Violencia de Genero en La Era Digital. 2016. Jorge Eduardo Buompadre

era digital
VIOLENCIA DE GÉNERO
E N LA
ERA DIGITAL
JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Violencia de género
era digital
Modalidades mediante el uso de la tecnologia
Acoso sexual. Mobbing. Bullying y ciberbullying
Pornografía infantil. e Internet. Blockbusting. Stallcing
Grooming. Sexting. Mutilación genital femenina
Prólogo de
GONZALOD. FERNANDEZ
ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2016
Buompadre, Jorge Eduardo
Viole~iciade género en la era digira1 / Jorge Eduardo Buompadre
la ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2016.
280 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-987-706-134-5
1. Derecho Penal. 1. Título
CDD 345
O EDITORIAL
ASTREASRL
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La edicibn de esta obra se realiz6 e n EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

en su taller, Ber6n de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera
quincena de agosto de 201 6.
Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
1. E1 autor de este libro me ha honrado, solici-
tándome unas líneas prologales para su nueva publica-
ción. Tamaña petición -dejémoslo en claro ab initio-
solo puede obedecer a razones de afecto personal, pues
el profesor JORGEBUOMPADRE es un jurista harto reco-
nocido dentro del mundo académico. No necesita ser
presentado al lector, ni requiere tampoco de prologuis-
ta alguno.
De todas maneras, ante ese cálido gesto de amis-
tad que implica su deferente solicitud, he accedido de
inmediato al planteo del colega, luego de leer con ver-
dadera fruición este volumen.
11. Es bien cierto, como lo argumenta el profesor
BUOMPADRE, que la sociedad posmoderna se ha conver-
tido en un mundo tecnológico, al cual ya no puede se-
guirse contemplando por medio de un espejo retrovi-
sor. Dicha caracteristica tambikn ha dejado su huella
dentro del derecho penal.
Nuestra generaci6n -la de los sesentones largos-
creció, estudió y se formó en un ámbito juridico muy
distinto del actual. Era otra la ley y era diferente el
Zeitgeist de la época.
La dogmAtica que heredamos, pensada básicamen-
te en la primera mitad del siglo xx, desde luego que no
avizoró lo que sobrevendría. N o me refiero solo a la
era digital, con el ciberacoso y otras tantas inconduc-
tas penales de índole informática.
Tampoco sospechó que habrían de proliferar los
delitos de peligro abstracto, los bienes jurídicos colec-
tivos, los delitos curnulativos, ni la tremenda expan-
si6n y administrativización del ius penale. Si vale un
ejemplo, nosotros aprendimos la anatomía basica de
la estafa a partir del llamado "cuento del tio", tan ha-
bitual en las márgenes del Plata. No teniamos idea
de que algún día los hacken le impondrían otra fiso-
nomía al asunto, logrando vaciar cuentas bancarias
ajenas, mientras el titular de ellas dormía plácidamen-
te la siesta en su hogar.
Es que en el pasado siglo quedaba tiempo sobrado
para debatir incansablemente a propósito de la acción,
o bien sobre la teoria del injusto personal, el dominio
del hecho o la explicaci6n más atinada para la tentati-
va acabada. El mundo transitaba por entonces a paso
de hombre y, por otra parte -bien lo ha dicho el queri-
do ENRIQUE GIMBERNAT-, con la dogmática en la mano
los penalistas somos capaces de partir un pelo por la
mitad. Empero, ya fue.
111. En las actuales condiciones de vida, como
consecuencia del vértigo de una sociedad voraz, acele-
rada y no menos desnorteada, el legislador penal sigue
los dictados que le impone la premura de la hora.
Convengamos que legisla bajo el signo de la alarma, a
veces acorralado por el griterío de la tribuna e inter-
pelado siempre a travks de demandas permanentes de
mayor seguridad ciudadana.
Por ende, si ése es el hábitat, la reflexión dogmáti-
ca, la ponderada valoración político-criminal -aquello
de los odres viejos para los vinos nuevos- se vuelven
cada dia m8s imprescindibles en la tarea de aplicación
de la ley.
Esto lo demuestra con sapiencia y pulso de magis-
ter el profesor JORGE BUOMPADRE, catedrático de la Uni-
versidad Nacional del Nordeste, todo a lo largo del
presente libro.
IV. De una parte, recategoriza a la violencia se-
xual como violencia de género y se protege tras la ar-
madura del bien jurídico. Debido a su formación clá-
sica -dicho sea ello en el sentido más calificado del
término-, el autor se une a la lista de feligreses que
aún reivindicamos la idea axiol6gica del bien jurídico,
apostando a que solo tutela valores esenciales del hom-
bre y de la vida comunitaria y no puede disolverse en
la mera abstraccibn de la vigencia de la norma.
Desde esa perspectiva garantista, partiendo de la
recta comprensión de que las ofensas sexuales lesio-
nan directamente la libertad individual (o sea, desem-
barazándose del discurso de la moralina y las buenas
costumbres), el profesor BUOMPADRE encara el análisis
de las nuevas formas de acoso.
V. El autor de la obra no solo hace la debida tra-
ducción al lenguaje de Cervantes de una serie de nue-
vas figuras delictivas que han florecido en el orde-
namiento penal del nuevo siglo (v.gr., el mobbing, el
blockbusting). Al mismo tiempo las explica y delimi-
ta, con la conocida pulcritud dogmática y metodológi-
ca que ha exhibido en todos sus trabajos científicos
anteriores, generalmente elaborados sobre la Parte Es-
pecial.
En efecto, desde la aparici6n en escena del pione-
ro rnoney laundry (sobre el cual he dicho, repetida-
mente, que no es más que una modalidad de encubri-
miento real), una larga galería de noveles figuras
delictivas le reclaman su espacio a la ley. En cuanto
hace al acoso, todas subsisten a través del fluido de la
violencia privada, la cual aparece como elemento con-
minatorio.
Provienen de allende fronteras. Las pensaron en
el Norte y nos las han enviado por mensaje de texto.
En verdad, hace ya muchos años que MANUELL ~ P E Z -
REYdenunciaba que la legislación penal latinoamerica-
na se escribía por correspondencia.
La cuestión idiomática, fin de cuentas, seria lo de
menos. El problema principal se subordina a la idio-
sincrasia que las inspira y redunda en el dilema de la
interpretación. Porque los penalistas procedentes de
la tradición continental tenemos como regla áurea el
mandato de determinacibn y la lex stricta que lo efec-
tiviza, tal cual lo inaugur6 Feuerbach a comienzos de
1800. Nuestro peor enemigo es la ambigüedad semAn-
tica, los tipos abiertos, las cláusulas indeterminadas.
Por otra parte, el tropel de las figuras delictivas
de las cuales se ocupa el profesor BUOMPADRE emerge de
sistemas bien distintos de los nuestros, que ni siquiera
han desarrollado una satisfactoria teoría del tipo co-
mo forma de pensamiento. Antes bien, esos delitos
tan modernos fueron acuñados con la argamasa del
common Zaw, construidos mediante la técnica del prece-
dente y del stare decisis. Ergo, hace falta ponerles
coto, delimitar rígidamente su radio extensivo y ello le
incumbe por entero a la teoría de la interpretación.
VI. Por tal razón, me atrevo a afirmar que el li-
bro que sigue resulta indispensable. Iráos enseña a co-
nocer cosas nuevas, opinables -por cierto-, pero no
tan sencillas de comprender.
Por otro lado, su autor no le cede terreno a la ten-
tación, ni a la extravagancia. Hinca el bisturí con el
trazo seguro de la teoría del delito, sin extraviarse en
novelerías conceptuales, ni perder la tensión dogmáti-
ca como inalterable camino metodológico.
En su virtud, esta obra no es solo interesante, Re-
sulta impecable. Bajo el examen técnico, exuda el
perfume inconfundible del mejor derecho penal, que
-desde la Ilustraci6n en adelante- sabe que el bien pri-
mero al cual está llamado a preservar es el principio
general de libertad de acción.
VII. Siempre he sostenido que un prologuista debe
culminar su limitada faena sin inmiscuirse en la obra
ajena. En consecuencia, ya he dicho demasiado. Solo
me resta agregar la congratulaci6n a mi amigo y cole-
ga por esta nueva contribución científica.
Claro, JORGE BUOMPADRE es un docente, un universi-
tario de alma. Esa dimension especial lo ha converti-
do en un trabajador infatigable. Su vocación central es
la de enseñar y enseñarnos. Entonces, a las pruebas
me remito. Una vez más lo ha logrado, c m Z a u d ~ .
Catedrático de Derecho Penal

Universidad de la República
(Uruguay)
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ................................................................ VI1
CARACTERIZACI~N GENERAL
l . Introducción ...........................................m...
5 2. La intervención penal en la sociedad del
riesgo ........................................................
5 3. Las nuevas tecnologías frente al acoso se-
xual a menores ............................................
5 4. Delimitaci6n del acoso como una situaci6n
de violencia contra la mujer ........................
5 5. Ideas sobre la problemAtica de la sexualidad
en la actualidad. La violencia (sexual) con-
tra las mujeres como construcción sociocul-
tural ............................................................
5 6. La agresion sexual como violencia de gé-
nero ............................................................
a) La problemática de la sexualidad en tér-
minos del binomio "gknero-mujer" ..........
b) ¿Violencia de género o violencia contra la
mujer? Sexo - género - sexualidad ..........
c) Precisidn terminológica ..........................
XIV fNDICE GENERAL
EL BIEN JUR~DICOPROTEGIDO
EN LAS MODALIDADES DE ACOSO
Y SU PROBLEMÁTICA CONCEPTUAL
5 7. Introducci6n ............................................. 57
8. Concepto de bien jurídicolobjeto de pro-
tección. Generalidades ............................ 59
B) EL BIEN JUR~DICO PROTEGIDO

EN LOS DELITOS SEXUALES
9. Honestidad y moralidad sexual ................ 71

l . Libertad sexuallindemnidad sexual ........... 80
CAP~TULO
111
LAS NUEVAS MODALIDADES DE ACOSO
5 11. Introducci6n ............................................. 107

1 Acoso sexual. Precisiones ........................ 108
13. Acoso en el trabajo o "mobbing" .............. 115
5 14. Acoso inmobiliario o "blockbusting" ......... 126
l . Acoso sexual del funcionario público ....... 128
16. Acoso escolar o "bullying" ........................ 129
1 "Stalking" o actos repetitivos de hostiga-
miento ...................................................... 138
a) Origen y características del fenómeno .. 139
b) Concepto ............................................. 143
c) En el derecho italiano ......................... 144
18. PornografIa infantil e Internet ................. 149
f NDICE GENERAL
19. "Grooming" ..............................................

a) El texto legal y su explicación .............
b) Características del fenómeno y técnicas
de persuasión ......................................
c ) En el Código Penal español .................
d) En el C6digo Penal argentino ..............
1 ) Tipo objetivo ...................................
2) Tipo subjetivo .................................
e ) El delito de contacto con menores con
un propósito sexual ("grooming")en el
Anteproyecto de Código Penal de la Na-
ción de 2014 ........................................
5 20 . "Sexting" ..................................................
a) Definición. Particularidades del fenó-
meno ...................................................
b) Conveniencia de intervenir penalmente
en casos de "sexting"...........................
1 21 . Mutilación genital femenina .....................
Bibliografía ...................................................... 255
El mundo actual es el mundo de las tecnologías.
No hay espacio o proceso de producción, turistico, depor-
tivo, comercial, financiero, educativo, sanitario, militar, de
ocio, etc., que no requiera, en alguno de sus pasos,
de una computadora. Estamos viviendo en lo que se dio
en llamar la "era de la informática en la nueva sociedad
digital. No focalizar la mirada desde esta perspectiva,
es ver al mundo en un espejo retrovisor. Las redes
sociales han invadido a todas las sociedades y kan
provocado una verdadera revolución en el campo de las
comunicaciones. La macificación de las tecnologías de
la información y la globalización han producido una
brecha generacional difícil de dimensionar y de contro-
lar mediante las limitadas herramientas que nos pro-
porcionan el derecho y otras disciplinas sociales.
El mundo se ha achicado; todo se puede lograr
en tiempo real, viajando en forma virtual por el espacio
infinito de Internet, y todo al mismo tiempo. Las fron-
teras tradicionales han desaparecido, lo cual ha he-
cho que el delito, también hoy, se haya convertido en
un problema difícil de dimensionar; sobre toda cuan-
do el medio utilizado por cierta forma de la crimina-
lidad (v.gr., la delincuencia sexual) es el sistema infor-
mAtico.
VIOLENCIA DE GeNERO EN LA ERA DlGlTAL
La extraordinaria expansión de las redes de teleco-

municacidn, como se ha puesto de relieve, ha traído
aparejadas también nuevas situaciones todavía carentes
de regulación, sobre las que seguramente resulte preci-
sa la intervención del derecho. Como dice CLOTET, se
puede agregar que, tal vez, esta ausencia (y, muchas
veces, deficiencia) de regulaci6n se deba, entre otros
factores, a la indiferencia legislativa por ignorancia
acerca de la gravitación del mundo digital en las rela-
ciones humanas, a la presión de sectores vinculados a
la informática, o a ambos, Lo cierto es que, volviendo
al autor citado, la dinámica de las nuevas tecnologías
ha sobrepasado a la dinámica legislativa, generando
una inadecuación o vacío legal en torno a los intrinca-
dos aspectos de la Red, que afectan a todos los 6rdenes
del derecho, incluido el penal'.
En los años setenta, ERICHFROMM se preguntaba:
"1Quk clase de sociedad y quk tipo de hombre habre-
mos de encontrar en el año 2000, suponiendo que la
guerra nuclear no haya destruido a la raza humana
antes de ent~nces?"~. Ya entramos al siglo XXI y aún
resulta difícil encontrar respuestas a la pregunta de
aquel extraordinario pensador germano-estadounidense.
La crisis -sobre todo moral- que atraviesa la so-
ciedad de nuestros días, no s61o no tiene parang6n con
la de sociedades de otras kpocas no muy lejanas, sino
que pone en jaque las instituciones democráticas de
un país y no se avizora solución alguna a corto plazo,
más aun si continuamos empecinados en privilegiar los
asuntos materiales (entre los que se cuentan, cierta-
mente, los instrumentos de la tecnología digital) por
sobre los valores humanos. El mundo que se presen-
ta ante nuestros ojos es algo similar a lo que FERRATER
SALOMCLOTET, Delito informdtico y su ilzvesrigacibpz, en "Delitos

contra y a través de las nuevas tecnologías. ¿Como reducir su impuni-
dad?", "Cuadernos de Derecho Judicial", no 3, p. 95.
* FRDMM, La revoluci6n de la esperanza.
CARACTERIZACIÓN GENERAL
MORAdescribía como realidad; esto es, el problema de

la actitud humana frente a la técnica, la cual ha lleva-
do a constituir una dimensión esencial de la vida3.
La sociedad actual ha sido asaltada por la tecnolo-
gía. N o nos podemos librar de ella y, como se puede
avizorar en un futuro previsible, esta realidad no tiene
vuelta atr8s. Nuestras vidas -sin que ello signifique
presuponer una visi6n apocallptica del futuro de la
humanidad- se encuentran sometidas al predominio
de la tecnología. Todos -mayores y menores- so-
mos dependientes de la tecnología; no podemos vivir
sin Internet. Nuestra intimidad está expuesta a ser
invadida, espiada, en una suerte de Gran Hermano4,
en el que la sociedad se encontraría amenazada y
controlada por la Red, situación de la cual ni si-
quiera los delincuentes podrian escapar. Todo ello
permite apreciar una evoluci6n imparable de la tecno-
logía de insospechables consecuencias y una ya casi
ilimitada injerencia en todos los órdenes de nuestras
vidas. El individuo se convertiría en una réplica de
lo que ROMEO CASABONA ha dado en llamar "ciudadano
transparente"', es decir, aquel individuo sometido a
un control informatico que va generando un encorse-
tamiento de porciones de libertad, autonomía e inti-
midad.
Ver, en general, FERRATER MORA,El hombre ea la encrucijada.

"Gran Hermano" es un concepto que surge del contenido de la
novela de ficci6n 1984, escrita por GEORGE ORWELL y publicada en 1949,
en la que se describe el mundillo de los regimenes totalitarios, en par-
ticular el régimen de STALIN. Muchos analistas detectan paralelismos
entre la sociedad actual y el mundo de 1984, sugiriendo que estamos co-
menzando a vivir en lo que se ha conocido como suciedad otwelliana,
una sociedad donde se manipula la informacibn y se practica la vigilan-
cia masiva y la represión política y social. El tkrmino "orwelliano" se
ha convertido en sinónimo de las sociedades u organizaciones que re-
producen actitudes totalitarias y represoras como las representadas en la
novela. Ésta fue un éxito en términos de ventas y se ha convertido en
uno de los más influyentes libros del siglo xx.
ROMEO CASABONA, Poder inforrnático y seguridad jurídica, p. 16
El progreso científico es innegable en todas las

áreas. El extraordinario desarrollo que las ciencias
biomédicas, por ejemplo, han experimentado en los ú1-
timos veinte años, avanzando aceleradamente sobre el
ser humano de carne y hueso, en campos hasta hace
poco tiempo impensados, nos moviliza nuevamente a
preguntarnos hasta d&ndepuede avanzarse en el domi-
nio del hombre por el hombre. lCuA1 es el límite que
tienen, o deben tener, las nuevas tecnologías? &lega-
rá un día en que el hombre sea reemplazado por las
máquinas? ¿Estaremos cerca del "hombre virtual",
del "cerebro informática"? No sin cierta dosis de ver-
dad se ha dicho que la computadora se ha converti-
do en el "tal611 de Aquiles" de la sociedad postindus-
tria16.
Los asombrosos avances en el campo de la genética,
que permiten extender hasta limites insospechados las
fronteras de la vida, manipulada desde sus inicios por
medio de las modernas técnicas de reproducción asis-
tida (inseminación artificial, fecundación in vitro, cuyas
técnicas posibilitan derivaciones hacia graves desvia-
ciones, como son, ciertamente, la clonacion, la octoge-
nksis, las quimeras, la partenogknesis, la eugenesia,
etc.), configuran un escenario vital que permite ase-
verar que, hoy por hoy, vivimos en una sociedad de
riesgos, amenazada por el creciente avance de la tec-
nología, que nos acecha -y muchas veces nos vigila-
inmiscuyéndose (o interfiriendo), las más de las veces
sin enterarnos, en lo más profundo e íntimo de nues-
tras vidas. Si tuviéramos que resumir la idea, podria-
mos decir -en palabras de BECK-que "de un mundo de
enemigas pasamos a un mundo de peligros y riesgos'j7
Así, BEQUAC, La crimiízalitk informatique, citado por DE FREITAS

CRESPO,CP.iínes digitais, p. 37.
BECK, ,k sociedad del riesgo global, p. 5. Una detallada exposi-
ción de los efectos, consecuencias e impacto que produce la sociedad
de riesgo en el derecho penal clásico, puede verse en MENDOZA HUERGO,
Un mundo en el que los peligros se avizoran sin mu-

chas dificultades, especialmente en los diversos cam-
pos de la ciencias duras (p.ej., naturales, experimenta-
les, físicas).
Esta nueva sociedad -como se viene diciendo8-

conformada por la aparición de nuevos riesgos, carac-
terizada por su complejidad y transnacionalidad, y aco-
sada, precisamente, por el avance imparable de la
moderna tecnología, se caracteriza fundamentalmente
por los siguientes rasgos: a) los riesgos que amenazan
a la sociedad actual son artificiales, en el sentido de
que son producto de la actividad humana, y de tal en-
tidad que ponen en peligro la existencia de la propia
humanidad en su conjunto; ademAs, son riesgos de
El derecho penal en la sociedad del riesgo; igualmente, puede confrontar-

se, en esta temática, el ya conocido libro de SILVA SANCHEZ, La expansiún
del derecho penal.
En opinión de NAVARRO DOLMESTCH, las notas características del de-
recho penal de la globalizaciiin o moderno derecho penal, son:a ) su ex-
pansi6n, la cual se debe a que la criminaIidad asociada a la globaliza-
cion es principalmente econbmica, y en la que los riesgos a proteger ya
no son individuales sino colectivos, por lo que se amplía la tutela pe-
nal a bienes jurídicos antes no protegidos; b) su flexibilézacidn, la cual se
debe a que la proteccidn de tales bienes, y frente a tales riesgos, exige la
incorporacidn de tipos penales cada vez m8s abiertos y el recurso a los
delitos de peligro abstracto y de comisi6n por omisión, con lo que se fle-
xibilizan las reglas de imputación y las garantlas penales y procesales, y
c) su necesidad de upzificacibn, la cual está clara pues, si la globalizacibn
requiere ciertos estándares minimos de seguridad, tambikn habrá exi-
gencia de una estandarización de los sistemas penales, esto es, de un de-
recho penal global [Reconfegumción del sistema de fuentes del derecho pe-
nal y amenaza de crisis del principio de legalidad: la incorporacibn del
derecho internacional convencional y el finomeno de la globalizacibn, en
FARALDO CABANA (dir.), "Nuevos retos del derecho penal", p. 123, citado
por SANEMULAS,El derecho penal ante 20s retos del siglo m. La urgencia
de un derecho penal que haga fi-ente a los nuevos problemas sin olvidar los
"viejos" límites, "Ius Puniendi. Sistema Penal Integral", vol. 1, p. 28 11.
grandes dimensiones, pues -en la mayoría de los ca-

sos- amenazan a un número indeterminado de perso-
nas (v.gr., fenómenos vinculados a la energía nuclear,
a la contaminación ambiental, a la informática); b ) la
responsabilidad individual se diluye e pz la complejidad
organizativa a que da lugar la creciente sustituci6n de
contextos individuales de acci6n por otros de naturale-
za colectiva, llegando a hablarse de una ('irresponsabi-
lidad organizada", y c) la conjuncidn de los dos fac-
tores mencionados produce una intensa sensación de
inseguridad subjetiva en la ciudadanía, que se mani-
fiesta -incluso- al margen de la presencia de un pe-
ligro real, y que produce un elevado grado de aversión
al riesgo, con el consiguiente predominio de todas
aquellas medidas que puedan garantizar la seguridad,
que se convierte en el motivo dominante de la ordena-
ci&n de la vida en sociedad.
La adaptaci6n del derecho penal a las exigencias
que plantea la sociedad del riesgo ha supuesto toda
una serie de modificaciones estructurales, que se ca-
racterizan por determinadas notas esenciales9. Así: a)
De Ea sociedad de riesgo a h seguridad ciuda-

Conf. D ~ E RIPOLLGS,
Z
dana: u n debate desenfocado, RECPC, 7/1/05, en CANCIO MELIA - GÓMEZ-
JARA DIEZ(cmrd.), "Derecho penal del enemigo", vol. 1, p. 556 y siguien-
tes. El debate original sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo
-destaca este autor- parte de la constatación de un conjunto de realida-
des sociales que se podrían, quizá, sintetizar en tres grandes bloques.
Por un lado, la generalización en la sociedad moderna de nuevos ries-
gos, afectantes a amplios colectivos, y que podrian ser calificados como
artificiales en cuanto producto de nuevas actividades humanas; en con-
creto, serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de nue-
vas tecnologías en muy diversos ámbitos sociales. Tales riesgos resultan
de difícil anticipación y suelen basarse en fallos en el conocimiento o
manejo de las nuevas capacidades técnicas. Por otro lado se aprecian
crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos
a determinadas personas individuales o colectivas. A la ya citada pro-
blemática previsión de su aparición se añade la realidad de unas activi-
dades generadoras de riesgos que se entrecruzan unas con otras, de
manera que el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno mis-
mo, sino que tampoco está claro en manos de quién est8; se hacen ine-
incremento de la criminalización de comportamientos

mediante la proliferacibn de nuevos bienes jurídicos
de naturaleza colectiva; b ) predominio de las estructu-
ras típicas de simple actividad, ligadas a delitos de pe-
ligro o de lesión del bien jurídico, entre las que sobre-
salen los delitos de peligro abstracto"; c) anticipación
del momento en que procede la intervenci6n penal, ti-
pificándose como delitos los meros actos preparato-
rios, antes de competencia del derecho administrativo,
civil o laboral, y d) significativas modificaciones en el
sistema de imputación de responsabilidad y en el con-
junto de garantías penales y procesales, entre las que
se advierte -como pone de relieve CEREZOMIR- un
avance en el ambito de los delitos contra bienes jurídi-
cos colectivos de prácticas de negociaci6n y acuerdo
entre las partes, así como la aplicación de los criterios
de oportunidad". Se admite, asimismo, cierta flexibi-
lidad en el principio de seguridad juridica derivada de
la menor precisión en la descripción de los comporta-
ludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plena-

mente las exigencias de imputación de responsabilidad. Finalmente, en
la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad,
que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino
que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos
peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano
medio para comprender el acelerado cambio tecnológico y acompasar su
vida cotidiana a 61, y por la extendida percepci6n social de que la mo-
derna sociedad tecnol6gica conlleva una notable transformaci6n de las
relaciones y valores sociales y una significativa reducci6n de la solidari-
dad colectiva. En suma, todo ese conjunto de factores activa demandas
de intervenciones socioestatales que permitan controlar tales riesgos y
aplacar tales temores, y a eso se aplica, entre otros mecanismos sociales,
la politica criminal.
Z Sociedad del riesgo e intervención penal, RECPC,
lo Conf.J I M ~ ED~Az,
16/8/14; en un mismo sentido, CEREZO MIR,LOS delitos de peligro abstracto
en el ambito del &echo penal del riesgo, "Revista de Derecho Penal y Cri-
minologia", 2" época, n" 10, p. 54 y siguientes.
l 1 Conf. CEREZO MIR, LOS delitos de peligro abstracto en el cimbito
del derecho penal del riesgo, "Revista de Derecho Penal y Criminología",
2" época, no 10, p. 55.
mientos típicos, llegando incluso, algunas veces, a neu-

tralizarse las diferencias entre autoría y participación,
entre tentativa y con~urnaci6n'~.
Frente a esta expansión del derecho penal ante los
nuevos riesgos que se manifiestan en la sociedad ac-
tual, GRACIA MART~N ha planteado la existencia de ámbi-
tos entre los que se delimita el llamado derecho penal
moderno, con sus propias combinaciones y solapamien-
tos: a) el derecho penal del riesgo; b) el derecho penal
económico y del ambiente; c) el derecho penal de la
empresa; d ) el derecho penal de la Unión Europea; c)
el derecho penal de la globalización, y f ) el derecho
penal del enemigol3.
Ante este derecho penal en expansión, destaca D f ~ z
~ S se han formulado en doctrina cuatro dis-
R I P O L Lque
l 2 Así, FARALDOCABANA, Las nuevas tecnologías en los delitos contra

e2 patrimonio, p. 31 y siguientes. Igualmente, en un mismo sentido, DIEZ
RIPOLL~S,en CANCIO DfE! ( c o o ~ . )Derecho
- G~MEZ-JARA
MELL~ , penal &I em-
migo, vol. 1, p. 556 y SS.,para quien la política criminal que pretendería
dar respuesta a la sociedad del riesgo, tiene estos grandes rasgos: a) una
notable ampliacibn de los ámbitos sociales objeto de intervenci6n penal
(p.ej., fabricación y distribución de productos, el medio ambiente, los
nuevos ámbitos tecnol6gicos, como el nuclear, informática, genético, el or-
den socioeconómico y las estructuras delictivas organizadas); b) concen-
traci6n de esfuerzos en la persecusión de la criminalidad de los podero-
sos; c) la preeminencia otorgada a la intervencibn penal en detrimento de
otros instrumentos de control social, como el derecho civil o el derecho
administrativo, lo que acarrearía un serio cuestionamiento al principio de
subsidiariedad, y d) la necesidad de acomodar los contenidos del derecho
penal y procesal penal a las especiales dificultades que plantea la persecu-
sión de esta nueva criminalidad; ello implica reconsiderar o flexibilizar
el sistema de imputación de responsabilidad y de garantías individuales
vigentes, lo que se ha de hacer en función de la necesidad poiítico-cri-
mina1 de mejorar la efectividad en la persecusión y encausamiento penales.
l 3 Conf. GRACIAMART~N, Algunas reflexiones sobre la pretendda con-
trariedad del derecho penal moderno a los principios y garantías penales
del Estado de derecho, en "Constitución, derechos fundamentales y siste-
ma penal", t. 1, p. 882. Del mismo autor, La wzodernizacibn de2 derecho
penal como exigencia de la realizacidn del postulado del Estado de dere-
cho (socialy democrdtico), "Revista de Derecho Penal y Criminología",
3" época, no 3, p. 31 y siguientes.
cursos contrapuestos (con sus propias variantes y ma-

tizaciones) acerca de la verificaci6n de si el derecho
penal es el instrumento más adecuado para hacer fren-
te a la nueva realidad que plantean los nuevos riesgos.
Uno encabezado por la Escuela de Frankfurt, en Ale-
mania, cuyo máximo representante es el profesor WIN-
FRIED HASSEMER, tendencia conocida como resistencia a.
la modernización;el segundo, formulado por SILVA SAN-
C H E Z ' ~ ; el tercero, sostenido por un amplio sector doc-
trinal en el que se destacan fundamentalmente los
profesores BERNDSCHUNEMANN, en Alemania, y LUIS
GRACIA MART~N, en España, conocido como tendencia
modernizadora del derecho penal y, por último, una
cuarta postura doctrinal, encabezada por MENDOZA
HUERGO, BUENOAROS y MUNOZLORENTE, entre otrosI5.
Respecto de la primera tendencia se puede decir,
brevemente, que propone un traslado del derecho pe-
nal clásico, nuclear, a otros sectores del ordenamiento
jurídico, por su ineficacia para enfrentar los nuevos
riesgos, aunque respetando las reglas dogmaticas de
irnputaci6n tradicional. Con otros términos, el dere-
cho penal clAsico seria un instrumento ineficaz para
intervenir ante los nuevos riesgos, por lo que plantea
crear un "derecho de intervención", que se ubicaría en-
tre el derecho penal y el derecho administrativo san-
cionador, entre el derecho civil y el derecho público,
como respuesta adecuada a los problemas que plantea
la sociedad moderna, en la que la nueva criminalidad
debería ser abordada con reglas de imputación y ga-
rantias penales y procesaIes menos estrictas, con san-
ciones de menor gravedad que las penales. La idea
plantea la legitimidad del derecho penal, en la medida
en que se ubique en el marco de un derecho penal
l4 Conf. SILVA La expapzsib de2 derecho penal.

