.
Dicho todo esto, cuestionábamos -en aquel trabajo- el temperamento de introducir
reformas procedimentales mediante acordadas y resoluciones, dejando los Códigos
Procesales sin modificar.
Señalábamos, entonces, que un Código es -o debería ser- un sistema, donde todos
sus elementos aparecen armónicamente interrelacionados, previendo y haciéndose cargo
de las diversas variantes y situaciones que pueden presentarse a lo largo de la vida de un
proceso.
Agregando que, por ello, cualquier incorporación -para asegurar su correcta opera-
tividad- debería efectuarse siempre con una visión global.
O, dicho de otro modo, sopesar cómo opera el cambio dentro de todo el sistema;
analizar, ponderar, corregir, retocar e incluso eliminar cuanto resulte menester.
Porque se trata, en definitiva, de la regulación de procedimientos estatales, aspecto
en el cual debería exigirse la mayor claridad y prolijidad, evitándose paralelamente la
improvisación y el apresuramiento.
E, incluso, con claridad, permitiéndole al operador jurídico, y también al ciudadano
(consumidor del servicio de justicia), conocer cuál es la ley que rige determinada cuestión.
Remarcábamos, entonces, la existencia de determinadas normas en los Códigos
Procesales regulando un instituto y, en paralelo, otras normas reglamentarias, no emana-
das de la Legislatura, rigiendo el mismo fenómeno, explicitando -de este modo- nuestras
críticas sobre el particular.
Como bien lo ha señalado Bender: este tipo de normas reglamentarias ha implicado,
en los hechos, una modificación a los Códigos Procesales, indicando el autor que -a nivel
nacional- se lo había hecho con diferentes y poco claros plazos de implementación, sin
existir un texto ordenado que resuma los cambios realizados al sistema procesal ni

(7) Calamandrei, Piero: “Instituciones de derecho procesal civil”, trad. de la 2ª ed. italiana por Santiago
Sentís Melendo - Ed. Ejea - Bs. As. - 1973 - vol. I - pág. 323
(8) Alsina, Hugo: “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial” - 2ª ed. - Ed. Ediar -
Bs. As. - T. I - pág. 617; Maurino, Alberto L.: “Nulidades procesales” - 2ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999
- pág. 4

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

tampoco un cronograma de vigencia, señalando asimismo que la dispersión normativa


agudiza la resistencia y la confusión de los usuarios del sistema, sugiriendo además su
unificación bajo un mismo cuerpo.(9)
Lo propio puede decirse, desde nuestro punto de vista, de la situación bonaerense,
al menos en lo que respecta a los sistemas de presentaciones electrónicas (lo atinente a
las notificaciones fue regulado por ley).
Muy bien lo ha resaltado Leguisamón, refiriéndose a las notificaciones: una cosa
es reglamentar el domicilio electrónico constituido y las notificaciones electrónicas, y otra
distinta es modificar el CPCCN; y la ley 26685 confirió una autorización para utilizar
determinado tipo de medios informáticos, pero no modificó el Código.(10)
Coincidimos en que modernizar el procedimiento es imprescindible; empero, con lo
que no estamos de acuerdo es con la forma en que, a veces, se lo hace.
Como lo ha expuesto Leguisamón -en el trabajo recién evocado-: si un avance
tecnológico permite la deseable celeridad y economía procesal, bienvenido sea, pero todo
depende, en primer lugar, de la seguridad que brinden tales adelantos, luego de las
disponibilidades técnicas no solo del Poder Judicial (incluidas las cuestiones presupues-
tarias para contar con un sistema óptimo de última generación), sino de los demás
operadores jurídicos (concretamente, los abogados), y, finalmente, de cómo se regule su
implementación.(11)
Incluso decíamos en aquel trabajo nuestro que, en la Provincia de Mendoza, antes
de la vigencia del nuevo Código, la doctrina se preguntaba si las normas legislativas que
imponen la notificación electrónica habían dado una remisión en blanco al Poder Judicial
para que disponga sobre los temas más variados (plazos, formas, responsabilidades, etc.),
preguntándose por dónde pasa, aquí, el límite entre lo legislativo y lo reglamentario.(12)
En suma, desde nuestra perspectiva el proceder de regular aspectos procesales
mediante resoluciones y acordadas, mientras que los Códigos Procesales siguen intactos,
es una situación susceptible de generar profundos problemas sistémicos.
Amén de lo cual, y vale también destacarlo, muchas veces incluso las normas
legales que implementan cambios en el proceso también resultan asistemáticas (por caso,
algunos aspectos de la L. 14142 en la Provincia de Buenos Aires) pues no funcionan en
armonía con el resto del ordenamiento.
Todos estos problemas sistémicos, en definitiva, terminan impactando en el
quehacer cotidiano, porque muchas situaciones quedan en una situación de intersección,
poco definida, y atrapadas en un contexto normativo superpuesto, con escasa claridad.
Lo que, a la postre, incide -por un lado- en el ejercicio de la defensa en juicio de las
partes y en el derecho a trabajar -en condiciones razonables- de los abogados.
Hecha esta introducción veremos, en el punto que sigue, cómo se plasma esto
en la práctica ante circunstancias concretas, articulando los diversos supuestos que
explicitaremos con las soluciones previstas en el ordenamiento mendocino.

(9) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F
(10) Leguisamón, Héctor E.: “Notas sobre el domicilio y la notificación electrónicos en el ámbito
nacional” - elDial del 25/8/2014 - DC1D51
(11) Leguisamón, Héctor E.: “Notas sobre el domicilio y la notificación electrónicos en el ámbito
nacional” - elDial del 25/8/2014 - DC1D51
(12) Vázquez, Oscar E.: “La notificación por vía electrónica en Mendoza. Certezas y dudas” - LLGran
Cuyo - junio/2011 - pág. 433

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III - SITUACIONES EN PARTICULAR

1. El problema del plazo de gracia


Allí por el mes de julio del corriente año, un magistrado de primera instancia del
Departamento Judicial de Bahía Blanca dictó la siguiente resolución:

“Tiénese al letrado recurrente por presentado y parte en el carácter invocado


y por constituido el domicilio legal, debiendo presentar los instrumentos que
acrediten la personería o ratificada su gestión dentro del término previsto por
el artículo 48, CPCC.
Que el peticionante contesta demanda remitiendo presentación electrónica el
22/6/2018 a las 10:43 horas haciendo uso del plazo de gracia previsto por el
artículo 124 del CPCC, en su tercer párrafo. Tengo para mí que dicha dispensa
solo queda reservada para el caso de escritos en formato papel que se
presentan en la Mesa de Entradas del Juzgado y no por vía electrónica. En
este último caso el recurrente no se encuentra limitado por el horario judicial y
puede hacer la presentación utilizando todo el término hasta la finalización
del plazo en el que debe cumplir el acto procesal, en el caso hasta las 23:59
horas del día 21 de junio del corriente año. El término de gracia del artículo
124, tercer párrafo, CPCC, viene impuesto para evitar una imposibilidad de
hecho, cual es el cumplimiento de la carga procesal el día del vencimiento del
plazo fuera del horario hábil de los tribunales, lo que implicaría disminuir el
plazo por el tiempo inhábil del horario judicial. En el sub examine, cuando no
existe tal limitación horaria para las presentaciones electrónicas, admitirlas
dentro de las primeras cuatro horas hábiles del día posterior al vencimiento
del plazo, implica otorgar elípticamente medio día más de plazo para hacer tal
presentación, atento que tal acto podría cumplirse válidamente desde las 0
horas y hasta las 12 horas del día posterior al vencimiento del plazo. Si bien
podría decirse que el artículo 124, tercer párrafo, CPCC, no ha sido derogado
y nada dice al respecto la Acordada 3886, lo cierto es que claramente el mismo
ha quedado reservado para las presentaciones en formato papel (escrito), las
que indefectiblemente deben ser entregadas en la Mesa de Entradas del
Juzgado, lo que únicamente puede hacerse en horas hábiles.
En consecuencia, la contestación de demanda resulta extemporánea y por ello,
no ha lugar a su consideración. Firme la presente practíquese el desglose de
la pieza agregada a fs. 76/94, así como de la documentación de fs. 96/127,
bajo debida constancia en autos”.(13)

A su respecto se interpuso una reposición, que se desestimó con el siguiente


argumento:

“Que lo expuesto por la recurrente en nada modifica lo resuelto a fs. 127 con
fecha 4/7/2018, incluso el embate que se intenta ha sido contemplado en

(13) “Tripailaf, Oscar A. c/Gómez, Nora s/medianería” - JCiv. y Com. N° 8 Bahía Blanca - 4/7/2018

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

dicha resolución (ver segundo párrafo). El artículo 124, CPCC, viene previsto
para los ‘escritos’ que deben entregarse en horario judicial, y para no enervar
el final del plazo de cumplimiento del acto procesal le da validez a la presen-
tación del mismo en las ‘las primeras horas de despacho’ del día hábil
siguiente al vencimiento del término, por lo que claramente de tal posibilidad
quedan excluidas las presentaciones electrónicas, las que pueden presentarse
en cualquier momento, incluso en tiempo inhábil no estando limitadas por el
horario judicial o de despacho, no teniendo limitación algún en relación al
cumplimiento total del plazo en el cual debe cumplirse un determinado acto
procesal, por lo que no se advierte violación a ninguna garantía constitucional,
ni el derecho de defensa, ya que no se le impide el ejercicio de ningún acto
procesal posibilitándosele por el contrario en el caso de presentación electró-
nica su entrega digital aun en tiempo inhábil. Tampoco se trata de un
interpretación restrictiva que impida el acceso a la justicia imbuida de un
exceso rigor formal porque la previsión es clara y tiene sentido únicamente
para los escritos que en formato papel deben presentarse en la Mesa de
Entradas del Juzgado, extenderlo a las presentaciones electrónicas carece de
sentido alguno y ello sí otorgaría a los que tienen tal posibilidad un ‘plus’ que
crearía una desigualdad alongándosele el plazo sin justificación alguna, por
el contrario para la presentación de ‘escritos’ (formato papel) la norma se
constituye en una dispensa del vencimiento del plazo por la imposibilidad de
hecho que implica la presentación en momento en que el despacho se
encuentra cerrado fuera del horario judicial. Lo contrario implica dejar sin
fundamento o desconocer la ratio legis de la previsión del artículo 124, tercer
párrafo, CPCC”.(14)

La apelación subsidiaria fue concedida, y hasta el momento en que estamos


redactando esto la Cámara no se había expedido.
Básicamente, lo que allí sostenía el magistrado es que el supuesto del artículo 124
del CPCCBA (plazo de gracia) carecía ya de razón de ser ante la posibilidad de efectuar
presentaciones electrónicas durante todo el lapso del día.
Esta resolución fue objeto de severos cuestionamientos de parte de la doctrina,
algunos más severos(15) que otros.(16)
Ahora, frente a la intensidad de estas críticas nos ponemos a pensar: ¿era tan
errado lo sostenido en la resolución?
Creemos que no.
Buceando en los fundamentos de normas como las del artículo 124 citado, es bueno
hacer un poco de historia.
En tal sentido, Palacio nos recordaba el artículo 45 del Reglamento para la Justicia
Nacional, que autorizaba a los secretarios judiciales y, en su defecto, a los escribanos
públicos de registro para suscribir los correspondientes a “los escritos presentados fuera

(14) “Tripailaf, Oscar A. c/Gómez, Nora s/medianería” - JCiv. y Com. N° 8 Bahía Blanca - 7/8/2018
(15) Grillo Ciocchini, Pablo: “El plazo de gracia en las presentaciones electrónicas en la Provincia de
Buenos Aires” - LL del 4/9/2018 - pág. 6
(16) Giannini, Leandro: “La aplicación del ‘plazo de gracia’ a las presentaciones electrónicas en la
Provincia de Buenos Aires” - LL del 27/8/2018 - pág. 7

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GABRIEL H. QUADRI

de hora”, es decir, al margen del horario establecido para el funcionamiento de los tribu-
nales; sin embargo, dice el autor, aquella disposición reglamentaria debería considerarse
derogada, en el ámbito procesal civil y comercial, por el artículo 124 del CPCCN.(17)
Mientras tanto, en la Provincia de Buenos Aires existía una institución similar: el
llamado “cargo de urgencia”, luego reemplazado por el artículo 124 del CPCCBA.(18)
Es bueno recordar, ahora, el artículo 6 del Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyCo.): “día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados
en días, a contar de uno determinado, queda este excluido del cómputo, el cual debe
empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que
el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y
no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar
desde una hora determinada, queda esta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde
la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro
modo”.
Entonces, los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento, pero
ocurre que -a esa hora- los tribunales suelen no funcionar.
Entonces, el plazo de gracia es una institución que apunta a suplir los inconve-
nientes que se les podrían presentar a las partes como consecuencia del hecho de que los
órganos jurisdiccionales no se encuentran permanentemente en funcionamiento.(19)
Ahora, ¿qué sentido tiene el mantenimiento de este “plazo de gracia” si no se da el
supuesto que lo justifica?
No olvidemos que los plazos son perentorios; entonces, si este venció y no había
ningún obstáculo para la presentación del escrito (porque el sistema permanece funcio-
nando las veinticuatro horas, y -de hecho- se presentan escritos fuera de horario y también
los días inhábiles), ¿a qué viene la pervivencia del plazo de gracia?
Parecería, entonces, una injustificada -e indebida- forma de ampliación de los plazos.
Ya en otros trabajos adelantábamos que nos parecía innecesario mantenerlo.(20)
Por otro lado, y volviendo un poco a la exposición, nos permitimos un excurso para
señalar que la posibilidad de presentar escritos electrónicos en cualquier momento es una
nueva muestra de regulación asistemática, pues la presentación de un escrito (por más
que sea electrónico) es un acto procesal, y el artículo 152 del CPCCBA, en su primer
párrafo, sigue diciendo -quizás inocentemente- que “las actuaciones y diligencias judiciales
se practicarán en días y horas hábiles bajo pena de nulidad”.
O sea, y básicamente: el Reglamento para Presentaciones Electrónicas ha infringido
este precepto legal, permitiendo la realización de actividad procesal fuera de los días
hábiles.

(17) Palacio, Lino E.: “Derecho procesal civil” - 4ª ed. - Ed. AbeledoPerrot - 2017 - T. II - N° 418
(18) Morello, Augusto M.; Sosa, Gualberto L. y Berizonce, Roberto O.: “Códigos Procesales en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados” - 3ª ed. - LEP - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. 3 - § 305
(19) Nuestro comentario al art. 124 del CPCCN en López Mesa, Marcelo J. (Dir.) y Rosales Cuello, Ramiro
(Coord.): “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, concordado con los Códigos
Procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país” - LL - 2012
(20) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial.com - Sup. Esp.: “Expediente electrónico”

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

Aunque creemos que nunca veremos una nulidad dinamizada por esta razón, dado
que cuesta determinar cuál sería el perjuicio generado a la contraparte por esta -indiscri-
minada- habilitación informática de tiempo inhábil.
Entonces, y en este contexto, parecería que el tan criticado proveído al que hemos
hecho referencia es una excelente muestra de lo inorgánica que ha quedado la regulación
en la Provincia de Buenos Aires, al haberse insertado retoques -mediante acordadas y
resoluciones- en parte de la maquinaria procedimental, sin operar con una visión global
y del todo.
Esto nos lleva a expresar que, paradójicamente, estamos de acuerdo con lo expuesto
por el doctor Graziabile en aquellos proveídos (en el sentido de que ya carece de sentido
mantener el plazo de gracia), aunque no concordamos con la forma -y oportunidad- en
que se lo dinamizó, pues -en definitiva- configuró un proceder sorpresivo y que restringió
el ejercicio de un derecho (ni más ni menos que a contestar demanda).
Pero esto es, en definitiva, lo que termina sucediendo con los parches y las incorpo-
raciones poco meditadas: cada cual puede terminar interpretando según su parecer, y
generalmente con algún argumento que -en algún grado- le dé la razón.
Obviamente, esta situación para nada se condice con lo que debería suceder en el
contexto procesal, donde las reglas de juego necesitan ser claras y las conductas previ-
sibles.
Vayamos, ahora, a la Provincia de Mendoza y veremos que su nuevo Código se
ocupa del tema que venimos exponiendo.
El artículo 61, punto III, dice que “el escrito no presentado dentro del horario judicial
del día en que venciere un plazo, solo podrá ser entregado válidamente el día hábil
inmediato posterior y dentro de las dos (2) primeras horas del despacho. No regirá el plazo
de gracia en el supuesto de presentación de escritos electrónicos en el expediente digital,
cuando el sistema funcione las veinticuatro (24) horas”.
Por supuesto, nos parece encomiable este aspecto de la nueva legislación
mendocina, y confirma que, aunque cuestionables por sorpresivos, alguna razón asistía
a los ya aludidos proveídos.