S~FICHEZ,
l5 Ver, por todos, MENWZAHUERGO, E2 derecho penal en la sociedad
del riesgo.
mínimo16. Desde ya que esta doctrina rechaza la legi-

timidad de los delitos de peligro abstracto.
La segunda postura doctrinal propone un derecho
penal de dos velocidades (o dos clases de derecho pe-
nal). Uno, el derecho penal de primera velocidad, que
quedaria enfrascado en las reglas del derecho penal
clAsico (bienes juridicos individuales y delitos sancio-
nados con penas de prisión); el otro, el derecha penal
de segunda velocidad, en cambio, se ocuparía de abor-
dar la criminalidad moderna que está sacando a la luz
la sociedad del riesgo, sugiriendo que estos comporta-
mientos sean castigados únicamente con penas pecunia-
rias y privativas de derechos, e incluso SILVA S~NCHEZ
habla de un "derecho penal de tercera velocidad", en
el que se mantendria la pena privativa de libertad con
una amplia relativizacidn de las garantías político-cri-
minales, de las reglas de imputacibn y de los princi-
pios procesales17.
Enrolada en una tendencia modernizadora, la ter-
cera postura entiende que lo único que diferencia al
derecho penal de la actualidad del tradicional es la cir-
cunstancia de que extiende la punibilidad al sector de
las clases sociales poderosas, sin que ello implique
menoscabo alguno a las garantías del Estado de dere-
cho. En síntesis, para esta postura, el derecho penal
debe adecuarse a Ias nuevas realidades, pero -como
señala GRACIA MARTÍN-con estricta sujeción a los prin-
cipios y garantías del Estado de derecho; por ello -dice-
la tarea fundamental del discurso de modernización
consiste en formular los enunciados y en determinar
los objetos que permitan incluir a toda la criminali-
dad material -esencialmente econ6mica y empresarial
l6 Conf. CORCOY BIDASOLO,Exigibilidad en el dmbibo del coízocimiento

y control de riesgos : teoriznción, RCSP, www.raco.cat!index.phplrcsplarticlel
viewFilell33 1 18118309.
l7 Conf. SILVA La expansión del derecho penal, p. 183 y si-
SANCHEZ,
guientes.
y, hay, de alcance global y planetario- de las clases so-

ciales poderosas en el discurso político-criminal, pero
-insiste- todo de un modo estrictamente conforme con
las garantías del Estado de derechoi8.
Por último, una cuarta postura doctrinal -que D f ~ z
R I P O LSLdenomina
~ de "resistencia garantistaJ)- rechaza
toda posibilidad de aceptar niveles intermedios de in-
tervenciones penales o parapenales, proponiendo un ade-
cuado manejo del principio de subsidiariedad. Como
la intervención penal en los ámbitos sociales moder-
nos se concentra en los casos de bagatela, se produ-
ce como consecuencia una lesión de los principios de
fragmentariedad y proporcionalidad, dejando al dere-
cho penal como un mero derecho penal simbólico1g.
Si de algo no podemos dudar es de que el derecho
penal debe modernizarse, esto es, brindar respuestas
adecuadas y eficaces a las problemas que plantea el si-
glo xxr, algo que seguramente no podrá hacer si acudi-
mos a las mismas herramientas que fueron pensadas
para los conflictos del siglo XVIII. Pero -como pone de
relieve DEMETRIO CRESPO-la modernización se debe lle-
var a cabo con escrupuloso respeto a las garantias del
Estado de derecho y no a golpe de las exigencias de
seguridad de una sociedad que no conoce criterios
de razonabilidad acerca de la intervencidn penal, por-
que de lo contrario esta intervencion no podrh consi-
derarse justificada2'.
l8 GRACIA h modernizacidtz &l h e c h o penal como exigen-

MART~N,
cia & la realizacidn del postulado del Estado de derecho (social y demo-
crdtico), "Revista de Derecho Penal y Criminología", 3" época, no 3, p. 38
y ss.; igualmente, JIMÉNEZ D~Az, S o c W del riesgo e intervencidva penal,
RECPC, 1618114.
l 9 D ~ E RIPOLLÉS,
Z en CANCIO MELIA- G ~ M E Z - J A R A( c o o ~ . )Derecho
DIEZ ,
penal del enemigo, vol. 1, p. 559 y siguientes.
20 DEMETRIO CRESPO,De2 derecho penal liberal al derecho penal del
enemigo, en PÉREZ ALVAREZ (coord.), en "Serta. In rnemóriam Alexandre
Baratta", p. 1052, y E2 derecho penal del enemigo "da$ nicht sein " (sobre
la legitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguri-
En esta misma dirección, se ha entendido que

los sistemas penales modernos no pueden desatender los
principios del Estado de derecho, ni tampoco pueden
extralimitar su actividad fuera de lo que anterior-
mente debe estar previsto como delito y como pena.
Ahora bien, no es menos cierto que los actuales sis-
temas penales, pensados para otras 6pocas y circuns-
tancias, se muestran insuficientes para controlar las
formas de criminalidad impulsadas por la economía
globalizada. En este ineludible contexto, frente a
la huida posmoderna del derecho, favorecida por las
tesis sistemáticas, hay que oponer métodos universa-
listas centrados en los derechos humanos, ligados al re-
conocimiento de los derechos económico-sociales inhe-
rentes a la cualidad de persona, lo que implica la
necesidad de una mutaci6n radical tanto del modelo
de producción como del propio derecho penal".
A modo de conclusi6n, consideramos que no re-
sulta aconsejable resignar recurrir al derecho penal para
enfrentar a los nuevos riesgos que se presentan en la
sociedad actual o que -como destaca CEREZOMIR- el
derecho penal no puede ignorar la evolución del Esta-
do liberal al Estado de bienestar, so pena de desco-
nectarse del fin de conseguir una mayor justicia so-
cia12', o -en palabras de ROXIN-que el derecho penal
no puede retroceder por principio frente a la tarea
de luchar contra los riesgos que son más peligrosos
para la sociedad y para el individuo que la criminalidad
dad), en CANCIO DIEZ(coord.), "Derecho penal del ene-

MELIA- G~MEZ-JARA
migo", vol. 1, p. 497.
2' Conf. PORTILLA CONTRERAS, E1 derecho penal entre e2 cuswtopolitis-
mo tdniversalista y e2 relabivismo pos~rrodernista,citado por SANZMULAS,
El derecho penal ande los retos del s i g b xxr. La urgencia de un derecho
penal que haga fiente a los nuevos problemas, sin olvidar 10s 'biejos"limi-
tes, "Ius Puniendi. Sistema Penal Integral", vol. 1, p. 298.
22 CEREZO MIR, LOS delitos de peligro abstracto en el cimbito del dere-
cho penal del riesgo, "Revista de Derecho Penal y Crirninologia", 2" épo-
ca, no 10, p. 56.
~ l i i s i c a ~Frente
~. a la modernizacibn de la sociedad
-destaca CORCOY BIDASOL*,el derecho penal debe reali-
zar esfuerzos para asumir los nuevos problemas socia-
les y no inhibirse frente a ellos. La sociedad moderna
y, en concreto, los avances cientificos generan venta-
jas reales, pero tambikn riesgos que requieren una in-
tervención del derecho penal con la creaci6n de nue-
vos delitos, por lo que entiende, entre otras cosas, que
la utilizaci6n de los delitos de peligro abstracto es
algo perfectamente asumible por un derecho penal ga-
ranti~ta~~.
El derecho penal, con sus herramientas disponi-
bles, no s61o debe prestar atenci6n a los nuevos tiem-
pos, sino que debe adecuarse a la realidad social
imperante y en la que debe ser aplicado, para poder
enfrentar con h i t o los nuevos riesgos, los que ya exis-
ten y los que vayan apareciendo en el futuro. Este
moderno derecho penal (adecuado a los tiempos ac-
tuales y recurriendo a distintos modelos de interven-
ciiin -v.gr., adelantamiento de la intervención punitiva
a momentos previos a la lesibn, delitos de peligro abs-
tracto, bienes jurídicos colectivos o supraindividuales-)
no debe abandonar, eso sí, los criterios tradicionales
de imputaci6n y las garantías b8sicas del Estado cons-
titucional de derecho.
5 3. LASNUEVAS TECNOLOE~ASFRENTE AL ACOSO SEXUAL

A MENORES
Esta visión de la realidad por la que atraviesa la

sociedad de nuestros días, como hemos visto, nos mues-
tra, ciertamente, un entorno ambiental en riesgo, que
requiere con urgencia la intervenci6n del derecho
porque la ley, nos guste o no, esta principalmente des-
23 L11 wolución de la polílicn criminal, p. 90.

RDXIN,
24 CORCOYBIDASOLO,Delitos de peligro, p. 188, 194, 369 y siguientes.
tinada a garantizar la protección de la dignidad y segu-

ridad del ser humano en el marco de interacción so-
cial, la cual se encuentra a merced de la delincuencia
que utiliza la moderna tecnología como instrumento,
como medio comisivo de delitos de distinta naturaleza,
entre los que cuentan, primordialmente, los delitos
sexuales cometidos par pedófilos en todo el mundo.
Ya ha desaparecido de escena el pederasta de otros
tiempos, cuya conducta desviada consistía en observar
a niños a la salida de la escuela, en las plazas o calles
de la ciudad, obtener fotografías a escondidas, etcéte-
ra. En la actualidad, víctimas y victimarios (nifios y
ped6filas) comparten el mismo escenario, la red Inter-
net, como vehículo de transmisión e intercambio de
todo tipo de información, lo cual facilita enormemen-
te la comisión del delito, profundiza el anonimato y
posibilita el ocultamiento de los crímenes más aberran-
tes contra menores. La criminalidad asociada a los
medios informáticos y a Internet (la llamada ciberde-
lincusncia), ha puesto de relieve SILVA SANCHEZ, es segu-
ramente el mejor ejemplo de la evoluci6n tecnol6gicaZ5.
Todas las personas -y con ello no decimos nada
nuevo-, en particular los niños, están expuestos a situa-
ciones de riesgo frente al uso de la informática, Las
cAmaras fotogrAficas digitales, los teléfonos móviles
con cámara incorporada, los mensajes de texto, las sa-
las de chat, y los sitios de redes sociales como Face-
book, MySpace, Hi5, Messenger, las redes con sistema
wifi, etc., son de uso corriente por menores, en todo
el mundo, las veinticuatro horas del dfa, lo que ha ge-
nerado que el ciberdelito esté a la orden del día, pues
convive en un ambiente propicio que no sólo -como
antes se dijo- facilita su comisión, sino que dificulta
enormemente su persecución y la obtención de la prue-
ba en el proceso de investigacibn criminal.
La expansión del derecho penal, p. 14 y siguientes.

SILVAS~NCHEZ,
Segiín GONZALEZ TASC~N e1, nuevo escenario que las

nuevas tecnologías de la información y de la comuni-
cación (TIC) brindan al ser humano no ha dejado a la
red de redes inmune a la ejecución de comportamien-
tos dañinos, siendo especialmente preocupante la si-
tuaci6n de los menores, quienes, por su mayor vulne-
rabilidad, corren el riesgo de convertirse además en
las víctimas de delitos especialmente deleznables.
Entre los peligros que acechan a los menores en
el ciberespacio -sigue diciendo esta autora-, capaces
de afectar negativamente a su bienestar psiquico, emo-
cional y psicológico, se han identificado, entre otros,
la presencia de contenidos violentos, degradantes, por-
nogritficoc, discriminatorios, racistas, de estereotipos
de la representación de la mujer, de incitación a la
propia causación de daños o la realización de com-
portamientos de acoso como el groúming, el buZZying,
el harassment y el stnlking, o de reclutamiento de ni-
ños para el trafico de seres humanos, o de explota-
ción de los menores para la prostitución y la porno-
grafial6.
Los peligros a que se hace menci6n más arriba,
especialmente en lo que se refiere a los menores
frente a la utilización de las TIC, han determinado
que los Estados se embarquen en una lucha contra
el abuso y la explotación sexual de los niños, algo a
lo que se le prestó especial atención en la década de
los noventa en el Primer Congreso Mundial contra la
Explotacion Sexual Comercial de Niños, celebrado
en Estocolmo en agosto de 1996", continuó en el Se-
26 GONZALEZ El nuevo delito & acceso a nifios con fines se-

TASC~N,
xuaZes a travks de las TIC, "Estudios Penales y Criminológicos", vol.
m,p. 210.
27 El Congreso fue organizado por el gobierno de Suecia, Unicef y
otras organizaciones no gubernamentales, reuniendo a más de un mil
novecientos participantes de más de ciento treinta países. No existe
una definición común del concepto expbtacidrt sexual comercial de ni-
16 VIOLENCIA DE GeNERO EN LA ERA DlGlTAL
gundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual

Comercial de Niños, celebrado en Yokohama, en di-
ciembre de 2001 y, posteriormente, en el Tercer Con-
greso llevado a cabo en Río de Janeiro en noviembre
de 200828.
Ros, niñas y adolescentes (ESCNNA). Algunas investigaciones hacen una

interpretación estricta de la palabra "comercial", entendiendo que se debe
producir un intercambio monetario para que sea clasificado como explo-
taci6n sexual comercial de niños; por otra parte, se han adoptado defini-
ciones mas flexibles en las que se incluye cualquier tipo de intercambio,
ya sea monetario o en especie. Sin embargo, otros han sugerido que es
imposible distinguir entre explotación sexual comercial y no comercial,
dado que una invariablemente llevar5 a la otra. En general, la defini-
cidn más ampliamente consensuada y utilizada es la que figura en Ia De-
claración y Programa para la Acci6n del Primer Congreso Mundial con-
tra la Explotacibn Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes,
según la cual "la explotación sexual comercial infantil es una violación
fundamental de los derechos del niño. Comprende el abuso sexual por
adultos y la remuneración en efectivo o en especie para el niño o una
tercera persona o personas. El niño es tratado como un objeto sexual
y como un objeto comercial. La explotacibn sexual comercial de niños
constituye una forma de coerción y violencia contra los niños, y equivale
a trabajo forzoso y una forma contemporánea de esclavitud". La explo-
tación sexual comercial de los niños consiste en practicas que son degra-
dantes, denigrantes y que en muchas ocasiones ponen en peligro la vida
de los niños. Por otra parte, se considera la explotación sexual infantil
como una modalidad de abuso sexual, en la que coexisten el abuso sexual
(por parte del cliente) y la explotación económica de personas menores
de edad (por parte de un explotador o intermediario). En ocasiones, el
abusador puede ser la misma persona que explota al niño. El explota-
dor obtiene un beneficio que puede ser económico, resultante de las re-
laciones sexuales. Este fen6meno engloba el uso de personas menores
de edad en la pmstituci6n y la generación de material pornográfico, y
los medios de acceso a las víctimas de explotación; por una parte, el trá-
fico de niños con fines de explotaci6n sexual y, por otra, el turismo con
fines sexuales con personas menores de edad. Asimismo, suele equipa-
rarse la explotación sexual de niños con el comercio sexual infantil
(www-ecpat-spain.orgíempresa.asp?sec=4).
28 En comparación con la Declaración de Estocolmo y el Programa
para la Acción de Yokohama, la Declaración de Río y la Agenda para
la Acción aportan un valor añadido y refuerzan el impulso de las accio-
nes emprendidas contra la ESCNNA, dando especial relevancia a la im-
portancia de los instrumentos existentes sobre derechos humanos. Entre
estos instrumentos, podemos citar como especialmente relevantes la Con-
CARACTERIZACI~N
GENERAL 1 '1
En el ámbito europeo se pueden destacar, como

instrumentos jurídicos internacionales directamente
orientados a la lucha contra el abuso y la explotación
de menores, el Convenio del Consejo de Europa sobre
Ciberdelincuencia, de 2001, y el Convenio para la Pro-
tección de los Niños contra la Explotaci6n y el Abu-
so Sexual, de 2007. Asimismo, de importancia obliga-
da para los Estados miembros de la Unión Europea,
cobra especial relevancia la Decisión Marco del Con-
sejo de Europa 2004/68/JAI, del 22 de diciembre de
2003, relativa a la lucha contra la explotaci6n sexual
de los niños y la pornografía infantil. Allí se determi-
nó la necesidad de tipificar nuevas conductas en el
derecho interno de cada país (p.ej., la captación de ni-
ños que participen en espectáculos pornográficos).
En España -por citar sólo un ejemplo- la Exposición
de motivos de la ley orgánica 5/2010, de reformas al
Código Penal, puso el acento en que los delitos sexua-
les cometidos sobre menores tienen un mayor conte-
nido de injusto, ya que lesionan no sólo la indemni-
dad sexual entendida como el derecho a no verse
involucrado en un contexto sexual sin un consenti-
miento válidamente prestado, sino también a la for-
mación y desarrollo de la personalidad y sexualidad
del menor, introduciendo, entre otros, el delito deno-
minado child groorning en el art. 183 bis, luego refor-
mado por la ley orgánica 1/2015, infracción de la que
hablaremos mas adelante cuando analicemos la figura
en particular.
venci6n de la Organización Internacional del Trabajo 182, sobre la prohi-

bici6n y acción inmediata para la eliminacibn de las peores formas de
labor infantil, de 2000; el Protocolo Facultativo de la Convencidn sobre
los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución
Infantil y la Utilizacibn de Niños en la Pornografía, de 2002, y la Con-
venci6n contra el Crimen Transnacional Organizado, de las Naciones
Unidas, y en especial su documento supletorio, Protocolo para la Preven-
cidn, Supresidn y Castigo de la Trata de Personas, especialmente Mujeres
y Niños, de 2000 (www-ecpat-spain.orglempresa.asp?sec= 6).
La Argentina no está al margen de estos riesgos.

La información que recibimos todos los días de los me-
dios de comunicación da cuenta del crecimiento ex-
ponencia1 de distintas formas de acoso a mujeres y
niños en nuestro paísZ9,todo lo cual nos permite infe-
rir que nos encontramos frente a un nuevo escenario
-el mundo digital- con el que tenemos que convivir
día a día, y en el que el delito parece encontrarse,
29 Según una informacidn publicada por el diario "La Nacidn", en

su edici6n del 25/8/10 -que parece ser el primer caso de acoso sexual
en la Argentina-, un joven de veintiskis años, apodado "Freddy", fue de-
tenido por la Policfa Federal en el barrio porteño de Floresta, acusado
de haber sometido sexualmente a una adolescente de catorce años que
habia conocido a través de la red social Facebook. Las pesquisas pudie-
ron constatar que el acusado captó a la adolescente por medio de Face-
book, y se hizo pasar por un joven estudiante y aficionado a la cocina
internacional. Tras indagar sobre costumbres, la edad y los gustos de
su futura victima, Freddy logró generar interés en la joven para luego
poder agendar un encuentro. Según la información, el presunto viola-
dor comenzol charlando sobre la actualidad musical y luego incursionó
en recetas de cocina, tema que mas dominaba, y fue sugiriendo a la chi-
ca que aprendiera recetas para elaborar una gran variedad de platos
internacionales económicos, de fácil realización. Luego de varias comu-
nicaciones por Facebook, Freddy le propuso conocerse personalmente en
un encuentro en el centro comercia1 de Villa Devoto para entregarle unas
carpetas con recetarios. Seguidamente, le sugirió ir a su departamento
a pocas cuadras del lugar, para practicar en la cocina. Una vez en el
lugar, se abalanzó sobre la joven y la someti& sexualmente.
En otro caso, esta vez al parecer de ciberbuílying, publicado por el
diario "La Nación" en su edici6n del 511 1114, un grupo de maestras men-
docinas que participaba de una reunión se sorprendió cuando una de
ellas tom6 su ceIular y le mostró al resto fotos de chicos, incluso alum-
nos suyos, desnudos en Facebook en el perfil de la comunidad "Mendo-
za sabe", con comentarios denigrantes debajo de las imágenes, Este
caso, que combina ciberbu1ying y pornografía, revela un fenómeno cada
vez más extendido entre los chicos a nivel global. En la mayoria de los
casos, quienes aparecen en esas fotos no lo saben y son exhibidos como
trofeos sexuales para que el resto de la comunidad emita opiniones. La
víctima generalmente no conoce el post y las imhgenes terminan difun-
diéndose rápidamente por Internet. Recordará también el lector, segu-
ramente, las fotos hackeadas y publicadas en Internet sin autorización,
de las actrices Silvina Luna y Florencia Peña, todo lo cual revela un fe-
nómeno que se encuentra en permanente crecimiento en el país.
cada vez, con mayores facilidades de acomodamiento

y comisión.
En este mundo digital el delincuente sexual, como
el felino, acecha a su presa cotidianamente, necesita
su alimento diario, observando y lanzando propues-
tas, sugerencias, ofreciendo regalos, muchas veces ex-
torsionando a sus victimas, etc., buscando obtener un
contacto sexual, en un mundo virtual que, hoy por hoy,
no tiene límites ni fronteras. De aquí que saludemos
con especial satisfacción la sanción de la ley 26.904,
de 2013, que incorpora el delito de grcloming al Codigo
Penal argentino, aun cuando -como veremos más ade-
lante- se haya quedado a mitad de camino,
5 4. DELIMITACI~N
DEL ACOSO COMO UNA S I T U A C I ~ N
DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
La política y antrop6loga mexicana MARCELA LAGAR-

DE dijo en una oportunidad que "el nuevo milenio tiene
la marca de la humanidad de las mujeres". Locuaces
palabras de esta gran luchadora por los derechos hu-
manos de las mujeres, pero, csera realmente así?, ¿será
otra la mujer del siglo XXI en su relación con el hombre?
Si existe algo que no puede ponerse en duda es el
hecho de que, hist6ricamente) la víctima del delito se-
xual ha sido, en un altísimo porcentaje, la mujer. Ello
explica, de alguna manera, que durante más de un si-
glo y medio los códigos penales de gran parte del mundo
occidental, tanto de Europa como de América Latina
-de los que puede resultar buen ejemplo el C6digo Pe-
nal español, desde su primera edición de 1822 hasta
la reforma de 1989-, hayan puesto el acento en el su-
jeto pasivo femenino en los delitos de yacimiento for-
zado, tal vez monitoreando, por medio del castigo, la
castidad o virginidad de la mujer frente al "honor mas-
culino", mancillado por la afrenta de la violación perpe-
trada en quien era, socialmente, esposa, madre o hija.
la mujer emerge normativamente en este nuevo mode-

lo de relaciones que el derecho penal sexual refleja
como agente libre e igual en derechos al varón.
La relevancia de este paso también abre la perspec-
tiva para verificar que el cambio normativo del ordena-
miento jurídico no fue acompaiíado por una transfor-
maci6n igual de profunda y radical en las relaciones
sociales: la realidad empírica de los delitos sexuales si-
gue siendo profundamente asimktrica en cuanto al sexo,
aun dentro del marco general en el que, como es sabi-
do, son los hombres quienes cometen la gran mayoría de
infracciones criminales. Sobre todo en materia de de-
litos cometidos mediante el empleo de violencia, las in-
fracciones de carácter sexual siguen siendo delitos que
cometen hombres contra mujeres. Sin embargo, no hay
ninguna distinción típica en función del sexo en la re-
gulaci6n penal, a diferencia de lo que ha sucedido re-
cientemente con la llamada violencia de gknero".
El hecha de que la victima de la violencia sexual
sea, con inusitada frecuencia, la mujer, ha instalado el
concepto, hoy normativizado en los países de América
Latina, de que la voz "género" es sinónimo de "mujer"
y de que la expresión "violencia de género" es sinoni-
mo de "violencia contra la mujer"".
Precisamente, una de las formas históricas de vio-
lencia contra la mujer es la "violencia sexual"; la m8s
tradicional de todas, y la más común de entre todas las
formas de violencia que hoy se definen como tal.
De entre todas estas modalidades de violencia se-
xual, la violación es la que históricamente ha precedi-
do a las demas; una figura de delito sobre la que se
puede decir, en palabras de POLAINO ORTS, que es un
33 Conf. CANCIO MELIA,Una nueva reforma de los delitos contm Za 2i-

bertad sexual, "La Ley Penal", no 80, 201 1, p. 1.
34 Sobre esta temática, confr. BUOMPADRE, Fernicidio, violencia de ge-
nero y derecho penal.
"clAsico" de los delitos sexuales, el "núcleo duro" de

estos delitos3'.
La violaci6n es uno de los pocos delitos sexuales
que existió siempre en todos los ordenamientos pena-
les; nace con la humanidad misma, a diferencia de
otras manifestaciones violentas de la sexualidad que
son, desde ya, expresión directa de las sociedades
modernas, como por ejemplo, los delitos relacionados
con el hostigamiento o acoso sexual, los delitos sexua-
les vinculados a las nuevas tecnologías (pornografía
infantil, grooming , sexting , etc.), que configuran moda-
lidades conductuales a las que prestaremos especial aten-
ci6n en las páginas que siguen.
No obstante, consideramos conveniente poner el
acento, una vez m&, en un fenómeno que actualmente
ha dejado de ser una cuestión privada para convertirse
en una problemática que ha adquirido una verdadera
dimensión social: el acoso, en sus mAs variadas moda-
lidades, en particular la sexual, cuyo abordaje no ha
sido el suficiente, ni el mejor, ni ha tenido una res-
puesta adecuada desde el campo legislativo (como ha
sucedido con otros fenómenos de similar envergadura
-p.ej., el femicidio-), de modo de instalar el proble-
ma y visibilizarlo socialmente por medio de una tipifi-
cación autónoma, como aconsejan los organismos in-
ternacionales en la materia.
Sobre el acoso sexual en particular se ha puesto
de relieve que es necesario asegurar que la ley penal
protege bienes jurídicos individuales o colectivos que
se determinan en el contexto interactivo de la realidad
social. Sin duda, los condicionamientos de la socie-
dad actual estan produciendo mayor injerencia en el
ámbito de las libertades individuales y, en consecuen-
cia, la eleccion de la libertad sexual como objeto de
35 POLAINOORTS- UGAZHEUDEBERT,
Feminicidio y discriminación posi-
tiva en derecho penal.
Actualmente, con ciertas excepciones, las cosas no

han sufrido cambios muy significativos. La mujer si-
gue siendo la víctima "preferida" del delincuente se-
xual. Los casos mhs aberrantes de asesinatos seria-
les3' -dejando al margen otros tantos casos cometidos
en contextos de conflictos armados, de cArteles dedi-
cados al tráfico de drogas, trata de mujeres, explota-
ci6n de la prostitucidn forzada, femicidios, etc.-, son
buen ejemplo de ello.
Por ello es que, en la actualidad, la problemAtica
de la violación sexual contra la mujer -si bien no ha
dejado de ser un problema biol6gico- se ha convertido
no sólo en una "cuesti6n de género" -más precisamente,
de violencia de géner*, sino en un problema de dere-
chos humanos. Tanto que, como se ha puesto de relieve,
los grandes hitos legislativos en las últimas décadas no
han podido zanjar el problema de la violencia sexual
contra las mujeres y las niñas en el Ambito familiar)'.
No obstante las profundas reformas devenidas en
las ultimas decadas en el derecho penal sexual -algo a
lo que se le ha prestado mayor atenci6n en ciertos pai-
ses europeos, en comparación con la situación en la
Argentina-, cuya importancia e incidencia en la vida
sexual de los individuos es muy difícil de catalizar",
CANCIOMELIAha dicho que, por la profundidad de estos
cambios, probablemente por primera vez, al menos en
las sociedades occidentales, desde la revoluci6n neolítica,
30 Conf. la excelente investigación de BRECL~A

AMAS,Asesinos seria-
ks,psicopath y depredacidva.
31 Conf. MART~NEZ LOS delitos sexuales en el contexto de la
GONZALEZ,
violencia de g&zero, en NúrQ~zCASTA~~O
(dir.), "Estudios sobre la tutela pe-
nal de la violencia de género", p. 288.
32 Problemática que se ha visto acentuada, por ejemplo, en España,
en mayor o menor medida por las marchas y contramarchas a las que fue
sometido el Código Penal en sus numerosas reformas, situación descripta
por GIMBERNAT ORDEIG COMO el "síndrome de Penelope", "tejiendo y deste-
jiendo continuamente el entramado de la ley" (Mlogo, en "Código Penal").
tutela del derecho penal se relaciona con una determi-

nada percepción de lo que supone la dimensión sexual
en la vida humana y de la función que le corresponde
asumir al derecho penal en este campo. Con ello es
evidente que no se logra eliminar todo contenido ético
del derecho penal sexual y que las conductas que se
ponen de manifiesto condicionan fundamentalmente la
relaciÁn laboral y no se agotan en un ataque a la liber-
tad de las personas, ni a la estricta libertad sexual,
sino que trascienden la garantía constitucional de la
dignidad humana36.
La importancia de los bienes jurídicos involucra-
dos (vida, salud, libertad, honor, intimidad, no discri-
minación en las relaciones laborales, dignidad humana,
etc., que colocarian al acoso entre aquellos fenómenos
delictivos que ofenden mAs de un bien jurídico), la gra-
vedad de la conducta, de elevada reprochabilidad, que
pone de manifiesto este tipo de delitos, su ámbito de
ocurrencia en un exclusivo terreno que lo torna un su-
puesto típico de violencia contra la mujer y su interre-
lación con la problemática de los derechos humanos
-como veremos seguidamente-, hacen que, hoy por hoy,
el acoso, como una las tantas formas en que se mani-
fiesta la violencia sexual, adquiera una incuestionable
relevancia social, pasando a formar parte de los temas
pendientes de legislación en materia penal.
5 5. IDEASSOBRE LA P R O B L E ~ T I C ADE LA SEXUALIDAD

EN LA ACTUALIDAD. LA VIOLENCIA(SEXUAL)
CONTRA LAS MUJERES COMO C O N S T R U C C I ~ N
SOCIOCULTURAL
En los años setenta y al margen de la influencia

ejercida por las convenciones y documentos emitidos
Reflexiones sobre la figura del acoso sexual, en

36 Conf. FELLINI,
ZOTHNERCAIVANO- APFELBAUM,"ACOSOsexual", p. 17.
por distintas organizaciones internacionales, la discu-

sidn se ajustaba a la violencia contra la mujer, como
eje central del debate.
La violencia sexual en general -en cualquiera de
sus manifestaciones- se identificaba, en aquellos años,
como una seria amenaza para las mujeres, fundamen-
talmente porque tenía la capacidad como para limitar
gravemente la libertad de las mujeres y mantenerlas
en una posici6n de sometimiento. En el marco de es-
tos lineamientos, los textos clásicos del feminismo pre-
sentaron la violación sexual como una forma especial
de dominación que coarta las posibilidades de autode-
terminación. De aquí en más, se despejan los estereo-
tipos del pasado en torno a la violencia sexual; se pue-
de determinar con mayor facilidad que no s6lo ocurre
entre extraños, que no se trata de un fenómeno interra-
cial y que no es s61o una práctica ejercida por perver-
tidos sexuales.
A partir de estos nuevos conocimientos, el debate
se ramifica entre conceptualizaciones sobre la violación
(y la sexualidad). Para el feminismo radical, la hetero-
sexualidad está completamente atravesada por la vio-
lencia. La sexualidad es un reducto de explotaci6n, no
de placer, motivo por el cual la definición del acto se-
xual como una instancia de dominacion problematiza
la idea de una sexualidad heterosexual consentida y
pone en crisis la libertad individual de las mujeres.
Para otra postura, la violación, en particular, se
despoja de toda sexualidad y es presentada como una
simple agresión física, que niega que la sexualidad sea
la raíz de la subordinaciiin de género.
Precisamente, es FOUCAULT quien afirma que ningu-
na forma de sexualidad debe ser objeto de castigo
penal, y que la violación debia ser castigada como cual-
quier otra agresión fisica.
Finalmente, una tercera posicidn reconoce un mar-
gen de libertad mayor en la caracterización de la viola-
cidn como una síntesis de violencia sexual; se recono-

ce la existencia de una sexualidad buena por contrapo-
sición a una sexualidad mala, pero impulsa la idea de
evaluar el margen de autodeterminación de las muje-
res en una sociedad desigual".
De este modo, la violencia pasa a formar parte de
los estudios cientificos y se visibiliza. Ya no se trata
de la violencia física (concepto etimol6gico), coma un
modo de proceder que ofende y perjudica a alguien
mediante el uso excesivo de la fuerza, pues de esta
manera se define una forma de violencia que oculta a
otras, menos visibles pero no menos destructivas, como
son, ciertamente, la violencia emocional, invisible, sim-
bdlica, econdmica, sexual, etc., que producen tanto o
más daño que la violencia fisica.
Se determina que existe un factor común que sub-
yace a todas las formas del maltrato, agresión o vio-
lencia, que es el abuso de poder o de la autoridad,
abuso que se instala dia a día, por medio de mitos y
estereotipos sociales acerca de las relaciones entre los
individuos.
El acto violento transgrede el orden de las relacio-
nes humanas y se impone como un comportamiento
no reflexivo, como una estrategia de poder mediante
la dominacion y la imposición.
Cuando la violencia se vuelve sistemática, arrasa
con la subjetividad y se inscribe en el sujeto que la su-
fre como un hecho traumático. Es un trauma en el
sentido freudiano del tkrmino, pues constituye un acon-
tecimiento en la vida del sujeto que, por su intensidad,
no puede responder a él adecuadamente, generando
trastornos y efectos pat6genos duraderos en la organi-
zación psíquica. El hecho violento, por tanto, deja
La constmcci6n legal de Icr violencia contra las

37 Conf. DI CORLETO,
mujeres, en DI CORLETO
(comp.), "Justicia,género y violencia", p. 12 y si-
guientes.
marcas físicas, pero también, por sobre todo, marcas

en el psiquismo de la víctima38. La conducta violenta
se refleja, podríamos decir, en el espejo de la violencia
de género.
La violencia que sufre la mujer a manos de su pa-
reja o expareja, no es un problema localizado en un si-
tio o en otro, de una determinada regi6n geogrhfica,
del cual se pueda decir que el fen6menú de la violen-
cia sexista es propio de ese lugar, y no de otro. Se
trata de un problema universal, que sucede en todas
partes y que debe tener una solución universal.
Así como se observa en el ámbito de otras mani-
festaciones de la criminalidad, como pueden ser, por
ejemplo, el tráfico de personas, la criminalidad organi-
zada, el narcotráí-ico, el terrorismo, etc., se trata de
una clase de delincuencia que traspone las fronteras
de cualquier país, constituyendo en la actualidad un
problema global, por lo que las soluciones para el fe-
nómeno de la violencia sexual deben también ser solu-
ciones globales.
Sin embargo, la violencia contra la mujer basada
en su género tiene características propias que la hacen
un tipo de violencia muy particular, que ha tenido un
tratamiento diferente en las legislaciones penales del.
mundo, y en particular en los códigos penales de Am6
rica Latina.
Estas respuestas punitivas han sido la consecuen-
cia, la mayoría de las veces, de episodios criminales
que, si bien tuvieron una inusitada repercusión mediá-
tica, han producido escenas de gran impacto social,
que han quedado marcadas, tal vez definitivamente, en
la conciencia colectiva.
Sobre el particular, se pueden recordar algunos
ejemplos.
IMACH,
38 Conf. COHEN Mujeres maltratadas en la actualidad, p. 27 y
siguientes.
En su sentencia del 16 de noviembre de 2009, en

el caso "González y otras vs. México", conocido como
Campo Algodonero, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos declaríi la responsabilidad del Estado
mexicano por la desapariciiin y posterior asesinato de
tres mujeres encontradas muertas, con signos evidentes
de violencia física y sexual, en un campo algodonero de
ciudad Juárez, recomendando que en la investigacibn
judicial se incorporara la perspectiva de género como
herramienta vital para evitar el trato desigual, diferen-
te o desventajoso de las mujeres en relación con los
hombres.
Pocos años después, en 201 1, México introdujo la
figura del "feminicidio" mediante el art. 148 bis del
Código Penal, con el siguiente texto:
"Comete el delito de feminicidio, quien, por razo-

nes de género, prive de la vida a una mujer.
Existen razones de género cuando se presente cual-
quiera de los siguientes supuestos:
1 ) La victima presente signos de violencia sexual.
de cualquier tipo.
2 ) A la victima se le hayan infligido, lesiones infa-
mantes, degradantes o mutilaciones, previas o posterio-
res a la privación de la vida.
3) Existan datos que establezcan que se han come-
tido amenazas, acoso, violencia o lesiones del sujeto acti-
vo contra la victima.
4) El cuerpo de la victima sea expuesto, deposita-
do o arrojado en un lugar publico, o
5) La víctima haya sido incomunicada, cualquiera
que sea el tiempo previo a su fallecimiento.
A quien cometa feminicidio se le impondrá de vein-
te a cincuenta años de prisión.
Si entre el activo y la victima existió una relación
sentimental, afectiva o de confianza; de parentesco, la-
boral, docente o cualquiera que implique subordinación
o superioridad, y se acredita cualquiera de los supues-

tos establecidos en las fracciones anteriores, se impon-
drán de treinta a sesenta años de prisión".
En el año 1983, Maria da Penha, una mujer brasi-

leña, denunci6 gravísimos hechos de violencia perpe-
trados por su marido -disparos con arma de fuego, in-
tento de electrocución, etc.- que la dejaron en una
situación de paraplejia irreversible. Maria formuló la
denuncia contra el Estado de Brasil, por el cargo de
"tolerancia estatal", por no haberse tomado, por más
de quince años, ninguna medida dirigida a castigar al
agresor, pese a las numerosas denuncias efectuadas.
El 16 de abril de 2001, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos conden6 al Estado de Brasil, reco-
mendando, entre otras cosas, llevar a cabo una inves-
tigación exhaustiva, seria e imparcial, para determinar
la responsabilidad del agresor, adoptándose, al mismo
tiempo, las necesarias modificaciones legales en tal
sentido.
Como consecuencia de ello, en 2006 se sancionó
en Brasil la ley 11.340, conocida como Ley Maria da
Penha, cuyo texto incorporó, entre otras cosas, una
definici6n de violencia contra la mujer -siguiendo los
lineamientos de la Convenci6n de Belkm do Pará-, es-
tableció medidas específicas de protección de la vícti-
ma, creó juzgados especiales de violencia doméstica y
familiar contra la mujer e introdujo algunas modifica-
ciones al C6digo Penal, en particular, una circunstancia
agravante genkrica para cualquier delito. Se pueden
mencionar las siguientes reformas.
"Art. 61: ... f ) con abuso de autoridad o prevalecién-
dose de relaciones domésticas, de cohabitación o de
hospitalidad, o con violencia contra la mujer en la for-
ma de la ley especifica".
"Art. 129:... 9 ) Si la lesióln es practicada contra
ascendiente, descendiente, hermano, cónyuge o cornpa-
ñero, o con quien conviva o haya convivido, o, aun,

prevaleciéndose el agente de las reIaciones domésticas,
de cohabitación o de hospitalidad: Pena: detención de
tres meses a tres años.
En la Argentina se puede citar el caso de Wanda

Taddey, quien fuera la esposa del baterista del grupo
musical Callejeros, asesinada por su esposo Eduardo
Vazquez en 2010, condenado en una primera oportu-
nidad a la pena de dieciocho años de prisión, por apli-
cación de la atenuante de emoción violenta, mediante
un fallo que posteriormente fue revocado por la Cáma-
ra de Casaci6n Penal, y definitivamente condenado a
la pena de prisi6n perpetua, por el delito de homicidio
agravado por el vínculo parental (art. 80, inc. lo, C6d.
Penal).
Este caso provocó dos consecuencias importantes:
una, el fuerte impacto que produjo en la sociedad argen-
tina, poniendo al descubierto la grave situaci6n de vio-
lencia padecida por muchas mujeres a lo largo y ancho
del pais, lo cual produjo un efecto domin6 que se exten-
di6 a otras mujeres quemadas por sus parejas o expare-
jas, situaci6n que pasó a denominarse "efecto Wanda
Taddey". La otra consecuencia fue la sanción de la ley
26.791, del 14 de noviembre de 2012, por medio de la
cual se concretó una reforma de gran calado al Código
Penal, en el marco de los delitos contra la vida y la inte-
gridad corporal, incorporándose el delito de femicidio en
el inc. 11 del art. 80 del digesto punitivo3'.
Otro caso que se puede citar como paradigma de
violencia extrema contra la mujer es el caso de Ana
Orantes, ocurrido en España en 1997. Se trataba de
una mujer que tuvo la infeliz decisión de hacer publi-
cos en televisión los malos tratos de su marido, con
quien se encontraba en vías de separación. Como con-
VioÍencia de
39 Sobre esta temática, puede consultarse BUOMPADRE,
género, fernicidio y derecho penal.
secuencia de ello, su marido la asesin6 rociándola con

gasolina y quemándola viva, hecho por el cual se le
impuso una pena de diecisiete años de prisión. En
2004, el femicida moría tras sufrir un infarto en prisión.
En alguna medida, se puede decir que el caso de
Ana Orantes también sirvió para provocar una refor-
ma integral en EspaAa, la que se concretó años des-
pués mediante la ley 1, del 28 de diciembre de 2004,
por medio de la cual se introdujeron importantes mo-
dificaciones al Código Penal, al incorporarse una serie
de agravaciones de la pena en los delitos de lesiones,
amenazas leves, coacciones leves y maltrato familiar,
cuando el sujeto activo sea un hombre que esté o haya
estado casado o unido sentimentalmente a la mujer
víctima, incluso sin convivencia.
Se puede apreciar en este breve panorama com-
parativo dos características: una, que aun cuando el
fenómeno social es el mismo en todos los sistemas le-
gislativos, las respuestas legales contra la violencia de
gknero son distintas; otra característica, salvo el caso
de México, reside en que los otros sistemas legales la-
tinoamericanos dejan sin tratamiento algunas cuestio-
nes que, a nuestro modo de ver, tambikn son de mu-
cha importancia en el análisis de la violencia contra la
mujer desde una perspectiva de género, como son, cier-
tamente, el tráfico de mujeres con fines de explotación
sexual y las distintas formas de acoso -en particular,
el sexual- en los diversos Ambitos en que las mujeres
desarrollan sus vidas interpersonales, cuestiones a las
que dedicaremos algunas reflexiones más adelante.
Al respecto, merecen destacarse los siguientes pun-

tos de análisis.
a) LA PROBLEMATICA DE LA SEXUALIDAD EN T&RMINOS DEL
BINOMIO Y ~ ~ ~ ~ Históricamente y hasta mo-
~ - ~ ~ ~ ~ ~ ' p .
mentos relativamente recientes, se ubicó a la mujer

dentro de un marco de actuación esencialmente repro-
ductivo. La mujer tenia un destino exclusivo: tener
hijos. Con el devenir de los años, y merced a las acti-
vidades de agrupaciones feministas, organizaciones no
gubernamentales, la influencia de los medios de co-
municación y el aporte decisivo de los organismos in-
ternacionales sobre derechos humanos, las cosas y los
derechos de las mujeres fueron mutando hacia un re-
conocimiento universal.
La historia de la mujer es, en cierta medida, la
historia de la violencia sexual, y viceversa. Como un
círculo conckntrico, la violencia sexual, entendida como
fenómeno biupsicosocial, ha estado siempre enlazada,
encadenada, a la mujer. La agresiiin a la mujer -como
se tiene dicho- tiene un origen ancestral que se re-
monta a los primeros momentos de la sociedad pa-
triarcal y quizá sea la primera forma de agresión utili-
zada por el ser humano de forma sistemhtica para la
consecución de objetivos no relacionados de forma di-
recta con sus necesidades instintivas, como la caza,
lucha, defensa, mantención del territorio, entre otros
ejemplos40.
Casi al final de su vida, FROMM expresó que "la his-
toria humana es un documento de la inimaginable
crueldad y la extraordinaria destructividad del hom-
bren4'.
Las mismas teorías cognitivas, psicosociales e ins-
tintivas desarrolladas para estudiar las formas de agre-
sión, han sido también utilizadas para el estudio de
la conducta delictiva. De aqui que, en la actualidad
-como ha sido puesto de relieve-, la conducta antiso-
cial s610 puede ser explicada desde una perspectiva
multicausal, con factores del organismo y del ambien-
40 Conf. LORENTEACOSTA- LORENTE ACOSTA,Agvesibn a la mujer, p. 10.

41 FROMM, E2 amor n Ia vida, p. 81.
te agrupados en variables de predisposición (inteli-

gencia, personalidad, sexo e historia de aprendizaje) y
factores situacionales, que son los que determinan la
realización o no de un hecho concreto en cuanto im-
plican una valoración cognitiva del agresor sobre la
expectativa de incentivo, riesgo de detencibn, estatus y
capacidad percibida de la víctima y posibilidad de al-
ternativa p r o s o ~ i a l ~ ~ .
Precisamente, en cuanto a la coerci6n perpetrada
sobre la mujer por parte del hombre en su ámbito de
organizacidn sexual -pese a que se ha podido detectar
que tal opresión ha sido una manifestación histórica
del macho sobre la hembra-, no es sino en épocas re-
cientes que se ha puesto el acento en la perspectiva
psicosocial de la agresión sexual, dando origen a múl-
tiples estudios e investigaciones de distinto signo a par-
tir de la influyente literatura feminista que tiene sus
inicios en los años setenta43.
La agresión sexual deja de ser -en gran parte- un
problema intrapsíquico, para pasar a ser un problema
de gknero, de desigualdad de géneros, Iográndose im-
poner la referencia de que se trata de una problemáti-
ca que se manifiesta como una conducta socializada,
particularmente en aquellas culturas caracterizadas por
otros comportamientos violentos y por la dominación
sobre las mujeres.
Y es, precisamente, la permanente recurrencia a la
mujer -como víctima de delitos y del sistema penal-
lo que ha hecho, en gran medida, que los delitos se-
42 Conf. SORIA - HERNANDEZ, El agresor sexual y la victlma, "Psicolo-

gía", no 15, p. 8.
43 Desde una concepción feminista, se ha considerado a la agresión
sexual (en particular, la violación) como un 'ácto de especial brutalidad
hacia la mujer, resultando un rasgo distintivo de la especie humana",
siendo el varón el que, utilizando las diferencias anatómicas en su bene-
ficio, se sirvió del órgano sexual como un dispositivo para someterla
(conf. FONTANA, De vergiienzas y secretos, p. 49).
CARACTERIZACI~N
GENERAL 33
xuales se vean estrechamente vinculados a las cuestio-

nes de género. Delito sexual, género y derecho penal
conforman un triángulo de ineludible abordaje cuan-
do se hace referencia a la mujer en relación con su po-
sición con respecto al hombre en la sociedad de nues-
tros días.
No es de extrañar, entonces, que la agresión sexual
violenta -en su mAs cruda expresión de la violación
sexual- constituya el grado m5ximo de violencia con-
tra las mujeres, circunstancia que tiñe de género a
todo el derecho penal sexual, algo que se ha visto visi-
bilizado en el derecho penal actual mediante la elimi-
nación de toda discriminación en torno a los sujetos
pasivos del delito de violación, incluyendo al hombre
-junto a la mujer- como sujeto-víctima posible de la
agresi6n sexual.
Debido a los cambios continuos de la sociedad en
los últimos años, el orden jurídico prontamente se en-
contr6 falto de herramientas conceptuales para enfren-
tar el fen6meno no s61o de la agresi6n sexual propia-
mente dicha, como estructura normativa, sino de la
violencia sexual en general, vista desde diferentes pers-
pectivas: como conflicto social, psicológico, biológico,
jurídico, etcétera. La sexualidad libremente asumida
pasa a ser considerada un derecho de la persona hu-
mana, lo cual hace que se torne necesario promover
los cambios adecuados y suficientes en el Ambito le-
gislativo para reforzar normativamente esos derechos.
Agresión sexual, mujer, víctima y proceso de victi-
mización, son algunos de los ejes principales de preocu-
pación de los estudios e investigaciones científicas.
Sobre el particular se ha destacado que la mujer,
como individuo, puede sufrir cualquier tipo de accibn,
violenta o no, y ser víctima de un delito contra las
personas al igual que el hombre, pero ella, a diferen-
cia de éste, es también victima de una serie de delitos
por su condición de mujer, como consecuencia de una
serie de factores socioculturales, que permiten que se

produzca esa agresión en los tres ámbitos principales
en los que se desarrolla la persona: el maltrato en el
medio familiar, la violaci6n en el medio social y e1 aco-
so sexual en el medio
Históricamente, la concepción de agresion sexual
ha estado relacionada con las derechos de la mujer y
su posici6n en la escala social; difícilmente se hubiera
podido considerar violación una relación sexual forza-
da entre una sierva y su amo feudal y, aunque en las
legislaciones medievales castellanas ya aparece la vio-
lación -en el Fuero Real, 1255, Libro V, Titulo X,
"De los que furtan, roban o engañan a las mujeres"-,
es muy dudosa la realidad de su uso social. El amor
cort6s y cortesano estaba reducido a las damas de la
nobleza; para el resto de las mujeres el trato era muy
distinto. Incluso en una obra como De anzore, de AN-
DREAS CAPELLANUS (en el siglo XII), se aconseja a los clB
rigos la violación4'.
U n claro ejemplo, que se muestra como un para-
digma de la vieja concepci6n de la sexualidad des-
de una perspectiva normativa, es la España del si-
glo xix. No poca importancia tiene el hecho, como
seguramente se habrá de suponer, de que durante
mucho tiempo se consideró como sujeto activo de las
delitos sexuales -en particular, la violación- exclusiva-
mente al hombre, en una cosmovisión eminentemente
Mica de la sexualidad. Y, como contrapartida, el "ya-
cimiento" s61o podía ser posible si el sujeto pasivo era
la mujer.
Aquél era quien podía penetrar, ésta s61o podia ser
penetrada, ecuación casi aritmética de la sexualidad
que originó la idea -por mucho tiempo enquistada en
los digestos penales- de que el derecho penal sexual
44 Conf. LORENTEACOSTA- LOREPITE Agarwn n Ea mujer-, p. 4.

ACOSTA,
45 - LORENTEACOSTA,Agr-esibn a Ea mujer, p. 10.
Conf. LORENTE ACOSTA
no era otra cosa que una respuesta masculina frente a

una criminalidad sexual m a ~ c u l i n a ~ ~ .
Las "cuestiones de género" no se hacen ver sino
hasta muy entrada la década de los noventa, debido,
fundamentalmente, a la atenci6n preferente de los me-
dios de comunicación sobre ciertos casos que tuvieron
enorme repercusidn pública, en especial, el caso antes
mencionado de la granadina Ana Orantes, asesinada
por su marido en 1997, luego de que ella contara su
dramática vida de malos tratos en un programa de te-
levisión.
Este caso, así como muchos otros sucedidos en el
mundo, fueron en gran medida el detonante de las nue-
vas leyes de género, algunas que incluyeron medidas
penales, como la ya citada ley orgánica U2004 españo-
la, sobre protecci6n integral contra la violencia de gé-
nero, otras que incorporaron delitos de diverso contenido
al Código Penal, como algunas de las tantas que fue-
ron sancionadas en Amkrica Latina.
Con anterioridad a esta ley, las medidas penales
contra los actos de violencia perpetrados contra las
mujeres, adoptadas en la evolución legislativa españo-
la hacia el logro de la igualdad entre los sexos, se hizo
patente en el ámbito de las relaciones familiares con
la inclusi6n del delito de violencia domkstica, habitual
en el viejo art. 425 del Cód. Penal (hoy derogado me-
diante la ley orgánica 3/ 1 989), cuya texto incriminaba
con la pena de arresto mayor al que "habitualmente
y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su con-
yuge o persona a la que estuviese unido por analoga
relación de afectividad, así como sobre sus hijos suje-
tos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz so-
metido a su tutela o guarda de hecho". Posteriormen-
46 Conf. REYNAALFARO,
E¡ derecho penal sexual frente a la discusiún.
de género, enREYNAALFARO(dir.), "Los delitos contra la libertad e indem-
nidad sexual", p. 49.
te, mediante la ley orgánica 1/2004 se brinda a la mujer

una tutela reforzada con la introducción de sanciones
penales para ciertos delitos, cometidos por hombres
con los que mantienen o han mantenido una relaci6n
E Z que
afectiva, tutela que ha hecho decir a G O N Z ~ L RUS
rompe, en cierta medida, con los objetivos político-
criminales que han orientado las reformas de los Últi-
mos años en relacidn con la violencia doméstica y el
maltrato habitual47.
Algunos ejemplos pueden servir para tener una idea
clara de que el tratamiento dado por los medios de co-
municacidn a los casos de violencia contra la mujer
ha sido determinante en la construcci6n de un entra-
mado de leyes de género -de la que la Argentina no es
una excepción- como respuesta al fen6meno global de
la violencia contra la mujer.
En Brasil, cabe recordar por ejemplo, como vimos
antes, el caso de Maria da Penha, una mujer brasileña
que sufrió constantes situaciones de violencia por parte
de su marido, durante los años de convivencia matrimo-
nial, que la dejaron con graves secuelas irreversibles, y
que impulsó la sanción de la ley 11.340, en materia
de violencia doméstica y familiar, actualmente en vi-
gencia (ver § 5).
En la Argentina, tal vez el caso de la muerte de
Alicia Muñiz (pareja del campeón mundial de boxeo
Carlos Monzon), ocurrida en 1988 en la ciudad de Mar
del Plata, haya sido una de las primeras señales so-
bre asesinatos ocurridos en contextos de violencia de
género, y que décadas después generaría un fuerte
movimiento social de rechazo a este tipo de violen-
cia. M á s cerca en el tiempo, el asesinato de Carla
Figueroa, una joven de diecinueve años asesinada de
varias puñaladas por su esposo en un hecho ocurrido
47 Conf. GONZ~LEZ Rus, La constitucionalidad de la LO 1/2004, en

CARBONELL MATEU(coord.), "Estudios penales en homenaje al profesor
Cobo del Rosal", p. 483.
en 201 14*, provoc6 la sanción de la ley 26.738, por la

que se derogo la figura del "avenimiento" que estaba
prevista en el art. 132 del Cód. Penal y que había sido
introducida como una novedad legislativa (y, para mu-
chos, un acierto) por la reforma operada por la ley
25.087 de 1999 en el fimbito de los delitos sexuales.
El ya citado asesinato de Wanda Taddei, esposa
del ex baterista del grupo musical Callejeros, que había
sufrido graves quemaduras en gran parte de su cuerpo
en un episodio ocurrido en 2010, motivó también un
fuerte reclamo de todos los sectores sociales sobre
este tipo de hechos, convirtiéndose en un caso emble-
mático de violencia de género y provocando, como
un efecto domin6, una escalada de mujeres quemadas
en todo el pais, en la mayoria de los casos por sus pa-
rejas o exparejas, según una estadística suministrada
por el Observatorio de Femicidios en Argentina "Adria-
na Marisel Zambrano", perteneciente a la asociación ci-
vil "La Casa del Encuentro". Este caso originó varias
iniciativas en el Congreso nacional, destinadas a incor-
porar el delito de femicidio y otros delitos de género
al digesto punitivo. Así, después de algunas reunio-
nes en Comisi6n de ambas camaras legislativas duran-
te el transcurso del año 2012, que se caracterizaron,
precisamente, por la poca discusión y profundiza-
cion en el tratamiento del tema, se logró concretar
finalmente una fórmula de consenso que tuvo media
sanción de la Cámara de Senadores en la sesión del 3
de octubre de 2012, aprobandose la introducción del
delito de femicidio, y otros delitos, al Código Penal.
No obstante, en la sesi6n del 14 de noviembre, la CA-
mara de Diputados decidió insistir con el proyecto ori-
ginal y, en una breve sesi6n por unanimidad, sancionó
48 Por este hecho, Marcelo Javier Tomaselli, esposo y autor del ho-
micidio de Carla Figueroa, fue condenado a prisión perpetua por el deli-
to de homicidio agravado por el vínculo (TJuicio 2" circunscripci6n Ge-
neral Pico, 27/6112).
la ley 26.79 1, promulgada por el Poder Ejecutivo el 11

de diciembre de 2012, cuyo texto introdujo el delito de
femicidio y otros delitos vecinos al Código Penal.
Todos estos casos, en más o en menos, han puesto
al derecho penal en un pedestal de privilegio en la lu-
cha contra la violencia contra la mujer, lo cual ha hecho
decir a la doctrina que no parece exagerado sostener
que tanto los poderes públicos como las propias aso-
ciaciones de mujeres han depositado toda su confian-
za en el derecho penal y lo han convertido en el buque
insignia de la lucha contra la violencia de género".
Hasta aquí hemos dedicado algunas páginas a la
problemática de la agresión sexual violenta, con el fin
de poner de manifiesto esta situación como un supues-
to muy especial de violencia sexual extrema contra la
mujer, mediante la cual se coloca en serio peligro no
s61o su integridad física, o su vida (como en los casos
de femicidio), sino también su integridad sexual con
modalidades que, si bien en muchos casos no impor-
tan el empleo de violencia física por parte del agresor,
no quiere ello decir que no impliquen una situación de
violencia contra la mujer, como son, ciertamente, los
distintos casos de acoso a que son sometidas las muje-
res en su vida interpersonal, sea en forma fisica o
material o bien a través de los medios que brinda la
tecnología digital. Éstos deben merecer -según nues-
tro modo de ver y de la misma manera que la agre-
sión sexual violenta- una especial atención por parte
del legislador penal.
b) ¿VIOLENCIA DE G ~ N E R OO VIOLENCIA CONTRA LA MUJER?
SEXO- GENERO - SEXUALIDAD. PRECISI~N T E R M I N O L ~ G I C A . La
violencia de género es un fenámeno global, en perma-
49 Conf. LAUREMZO COPELLO, Violencia de género, ley penal y diserirni-

mcibn: un balance provisional de los primeros veinte affos de legislacibn
penal sobre violencia contra las mujeres, en LAURENZO COPELLO (coord.),
"La violencia de género en la ley", p. 17.
CARACTERIZACI~N
GENERAL 39
nente crecimiento, que se ha extendido a todos los es-

tratos de la suciedad. Su entramado representa uno
de los problemas m8s graves y complejos que enfren-
ta la sociedad actual. Los casos de violencia contra
las mujeres, de maltrato familiar o de violencia en la
pareja aún no conviviente, suceden todos los días y se
reflejan de modo recurrente en algún medio de comu-
nicaci6n. Seguramente habremos de convenir en que
no resulta imaginable un solo día en que no se difun-
da por los medios de comunicación un caso de violen-
cia de género.
Una sociedad democrática exige un riguroso respe-
to a los derechos individuales. Éste es un principio
inexcusable. La igualdad ante la ley sólo es posible
en la medida en que estos derechos, cuya base actual
de sustentacibn se enmarca en el derecho internacio-
nal de los derechos humanos, sean equivalentes al
genero humano. La violencia contra las mujeres no
sólo importa una grave violación a los derechos huma-
nos más básicos, sino que representa un obstáculo a
toda pretensión de conformar una sociedad igualitaria
y democrática.
El ejercicio de la violencia, en sus más diversas
manifestaciones, flsica, psicol6gica, econbmica, sexual,
laboral, etc., como herramienta de poder y domina-
ci6n, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia
de la humanidad. La cuestión no es nueva. Lo nue-
vo es el interés que ha despertado en la sociedad mo-
derna la efectiva protecci6n de estos derechos huma-
nos. Paso a paso, pero en forma segura, los Estados
van comprendiendo que lo que hoy por hoy más prea-
cupa es el modo de garantizar el derecho de todas las
mujeres a vivir una vida sin violencia y sin discrimina-
ciones.
Para ello, el fin principal debe ser la erradicación
definitiva de la violencia de genero, aunque para lo-
grarlo deba acudirse a los mecanismos más rigurosos
con los que cuenta el Estado para solucionar los con-

flictos sociales e individuales, entre ellos, desde luego,
el derecho penal.
Como señala ALCALES~NCHEZ, "la violencia contra
las mujeres abarca una serie de atentados cuyo común
denominador no es otro que la presencia de un sujeto
pasivo femenino que es objeto de maltrato por su per-
tenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por
pertenecer al genero opuesto"50. Esto es verdad -como
se verá más adelante cuando analicemos aspectos del
problema en forma m8s especifica-, pero no lo es menos
que la violencia de género tiene también, además de
esta caracterización binaria de sus protagonistas (hom-
bre-mujer), un componente subjetivo, misógino, que es
el que guía la conducta del autor: causar un daño por el
hecho de ser mujer. Par lo tanto, no cualquier ejerci-
cio de violencia contra una mujer es violencia de géne-
ro, sino sólo aquélla que se realiza contra una persona
por el hecho de pertenecer al género femenino.
La compleja problemática que plantea el fenómeno
en toda su dimensión ha tenido también una fuerte in-
cidencia desde el punto de vista conceptual, por cuanto
aun persisten opiniones divergentes en torno a la cues-
tión terminológica, vale decir, al problema de delimi-
tar conceptualmente y con la mayor precisión posible
II
los terminos "violencia de genero", violencia contra
las mujeres", "violencia doméstica", "violencia familiar
o intrafamiliar", etc., que se utilizan -muchas veces
indistintamente- en el idioma castellano, para desen-
trañar si se trata o no de expresiones equivalentes.
Con otros terminos y frente a esta diversidad ter-
minológica, cabe que nos preguntemos de qué estamos
hablando cuando hablamos de violencia de género-
Conf. ALCALES~NCHEZ, De la sexualidad de la ley penal n la asexun-

Iizacid n del problema de los malos tratos en el dmbito familiar, "Anuario
de Derecho Penal", 1999-200.
CARACTERIZACI~N
GENERAL 41
Anticipando nuestro punto de vista, debemos con-

venir en que, cuando hablamos de violencia de gkne-
ro, aun cuando esta expresión permite describir un fe-
nómeno que reconoce una verdadera problemática
conceptual, estamos hablando de violencia contra la
mujer perpetrada por razón de su ginero.
La Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW,
por sus siglas en ingles), aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1979, conforma un instrumento internacional que alu-
de a la cuestibn de género, al condenar en forma ex-
presa la discriminación contra la mujer en todas sus
formas, comprometiendo a los Estados firmantes a
consagrar el principio de igualdad entre el hombre y la
mujer y a adoptar la instrumentación de todas las me-
didas apropiadas para asegurar y garantizar a las muje-
res el pleno ejercicio y goce de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en igualdad de condicio-
nes con el hombre. A su vez, el Comité para la Elimi-
nacidn de la Discrirninacidn contra la Mujer, que con-
trola la ejecuci6n de la Convencibn, incluyó en forma
expresa la violencia de género como un acto de discri-
minación contra la mujer (recomendación general 19,
XI período de sesiones, junio de 1992).
La violencia de genero se pone en evidencia en la
Convención citada como una preocupación principal,
al exigir que los Estados parte adopten las medidas
II
adecuadas para modificar los patrones sociocultura-
les de conductas de hombres y mujeres con miras a al-
canzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra indole que esten
basados en la idea de inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres" (art. so). La violencia de gé-
nero es, en esta normativa, "violencia contra la mujer",
equiparación que surge de su propio contenido decla-
rativo al señalar en su art. lo que "la expresión 'discri-

minación contra la mujer' denotará toda la distinción,
exclusión o restricci6n basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el re-
conocimiento, goce o ejercicio por la mujer, indepen-
dientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en las esferas polí-
ticas, económicas, social, cuItural y civil o en cualquier
otra esfera".
No se trata s610 de una declaración internacional
sobre los derechos de la mujer, sino que involucra un
programa de acción para que los Estados parte garan-
ticen tales derechos.
La Argentina es uno de los países firmantes de la
Convención, por 10 que es parte integrante del derecho
interno y es norma de interpretación de los derechos y
deberes fundamentales de nuestro ordenamiento.
La IV Conferencia Mundial de Naciones Unidas so-
bre la Mujer, celebrada en Beijing el 15 de septiembre
1995, y aprobada en la 16" sesión plenaria, se decanta
por la perspectiva de género al establecer el alcance de
la violencia contra la mujer como todo acto de violencia
basado en el género, que se ha presentado histórica-
mente como una manifestación desigual de las relacio-
nes de poder entre hombres y mujeres, como una forma
de discriminación contra la mujer y como una interpo-
sición de obstáculos contra su pleno desarrollo. La
Conferencia considera que la eliminación de la violen-
cia contra la mujer es esencial para la igualdad, el desa-
rrollo y la paz.
En la Declaración y Plataforma para la Accióln de
esta Conferencia, se afirma que los derechos humanos
de las mujeres y de las niñas son parte inalienable, inte-
gral e indivisible de los derechos humanos universales.
El disfrute pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales
para mujeres y niñas constituye una prioridad para los

gobiernos y las Naciones Unidas. Es esencial para el
avance de las mujeres exhortar a todos los gobiernos,
organizaciones e individuos a que protejan los dere-
chos humanos de las mujeres mediante la plena apli-
caci6n de los instrumentos pertinentes de derechos
humanos, especialmente la Convenci6n sobre la Elimi-
naci6n de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, e insta a los Estados a velar por establecer la
igualdad entre los sexos y la no discriminación por
motivos de género, tanto en la legislación como en la
práctica.
Como se puede ver, tanto en el plano de esta Con-
ferencia como en el de la Convenci6n internacional
6t
anteriormente citada, se emplea la expresión violen-
cia de género" como equivalente a violencia contra la
mujer.
Lo mismo sucede a nivel europeo, por ejemplo, en
el marco de la ley orgánica española 1/2004, del 28 de
diciembre, de protección integral contra la violencia
de género, cuyo texto en la parte dogmática no contie-
ne una definición de violencia de género, pero sí se
menciona en la Exposición de motivos que "la violen-
cia de género es una violencia que se dirige sobre las
mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser conside-
radas, por sus agresores, carentes de derechos míni-
mos de libertad, respeto y capacidad de decisión", es-
tablecikndose en su art. 1.1 que la ley tiene por objeto
actuar contra la violencia que, como manifestación de
la discriminación, la situacidn de desigualdad y las
relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,
se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o ha-
yan sido sus cónyuges o de quienes estén y hayan esta-
do ligados a ellas por relaciones similares de afectivi-
dad, aun sin convivencia".
Como se puede apreciar, esta legislaci6n emplea
por primera vez la expresión "violencia de gknero" en el
sistema jurídico español5', pero de la propia Exposi-

ciBn de motivos y de su articulado, se puede deducir
claramente que, para esta normativa, violencia de ge-
nero es igual a "vialencia contra la mujer", esto es,
una forma de violencia estructural que comprende no
s61o aquélla de carácter físico o psicológico, sino tam-
bikn las agresiones a la libertad sexual de la mujer.
Esta ley -pese a las criticas recibidas por la doc-
trina52- ofrece un concepto amplio de violencia de gé-
nero, comprendiendo -como vimos- a las agresiones a
la libertad sexual, lo cual permite percibir a los delitos
sexuales perpetrados en contra de las mujeres como
"delitos de género", siempre que tales actos de violen-
cia sexual sean perpetrados en un ámbito relaciona1
específico.
De aquí la necesidad -según nuestra opini6n- de
incorporar al Código Penal una circunstancia agravan-
te de género para las agresiones sexuales, ya sea en
aquella modalidad que presupone el ejercicio de vio-
lencia física o psíquica (p.ej ., violación), como en aque-
llas otras que no la presuponen, como por ejemplo, las
diversas situaciones de acoso o de hostigamiento a que
son sometidas las mujeres en sus relaciones inter-
personales, si el hecho fuere cometido "mediando vio-
lencia de género", las cuales podrían quedar inclui-
5 1 Conf. RUBIO,h ley integral, en LAURENZO COPELLO (coord.), "La

violencia de género en la ley", p. 141 .
52 AsI, por ejemplo DELROSAL BLASCO ha considerado "muy discuti-
ble" la reforma de la ley orgánica 112004, especialmente sobre la base de
las razones que señala: a) porque es muy casuistica y farragosa en las
descripciones típicas; b ) por la ambigüedad de alguna de las referen-
cias típicas que contiene, y c) porque no siempre quedan claras cuáles
son las situaciones facticas que se pretenden abarcar con los tipos, pues
se solapan circunstancias de modo que un mismo hecho puede acabar
estando encuadrado por más de una de las tipologias propuestas que,
sin embargo, tienen una respuesta punitiva diferente (La politiea crimi-
m1 contm la violencia doméstica,en CARBONELL MATEU(coord.), "Estudios
penales en homenaje al profesor Cabo del Rosal", p. 345 y siguientes).
das entre las agravantes del art. 119, para las diversas
figuras de agresiones sexuales, como una circunstancia
agravatoria de una conducta de acoso u hostigamien-
to, o bien como una circunstancia genkrica de agrava-
ción modificativa de la responsabilidad penal.
En la Argentina se puede citar como ejemplo para-
digmático la ley 26.485, de protección integral para pre-
venir, sancionar y erradicar la violencia contra Ias mu-
jeres en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones
interpersonales, que es una norma orientada pura y
exclusivamente a promover y garantizar el reconoci-
miento y protecci6n de los derechos de las "mujeres".
No se trata -en sentido estricto- de una "ley de g h e -
ro" (característica que también se puede predicar de la
ley española), aun cuando la violencia "por razón de
género" implique una categoria que comprende la vio-
lencia contra las mujeress3.
53 NO se trata estrictamente de una ley de "gdnero", porque no

comprende a otros sujetos que se enmarcan en torno de la misma expre-
sión, por ejemplo, los niños y adolescentes (varones), pese a que en el
art. 3" se establece que la ley garantiza todos los derechos reconocidos
por la Convencibn para la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convencidn sobre
los Derechos de los Niños y la ley 26.061, de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes.
Se trata, en rigor de verdad, de una ley de violencia contra la mu-
jer. Así lo describe el propio nomen iuris de la normativa; la definición
y formas de violencia que se enumeran en los arts. 4" a 6"; los princi-
pios rectores de las políticas públicas enunciadas (art. 7O); la creación del
Consejo Nacional de la Mujer como el organismo competente para el di-
seño e implementación de las politicas públicas respectivas (arts. 8" y
Y), y del Observatorio de la Violencia contra las Mujeres, destinado al
monitoreo, pmducci611, registro y sistematizaci6n de datos e inforrna-
ción sobre la violencia contra las mujeres (arts. 12 a 15), y el derecho de
acceso a la justicia, garantizado en el art. 16 y SS. de la ley. Es una ley
que habla de la mujer; se pensó para ella y regula situaciones y estable-
ce derechos específicamente consagrados para las mujeres. Por consi-
guiente, no es una ley de gknero, porque sencillamente se pensb para la
mujer, no para el género opuesto ni para ambos sexos.
Sin perjuicio de que en dicha normativa se hace

referencia, con bastante frecuencia, como dijimos, a la
cuestión de género, podríamos decir que la noción ha
quedado limitada a la "violencia de género contra las
mujeres", vale decir, a un tipo de violencia que se des-
pliega contra la mujer y en un contexto determinado.
Desde esta perspectiva, la ley 26.485 define a la
violencia contra las m~jeresen su art. 4".
"Toda conducta, acción u omisión, que de manera
directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en
el privado, basada en una relación desigual de poder,
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fisica,
psico16gicaJ sexual, económica o patrimonial, como así
también su seguridad personal. Quedan comprendidas
las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se
considera violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio
o práctica discriminatoria que punga a la mujer en des-
ventaja con respecto al varón".
En una misma direccibn, la Convención Interame-

ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer (Convencibn de Belém do Par&)es-
tablece en el art. 1" que se debe entender por violencia
contra la mujer:
"Cualquier acci6n o conducta, basada en s u género,

que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicol6gico a Za mujer, tanto en el ámbito público como
en el privado".
En el art. 2 O precisa el concepto.