2. El problema de los escritos judiciales


Aquí bifurcamos el análisis, entre la realidad existente en el ámbito nacional y lo
que sucede en la Provincia de Buenos Aires.
Para el ámbito nacional no es mucho lo que podemos decir, pues aquí no ha
avanzado demasiado el sistema que posibilite la realización de presentaciones electrónicas.
Con todo, hay algo por analizar: la situación de las presentaciones de mero trámite.
Comenzamos por recordar que el artículo 118 del CPCCN indica que “para la redacción
y presentación de los escritos regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional”.
Luego, y tal como lo adelantábamos, no podemos hablar de un sistema de
presentaciones electrónicas propiamente dicho a nivel nacional.
Aunque, en el contexto de la Acordada 3/2015 de la Corte Suprema, contiene
alguna situación digna de análisis.
En tal sentido, su artículo 6 dice textualmente que “a partir del primer día hábil del
mes de mayo de 2015, en el caso de las presentaciones de mero trámite, su ingreso web
eximirá de presentar el original en papel. La oficina judicial deberá dejar constancia en el
expediente”.

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GABRIEL H. QUADRI

O sea, las únicas presentaciones que podrían efectuarse exclusivamente vía electró-
nica en el ámbito nacional serían estas (las de mero trámite).
Respecto de este artículo, memorando la letra del artículo 288 del CCyCo. (que exige
la presencia de firma digital para que los instrumentos generados por medios informáticos
puedan considerarse firmados), y por más que pueda sonar paradójico, parecería que las
presentaciones mencionadas por el artículo 6 de la acordada quedarían, en la economía
del CCyCo., dentro del concepto de instrumento particular no firmado (lo mismo sería
aun si consideráramos que estos documentos tienen firma electrónica, porque el citado
art. 288 reclama firma digital).
Es extraño pero, desde nuestro punto de vista, es la única interpretación que cabe
y así lo hemos resaltado en trabajos anteriores.(21)
O sea, y más claramente, en el ámbito nacional se está permitiendo el impulso
procesal de los procesos judiciales ¡mediante presentaciones que no están firmadas!
Ahora, en otro ámbito (v. gr., el contractual), si se presentara un documento que
-debiendo estarlo- no estuviera suscripto, probablemente se le desconocería virtualidad;
pero, en lo procesal, la inercia nos lleva a que estas situaciones pasen casi desapercibidas.
Dejamos de lado el ámbito nacional.
Y tenemos que para el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, aquí la implemen-
tación del sistema de presentaciones electrónicas se ha dado mediante el dictado de
acordadas y resoluciones, siendo la última de ellas el Reglamento para Presentaciones
Electrónicas, implementado mediante el Acuerdo 3886/2018 de la Suprema Corte de
Justicia.(22)
Escribiendo al respecto, reeditábamos nuestras críticas en cuanto a la forma de
implementación.(23)
Decíamos que, según la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, es atribución
de la Suprema Corte “proponer en forma de proyecto las reformas de procedimiento y
organización que sean compatibles con lo estatuido en esta Constitución y tiendan a mejo-
rarla” (art. 165); es decir, en este sistema constitucional, la Corte puede proponer reformas
al procedimiento, pero no efectuarlas por su propia voluntad e iniciativa.
De tal suerte, el Código Procesal fue dejado tal cual estaba (porque el legislador
nunca lo modificó) pero el procedimiento, con estos preceptos introducidos por vía
reglamentaria, se ha modificado sustancialmente (llegando incluso el Ac. 3886 a prohibir,
salvo excepciones, la realización de presentaciones en soporte papel).

(21) Quadri, Gabriel H.: “Escritos de mero trámite presentados por vía electrónica, ¿actos impulsorios?”
- ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - junio/2018 - pág. 547 - Cita digital IUSDC285883A
(22) Sobre el tema, puede verse Álvarez Chaffer, Matías D.: “¿Fin de la coexistencia? ¿O la coexistencia
del fin?” - LLBA - abril/2018 - pág. 15; Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “El nuevo régimen de
presentaciones electrónicas” - LLBA - abril/2018 - pág. 1; Gil, Gabriela F.: “El expediente digital a partir
del 1/6/2018 en la Provincia de Buenos Aires” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - julio/2018 -
pág. 603 - Cita digital IUSDC285959A; Gómez, Pablo M.: “El avance hacia la causa digitalizada: Acuerdo
(SC Bs. As.) 3886/2018” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - junio/2018 - Cita digital
IUSDC285901A; Ordóñez, Carlos J.: “Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos.
Nuevos paradigmas, interrogantes, lagunas reglamentarias y desafíos procesales” - LLBA - abril/2018
- pág. 10; Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones
y vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5
(23) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

Y remarcábamos allí que esto es problemático porque, para llevar a cabo esta
reglamentación, quizás sea necesario retocar, modificar o suprimir determinados aspectos
del Código Procesal; y el Alto Tribunal bonaerense no está en condiciones de modificar la
ley.
Decíamos en aquel trabajo que en materia de presentaciones electrónicas sería
necesario -por ejemplo- calibrar juntamente con su introducción lo que hace a sus
requisitos (art. 118, CPCC), el tema de la adjunción de copias (art. 120, CPCC), lo relativo
al plazo de gracia contemplado en el artículo 124 del CPCC (que -ya desde allí advertíamos-
parecería no tener sentido), lo atinente a los procedimientos de reconstrucción de los
expedientes (art. 129, CPCC).
En suma, remarcábamos la existencia de un Código Procesal que regula la cuestión
de la presentación de escritos y normas reglamentarias de la Suprema Corte, también
referidas al tema.
Y destacábamos que la jurisprudencia bonaerense se ha ocupado del problema que
venimos reseñando, al señalar -en referencia al sistema de presentaciones electrónicas-
que “lo primero que debe destacarse es que dicho sistema, en la Provincia Buenos Aires, ha
sido implementando no mediante una reforma legislativa del Código Procesal (a diferencia
de lo que aconteció con el sistema de notificaciones -ver arts. 40, 143, 144 y concs., CPCC,
según L. 14142) sino mediante acordadas y resoluciones de la Suprema Corte de Justicia.
Aquí, quizás, sería necesario meditar si la intención del legislador no fue implementar,
solamente, una modificación en materia de notificaciones y dejar tal como estaba el sistema
de presentaciones. Con todo, no está en nosotros juzgar el acierto -o no- de tal implemen-
tación; y resulta incuestionable la necesidad de adaptar las tramitaciones procesales a las
exigencias de los tiempos que corren, incluso teniendo en cuenta que difícilmente pueda
tramitar un proceso digitalizado ‘a medias’ (solo las notificaciones). Empero, y en lo que al
caso respecta, parece razonable tener en cuenta las circunstancias antedichas para
ponderar cómo el sistema de presentaciones opera en un contexto legal (el del CPCC) que
se ha mantenido inmodificado a su respecto”.(24)
Ahora bien, como quiera que sea, la existencia de las presentaciones electrónicas
en la Provincia de Buenos Aires generó variados problemas sistémicos.
El principal, desde nuestro punto de vista, se vincula con el hecho de que los
escritos judiciales, en la Provincia de Buenos Aires, están suscriptos mediante firma
electrónica y no digital; el tema es complejo y lo hemos abordado en otro lugar(25); básica-
mente, podríamos decir que la firma electrónica que portan no se ajusta a las exigencias
del artículo 288 del CCyCo., con lo cual, a la luz de esa norma, quedarían en la categoría
de los instrumentos particulares no firmados.
He aquí una primera cuestión; aunque, lo reconocemos, autorizada doctrina ha
sostenido una postura diversa.(26)
Otro problema, en la práctica, fue el de los escritos que debían llevar la firma de
patrocinante y patrocinado (en tanto este carecía de firma digital para suscribirlos), con

(24) “Herederos de Burgos, Raúl Orlando c/Gallardo, Omar s/daños y perjuicios” - CApel. CC Morón -
Sala II - 9/5/2017
(25) Quadri, Gabriel H.: “Los escritos electrónicos en la Provincia de Buenos Aires (insistiendo en la
cuestión de su firma)” - elDial.com - Sup. Esp.: “Expediente electrónico”
(26) Ordóñez, Carlos J.: “Problemas interpretativos derivados del uso de firma electrónica en el Poder
Judicial. ¿Validez o ineficacia de los actos procesales signados en consecuencia?” - ERREIUS - Temas
de Derecho Procesal - octubre/2018 - pág. 971 - Cita digital IUSDC286160A

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un notable viraje -que hemos criticado-(27), pues originalmente se preveía el otorgamiento


de una autorización para que los suscribiera solo el patrocinante (art. 4, R. 1827/2012),
lo que fue derogado por el Acuerdo 3886/2018, pasando a un sistema de presentación
dual, en el cual estos escritos deben introducirse en soporte papel, y luego ingresarse al
sistema su copia digital.
Hay una realidad evidente: al menos hoy en día, el común de las personas no está
en condiciones de firmar digitalmente un escrito, y si estas personas intervienen en un
proceso por derecho propio, aparece un punto al que hay que darle solución, porque el
artículo 118 del CPCCBA sigue requiriendo, indefectiblemente, la firma de los interesados
en los escritos.
También el ingreso de las presentaciones electrónicas presenta sus ribetes de
interés, porque el Código exige, para la recepción de los escritos, la intervención humana
y de personal del órgano jurisdiccional interviniente (“el cargo puesto al pie de los escritos
será autorizado por el secretario, prosecretario, oficial mayor o el oficial primero”, art. 124,
CPCCBA), circunstancia que no se verifica cuando la recepción de los escritos la realiza
el propio sistema y sin el recaudo del artículo 124 citado.
Lo que hace que, desde nuestro punto de vista, el cargo haya dejado de ser un
instrumento público, al no converger ya los requisitos del artículo 290 del CCyCo., y diluye
la eficacia probatoria de la que dota a estos instrumentos el artículo 296 del CCyCo.(28)
De varios de los problemas generados tuvo que ocuparse la jurisprudencia.
Lo hizo la propia Corte en lo relativo a la mecánica de introducción de los escritos
al proceso y a cuándo debía tenérselos por presentados.
Dijo el tribunal en “Nardachione” que “de acuerdo al ‘Reglamento para las Presen-
taciones Electrónicas’, anexo a la resolución 1827/2012 de la Suprema Corte una vez que
la parte accede al sitio web seguro de presentaciones y notificaciones electrónicas, con un
certificado digital validado, y confecciona el documento, lo depositará en el servidor del
Poder Judicial. Para proceder a tal entrega signará electrónicamente la presentación y la
incorporará en ese servidor (art. 5, Anexo a la resolución citada). Por su parte, el artículo 6
del mismo Reglamento dispone que la presentación se tendrá por efectuada en la fecha y
hora en la cual el documento digital ingresó al servidor de presentaciones electrónicas y
quedó disponible para el organismo, salvo que se realice en días u horas inhábiles, en cuyo
caso se tendrá como fecha al primer día hábil siguiente a la presentación electrónica, y como
horario de presentación a la hora de apertura de atención judicial”.(29)
En otro caso, intervino la Corte para afrontar -y dar claridad- al ya mencionado
problema de los escritos que debían presentarse con la firma del patrocinado.
Así, y en vigencia del anterior régimen de presentaciones electrónicas, dijo la Corte
en “Carnevale” que “en las presentaciones efectuadas por vía electrónica, en el supuesto

(27) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos (indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital)” - LLBA - abril/2018 - pág. 5, y “Escritos de mero
trámite presentados por vía electrónica, ¿actos impulsorios?” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal
- junio/2018 - pág. 547 - Cita digital IUSDC285883A
(28) Sobre el cargo electrónico, y con alguna diversidad de matices respecto de lo que aquí hemos
expuesto, puede verse Bielli, Gastón y Nizzo, Andrés: “Análisis de la presentación electrónica y su
relación con el cargo electrónico en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” - elDial.com del
20/4/2017 - DC22E6
(29) “Nardachione, Pablo Oscar c/IOMA s/amparo. Recurso de queja por denegación de recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” - SC Bs. As. - 28/12/2016 - JUBA - sumario B4005660

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

que los peticionarios actúen por derecho propio, y en razón de que no pueden ser titulares
de un certificado de firma digital, deberán -a los efectos de efectuar peticiones que no sean
de mero trámite, art. 56, inc. c), L. 5177- otorgar poder suficiente al patrocinante frente al
secretario labrándose el acta pertinente o bien, el letrado invocar el artículo 48 del Código
Procesal Civil y Comercial (conf. ap. 2, ‘Adhesión. Trámite. Efectos’ del Protocolo de Presenta-
ciones Electrónicas aprobado por medio de la resolución de la Suprema Corte 3415/2012)”,
no obstante lo cual -tratándose de una cuestión suscitada en torno a la operatividad del
reciente régimen de presentaciones electrónicas- se decidió intimar al letrado a subsanar
tal deficiencia bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito electrónico.(30)
También los tribunales inferiores tuvieron que afrontar situaciones novedosas
y complejas; así, por ejemplo, en lo atinente a la presentación de los escritos con
equivocaciones en el organismo destinatario, decidiendo que, no obstante el error en su
indicación, debía tenerse por correctamente efectuada la presentación de la expresión de
agravios.(31)
O cuando se advirtió la omisión, por parte del organismo de primera instancia, de
descargar e incorporar al expediente una presentación relevante, caso en el cual se declaró
la nulidad de todo lo actuado.(32)
A otros problemas que se fueron presentando en la práctica pretendió darles
respuesta la Suprema Corte mediante una publicación en su sitio web.(33)
E, incluso, muchos otros procuraron ser zanjados mediante el trabajo mancomu-
nado de los Colegios de Abogados y Asociaciones de Magistrados, en orden al establecimiento
en común de pautas claras para las situaciones dudosas(34), con beneficios para los
profesionales que trabajan de ambos lados de la pantalla.
Quedan explicitados, a lo largo de todo lo dicho, varios de los (profundos) problemas
sistémicos que generó esta implementación.
Ahora, veamos cómo afronta el problema de los escritos el nuevo Código mendocino.
Su artículo 50, bajo el título “Forma de los escritos”, determina:

(30) “Carnevale, Cosme Omar c/Provincia de Buenos Aires s/pretensión indemnizatoria. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley” - SC Bs. As. - 8/2/2017 - JUBA - sumario B4005737
(31) “Herederos de Burgos, Raúl Orlando c/Gallardo, Omar s/daños y perjuicios” - CApel. CC Morón -
Sala II - 9/5/2017 - Cita digital IUSJU016652E, comentado por Leguisamón, Héctor E.: “Un fallo señero
y ejemplar respecto de la interpretación de los actos procesales mediante presentaciones electrónicas
en el ámbito bonaerense” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - octubre/2017 - Cita digital
IUSDC285456A; en el mismo sentido, puede verse “Vera, Emilio Oscar c/Camino del Abra SA
Concesionaria Vial y ots. s/daños y perjuicios” - CApel. CC Mar del Plata - Sala II - 16/10/2018
(32) “Volkswagen SA de Ahorro p/Fines Determinados c/Farías, Antonio Rubén s/ejecución prendaria”
- CApel. CC Morón - Sala II - 19/6/2018
(33) Véase scba.gov.ar
(34) En el punto, no podemos dejar de resaltar lo sucedido en el Departamento Judicial de Morón,
experiencia pionera en la materia. Allí, fruto del trabajo conjunto del Colegio de Abogados
departamental y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios local, y con la valiosa colaboración
del Dr. Gastón Bielli, se llegó a conformar un Protocolo de Actuación tendiente a uniformar -dentro
del Fuero Civil y Comercial- ciertas pautas de trabajo y aunar criterios en algunos puntos controvertidos.
La experiencia, por lo que hemos podido relevar, es inédita y nos muestra una nueva forma de encarar
los problemas que hacen a la administración de justicia: no con cada actor desde su atalaya, sino
llevando a cabo un trabajo mancomunado que permita la participación de los diversos sectores
involucrados, que termina redundando en beneficio de todos los operadores. El Protocolo en cuestión
puede consultarse en camoron.org.ar o en iadpi.com.ar

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GABRIEL H. QUADRI

“I. Los escritos deberán llevar, en la parte superior, un breve resumen de su


contenido; ser encabezados por el nombre y apellido del peticionante y de su
representado, en su caso; número y carátula del expediente y estar escritos a
máquina o a mano en forma fácilmente legible e indeleble.
II. Para la presentación de escritos, regirán las disposiciones que se dicten por
la Suprema Corte de Justicia, conforme lo previsto por el artículo 1.
III. En lo fundamental de su contenido, no se emplearán abreviaturas, ni
números; no se dejarán renglones en blanco, sin inutilizar, ni se escribirá en
los márgenes laterales superior o inferior. Podrá utilizarse la firma digital o
electrónica o cualquiera que las sustituya, teniendo en cuenta la ley de fondo
y las normas de gobierno electrónico. Por acordada se reglamentará la forma
de uso de la firma digital, así como los medios físicos y tecnológicos para
plasmarla en los actos procesales tanto para el juez, las partes, auxiliares u
otros intervinientes que se establezcan por resolución del tribunal.
IV. Serán firmados por los interesados y si no supieren o no pudieren hacerlo,
deberán poner la impresión dígito pulgar derecha en papel o por el medio
tecnológico que se establezca, en presencia del jefe de Mesa de Entradas, quien
certificará el acto. Si el interesado no supiere o no pudiere leer, el jefe de Mesa
de Entradas le dará lectura al escrito y hará constar esa circunstancia al certificar
el acto. El mismo procedimiento se empleará, en iguales circuns-tancias, para
cualquier acto procesal. Todas las firmas deberán ser aclaradas y en su caso
colocarse el cargo o matrícula o número de documento de identidad”.

Su artículo 52, bajo el título “Peticiones simples”, indica que “son aquellas que no
requieran ser fundamentadas, podrán hacerse en forma verbal o escrita y se asentarán en el
expediente, firmando el interesado y autorizando la diligencia el jefe de Mesa de Entradas.
El asiento electrónico de una simple petición será recibido por el auxiliar que establezca la
acordada que la reglamente, que además dispondrá la forma y medios técnicos para su
recepción, así como la forma de incorporación al expediente para ser proveída”.
Al par que, para la inobservancia de los recaudos legales, el artículo 54 determina
que “si no se cumplieren los recaudos establecidos en los artículos 49 y 50, el escrito en el
soporte establecido no será admitido en el expediente, debiendo el jefe de Mesa de Entradas
señalar al interesado las deficiencias para que sean subsanadas y dejar constancia en el
expediente de la presentación del escrito, de su objeto y de la causa del rechazo. El escrito
rechazado se devolverá al interesado en la misma forma en que hubiese sido introducido,
o según sea el soporte de papel o electrónico, quedará en una carpeta o documento adjunto
del mismo tipo, debidamente identificado. La omisión de las formalidades establecidas en
el artículo 51, hará pasible al secretario de una multa de hasta un (1) jus, sin perjuicio de
la nulidad del acta, salvo que estuviere suscripta por el juez”.
Como se ve, aquí el Código expresamente recepta la cuestión de las presentaciones
por vía electrónica y disciplina los diversos aspectos atinentes a aquellas.

3. Otra cuestión: el problema de las copias (de traslado y digitales para el sistema)
En el expediente papelizado, la cuestión era más o menos lineal y estaba reglada
por el artículo 120, tanto en el CPCCN como en el CPCCBA; aunque, en realidad, teniendo
en cuenta especialmente la intensidad de la sanción prevista para el incumplimiento, el

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

tema nunca estuvo exento de cuestionamientos, controversia y complejidad inter-


pretativa.(35)
Ahora, en este contexto no precisamente pacífico es que se inserta -además- el
problema del derecho procesal electrónico, tanto en el ámbito nacional como en el de la
Provincia de Buenos Aires.
Hay algo evidente: en un proceso que tiende a despapelizarse, pierde sentido la
exigencia de copias en soporte papel y entra en juego la noción de reproducción en forma
digital (véase, en tal sentido, el art. 11, L. 25506).
Pero, aun así, el artículo 120 en cuestión sigue allí.
Mientras tanto, surge el problema de las “copias digitales”.
En trabajos anteriores también nos hemos referido a la cuestión.(36)
Pusimos de resalto allí la ausencia de previsiones en las primigenias acordadas
acerca de qué hacer cuando la notificación electrónica debiera llevar adjuntas copias,
hasta el dictado de la Acordada 11/2014, donde se dispuso que tanto las partes como los
auxiliares de la justicia deberán adjuntar copias digitales de sus presentaciones en el
marco de los procesos judiciales (art. 3); en sus Considerandos se decía “que de las
presentaciones que se realicen en el marco de los procesos judiciales deberán adjuntarse
copias en formato digital. Ello sin perjuicio de lo previsto en los ordenamientos procesales
pertinentes”.
Paralelamente, y tal lo dicho, se diseñó un módulo para que el usuario registrado
ingrese copias de documentos, las que quedan a disposición del tribunal como copias para
agregar; una vez despachado el expediente y agregadas las copias, se las puede utilizar
para su consulta o para adjuntarlas a las notificaciones por medios electrónicos.
Estimamos que, en este caso, el tribunal debería corroborar la exactitud de las
copias antes de ingresarlas definitivamente al sistema (¡un trabajo más para el despa-
chante!).
Decíamos también en aquel trabajo que, al margen de ello, la cuestión daba lugar
a algunas incertidumbres, que explicitaban lo imperiosa que resultaba una modificación
legislativa global.
Es que, a la luz de lo expuesto hasta aquí, las copias de traslado exigidas por el
artículo 120 del CPCCN, en las notificaciones que iban a cursarse por vía electrónica, no
parecían servir ya para nada.
Opinábamos también que como el hecho de implementar la notificación por medios
electrónicos no autorizaba al tribunal a modificar el Código vigente, es que la reglamen-
tación exige las copias en formato digital “sin perjuicio de lo previsto en los ordenamientos
procesales pertinentes”.
O sea, según esta acordada, las exigencias del artículo 120 del CPCCN siguieron
vigentes, pero sin ninguna finalidad práctica; además, con su concreto -y grave- apercibi-
miento (por lo que, seguramente, nadie quisiera correr el riesgo de desatenderlas).

(35) Al respecto puede verse nuestro aporte en Quadri, Gabriel H., comentario al art. 120 del CPCCN,
en López Mesa, Marcelo (Dir.) y Rosales Cuello, Ramiro (Coord.): “Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, comentado y concordado” - LL - Bs. As. - 2012, con la jurisprudencia allí explicitada
(36) Quadri, Gabriel H.: “Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos” - SJA del
1/10/2014 - pág. 25; JA 2014-IV

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Pero decíamos en aquel trabajo que no era este el único problema, destacando que
antes las copias de traslado estaban más bien de paso, se las aportaba para luego -al conferir
la vista o traslado- darles su destino. Al par que -en el contexto de la nueva acordada- se las
aportaría sin utilizárselas, con lo cual quedarían estorbando por allí, hasta que se cumpliera
el término de conservación del que nos habla la parte final del artículo 120.
Según lo decíamos allí, la otra cuestión que se presentaba era determinar qué
ocurriría si el aporte de copias que exige la reglamentación no se cumplimentaba.
Resaltamos -en aquel momento- que la norma no contenía consecuencia de ningún
tipo, y sosteníamos que -a nuestro modo de ver- la reglamentación no podía habilitar a la
Corte, por ejemplo, a disponer que se tuviera por no presentado un escrito; y tampoco
considerábamos que si faltaban las copias digitales pudiera aplicarse, analógicamente, la
regla del artículo 120 del CPCCN, porque la sanción está legalmente contemplada solo
para el caso en que falten las (ya inútiles) copias en soporte papel.
Pues bien, esta opinión databa de fines del año 2014.
Sobre el tema, y en trabajos más recientes, Bender se ocupó de destacar que la
obligatoriedad de acompañar copias digitales de los escritos, a secas y sin prácticamente
ninguna reglamentación de cómo hacerlo, empieza con la Acordada 11/2014, señalando
que pocos tribunales se tomaron en serio su obligatoriedad, probablemente debido a la
falta de sanciones expresas y la escueta reglamentación, al par que algunos tribunales la
comenzaron a aplicar, estableciendo como sanción para su incumplimiento las conse-
cuencias del artículo 120 del CPCCN.(37)
Pues bien: ocurre que el 19/2/2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dictó la Acordada 3/2015.
A las copias de traslado se refieren sus Considerandos 6 y 7; en ellos se dice:

“6. Que el ingreso de copias digitales -Ac. 11/2014-, se aplicará a todos los
expedientes en trámite, así como también a todo expediente cuyo trámite se
reabra o inicie y respecto de todos los actos procesales, e importará una
declaración jurada en cuanto a su autenticidad en relación a los letrados que
las presenten; sin perjuicio de la exención del artículo 121 del CPCCN.
7. Que con la obligatoriedad de acompañar copias digitales fidedignas de los
escritos y documentos en soporte papel, los letrados quedarán exentos de la
obligación de acompañar copias en todos los supuestos en los que la
legislación de que se trate imponga tal deber. Y, para el caso en que la parte
solicite notificarse personalmente, las copias respectivas estarán disponibles
en la consulta web de causas del Poder Judicial de la Nación; cuyo acceso
respecto de cada expediente es responsabilidad de los letrados intervinientes”.

Y, consecuentemente, se estableció:

“4. El ingreso de copias digitales que se encuentra vigente conforme lo


dispuesto por Acordada 11/2014 se aplicará a todos los actos procesales de
los expedientes en trámite y las copias subidas por los letrados tendrán
carácter de declaración jurada en cuanto a su autenticidad.

(37) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

5. A partir del primer día hábil del mes de mayo de 2015 será obligatorio el
ingreso de copias digitales dentro de las 24 horas de presentación del escrito
en soporte papel. El ingreso oportuno de las copias digitales eximirá de
presentar copias en papel en todos los supuestos en los que la legislación de
que se trate imponga tal deber y su incumplimiento acarreará el apercibimiento
que allí se establece. Para el caso en que las partes soliciten notificarse
personalmente, las copias estarán disponibles en la consulta web de causas
y en el sistema de notificación electrónica”.

Así, y como bien lo resalta Bender, esta norma implica reglamentar y modificar el
artículo 120 del CPCCN, estableciendo que el ingreso de la copia digital sustituirá el deber
de acompañar las copias en papel y que en caso de incumplimiento regirá lo dispuesto
por dicho artículo.(38)
Refiriéndose al tema, Tanco habla de la acordada y de las disposiciones referen-
ciadas, destacando la variedad de interpretaciones que cada magistrado podrá hacer
acerca de cuál es la forma en que los apercibimientos referidos se aplican: sin intimación
previa, con intimación previa -notificada por ministerio de ley o por cédula-; vacilaciones
que -según la autora- buscan el justo equilibro de esta formalidad con el ejercicio efectivo
de los derechos.(39)
Sirkin resaltó la ausencia de sanción en la Acordada 11/2014 para el caso de que
no se cumpliera lo allí dispuesto en cuanto a la adjunción de las copias digitales, situación
que -según indica el autor- se considerará superada a partir de la vigencia de la Acordada
3/2015, que -según sostiene- implicó una modificación al artículo 120 del CPCCN.(40)
La exigencia que venimos mencionando ya ha traído más de un problema procesal.
Hay casos en los cuales la falta de copias digitales de la expresión de agravios casi
hace perder a la parte su apelación, si no fuera porque la Corte Suprema -recurso
extraordinario mediante- reaccionó y dejó sin efecto la resolución(41); en otros casos, frente
a la falta de copias las Cámaras han decidido desglosar las expresiones de agravios(42) e
incluso se han desglosado contestaciones de demanda.(43)
Mientras tanto, los repertorios jurisprudenciales nos ofrecen ejemplos en los cuales,
con una orientación mucho más flexible, se entendió que no correspondía desglosar la

(38) Bender, Agustín: “El nuevo Código de Procedimiento Electrónico. Problemas de constitucionalidad,
transparencia y dispersión normativa en la transición al expediente digital” - elDial DC208F
(39) Tanco, María C., en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - Cap. XII.V.1, versión e-book disponible en Thomson Reuters
Proview
(40) Sirkin, Eduardo, en Camps, Carlos E. (Dir.): “Tratado de derecho procesal electrónico” - Ed.
AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. II - Cap. X, versión e-book disponible en Thomson Reuters Proview
(41) CSJN - Fallos: 339:635, comentado por Arazi, Roland: “Nuevamente la Corte Suprema impide el
exceso ritual manifiesto” - LL 2016-D-572, y también por Camps, Carlos E.: “Copias digitalizadas para
traslado y exceso ritual” - LL 2016-D-513; Quadri, Gabriel H.: “De copias digitales y excesos rituales (a
propósito de un fallo de la Corte Suprema)” - elDial.com DC218A
(42) “EN - DNM - Disp. 48798 c/Centurión, María Cecilia s/proceso de conocimiento” - CNFed. Cont.
Adm. - Sala V - 10/10/2017 - Cita digital IUSJU022624E, y más actualmente, “Ledesma, Christian Roberto
y otros c/Estado Nacional - Ministerio de Seguridad PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de
seguridad” - 14/2/2018 - Cita digital IUSJU026057E
(43) “Luna, Ramón Rafael c/Allianz Argentina s/sumarísimo” - CNCom. - Sala B - 22/9/2016 - Cita digital
IUSJU011124E

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GABRIEL H. QUADRI

contestación de demanda, si las copias se habían presentado antes de que se hiciera


efectivo el apercibimiento o que la contraparte lo peticionara(44); lo mismo se hizo si la
tramitación de los expedientes daba lugar a confusión en cuanto a sus números identi-
ficatorios(45) o si la copia se adjuntó, aunque vencido el plazo de la acordada, dentro del
plazo que el Código otorga para presentar la réplica.(46)
Y conste que estamos citando solo algunos casos, de los muchísimos que moran
en las diversas bases de datos y repertorios jurisprudenciales.
Como se ve, aquí se han presentado varios supuestos controvertidos, derivados de
las exigencias ya mencionadas.
Mientras tanto, en la Provincia de Buenos Aires la situación no es muy diversa.
El artículo 5 del Acuerdo 3886/2018 estableció que “las copias en papel previstas
en el artículo 120 del CPCC solo serán requeridas cuando deban agregarse a una cédula a
diligenciarse en dicho formato. A tales efectos, si la presentación original fue efectuada en
soporte electrónico, el letrado que representa o patrocina al peticionario tendrá que
acompañar las copias en papel al órgano judicial dentro del siguiente día hábil desde que
aquella se formuló, sin necesidad de presentar un nuevo escrito. Los funcionarios especial-
mente sindicados en cada órgano judicial deberán generar un registro electrónico que deje
asentado el cumplimiento de este recaudo o, en caso contrario, intimar al interesado a
subsanar tal deficiencia al día siguiente de recibida la notificación bajo apercibimiento de
tener por no presentado el escrito de conformidad a lo establecido en el artículo 120 del
CPCC”. Obviamente, de lo presentado en forma electrónica no se requiere copia.
La cuestión ya comenzó a generar algún problema interpretativo en la jurispru-
dencia, especialmente en cuanto a qué hacer si no se adjunta la copia digital de la
documentación acompañada a la demanda.
Al respecto, se descartó que ello pueda aparejar la desestimación liminar de la
demanda, señalándose que -a lo sumo- podría conllevar el desglose de la documentación
para su devolución al interesado, “pero con muy relativo resultado práctico, porque ella
podía volverse a anexar (doct. art. 331, CPCC, ampliamente interpretado)”.
Consecuentemente, sostuvo el tribunal que “es cierto que existen en el Acuerdo 3886
múltiples cuestiones interpretativas y varias otras sin solución, que traerán varias dudas y
controversias en los cursos de acción a seguir en estos primeros tiempos, pero -desde mi
punto de vista- cualquier respuesta jurisdiccional siempre debe estar orientada al resguardo
-máximo y más intenso- del derecho de defensa de los involucrados en el proceso, debiendo
la implementación de las nuevas tecnologías tender a la obtención de respuestas más
efectivas, pero cuidando siempre de que ello no implique una infracción a los postulados
esenciales del derecho constitucional (derecho de defensa, derecho a peticionar, acceso a
la justicia) y su posterior desenvolvimiento procedimental, en los principios básicos del
derecho procesal. Entonces si una cuestión ofrece algún tipo de duda hermenéutica o dos
interpretaciones posibles, creo que la que cabe adoptar es la que mejor resguarde (o menos
restrinja) el ejercicio del derecho de defensa en juicio”.

(44) “ATU SCA y otro c/Seminario de Massuh, María Herminia s/prescripción liberatoria” - CNCiv. - Sala
M - 4/10/2017 - Cita digital IUSJU020862E
(45) “Pizarro, Cynthia Lorena c/Micrómnibus Ómnibus 45 s/interrupción de prescripción (art. 3986, CC)”
- CNCiv. - Sala L - 10/11/2016 - Cita digital IUSJU015117E
(46) “C. de V. 15 de Diciembre Ltda. c/K. B. N. s/restitución de bienes” - CNCiv. - Sala G - 7/2/2018 -
Cita digital IUSJU025620E

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

Amén de lo cual la Cámara remarcó que no se habían tenido en cuenta -al decidir
en la instancia previa- las dificultades técnicas mencionadas por la parte actora.
Y, en base a todo ello, revocó el rechazo liminar y mandó a tener en cuenta la
documentación adjuntada en copia digital.(47)
Como ha quedado expuesto, también se presentan inconsistencias sistémicas a la
hora de ponderar el rol que les cabe a las copias papelizadas en el contexto de un
expediente que tiende a digitalizarse.
Veamos, frente a ello, el Código mendocino.
Su artículo 53 determina que “de todo escrito en soporte de papel que debe darse
traslado o vista y de los escritos en el referido formato en que se conteste el traslado o la
vista, como así de los documentos que se presenten, se acompañará copia fiel, perfecta-
mente legible y firmada para cada uno de los interesados. En caso de incumplimiento, se
emplazará al presentante a cumplir con ello, dentro del plazo de dos (2) días de ser
notificado, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones previstas en el artículo 47,
inciso V). Si el traslado no estuviere prescripto por este Código, las copias se presentarán
dentro de dos (2) días del decreto que lo ordene, bajo igual apercibimiento. Esta carga no
será exigible cuando se presentaren escritos o documentación en soporte electrónico, en
cuyo caso se pondrá a disposición de los interesados las copias pertinentes por los medios
tecnológicos adecuados, según la reglamentación de la Suprema Corte”.
Con la última parte del artículo se termina toda la discusión acerca de las copias.

4. Sobre las notificaciones de las resoluciones judiciales


Aquí hay múltiples cuestiones que tornan asistemática la forma en que la cuestión
ha quedado regulada.
Los principales problemas, paradójicamente, se dan en el ámbito bonaerense; y
decimos que es paradójico porque, aquí, la implementación de la notificación electrónica
se dio mediante una reforma del Código, mientras que a nivel nacional lo fue mediante
acordadas de la Corte Suprema.
¿Y por qué decimos que existen problemas sistemáticos?
Porque la ley 14142 adoptó el sistema de notificaciones electrónicas pero con
algunas particularidades bastante cuestionables, y que ya han comenzado a generar
problemas.
La primera de ellas es la oportunidad en que la notificación opera.
Es que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 143, y a diferencia de lo que
sucede en el ámbito nacional, cuando la notificación se cursa vía electrónica se toma como
fecha de notificación el día de nota inmediato posterior a su recepción.
Esto contraviene postulados básicos en materia de notificaciones, donde la regla
está dada por la recepción en sí misma.
Camps también ha cuestionado esta orientación, señalando que genera un
innecesario retroceso en el camino hacia la máxima eficacia del sistema.(48)

(47) “Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA c/Alvarenga, Fabricio Oscar s/acción de
secuestro (art. 39, L. 12962)” - CApel. CC Morón - Sala II - 4/10/2018
(48) Camps, Carlos E.: “Notificaciones electrónicas” - ERREIUS - Bs. As. - 2017 - pág. 188

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Así, una cédula se tiene por notificada cuando se recibe, pero una notificación
electrónica no.
Tal situación, además, genera otro problema: es que si con anterioridad al día de
nota posterior se produjera alguna otra situación con virtualidad notificatoria (v. gr., el
retiro en préstamo -art. 134, CPCCBA- o la compulsa del expediente -art. 142, CPCCBA-)
sería tal la fecha que debería computarse.
Lo que puede dar lugar a confusiones y sorpresas para nada agradables.
La segunda cuestión que se presenta en el punto es la forma atiente a la notificación
de las sentencias e interlocutorias.
Inexplicablemente, en la reforma de la ley 14142 se ha infravaluado la notificación
electrónica y el artículo 143 veda esta modalidad cuando se dé el caso del artículo 135,
inciso 12) (es decir, la sentencia definitiva y las interlocutorias con fuerza de tales).
Camps ha sostenido que disposiciones de este tipo carecen de todo justificativo,
señalando que, al momento del dictado de la sentencia, ha transcurrido ya todo un
proceso y que excluir la notificación electrónica en estos casos atenta contra la homo-
geneidad en la operatividad del sistema, mina su coherencia y menoscaba la eficacia de
todo el régimen procesal.(49)
Volviendo al texto normativo, y al margen de las críticas, tenemos que, sobre el
punto, ha dicho la Suprema Corte bonaerense que “el artículo 143 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia impide expresamente el uso del correo electrónico oficial,
notificación electrónica, para anoticiar del dictado de sentencias definitivas”.(50)
En tal caso, insistimos, según lo que dispone el aludido artículo la notificación
debería cursarse al domicilio constituido físico.
Situación que ya ha generado una interesante controversia en la jurisprudencia
bonaerense, frente a la notificación de una sentencia de Cámara vía electrónica.
En el caso, la parte demandada había planteado la nulidad de la notificación, bajo
el argumento de la infracción al artículo 143 citado, e interpuso respecto de la aludida
sentencia un recurso extraordinario. Cabe destacar, también, que dentro del trámite de
la Cámara su presidente -en la advertencia de la forma en que se procuró notificar la
sentencia de Cámara- había ordenado una nueva notificación, en soporte papel, lo que
había sido objetado por la parte actora mediante una revocatoria.
El voto de la mayoría considera que debe admitirse la revocatoria y que, habiéndose
recibido la notificación en el domicilio electrónico, ello goza de eficacia para poner en juego
las prescripciones del artículo 170 del CPCC, y entonces considera convalidado el vicio;
la minoría, mientras tanto, considera que habiéndose ordenado una nueva notificación
por Presidencia de la Cámara, debe rechazarse la revocatoria y concederse el recurso
extraordinario.(51)
Al tema se refirió la doctrina, analizando el tema en profundidad y señalando que
si bien la reglamentación de las notificaciones electrónicas en la Provincia de Buenos Aires
ha tenido un loable avance con el dictado del Acuerdo 3845/2017, aún existe una gran

(49) Camps, Carlos E.: “Notificaciones electrónicas” - ERREIUS - Bs. As. - 2017 - pág. 187
(50) “Plan Rombo SA de Ahorro para Fines Determinados c/Albano, Mariana Beatriz y otra/o s/ejecución
prendaria” - SC Bs. As. - 3/5/2018, y “Cena, Pascual Carlos Antonio s/sucesión testamentaria” -
11/07/2018 - JUBA - sumario B4204129
(51) “Terminal Bahía Blanca SA c/Municipalidad de Bahía Blanca s/pretensión anulatoria” - CApel. Cont.
Adm. Mar del Plata - 26/9/2017

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

cuota pendiente: la necesidad de una urgente reforma integral del ordenamiento procesal,
que adecue varios de sus clásicos institutos a las modalidades propias de las nuevas
tecnologías que se utilizan actualmente en el proceso; ínterin, el autor apela a la prudencia
de los jueces, quienes deberán velar por salvaguardar el régimen de notificaciones electró-
nicas, evitando su desnaturalización y priorizando en todo momento su interpretación
armoniosa con el Código ritual, sin desconocer las bondades del formato electrónico o
informático.(52)
Bielli y Nizzo comentando el fallo sostuvieron que lo resuelto por mayoría hizo
estricta aplicación de las reglas y los principios que guían el régimen de nulidades en
materia de notificación. A la vez, aplicó sin cortapisas el sistema de cómputo de plazos
propio del esquema de notificaciones electrónicas, previsto en el Reglamento aprobado
por el Acuerdo 3845/2017 de la Suprema Corte Provincial, aseverando que una correcta
solución del caso requería que se tomaran determinados recaudos complementarios a
efectos de evaluar el momento exacto en que la parte afectada por la irregularidad tomó
efectivo conocimiento del acto. Indicando que la comprobación de tal recaudo se
encontraba fácilmente al alcance del tribunal, pues bastaba con solicitar la producción
de un informe circunstanciado sobre los antecedentes de la notificación electrónica
cuestionada, a fin de verificar el momento preciso en que su destinatario la visualizó, ello
sin perjuicio de que el propio sistema de gestión de expedientes también permite constatar
tal extremo. Por ello, en supuestos como el resuelto en este caso, entienden los autores
que a la hora de juzgar si ha mediado o no la convalidación del acto irregular, es menester
comprobar el momento en que el afectado tomó efectivo conocimiento, ya que solo a partir
de ese momento es que puede comenzar a correr el plazo que determina el artículo 170
del CPCCBA. Tal conocimiento, en estos supuestos, no puede ser otro que el momento en
que el destinatario visualiza o lee la cédula electrónica, siendo improcedente hacer operar
las reglas contenidas en el Reglamento para la Notificación por Medios Electrónicos,
reservadas para los casos en que legal y reglamentariamente corresponda la notificación
electrónica. Y es que la toma de conocimiento en estos casos anómalos no se puede
presumir. Por el contrario, es necesario determinar en forma precisa y fehaciente el
momento en que efectivamente el afectado conoció el acto irregular. Prescindir de tal
constatación implicaría asumir que existió una toma de conocimiento ficta, solución que
-sostienen- no es razonable extender a los casos en que se utilizó la cédula electrónica a
supuestos intencionada y especialmente excluidos del régimen de notificaciones
electrónicas.(53)
Con todo, y como quiera que sea, el fallo en cuestión pone de manifiesto la
existencia de graves complicaciones sistémicas; no en vano aquel aparece con opiniones
polarizadas de mayoría y minoría, y en ambas se ven razones y fundamentos.
Ahora, dejando de lado el análisis exclusivo desde el punto de vista bonaerense,
hay una cuestión que -creemos- es común al ámbito nacional y al bonaerense, que es la
vinculada con los sistemas de consultas de expedientes online (“Sistema de consultas
web” en el ámbito nacional y “MEV” para la Provincia de Buenos Aires).

(52) Ordóñez, Carlos J.: “La nulidad de la notificación electrónica. Peculiaridades generales y particulares
de aquellos supuestos excluidos del régimen por el art. 143, CPCCBA” - LLBA - agosto/2018 - LL
AR/DOC/1501/2018
(53) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Notificaciones electrónicas y nulidades en el proceso judicial
bonaerense” - ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - abril/2018 - Cita digital IUSJU024281E

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Veamos, inicialmente, algunas cuestiones vinculadas con la compulsa física de


expedientes (en papel).
Aunque se trate de una norma que en la práctica no se motoriza, tanto el CPCCN
como el CPCCBA establecen que en oportunidad de examinar el expediente el litigante
que actúe sin representación o el apoderado están obligados a notificarse expresamente
de las resoluciones mencionadas en el artículo 135; y que si no lo hicieran, previo
requerimiento, se hace constar tal circunstancia en el expediente, lo que vale como
notificación (arts. 143, CPCCN, y 142, CPCCBA).
Es una regla categórica y muy razonable.
Ahora bien, esto que sucede con la consulta física del expediente no encuentra
correlato en su compulsa virtual.
De este modo, litigantes, patrocinantes y apoderados pueden revisar, con tranqui-
lidad y sin quedar notificados, los registros informáticos en los respectivos servicios online.
Lo que implica ni más ni menos que violentar el imperativo de las normas ya citadas
y favorecer un conocimiento anómalo, previo a la notificación formal.
Creemos que es un tema que debería encontrar alguna solución o respuesta.
En otro orden de ideas, se ha dado también el caso de discordancia entre las
constancias del sistema de gestión y lo que surgía en soporte papel, dándole la jurispru-
dencia preferencia a las primeras(54), punto en el que se explicita, con elocuencia, la
necesidad de definir claramente si lo que va a considerarse es el expediente físico o la
información en soporte digital.
Por lo demás, la existencia de un sistema (público) de consultas, que permite saber
el estado del expediente en cada momento, diluye también -en cierto sentido- la razón de
ser de la notificación ministerio legis.
En efecto: para enervar la producción de la notificación automática, las leyes
procesales (art. 133, CPCCN y CPCCBA) establecen ciertos recaudos.
En el CPCCN la notificación no se produce: “1. Si el expediente no se encontrare en
el tribunal; 2. Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal
circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo siguiente,
que deberá llevarse a ese efecto”.
Mientras tanto, en la Provincia de Buenos Aires es menester que el expediente “no
se encontrase en Secretaría y se hiciera constar esta circunstancia en el libro de asistencia,
que deberá llevarse a ese efecto”.
Ahora, a nivel nacional existe el libro de notas electrónico [Ac. (CSJN) 8/2012 y
3/2015].
Bielli y Nizzo nos explican su funcionamiento.
Aquí el profesional debe entrar todos los martes y viernes (días de notas) al
aplicativo “Sistema de consultas web” del Sistema de Gestión Judicial. Una vez dentro de
este procederá a realizar la búsqueda de la causa a seleccionar con el objeto de verificar
si aquella se encuentra en letra o no. De no estar en letra, visualizará como habilitado el