"Se entenderá que violencia contra la mujer incluye
la violencia física, sexual y psicológica aquella:
a ) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad
doméstica o en cualquier otra relación interpersonal,
ya sea que el agresor comparta o haya compartido el
mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre

otros, violación, maltrato y abuso sexual.
b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpe-
trada por cualquier persona y que comprende, entre otros,
violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, pros-
titucidn forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar
de trabajo, así como en instituciones educativas, esta-
blecimientos de salud o cualquier otro lugar, y
c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o
sus agentes, donde quiera que ocurra".
El 7 de agosto de 2006 se sancionó en Brasil la ley

11.340, conocida como Ley Maria da Penha (ver 9 51,
cuyo art. 5" define a la violencia domestica y familiar
contra la mujer como "cualquier acción u omisión ba-
sada en e2 género que le cause la muerte, lesión, sufri-
miento flsico, sexual, psicol6gico y daño moral o pa-
trimonial". De estos antecedentes comparados también
se puede deducir, desde la perspectiva que abordamos
la problemática, que violencia de género es un concep-
to equivalente a violencia contra la mujer.
C)P R E C I S I ~T ENM I N O L ~ G I C A . Aun cuando el térmi-
no "género" ha dado lugar a interpretaciones encon-
tradas respecto de su caracterizacibn -como veremos
más adelante-, de lo que resultaría su inconveniencia
de que sea utilizado como comprensivo de otras expre-
siones equivalentes o similares, lo cierto es que, en
nuestra opinión, debiera prescindirse de la polémica
en torno de su significacidn conceptual desde la pers-
pectiva de la lengua castellana, por cuanto se trata, a
nuestro modo de ver, de un término que se ha "caste-
llanizado" (o vulgarizado), ya es parte del lenguaje po-
pular y es de uso corriente para designar e individuali-
zar un tipo específico de violencia: la violencia contra
la mujer. No creemos que cuando se habla de "vio-
lencia de género" deba entenderse que también se está
haciendo referencia a la violencia ejercida sobre el
hombre por parte del género femenino. Violencia de

género es, desde esta mirada más limitada del concep-
to, violencia contra la mujer, y asi debe ser entendido.
Esto es así porque -como dice MAQUEDA ABREU-"la vio-
lencia contra la mujer no es una cuestión biológica ni
doméstica sino de g k n e r ~ " ~ ~ .
La expresi6n "violencia de gknero"", no obstante,
ha sido criticada por equívoca por la doctrina. El ori-
gen del término (traducción literal del inglés gender-
based violence o gender violence) proviene de su em-
pleo en el Congreso sobre la Mujer celebrado en Pekín
en 1995, bajo los auspicios de Naciones Unidas, en el
que se lo identific6 con la violencia, tanto física como
psicológica, que se ejerce contra las mujeres par razón
de su sexo, como consecuencia de su tradicional situa-
ci6n de sometimiento al varón en las sociedades de es-
tructura patriarcal.
Según explica el profesor POLAINO NAVARRETE, "el
equivoco lingüistico proviene del error de traducir li-
teralmente gender por gknero, sin percatarse de que la
acepcidn a que hace referencia el vocablo inglés gen-
der se corresponde con el español 'sexo', pero no con
el español 'género'. Es decir, la palabra gender tiene,
al margen de otras acepciones (p.ej., la de 'género gra-
matical'), el significado de 'sexo"'.
54 Conf. M A ~ EhD mAu , ,!k viokncia de género. Entre el concepto

juridico y la realidad social,RECPC, 812106, www.criminet .ugr.es.
55 Expresión calificada de "barbarismo" por QUERALT JIM~NEZ, ,k Eíl-
tima respuesta penal a Ea viulenciu de género, LLEspaña, no 1, 2006, p. 1423.
La expresi6n violencia de género es, ciertamente, un barbarismo -dice
este autor-, y agrega que no cabe obviar que el género no es sólo un tér-
mino gramatical; es también la construcci6n o instrumento intelectual
de análisis de la realidad. Así, a diferencia del término sexo, que se re-
fiere únicamente a las diferencias biológicas entre hombre y mujer, el
vocablo género sinie de base para mostrar que las desigualdades entre
ambos sexos se han construido histbricamente como consecuencia de la
estructura familiar patriarca1 y no como fruto de la naturaleza bioldgica
de los sexos.
El informe de la Real Academia Española afirma

que dicho uso traslaticio de gender como sin6nimo
de "sexo", documentado desde antiguo, sin duda na-
ci6 del empeño puritano en evitar este vocablo. En
español no se ha producido dicha extensiiin semánti-
ca, salvo por traducción incorrecta del término gender
como "género" para referirse al "sexo". Por ello, gen-
der ha de ser correctamente traducido por "género"
(gramatical) en relación con las palabras, y por "sexo"
con relación a los seres vivos56. Con otros términos,
las palabras tienen género (no sexo), mientras que
los seres vivos tienen sexo (y no genero)''.
ti
En inglés, gender es sexo"; en español y en mu-
4I
chas lenguas más, género" es género gramatical".
Por ello -dice POLAINO NAVARRETE- constituye un craso
error traducir la expresión gender violence como "vio-
56 Entre el derecho penal simbólico y el dere-

Conf. P o w ~ oNAVARRETE,
cho pena! del enemigo, en J m s y otros, "El derecho penal del enemigo",
p. 118.
57 Explicación brindada por la Real Academia Española de la Len-
gua en el informe presentado al gobierno español, en el que se propone
el cambio de denominación del "Proyecto de Ley Integral contra la Vio-
lencia de Género", de 2004. En dicho informe se dijo, entre otras co-
sas, que la palabra "género" tiene en español los sentidos generales de
"conjunto de seres establecido en función de características comunes" y
"clase o tipo" (hemos clasificado sus obras por ghneros; ese gdnero de
vida puede ser pernicioso para la salud). En gramática significa "pro-
piedad de los sustantivos y de algunos pronombres, por la cual se clasifi-
can en masculinos, femeninos y, en algunas lenguas, también en neu-
tros". Para designar la condición oilganica, biolbgica, por la cual los
seres vivos son masculinos o femeninos, debe emplearse el término sexo;
mientras que con la voz sexo se designa una categoria meramente orgA-
nica, biológica, con el termino género se ha venido aludiendo a una cate-
goría sociocultural que implica diferencia o desigualdades de índole
social, económica, política, laboral, etcétera. Para que la ley integral in-
cluya en su denominación la referencia a los casos de violencia contra la
mujer, ejercida por parte del novio o compañero sentimental con el que
no conviva, podría añadirse "por razón de sexo". Con lo que la denomi-
nación completa m6s ajustada sería "Ley Integral contra la Violencia Do-
méstica o por Razón de Sexo" (www.medtrad.orglpanacea.htrn).
lencia de genero", y -por ello- es un sinsentido identi-

ficar esta última expresión con la de violencia contra
la mujer, porque el genero puede ser femenino o mas-
culino, y además no se predica de seres vivos sino de
palabras. La traducci6n correcta en castellano de gen-
I;
der violence es, pues, violencia de sexo, sexual o sexis-
ta", en tanto que la violencia la ejercen las personas y
no entidades gramaticales5'.
En la Argentina no se presenta este problema lin-
güístico que se tiene en España, en donde la ley orgá-
nica U2004 -que, como vimos, hace el abordaje del fe-
nómeno de la violencia contra las mujeres, entre otras,
por medio de medidas jurídico-penales- se ha decanta-
do por la denominación de "medidas de protección in-
tegral contra la violencia de género". Resulta, por lo
tanto, un acierto legislativo que debe ponderarse, en-
tonces, la expresi6n "violencia contra la mujer" usada
en la ley 26.485, que rige actualmente en nuestro pais.
En conclusión, como se ha puesto de relieve doc-
trinalmente, la expresión "violencia doméstica o fami-
liar" responde a un sentimiento de propiedad y de
superioridad por parte de un miembro de la unidad
familiar hacia otro u otros (ya sea su pareja, hijos, pa-
dres, etcétera). Esta clase de violencia se dirige hacia
las otras personas con la finalidad de mantener el statu
quo, la situacidn de dominación, de sometimiento y de
control. La "videncia de género o violencia contra la
mujer", por el contrario, radica esencialmente en el des-
precio hacia la mujer por el hecho de serlo, en conside-
rarla carente de derechos, en rebajarla a la condición
de objeto susceptible de ser utilizado por c u a l q ~ i e r a ~ ~ .
58 Conf. POLAINO NAVARRETE, Entre el derecho penal simbdlico y el de-

recho penal de2 enemigo, en JAKOBSy otros, "El derecho penal del enemi-
go", p. 1 19 y siguientes.
59 Conf. NOÑEZ CASTA~QO, La violencia doméstica en la legislación. es-
pañoh, especial referencia al delito & deaItmto habitual (art. 173.2 del Có-
digo Penal), "Revista de Estudios de la Justicia", no 12, p. 97.
sona agredida, por lo que tambien será violencia de

gknero la infligida por la mujer al hombre6'.
En el ámbito de los países latinoamericanos, que
de algún modo u otro y con mayor o menor acierto
han sancionado normas protectoras de la mujer, tam-
bién se ha presentado este problema de definición,
manifestándose en dos grandes categorías respecto de
los actos de violencia en los que se ve envuelta una
mujer: la violencia intrufamiliar o violencia doméstica y
la violencia de género o violencia contra las
Algunos países se han decantado por no contener
en sus normativas una definición específica sobre vio-
61 Conf. CORCOY BIDASOLO, Delitos contra las personas: violencia do-

méstica y de géraero, en CORCOY BIDA~OLO - MIR PUIG(dirs.) - G ~ M EMART~N
Z
(coord.), "Nuevas tendencias en política criminal", p. 142 y siguientes.
Esta autora entiende más adecuada la denominación "violencia domésti-
ca" puesto que la ley orgánica española 112004 incluye supuestos en los
que la víctima no necesariamente es mujer (p. 144). En un trabajo pu-
blicado en 2007, esta autora entiende que constituye un requisito esen-
cial para calificar unos hechos como violencia de género una situación
de convivencia familiar o análoga, no siendo necesario que la víctima
sea una mujer, ya que también puede serlo una persona vulnerable, sea
cual fuere su sexo [CORCOY BIDASOLO (dir.), Tendencias de la política cri-
minal en materia de violencia doméstica y de género, en CORCOY BIDASOLO -
MIRPUIG(dirs.)- G ~ M EMART~N
Z (coord.), "Política criminal y reforma pe-
nal", p. 274 y siguientes]. En una misma línea crítica, MuÑoz CONDE,
Derecho penal. Parte especial, p. 193 y siguientes. Entendiendo a la
violencia de gknero como el extremo criminal de un continuo estructu-
ral desigualitario, del que abusa y explota el agresor contra su compañe-
ra, confr. HERRERA MORENO, en POLAINO NAVARRETE (dir.), Lecciones de dere-
cho penal. Parte especial, t . 1, p. 112. Particularmente críticos con la
ley, ALCALESANCHEZ, AradUsis del Cddigo Penal en materia de violencia de
gknero contra las rnujeres &S& una perspectiva transversal, en VILLACAM PA
ESTIARTE (coord.), "Violencia de género y sistema de justicia penal",
p. 108 y SS.; POLAINO NAVARRETE, Entre e2 derecho penal sirnbdlico y el de-
recho penal del enemigo, en JAKOBSy otros, "El derecho penal del enemi-
go", p. 123 y SS.,y POLAINO NAVARRETE - POLAINO ORTS,Sobre el injusto de
la violación en la pareja, "Cuadernos de Política Criminal", no 87, 2005,
p. 128 y siguientes.
Para una mayor información sobre la situación latinoamericana,
véase G ~ M EFZE R N ~ D ELaZacción
, legishtiva para erradicar In violencia de
género en Iberoarnéricn.
Vale decir que la expresi6n "violencia de género"

implica una noción amplia abarcativa de la categoria
Id
violencia contra la mujer", aun cuando dicha violen-
cia también se manifieste con bastante frecuencia en
un contexto doméstico o familiar. La "violencia fami-
liar", por el contrario, implica un fenómeno distinto,
centralizado en un ámbito especifico (el grupo fami-
liar) y con origen en causas también distintas. Este
tipo de violencia tiene su explicación en una relación
de subordinación, de poder y dependencia, que se ma-
nifiesta en un concreto ámbito doméstico, en el que
sus miembros aparecen como personas naturalmente
vulnerables. Sus causas deben buscarse en la pro-
pia naturaleza de las relaciones familiares. De aquí
que, como se tiene dicho, los miembros del grupo do-
méstico son naturalmente vulnerables, mientras que a
la mujer, en cambio, es el agresor quien la hace vulne-
rable mediante el ejercicio de la violencia. La vulnera-
bilidad de la mujer no es consustancial a su posición
juridica dentro de la familia ni tampoco a sus condicio-
nes personales, sino que es el resultado de una estrate-
gia de dominación ejercida por el varón -al amparo de
las pautas culturales dominantes- para mantenerla
bajo su control absolutob0.
No es, sin embargo, pacífica esta interpretación.
Otros autores entienden que la violencia de gknero es
aquella que se desarrolla en situaciones de convivencia
familiar o anhloga -aspecto que caracteriza su defini-
ción- y no la que tiene por victima a una mujer, puesto
que tambikn puede ser víctima de esta clase de violen-
cia una persona vulnerable cualquiera fuere su sexo.
A ello hay que añadir que el término "género" no ex-
cluye a los hombres, sino que hace referencia a que la
violencia se ha producido por raz6n de sexo de la per-
Conf. LAURENZO (coord.), La violencia de género en la ley,

COPELLO
?. 5
lencia de genero o contra la mujer, sino que han opta-

do por una definici6n abarcativa de la violencia en el
marco de las relaciones familiares (p.ej., Chile, Colorn-
bia, Bolivia, Honduras, Nicaragua, Guatemala, El Sal-
vador), mientras que otros han recogido los lineamien-
tos básicos de la Convención do Bekm do Par5 (p.ej.,
la Argentina, Brasil, México, Venezuela, República Do-
minicana).
Independientemente de la orientaciiin que pudie-
ren haber seguido estas normativas y de la denomina-
ción específica adoptada para definir la violencia en el
ámbito de las relaciones interpersonales, lo cierto es
que un análisis comparativo de sus disposiciones per-
mite afirmar que las dos categorías antes señaladas
hacen referencia a ciertos y determinados patrones de
conducta que se pueden resumir del siguiente modo:
la violencia familiar o en el marco de las relaciones
familiares o domdsticas (o intrafamiliares) es aquélla
representada por el empleo de fuerza física, sexual o
psicológica u otros comportamientos violentos entre
miembros de un determinado grupo familiar, mientras
que la violencia de g&nero o contra la mujer implica
tambidn cualquier acto de violencia -activo u omisivo-
fisico, sexual, psicol6gic0, moral, patrimonial, etc., que
incida sobre la mujer por raziin de su género, basado
en la discriminacion, en las relaciones de desigualdad
y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan
a la mujerb3,sea en la vida pública o en la privada, in-
cluida la que es perpetrada o tolerada por el Estado.
Para MAQUEDA ABREU, la violencia contra la mujer
no es una cuestión biológica ni domestica, sino de gé-
nero. Se trata de una variable teórica esencial para
comprender que no es la diferencia entre sexos la ra-
zón del antagonismo, que no nos hallamos ante una
forma de violencia individual que se ejerce en el ámbi-
63 Conf. G ~ M EF Z ,acción legislativa para erradicar la vio-

ZE ~ N D ELu
lencia de género en Iberoamérica, p. 25.
to familiar o de pareja por quien ostenta una posición

de superioridad física (hombre) sobre el sexo m8s dk-
bil (mujer), sino que es una consecuencia de una si-
tuaci6n de discriminaci6n intemporal que tiene su ori-
gen en una estructura social de naturaleza patriarcal.
El género se constituye así -continúa esta autora- en
el resultado de un proceso de construcción social me-
diante el cual se adjudican simbólicamente las expec-
tativas y valores que cada cultura atribuye a sus varo-
nes y mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural de
signo machista, unos y otras exhiben los roles e identi-
dades que le han sido asignados bajo la etiqueta del
gknero. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la
subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes
esenciales de ese orden simbólico que define las rela-
ciones de poder de los hombres sobre las mujeres, ori-
gen de la violencia de genero. Esa explicación de la
violencia contra las mujeres en clave cultural, no bio-
16gica -concluye-, es la que define la perspectiva de
genero6'.
En una misma dirección, CRUZBLANCA -recordando
la famosa frase de SIMONE DE BEAUVOIR: "NO se nace
mujer, se llega a serlo"- afirma que "las característi-
cas humanas consideradas como femeninas o mascu-
linas no derivan asencialmente de la naturaleza bioló-
gica de las personas sino que son adquiridas mediante
un complejo proceso individual y, sobre todo, social.
64 Conf. MAQUEDA ABREU,La violencia G!E gknero. Entre d concepto

juridico y Iu realidad socid, RECPC, 8/2/06, www.criminet.ugr.es. En una
misma dirección, GBRLERO, Derecho, gdmm y sexualidad, en GONZALEZ -
LISTA(coords.), "Sociologia juridica en Argentina", p. 94 y SS., para quien
"el género alude al distinto significado social que tiene el hecho de ser
mujer y hombre, es decir, es una definición específica cultural de la fe-
minidad y la masculinidad que, por tanto, varía en el tiempo y en el es-
pacio. El enfoque de género supone tener en cuenta c6mo las relacio-
nes de género son construidas socialmente. Hombres y mujeres tienen
asignados distintos roles en la sociedad, y estas diferencias vienen deter-
minadas por factores ideológicos, histbricos, religiosos, ktnicos, econ6mi-
cos y culturales, generadores de desigualdad".
A esta idea corresponde el concepto de genero como

categoría conceptual que expresa que ser o, m8s bien,
comportarse corno hombre o mujer está determinado
no s61o por su asignación biológica a un sexo concre-
to, sino, ante todo, por valores que se crean y reprodu-
cen a través de la cultura, valores que dictan social-
mente lo que debe ser lo femenino y lo masculino en
una sociedad determinada. Conviene por tanto tener
bien en claro -sigue diciendo esta autora-, que a dife-
rencia del tkrmino 'sexo' ubicado en el plano de las di-
ferencias biológicas entre hombres y mujeres, el con-
cepto 'gknero' da cuenta de los diferentes rasgos, roles
y expectativas atribuidos a una persona, según su sexo,
en un contexto sociocultural determinado. Un análisis
de género sirve de base, pues, para demostrar que las
desigualdades entre ambos sexos se han construido
históricamente como consecuencia de la estructura
social y no como fruto de la naturaleza biológica de
hombres y mujeres. Pero el valor instrumental del
concepto genero no se agota en la descripción y expli-
cación de tales desigualdades, sino que sus plantea-
mientos ofrecen soluciones y alternativas encaminadas
a modificar la realidad social discriminatoria. Una de
las posibles alternativas puede ser la utilizacidn del
derecho como motor que impulse la igualdad y la no
discriminacibn por cualquier causa"65.
Teniendo presente, entonces -como se acaba de
ver-, que la violencia contra la mujer implica un con-
cepto comprensivo de distintas formas de violencia
que se manifiestan en sus relaciones interpersonales
y que, como se ha destacado con acierto, existe coinci-
dencia en entender que el acoso sexual es una forma de
discriminacion sexual que ocurre cuando una conduc-
ta, de naturaleza sexual no deseada, interfiere con el
65 CRUZBLANCA, De un derecho penal discriminatorio por razbn de

sexo, al derecho penal de género, en JIMÉNEZD ~ A Z
(coord.), "La ley inte-
gral", p. 275.
trabajo o el desarrollo individuaP6, debemos convenir

en que las diferentes conductas de acoso de las que
puede ser víctima la mujer implican una situación de
violencia de género y como tal deben ser abordadas
normativamente. Tal y como dice LORENTE ACOSTA,no
es necesario argumentar que el acoso no tiene nada
que ver con la sexualidad, para demostrar que está
mAs relacionada con una agresi6n. Aunque la mayo-
ría de los acosos no son físicamente violentos, existen
muchos casos que demuestran que el acoso es una for-
ma de violencia contra la mujer, diferenciándose de
las otras formas más por el lugar y ambiente donde se
produce que en su esencia, ocasionando, por tanto, un
daño psiquico".
Conf. ZOTHNER - APFELBAUM,

CANAPIO ACOSO sexual, p. 27.
67 Conf. LORENTE - LORENTEACOSTA,Agresión a h mujer, p. 181.
ACOSTA
EL BIEN JURÍDICOPROTEGIDO
EN LAS MODALIDADES DE ACOSO
Y SU PROBLEMÁTICA CONCEPTUAL
El acoso, en sus múltiples variedades, implica un

fenómeno complejo de innegable repercusión en la vida
de los individuos, por acción del cual pueden verse
afectados diversos bienes jurídicos, aunque siempre bajo
un mismo patrón conductual que se revela como una
modalidad de violencia. El acoso, por definición, im-
plica una conducta violenta, cuyas implicancias nega-
tivas en la vida de las personas son muy dificiles de
dimensionar.
No obstante, se puede decir que cualquiera sea la
conducta acosadora que se ponga de manifiesto en
un contexto determinado, presentando rasgos que pue-
den distinguirse entre sí (ya sea en la variabilidad de
los sujetos, la modalidad de accibn, las consecuencias
producidas, etc.), este tipo de conductas tienen algu-
nos elementos que son comunes a todas las variables:
ausencia de consentimiento (siempre hay un ofensor y
un ofendido) y reiteración de una acción agraviante
EL BIEN JURfDlCO PROTEGIDO EN LAS MODALIDADES DE ACOSO
meten, en mAs o en menos, la sexualidad de los indivi-

duos en general, haremos también una breve reseña
respecto del bien juridico que se debe proteger en el
campo de los delitos sexuales y cuál ha sido su evolu-
ción en el derecho español -fuente inspiradora de la
reforma penal operada por la ley 25.087 del año 1999-.
Finalmente, determinaremos en forma específica el
bien juridico protegido en el delito de groorning y en
otras modalidades de acoso.
Hace m8s de siglo y medio, CARRARA alertaba que

la confusión de la moral con el derecho fue el esco-
llo con el que siempre chocaron los legisladores anti-
guos, en ésta y en otras materias semejantes. "No
se puede construir un sistema penal completamente
justo -deda-, si no se perciben claramente los limi-
tes entre la moral y el derecho. Mientras el vicio se
mire subjetivamente, está fuera del dominio de la ley
penal, porque ésta no tiene potestad para ejercer sus
funciones sino cuando surge una lesión del derecho1.
Precisamente, en el estudio acerca de las relacio-
nes entre el derecho penal y la moral, nos dice FERNÁN-
DEZ CARRASQUILLA que el derecho penal no responde, en
su existencia, a un imperativo moral, esto es, no nace
para proteger la moral y menos a una determinada
ideología moral (aunque sea la dominante), El dere-
cho penal tiene un indiscutible fundamento ktico (la
libertad y dignidad del hombre como persona) que
opera al mismo tiempo como infranqueable barrera al
funcionamiento del sistema penal y al tratamiento que
pueda depararse al delincuente o al "desviado", pero
Programa de derecho criminal, vol. VI, p. 8 y si-

Conf. CARRARA,
guientes.
(repeticidn de conductas, hostigamiento, persecución,

etcétera). Asi, quedarían fuera del marco conceptual
del acoso las conductas aisladas, transitorias o las reali-
zadas por única vez.
Cabe destacar, no obstante, que la concurrencia de
estos elementos comunes no siempre ha sido respeta-
da por la legislación, al menos en forma expresa en la
norma penal. Se han tipificado formas de compor-
tamientos vinculadas con el sexo que, a la par de no
exigirse la reiteracidn de conductas, son descriptas
típicamente como conductas ofensivas, humillantes o
agraviantes para las mujeres (p.ej., los códigos penales
de España, art. 184; Brasil, art. 266.A; Portugal, art.
164.2, etc.), circunstancia que se acentúa y se va espe-
cializando de acuerdo con la modalidad de acoso de
que se trate.
Precisamente, uno de los aspectos más conflictivos
de las distintas formas de acoso reside en determinar
el bien jurídico tutelado de cada figura en particular,
esto es, si se trata de un bien jurídico individual o su-
praindividual. Se parte de la base, sobre todo, de que
una de las preocupaciones principales con las que se
enfrenta el legislador es (como por ejemplo en el deli-
to de groomilag) la protecci6n de personas menores
de edad como víctimas potenciales de las nuevas tec-
nologias.
A fin de determinar de la manera más exacta posi-
ble el bien jurídico correspondiente a cada figura en
particular, creemos indispensable recrear previamente,
siquiera a vuelo de pAjaro, algunas cuestiones relativas
a la problemática del bien jurídico en general, para
luego situarnos especificamente en los límites de cada
especie delictiva en particular.
Teniendo en cuenta que el legislador argentino ha
ubicado el delito de grooming entre aquellos que ofen-
den la integridad sexual de los menores de edad, y
considerando otras modalidades de acoso que compro-
en ningún caso y por ningún motivo puede ponerse al

servicio de una determinada ética social sin conver-
tirse 61 mismo en instrumento ético de control social
que suprime eo ipso la libertad social de acción que
se requiere en un Estado social y democrático de dere-
cho. En resumen -señala-, ni el derecho en general
ni el derecho penal en particular pueden imponer una
moral determinada, como tampoco una determinada
ideología política o religiosa. El derecho no es un
instrumento de moralización o perfeccionamiento es-
piritual del hombre y su misión no es la de realizar
sobre la tierra la idea metafísica de justicia. El dere-
cho es, en cambio, concebido en forma mas modesta,
pero también más democrática, como un instrumento
para la preservaci6n de la coexistencia pacífica o ar-
monizaci6n de las conductas externas2.
Al abordar la problematica que plantea el bien ju-
rídico como bien-interés-objeto de protección penal,
POLAINO NAVARRETE deslizó una sugerente frase que nos
parece de mención indispensable en todo abordaje que
se pretenda realizar sobre esta temática. Así, señaló
que "sin la realización de un comportamiento antiju-
rídico que por su intrínseca gravedad requiera la con-
minación penal, y sin la presencia de un objeto de
protección que por su significación social exija una
garantía punitiva -decía-, el propio derecho penal care-
cería de sentido como orden jurídico de valor y como
medio de control político-criminal. Por ello, destacar
el valor del bien jurfdico en el derecho penal constituye
Conf. FERNANDEZ CARRASQUILLA, Concepto y limites del derecho penal,

p. 43 y siguientes. Respecto de la misión del derecho penal como un
sistema de control social orientado a la protección de los valores funda-
mentales del orden social, esto es, la salvaguarda de bienes jurídicos,
destaca GARC~A-PABLOS que el derecho penal no pretende realizar valores
absolutos de la justicia sobre la tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la
virtud de la obediencia, sino garantizar la inviolabilidad de los valores
supremos del orden social haciendo posible la vida comilin, la conviven-
cia (Derecho penal. Introducción, p. 40).
Al lado de los tradicionales principios de legalidad y

culpabilidad, el principio de lesividad (nullurn crimen
sine iniuria) viene a fortalecer un modelo de derecho
penal ajustado a los canones del Estado constitucional
de derecho5.
Pese a que en la actualidad puede afirmarse que el
postulado de que el delito implica una lesi6n o pues-
ta en peligro de un bien juridico, prácticamente no
tiene oposicion, siendo casi un verdadero axioma el
principio de exclusiva protecci6n de bienes jurídicos6,
no puede afirmarse lo mismo respecto del concepto
de bien jurídico, en donde reina una gran controversia,
con posturas dogmAticas de distinto signo7.
Lo que no admite discusidn, eso sí, es que el con-
cepto de bien jurídico nació con una clara función de
garantía para los sujetos, en cuanto pretendía dar ra-
z6n del porqué de la intervención estatal y su impor-
tancia en la configuración de los tipos penales8.
Z , juníico y sistevlza del delito, p. 2 y siguien-

Conf. F E R N ~ D EBien
tes. En la actualidad -salvo la postura de GUNTHER JAKOBS y SUS seguido-
res- es prácticamente unánime la tesis de que la funci6n del derecho pe-
nal reside en la protección de bienes jurídicos (conf. ROXLN, El injusto
penal en el campo de tensiones entre la proteccidn de bienes jurídicos y ík
libertad individual, en "La teoría del delito en la discusión actual", p. 91
y SS., y A prote~áode bens jurídicos corno fun@o do direito penal).
Conf. REGISPRADO, Bem jurídico-penal e Constitui@o, p. 24.
Un detalle de las opiniones acerca del concepto de bien juridico,
puede verse en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. Parte general,
p. 133 y SS., y Derecho penal. Inrroduccidn, p. 4 1 y siguientes.
Conf. JESCHECK,Tratado. Parte general, vol. 1, p. 350. Para un
estudio sobre el origen y evolución del bien juridico, véase POLAINO NAVA-
RRETE, El injusto fepico en la teoría del delito, p. 337 y S S . , igualmente,
FERNANDEZ, Bien junilico y sistema del delito,p. 11 y SS.; también, HORMA-
ZABAL MALAREB, Bien jurídico y Estado social y democrdtico de derecho.
Confirmando la opinión del texto, CAROJOHN pone de relieve que, no
obstante que la doctrina dominante en el derecho penal considera al uni-
sono que la función del derecho penal consiste en la protección de bie-
nes jurídicos, sin embargo la misma doctrina no ha logrado precisar
hasa ahora qué debe entenderse por bien jurídico, mas, lo más importan-
tarea obvia pero e n todo caso ineludible. El reconoci-

miento del concepto de bien jurídico representa un pre-
supuesto básico imprescindible para la justificación
normativa del sistema en al"^.
Posteriormente, agregó que "el bien juridico posee
una trascendencia consustancial en sus dimensiones
dogmhtica y práctica al propio ordenamiento penal: de
su entidad y contenido depende, no ya la estructura-
ci6n técnica, sino la propia existencia del ordenamien-
to punitivo", volviendo a insistir en que "destacar el
valor del bien jurídico en el derecho penal constitu-
ye tarea superflua como innecesaria ... un derecho pe-
nal que desde su inicio no se propusiera finalmente
en esencia garantizar la protección de los valores más
trascendentes para la coexistencia humana en socie-
dad, mediante el ejercicio de las sanciones penales en
los límites social y jurídicamente tolerables, sería un
derecho penal carente de base sustancial y no inspirado
en los principios de justicia sobre los que debe asen-
tarse tado ordenamiento juridico y, en cuanto tal, in-
servible para regular la vida humana en sociedad4.
En una misma dirección, GONZALO FERNANDEZ consi-
dera que la comprension del delito como una lesión a
bienes jurfdicos le suministra una partida de nacimiento
al derecho penal contemparAneo, le otorga acaso el re-
trasado salto a la modernidad, emancipándolo del vie-
jo absolutismo penal. En el Estado moderno -señala,
citando a MIRPUIG-,el principio de lesividad -esto es,
la dañosidad social connatural al ilícito, que se con-
cretará en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido- pasa a convertirse en uno de los principios
políticos centrales del derecho penal de la democracia.
POLAINONAVARRETE,El injusto tipico en la twria del delito, p. 319;

el destacado es nuestro.
POLAINO NAVARRETE,Derecho penal. Modernas bases dogmdticas,
p. 229, y Derecho penal. Parte general, t. 11, vol. 1.
EL BIEN JURfDlCO PROTEGIDO EN LAS MODALIDADES DE ACOSO 63
Partiendo de una pastura que lo entendía como

un "estado social" que surgía con la ley penal, actual-
mente se entiende que aquél preexiste al tipo, es decir,
el bien jurídico constituye el punto de partida de la
formación del tipo penal. Con ello, la funci6n del bien
juridico no se agota en la creación del tipo penal, sino
en su constante legitimacibn, puesto que -como se tie-
ne dicho- cualquier tipificación resulta imposible o
bien arbitraria si no se hace desde el bien juridico9.
El análisis del bien jurídico se torna fundamental
en la investigación de cualquier figura delictiva, aun
cuando muchas de ellas pueden ser interpretadas, con
mayor o menor acierto, sin el auxilio directo de esta
herramienta de la dogmática penal, sino buceando en
los elementos típicos de la figura respectiva, para lue-
go aparcar en los confines del bien juri'dico.
Pero, como se ha puesto de relieve en la doctrina
científica, en algunos delitos la función del bien jurídi-
co cobra una importancia decisiva para la compren-
sión de los términos típicos y para la resolución de
determinados problemas concursa le^^^.
te, que contenido tiene o debe tener un bien jurídico (conf. CAROJOHN -
HUAMAN CASTELLARES, El sistema penal en la jurkprudenciu del tribunal
constitucional, p. 83).
Conf. BUSTOS RAMÍREZ, LOS bienes jurid2co.s cokctivos, "Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense", no extra 11, p. 150.
lo Con esta opinión, MART~NEZ-BUJAN P ~ R E El
Z , bien jurídico protegi-
do en el delito español de fraude de subvenciones, en ROMEO CASABONA (dir.),
"El nuevo Código Penal", p. 835. Con otra idea (aunque no tan distin-
ta), GONZALEZ RUS,Bien juníico profeg.ido en los delitos contra h propie-
dad intelectual, en ROMEO CASABONA (dir,), "El nuevo Código Penal", p. 755,
en donde dice que "la identificación del bien jurídico protegido es una
de las primeras tareas que se impone el intérprete, por considerar que el
mismo constituye un instrumento de gran importancia para la interpre-
tación y aplicación de cualquier delito. Tal proceder, que es acertado,
no consigue ocultar la paradoja que supone el hecho de que para delimi-
tar concretamente el ámbito y límites del injusto se acuda al bien jurídi-
co protegido, cuya identificación y concrecidn definitiva s61o resulta po-
sible, sin embargo, una vez que se han estudiado al menos los elementos
El bien jurídico es el primer eslab6n en la larga