(54) “Castro, Ángel Rogelio y otro c/Fasciolo, Héctor Ernesto y otro s/daños y perjuicios” - CNCiv. -
Sala J - 8/10/2009; “R. D. A. s/sucesión ab intestato” - CNCiv. - Sala E - 16/5/2017, este último
comentado por Calabrese Gilardo, Marianela: “La coexistencia de los sistemas de notificación por
ministerio de la ley con los portales web de consulta de causas: una necesaria armonización” - ERREIUS
- Temas de Derecho Procesal - febrero/2018 - Cita digital IUSDC285639A

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

botón “dejar nota”. Se procede a hacer clic en él y surgirá una ventana preguntando si
confirma la acción. Se hace clic en “aceptar” y automáticamente el sistema deja asentada
una constancia donde se establece que se ha dejado nota electrónica en esas actua-
ciones.(55)
Esto no es así en la Provincia de Buenos Aires; y, en este contexto, debemos pensar
si resulta razonable exigirle a una persona que se apersone en la Secretaría, solo a los
efectos de dejar constancia en el libro de asistencia, cuando el sistema -público- le informa
que el expediente está “a despacho”; y, todavía, si existiendo tal información en el sistema,
sería coherente considerar automáticamente notificado a algún sujeto procesal por el solo
hecho de no haber asistido a dejar nota para “hacer constar” una circunstancia que
emerge de las mismas constancias oficiales. ¡Nueva inconsistencia!
Ahora bien, descriptas estas cuestiones, podemos ver cómo ha quedado regulado
el tema en el Código mendocino.
Bajo el título de “Notificación simple”, su artículo 66 determina:

“I. Con excepción de los casos expresamente señalados en este Código, las
actuaciones judiciales se tendrán por notificadas a todos quienes intervengan
en el proceso el día siguiente hábil posterior a aquel en el cual se produjeron,
sin necesidad de otra constancia que su sola aparición en lista o lista
electrónica en la página web del Poder Judicial o la que lo remplace. Dicha
lista comprenderá todos los expedientes en los cuales hubiere recaído alguna
providencia judicial hasta el día precedente hábil, con excepción de las
resoluciones en que se ordenen medidas precautorias.
II. Los días de publicación en lista, el expediente en soporte papel deberá
permanecer en Mesa de Entradas a disposición de los interesados y si así no
fuera, estos dejarán debida constancia de que no se les exhibió el expediente.
En tal caso la notificación simple se producirá recién en el siguiente día hábil.
III. Excepcionalmente, si ocurriere un inconveniente de fuerza mayor que
impidiera el acceso al expediente electrónico, deberá justificarlo ante el mismo
tribunal y se procederá de la misma manera dispuesta en el apartado anterior”.

Como se ve, aquí las notificaciones se tienen por efectuadas el día siguiente
posterior a aquel en que se produjeron, sin necesidad de otra constancia que su sola
aparición en lista o lista electrónica en la página web del Poder Judicial o la que lo
remplace, existiendo previsiones específicas para los expedientes en soporte papel (II),
mientras que para los electrónicos la notificación se puede enervar si ocurriere un
inconveniente de fuerza mayor que impidiera el acceso a aquel (III). Amén de ello, este
artículo se complementa con la resolución 4/2018 de la Suprema Corte mendocina.
Por lo demás, y siempre en el ámbito del Código mendocino, vemos que su artículo
68 contiene un catálogo de posibilidades que indican cuáles cédulas deberían ir a cada
domicilio (real o legal, constituido electrónico o procesal).
Destacamos que, aquí, la sentencia se debe notificar en el domicilio constituido
electrónico.
Con lo cual se solucionarían varios de los problemas a los que venimos aludiendo.

(55) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Derecho procesal informático” - LL - Bs. As. - 2017 - pto. 14.7.3

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5. Sobre la forma de las resoluciones judiciales


Este es un problema típicamente bonaerense.
Cuando se sancionó el nuevo Reglamento para Presentaciones Electrónicas, adver-
tíamos de la grave dificultad que implicaría que muchas de las actuaciones, ahora,
permanecieran en soporte informático (despapelizadas) mientras que otras se mantenían
en soporte papel, y advertíamos de la omisión de la Suprema Corte en cuanto a qué hacer
con las resoluciones judiciales; remarcábamos, también, alguna experiencia provincial en
la cual se habían emitido resoluciones solo vía electrónica.(56)
Un tiempo después, y luego de que la Suprema Corte aclarara (Ac. 3891/2018)
que la firma con la que contaban prácticamente todos los magistrados y funcionarios
bonaerense era electrónica y no digital, rectificamos aquella opinión y señalamos que,
desde nuestro punto de vista, no cabía posibilidad -mientras no se tuviera firma digital-
de emitir resoluciones firmadas de manera electrónica.(57)
Mientras tanto, la Suprema Corte de Justicia, en su sitio web(58), indicaba que “el
Reglamento no se aplica a las providencias, resoluciones y sentencias judiciales”.
El tema generó varias cuestiones en el ámbito bonaerense: las Cámaras devolvían
expedientes a primera instancia cuando les llegaban con resoluciones firmadas solo de
manera electrónica(59), lo que, en algún caso, provocó una situación polémica entre las
Cámaras y los jueces de primera instancia, que recién después de la insistencia del
superior terminaron cumpliendo lo ordenado.(60)
Queda, así, en evidencia otra situación asistémica, esta vez generada por la práctica.
Los Códigos Procesales (y en especial el bonaerense) exigen que las resoluciones
judiciales contengan la firma del juez (arts. 160, 161 y 163, CPCCBA), y -a tenor de las
prescripciones del art. 288, CCyCo.- solo la firma digital suplanta a la ológrafa.
Pero, paralelamente, los magistrados bonaerenses se han encontrado en una situa-
ción de indefinición con expedientes en parte en soporte papel y en parte digitalizados, y
con dispositivos que les permiten firmar de manera electrónica (no digital) varios tipos de
documentos oficiales (mandamientos, oficios, cédulas -en este caso a los secretarios-), al
par que sigue vigente (y sin modificar) la Acordada 2514, que data del año 1992 y que
bien podría haber sido adaptada al mismo tiempo en que se emitía el Acuerdo 3886/2018.
La cuestión termina de complicarse con el dictado de la resolución 2315/2018.
En aquella se aborda esta cuestión.
La resolución indica, entre sus fundamentos, que “resulta oportuno precisar algunos
aspectos que han generado dudas en los operadores judiciales”, y en tal sentido:

(56) Quadri, Gabriel H.: “Reglamento para Presentaciones por Medios Electrónicos. Indefiniciones y
vaivenes en el sendero hacia el expediente digital” - LLBA - abril/2018 - pág. 5
(57) Quadri, Gabriel H.: “Expediente digital en la Provincia de Buenos Aires. El problema de las
resoluciones judiciales” - LLBA - agosto/2018 - LL AR/DOC/1498/2018
(58) Véase scba.gov.ar
(59) “Arista, Juan José y Ruiz, Maira S. s/concurso preventivo” - CApel. CC Necochea - 26/6/2018; “Díaz,
Daniel G. c/Municipalidad de Ituzaingó s/habeas data” - CApel. Cont. Adm. San Martín - 19/6/2018
(60) Ver, entre otros expedientes del mismo Departamento Judicial, “H. V. A. y otro/a c/Poder Judicial
- Suprema Corte de Justicia s/daños y perj.” - CApel. CC Azul - Sala I - 14/9/2018; JCiv. y Com. Azul -
26/9/2018, en el mismo expediente; “Giammatolo, Nilda Gladys c/Sanatorio Azul SA s/daños y
perjuicios” - CApel. CC Azul - Sala II - 18/9/2018 y 1/10/2018

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

- Indica un procedimiento a seguir para el caso de desconocimiento de la firma efectuada


por magistrados o funcionarios en las resoluciones judiciales dictadas en formato
“electrónico” (art. 1). Pareciera que tal hipótesis se refiere a la posibilidad de que las
partes lleven a cabo tal desconocimiento. Con lo cual, la resolución da lugar -desde
ahora- al planteamiento de este tipo de incidencias.
- Establece el temperamento a adoptar para el caso de que “otros órganos judiciales”
requieran -excepcionalmente, dice la resolución- que los expedientes físicos cuenten con
soporte papel de las resoluciones judiciales rubricadas por medios electrónicos (art. 2).
Es evidente que esta referencia a los “otros órganos judiciales” es una alusión directa a
las Cámaras de Apelación. Para el caso de emitirse estas requisitorias, la resolución
establece que los órganos requeridos solo deberán agregar aquellas que tienen el carácter
de “registrables” (es decir, sentencias definitivas y autos interlocutorios con fuerza de
tales o que definan artículo). Señalando que dicho recaudo quedará satisfecho con la
impresión que realice el organismo jurisdiccional de tales resoluciones registrables,
certificando el actuario su fidelidad en relación con los registros electrónicos (no respecto
de los libros de registro, cuya obligatoriedad aún no se ha derogado).
- Se recuerda a los secretarios de los organismos jurisdiccionales que son responsables
del registro completo de información en el sistema informático, relativa a los trámites
de expedientes, garantizando la exactitud, integridad y actualización instantánea de
aquellos (art. 3); esto responde a las inquietudes formuladas por Cámaras y Colegios
de Abogados.
De este modo, la resolución viene a colocar un factor más en el controvertido
panorama del expediente digital para la Provincia de Buenos Aires al validar la firma
electrónica de las resoluciones judiciales (pues si se está estableciendo el procedimiento
a seguir cuando se la desconozca, necesariamente se está reconociendo que se la puede
utilizar) pero sin, paralelamente, definirse sobre la obligatoriedad, o no, de su uso.
Viene cierto que la Corte señala que las áreas competentes están abocadas a
elaborar un proyecto de modificación integral del Acuerdo 2514/1992.
Pero no menos cierto es que, hasta tanto ello ocurra, se deja el tema en un estado
de indefinición.
Tal lo dicho, creemos que la norma no establece como obligatoria la suscripción de
manera electrónica de las resoluciones judiciales. Pero, aunque no lo dice expresamente,
valida tal modalidad de firma, al establecer un procedimiento para el supuesto de
desconocimiento.
Otra interpretación posible, derivada de los términos del artículo 2, podría llevar a
pensar que la regla -desde ahora- sería la signatura electrónica de las resoluciones. Porque
ese artículo habla de un procedimiento “excepcional” de requisitoria -por parte de otros
órganos- de la impresión de ciertas resoluciones, y que en tal caso lo único que se podría
reclamar que se imprima serían las resoluciones registrables. Entonces, esta excepcio-
nalidad podría llegar a interpretarse no ya como referida a la requisitoria, sino a la forma
misma de las resoluciones.
La resolución no es, entonces, para nada clarificadora y creemos que contribuirá
en muy poco a aquietar las aguas bonaerenses, lo que solo pensamos que sucederá
cuando la Corte emita la preanunciada nueva versión del Acuerdo 2514.
Amén de ello, nos llama la atención esta validación de la firma electrónica para
suscribir resoluciones judiciales a contrapelo de las prescripciones del artículo 288 del
CCyCo., y más aún cuando ya es posible (y de hecho muchos magistrados y funcionarios

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GABRIEL H. QUADRI

al momento lo han hecho) obtener una firma digital que cumpla con tal requisito. No
vemos, entonces, ninguna razón plausible que amerite esta habilitación, cuando era
perfectamente factible proceder con estricto apego a la normativa vigente, sin otro recaudo
que pedir de los magistrados que aún no contaran con firma digital que moderasen su
ansiedad electrónica hasta tanto la consiguieran.
Frente a ello, vemos que el Código mendocino aborda la cuestión con mucha cla-
ridad.
Su artículo 2, inciso I), apartado j), establece que “los actos procesales y las
resoluciones de todo tipo deberán tener las formas que este Código establezca, ya sea en
forma oral o escrita, y esta en soporte papel, electrónico o digital”, y el artículo 50, III), que
ya hemos visto, dice que “podrá utilizarse la firma digital o electrónica o cualquiera que las
sustituya, teniendo en cuenta la ley de fondo y las normas de gobierno electrónico. Por
acordada se reglamentará la forma de uso de la firma digital, así como los medios físicos y
tecnológicos para plasmarla en los actos procesales tanto para el juez, las partes, auxiliares
u otros intervinientes que se establezcan por resolución del tribunal”.
Como se ve, aquí el Código contempla la utilización de la firma digital, aunque
paralelamente deriva a la acordada su reglamentación, lo cual no nos parece incorrecto,
porque la acordada opera en el contexto que el legislador le indica en el cuerpo normativo.

6. Sobre el aporte de documentación original


He aquí otro problema específicamente bonaerense y que ha dado lugar al dictado
de resoluciones controvertidas por la doctrina.
Veamos.
El Acuerdo 3886 (art. 4 del Reglamento) estableció que “cuando se agregue docu-
mentación con una solicitud electrónica tendrá que adjuntarse su copia digital en el sistema
de notificaciones y presentaciones electrónicas. Al efecto, los documentos deberán ser
digitalizados por los requirentes e incluidos como archivo adjunto de la presentación
electrónica respectiva, excepto que se peticione según lo establecido en el artículo 121 del
CPCC. Los letrados que representan o patrocinan a los solicitantes acompañarán la docu-
mentación original en papel dentro del siguiente día hábil de formulada la presentación. Ella se
agregará al expediente sin necesidad de un nuevo escrito, asentándose un cargo de recepción
al final del último documento o, si ello no fuera posible, en una foja en blanco que será relacionada
por el actuario. En las hipótesis en que se incumpla la carga aquí dispuesta se seguirá el
mecanismo establecido en el artículo 5, tercer párrafo, segunda parte, de este Reglamento”.
Con todo, en el foro comenzó a discutirse si era necesario aportar toda la docu-
mentación original, parte de ella o ninguna.
El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, emitió unas
Pautas Interpretativas, en las cuales se destacó: “a los fines de una interpretación práctica,
que consideramos que este artículo se refiere a la documentación que constituye prueba
únicamente. Todo otro recaudo (comprobante de pago de bono, tasa de justicia, aportes,
etc.) se deberá solamente incorporar al expediente en formato pdf sin necesidad que
acompañar el original en papel, a menos que el juez lo requiera o sea controvertido”.
Luego advino el fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Azul.(61)

(61) “L., P. s/determinación de la capacidad jurídica. Recurso de queja” - CApel. CC Azul - Sala I -
11/9/2018

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

En aquel se sostuvo que “el artículo 4 del Anexo del Acuerdo (SC Bs. As.) 3886/2018
es claro al disponer que los letrados deberán acompañar la documentación original en papel
dentro del siguiente día hábil de formulada la presentación digital, sin formular distinción
alguna. Cabe aclarar que si bien este tribunal había sentado un criterio distinto en autos
‘Fabián Eduardo y otro/a c/Duliere, Teodoro s/prescripción adquisitiva larga’, causa
61.737 del 7/3/2017, es lo cierto que en ese momento se encontraban vigentes las resolu-
ciones 1827/2012 y 3415/2012 en las cuales nada se decía respecto de la documentación
original. Como dijimos, el nuevo Reglamento para las Presentaciones por Medios Electrónicos
es preciso al respecto, por lo que corresponde sin más su aplicación”. Con lo cual se decidió
que el aludido artículo 4 regía para toda la documentación.
La decisión fue criticada por la doctrina, considerando que la interpretación rígida
del artículo 4 va en contra de los propios fines del expediente electrónico y que dicha
norma debe entenderse aplicable solo a la prueba documental y no a aquellos documentos
que pueden considerarse como “de mero recaudo”, que únicamente sirven para acreditar
el cumplimiento de determinados requerimientos formales, fiscales y/o previsionales -v.
gr., constancias de diligenciamiento de oficios, comprobantes de pago de tasa de justicia,
de aportes, bono ley, poderes, etc.-, para evaluar en cada caso la necesidad de exigir -o
no- la incorporación de sus originales en soporte papel.
Afirmando que aquella documentación que ha de juzgarse no esencial para el
dictado de la sentencia -vale decir, la que simplemente es arrimada al proceso para cum-
plimentar recaudos principalmente formales del trámite del expediente- debe quedar
excluida de la exigencia de ser presentada en original, siendo suficiente su admisión en
el expediente exclusivamente mediante su copia digital, remitida en calidad de archivo
adjunto a una presentación electrónica. Y así, solo cuando el organismo jurisdiccional lo
requiera fundadamente corresponderá su presentación en original.(62)
Ahora bien, es innegable que lo que el fallo hizo fue seguir el lineamiento trazado
por el Acuerdo 3886 y aplicar, a rajatabla, su artículo 4.
Está a la vista que aquí también se explicita un problema sistémico, desde que la
ley procesal en ningún momento releva de la posibilidad de adjuntar los originales de la
documentación que se aporte, ni hace distingos en tal sentido, y ese temperamento es
seguido por el Acuerdo 3886.
Pero, mientras tanto, también llevan razón los autores evocados en el sentido de
que exigencias como esta juegan a contrapelo de la idea de despapelización progresiva.
En este contexto, es bueno acudir a la solución del Código mendocino.
Debemos atender a su artículo 55, el cual establece:

“I. El jefe de Mesa de Entradas formará, foliará y custodiará los expedientes,


que se iniciarán con el primer escrito, al cual se irán agregando, por estricto
orden cronológico, los escritos, documentos, actas y demás actuaciones. Una
vez obtenido, probado y generalizado, el procedimiento o el proceso electrónico,
solo por excepción para casos puntualmente autorizados por el juez, se
dispondrá efectuar copia papel de una, varias o de la totalidad de actuaciones
o de su documentación. Estas podrán ser certificadas si pretenden hacerse
valer en otro proceso o jurisdicción.

(62) Bielli, Gastón E. y Nizzo, Andrés L.: “Incorporación de documentos al proceso. Un paso en falso en
el camino de la progresiva despapelización del expediente judicial” - LL del 2/10/2018

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GABRIEL H. QUADRI

II. En las actuaciones que consten en soporte papel y se disponga por mandato
judicial un desglose, no se alterará la foliatura y en lugar de la pieza retirada
se colocará una nueva hoja, donde, bajo la firma del jefe de Mesa de Entradas,
constará la foja donde obra la resolución, el recibo y una descripción sumaria
de la pieza, a menos que se deje copia autorizada de ella. En caso de
actuaciones que consten en soporte electrónico y se ordene el desglose, la pieza
desglosada deberá ser marcada con distinto color y letra y se dejará como
documento adjunto a la constancia dejada por Mesa de Entradas de la
resolución que así lo ordena.
III. Los documentos en soporte papel deberán ser incorporados en soporte
digital y serán devueltos al interesado. Solo se guardarán en caja de seguridad
los documentos en soporte papel que solicite el juez o tribunal cuando así lo
requieran y en el plazo que fije, ya sea por existir contradicción entre las partes
o incidente de impugnación de los mismos o deba realizarse pericial caligráfica
u otras pruebas. El incumplimiento de dicha presentación implicará tener como
válidos los documentos electrónicos siempre que sea posible. Caso contrario
se tendrá a la documentación requerida en soporte papel como no presentada.
IV. Solo se formarán cuadernos por disposición judicial, cuando así convenga
por la cantidad de prueba documental, por tratarse de incidentes que no
suspenden el curso del principal o en casos análogos. Una vez desaparecida
la causa que los motivó, los cuadernos se glosarán al expediente en soporte
papel o se adjuntarán al expediente electrónico indicándose su contenido”.

El punto III es claro en cuanto a la forma de proceder con los documentos.


Paralelamente, su artículo 179 determina que “de todo instrumento que se presente
se deberá extraer copia digital, devolviéndose el original al presentante, quien deberá
conservarlo y exhibirlo en caso de serle requerido. En caso de que el tribunal careciera de
los medios técnicos para ello, el oferente deberá acompañar con el original copia en soporte
digital en formato que garantice su inalterabilidad”.
De este modo se zanjaría el problema al que venimos haciendo referencia.
Por lo demás, la Suprema Corte se ha ocupado de reglamentar lo atinente a esta
situación, mediante la resolución 15/2018.(63)

7. Sobre la formación de determinadas piezas en el ámbito recursivo


Es sabido que, en ciertas situaciones procesales, quien interpone un recurso debe
aportar copia de determinadas constancias.
Puntualmente, al interponer un recurso de queja (arts. 283 y 285, CPCCN, 276 y
292, CPCCBA) o bien cuando se trata de algún recurso con efecto devolutivo (art. 250,
CPCCN y CPCCBA).
Ahora bien, esta situación debe necesariamente contextualizarse con la existencia
de bases de datos oficiales (sistemas de gestión) donde pueden consultarse las resolu-
ciones de un expediente.

(63) Véase jus.mendoza.gov.ar

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SISTEMATICIDAD Y PROCESO ELECTRÓNICO (ALGUNAS SOLUCIONES MENDOCINAS)

En tal caso, y aunque la ley lo siga exigiendo, parece un exceso ritual que -existiendo
esas bases- se siga, hoy en día, exigiendo el cumplimiento de esas cargas.
Así lo ha sostenido la doctrina(64) y también la jurisprudencia.(65)
Nueva cuestión sistémica que, desde nuestro punto de vista, exige una urgente
adecuación.
El Código mendocino es diverso, porque allí el recurso directo (equivalente a la queja
nacional y bonaerense) motiva la remisión del expediente y, en casos excepcionales, de
una pieza incidental que es formada por el Juzgado de Primera Instancia [art. 143, III)].

IV - CIERRE

A lo largo de las reflexiones pasadas no hemos hecho nada más que enumerar
determinadas situaciones, verificadas a lo largo de estos primeros años de inclusión de
las nuevas tecnologías en el proceso civil y comercial.
Creemos que estos ejemplos sirven para apuntalar, con supuestos concretos y
dados en la realidad, aquello que -desde la teoría- expusimos en nuestro primer trabajo
elaborado sobre el punto.
Por cierto, no son las únicas inconsistencias sistémicas que se presentan a la hora
de poner en juego, híbridamente, nuevas tecnologías en el contexto de un proceso predo-
minantemente escrito y que encuentra sus antecedentes más remotos en normas que
cargan sobre sí ya más de dos siglos.
Podríamos seguir enumerando cuestiones hasta ocupar innumerables páginas
(temas vinculados con la ampliación de plazos en razón de la distancia; con el préstamo
y reconstrucción de los expedientes; con el ofrecimiento y producción de prueba que
involucre cuestiones informáticas; entre mil etcéteras); dadas las lógicas limitaciones de
espacio, hemos preferido explicitar los puntos más elocuentes, que -mas allá de nuestra
opinión particular- ya hubieran generado algún problema en la práctica.
De cara al futuro, pensamos que si se quiere proseguir en la senda de la moderni-
zación, es indispensable hacerlo de manera clara, ordenada y, fundamentalmente,
sistemática.
Es decir, que las nuevas tecnologías se amalgamen a la disciplina legal del proceso
como un todo organizado.
Ello se logra, necesariamente, mediante su abordaje global y omnicomprensivo en
los Códigos de Procedimientos, aunque pueda dejarse -luego- lo atinente a los aspectos
menores para las normas reglamentarias.
Pero, insistimos, las normas reglamentarias deben, necesariamente, operar al cobijo
de directrices legales claras y adecuadamente correlacionadas con las restantes normas
y principios que conformen el ordenamiento respectivo.
En tal sentido, puede tomarse como ejemplo el Código Procesal Civil, Comercial y
Tributario de la Provincia de Mendoza (L. 9001), que ha procurado incluir la regulación

(64) Carrasco, Yamila: “Queja por recurso denegado en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires, concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” -
ERREIUS - Temas de Derecho Procesal - octubre/2017 - pág. 187 - Cita digital IUSDC285460A
(65) “Tesón, Julio Daniel c/Municipalidad de Necochea s/legajo de apelación” - CApel. Cont. Adm.
Mar del Plata - 24/9/2018

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GABRIEL H. QUADRI

de las nuevas tecnologías a través de reglas legales explícitas incluidas a lo largo de su


texto.
Quedará, luego, por analizar el funcionamiento de cada cuestión en particular, pero,
en el panorama global, no podemos menos que resaltar el intento de ir en busca de una
regulación sistematizada y hacer votos por que ese camino sea prontamente seguido, tanto
a nivel nacional como en el ámbito bonaerense.

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN


DE LA EVIDENCIA DIGITAL
EN EL PROCESO PENAL

María M. Roibón(*)

I - ¿QUÉ ES LA EVIDENCIA DIGITAL?

En la actualidad, muchos de los delitos se cometen utilizando dispositivos tecno-


lógicos; especialmente lo hace el crimen organizado o aquellos delitos que requieren algún
tipo de logística o complejidad para ser consumados. Por ende, la evidencia digital se
encuentra presente en casi todas las investigaciones y en los procesos penales. Hoy en
día, la obtención de la evidencia digital atraviesa todo el sistema jurídico en forma
trasversal, fundamentalmente en lo que atañe al correcto resguardo de este tipo de
pruebas y a la defensa de las garantías constitucionales de los ciudadanos.
Ahora bien, ¿qué se entiende por evidencia digital? Si bien el informe realizado para
la Asociación por los Derechos Civiles (en febrero de 2018), titulado “Análisis jurídico de
la evidencia digital en el proceso penal en Argentina”(1), expresa que aún “no existe una
definición normativa en las legislaciones procesales sobre el concepto de evidencia digital.
Ello ha sido abordado por diversos organismos que han formulado propuestas tomando en
consideración sus características más salientes”, se transcriben a continuación algunas
definiciones, especialmente las que se desprenden de las guías de actuación y protocolos
que existen en nuestro país sobre este tema.

(*) Abogada (UCA Rosario). Empleada de la Fiscalía Federal N° 1 de Rosario. Exabogada de la Dirección
Regional Rosario II de la AFIP-DGI, a la que ingresó mediante concurso
(1) Ver en adcdigital.org.ar - Consultado el 13/10/2018

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MARÍA M. ROIBÓN

1. En primer lugar, la “Guía de obtención, preservación y tratamiento digital”


elaborada por el Ministerio Público Fiscal de la República Argentina [R. (PGN) 756/2016,
de fecha 31/3/2016] considera a la evidencia digital “como el conjunto de datos e infor-
mación, relevantes para una investigación, que se encuentra almacenada o es trasmitida
por una computadora o dispositivo electrónico. Una de las características de la evidencia
digital es su volatilidad. Esto conlleva a que la misma, por su propia naturaleza, sea frágil,
fácil de alterar y dañar o directamente de destruir. Especialistas en informática forense la
asimilan a la evidencia de ADN o a las huellas dactilares por ser un tipo de prueba latente.
Con esto nos estamos refiriendo a que dicha evidencia, en su estado natural, no nos deja
entrever qué información es la que contiene en su interior, sino que resulta ineludible para
ello, examinarla a través de instrumentos y procesos forenses específicos”.(2)
La guía explica que, en virtud de las características de la evidencia digital, “resulta
imperativo tomar precauciones especiales al momento de recolectar, manipular, documentar,
y examinar la evidencia digital, ya que, de lo contrario, dicha prueba puede tornarse inválida
a los fines judiciales, o en su caso, mostrarse imprecisa a efectos de esclarecer el hecho
delictivo”.
2. El “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y de seguridad en
la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” elaborado por el
Ministerio de Seguridad de la Nación (R. 234/2016) entiende que la evidencia digital
consiste en la “información y datos de valor en una investigación que se encuentra alma-
cenada, es recibida o transmitida por un dispositivo electrónico. Dicha prueba se adquiere
cuando se secuestra y asegura para su posterior examen. Normalmente las pruebas
consisten en archivos digitales de texto, video o imagen, que se localizan en ordenadores y
todo tipo de dispositivos electrónicos”.(3)
3. Por último, la “Guía integral de empleo de la informática forense en el proceso
penal” (2ª ed. revisada - abril 2016), elaborada por el Laboratorio de Investigación y
Desarrollo de Tecnología en Informática Forense InFo-Lab, del Ministerio Público Fiscal
de la Provincia de Buenos Aires y la Universidad FASTA, concibe a la evidencia digital
como “cualquier información que, sujeta a una intervención humana, electrónica y/o
informática, ha sido extraída de cualquier clase de medio tecnológico informático (compu-
tadoras, celulares, aparatos de video digital, etc.). Técnicamente, es un tipo de evidencia
física que está constituida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser
recolectados y analizados con herramientas y técnicas especiales. La evidencia digital
presenta características que la diferencian de las restantes clases de evidencia física. Se la
puede duplicar de manera exacta (permitiendo manipular la réplica sin alterar el original),
está sujeta a riesgos físicos de posible alteración y/o eliminación, su localización puede ser
muy dificultosa, entre otras. Asimismo, el empleo de la evidencia digital en los procesos
judiciales -especialmente en los casos penales- presenta complejos problemas jurídicos
vinculados con el derecho a la intimidad y al secreto de comunicaciones, las posibles
afectaciones a terceras personas, etc.”.(4)

(2) Ver en mpf.gob.ar - Consultado el 13/10/2018


(3) Ver en servicios.infoleg.gob.ar - Consultado el 13/10/2018
(4) Ver en info-lab.org.ar - Consultado el 14/10/2018