cadena que conforma la estructura del delito. Es una
herramienta teórica básica que obra de puerta de ac-
ceso al mundo de la infracci6n delictiva. De alli, la
conocida expresión de SOLER de que la determinación
del bien jurídico tutelado es la mejor guia para la co-
rrecta interpretación de la ley".
El bien jurídico -se tiene dicho- constituye un ins-
trumento básico para el desarrollo de la teoría del de-
lito pues, entre otras cosas, posibilita la conexión in-
terna entre dogmática jurídica y política criminal. De
aquí que la doctrina, por amplia mayoría, se esfuerce
en ratificar la vigencia inamovible del principio de ex-
clusiva protección de bienes jurídicos, convir tiéndalo
-a raiz de su eficacia limitativa sobre el poder penal
del Estado- en uno de los principios políticos centra-
les para la fundamentación del derecho penal demo-
crálti~o'~.
Precisamente, en los delitos sexuales es en donde
se presenta un campo propicio para la indagacion
de los tipos penales a partir del bien juridico prote-
gido. No otra cosa puede pensarse, si nos atenemos
no s61o a la níbrica del Título 111 del Código Penal
-"Delitos contra la integridad sexualM-,sino a la pro-
pia letra del art. 131, incorporado por la ley 26.904,
cuyo texto finaliza diciendo: "con el prop6sito de co-
meter cualquier delito contra la integridad sexual de
la misma".
básicos del tipo de injusto. Tal consecuencia es particularmente eviden-

te -continúa diciendo este autor- en determinadas figuras delictivas, en
las que la indagación preliminar sobre cuál sea el bien jurídico protegi-
do resulta absolutamente insuficiente y no puede ultimarse con rigor
hasta que no se ha concretado el estudio de los elementos centrales del
tipo de injusto correspondiente".
lWonf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 3, p. 4.
l 2 Conf. FERNANDEZ, Bien juddico y principio de culpabilidad. en
MAIER- BINDER (comps.), "El derecho penal hoy", p. 169 y siguientes.
Vale decir que las conductas concretas relativas a

los delitos sexuales s61o pueden ser objeto de castigo,
en tanto y en cuanto ellas produzcan una lesión (o
puesta en peligro, añadimos) al bien jurídico protegi-
do", afirmación que no se encuentra a caballo de la ac-
tual (aunque no tan reciente) controversia acerca de la
función del derecho penal. Ésta podria simplificarse
-por decirlo de algún modo- entre aquellas posturas
(mayoritarias en la doctrina, por cierto) que defienden
la idea de que el derecho penal protege bienes jurídi-
cos, y aquellas otras (de las que el profesor GUNTER
JAKOBSes pionero) de corte funcional-sistémico, que en-
tienden que el derecho penal no protege bienes jurídi-
cos sino la vigencia de la normal4.
l 3 Conf. HORMAZ~BAL MALAREÉ, La eutanasia: un caso de colisión de

principios constitucionaks, en "Estudios penales en homenaje a Enrique
Gimbernat", t. 11, p. 2037. En un mismo sentido, ROXIN,El injusto penal
en e2 campo de tensiones entre la protección de bienes juridicos y la liber-
tad individual, en "La teoría del delito en la discusión actual", p. 91, en
la que dice que, "por regla general, el injusto penal se presenta como
una afecci6n de bienes jurídicos, es decir, como lesi6n o puesta en peligro
de un bien jurídico. En esto se basa también el ordenamiento legislati-
vo, el cual en la parte general del C6digo Penal clasifica los delitos, aun-
que no siempre de manera consecuente, según los diferentes bienes jurí-
dicos protegidos". QUINTERO OLNARES - MORALES PRATS- ~ T CANUT,
S CUYSO
de derecho penal, p. SO y SS.; P o w ~ oNAARRETE, Introduccibn al derecho
penal, p. 149 y SS.; FIANDACA - MUSCO,Derecho penal, p. 30 y siguientes.
Aqui se puede recordar el Anteproyecto de Código Penal para la Repúbli-
ca Argentina de 2014 (Proyecto Zaffaroni), en cuyo art. lo -Principios-
se establece: " 2 ) se aplicarán con rigurosa observancia los siguientes
principios, sin perjuicio de otros derivados de las normas supremas se-
ñaladas:... Ofensividad. No hay delito sin lesión o peligro efectivo para
algún bien jurídico".
l 4 Sobre esta cuestión, puede verse POLA~NO NAVARRETE, Protección de
bienes juridicos y confirmación de Za vigencia de Za norma: (dos funciones
excluyentes?, "Cuadernos de Política Criminal", no 93, p. 17, y Derecho
penal. Modernas bases dopdticas, p. 227 y SS.; JAKOBS,¿Qué protege e2
derecho penal?; POLAINO-ORTS, Vigencia de la norma: el potencial de senti-
do de u n concepto, en "El hncionalismo en derecho penal", vol. 2, p. 61;
ROXIN,A protqáo de bens judicos como fungZo do direito penal; FEIJOO
SANCHEZ, Funcionalismo y teoría del bien jurídico, en MIR PUIG - QUERALT
La intervencidn del derecho penal en la vida de

una sociedad, o de los propios individuos, debe estar
siempre justificada, debe existir una razón que justifi-
que su intervención, Esta razón está íntimamente re-
lacionada con la protección de un bien o interés que
posea relevancia, para los individuos o para la socie-
dad en su conjunto, pero no para grupos minoritarios
que pretendan imponer una regla de conducta o deter-
minadas pautas de comportamiento a los ciudadanos,
pues, si esa fuera la razón de la intervención punitiva,
entonces ella no estaría legitimada, sería arbitraria e
inconstitucional.
Siempre que el derecho penal está presente, nos
encontramos con la limitaci6n de algún derecho, como
si fuera la contracara de una misma medalla. De allí
la importancia que asume, en un Estado democrAtico
de derecho, el principio de exclusiva protecci6n de
bienes jurídico-penales, como expresión básica del prin-
cipio constitucional de legalidad.
La doctrina, en este aspecto, ha puesto de relieve
la importancia de este principio, en el sentido de ser
portador de un instrumento no síilo limitador de la
intervención punitiva del Estado o ius puniendi, sino
que tiene la virtualidad de importar una verdadera
frontera -infranqueable- entre la moral y el derecho,
en tanto -como se tiene dicho- no todo bien moral ha
de ser un bien merecedor de protección jurídica, como
no toda inmoralidad ha de constituir delito.
Es evidente, se dice, que ni el derecho puede regir
la conciencia individual, ni la moral de un individuo
puede decidir el orden colectivo del derecho. Éste
ha de basarse en un consenso social que en las socieda-
des democraticas y plurales no s61o no tiene por quk
QUERALT (coord.), "Constitución y principios del

J I M ~ N U(dirs.) - FERNANDEZ
derecho penal", p. 139 y SS.; HORMAZABAL MALAREÉ, Bien juridico y Estado
social y democrútico de derecho; ALCACERGUIRAO, lLRCi6n del bien jurídico
o lesión del deber?
coincidir con cada moral individual, sino tampoco con

una única moral social.
Las constituciones democriiticas deben expresar di-
cho consenso social, en cuya base ha de estar la idea
de que los ciudadanos y sus intereses basicos (indivi-
duales y colectivos) constituyen los bienes jurídicos que
el Estado ha de proteger. Sostener que el derecho pe-
nal s61o debe proteger bienes juridico-penales entendi-
dos como intereses fundamentales de los ciudadanos,
supone rechazar una concepci6n del derecho como un
sistema normativo cuyo sentido se agota en el mante-
nimiento de sus propias normas, al estilo del funcio-
nalismo sistkmico de LUHMANNy JAKOBS'~.
Prescindir de la referencia individual que supone
someter los bienes e intereses de los ciudadanos a los
estatutos sobre derechos humanos y a las constitu-
ciones democráticas, lo cual implicaria subordinar el
poder punitivo del Estado al servicio de las personas
(primero la persona, luego el Estado), poniendo
-como dice MIR PUIG-en su lugar las normas jurídi-
cas, como objeto central de protección del derecho pe-
nal, importaría la sumisión de los individuos al poder
estatal. Las normas jurídicas son manifestaciones del
poder y limitan la libertad de sus destinatarios. Eri-
girlas -dice este autor- en el objeto último de protec-
ciiin por parte del derecho penal, supone considerar
valiosa por sí misma la restricción de la libertad que
implican. Ello no puede aceptarse desde una perspec-
tiva democrática16.
No nos parece posible prescindir del bien jurídico
como categoria dogmática, axiológica o normativa en
el análisis del delito y, por ende, del derecho penal.
l5 Conf. MIRPUIG, Bases consritucionaules &Z derecho penal, p. 112.

Véase, sobre el particular, QUINTERO OLIVARES - MORALESPRATS,Parte gene-
ral del derecho penal, p. 78 y SS. y 269 y siguientes.
l b Conf. MIR PUIG,Bases consfitucionnfesdel derecho penal, p. 1 13.
Si una conducta es delito s61o cuando lesiona o pone

en peligro un bien jurídico, y el delito es un producto
del derecho penal (o, al menos, una categorla por 61 ti-
pificada), entonces éste -que es su sistema regulador-
debe tender a proteger, precisamente, aquello que su
producto -el delito- lesiona a pone en peligro, esto es,
el bien jurídico.
Hablar de bien jurídico implica reconocer su exis-
tencia y si el bien juridico existe (como categoria dog-
mática y normativa), entonces un sistema de normas
se debe ocupar de él. Y ese sistema normativo es, en
general, el derecho, y en particular el derecho penal.
El derecho penal tiene como funci6n primordial la
proteccidn de un bien jurídico. La importancia de
este axioma reside, fundamentalmente, en que su ne-
gaci6n implicaría la negación del propio derecho pe-
nal, pues no podría estar legítimamente justificada su
intervenci6n frente a infracciones que no protegen nin-
gún bien jurídico. Si no existe ningún bien jurídico
que proteger es porque no existe el delito; entonces, la
intervención penal. en este caso devendria arbitraria e
ilegítima.
Todo delito (tentado o consumado) presupone -como
pone de relieve POLAINO NAVARRETE- el quebranta-
.enta de expectativas normativas. La diferencia s61o
es cuantitativa, lo que se traduce en una mayor san-
ci&n penal en el delito consumado que en el delito ten-
tado.
Pero que la infracción penal importe, al mismo
tiempo que una lesión o puesta en peligro de un bien
juridico, tambikn un quebrantamiento de expectativas
normativas, no significa que se deba prescindir del con-
cepto de bien juridico como herramienta dogmAtica jus-
tificadora del injusto penal. El concepto de bien jurí-
dico -nos explica el autor antes citado, proponiendo
una sugerente tesis integradora, que compartimos- es,
todavía, un importante componente de la fundamenta-
ci6n del injusto material, del que no puede prescindir-

se ni siquiera desde una fundamentaci6n funcionalista
del injusto en la que se conceda tambien relevancia al
concepto de norma. Ambos conceptos, norma y bien
jurídico, no tienen por que ser incompatibles, sino todo
lo contrario: ambos se exigen mutuamente, de manera
que la norma es la forma y el bien juridico el conteni-
do. En consecuencia -concluye-, la tarea de protec-
ción de bienes juridicos no es incompatible con el
mantenimiento de la vigencia de la norma. Antes bien,
ambas cuestiones se reclaman mutuamente, aunque
jueguen en un plano diferente: la primera legitima el
sistema punitivo, la segunda configura la estructura
del sistema jurídico (y, por tanto, social). Su compa-
tibilidad y la contingencia de sus fines demuestran que,
en la dogmática penal actual (p.ej., en el injusto de la
tentativa y de la consumaci6n), el concepto de bien ju-
rídico sigue desempefiando un papel imprescindible en
la fundamentaciíin material del injusto y en la determi-
naci6n de la función del derecho penal".
La teoria del. bien juridico -se ha puesto de relie-
ve- cumple una función de límite del derecho penal,
en la medida en que permite constatar que su protec-
ción no es fuente de desigualdad ni de discriminación.
Ello sólo se puede hacer posible a partir de la identifi-
caci6n de la relación social concreta protegida de que
se trate.
En este sentido, la teoría del bien jurídico se pre-
senta como una teoría abierta, pues no s61o puede le-
gitimar la presencia de una determinada norma, sino
también al mismo tiempo cuestionarla. Ha sido pre-
cisamente este carácter abierto del concepto el que
ha permitido que determinadas normas, que en algún
l POLAINO NAVARRETE, Proteccidn de bienes juníicos y confirrnacidn.

de la vigencia de la norma: idos funciones exclecyentes?, "Cuadernos de
Política Criminal", no 93, p. 37 y siguientes.
momento aparecieron como legítimas, hoy aparezcan

anacronicas e incompatibles con el Estado social y de-
mocrático de derecho. Piénsese, sin ir más lejos, en
el delito de adulterio.
Una teoría del delito construida a partir de un con-
cepto material de bien jurídico permite fundamentar
una reacción social sobre la materialidad del daño so-
cial y no sobre la mera desobediencia de la norma,
como en último termino viene a plantear JAKOBS.
Desde una perspectiva político-criminal, el princi-
pio del bien jurídico implica que las normas penales
no pueden proteger otra cosa que no sean bienes juri-
dicos. Luego, necesariamente, el legislador si quiere
ser coherente con su propia declaración, que sistemá-
ticamente deber& estar contenida en un Título Preli-
minar, tendrá que omitir la penalización de comporta-
mientos cuyo objeto de protección no sea un bien
jurídico. De ahí que sea de la máxima importancia
tener presente un concepto que, junto con definirnos
lo que es un bien jurídico, nos permita señalar si un
determinado objeto protegido por la norma es o no
un bien jurídico, es decir que nos permita señalar fun-
dada y racionalmente aquellos casos en que la norma
no está protegiendo un bien jurídicoM.
En este sentido, CAROJOHN pone de relieve que me-
diante la protección del derecho de la persona el prin-
cipio de lesividad garantiza al ciudadano que allí donde
no exista un derecho sometido a cuestionamiento, ca-
rece de sentido la intromisión del derecho penal sobre
la esfera de la libertad personal del ciudadano. En
esto radica definitivamente el sentido constitucional del
principio de lesividad; de una parte mantiene su con-
tenido limitador del ius pzkniendi a fin de que todo
l8 Conf. HORMAZABAL MALA RE^, Consecuencias poiítico-criminales y

dogmáticas &l principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, "Re-
vista de Derecho", vol. XIV, p. 125.
ejercicio de poder punitivo por parte del operador ju-

rídico esté sometido a un continuo control acerca de
su legitimación constitucional, pero, de otro lado, ex-
tiende la garantía que sólo cabe dicha intervención
cuando se trate de una efectiva lesión del derecho de
la persona, con independencia de que dicha lesión ope-
re técnicamente bajo la forma de un delito de peIigro
o de un delito de resultado. Lo determinante es que
la lesidn recaiga efectivamente sobre un derecho, y no
sobre una moral, una ideología, un credo o una políti-
ca determinadas19.
B) EL BIEN JUR~DICO PROTEGIDO

EN LOS DELITOS SEXUALES
El termino "honestidad involucra una expresión

que estuvo presente en todos los códigos penales espa-
ñoles ochocentistas -que han influido en nuestra legis-
laci6n penal hasta muy entrado el siglo xx20-, en los
que se caracterizó a las conductas atentatorias contra
la sexualidad de los individuos como "delitos contra la
honestidad, modelo de regulación penal que perduró
hasta la reforma de 1989, en la que la alusión a la
"honestidad" -como bien jurídico protegido- fue susti-
tuida por la mas moderna, objetiva y concreta de "de-
litos contra la libertad sexual".
La honestidad, como bien jurídico protegido en
los delitos sexuales, fue concebida por los antiguos
tratadistas como una manifestación de la moralidad se-
xual individual. La palabra honestidad, decía CUELLO
l9 Conf. CAROJOHN- HUAMAN CASTELLARES, El sistema penal en la ju-

risprudencia del tribunal constitucionul, p. 85 y siguientes.
20 Conf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 3, p. 294.
, emplea como equivalente a "moralidad se-

C A L ~ Nse
xual". Son, pues, los delitos contenidos bajo este títu-
lo, hechos que infringen la moralidad sexual2'.
Ahora bien, nos preguntamos: ¿la moralidad sexual
de quién?, ¿de cada individuo en particular o de la
que sugiere o impone una sociedad determinada?
Para algunos autores la moral sexual, como bien
juridico protegido en los delitos sexuales, estaba referi-
da a un "orden moral sexual", esto es, debiendo en-
tendérsela en un sentido social, generalizante, secula-
Id
rizado, cuyo cometido se circunscribia a encauzar
dentro de ciertos límites, por razones éticas, las mani-
festaciones del instinto sexual de las personas dentro
de una c~lectividad"~~.
Pero la moralidad sexual asi entendida no tenia
una referencia explícita con la conducta personal de
cada individuo en el ámbito de su sexualidad, sino con
un urden moral preestablecido socialmente, compues-
to de "reglas" morales que debían ser acatadas (o tole-
radas) por los ciudadanos.
Los antiguos delitos de estupro, adulterio, aman-
cebamiento, ciertas conductas vinculadas a la prosti-
tución, etc., son un fiel ejemplo de una moral sexual
impuesta (seguramente por influjo de motivos ideoló-
gicos -o religiosos- acerca de la sexualidad) que, pese
a la consagración de nuevos derechos en la Constitu-
ci6n española de 1978 (lo cual ya importaba un cambio
trascendente de paradigma) y a las reformas penales
ulteriores (1989 en adelante), aún no han desapareci-
do del todo, ya que han vuelto a brotar en otras figu-
ras de reciente incorporación al Código Penal, como
son ciertamente algunos delitos relacionados con la
21 CUELLO C A L ~ NDerecho
, penal. Parre especial, t. 11, p. 582.
22 Así, RODR~GUEZ DEVESA, Derecho penal espafiol. Parte especial,
p. 149; también Mufioz CONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 216 y si-
guientes.
pornografía y la prostituci611, por ejemplo, el lucrar

con la prostitución ajena, aun con el consentimiento de
la persona prostituida (art. 188.1, último párrafo, C6d.
Esta tendencia actual -orientada hacia un endure-

cimiento de las penas, ya sea agravando ciertas figu-
ras, incrementando las penas de añejos tipos penales
o creando otras infracciones de nuevo cuño-, cuyas con-
secuencias se dirigen hacia conductas relacionadas
con la actividad sexual de las personas, no es patrimo-
nio exclusivo del legislador español, sino que también
se aprecia una tendencia similar en América Latina.
Podemos citar, especialmente el caso de la Argentina,
en donde recientemente se han tipificado nuevas fi-
guras tales como el rufianismo consentido, la trata
de personas mayores de edad consentida, etc. (ley
26.842)24,a la vez que permanece en la sala de espera
para su sanción legislativa un proyecto de ley tendien-
te a penalizar el uso de los servicios sexuales de terce-
ros (cliente), sin distinción de edad, aun con el con-
sentimiento de la persona prestadora del servicio sexual,
que puede tratarse de una persona mayor de edad2'
23 De "moralina" (acaso mala conciencia) lo califica QUERALT JIMG-

NU J . , Algunos aspectos de la reciente reforma de la LO 5/2010, en "Dere-
cho penal español", p. 207 y siguientes. Sobre esta cuestión, VENTURA
PUSCHEL, en ALVAREZGARC~A (dir.) - MANJ~N-CABEZAOLMEDA - VENTURA PUSCHEL
(coords.), Derecho penal español, t . 1, p. 399 y siguientes.
24 Conf. BUOMPADRE, Gdnero, violencia, explotación y prostitucidn.
Una visidn crítica de la política criminal en i
h recientes reformas al C6digo
Penal, con especial referencia a la ley 26.842 de prevención y sancidn de ,?u
trata de personas y asistencia a sus vtctimas, en BUOMPADRE (dir.), "Temas
fundamentales".
25 El Proyecto de ley de penalización del usuario o cliente de trata
de personas con fines sexuales (expte. S-1306113, Senado de la Nación),
incorpora el art. 127 bis al Cód. Penal, según el cual, "en los casos pre-
vistos en los arts. 125 bis, 127 [quien utilice o procure servicios sexuales
de una persona sabiendo o debiendo saber que es una víctima de trata
de personas, será penado con prisión de uno a cuatro años. En los ca-
sos de las agrsivantes previstas en el art. 126, e incs. l , 2 y 3 del art.
Ya hace mAs de tres décadas, POLAINO NAVARRETE

-pionero en la doctrina española- puso de relieve las
falencias del concepto de "honestidad", expresando
que éste no significaba más que un mero nomen legal,
sin contenido sustancial propio, que s61o sirve de tér-
mino de referencia a los diversos bienes juridicos pro-
tegidos en el título.
Decía este autor que "en su amplia proyección nor-
mativa el concepto de honestidad adolece de cierta im-
precisión y ambigüedad.. . concepto equivoco que hace
referencia a un atributo susceptible de diversas for-
mas de manifestación ... se trata de un concepto jurí-
dico en sentido propio, que sirve para designar una
pluralidad de bienes jurídicos, tiene el valor de una rú-
brica abstracta de plural significaci6n. En suma -con-
cluye- en el sentido de nuestro ordenamiento punitivo
es un nomen legal que no constituye propiamente nin-
gún objeto de tutela típico, pero que sirve para desig-
nar con unitaria denominación generica una serie de
bienes jurídicos protegidos distintos, aunque conexos
entre si".
De allí que, frente a las dificultades que este autor
encuentra en el concepto de honestidad como bien jurí-
dico integrador de las figuras que aglutina a su alrede-
dor, se decanta por proponer una agrupaci6n delictiva
en torno de la cual y para cada delito en particular,
formula un criterio categorial respecto de los corres-
pondientes bienes juridicos tutelados. Así, entiende
que la libertad sexual atañe a los delitos de violación,
estupro, abuso deshonesto y rapto; el orden sexual fa-
miliar lo ve unido al delito de incesto; los derechos se-
xuales del cónyuge, que se corresponden con un deber
1271, la pena será de cuatro a seis años de prisión. En todas las hipote-
sis, cuando la víctima fuera menor de dieciocho años, la pena será de
cinco a diez años de prisión: a ) Esta escala será independiente de la que
corresponda aplicar en los casos en los que resulte aplicable, además, lo
normado por los arts. 1 19 y 120 del Cód. Penal".
de fidelidad recíproco, constituyen objeto de tutela en

el adulterio y amancebamiento, y en forma indirecta
en los delitos de bigamia y matrimonios ilegales; el de-
recho a la correcta educacidn sexual perteneciente al
menor, va correlativo en los delitos relacionados con
la prostitucibn y, por último, el sentimiento del pudor
sexual ha de quedar reservado al delito de escándalo
piíblicoZ6.
Otros autores han seguido la construcción juridica
de POLAINO NAVARRETE, en el sentido de proponer una
f6rmula discriminada por categorías delictivas en las
que se hace prevalecer el bien jurídico protegido, ante
la imposibilidad de lograr un concepto unívoco de "ho-
nestidad para todos los tipos delictivos que se reúnen
bajo el paraguas de tal denominación.
Asi, por ejemplo, N ~ R E afirmaba
~ que la protec-
ción en estos delitos se discierne a la fidelidad sexual
en el delito de adulterio; la reserva sexual en los deli-
tos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto; la
normalidad sexual en los delitos relativos a la prosti-
tución y corrupción y, por último, la decencia sexual
pública en el ámbito de las conductas obscenas27.
Por su parte, SOLER manifestaba su preocupaci6n
en la búsqueda de un concepto unitario para todas las
figuras agrupadas en el título. "No es tarea sencilla
-decía- ya que los delitos comprendidos bajo dicha rú-
brica revisten caracteres muy diferentes entre sí, y es
frecuente que en ellos se encuentre una compleja red
o entrecruzamiento de intereses sociales diversos".
AdemAs, afirmaba que "es manifiesto que la dife-
rencia entre el estupro y la violación arraiga en cierta
distinción que es preciso hacer entre la pura ofensa a
26 POLAINONAVARRETE, Introducción a los delitos contra 21a honestidad,

Anales de la Universidad Hispalense", no 25, p. 17, 35, 41 y siguientes.
27 Conf. N ~ ~ E
Derecho
z, penal argentino. Parte especial, t. IV, p. 21 3
y siguientes.
la honestidad y la ofensa a la libertad sexual". Lo mis-

mo pasa si consideramos las distintas formas de adul-
terio, delito que, según algunos, no tiene en realidad
nada que hacer con la honestidad. "La idea de hones-
tidad -concluía este autor- peca en algunos aspectos
por exceso y en otros por defecto. Por lo primero, en
cuanto importa el peligro de que una interpretacibn
apresurada considere que la ley hace referencia al con-
cepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de
que es deshonesta toda relación sexual fuera del ma-
trimonio, lo cual no es así. En este sentido, podría de-
finirse a la honestidad como 'una exigencia de correc-
ción y respeto impuesta por las buenas costumbres en
las relaciones sexuales'. Es inadecuado por defecto,
pues existen otros intereses comprometidos por este
género de hechos, a los que la ley les acuerda evidente
protección, por ejemplo, el adulterio y la violación, por
cuanto es delito aun cuando la mujer sea d e s h ~ n e s t a " ~ ~ .
Advertía ya GONZALEZ RUS-comentando el delito de
violación en la versión anterior a la reforma española
de 1989- que no era la honestidad el bien protegido en
dicha figura legal. La honestidad -decía este autor-,
por su propia esencia, no expresa una relación entre
una persona y un bien o, si se quiere, un interés direc-
tamente violable; la honestidad no es algo ajeno al su-
jeto; por el contrario, es una cualidad del individuo
que forma parte de su personalidad y que, como tal,
sólo se destruye por los propios actos, pero no por la
brutalidad de un ataque que le es infligido por la fuer-
za. "Es cierto -dice- que en determinados ambientes
y lugares la honestidad de la mujer queda identificada
con la virginidad, de forma que si le es arrancada su
reputacidn, sufre y se ve deteriorada. Pera esto es un
prejuicio social, por fortuna en trance de desaparecer,
Derecho penal argentino, t. 111, p. 269 y siguientes. En el

28 SOLER,
mismo sentido, F O N TBALESTRA,
~ Tratado. Parte especial, t. V, p. 25 y si-
guientes.
que la ley no puede acoger en su seno y elevar a valor

jurídico, institucionalizando una i n j ~ s t i c i a " ~ ~ .
En una misma dirección crítica, GIMBERNAT ORDEIG
destacó que la referencia a delitos contra la honesti-
dad pone de manifiesto sólo algo comiln a los hechos
tipificados: que se cometen mediante acciones desho-
nestas, inmorales desde el punto de vista del pudor.
Los bienes juridicos atacados mediante esas ac-
ciones deshonestas son muy diversos: la familia en el
adulterio; en el rapto, la honorabilidad de la familia y
la autoridad de los padres; en la violación, la libertad
sexual de la mujer. En lo que coinciden todos estos
delitos es en que es una accion deshonesta la que pro-
duce la lesión del bien jurídico. La inconsecuencia
que supone que el legislador haya creado un titulo
para proteger la honestidad incluyendo luego en él de-
litos que no representan ataque alguno contra la ho-
nestidad (hace referencia a la violaci6n de una niña
menor de doce años, aun corrompida, al adulterio de
una mujer pública, a los actos homosexuales entre adul-
tos, etc.), inclina a pensar que lo que en realidad suce-
de es que el epigraí-e "De los delitos contra la honesti-
dad" no va referido a ningún bien juridico30.
Si bien es verdad que, hoy por hoy, toda la temati-
ca relacionada con la honestidad como bien jurídico
penal ha pasado a ser una cuestión meramente anec-
dótica, no lo es menos que, teniendo en cuenta que
aun hoy algunos autores se manifiestan inclinados a
identificar los delitos sexuales como delitos contra un
Id
orden moral sexualM3',se torne necesario remarcar,
29 GONZ~LEZ RUS,El bien jurtdico protegdo en el delito de vio-, en

"Estudios penales. Libro homenaje al profesor J. Ant6n Oneca", p. 723.
30 GIMBERNAT ORDEIC, Sobre algunos aspectos del delito de violaci6n
en e2 Cbdigo Penal espnfiol: con apecial referencia a la violacicín iririrnida-
furia, en "Estudios de derecho penal", p. 245 y siguientes.
31 En este sentido, Mufioz CONDE, Lu reforma penal de 1989, p. 29 y
SS., quien entiende que la libertad sexual x o m o bien jurídic* integra
una vez más, que rúbricas como las que propone la

mencionada doctrina corren el riesgo de volver a mez-
clarse con cuestiones morales, éticas o religiosas, lo
cual importaría una regresión a estadios que se pensa-
ban superados3'.
mas bien una aspiración político-criminal y una pauta a seguir como

criterio de interpretación de los tipos penales: el hecho será tanto más
merecedor de pena cuanto más directa y gravemente afecte a la libertad
sexual de las personas y tanto menos cuanto más se aleje de este bien
jurídico, afectándolo sólo indirecta o potencialmente. "La nueva rúbri-
ca del Titulo IX -dice- es pues una directriz polftico-criminal a seguir
en la interpretacidn de los tipos en él contenidos que un bien jurídico
protegido común a todos ellos. A partir de ahl: queda cubierta la posi-
bilidad de seguir considerando también estos delitos como 'Delitos con-
tra la moral sexual' en la medida en que esta denominación sirve para
acoger no s6lo los ataques a la libertad sexual entendida stricto sensu,
sino también otros bienes juridicos distintos o no exactamente coinci-
dentes con ella, pero que igualmente son dignos de protección penal.
Si se restringe el ámbito de intervención penal a los casos que, por las
razones ya dichas, son verdaderamente acreedores de pena, afecten o no
a la libertad sexual, no vemos inconveniente en seguir manteniendo el
concepto de 'moral sexual', entendido como aquella parte del orden mo-
ral social que encauza dentro de unos limites las manifestaciones del
instinto sexual de las personas, como un criterio de referencia y de clasi-
ficación más preciso y ajustado a la realidad que el antiguo de 'honesti-
dad', que se utilizaba antes, y que el de 'libertad sexual', que se emplea
ahora en la rúbrica de todo el Titulo IX. Sin embargo, es dable aclarar
que, en la 18* edici6n de otra obra, este autor manifiesta que -en su opi-
nidn- tanto la libertad como la indemnidad sexuales, a las que alude la
rúbrica del Titulo VIII, deben ser entendidas como bienes jurídicos aut6-
nomos en los delitos sexuales, pero para su exacta delimitacibn deben
situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comporta-
miento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas. A
ese contexto valorativo se le podría llamar también 'moral sexual', enten-
diéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro
de unos limites las manifestaciones del instinto sexual de las personas.
Esto no significa -aclara- que sea la 'moral sexual' el bien jurídico pro-
tegido en esta materia. Es más, cualquier intento de convertir la moral
sexual como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pue-
den ser especificamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos,
en un bien jurídico protegido autónomo, conlleva el peligro de convertir
el derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más pro-
pio de la Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democráti-
co" (Derecho penal. Parte especial, p. 220 y 22 1).
Considerar coma el bien jurídico protegido en es-

tos delitos a la "moral sexual" -como postula alguna
doctrina-, entendiendola como una parte del "orden
moral social", implica correr el riesgo de confundir
esa moral social con la "moral colectiva", lo cual con-
ducirla hacia difíciles problemas de comprensi6n res-
pecto de qué es de lo que se esth hablando -como se
ha puesto de relieve-, a practicar complejas operacio-
nes deductivas para especificar quk es la moral media
vigente en un lugar y momento determinados, consti-
tuyendo ello una nueva fuente de subjetividades valo-
rativas por las cuales el funcionario reemplazaría a
los ciudadanos, declarando qué sienten éstos, o cómo lo
sienten o, peor aún, cómo deberían sentirlo, llegando
el caso de que nadie se declare molesto por determi-
nada exhibición. Esta última posibilidad constituiria
un acto de paternalismo moral inaceptable en un Esta-
do democrático, que presupone no sólo la igualdad de
los ciudadanos, sino implícitamente su igual madurez
y sensibilidad moral. El juez nunca debe decidir por
un ciudadano qué es lo que a éste debe disgustarle, en
la medida en que sea un ser autodeterminado. El Esta-
do que no desplaza al individuo para cuidarle la moral
debe atender a la libre determinacidn de &te, traducida
32 Repárese cbmo, desde las m& antiguas opiniones, la palabra

"honestidad era equivalente, en una primera acepción, a recato, honra-
dez, buena compostura, etc., y en una segunda acepción, a moralidad se-
xual (conf. PUIGPENA,Derecho penal, t. 11, p. 363; igualmente, G ~ M u ,Tra-
tado de h e c h o penal, t. 111, p. 16 y siguientes). Más recientemente,
BAJO F E R N ~ Dha
EZpuesto de relieve que la invocaci6n de la "moral se-
xual" constituiría un claro empeoramiento del entendimiento de los deli-
tos del Titulo IX (con referencia al anterior Código Penal), ya que en la
actualidad no se persigue como finalidad primaria la protección de
determinadas formas eticas de comportamiento sexual, sino la propia
libertad del individuo en lo relativo a la actividad sexual (Manual de d.e-
recko penal. Parte especial, vol. 111, p. 171). Por lo tanto, introducir
nuevamente el concepto de "moral sexual" en el Arnbito de estos delitos
es como desandar por el mismo camino que se tansit6 para superar ta-
les dificultades.
en el respeto a sus propias decisiones, dando relevan-

cia jurídica al consentimiento que pueda prestar33.
o . LIBERTAD
SEXUAL/INDEM~UIDADSEXUAL
La reforma penal española de 1989 significó un pun-

to de inflexión en materia de delitos sexuales. U n
antes y un después. De una etapa contaminada por el
oscurantismo moralizante que rode6 al concepto de ho-
nestidad, se pasó a una etapa en la que pareció surgir
una esperanza en la protección de los derechos funda-
mentales de las personas, en especial, respecto de la li-
bertad sexual.
Un Estado social y democrático de derecho exigía
que los ciudadanos realicen en libertad sus derechos,
sin opresión de terceros ni del Estado. El ejercicio de
la sexualidad no podía verse comprometido por la in-
jerencia estatal a traves del castigo. Como se tiene
dicho, s610 cabe hablar de derechos si se ejercen legí-
timamente, con consentimiento y con respeto a la dig-
nidad y libertad de la persona".
Nosotros creemos que la interpretación de los de-
litos sexuales debe estar basada en el respeto a la li-
bertad de determinación de los individuos en materia
sexual, en el marco de una sociedad laica y pluralista,
en tanto la noci6n de libertad se configura -como sos-
tiene POLAINO ORTS- como un fundamento sobre el que
se asienta el orden publico y la paz social, lo que le
hace decir que, desde tal perspectiva, el concepto de
libertad únicamente tiene sentido en un contexto so-
cial y, además, no en cualquiera, sino en un contexto
social democrático, pues -dice- sólo puede reconocer-
33 Conf. ELBERT, Los delitos sexuales en el Cbdigo Penal argentino,

"Doctrina Penal", no 41-44, p. 24.
34 Conf. Borx REIG,De la protección de la moral a 2a tutela penal de
la libertad semal, en LATORRELATORRE (dir.), "Mujer y derecho penal", p. 13.
se la libertad de cada persona y, al mismo tiempo, la

libertad de todos los ciudadanos. La libertad, pues,
no existe socialmente como algo aislado, sino como un
concepto que se explica en función de las libertades
de los demás, o dicho sea de otro modo, la libertad es
presupuesto y garantía conditio sine qua non de las li-
bertades y -con ello también- presupuesto y garantia
de la seguridad35.
Imbuido de este pensamiento, en los años que su-
cedieron a 1978, se produjo en España un drhtico cam-
bio en el escenario normativo punitivo de la época,
años que habrían de ser el paradigma de la libertad
sexual. Asi se produjo la despenalizacibn de los deli-
tos de adulterio y amancebamiento (ley 2211978, del
26 de mayo) y de la expedición de anticonceptivos (ley
4 9 , y se eliminó, al mismo tiempo, la caracterización
moralizante y subjetiva del rapto, en cuanto exigía
para su perfección la concreci6n de fines deshones-
tos; también se derogó el delito de escándalo público
(LO 5/1988). Esta etapa tuvo -como antes dijimos- su
punto de inflexión con la reforma de la ley orgánica
3J1989, pues vino a reemplazar la vieja y denostada
rúbrica de "delitos contra la honestidad", que venía
sorteando dificultades desde 1848, por la de "delitos
contra la libertad sexual", afirmándose ésta como el
bien juridico protegido en los delitos sexuales, recono-
ciendo por primera vez en la historia legislativa de
España -entre otras novedades- la posibilidad de que
el hombre sea sujeto pasivo del delito de violaci6n.
Pero, claro, no todo era color de rosas. A partir
de aquella reforma de 1989, la doctrina se embarcó en
un debate que aún no ha finalizado: determinar cuál es
el sentido y alcance del bien jurídico "libertad sexual".
35 Libertad corno autodeterminación personal en.

Conf. POLAINO-ORTS,
derecho penal, en "Derecho penal como sistema de autodeterminación
personal", p. 67 y siguientes.
discusión que provocó que, en 1999, una nueva refor-

ma al Código Penal mediante la ley organica 11/99, del
30 de abril, ampliara la rúbrica del Título VI11 del Li-
bro 11 del C6digo Penal a "Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales", con lo cual aquella antigua dis-
cusi6n no termind sino que, por el contrario, se en-
cendi6 una nueva controversia doctrinal tendiente a
determinar si la libertad sexual es un bien jurídico in-
tegrador, referente para todos los individuos, mayores
y menores de edad o si, por el contrario, para los casos
de menores e incapaces debía reservarse como bien ju-
ridico a la indemnidad sexual. Todo ello ha hecho de-
cir a la doctrina que, pese a que pareciera superada la
larga tradición de proteccidn de la honestidad, el le-
gislador ha incurrido en tantos errores que impiden
afirmar que se proteja de modo completamente satis-
factorio el bien jurídico proclamado en la rúbrica y en
especial la indemnidad sexual, que además de estar
deficientemente protegida, parece erigirse en el nuevo
caballo de Troya por el que se introduce una vez máls
la protección de la moralidad sexual en el Código
Al abordaje de esta temática vamos a dedicar las

páginas que siguen.
Luego de las varias -y ya casi inabarcables- refor-
mas de que ha sido objeto el derecho penal español
desde que la ley 3/1989 irrumpiera con un esquema di-
ferente -y de gran trascendencia práctica y te6rica- de
regulación de los delitos sexuales que el que se encon-
traba en vigencia desde los primeros tiempos de la co-
dificación, la reforma de 2010 (LO 5, del 22 de junio),
a la par de mantener el esquema relativo al bien jurí-
dico protegido en torno de la discutida ambivalencia o
complementación de la libertad y la indemnidad se-
36 Conf. CUGATMAURI,en C~RDOBA RODA- GARC~A ARAN (dirs.), Comen-

tarios al Código Penal. Parte especial, t. 1, p. 312.
xual, impuso -en lo que toca a nuestro tema- novedo-

sas modificaciones en la materia, especialmente en lo
relacionado con los delitos sexuales a menores de edad,
para lo cual creíi un nuevo Capítulo 11 bis, en el Título
VI11 del Cód. Penal, dedicado a los abusos y agresiones
sexuales a menores de trece años, justificándose esta
medida en la necesidad de trasponer la decisi6n marco
2004168fJAI del Consejo de Europa, del 22 de diciembre
de 2003, relativa a la lucha contra la explotación se-
xual de los niños y la pornografía infantil37.
No satisfecho con la reforma de 2010, el legisIador
español acomete una nueva revisiiin del Ciidigo Penal
mediante la ley orgánica U2015, del 30 de marzo, jus-
tificándola en las nuevas demandas sociales, en la ne-
cesidad de fortalecer la confianza en la administración
de justicia y en los compromisos internacionales asu-
midos, en particular y en lo que a nuestro tema intere-
sa, la directiva 201 1/93/UE, relativa a la lucha contra
los abusos sexuales y la explotación sexual de los me-
nores y la pornografía infantil, la cual obliga a los
Estados miembros a endurecer las sanciones penales
en esta materia. Entre las modificaciones se destaca
como importante la elevación de la edad del consenti-
miento sexual a los dieciséis años, de manera que los
actos sexuales con menores de esta edad son conside-
rados como delito, salvo que se trate de relaciones con-
sentidas con una persona próxima al menor por edad
y grado de desarrollo o madurez (art. 183 qtrater, Cód.
37 Conf, sobre el particular, RIBAS,Mino& de e&, sexo y derecho

penal, y La reforma de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
en "Libro homenaje al profesor Luis Rodriguez Ramos", p. 849 y si-
guientes. Igualmente, MONGEFERN~NDEZ, De los abusos y agresiones se-
xuaks a menores de trece affos,y De los abusos y agresiones sexuales a
menores de trece aAos tras ,?areforma pena2 de 2010, "Revista de Derecho
y Ciencias Penales", no 15, p. 85. También, TAMARIT SUMALLA,LOS delitos
sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra menores (arts. 1 78, 180, 181,
183 y 183 bis), en QUINTERO OLNARES (dir.), "La reforma penal de 2010",
Penal). Se presta especial atención al castigo de la

pornografía infantil, en sus más variadas modalidades,
y se sancionan los abusos cometidos a través de Inter-
net u otros medios de telecomunicación, se trate de un
contacto con menores de dieciséis años en el que se le
proponga un encuentro con el fin de cometer un delito
sexual, o bien se lo embauque para obtener material
pornogrAfico, o bien se trate de la exhibici6n de imá-
genes pornográficas en las que se represente o aparez-
ca un menor de esa edad (art. 183 ter, Cód. Penal).
La tendencia reformista en materia de delitos sexua-
les no es -ni ha sido, claro está- propia de España y de
otros países de la órbita europea38,sino que el ideario
tuvo un importante influjo en América Latina, en parti-
cular en paises como Mkxico, Perú, Chile y la Argentina.
En la Argentina, precisamente, la ley 25.087, en
vigor desde el 22 de mayo de 1999, introdujo impor-
38 Repárese cómo en Italia, por ejemplo, en las primeras décadas del

siglo pasado, ya se discutía acerca del objeto de protecci6n en los delitos
sexuales. Según destaca G ó ~ a z ,en su Relación al Rey, en los antece-
dentes del C6digo Penal de 1930, ARTUROROCCOexpresaba que la de-
signación del objeto jurídico de la clase de delitos de que se trata (se
refería a la libertad sexual como bien jurídico) no fue aceptada por la
comisión parlamentaria porque, a su juicio, no existía una libertad se-
xual y porque con los delitos previstos como lesivos de esa libertad, los
que se ofenden son bienes espirituales -el pudor- y bienes materiales
-integridad fisica-. La Comisión habia propuesto la denominacibn "de-
litos sexuales", o máis bien, "delitos contra las relaciones sexuales", a me-
nos que se prefiriese mantener la nomenclatura del Código de 1889.
Rocco observó que la expresión "delitos sexuales" no es jurídica sino
simplemente literaria, puesto que sólo hace referencia al móvil o al he-
cho material y no indica el derecho lesionado, Tampoco acept6 la se-
gunda denominación -delitos contra la relaciones sexuales-, por cuanto
ella no resuelve el problema consistente en la determinacibn precisa del
objeto jurídico del delito. Hizo notar que el Código de 1889 eludió ese
problema y se limitó a indicar el nomen iuRs de cada uno de los delitos
de que se trata. Estos delitos se caracterizan por el fraude o por la vio-
lencia y tanto el uno corno la otra lesionan la libertad sexual, cuya exis-
tencia, dentro del conjunto de los bienes jurídicos, no puede ser negada
( G ~ M ETratado
z, de derecho penal, t. 111, p. 87 y siguientes).
tantes novedades al Título 111 del Código Penal, pu-

diéndose destacar como una de las principales reformas
-como sucediera, justamente, con la reforma española
de 1989- la sustitución de la anticuada rúbrica "Delitos
contra la honestidad" por la de "Delitos contra la inte-
gridad sexual".
Esta innovaci6n de la denominación del Título en
nuestro país no ha sido naturalmente una cuestión me-
ramente formal o de estilo, sino que ha respondido, al
tiempo que a un cambio de ideología acerca de la in-
tervención del Estado en el ámbito de la sexualidad de
los individuos, a la voluntad de dotar de mayor conte-
nido al bien jurídico y hacerlo más compatible con las
exigencias de un derecho penal propio de un Estado
de derecho cuyas bases se asientan en el marco de las
líneas directrices impuestas por la reforma constitucio-
nal de 1994, que están orientadas, ciertamente, hacia
un Estado protector de las libertades individuales entre
las que se inserta, precisamente, la libertad sexual3'.
Volviendo a la reforma del Código Penal español
en 1995 -cuyo análisis es de suma utilidad para com-
prender la evolución del bien jurídico "libertad sexual"
en nuestro país-, la doctrina puso de relieve su fun-
damentación, argumentando que el objeto de ella era
evidente: vaciar de contenido moral el derecho penal
sexual, con un claro anhelo que era tutelar la liber-
tad sexual como parcela básica de la libertad del indivi-
duo a la luz de los valores que alumbró la Constitu-
ci6n de 197g4O.
39 Respecto de la reforma en este ámbito de la ley 25.087 de 1999,

que introdujo un nuevo esquema de regulacibn en los delitos sexuales
del C6digo Penal argentino, puede verse BUOMPADRE, Delitos condm la in-
tegridad sexual (un paradigma de b que no hay que hacer). Algunas ob-
servaciones a la k y 25.087 de reformas al Código Penal, "Revista de Cien-
cias Penales", 1999-2-47.
Conf. MORALES PRATS- GARC~A ALBERO,Comenta~osa la parte espe-
cial del derecho penal, p. 309.
En efecto, el viejo concepto de honestidad -como

antes se vio-, por su anacronismo, ambigüedad e im-
precisión, reconducía toda la discusión planteada en el
ámbito de la sexualidad a la confusión entre "moral y
derecho", es decir, como se ha puesto de relieve, entre
lo que la moral prohíbe y lo que la ley penal debe cas-
tigar4'.
La idea de honestidad, entendida como un senti-
miento de recato, de pudor o como la expresión de
una cierta moral sexual dominante en un contexto so-
cial determinado, indudablemente contrastaba con los
principios más básicos de un derecho penal conse-
cuente con un Estado de derecho fundado en valores
plurales y democráticos. Una sociedad que admite
el pluralismo -se tiene dicho- no puede elevar a la
condicion de bien jurídico digno de protección penal
sentimientos internos o una determinada concepci6n
de la moral sexual42.
El reemplazo de una fórmula por otra daba cuen-
ta de que lo protegido -como ha puesto de manifiesto
la doctrina- es la esfera de la libertad que afecta a la
sexualidad. Se trata de un bien jurídico disponible y
de una conducta, la de contenido sexual, perfectamente
licita que s610 resulta penalmente relevante ante la au-
sencia de consentimiento o cuando éste se ha obtenido
de modo violento o viciado. La configuración de es-
tos delitos, que ponen el acento de la incriminación en
la forma de doblegar la voluntad de la víctima más
que en el concreto comportamiento sexual llevado a
cabo, responde así a la idea de que el Código Penal
debe proteger ante todo la libertad de decisiiin en este
41 SAINZCANTERO, La reforma del derecho penal sextdal, en "Estudios

penales. Libro homenaje al profesor J. Antón Oneca", p. 864.
42 RUIZA N T ~ Nen
, UPEZ BARJADE QUIROGA - RODR~GUEZ RAMOS (coords.),
Cúdigo Penal comentado, p. 429; en el mismo sentido, BOIX REIG,De h
proteccibn de la moral a la tutela penal de la libertad sexual, en LATORRE
LATORRE (coord.), "Mujer y derecho penal", p. 11 y siguientes.
ámbito y no una determinada concepción moral acer-

ca de la sexualidad en sí43.
Frente a las evidentes deficiencias que presentaba
la nocidn de honestidad, la doctrina fue proponiendo
diferentes alternativas al bien jurídico, pudiendo des-
tacarse, entre otras, las de "delitos contra la libertad
sexual" ( D f ~ zRIPOLL~S, MORALES PRATS,GARC~A ALBERO,
BOIXREIG, MAQUEDA ABREU, ORTSBERENGUER, D~Az-MAROTO
y VILLAREJO, DONNA,DE LUCA,etc.), "intangibilidad sexual"
(CONTIERI, G O N Z ~ L ERUS,
Z CARMONA SALGADO, MANTOVANI,
AROCENA, etc.), "correcta educación sexual o asistencia
pslquica" (POLAINO NAVARRETE),«indemnidad sexual" (COBO
DEL ROSAL, CARMONA SALGADO,etc.), "intimidad personal"
(VIVESA N T ~ NORTS
, BERENGUER, LATORRE, CUERDA ARNAU,
etc.), "integridad-dignidad sexual" (POLAINO-ORTS) .
Indudablemente, la decisidn de introducir la liber-
tad sexual como bien jurídico protegido en estos deli-
tos por el legislador español de 1989 ha significado un
importante avance en la determinación del objeto de
protec~ión'~, un paso positivo en la idea de concretar
un bien jurídico de contenido unificador para todas
las conductas agrupadas en el Título VIII, especialmen-
te en aquellas en las que se involucra en el contexto
sexual a menores e incapaces, aun cuando la temática
relacionada con éstos se mantiene en un ámbito con-
troversial del que daremos cuenta m8s adelante.
Es evidente que el legislador de 1989 (y los que le
sucedieron en ulteriores reformas) ha pretendido in-
troducir un concepto unificador en torno del objeto de
protección, pero al mismo tiempo tornarlo autónomo
43 Conf. LAMARCA P~REZ El, sistema penal de proteccidíz de la libertad

e indemnidad sexual, "Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitencia-
rio", no 35, p. 6.
44 Esa ha sido la idea al reemplazar el nomen legal "honestidad"
por "integridad sexual", como nueva rúbrica del Titulo 111 en el Código
P e d argentino, y actualmente "integridad y libertad sexual", en el Ante-
proyecto de Código Penal de 20 14 (Proyecto Zaffaroni).
respecto del concepto genérico de "libertad", previsto

en el Título VI del C6digo Penal, y de aquellas infrac-
Id
ciones que funcionan, si se quiere, como sustitutos",
en una relación de subsidiariedad respecto de los otros
delitos sexuales del Título VI11 del Código Penal.
Sobre esta cuestión, la doctrina tiene dicho que la
autonomía sustancial del bien jurídico "libertad" per-
mite, en todo caso, recurrir a los delitos básicos con-
tra éste (coacciones, amenazas) como tipos subsidia-
rios de todos aquellos delitos en los que la libertad es
objeto de agresi6n como vía para atentar contra otros
bienes jurídicos4'.
En la doctrina se ha analizado el concepto de li-
bertad sexual desde una triple perspectiva: a) dinámi-
ca-positiva, que hace referencia a la facultad del indivi-
duo de ejercer o disponer libremente de su sexualidad,
sea en sus formas como en las personas con quienes
desea mantener la relacidn sexual; b) estdtica-negativa,
que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la
relación sexual que no se desea soportar. En estos
casos, el individuo se reserva el derecho de tener rela-
ciones sexuales con quien más le plazca. De aquí
que algunos autores hagan referencia a la "reserva se-
xual" como el bien jurídico protegido en ciertos y de-
terminados delitos sexuales (p.ej., la violación o el es-
tupro -en la antigua denominacibn-)46, y c) mixta o
45 Conf. Mufioz CONDE, LOS delitos contra la libertad sexual, "Estu-

dios Penales y Criminológicos", no 13, p. 270 y siguientes.
46 Conf. REINALDI,LOS delitos sexuales en el Cddigo Penal argentino,
p. 35 y 117, siguiendo, según nos parece, la clásica opinión de N b a ~ z ,
para quien la "reserva sexual" era el derecho de todo individuo a la inco-
lumidad del consciente y voluntario trato de tipo sexual, como elemento
primordial de la libertad civil; de aquí que el profesor de Córdoba enten-
día que el C6digo Penal, al castigar la violación, el estupro, el abuso des-
honesto y el rapto, sancionaba ciertos modos coercitivos o abusivos o
atentatorios contra la reserva sexual (Derecho penal argentino. Parte es-
pecial, t. N, p. 213). En opinión de HERRERA MORENO -quien se pronun-
cia en favor de la indemnidad sexual como bien jurídico protegido en
integradora, compuesta por elementos conceptuales de
ambos criterios, ya que se entiende que los distintos
aspectos que caracterizan a estas concepciones no son
opuestos sino complementarios entre sí47. En esta for-
los delitos sexuales, por cuanto, dice, podría representar más eficazmen-
te la protección penal del ciudadano contra la agresividad implicada en
la violación como acto de criminalidad violenta-, el concepto de libertad
sexual en su dimensión "estática-pasiva" (o negativa) no revela, sin más,
la existencia de una víctima "pasiva", sino, todo lo contrario, un sujeto
pasivo-víctima como individuo "sufriente", quien manifiesta una volun-
tad contraria, de "qttantumopositivo" preciso para que pueda estimarse
vulnerada la libertad sexual. En la práctica forense -dice esta autora-
la facultad de oponerse al constreñimiento sexual no opera, precisarnen-
te, como tal facultad dispositiva y opcional, sino, antes bien, la oposi-
ción, enkrgica y activa, erige inexorablemente como deber jurídico, en
virtud de imposici6n y requisito de admisibn típica. Como se observa
-concluy+, y en un sentido funcional, poco queda de la libertad sexual
como "categoría de carácter estático-pasivo" (Violencia en la violacidn:
Aspectos dogwldticos y victimológicos, jun. 2002).
47 Respecto de esta cuestión, no alcanzamos a entender muy bien
la postura de GALLEGO y HORTAL, en sus comentarios en CORCOY BIDASOLO
(dir.), Derecho penal. Parte especial, t. 1, p. 220, cuando dicen que "en el
concepto de libertad sexual se distinguen dos aspectos, uno positivo, vin-
culado a la facultad de disposición del propio cuerpo en la esfera sexual;
y otro negativo, comprensivo del derecho de toda persona en no verse
involucrada en contra de su voluntad en un acto de contenido sexual".
Hasta aquí suscribimos la opinión de estos autores. Pero, a renglón se-
guido, manifiestan que "sólo adquieren relevancia penal las conductas
en que se obliga a una persona a participar en un acto de significación
sexual sin su consentimiento o con el consentimiento viciado. Las con-
ductas impeditivas de rehciones sexuales consentidas entre adultos podrdn
ser calificadas, en su caso, como con~tit~tivas de un delito contra la liber-
tad en general (awtemms y/o coacciones)" -el destacado nos pertenece,
Pues bien, no equivocan estos autores el razonamiento. En efecto, el
impedir a un tercero llevar adelante una decisi6n de tipo sexual, sin
duda no encaja en el ámbito de un delito sexual, sino, m6s bien, entre
los delitos contra la libertad individual. Pero nos parece que el caso no
se enmarca dentro de lo que se conoce como la "vertiente negativa" del
concepto de libertad sexual, pues el concepto de libertad sexual, desde
este plano, hace referencia al derecho (vulnerado) de la vz'crirna a "no
verse involucrada en un contexto de naturaleza sexual sin su consenti-
miento", no al derecho del autor o sujeto activo a impedir u oponer obs-
táculos para que un tercero no concrete un comportamiento de carácter
sexual. La víctima, y sólo la victima del delito sexual, es quien tiene
mulaci6n ecléctica o mixta, entonces, la libertad se-

xual, en su faz positiva, abarca a cualesquiera formas
posibles de manifestación del instinto sexual de la per-
sona individualmente considerada; en su faz negativa,
implica la facultad de resistir a pretensiones externas,
mediante medios violentos o engañosos, encaminadas
a doblegar la voluntad o a obtener un consentimiento
voluntario no valido de parte del sujeto pasivo48.
Ahora bien, respecto de esta diferente mirada que
la doctrina sugiere del bien jurídico libertad sexual,
discriminandola en positiva, negativa o mixta integra-
dora, nos preguntamos: iquk importancia puede tener
echar la mirada sobre la libertad sexual desde lo posi-
tivo o lo negativo, esto es, como un derecho a decidir
o a disponer libremente en materia sexual o como el
derecho a negarse o rechazar una oferta sexual de un
tercero?, ¿no implica esto otra cosa, desde ambas pers-
pectivas, que tomar una decisi6n respecto del ejercicio
de la propia sexualidad?, jno implica esto mirar lo
mismo desde distintos ángulos?, ¿qué diferencia puede
haber entre decir "yo decido qué hacer con mi sexuali-
dad, frente a la agresión sexual de un tercero", o decir
"yo no deseo mantener con usted esta relacidn sexual"?
En cualquier caso, se habrá lesionado el bien jurídico
protegido y cometido, consecuentemente, el delito se-
xual, si se reiínen todas las exigencias del injusto tipi-
co de que se trate.
Es verdad que considerar a la libertad sexual
como un concepto positivo o negativo depende del es-
el derecho a decir sí o no. En suma, recapitulando, si la victima no de-

sea o rechaza el acto sexual que le pretende imponer el agresor, y no
obstante éste logra su cometido (el acceso carnal, anal o bucal) median-
te violencia o intimidación (visión negativa del concepto de libertad se-
xual), no tenemos dudas de que comete violación en los términos del
art. 179 del U d . Penal.
48 Con esta opinión, citando a MANFREDINI, POLAINO NAVARRETE,Intm-
ducción a los delitos contra la honestidad, "Anales de la Universidad His-
palense", no 25, p. 47.
pejo con que se la mire, esto es, desde la perspectiva

del sujeto activo o desde la perspectiva de la víctima.
Pero no lo es menos que, en cualquier caso, se mire
desde donde se mire, siempre habrá un aspecto positi-
vo y otro negativo. Debemos recordar que dicha mi-
rada siempre habrá de ser desde la perspectiva del
sujeto pasiva, que es el titular del bien jurídico pro-
tegido.
Cuando hablamos de libertad sexual estamos ha-
ciendo referencia al bien jurídico protegido en estos
delitos; por lo tanto, el concepto y alcance de tal bien
jurídico no pueden ser analizados desde la postura
del sujeto activo, sino desde la perspectiva del sujeto
pasivo.
Es por ello que nos parece equivocada la opinión
de alguna doctrina que entiende que la libertad sexual
es fundamentalmente negativa, vale decir que no hace
referencia a la facultad positiva que permite a un hom-
bre tener relaciones con todas las mujeres que quiera,
sino el aspecto negativo mediante el cual no se puede
obligar a nadie a tener relaciones sexuales contra su
voluntad49. Nos parece equivocada esta opini6n, no por-
que no tenga una buena dosis de racionalidad -que la
tiene, por cierto-, ya que es verdad que nadie puede
obligar a otra persona a tener relaciones sexuales sin
su consentimiento, pero la cuestión a resolver no pasa
por allí. La cuestión reside, según nos parece, en de-
terminar si la distinción que efectúa la doctrina en
torno al concepto de libertad sexual, destacando sus
aspectos positivos, negativos o integradores, tiene o no
alguna importancia a la hora de resolver si estamos o
no frente a un delito sexual.
Según nuestro modo de ver, teniendo en cuenta
que entendemos que la problematica del bien jurídico
49 Con esta opinión, MART~MEZ, RUS, h viola-

citado por GONZALEZ
cibn en e2 C6digo Penal español, p. 238.
libertad sexual debe ser analizada desde la perspectiva

del sujeto pasivo (no del activo), el que se la consi-
dere positiva o negativamente no aporta nada a la
cuestión.
Claro que la víctima podrá (positivamente) ejercer
su derecho a decidir libremente si mantiene o no una
relaci6n sexual con el agresor, o bien (negativamente)
podrá asimismo ejercer su derecho a oponerse o re-
chazar la relaci6n sexual, o -como dice POLAINO NAVA-
RRETE- a no sufrir ninguna clase de atropello, físico
o moral, orientado a la realización de actos sexuales, o,
dicho de otro modo, oponerse jurídicamente al cons-
treñimiento por parte de otro en orden a la realiza-
ci6n o a la tolerancia de actos propios de naturaleza se-
xua150, pero ello no quita ni pone nada en torno al
sentido y alcance del bien jurídico tutelado. Muy por
el contrario, en ambas hipótesis se habrá lesionado la
libertad sexual de la víctima si, positiva o negativa-
mente, la conducta del agente activo ha implicado un
atentado sexual violento contra dicho interés, vulne-
rando la soberanía de aquélla en la determinacibn de
sus preferencias sexuales.
En todo caso -como ha puesto de relieve GONZALEZ
Rus-, dentro de la libertad existe, sin duda, una ver-
tiente positiva, entendida como libre disponibilidad, y
otra negativa, como defensa de la esfera sexual propia,
por lo que no se trata de realidades recíprocamente
excluyentes, sino complementarias y perfectamente
armonizables5'. Ello nos permite sostener la idea de
que la libertad sexual se muestra como lesionada cuan-
do se pretende imponer, mediante la violencia o la in-
timidacidn, un comportamiento sexual determinado que
50 Conf. POLAINO NAVARRETE, Introduccio~a los delitos contra la ho-

nestidad, "Anales de la Universidad Hispalense", no 25, p. 46 y 47.
Conf. GONZALEZ RUS,La violacidn en el Cbdigo Penal español,
p. 243, y El bien jurííicr, protegido en el delito de violaci6n, en "Estudios
Penales. Libro homenaje al Profesor J. Antón Oneca", p. 733.
impide, al mismo tiempo, una decisión libre y volun-

taria de la víctima respecto de sus apetencias sexuales,
sea en la preferencia personal como en el tipo de re-
lación, como en aquellas situaciones en las que la con-
ducta del autor choca contra la oposición o el recha-
zo, lesionando el derecho del sujeto pasivo a evitar o
poner obstAculos a la realización del acto sexual vio-
lento.
No olvidemos que toda agresión sexual implica
siempre el ejercicio de alguna forma de violencia con
una finalidad sexual, por lo que el hecho de que se
afecte la libertad sexual de la victima en su faz positiva
o negativa, nada aporta a la cuestidn. Lo que impor-
ta es que, mediante violencia o intimidación, se haya
atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo, en
los términos específicos exigidos por la normativa que
regula la tipicidad de estos comportamientos (art. 119,
C6d. Penal argentino; art. 179, en relación con el art.
178, Cód. Penal español).
Por lo tanto, la cuestión de si la libertad sexual
debe ser concebida desde una visión positiva, negativa
o integradora, no pasa de ser una cuestión meramente
estilística o literaria, sin ninguna consecuencia dogma-
tica digna de mención.
La libertad sexual como bien jurídico penalmente
protegido importa un segmento o una parcela de un
bien jurídico más general: la libertad personal, enten-
dida en su realizaci6n específica como el derecho de
todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no
verse involucrado sin su consentimiento e n una rela-
cidn sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta como
el derecho de toda persona a su a~atorrealizacióno auto-
determinacidn en el cimbiio de su sexualidad.
En esta dirección, la doctrina ha puesto de relieve
que la ley opta por la protecci6n de la libertad en el
ejercicio de la sexualidad, con abandono de ideas liga-
das a unas determinadas reglas éticas o morales. La
política legislativa parte de la irrelevancia penal de

cualquier comportamiento, mediando la libre acepta-
ci6n de los sujetos participantes. Se protege tanto el
derecho a no verse involucrado en actividades de ca-
rácter sexual no consentidas, como el libre ejercicio de
ella. El ordenamiento punitivo s61o interviene cuan-
do se produce un ataque a esa libertad en la esfera se-
xual". De esta forma -se argumenta- puede definirse
como una de las parcelas de la libertad y su ejerci-
cio, dentro del libre desarrollo de la personalidad; lo
decisivo no debe ser la realización de una determina-
da conducta, sino que ella suponga una restricción de
la autodeterminación en la esfera sexual, la utilización
de medios para la realización de la acción que obli-
guen a Ia vlctima a soportarla.
Toda forma de agresión sexual violenta importa un
atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo, en tan-
to cualquier comportamiento sexual violento implica
una restricción del ámbito de autodeterminación de la
víctima; de otro modo, la ausencia de medios violen-
tos o intimidatorios, con la salvedad de específicas ex-
cepciones (p.ej., la sexualidad con menores), conduciría
a la atipicidad de la conducta sexual. Coincidimos,
eso si, con la doctrina con idkntica orientación, en
que la denominación "delitos contra la libertad se-
xual" expresa mejor que cualquier otra el objeto de
proteccións3.
La libertad sexual se ve amenazada en el preciso
momento en que un tercero involucra a otra persona
en un contexto sexual sin su consentimiento. Sin em-
bargo, como en el marco de un esquema diseñado
para los delitos sexuales se distingue, por lo general,
52 Conf. D f ~ zRPOLLBS, La protección & la libertad sexual, p. 15 y si-

guientes.
El, delito de violacidn: algunas cuestiones. El
53 Así, G ~ M EPZA V ~ N
Cúdigo Penal de 23 de noviembre de 1995, "Revista de Derecho Penal y
Criminología", no 5 , p. 300 a 302.
entre mayores y menores de determinada edad y entre

personas normales y personas que padecen alguna de-
ficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto
de relieve que determinados sujetos en las condicio-
nes de incapacidad mencionadas no son titulares de
una tal libertad, por carecer de la capacidad de enten-
der la significación de los actos relativos a la sexuali-
dad y, consiguientemente, la de quererlos y consentir-
los, por lo cual el objeto de protección debería estar
contenido en otra categoría de bienes54.
La l6gica de este razonamiento reside en que, si
determinados menores de edad no tienen libertad se-
xual, entonces se muestra como obvio que no resulta
posible lesionar lo que no se tiene o no existe para ese
grupo de sujetos, razonamiento que deja ver -para esta
postura- que existen personas en nuestra sociedad
que, pese a ser sujetos de derecho, carecen del dere-
cho fundamental a la libertad, se les niega este derecho
(lo cual involucra su ejercicio), postura que, en esta
perspectiva, se presenta no sólo como "irrazonable",
sino que pone en crisis el derecho fundamental a la
libertad de tales personas, consagrado constitucional-
mente en beneficio de todos los ciudadanos, no so-
lamente de los adultos capaces.
Por ello, entonces, se habla de "indemnidad se-
~ u a l "para
~ ~ , indicar que las personas menores de cier-
54 En este sentido, por todos, MONGE FERN~NDEZ, De los abusos y

agresiones sexuales a menores de trece años, p. 56 y siguientes. Sigue un
criterio similar, pero con un razonamiento diferente, HERRERA MORENO,
Viukncia en la vvilacibn. Aspectos dogmdticos y victimoZ6gicos, "Noticias
Jurídicas", no 168, jun. 2002.
El concepto de "indemnidad o intangibilidad sexual" proviene
de la doctrina italiana de los años sesenta, en la que se hizo la distin-
ción entre los delitos de violación y abuso deshonesto como categorías
distintas, a fin de individualizar el bien jurídico protegido en cada una
de ellas, la libertad sexual, en el primer caso, y la intangibilidad sexual,
en el segundo; ver CONTIERT, La congiunzione carnale violenta, p. 12 y si-
guientes. El concepto de "indemnidadsexual" fue introducido a la doc-
ta edad tienen el derecho a estar exentos o libres de

cualquier daño de orden sexual", y de "intangibilidad
sexual" en el sentido de considerar a los menores e in-
capaces personas intocables, vale decir que tienen el.
derecho a que no se los toque sexualmente".
Sin embargo, tanto la indemnidad como la intan-
gibilidad sexual no han estado exentas de críticas en
la doctrina.
trina española por COBODEL ROSAL, corno sustituto del de "intangibilidad