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

II - CARACTERÍSTICAS DE LA EVIDENCIA DIGITAL

El informe “Análisis jurídico de la evidencia digital en el proceso penal en Argen-


tina”, siguiendo los lineamientos de la “Guía de prueba electrónica” del Consejo de Europa,
explica que las características y diferencias más notables entre los elementos de prueba
físicos y los datos informáticos son las siguientes:
1. “El dato informático no es visible para las personas sin conocimientos y formación técnica
especial. De manera tal que requiere algún tipo de traducción tecnológica del formato
digital para ser apreciada por los sentidos de los operadores del sistema penal o de
cualquier persona. De esta manera, la información almacenada en los dispositivos
informáticos no resulta de mucha utilidad para quienes no son especialistas debido a
su carácter técnico y a la necesidad de conocimientos específicos para asegurar un
tratamiento adecuado que evite alteraciones”.
2. “El dato informático es muy frágil y volátil. En algunos casos, las pruebas electrónicas
están almacenadas en dispositivos electrónicos en los que cualquier acción puede alterar
su estado. El cambio en la memoria de los dispositivos puede ocurrir por alterar el estado
original en el que se encontró un equipo (por ejemplo, apagarlo o encenderlo) lo que
genera la necesidad de mecanismos especiales para asegurar la cadena de custodia de
los datos”.
3. “El contenido original puede ser alterado o destruido incluso mediante el uso habitual
del dispositivo electrónico. El estado de la memoria de los dispositivos electrónicos
cambia constantemente, ya sea por voluntad del usuario (‘guardar documento’, ‘copiar
archivo’) o bien automáticamente por el sistema operativo (‘asignar espacio para
programa’, ‘almacenamiento temporal de datos para intercambio entre dispositivos’)”.
4. “Masividad de la información digital y dificultad para la búsqueda de la información
pertinente para el objeto procesal. La capacidad creciente de almacenamiento de los
dispositivos y el bajo costo económico que significa está generando un número cada vez
mayor de documentos digitales. Sin perjuicio de las herramientas informáticas que
permiten automatizar los procesos de búsqueda, la identificación de la evidencia digital
pertinente en un dispositivo o sistema informático que puede transportar millones de
documentos constituye un desafío logístico para los investigadores y un desafío para las
garantías individuales por la posibilidad de encuentros casuales (o no tan casuales) de
información indiscriminada muchas veces alejada del objeto de prueba que habilitó una
medida”.
5. “La evidencia digital puede copiarse sin límites, en realidad, si la operación se efectúa
correctamente y con los instrumentos necesarios no se trata propiamente de copias sino
de una clonación ya que los nuevos resultados mantendrían todas las características
del original. El contenido electrónico puede copiarse infinitas veces y ser exactamente
igual al contenido original. Este atributo único permite realizar múltiples copias exactas
al contenido original para ser distribuidas y analizadas por diversos especialistas al
mismo tiempo (por ejemplo, puede entregarse una copia bit a bit a la defensa para que
realice su propia pericia). De esta manera una correcta obtención de la prueba digital
permite que todas las medidas sean siempre actos de prueba reproducibles, en términos
procesales”.(5)

(5) Ver en adcdigital.org.ar - Consultado el 13/10/2018

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MARÍA M. ROIBÓN

En ese sentido, el “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y de


seguridad en la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” del
Ministerio de Seguridad de la Nación manifiesta que “la prueba digital se diferencia de la
prueba tradicional por su volatilidad, la capacidad de duplicación de la misma, la facilidad
para alterarla y la cantidad de metadatos que posee”. El Protocolo también manifiesta que
“la investigación de la delincuencia informática se dificulta debido a la intangibilidad y
volatilidad de la evidencia digital, por lo que su adecuada preservación es fundamental
para que las mismas sean admitidas judicialmente. Que la prueba digital, en su estado
natural, no permite entrever qué información es la que contiene en su interior, por lo que
resulta para ello ineludible, examinarla a través de instrumentos y procesos forenses
específicos ... que la adecuada obtención, conservación y tratamiento de la evidencia digital
es un elemento clave para asegurar el éxito de las investigaciones”.(6)
En síntesis, la evidencia digital está integrada por aquellos datos o información que
se almacenan, transmiten o reciben en un dispositivo informático y que tienen valor
probatorio en el marco de un proceso penal, caracterizándose por ser intangibles,
inmateriales, volátiles, anónimos, duplicables, alterables, modificables y eliminables.

III - FUNCIONES Y TRATAMIENTO DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO


PENAL

1. La “Guía integral de empleo de la informática forense en el proceso penal” antes


mencionada expresa que el vocablo “evidencia” proviene del latín evidentia y significa
“certeza clara y manifiesta de la que no se puede dudar”. La búsqueda e identificación de
posibles evidencias es una de las tareas vinculadas a la formulación y ejecución del plan
de investigación en una causa penal. Desde el punto de vista procesal, las evidencias
pueden cumplir esencialmente dos funciones: orientadora y probatoria.
La función orientadora de la evidencia implica que esta proporciona una pista o
hilo conductor -no necesariamente un indicio- que permite avanzar en una investigación.
La pista por sí misma no necesariamente acredita un extremo del hecho investigado. Un
ejemplo de ello es la obtención de una dirección IP que conduzca luego a un domicilio
físico.
La función probatoria se traduce en que la evidencia puede ser invocada como
prueba de los hechos que afirma una de las partes del proceso. Por ejemplo, un archivo
de video que aparece captando una colisión vehicular o un intento de cohecho.(7)
2. La “Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital” del
Ministerio Público Fiscal de la Nación establece que la evidencia digital debe ser tratada
teniendo en cuenta tres principios: a) relevancia, b) confiabilidad y c) suficiencia. Estos
tres principios definen la formalidad de cualquier investigación basada en evidencia
digital.

(6) Ver en servicios.infoleg.gob.ar - Consultado el 13/10/2018


(7) Ver en info-lab.org.ar - Consultado el 12/10/2018

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

“La relevancia es una condición técnicamente jurídica, que habla sobre


aquellos elementos que son pertinentes a la situación que se analiza o se
investiga, con el fin de probar o no una hipótesis que se ha planteado alrededor
de los hechos. Todo aquello que no cumpla con este requisito será irrelevante
y excluido del material probatorio recabado para efectos del caso bajo estudio.
La confiabilidad es otra característica fundamental, que busca validar la
repetibilidad y auditabilidad de un proceso aplicado para obtener una
evidencia digital. Es decir, que la evidencia que se extraiga u obtenga sea lo
que deba ser; y que, si un tercero sigue el mismo proceso, deberá obtener
resultados similares, verificables y comprobables.
Finalmente, el principio de suficiencia, se relaciona con la completitud de
pruebas informáticas. En otras palabras, significa que con las evidencias
recolectadas y analizadas tenemos elementos suficientes para sustentar los
hallazgos y verificar las afirmaciones efectuadas sobre la situación investi-
gada. Este elemento está sujeto a la experiencia y formalidad del perito
informático en el desarrollo de sus procedimientos y priorización de
esfuerzos”.(8)

Cuando se utiliza la evidencia digital en función probatoria, deben cumplirse los


requisitos de relevancia, suficiencia y confiabilidad de esa prueba. Gastón Semprini, jefe
del Área de Informática Forense del Poder Judicial de Río Negro, afirma que “los principios
de relevancia, confiabilidad y suficiencia establecen las condiciones necesarias y suficientes
para que los expertos en informática forense recaben, aseguren y preserven elementos
materiales probatorios sobre medios digitales, los cuales podrán ser revisados y analizados
por terceros interesados”.(9)

IV - EL CONVENIO DE CIBERCRIMINALIDAD DE BUDAPEST Y LA LEGISLACIÓN


NACIONAL

1. Mediante la ley 27411 la Argentina aprobó el Convenio sobre Ciberdelito del


Consejo de Europa, adoptado en la Ciudad de Budapest, Hungría, el 23/11/2001, más
conocido como el Convenio de Budapest, del que también forman parte países como
Estados Unidos, Italia, España, Japón, Canadá, Israel, Chile, República Dominicana, etc.
Este Convenio es el único tratado internacional sobre delitos informáticos y obtención de
evidencia digital. Tratado que también propone la integración (u homogeneización) de
normas procesales e investigación cooperativa de conductas ilícitas en internet.
La Convención, que consta de cuarenta y ocho (48) artículos, establece estándares
legislativos que los países que pretenden acceder a formar parte de aquella tienen que
cumplir. La ley 27411 (art. 2) hizo las siguientes reservas, en relación con la adhesión de
nuestro país al Convenio de Budapest:

(8) Ver en mpf.gob.ar - Consultado el 13/10/2018


(9) “El análisis integral de la evidencia digital”, disponible en sadio.org.ar - Consultado el 14/10/2018

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MARÍA M. ROIBÓN

“a) La República Argentina hace reserva del artículo 6.1.b) del Convenio sobre Ciberdelito y
manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que prevé un supuesto de
anticipación de la pena mediante la tipificación de actos preparatorios, ajeno a su
tradición legislativa en materia jurídico-penal” [hoy ya no rigurosamente cierto; vide art.
29 bis, L. 23737, introducido por la L. 24424 (BO: 9/1/1995)].
b) La República Argentina hace reserva de los artículos 9.1.d), 9.2.b) y 9.2.c) del Convenio
sobre Ciberdelito y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que
son supuestos que resultan incompatibles con el Código Penal vigente, conforme a la
reforma introducida por la ley 26388.
c) La República Argentina hace reserva parcial del artículo 9.1.e) del Convenio sobre
Ciberdelito y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el mismo solo
es aplicable de acuerdo a legislación penal vigente hasta la fecha, cuando la posesión
allí referida fuera cometida con inequívocos fines de distribución o comercialización (art.
128, segundo párr., del CP).
d) La República Argentina hace reserva del artículo 22.1.d) del Convenio sobre Ciberdelito
y manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que su contenido difiere de
las reglas que rigen la definición de la competencia penal nacional.
e) La República Argentina hace reserva del artículo 29.4 del Convenio sobre Ciberdelito y
manifiesta que no regirá en su jurisdicción por entender que el requisito de la doble
incriminación es una de las bases fundamentales de la ley de cooperación internacional
en materia penal 24767 para el tipo de medidas de cooperación previstas en artículo y
numeral citados”.(10)
2. La “Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital” del
Ministerio Público Fiscal de la Nación enuncia que “El Convenio de Budapest aborda la
temática vinculada con los delitos cometidos a través del uso de nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones. Tiene tres secciones principales: (i) derecho penal: en la
que los Estados parte se comprometen a ajustar su legislación interna para sancionar como
delitos determinadas conductas que se mencionan, (ii) derecho procesal penal: en ella, los
Estados parte se comprometen a ajustar su ley procesal para permitir la realización de
diversas diligencias de prueba. En términos muy generales se tiende a poder preservar e
interceptar determinados datos contenidos en sistemas informáticos (datos de tráfico, datos
de contenido, etc.) y (iii) cooperación internacional: en esta sección, se establecen diversos
mecanismos de cooperación internacional entre los Estados parte para compartir y obtener
información mediante las vías formales, aunque se establecen canales para que el inter-
cambio de información pueda hacerse rápidamente de ser necesario”.(11)
3. En ese sentido, Daniel Petrone, en su tesina “La regulación de la evidencia digital
en el procedimiento penal de la Nación”, enumera cuáles son los procedimientos previstos
por la Convención que deben instaurar los Estados firmantes a los efectos de la inves-
tigación o de los procedimientos penales. El autor explica que la “Convención regula
distintos tipos de injerencia en los datos informáticos a los que se pretende acceder. Así,
entre la conservación; en primer lugar, la divulgación y comunicación de datos informáticos
y personales; el registro y decomiso de datos almacenados; y la recogida en tiempo real e
interceptación de datos parece haber una relación de menor a mayor intensidad de la
intervención en los datos: una cosa parece ser que los datos sean conservados, es decir, se

(10) Ver en servicios.infoleg.gob.ar - Consultado el 13/10/2018


(11) Ver en mpf.gob.ar - Consultado el 14/10/2018

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

prevenga su pérdida, y el efectivo acceso a dichos datos. Así también parece ser más
profunda la intervención cuando se trata del decomiso de los datos, es decir, del hacerse
de la información despojándosela a su tenedor. Por último, la recogida en tiempo real, en
tanto se asemeja a una intervención continua de datos, parece ser la injerencia más extrema
de las que se prevén en el texto internacional. Si esto es así, es de esperar que el derecho
interno, rodee de mayores exigencias a las últimas que a las primeras, exigiendo en aquellos
casos estándares de sospecha y necesidad probatoria más altos que en estos”.(12)
4. El informe “Análisis jurídico de la evidencia digital en el proceso penal en
Argentina” señala que la Convención de Budapest marca un hito fundamental por pro-
piciar la regulación de instrumentos procesales especiales que permitan la investigación
de los delitos informáticos y extender estas reglas procesales a la investigación de
cualquier delito. Esto es, que los medios de prueba especiales previstos para la obtención
e incorporación al proceso de las pruebas digitales se apliquen no solo en la investigación
de los delitos informáticos, sino, de manera general, en todos los procesos penales en los
que resulte necesaria la obtención de evidencia digital. El informe agrega que en
“Latinoamérica, la Convención de Budapest, así como reformas procesales que contemplen
nuevos medios tecnológicos, no tienen la extensión que pueda establecer estándares con
relación a las discusiones jurídicas profundas que estas nuevas tecnologías deberían
provocar en los sistemas procesales. Tanto es así que en términos genéricos los organismos
internacionales del sistema americano no se han ocupado profundamente del problema que
plantea la evidencia digital en los procesos penales”.(13)
5. Por último, y en coincidencia con Federico A. Borzi Cirilli, opino que una de las
principales dificultades que presenta nuestro ordenamiento es que aún “no se ha llevado
a cabo una reforma procesal penal con respecto a la criminalidad informática ... la sanción
de una ley que regule la obtención, almacenamiento y conservación de prueba digital
deviene imprescindible, no solo para la unificación de criterios, sino para la viabilidad a
largo plazo” de investigaciones de “criminalidad compleja que resulta de los avances de las
nuevas tecnologías”. Este tipo de investigaciones no solo se presentan en el caso de los
delitos informáticos propiamente dichos, sino también para casos de delitos tradicionales
potenciados por las nuevas tecnologías, como el terrorismo, la trata de personas, el
narcotráfico, el lavado de activos, etc.(14)

V - CONSIDERACIONES SOBRE EL “PROTOCOLO GENERAL DE ACTUACIÓN


PARA LAS FUERZAS POLICIALES Y DE SEGURIDAD EN LA INVESTIGACIÓN Y
PROCESO DE RECOLECCIÓN DE PRUEBAS EN CIBERDELITOS” DEL MINISTERIO DE
SEGURIDAD DE LA NACIÓN (R. 234/2016)

1. Si bien en la Argentina, y como sostiene Federico A. Borzi Cirilli, en lo que tiene


que ver con “la cadena de conservación de la evidencia digital (recogida - almacenamiento
- retención - producción - presentación - valoración de prueba electrónica) ... por el momento
no existe una reforma que permita contar con reglas específicas para la información

(12) Ver en dspace.palermo.edu - Consultado el 14/10/2018


(13) Ver en adcdigital.org.ar - Consultado el 13/10/2018
(14) Borzi Cirilli, Federico A.: “Cibercrimen y evidencia digital: problemática probatoria” - ERREIUS -
Sup. Esp.: “Cibercrimen y delitos informáticos. Los nuevos tipos penales en la era de internet” - 2018
- pág. 179 - Cita digital IUSDC285986A

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MARÍA M. ROIBÓN

relacionada con las TIC ... en la Argentina rige el principio de libertad probatoria, de modo
que no existen reglas sobre la admisibilidad, descubrimiento, relevación o valoración de las
pruebas que son específicas de la información relacionada con las TIC”. El autor manifiesta
que para dotar a las pruebas de las pautas de seguridad necesarias (no contaminación,
no pérdida de las cadenas de seguridad, inalterabilidad) se recurre a peritos oficiales,
como frente a cualquier otra prueba. En la etapa de juicio deben ser introducidas a pedido
de parte y con el control de ellas como cualquier otra prueba.(15)
2. Sin embargo, el “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y de
seguridad en la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” del
Ministerio de Seguridad de la Nación establece pautas sobre cómo debe recolectarse la
evidencia digital. La guía de actuación contiene principios de intervención generales
(accesibilidad y respeto, interés superior del niño y confidencialidad y privacidad) y
específicos, los que se transcriben a continuación:

“1. Recolección, aseguramiento y transporte: Los procesos de recolección,


aseguramiento y transporte de la prueba no pueden en ningún caso modificar la original.
2. Examen por expertos: La evidencia digital solo debe ser examinada y analizada por
personal idóneo, entrenado y capacitado para ese propósito.
3. Documentación de las actuaciones: Todo lo actuado durante el proceso de
recolección, transporte y almacenamiento de la prueba tiene que estar completamente
documentado, preservado y disponible para un posterior examen”.