sexual". Sobre estos conceptos, destaca D í ~ zRIPOLLÉS que ambos (intan-
gibilidad e indemnidad sexuales) son conceptos que, en forma paulatina,
han ido estimhdúse como sindnimos, pero que ha predominado el con-
cepto de "indemnidad sexual", con el que se quiere reflejar el interds en
que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por
sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier
daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja man-
tenerlas de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexuali-
dad (El objeto de proteccidn del nuevo derecho penal sexual, "Estudios de
Derecho Judicial", no 21, p. 232 y siguientes).
56 Conf. BOIX REIG- ORTSBERENGUER, Consideraciones sobre la refor-
ma de los delitos coízrra la libertad sexual, por la ley orgánica 11/1999,
"Actualidad Penal", no 35, p. 674; en el mismo sentido, ORTSBERENGUER -
SUAREZ-MIRA RODF~GUEZ, LOS delitos contra la libertad e indemnidad sexun-
les, p. 18 y SS.; MONCE FERN~NDEZ, De los abusos sexzanles a los menores de
trece años fms ,?Q reforma penal de 2010, "Revista de Derecho y Ciencias
Penales", no 15, p. 85 a 103.
57 Conf. AGUADOL ~ P E Z El, delito de compcidn de menores, p. 108 y
siguientes. En la doctrina italiana existe, como en tantos otros paises
de la regibn, un debate doctrinal respecto de (o de los) bienes jurídicos
tutelados en estos delitos, en particular, cuando se trata de menores.
MANTOVANI, por ejemplo, sostiene su preferencia por la denominación "De-
litos contra la libertad e intangibilidad sexual", en vez de la ubicación
que actualmente tienen estos delitos en el Código Penal italiano (Titulo
XII, "Delitos contra la persona", Sección 11, "De los delitos contra la li-
bertad personal"), entendiendo que los delitos contra personas mayores
encuentra correcta inserción entre los delitos contra la libertad, mientras
que respecto de los menores, el objeto juridico es la intangibilidad se-
xual (conf. MANTOVANI, Diritfo penale. I delitti contro a !, Iibertir e l'intan-
gibilitii sessunle, Appendice, p. 5). A su turno, GAROFOLI estima como in-
terés tutelado en caso de menores la "integridad psicofísica del menor
con referencia a la esfera sexual, en la prospectiva de un correcto desa-
rrollo de la propia sexualidad" (Manuale di diriíto penale. Parte speciale,
t. 11, p. 574).
En efecto, se ha puesto en entredicho estos con-

ceptos, habida cuenta que no s61o puede predicarse ta-
les bienes jurídicos de los menores e incapaces, sino
también de las personas mayores, quienes tienen igual
derecho a no ser molestados ni tocados sexualmente
por terceros5$. Por otro lado, no se puede hablar de
menores o incapaces "indemnes" o "intocables" pues,
En este sentido, destaca ORTSBERENGUER que el derecho a no su-

frir daño en el orden sexual, ni es privativo de menores o de incapaces,
ni por su amplitud singulariza suficientemente el bien juridico; y que un
examen minucioso de los tipos del Titulo VI11 lleva a concluir que es,
preferentemente, la libertad sexual el objeto de la tutela tratándose de
adultos capaces, y tratándose de menores o de incapaces, su derecho a
un desarrollo y una formaci6n adecuados, libres de injerencias extrañas
a sus intereses, y a un adecuado proceso de socialización. Con todo -si-
gue diciendo este autor-, es oportuno hacer una matizacibn a las ante-
riores consideraciones: ciertamente, a1 consentimiento del menor o al
del incapaz no se les otorga eficacia para dejar al margen de la respon-
sabilidad criminal al adulto que, verbigracia, se relaciona sexualmente
con aquéllos, cuando son menores de trece años, o realizan actos de exhi-
bici6n obscena ante dichos sujetos; sin embargo, sería erroneo pensar
que el consentimiento de menores o de incapaces sea por completo ina-
ne, pues su presencia determina que no pueda hablarse de agresión,
sino de posible abuso, o convierta en atipica la conducta, si el menor
tiene mhs de trece años o no se abusa del trastorno mental del sujeto
pasivo (y, por supuesto, el consentimiento hace penalmente irrelevantes
las relaciones entre menores o entre incapaces) y no se les causa un per-
juicio en la evolución o desarrollo de sus personalidades. Y no esta de
más advertir -concluye- que no debiera presumirse que cualquier rela-
cibn sexual de un menor con un adulto es inevitablemente perjudicial
para aqukl (Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en "Derecho
penal. Parte especial", p. 23 1). Críticamente también, POLAINO NAVARRE-
TE,Irzfroducción. a los delitos contra la honestidad, "Anales de la Universi-
dad HispaIense", no 25, p. 49, quien dice que "respecto a la descripci6n
del objeto juridico aludido mediante el empleo de los terminos de invio-
labilidad e intangibilidad sexual, ha de tenerse en cuenta que tales no-
ciones, si bien integran ciertamente cualidades propias de la libertad se-
xual, acaso no definan con plena exactitud la naturaleza de ésta, toda
vez que las mismas expresan, más que la propia esencia del contenido de
la facultad subjetiva, una consecuencia de la eficacia jurídica de 61 deri-
vada". Pone de relieve también esta cuestión D f u RIPOLL~S, El objeto de
proteccidn del i~uevoderecho penal sexual, en "Estudios de Derecho Judi-
cial", no 21, p. 232 y SS., en donde expresa que el concepto de in-
como subrayan ORTSBERENGUER y SUAREZ-MIRA RODR~GUES,

a partir de la reforma de los delitos sexuales, el legis-
lador ha permitido que tengan relaciones sexuales siem-
pre que no se abuse de ellos5'. Además, el daño se-
xual es lo que fundamenta el injusto en los atentados
sexuales, por lo tanto no puede constituir, al mismo
tiempo, un bien juridico.
Por último, si la expresi6n "indemnidad", coma
bien jurídico penal, debe ser entendida como el dere-
cho que tienen las personas a estar exentas o libres de
cualquier tipo de daños, entonces debiera pasar a cans-
tituir el bien jurídico protegido en casi la mayoría de
los delitos del C6digo Penal, en especial, los que lesio-
nan bienes jurídicos individuales.
Con relaci6n a la posibilidad de autonomia sexual
de menores e incapaces, conviene en este punto subra-
yar, como ha puesto de relieve POLAINO ORTS,que debe
partirse -por un lado- del reconocimiento de la titula-
ridad de la libertad sexual como valor consustancial a
toda persona (con independencia de la facultad real
de ejercicio del citado derecho, esto es, la capacidad de
obrar del sujeto, la idoneidad de actualización del
derecho teóricamente reconocido) y -de otro- de la sal-
vaguarda de la integridad sexual de la víctima menor
de edad o incapaz, inherentemente unida a su propia
dignidad como ser humano especialmente vulnerable6'.
demnidad sexual es de aquellos sobre cuyos contenidos nunca ha exis-

tido acuerdo (p. 232), y presenta insuficiencias conceptuales y jurídi-
co-positivas difícilmente superables (p. 238 y siguientes).
59 ORTSBERENGUER - SU~REZ-MIRA RODR~GUEZ, LOS deliros contra la IH-
bertad e indemnidad sexuales, p. 18 y siguientes.
60 POLAINO-ORTS, h s delitos sauales rl la luz de2 C6digo Penal de
1995 (especial referencia a ¡a ley orgúnica 11/1999, del 30 de abril),
"Cuadernos de Política Criminal", no 67, p. 190. En esta misma línea
de pensamiento, entiende SUAREZ RODR~GUEZ que tambikn los menores,
enajenados y privados de sentido tienen libertad sexual. "Cuando la
Constitución declara que los españoles son iguales ante la ley -dice este
autor-, sin que pueda prevalecer discriminación aIguna por razón de na-
Entre las alternativas posibles aportadas por la

doctrina, nos parece que la opción que se inclina por
la "libertad sexual" como denominación del bien juri-
dico ha sido (y es, por cierto) la opción preferible por
el legislador a la hora de dotar de contenido a la rú-
brica del Titulo, pues dicho bien juridico resulta abar-
cativo de la sexualidad de adultos y menores e inca-
paces.
La libertad sexual -como antes dijimos- no es más
que un aspecto, una parcela, de la libertad personal en
el ámbito de la sexualidad, pues -como señala POLAINO
NAVARRETE- el concepto de libertad sexual no se opone
sustancialmente al de libertad personal o libertad de
la voluntad individual en sentido propio. Antes bien,
aquélla es una específica manifestacibn de ésta, que
acota o delimita en cierta medida su alcance, permi-
tiendo singularizar la facultad general de autodeter-
minación voluntaria referida al concreto sector de la
esfera sexual6'.
cimiento.. . o cualquier otra condición o circunstancia personal.. . no está

excluyendo a esos ciudadanos. Por eso, al garantizar el libre desarrollo
de la personalidad, integrada esta, además de otros, por el derecho a
conducirse sexualmente en libertad, esta garantizando también el disfru-
te de la sexualidad por parte de esos individuos 'especiales', cuya espe-
cialidad impide darles el mismo tratamiento que a los demh. Respecto
de unos y otros tiene interés el Estado en asegurar que el proceso relacio-
nal en que suele consistir la actividad sexual, se desarrolle en libertad.
La diferencia radica en que mientras los 'normales' tienen la suficiente
capacidad para gestionar el impulso sexual, los 'especiales' no la tienen,
Por ello, el aparato estatal suple esa incapacidad prohibiendo y rodeando
de cautelas la actividad sexual en estos sujetos. Pero esa tutela cuaiifi-
cada no supone ausencia de libertad sexual en tales individuos. Todo
lo contrario: la está presumiendo. Si todo ser humano tiene derecho a
ejercer una libertad innata, cual seria la sexual, no puede el Estado privar
a ciertos seres de dicha libertad; lo único que está legitimado para hacer
es encauzarla en beneficio de su titular. Consecuentemente -concluye-
debe distinguirse entre la titularidad del derecho a conducirse sexualmen-
te en libertad, y el ejercicio de ese derecho. %lo a este úitirno puede ir
dirigida la acción del Estado" (El delito de agresiones sexuales, p. 56 y si-
guientes).
Por su parte, D f ~ zRIPOLLÉS pone en claro la cues-

tión cuando señala que es la libertad sexual el objeto
de protección que se ha consolidado, y que justifica
las intervenciones juridico-penales en las prácticas se-
xuales de los ciudadanos. Con su tutela -dice este
autor- no se aspira simplemente a garantizar a toda
aquella persona que posea la capacidad de autodeter-
minación sexual, su efectivo ejercicio, sino que el ob-
jetivo es más ambicioso: se quiere asegurar que los
comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad individual de
los participes o, rn8s brevemente, se interviene con la
pretensión de que toda persona ejerza la actividad se-
xual en libertad.
Ello explica que no haya obstAculo en hablar de
que el derecho penal tutela tambikn la libertad sexual
de aquellos individuos que no están transitoriamente
en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los
contactos sexuales con ellos. En suma, pasan a ser
objeto de atención del derecho penal todas aquellas
conductas que involucren a otras personas en acciones
sexuales sin su voluntad.
La libertad sexual se configura, entonces, como
una concreción de la libertad personal, "autonomizada"
a partir de la variable atinente a la esfera social en la
que se desenvuelve, propia de los comportamientos se-
~uales~~.
El atentado sexual afecta indiscutiblemente el de-
recho de toda persona a su autorrealización o autode-
terminación en el ámbito de la sexualidad, pues signi-
fica, entre los adultos, un obsthculo a la libre opción
sexual, y entre los menores que todavia carecen de ca-
pacidad de analisis para decidir responsablemente en
61POLAINO NAVARRETE, Intmducci6ri a los delitos contra Za honestidad,

"Anales de la Universidad Hispalense", no 25, p. 45.
D~EZ ~ P O L L É S ,El objeio de protecciún del nuevo derecho penal se-
xual, "Estudios de Derecho Judicial", no 21, p. 217 y siguientes.
el ámbito sexuaP3, un abuso de esa capacidad aún no

desarrollada, en palabras de DIEZRIPOLLBS.
Sobre el particular. este autor ha expresado que
Id
un derecho penal sexual arraigado en los principios
pluralistas se limita a proteger, también en los meno-
res, su libertad individual. Ello implica configurar
unos tipos en los que de lo que se protege, primor-
dialmente, es del abuso que el sujeto activo realiza de
una voluntad individual no desarrollada, incapaz aún
de realizar, con cierta dosis de autonomía, funcio-
nes de deliberación, decisi6n y asunción de responsabi-
lidad por sus propias actuaciones, en el campo sexuaP4.
Lo que un derecho penal sexual moderno pretende -si-
gue diciendo DIEZ RIPOLLES-es posibilitar las diversas
opciones personales en el ámbito sexual; o lo que es lo
mismo, garantizar un ejercicio de la sexualidad en li-
bertad. Para lograr tal cosa, y sin olvidar el principio
de intervención mínima en el que se ha de mover el de-
recho penal, despenaliza, por un lado, determinadas
conductas que impiden la actividad sexual libre de cier-
tas personas y que no conllevan limitaciones aprecia-
bles a la libertad sexual de las demás, y, por otro lado,
prohibe conductas en las que el sujeto activo involucra
a otra persona, no libremente, en su acci6n sexual.
Esta forma de involucrar carente de libertad se puede
deber a diversas razones: casos en que la víctima es
63 MORALES PRATS - GARC~AALBERO,Delitos contra la libertad sexual, en

QUINTERO OLIVARES (dir.) - MORALESPRAT(coord.), "Comentarios a la parte
especial del derecho penal", p. 229.
64 Con relacidn a la rúbrica "integridad sexual" del Titulo 111 del
C6digo Penal argentino -la cual ha sido entendida mayoritariamente
como equivalente a "libertad sexual" el profesor C R E Uexpresa:
~ "en la
forma en que el término es empleado en Ia ley traería una referencia al
normal ejercicio de la sexualidad, bdsicamente asentado sobre la liber-
tad del individuo" (Delitos sexuales en la ley 25.087, JA, 1999-111-807).
En el mismo sentido se ha expresado DONNA, para quien el bien jurídico
"integridad sexual" no es otra cosa que la libertad sexual de la persona
mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de
esa edad (Delitos contra la integridad sexual, p. 12).
contradicha por el sujeto activo en su decisi6n de no

verse involucrada sexualmente con 61 (son los casos en
los que se actiía contra la voluntad de la victima), ca-
sos en que, a diferencia de los anteriores, es irrelevan-
te que se haya contradicho su decisi6n o no se le haya
dado la oportunidad de tomarla, pues la víctima aún
no es capaz de decidir tal cosa, o no lo será nunca (en
el primer caso, menores y privados de razón suscepti-
bles de curación, en el segundo caso, privados de ra-
z6n no susceptibles de ~uraci6n)"'~.
Algunos autores plantean la posibilidad de involu-
crar como bien jurídico protegido en las agresiones se-
xuales a menores e incapaces, a la dignidad humana,
en reemplazo de aquellos mencionados de indemnidad
sexual o bienestar psíquico.
Como se ha puesto de manifiesto, esta sustitu-
ci6n de bienes jurídicos supone, ante todo, privar a
los conceptos de indemnidad o similares de su carácter
comprensivo de todos los delitos sexuales relativos a
menores e incapaces, cosa que no sucede con el de la
libertad sexual; implica, además, acudir a un concepto,
el de dignidad personal, poca adecuado para caracteri-
zar un bien juridico; y exigiria sacar estas conductas
de este Título cuando afectaran a tales sujetos inte-
grándolas entre los delitos contra la integridad rno-
Compartimos la idea de quienes rechazan la posi-

bilidad de proponer a la "dignidad humana" como bien
juridico (principal o subsidiario) en los delitos sexua-
65 D ~ E RIWLL~S,
Z La protección de la libertad sexual, p. 28 y siguientes.
También se dijo que la libertad sexual (como bien jurídico en la mayoría
de las figuras delictivas) debe ser entendida en su doble aspecto, como
"libre disposici6n del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto
a la libertad ajena" y como "facultad de repeler las agresiones sexuales
de otro" [D~Az-MAROTO Y VALLAREJO, en BAJO FERNANDEZ (dir.), Compendio de
derecho penal. Parte especial, vol. 11, p. 101 y siguientes].
En este sentido, D f ~ zRIPOLL~S,El objeto de protección del nuevo
derecho penal sexual, "Estudios de Derecho Judicial", no 21, p. 242.
les, aun cuando se involucren a menores e incapaces.

No nos parece aceptable calificar la dignidad humana
como bien jurídico autónomo para los supuestos de
menores e incapaces.
La dignidad como valor y como derecho funda-
mental de la persona humana es inherente a menores y
adultos. El abuso sexual -como también tantos otros
delitos- afecta la dignidad tanto de unos como de
otros. Cuando se abusa sexualmente del sujeto pasivo
se agrede su dignidad como ser humano -sin ninguna
duda-, pero en el marco de unas coordenadas impues-
tas por su propia libertad personal en el ámbito de lo
sexual.
La doctrina ha puntualizado como una opinión
muy extendida la idea de que la dignidad humana no
es un bien jurídico protegido. Al menos en el ordena-
miento penal argentino no lo es en forma específica e
independiente, sino como inmanente a los derechos
fundamentales, salvo que se pretenda equipararlo o
reconducirlo (como su ultima positivización o concre-
cibn) a una suerte de integridad moral, tampoco asu-
mible como bien jurídico autónomo en el Código Pe-
nalb7,sino que constituye una síntesis de la totalidad
de dimensiones físicas o espirituales específicas de la
persona humana que inspira y fundamenta todos los
derechos fundamentales. De ahí que se configure como
un principio regulativo que funcionaliza a todos y
cada uno de los derechos hndamentales6'.
La dignidad es inherente a la persona humana. No
podría reconocerse la existencia de una persona hu-
mana sin reconocimiento de su dignidad como sujeto
de derechos, pues -de lo contrario- se le estaría negan-
67 Como parece sostener ALONSO ALAMO,¿Protección penal de la dig-

nidad? A pmpbsito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de
personas para Ia explotacicín sexual, "Revista Penal", no 19, p. 13.
SANCHEZ MUROZ,LOS delitos contra In integ~dadmoral, p. 22 y si-
guientes.
do, precisamente, su esencia de persona humana, de

manera que su protecci6n jurídica es esencial, aun des-
de el derecho penal. De allí a reconocerla como un
bien jurídico autónomo de protección penal, con in-
dependencia de la libertad sexual, hay un paso que
aún no se ha logrado demostrar satisfactoriamente.
Si entendemos que la dignidad "está detrás" de cada
delito que protege un bien jurídico fundamental, que
informa o se vincula con un interés concreto, y que la
libertad sexual es un bien jurídico fundamental de
la persona (al constituir una emanación del bien juri-
dico más general "libertad personal"), entonces la pro-
tecci6n de la libertad sexual, si bien de forma indirec-
ta, implicaría ya la protección de la dignidad personal.
Ello pone en evidencia -como ha advertido GRACIA
MART~N- que "la dignidad humana no es ningún bien
juridico ... es un atributo totalizador, una síntesis de la
totalidad de dimensiones físicas y espirituales específi-
cas de la persona humana ... todo bien jurídico de ca-
rácter personalisirno: vida, integridad fisica, salud per-
sonal, libertad, honor, etc., es reconducible finalmente
a la dignidad de la persona ... pero la dignidad de la
persona no puede ser un bien jurídico del que pueda
deducirse el contenido de injusto, específico de un de-
terminado comportamiento punible"69.
69 GRACIA MAUTIN, El delito y la falta de malos tratos en el Código Pe-

nal espafiol de 1995, "Actualidad Penal", no 31, 1996, p. 581 y siguientes.
En el mismo sentido, ALONSO ALAMO,¿Proteccidn penal de la dignidad? A
prupúsita de bs delitos relativos a la prcisfitttción y a Ea Pata de personas
para la explotación sexual, "Revista Penal", no 19, p. 3 y SS., donde dice
que "la complejidad del concepto, o conceptos, de dignidad, su materia-
lizaci6n en los derechos de la persona, la función informadora o inter-
pretativa de los mismos, y su consideracidn como principio material de
justicia limitador de la intervenciones punitivas del legislador e informa-
dor del ordenamiento jurídico, contribuye a sostener, en los términos de
la doctrina citada, que la dignidad no puede ser protegida directamente
por el derecho penal y que, protegibles, son s61o los derechos o intereses
en que se concreta".
Un atentado sexual configura -sin duda- un aten-

tado contra la dignidad humana (como muchos otros
delitos que afectan bienes juridicos fundamentales),
pero sólo a través de la agresión del derecho funda-
mental a la libertad y, en forma específica, a la liber-
tad sexual.
Por último, se puede decir con D f ~ zRIPOLLÉS que la
libertad sexual sigue constituyendo, con más motivos
que nunca tras la aprobación del nuevo Código Penal
(se refiere al Código Penal español de 1995), el punto
de referencia valorativo más esclarecedor del conte-
nido de los delitos sexuales, y el criterio sobresaliente
para la interpretacion teleológica, Se destaca con cla-
ridad en la regulación vigente un amplio reconocimien-
to del ejercicio de la libertad sexual por parte de meno-
res e incapaces7'.
70 Conf. D~EZ El objeto de pmteccidn del nuevo derecho pe-

RIPOLLÉS,
nal sexual, "Estudios de Derecho Judicial", no 21, p. 224 y 235.
CAP~TULO
111
El acoso, en sus más variadas manifestaciones, ha

mutado en las últimas décadas desde las formas m&s
conocidas y tradicionales, como el chantaje, la extor-
si6n intimidatoria, la coacci6n, la amenaza, etc., hacia
modalidades más especificas y concretas, sea a traves
de comportamientos materiales, por lo general de ca-
racterísticas agresivas, de hostigamiento o persecucion
de niñas y mujeres adultas, o bien mediante el em-
pleo de sistemas informáticos o de comunicación, que
se llevan a cabo en diversos contextos (laboral, admi-
nistrativo, escolar, familiar, sentimental, etc.) y que han
implicado profundos cambios en la conducta o modo
de vida de sus victimas, afectando su libertad o su sa-
lud (física y psíquica), muchas veces en forma definiti-
va o difícilmente recuperable.
El acoso, en cualquiera de sus distintas modalida-
des, es uno de los tantos rostros que exhibe la violen-
cia contra las mujeres. Dicho con otros términos, todas
las modalidades de acoso -como antes se dijo- confi-
guran un supuesto de violencia contra la mujer y,
por ende, un problema de género.
Si bien es verdad que las distintas formas de acoso
pueden presentarse como una particularidad específica
de ataque a víctimas de cualquier edad (el acoso no tiene

sexo, edad o condición sociocultural), no lo es menos
que en la actualidad ha crecido la preocupaci6n por
este fenómeno, fundamentalmente, por la ocurrencia
de ciertas y determinadas formas de acometimiento u
hostigamiento que tienen como victimas exclusivamen-
te a menores de edad1, especialmente -como dijimos
páginas atrAs- por la injerencia del sistema informAti-
co y de las nuevas tecnologías en la vida de los indivi-
duos. Veamos, pues, algunas de estas modalidades.
12. Acoso SEXUGL, PRECISIONES

El marco conceptual del acoso sexual ha sido ob-
jeto de distintas opiniones en el campo doctrinal, tan-
to que las posiciones pueden ser clasificadas en dos
direcciones diferentes. Así, están quienes limitan el con-
cepto de acoso sólo a la solicitud de algún favor de
tipo sexual y están aquellos que exigen alguna conduc-
ta, por lo general relacionada con el sexo, que sea ofen-
siva para la muje$.
Otros han definido al acoso sexual como "la imposi-
ci6n no deseada de requerimientos sexuales en el con-
texto de una relación desigual. El aspecto central del
concepto es el uso de la fuerza derivadade una esfera so-
cial para obtener beneficios r> imponer depravacionesH3.
Un tratamiento detallado sobre las distintas formas de acoso a

menores, puede verse en MENDOZA CALDER~N,Ei derecho penal frente a h
formas de acoso a menores.
Conf. LORENTE ACOSTA - LORENTE ACOSTA,Agresidn a la mujer: maltm-
to, violaciduz y acoso, p. 186. Para un estudio mzís detallado de este de-
lito, en general, ver S~NCHEZ El nueva delito de acoso sexual;
- LARRAURI,
LARRAURI, El nuevo delito de acoso sexual: una primera vabracidn, "Cua-
dernos de Derecho Judiciai", n" 7, www.cienciaspena].esmet, y pod.uclm.a;
ORTSBERENGUER - SUAREZ-MIRA LOS deliros contra la libertad e
RODR~GUEZ,
indemnidad sexuales.
3 En este sentido, MCKINNON, citado por LORENTEACOSTA - LORENTE
ACOSTA, Agresión a la mujer, p. 186.
En opinidn de ZOTHNERCAVANOy APFELBAUM, "el aco-

so puede ser entendido como una exigencia formulada
no siempre por un superior, a un subordinado o com-
pañero de sexo femenino o masculino, o ambos del
mismo sexo, para que realice una actividad sexual, sea
por manifestaciones verbales, no verbales o fisicas de
índole sexual, para conseguir o conservar cierta activi-
dad o beneficio laboral, o bien, con la finalidad de coar-
tar sin razón la actuaci6n laboral de una persona o de
crear un entorno ofensivo, hostil o de intimida~ión"~.
A su turno, el Parlamento Europeo (directiva 76/207/
CE, junio de 2006) ha definido el acoso sexual como
"la situaci6n en que se produce cualquier comporta-
miento verbal, no verbal o físico no deseado de índole
sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra
la dignidad de la persona, y en particular cuando se
crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, hu-
millante u ofensivoH5.
Respecto del acoso moral en el trabajo, introduci-
do por el Código Penal español en el art. 173.1, la pro-
fesara CARMONA SALGADO ha señalado que, "por defini-
ciiin, todo proceso de acoso moral se integra por un
cúmulo de comportamientos violentos, ejercidos por el
acosador de forma reiterada, que deben, además, pro-
longarse durante cierto período de tiempo (continui-
dad), siendo este elemento cronalógico el que, amén de
Conf. ZOTHNERCAVANO - APFELBAUM,Abuso social, p. 28.

Citado por Mumoz CONDE,Derecho penal. Parte especial, p. 244.
Ya en 1991, la Recomendacibn de la Comisión Europea relativa a la pro-
teccibn de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, de 27 de
noviembre, definió al acoso sexual como aquella conducta de naturaleza
sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dig-
nidad de la mujer y del hombre en el trabajo, y que pueden incluir com-
portamientos físicos, verbales o no verbales indeseados, agregando que
la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez
que la persona objeto de aquélla ha indicado claramente que la conside-
ra ofensiva, y que lo que distingue el acoso sexual del comportamiento
amistoso es que el primero es indeseado y el segundo, aceptado y mutuo.
generar el padecimiento de graves sentimientos hostiles

y vejatorios en la víctima, puede elevar a la categoría
de infracción penal esta práctica hostigadora, lo que
significa que ninguno de estos actos, individualmente
considerados, tienen por sí solos suficiente entidad jurí-
dica como para engendrar un ilícito de esta naturaleza,
de mayor gravedad, sin duda, que los de índole laboral
o administrativa, legalmente previstos en esta materiapt6.
En el derecho español, el delito de acoso sexual
-cuyo origen hay que buscarlo en la reforma de 1995-
está previsto en el Capitulo 111 -"Del acuso sexual"-, del
Titulo VIII, art. 184, cuyo texto -conforme a la redac-
ción de la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre-7,
establece 10 siguiente.
"1. El que solicitare favores de naturaleza sexual,
para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación
laboral, docente o de prestación de servicios, continua-
da o habitual, y con tal comportamiento provocare a la
víctima una situación objetiva y gravemente intimida-
toria, hostil o humillante, será castigado, como autor
de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco
meses o multa de seis a diez meses.
2. Si el culpable del acoso sexual hubiera cometi-
do el hecho prevalikndose de una situación de superio-
ridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio
expreso o tácito de causar a la victima un mal relacio-
nado con las legítimas expectativas que aquélla pueda
tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será
de prisión de cinco a siete meses o multa de diez a ca-
torce meses.
CARMONA SALGADO, Tratamiento jurídicupe~zal& los acosos laboral,

sexual, inmobiliario y escolar a raiz & Za reforma de la LO 3/2010, LL
España, no 7636, secc. doctrina, año XXXII, 201 1.
Ampliamente, sobre el delito de acoso sexual con anterioridad a
la reforma de la LO 1512003, de 25 de noviembre, SANCHEZ El
- LARRAURI,
nuevo delito de acoso sexual; LRRAURI, El nuevo delito de acoso sexual:
una primem valomci&z, "Cuadernos de Derecho Judicial", no 7, www.
cienciaspenales.net, y portal.uc1m.e~.
3. Cuando la víctima sea especialmente vulnera-

ble, por razón de su edad, enfermedad o situación, la
pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de
diez a catorce meses en los supuestos previstos en el
apdo. 1, y de prisión de seis meses a un año en los su-
puestos previstos en el apdo. 2 de este artículo".
Se trata de un tipo penal autónomo, progresivo,
ascendente, que regula diversas situaciones típicas: una
figura básica seguida de formas agravadas. En el pa-
rágrafo 1, el artículo hace referencia a una figura com-
puesta de varios actos, entendiéndose por tal aquella
que requiere para su concrecidn la realización de al
menos dos actos, que autónomamente considerados no
configuran delito "solicitare favores de naturaleza se-
xual" y "provocare a la víctima una situación objetiva
y gravemente intimidatoria, hostil o h~rnillante"~.
En el paragrafo 2 se contempla una circunstancia
agravante que se construye sobre la base de un tipo
mixto alternativo, en el que la acción de "solicitar favo-
res de naturaleza sexual" puede manifestarse en dos di-
recciones: a ) prevaliéndose el autor de una situación
de superioridad, o b) anunciando un mal en perjuicio de
la víctima, vinculado con las legítimas expectativas
que esta pudiere tener en el dmbito de tales relaciones.
Finalmente, en el parágrafo 3 se castiga un tipo
hiperagravado en atencidn a la especial vulnerabilidad
de la víctima (edad, enfermedad o situación).
En cualquiera de estas modalidades típicas, los "re-
sultados" que pudieran producirse como consecuencia
de la conducta de acoso sexual (p.ej., lesiones físicas o
psicológicas), quedan consumidos por el delito más gra-
ve, por aplicación del principio de consunción del art.
8.3 del C6d. Penal, quedando indemne la responsabili-
dad civil por los daños y perjuicios causados.
Conf. POLAINO
NAVARRETE,
Derecho penal. Parte general, t. 11, vol. 1,
q. 446.
En el derecho argentino -como en otros ordena-

mientos de América Latina-, el hostigamiento, el aco-
so, la intimidación o la coerción, para lograr la presta-
ci6n de un servicio sexual no deseado, aprovechándose
de una situación de superioridad o poder en un ámbi-
to determinado o limitandose a requerir un favor de
tipo sexual, carece de tipificación penal aut6noma9. En
todo caso, una conducta de esta clase s61o puede tener
cabida, forzadamente, en otros tipos penales, por ejem-
plo, la coacción prevista en el art. 149 bis del C6d. Penal.
No obstante, aun cuando esta modalidad de acoso,
como dijimos, carece de una regulacidn penal autóno-
ma, la ley 26.485, de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en los Ambitos en que desarrollen sus relaciones in-
terpersonales, considera al acoso sexual una de las for-
mas en que se manifiesta la violencia contra las muje-
res. Ello surge del art. 5 O , inc. 3, en el que se estable-
Id
ce que debe entenderse por violencia sexual" (como
forma de violencia contra la mujer): es "cualquier ac-
ci6n que implique la vulneracidn de todas sus formas,
con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de
decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o re-
productiva a través de amenazas, coercidn, uso de la
fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro
del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la pros-
titución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso
sexual y trata de mujeres".
En una misma direccibn, la Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer, Convenci6n de Belém do Para,
asimila el abuso sexual como un caso de violencia con-
La doctrina más extendida sigue esta interpretación (conf. AROCENA,