3. ¿Cómo debe efectuarse un allanamiento, según el Protocolo citado? Una vez


dentro del lugar objeto del allanamiento, los agentes de las fuerzas policiales y de segu-
ridad “deberán visualizar la escena y fotografiar el estado en que se encuentra, dándole
especial relevancia a los dispositivos electrónicos que estén a la vista y cualquier otra
anotación que pudiera resultar útil al momento de analizar la evidencia recolectada en el
lugar. Deberán reconocer e identificar todos los dispositivos que se encuentran en la escena.
Realizado esto, deberán documentar toda la escena especificando el lugar exacto donde se
encontraron los dispositivos, el estado en el que se encontraron y el tipo de dispositivo por
la relevancia que estos tendrán al momento de reconstruir la escena y se haga la extracción
de la prueba digital.
Se deberá poner especial atención en intentar determinar quién o quiénes son los
usuarios de los dispositivos.
El personal que manipule la evidencia digital deberá ... utilizar para la recolección
guantes de látex, cajas de cartón y bolsas de papel o plásticas según corresponda, debida-
mente selladas para la recolección de los objetos secuestrados.
De esta manera, se evita la contaminación de la posible prueba biológica (ADN,
huellas digitales en teclados, mouse, etc.) que pueda encontrarse en dichos dispositivos.
Es importante que se registre la marca, modelo y números de serie, así como también
cualquier otro tipo de dato de identificación de la computadora y demás dispositivos
encontrados en la escena”.

(15) Borzi Cirilli, Federico A.: “Cibercrimen y evidencia digital: problemática probatoria” - ERREIUS -
Sup. Esp.: “Cibercrimen y delitos informáticos. Los nuevos tipos penales en la era de internet” - 2018
- pág. 179 - Cita digital IUSDC285986A

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

4. ¿Qué objetos son susceptibles de ser secuestrados? El Protocolo enumera los


siguientes elementos:

“A) Computadoras: gabinetes, motherboards, microprocesadores, discos rígidos, tarjetas de


memoria, laptops, baterías.
B) Dispositivos periféricos: hardware que puede ser conectado a una computadora para
mejorar y expandir las funciones de la máquina: monitores, teclados, parlantes, discos
externos, mouse, módems, routers, impresoras, escáneres, faxes, micrófonos. Estos son
importantes dado que contienen pruebas biológicas (ADN, huellas digitales...), así como
también documentos recientemente escaneados, números entrantes y salientes de fax.
C) Dispositivos de almacenamiento de datos: disquetes, CD, DVD, pendrives ... tarjetas de
memoria, micro SD, discos rígidos, discos externos.
D) Dispositivos de mano: celulares, smartphones, tablets, GPS, videocámaras, equipos de
vigilancia, consolas de videojuegos.
E) Cualquier otro dispositivo que pueda ser susceptible de contener evidencia digital.
Potencial prueba que pueden contener: documentos, imágenes, fotos, e-mails, bases de
datos, información financiera, historial de navegación, log de los chats, discos externos,
geolocalización”.

5. ¿Cuáles son las pautas generales con las que deben actuar los agentes en el
allanamiento? El Protocolo establece las siguientes pautas:

“A) Fotografiar el estado en el que se encuentra el dispositivo y documentar, el estado en el


que se encontró y el estado en el que se secuestra en caso de que haya habido un cambio
en la pantalla del dispositivo.
B) Documentar, fotografiar y hacer un esquema de todos los cables y otros dispositivos que
estén conectados a la computadora.
C) Desconectar y etiquetar el cable de suministro y los demás cables, alambres o dispo-
sitivos USB conectados a la computadora.
D) No encender nunca un equipo apagado y si está encendido no apagar inmediatamente
para evitar la pérdida de información volátil, dependiendo si es necesario para el caso
realizar la adquisición de memoria volátil en el lugar del hecho.
E) No desconectar el equipo si el mismo es una estación de trabajo o servidor (conectado en
red) o está en un negocio. El desconectarla puede acarrear el daño permanente al equipo.
Anotar los números de conexión IP y consultar con un técnico experto en redes.
F) Documentar la existencia de cámaras web y si estas se encuentran activas.
G) Cuando se tengan dudas acerca de si un dispositivo electrónico se encuentra encendido
o apagado, mirar y escuchar si existe algún sonido o luz que indique que se encuentra
encendido, como ser el ruido de ventiladores, o las luces led del gabinete si se trata de
una computadora.
H) Verificar lo que muestra la pantalla del dispositivo para detectar si se está accediendo
a ella remotamente o bien si la información en ella está siendo destruida. Buscar
palabras claves tales como borrando, moviendo, limpiando.

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MARÍA M. ROIBÓN

I) Buscar señales de actividad de comunicación con otro dispositivo o usuarios a través de


ventanas emergentes de chats, de mensajería instantánea, etc.”.(16)

VI - LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN


EL PROCESO PENAL

1. El “Manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia” del Ministerio


Público de la Provincia de Salta describe la cadena de custodia como el “conjunto de
medidas que deben adoptarse a fin de preservar la identidad e integridad de objetos o
muestras que pueden ser fuente de prueba de hechos criminales, para su total eficacia
procesal”. El documento, además, explica que la cadena de custodia “debe garantizar que
el elemento de prueba o evidencia que se presenta en juicio, con el objeto de probar una
determinada afirmación, sea el que ha sido reclutado y que no haya sufrido adulteraciones
o modificaciones de parte de quienes lo introducen o terceras personas”.
El Manual agrega que se debe tener especial cuidado “en evitar cuestionamientos
respecto del levantamiento y la custodia de los elementos o rastros que se presentan en el
plenario, aventando cualquier sospecha sobre su procedencia y dejando en claro que se
corresponden con los efectivamente secuestrados en la escena del crimen. Para llevar
adelante esa actividad es preciso acreditar tanto el método utilizado, cuanto el personal que
lo practicó. En definitiva, si las pruebas no se bastan a sí mismas -si es preciso identificar
los objetos o huellas del delito, el sitio en que fueron encontrados, o la persona que tuvo a
su cargo esa tarea-, resulta central prestarle atención al levantamiento y la conservación
de ese material. Porque si el método es incorrecto, el almacenamiento inadecuado o la
persona incapaz de cumplir su cometido, el trabajo sería inútil y la evidencia inservible”.(17)
2. En un curso realizado el mes de marzo del año 2018 en la Ciudad de Rosario
sobre “Cibercrimen. Introducción a la investigación y aspectos legales”, el doctor Rubén
Avalos definió la cadena de custodia como el “registro cronológico y minucioso de
manipulación (adecuada) de elementos, rastros e indicios hallados en el lugar del hecho,
durante todo el proceso judicial. En dispositivos tecnológicos, se inicia desde su obtención
(secuestro) y finaliza cuando se dispone judicialmente sobre ello. Da trasparencia a todo
eventual cambio o alteración del material probatorio”. Al respecto, Gastón Semprini
manifiesta que, en una pericia informática, hay factores que se deben tener en cuenta,
como, por ejemplo, “quiénes intervinieron con los elementos informáticos secuestrados antes
de la recepción por parte del perito informático o laboratorio pericial. Para ellos es
indispensable analizar el procedimiento de cadena de custodia que se llevó adelante;
verificando si el personal policial capacitado que intervino: registró, documentó, resguardó,
fajó y trasladó dichos elementos correctamente, siguiendo un procedimiento establecido en
un Protocolo de Actuación generado por algún organismo del Estado, Poder Judicial,
Ministerio Público o Ministerio de Gobierno, en donde se contemplan normas, estándares,
guías de buenas prácticas y bibliografía académica, para su implementación, los cuales
permiten garantizar la integridad de los elementos tecnológicos secuestrados desde el lugar
del hecho hasta el Juzgado o laboratorio pericial informático forense”.(18)

(16) Ver en servicios.infoleg.gob.ar - Consultado el 14/10/2018


(17) Visto en mpfsalta.gov.ar - Consultado el 15/10/2018
(18) “Informática forense y su prueba científica”, disponible en pensamientocivil.com.ar - Consultado
el 15/10/2018

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

3. El “Protocolo general de actuación para las fuerzas policiales y de seguridad en


la investigación y proceso de recolección de pruebas en ciberdelitos” del Ministerio de
Seguridad de la Nación explica que la cadena de custodia “es el control que se efectúa tanto
de las personas que recogen la evidencia como de cada persona o entidad que posterior-
mente tiene la custodia de la misma. La cadena de custodia tiene que contener un identificador
unívoco de la evidencia, de las fechas en las que los artículos fueron recogidos o trans-
feridos, datos sobre el responsable que realizó la recolección, datos sobre la persona que
recibe la evidencia y los datos de las personas que acceden, el momento y la ubicación
física, número del caso, y una breve descripción de cada elemento. El pasaje de la evidencia
de un sitio a otro y las tareas realizadas, cualquier cambio inevitable potencial en evidencia
será registrado con el nombre del responsable y la justificación de sus acciones. El objetivo
de la cadena de custodia es garantizar la autenticidad de la evidencia que se utilizará como
prueba dentro del proceso”.
El artículo 3.3 del Protocolo determina que la cadena de custodia debe contener:

“A) Una hoja de ruta, en donde se anotan los datos principales sobre descripción de la
evidencia, fechas, horas, identificación del encargado de custodia, identificaciones,
cargo, y firmas de quien recibe y quien entrega.
B) Rótulos que van pegados a los envases de la prueba.
C) Etiquetas con la mínima información de los rótulos que van atadas con cuerda al paquete
de la prueba que corresponda.
D) Libros de registros de entradas y salidas, o cualquier otro sistema informático que se
deben llevar en los laboratorios”.(19)

4. La “Guía integral de empleo de la informática forense en el proceso penal” expone


que en el proceso de la cadena de custodia “intervienen todos aquellos empleados y/o
funcionarios que participen durante las diferentes etapas del proceso judicial. La cadena
de custodia inicia desde la obtención de la evidencia y finaliza cuando se dispone
judicialmente sobre la misma (restitución, destrucción, etc.) ... los procedimientos de cadena
de custodia deben abarcar no solo los dispositivos, sino también a los datos contenidos en
ellos ... por otra parte, si hubiere copias forenses, estas deben seguir el mismo curso que el
original en cuanto a su conservación y preservación, siendo igual de relevante la realización
de la cadena de custodia. El punto cobra mayor relevancia en los casos en que solamente
se resguardarán copias forenses por imposibilidad material o técnica de custodiar el
original”, como la extracción de información de dispositivos que se restituyen antes de la
realización del juicio oral y/o dictado de la sentencia definitiva.(20)

VII - LA INFORMÁTICA FORENSE Y LA CADENA DE CUSTODIA EN LA


OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

La informática forense surge como una nueva especialidad, frente a los desafíos
que presenta en la actualidad la obtención, conservación y manipulación de la evidencia

(19) Ver en servicios.infoleg.gob.ar - Consultado el 14/10/2018


(20) Ver en info-lab.org.ar - Consultado el 13/10/2018

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digital en el sistema procesal penal. En nuestro país, a pesar de formar parte de la


Convención de Budapest, no existe una legislación procesal penal que regule o trate la
forma o los requisitos en que deben incorporarse los medios probatorios basados en las
nuevas tecnologías al sistema penal. Este problema afecta al sistema de manera trans-
versal, pues la recolección de este tipo de elementos probatorios puede presentarse en
cualquier tipo de casos, no limitándose exclusivamente a las investigaciones que tengan
como objeto procesal la presunta comisión de los delitos informáticos (L. 26388, 26904,
27436, etc.).
En el artículo titulado “Análisis del marco normativo legal para el ciclo de vida de
la evidencia digital”, de Aldo S. Igarza, Cintia V. Gioia y Jorge Eterovic, se explica que la
informática forense es una “disciplina científica técnica-legal que involucra el proceso de
identificar, preservar, analizar y presentar evidencia digital, de manera que esta sea
legalmente aceptable en una causa judicial”. Las buenas prácticas desarrolladas por la
informática forense permiten a los tribunales analizar el valor de una prueba digital, ya
que esta disciplina tiene como finalidad asegurar que la adquisición y preservación de la
prueba contenida en los soportes digitales se lleve a cabo de manera de asegurar su
autenticidad al ser presentada en los tribunales.
Los autores explican las diferentes etapas de lo que llaman el ciclo de vida de la
evidencia digital, y su relación con la cadena de custodia, cuya descripción permite
finalizar este artículo. Por esta razón, se transcriben a continuación las etapas de ese
ciclo, en donde se hace especial hincapié en la cadena de custodia.
En este orden de ideas, Igarza, Gioia y Eterovic afirman que la “identificación de la
evidencia digital implica identificar las fuentes potenciales de la evidencia digital, los
elementos a secuestrar y documentar todo lo necesario para la identificación de esta.
La preservación de la evidencia digital consiste en extremar los recaudos a fin de
evitar la contaminación de la prueba. En esta etapa del proceso es muy importante mantener
la cadena de custodia registrando todas las operaciones realizadas sobre la evidencia
digital y resguardando de forma segura los elementos secuestrados utilizando etiquetas de
seguridad.
Los elementos de prueba originales deben ser conservados hasta la finalización del
proceso judicial, preservándolos de las altas temperaturas, campos magnéticos y golpes.
La creación de una imagen forense es indispensable ... el análisis de la evidencia digital
tiene como objetivo buscar y obtener evidencia digital relevante para la investigación (a
partir de puntos periciales solicitados), mediante la aplicación de diversas técnicas y
herramientas forenses. Es importante registrar la evidencia digital relevante.
La presentación de la evidencia digital consiste en la elaboración del dictamen pericial
con los resultados obtenidos en las etapas previas. El dictamen debe ser claro, objetivo y
preciso, conteniendo la descripción de las tareas, y elementos utilizados para repetir el
proceso en caso de ser necesario ... la cadena de custodia involucra la custodia de todos
los elementos del caso e incluye documentar cada uno de los eventos que se han realizado
con la evidencia indicando por cada uno, quién, cuándo, dónde, en qué estado, quién tuvo
acceso y adicionando toda información que caracterice cómo se llevó a cabo la custodia”.(21)

(21) Ver en sedici.unlp.edu.ar - Consultado el 15/10/2018

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LA CADENA DE CUSTODIA EN LA OBTENCIÓN DE LA EVIDENCIA DIGITAL EN EL PROCESO PENAL

VIII - CONCLUSIÓN

En la República Argentina no existen hasta ahora normas legales procesales que


reglamenten los procedimientos con los que el sistema procesal penal obtendrá y conser-
vará los elementos probatorios que surjan de las nuevas tecnologías a efectos de dotarlos
de certeza, autenticidad y valor probatorio durante todo el proceso judicial, salvo algún
Código de Procedimientos provincial.
Como hemos visto, solo existen protocolos de distinto origen, es decir, reglas y
pautas de buenas prácticas que sirven para guiar una investigación de modo que se
asegure la obtención y conservación de la evidencia digital, pero que solo serán obliga-
torias, en algunos casos, para los subordinados de quienes emanen y cuando estos
dispongan del poder para exigirlas.
De ahí la necesidad de suplir ese vacío, para que sean, en lo posible, observables
por todos los operadores de la investigación judicial penal, aunque sin llegar a convertir
a esas reglas en condiciones tasadas de su validez, que debería quedar siempre librada a
la sana crítica judicial, y en tanto no importen la violación de la garantía constitucional
del debido proceso o del derecho a la intimidad, salvo cuando -en la forma, modo y
extensión- lo autorice la ley.

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1. Derecho Procesal. I. Parada, Ricardo Antonio, comp. II. Errecaborde, José Daniel, comp. III. Título.
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Aspectos esenciales de los cambios


introducidos por la tecnología
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