Ataques a la integiggigdad
sexual, p. 18; ABOSO,Cddigo Penal. Comentado y
concordado, p. 582. Parece pensar lo contrario VILLADA, Delitos sexuales,
p. 66.
tra la mujer, reconociendo y garantizando a todas las

mujeres el derecho a vivir una vida libre sin violencia,
tanto en el ámbito publico como en el privado.
Aunque una mirada superficial de la Convención
puede dar a pensar que no comprende en forma expre-
sa el acoso sexual, una m& atenta lectura de su conte-
nido nos permite apreciar claramente que están com-
prendidas en el texto internacional distintas formas de
acoso, por ejemplo, en el lugar de trabajo, en institucio-
nes educativas, establecimientos de salud o en "cual-
quier otro lugar", como también las que son perpetradas
o toleradas por el Estado o sus agentes, dondequiera
que ocurra (art. 2.b.c).
Si se tiene en cuenta que la Convención interna-
cional es directamente operativa en el marco de los or-
denamiento~internos de los países firmantes que la
han ratificado, mas aun cuando se trata de la protec-
ción de derechos humanos, y que sus normas implican
una manda de inevitable cumplimiento, el legislador
se encuentra obligado -como se establece en el art.
7.c- a "incluir en su legislación interna normas pena-
les, civiles y administrativas, asi como las de otra na-
turaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las
medidas administrativas apropiadas que sean del caso".
Por lo tanto, el Estado argentino ha asumido un
compromiso que debe cumplirlo para evitar la condena
internacional: tipificar penalmente en forma autóno-
ma las diversas formas de acoso a la mujer que se en-
cuentran previstas en el acuerdo internacional. Sólo
de este modo, el Estado podrá garantizar -como man-
da el Tratado- el derecho de la mujer a que se respete
la dignidad inherente a su persona (art. 4.e)".
'O La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cele-

brada en Viena en 1969 (aprobada por la ley 19.865, en vigor desde el
27/1/80), establece en su Parte 111 -"Observancia, aplicación e interpreta-
ción de los tratadosM-,Sección primera, art. 26, "Pacta sunt servanda",
La Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados impone a los 6rganos del Estado argentino
-una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales- asignar primacía a los tratados ante
un eventual conflicto con cualquier norma interna con-
traria' '.
Si bien es cierto que existe cierta resistencia doc-
trinal a la tipificación del acoso sexual como delito
autónomo en el Código Penal", no lo es menos que el
acoso, en cualquiera de sus rnanifestaciones o modali-
dades, implica un supuesto de violencia contra la mu-
jer que encuadra en el concepto amplio de violencia
de género.
Éste es el sentido que se refleja, por ejemplo, en la
Exposición de motivos de la ley orgánica 112004 espa-
ñola, cuando expresa que "la violencia contra las mu-
jeres ... es una agresión sufrida como consecuencia de
los condicionamientos socioculturales que acttían so-
bre el género masculino y femenino, situándola en una
posición de subordinacibn al hombre y manifestadas
en los tres ámbitos básicos de relación de la persona:
maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agre-
sión sexual en la vida social y acoso en e2 medio Zabo-
que "todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe", y el art. 27 ("El derecho interno y la observancia de
los tratados") dispone que "una parte no podrá invocar las disposicio-
nes de su derecho interno como justificacibn del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 46".
l 1 CSJN, Fallos, 316:1669. Confr., sobre el particular, CERDA DUENAS,
La validez de las normas juddicas intervsacionales en la 6ptica de Za
Corfe Suprema de Estados Unidos. El fallo 'Medellfn vs. Texas' ", "Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal", no 1, ene. 2010.
l 2 En este sentido, CARMONA SALGADO, en COBODEL ROSAL (dir.), Curso
de derecho penal. Parte especial, t. 1, p. 336 y cs.; ORTCBERENCUER - SUAREZ-
MIRARODR~GUEZ, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexttnles, p. 147
y S S . ; POLAINO ORTS,LOS delitos sexuales n la luz del Cddigo Penal de 1995
(Especial referencia a la ley orgánica 1 1/1999, de 30 de abril), "Cuadernos
de Política Criminal", no 67, separata, p. 196 y siguientes.
ral, a cuyo aníilisis nos dedicaremos en el parágrafo si-

guiente.
13. ACOSOEN EL TRABAJO O ' 4 ~ ~ 3 ~ ~ ~ ~ "
Literalmente, el acoso es una forma de chantaje

que se manifiesta como un cambio de una cosa por
otra, en un contexto de superioridad, poder o autori-
dad y en un ambiente determinado. "Yo te doy esto
si tú me entregas esto otro, pues si no lo haces podría
ocurrirte algo no deseado". La amenaza, el hostiga-
miento y otras distintas formas de coerción, configuran
el punto central del acoso, importando como contra-
partida una conducta negativa, de rechazo, por parte
de Ia víctima ofendida.
El acoso -como vimos paginas atrás- es una de
las tantas formas en las que se puede enmascarar un
acto de agresi6n a la mujer; por lo tanto, constituye
un acto de violencia de genero. Su manifestacibn máls
frecuente tal vez se presente en el ámbito de la sexua-
lidad, pera ello no impide que también se manifieste
en otros Ambitos y con disimiles características. La
multifacética morfología del acoso permite clasificar
diversas formas que se revelan en ambientes que pre-
sentan contextos diversos. Así, se habla de acoso moral
o rnobbilzg (también conocido como acoso psicológi-
co), acoso sexual, acoso ambiental, acoso inmobiliario,
etc., todo lo cual ha generado una falta de consenso
respecto de lo que deba entenderse por una u otra for-
ma de acoso.
Sin perjuicio de ello y entendiendo que, en cual-
quier caso, el acoso implica siempre una situación de
abuso y, por tanto, de violencia13, en este capítulo va-
l 3 Conf. CARMONA SALGADO, Tratamiento jurídico-penal de los acosos

laboral, sexual, inmobiliario y escolar a razi de la reforma de la LO 5/2010,
U E s p a ñ a , no 7636: "por definición, todo proceso de acoso moral se inte-
mos a centrar nuestra atenci6n en el acoso moral o

mobbing, sus relaciones con el acoso sexual en el ám-
bito laboral y la conveniencia de tipificar penalmente
el delito de "acoso en el lugar de trabajo".
El acoso, en cualquiera de sus manifestaciones, es
un fen6meno que se da en varios campos pero, prefe-
rentemente, se pone de manifiesto tal vez con mayor
crudeza en el ámbito laboral. Por sus propias carac-
terísticas y sus efectos negativos en la persona del tra-
bajador (hombre o mujer), constituye no s61o una causa
de discriminacibn sino un problema social cuya gkne-
sis se traduce en un hecho de violencia de género.
En particular, el acoso laboral en la mujer -al de-
cir de la doctrina- representa en la actualidad uno de
los riesgos ocupacionales más graves, ya que causa
efectos perversos en el bienestar físico y psicológico
de las trabajadoras y constituye un grave problema en
la sociedad del siglo xx1I4.
Como refiere FERNANDEZ PALMA, trayendo a colación
la obra de LEYMANN'~, el mobbing en la vida laboral
gra por un cúmulo de comportamientos violentos, ejercidos por el aco-

sador de forma reiterada, que deben, además, prolongarse durante cier-
to período de tiempo (continuidad), siendo este elemento cronol6gico el
que, amén de generar el padecimiento de graves sentimientos hostiles y
vejatorios en la víctima, puede elevar a la categoría de infraccidn penal
esta practica hostigadora, lo que significa que ninguno de esos actos, in-
dividualmente considerados, tienen por sí solos suficiente entidad jurídi-
ca como para engendrar un ilícito de esta naturaleza, de mayor grave-
dad, sin duda, que los de indole laboral o administrativa, legalmente
previstos en esta materia".
l4 Conf. ROMERO El acoso laboral en la mujer: una forma
RODENAS,
de viokncia de géneru, en "La siniestralidad laboral", p. 125.
l 5 El profesor alemán LEYMANN (1932), doctor en psicologia del tra-
bajo y profesor de la Universidad de Estocolmo, nacionalizado sueco en
1955, fue el primero en definir este término, durante un Congreso sobre
Higiene y Seguridad en el Trabajo en el año 1990, como "situación en la
que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sis-
temática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra perso-
na o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las re-
conlleva una comunicaci6n hostil y desprovista de éti-

ca que es administrada de forma sistemática por uno
o unos pocos individuos, principalmente contra un úni-
co individuo, quien, a consecuencia de ello, es arroja-
do a una situaci6n de soledad e indefensi6n prolongada,
sobre la base de acciones de hostigamiento frecuentes
y persistentes (definición estadística: al menos una vez
por semana) y a lo largo de un período prolongado
(definición estadística: al menos durante seis meses).
Este proceso, persistente y habitual, somete al maltra-
tado a un auténtico calvario psicológico, que con fre-
cuencia posee efectos directos en su salud pslquica y
fisica. La definición excluye los conflictos temporales
y focaliza un punto en el tiempo donde la situación
psicologica comienza a traducirse, psiquiátrica y psi-
cosomáticamente, en condiciones patógenas. En otras
palabras, la distinción entre conflicto y psicoterror no
se centra en el qué se hace o cómo se hace, sino en la
frecuencia y duración de lo que se
Esta clase de conductas plantea dos tipos de pro-
blemas: un problema definitorio y otro de adecuación
típica.
des de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación,

perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona
o personas acaben abandonando el lugar de trabajo". LEYMANN realiz6
un inventario documental (Inventa~ode acoso moml de Lqnzann -LIPT-)
en el que aparecen cuarenta y cinco actividades típicas de mobbing que
se pueden dividir en cinco apartados: a) limitar la comunicación; b) li-
mitar el contacto social; c) desprestigiar su persona ante sus compañe-
ros; d) desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral, y
e) comprometer la salud. Las consecuencias de esta situación no $610
afectan al individuo, sino que la tendencia al aislamiento que experimen-
ta, la falta de comunicacidn y la conflicbividad repercute también en su
entorno familiar y social. El rendimiento laboral se resiente y la inter-
relación con los compañeros empeora. Tambikn puede suceder que au-
mente la accidentalidad porque el trabajador no se concentra en las tareas
laborales, lo que puede provocar que pierda e2 empleo.
l b Conf. FERMANDEZ PALMA, ACOSO laboral e inmobiliario, art. 1 72.1,
párrafo tercero y 173.1, pciwafos segundo y tercero CCP, en QUINTERO OLIVARES
(dir.), "La reforma penal de 2010", p. 151 y siguientes.
El rnabbing (del inglés tu mob; literalmente: ase-

diar, acosar, acorralar en grupo) es un fenómeno que se
manifiesta en el Ambito laboral y se caracteriza, parti-
cularmente, por constituir una modalidad de hostiga-
miento psicológico (violencia psíquica), que afecta la
dignidad y otros derechos del trabajador, produciendo
efectos nocivos en su persona y en su situación labo-
ral. De alli que se lo conozca también con la denomi-
naci6n de "acoso moral o psic~lógico"'~.
Aun cuando a su respecto se han dado diversas de-
finiciones y desde diversas perspectivas (p.ej., objeti-
vas, subjetivas)18, nos ha parecido de singular interés
la noción brindada por ROMERO RODENAS, quien se de-
canta por una concepci6n objetiva de rnobbing, defi-
niéndolo como un comportamiento llevado a cabo en
forma sistemática, persistente, potencialmente lesivo y
no deseado, dirigido contra uno o varios trabajadores.
en el lugar de trabajo o por consecuencia de él19.
l7 En este sentido, MIR PUIG, La reforma penal actual. E2 "mob-

bing", en MIR PUIG(dir.), "Derecho penal del siglo xxr", p. 225 y si-
guientes. Similar denominación en CARMONA SALGAW, Trafamietzro juri-
dico-penal de los acosos laboral, sexual, inrnobilia~oy escolar a míz de la
reforma de la LO 5/2010, UEspaffa, no 7636.
l8 El Grupo de Estudio de la Violencia en el Trabajo del Parlamen-
to Europeo define esta forma de acoso como el "comportamiento negati-
vo entre compañeros o entre superiores o inferiores jerárquicos, a causa
del cual el afectado es objeto de acoso y ataque sistemático durante mu-
cho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más perso-
nas, con el objeto ylo el efecto de hacerle el vacío".
l9 Conf. ROMERORODENAS, El acoso laboral en la mujer; una forma
de violencia de gknero;TERRADILLOS BASOCO (dir.) - ALCALE
SANCHEZ (coord,),
"La siniestralidad laboral", p. 128. CARLOS MIR PUIG, brindando una de-
finicibn un poco mAs amplia, dice que el acoso moral o psicolbgico pue-
de ser definido como "aquella conducta intencional de hostigamiento
grave, sistemático y reiterado en el tiempo por parte del sujeto activo,
compañero, jefe, empresario o subordinado, en el marco de una relación
de trabajo o de servicio, al sujeto pasivo que le genera naturalmente sen-
timientos de humillación, afectándole su integridad moral" [La reforma
penal actual. El "mobbing", en MIR PUIG(dir.), "Derecho penal del siglo
m", p. 2381.
LAS NUEVAS MODALIDADES DE ACOSO 119
La particularidad que notamos en esta definición

reside en el hecho de que, al dejar fuera del concepto
el elemento intencional (p.ej., perseguir la destrucción
de la víctima, su expulsión de la empresa, etc., exigido
por buena parte de la doctrina), facilita la acreditación
de la prueba en el proceso judicial, al impedir que se
invierta, precisamente, el onus probandi, trasladando
en cabeza del trabajador la obligación de probar la es-
pecifica intencionalidad del acosador.
Entre las diversas modalidades que puede presen-
tar la violencia contra la mujer en el ámbito laboral,
reviste particular interés el "acoso sexual" en el lugar
de trabajo, por sus rasgos comunes con el mobbing.
En cualquier caso, son formas de agresión que atentan
contra los derechos fundamentales de la mujer, pero
que se diferencian por sus propios contenidos, parti-
cularmente en el aspecto subjetivo: en el mobbing o
acoso laboral o acoso moral en el trabajo, el agresor
persigue una finalidad orientada a humillar o degra-
dar a la víctima, mientras que en el acoso sexual en el
lugar de trabajo, el. acosador persigue una finalidad de
tipo sexual.
El acoso laboral contra la mujer no sólo importa
una forma de ejercicio de la violencia, sino que impli-
ca una forma de violencia contra la mujer, vale decir,
en suma, una cuestión de violencia de género. Ello
asi por cuanto -como se ha puesto de relieve-, por un
lado, debe considerarse el carácter discriminatorio del
acoso laboral, porque implica la pervivencia de este-
reotipos y el mantenimiento de una situación de de-
sigualdad por motivos prohibidos. De este modo, el
acoso sexual es visto, más que como problema sexual,
como cuestión de poder. El hostigamiento sexual re-
sulta discriminatorio porque, por medio de la sexua-
lidad, busca reforzar la desigualdad existente entre
Id
hombres y mujeres y, en definitiva, constituye una
herramienta para la imposición de un gknero sobre el
otro". En el estudio de las medidas adoptadas por

los Estados miembros de la Unión Europea para la lu-
cha contra la violencia hacia las mujeres, elaborado por
el Instituto de la Mujer (MTAS) en 2002, la violencia
1t
de género en el trabajo aparece definida como con-
ducta abusiva, ejercida en el lugar de trabajo tanto por
superiores jerárquicos como por iguales, sin el consen-
timiento de la persona que la sufre, de forma que crea
un ambiente laboral intimidatorio, hostil, humillante
para la víctima y pone en peligro su puesto de trabajo
o condiciona su carrera profesional". Se trata de un
conjunto de comportamientos que se proyecta de dos
maneras distintas, como son el acoso sexual y el acoso
psicológico por razón de gknero, que han recibido una
desigual atención doctrinal hasta el momento. En ge-
neral, puede decirse que el acoso laboral "constituye
un fenómeno complejo cuya aprehensión completa en
términos jurídicos presenta una grave dificultad, difi-
cultad que comienza desde el momento en que vulne-
ra, simultáneamente, varios derechos fundamentales,
como son la intimidad, la dignidad, la salud o el dere-
cho al trabajo, y porque son tambikn varios los sujetos
afectados, tanto activos como pasivos (empresario, su-
periores jerárquicos, compañeros), y cuenta con dife-
rentes manifestaciones (acoso moral, acoso moral por
raz6n de género, chantaje sexual, acoso sexual ambien-
tal), siendo susceptible de varios tipos de sanciones (la-
boral, civil, administrativa, penal)".
*O SASTRE IBARRECHE,El acuso en el trabajo: un especifico supuesto de

vtobnciu de gknero, http://ocw.usal.es/ciencias-sociales.Otro concepto
de acoso moral 10 encontramos en la doctrina de la Sala de lo Social del
TSJ de Galicia (EDJ, 2003/97324), cuando afirma que la situación fácti-
ca de acoso moral se manifiesta mediante conductas hostiles contra la
dignidad personal de la victima -injurias, burlas, mofas, criticas o cua-
lesquiera otros actos de escarni* o contra su profesionalidad -encar-
gos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios
de su categoria profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso
moral, sean directas o sean indirectas, mediante la manipulación de la
En la Argentina, por ejemplo, la ley 26.485, de pro-

tección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que de-
sarrollen sus relaciones interpersonales, califica al mob-
bing como un caso de "violencia laboral contra las mu-
jeres" (art. óO,inc. c), caracterizándolo subjetivamente
como el "hostigamiento psicológico realizado en for-
ma sistemAtica sobre una determinada trabajadora con
el fin de lograr su exclusión laboral').
En la reglamentación de esta ley (decr. 1011A l ) , a
su vez, se considera hostigamiento psicológico a "toda
acción, omisi6n o comportamiento destinado a provo-
car, directa o indirectamente, daño físico, psicol6gico o
moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción
consumada, y que puede provenir tanto de niveles je-
rárquicos superiores, del mismo rango o inferiores.
Como mencionábamos en el 5 12, el art. 5 O , inc. 3,
de la referida ley define la violencia sexual contra la
mujer.
En la reglamentación se añade lo siguiente.
"A los efectos de la aplicación del presente inciso
deberá atenerse a lo dispuesto en el art. So de la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer, conforme la cual la
violencia contra las mujeres incluye, junto con la fisica
informacidn -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acen-

tuación de errores y minimizaci6n de logros-, determinan un conflicto,
aunque ese conflicto pueda ser mAs o menos explicito o más o menos
larvado, No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades
correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestacibn de un aco-
so moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la
simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un con-
flicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar facti-
ble su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a
otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio
-ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto
sin acoso moral- de la existencia de un acoso moral (conf. GONZALEZ
DE
RIVERA,
El maltrato psicológico).
y la psicológica, a la violencia sexual y se refiere tan-

to a las acciones o conductas que tengan lugar dentro
de la familia, como a las que se pr~duzcanen lugares de
trabajo, instituciones educativas, establecimientos de sa-
lud 6 en
otros espacios, tanto del ámbito ptíblico como
del privado. Se tendrá en cuenta lo dispuesto por las
normas relativas a la Prevenci6n y Sanción de la Trata
de Personas y Asistencia a sus Víctimas -ley 26.364-".
Vale decir que la ley 26.485 reconoce como hipóte-
sis de violencia contra la mujer, tanto el acoso laboral
o mobbing, como el acoso sexual en el lugar de traba-
jo, comportamientos que, no s610 deben prevenirse y
erradicarse, sino sancionarse como un caso de violen-
cia de género (art. ZO, inc. c).
Por lo tanto, el acoso sexual en el lugar de traba-
jo, como antes se dijo y cualquiera sean los elementos
integrativos que en el futuro decida el legislador penal
sobre el respectivo tipo legal, es un supuesto de vio-
lencia sexual contra la mujer que afecta sus derechos
fundamentales, en particular, el derecho a su autode-
terminación sexual.
Ahora bien, el problema se puede presentar a la
hora en que se deban ponderar las razones que justifi-
quen el abordaje del fen6meno desde una perspectiva
político-criminal. Y, en esta dirección, se deberá in-
sistir no sólo respecto de la evaluacidn de la multiplici-
dad de bienes jurídicos afectados para determinar, con
la mayor exactitud y concreción posibles, los eventua-
les títulos de imputación, sino también la caracteriza-
ci6n del futuro tipo delictivo (v.gr., delito de peligro o
de resultado, portador de un elemento subjetivo del
injusto o s610 un delito eminentemente doloso).
En la Argentina -como se viene analizando-, contra-
riamente a lo que se aprecia en otros países, por ejem-
plo, en España2', no existe en el C6digo Penal una tipi-
*'Segiin el art. 173, apdo. 1, párr. 2, del U d . Penal: "Con la misma

pena [prisión de seis meses a dos años] serán castigados los que, en el
ficación autónoma del mobbing ni del acoso sexual en

el lugar de trabajo. En todo caso, la tarea de adecua-
ción típica exigirá recurrir a otros tipos penales en los
que subsumir tales conductas. Tampoco se observa una
tipificación expresa del mobbing en el derecho del tra-
bajo, salvo algunas referencias integradoras que son
reconducidas a las injurias como causal de despido
indirecto en las relaciones laborales. Existen, eso si,
varios proyectos en el Parlamento nacional, pero sin
que ninguno haya sido tratado por ambas cámaras, o
por una de ellas, hasta la fecha. Algunas provincias,
como Buenos Aires, Tucumán, Jujuy, Entre Ríos y San-
ta Fe, han sancionado leyes en materia de violencia la-
boral.
En nuestra opinión, tanto el mobbing como el acoso
sexual en el lugar de trabajo configuran conductas plu-
riofensivas por las que distintos derechos se ven com-
prometidos, entre ellos, la dignidad personal del traba-
jador, circunstancia que habrá de generar discusiones
(o, al menos, dudas) respecto de su ubicación sistemá-
tica en el C6digo Penal, más aún en un C6digo Penal
como el argentino en el que no existe un título dedica-
do a la integridad moral2' o a los derechos de los tra-
bajadores. Ello así, por cuanto distinta será la ubica-
ción de los tipos penales respectivos si se considera
que estas conductas lesionan o ponen en peligro un
bien jurídico colectivo (p.ej., el derecho de los trabaja-
dores) o un bien jurídico individual (p.ej., la salud o la
libertad -sexual- del trabajador).
ámbito de cualquier relaci6n laboral o funcionaria1 y prevaliéndose de

su relaci6n de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada ac-
tos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
supongan grave acoso contra la victima". Otros paises también han re-
gulado esta modalidad de acoso; por ejemplo, Bélgica (art. 442 bis), Fran-
cia (art. 222-33-2)) etcétera.
22 Respecto del concepto de integridad moral como bien jurídico
protegido por el derecho penal, véase M u ~ SANCHEZ,
z LOS delitos contra
la integAdad moral, p. 19 y siguientes.
AdemAs, habrá de tenerse en cuenta en una futura

reforma penal si, en primer lugar, esta clase de con-
ductas tienen o no la suficiente entidad como para po-
ner en peligro o producir la lesi6n de un bien jurídico
que justifique la intervención del derecho penal; en se-
gundo lugar, si para la protección del o de los bienes
juridicos comprometidos, atendiendo a las exigencias
derivadas del principio de mínima intervención, no es
bastante con una sanci6n adecuada en la vía laboral o
administrativa o con la adecuación en otras tipicida-
des, como la injuria, la coacciíin o las lesiones; en tercer
lugar, si los delitos deben configurarse a partir de un
elemento subjetivo especial distinto del dolo (delito sub-
jetivamente configurado) o desde una perspectiva objeti-
va que reclame únicamente una conducta intencional
sin ningún elemento adicional; en cuarto lugar, el legis-
lador deber& sopesar el aspecto punitivo en estas figu-
ras, de manera de no provocar una disfuncionalidad en
las penas previstas en otros tipos penales que tienen
puntos en común, por ejemplo, con las coacciones, res-
petando los patrones derivados del principio de pro-
porcionalidad; y, en quinto lugar, deberá ponderarse
si se castigaran sólo las formas de acoso vertical (pre-
valimiento de una posición de superioridad) o también
las formas de acoso horizontal (entre sujetos con idén-
tica posicidn laboral), o dejando estas ultimas formas
relegadas al derecho administrativo sancionadoP3.
Lo cierto es que, cualquiera sea la decisi6n que
adopte el legislador en el futuro, la intervención puni-
tiva deberá respetar, no solo los elementos propios
23 Conf., sobre el particular, OTEROG O N Z ~-EPOMARES

Z CINTAS, El acoso
- G O N ~ L ECUSSAC
la boraí ("mobbing"), en ~ V A R E ZGARC~A Z (dirs.), "Comenta-
rios a la reforma penal de 2010", p. 199 y siguientes. Ampliamente y
con referencias comparativas con el delito del art. 172.1 del C6d. Penal,
CARUSO FONTAN, El acoso inmobilinrlo como agravante del delito de coaccio-
nes y SU posible incidencia en el concepto de violencia, "Revista General
de Derecho Penal", no 1 6 , 20 1 1.
que caracterizan a este tipo de acoso24,sino tambikn el

principio de unidad del orden juridico y, por ende, los
indicadores de la ley 26.485 de protección integral de
la mujer y de la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, Convención de Belkm do Pará. En este último
caso, hay que recordar que la Convenci6n internacio-
nal no solo impone la obligacion de tipificar penal-
mente estas conductas en el derecho interno, sino que
lo hace aportando elementos conceptuales de gran in-
teres para tomar en consideración a la hora en que se
tome la decisión de incriminar estos comportamientos.
Conforme con ello, entonces, desde nuestro punto
de vista, a la hora de sancionar penalmente estas con-
24 La doctrina aporta, como elementos del acoso moral o psicolbgi-

co, los siguientes:
1) Conductas o comportamientos humillantes o vejato~os. Es tal el
cúmulo de actuaciones que comportan una humillación o vejación, que
es muy dificil precisar o concretar cuáles son aqu&llas,ya que pueden
consistir tanto en maltratos verbales, como en actuaciones dirigidas a
desacreditar al trabajador, con la difusión de criticas en público o rumo-
res sobre su persona, así como una continua falta de respeto o educa-
ción hacia la víctima, minusvalorando o despreciando su actividad labo-
ral en el seno de la empresa.
2 ) Reiteraciún de los cornportamieíztos hurnil2antes o vejatorios.
Tiene que haber una continuidad en el comportamiento del acosador,
sin necesidad de que éstos sean idénticos, ni de la misma intensidad, de-
biendo mantenerse durante un plazo de tiempo prolongado, para que
efectivamente produzca una perturbación anírnica en quien los sufre.
Normalmente no bastar6 un solo acto o actuaci6n para que estemos en
presencia del acoso moral. SerAn precisos una serie de actos u omisio-
nes, que atenten contra la integridad moral y psíquica del trabajador
con clara finalidad de perturbar el normal desarrollo de su trabajo y, al
final, ocasionar el cese de la actividad laboral.
3) Interzcionalidad de Ea conducta vejatoria. De indudable trascen-
dencia para la calificación de una conducta de acoso moral, es la inten-
cionalidad, voluntariedad o finalidad perseguida, que no es otra cosa
que la de causar un mal o daño al trabajador acosado (conf. MELLA
Z , acoso psicolbgico en el derecho &l trabajo, Tribuna Social,
M ~ N D E El
Revista de Seguridad Social y Laboral", no 145, 2005).
ductas, y sin perjuicio de nuestra adhesi6n a un concep-

to objetivo de mobbing, el legislador no podrá ignorar
los indicadores de la normativa antes referida, en parti-
cular, el marco conceptual dado por la ley 26.485 al
mobbing, en cuanto lo caracteriza a partir de dos ele-
mentos, uno objetivo, el "hostigamiento sistem8tico"
(reiteraci6n de comportamientos), y otro subjetivo, "fi-
nalidad de lograr la exclusidn laboral de la trabajado-
ra", con lo cual se debería describir la figura como un
tipo subjetivamente configurado.
Sobre todo, por cuanto -como antes se dijo- la
formas de acoso (entre las que cuenta, ciertamente y
como se viene analizando, el acoso laboral) configuran
un supuesto de violencia contra la mujer y, por ende,
de violencia de gknero, habida cuenta que la esencia de
estas conductas radica en el ejercicio habitual y pro-
longado en el tiempo de un conjunto de actos hostiga-
dores y humillantes, de similar o diferente índole, cuya
gravedad a efectos de relevancia penal ha de determi-
narse por medio de la valoración global de la violencia
psicol6gica reiterada que conlleva este tipo de proce-
sos hostiles, creando, en definitiva, una situación gra-
vemente intimidatoria y degradante, consecuencia de la
continuidad y extensa duraci6n del ejercicio por el aco-
sador de esa clase de actos contra la víctima en el
seno de las prestaciones laborales2'.
14. Acoso INMOBILIAIUO O "BLOCKBUSTING"
Esta singular modalidad de acoso ha sido regulada

por el legislador español en dos disposiciones diferen-
tes, ubicadas en títulos diferentes y con escalas pena-
25 Conf. CAEMONA SALGADO, Tratamiento jurídico-penal d . b s acosos

laboml, sexual, inmobiliario y escolar a miz de la reforma de la LO 5/2010,
LLEspaAa, no 7636. En el mismo sentido, OTEROGONZ~LEZ - POMARES
CINTAS, El acoso laboml ("mobbing"),en ~ V A R E ZGARC~A - GONZ~E CUSSAC
Z
(dirs.), "Comentarios a la reforma penal de 2010", p. 201.
les diferentes, circunstancia que podría generar difíciles

problemas de interpretación de insospechables conse-
cuencias en la práctica.
En efecto, el llamado "acoso inmobiliario" como
delito contra la integridad moral (Título VII), se en-
cuentra regulado en el art. 173.1, párr. 3, con el si-
guiente texto: "Se impondrá también la misma pena
(prisiiin de seis meses a dos años) al que de forma rei-
terada lleva a cabo actos hostiles o humillantes que,
sin llegar a constituir trato degradante, tengan por ob-
jeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda".
Mientras que, como delito contra la libertad (Titu-
lo VI, Capítulo 111 -"De las coacciones"-), se encuentra
regulado en el art. 172.1, párr. 3, con el siguiente tenor
literal: "Tambien se impondran las penas en su mitad
superior (de la escala del primer párrafo: seis meses a
tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro
meses) cuando la coacción ejercida tuviera por objeto
impedir el legítimo disfrute de la vivienda".
Lo que no resulta fácilmente comprensible es el
hecho de que el legislador haya ubicado a esta modali-
dad de acoso dentro del título de los delitos contra la
integridad moral ('junto al acoso laboral), en particu-
lar, en el ámbito del delito de trata degradante, carac-
terizándolo como una forma conductual que requiere
para su configuración, precisamente, que el hecho no
se manifieste como un trato degradante ("que sin lle-
gar a constituir trato degradante... , dice la ley), cir-
Y!
cunstancia que se presenta claramente contradictoria

y de difusos contornos para una interpretación racio-
nal y coherente con el propio sistema.
Por otro lado, tampoco se entiende muy bien la
ubicación sistemática de la infracción entre los delitos
contra la integridad moral, cuando, en rigor de ver-
dad, son ilícitos que pertenecen a distintas realidades
criminológicas, pues no se necesita un gran esfuerzo
intelectual para percibir que no tienen una misma enti-
dad lesiva una acción orientada a impedir el legítimo

disfrute de una vivienda, que otra gravemente de-
gradante o vejatoria de la integridad moral del indi-
viduo.
Teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la
pena, tal vez hubiera sido más coherente reconducir
toda la problemática que plantea esta forma de acoso
al ámbito civil, despojando al derecho penal de la obli-
gaci6n de intervenir ante situaciones que no merecen
ni están necesitadas de intervención penal, con 10 cual
se respetaría prioritariamente el principio de interven-
ci6n mínima en materia punitivaz6.
5 . ACOSOSEXUAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
Por último, cabe agregar algunas palabras acerca

de otra forma de ataque de hecuente comisión en es-
tos días, el acoso sexual del funcionario pziblico, tam-
bikn de reciente regulaci6n en el C6digo Penal español,
ausente como tipo aut6nomo en el digesto argentino,
pero que puede resultar de alguna utilidad pensando en
una reforma penal futura.
Con respecto a la primera modalidad, está prevista
en el art. 443.1 del C6d. Penal español, con el siguien-
te texto:
"1. Será castigado con la pena de prisióin de uno a
dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis
a doce años, la autoridad o funcionario piiblico que soli-
citare sexualmente a una persona que, para sí misma o
para su cónyuge u otra persona con la que se halle li-
gado de forma estable por análoga relación de afectivi-
dad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturale-
26 Criticamente con esta reforma, RODRÍGUEZ, El blockbusting (Una

acrecencia legislativa m i s ) , LL, no 7534, Sección Tribuna, año XXXI,
2311 2110. También, CARMDNA SAEADO, Tratamiento jurídico-penal de los
acosos laboral, sexual, inmobilia~oy escolar a raíz de la reforma de la LO
5/2010, LL, no 7636, Sección Doctrina, 24 may. 2011, año XXXII.
za, por adopcibn, o afín en los mismos grados, tenga

pretensiones pendientes de Ia resoluciiin de aquél o
acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar
consulta a su superior.
2 . El funcionario de instituciones penitenciarias o
de centros de protección o corrección de menores que
solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guar-
da será castigado con la pena de prisi6n de uno a cua-
tro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a
doce años.
3. En las mismas penas incurrirán cuando Ia per-
sona solicitada fuera ascendiente, descendiente, herma-
no, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos
grados de persona que tuviera bajo su guarda. Incu-
rrir&, asimismo, en estas penas cuando la persona soli-
citada sea cónyuge de persona que tenga bajo su guar-
da o se halle ligada a ésta de forma estable por análoga
relación de afectividad.
En rigor de verdad, tal vez hubiera sido más cohe-
rente, desde el punto de vista sistemático y penológico,
ubicar esta figura dentro del marco punitivo del acoso
como delito contra la libertad sexual (art. 184, Cód.
Penal), como una circunstancia agravante en razón de
la especial condici6n del sujeto activo, en tanto ya tie-
ne previsto el incremento de la pena para aquellos su-
puestos e n los que el autor se prevaliera de una situa-
ciiin de superioridad en la relación laboral, docente o
jerárquica, ubicación que evitaría, asimismo, probables
situaciones de superposición de infracciones penales.
16. ACOSOESCOLAR O ''BULLYING"
Esta forma de acoso ha tenido frecuente cobertu-

ra en los medios periodísticos locales, como en el ejem-
plo que exponemos a continuación.
"Disfrutaba del fin de semana cuando recibió un
mensaje de texto en su celular que le cambi6 el sem-
blante. 'Crearon en Facebook un grupo para odiarte', le
advirtieron. Y a Romina Perrone, de 10 años, el mundo

se le vino abajo. Cuando entr6 a la red social compro-
b6 que le habian dicho la verdad. En el grupo, creado
por una de sus compañeritas de escuela, habia fotos
suyas y se publicaban insultos en su contra. Preocu-
pada por la angustia de su hija, Eliana -la mamá de
Romina- decidió intervenir en el asunto: habló con los
padres de la promotora del sitio y hasta hizo la denun-
cia ante el INADI que, tras analizar el contenido del
grupo, logr6 que fuera eliminado de la red"27.
Cuando un niño maltrata a otro, en forma conti-
nuada o permanente (o comete un delito en perjuicio
de otro) es porque algo no anda bien o existe un pro-
blema no resuelto. Las causas pueden ser múltiples
y de distinto signo -y seguramente lo son-, pero es
más que evidente que se trata de un problema no re-
suelto, que involucra al niño víctima de la agresión, a su
familia, al niño o niños agresores, a sus familias y,
también, al Estado, en el área de sus políticas públicas.
El acoso escolar o bullying ha sido definido como
una conducta de hostigamiento o persecución física,
verbal o psicológica que realiza un alumno contra otro,
a quien elige como blanco de repetidos ataques, cuya
particularidad reside en que puede darse no s61o en el
ámbito físico de una unidad educativa, sino también
en contextos extraaúlicos, muchas veces fuera de la es-
cuela y orientado contra una persona en concreto (el
alumno víctima de la agresión), sostenido temporalmen-
te (ataques permanentes, que se prolongan en el tiempo)
y en el cual, generalmente, participan varios alum-
nos, algunos haciéndolo activamente en el ataque y
otros, los espectadores, que observan el acometimien-
to sin intervenir, aunque a veces tomando fotografías
a filmando la escena mediante el uso de los teléfonos
mbviles, que después suben a las redes sociales.
27 Diario "Clarín", 2 1t311S.

El bullying es un fenómeno de acoso sistemAtico,

que se ha ido manifestando en forma creciente en el
país. La crónica de niños o niñas golpeados, hostiga-
dos, humillados, abusados, etc., por sus compañeros
de escuela, con consecuencias muchas veces fatales, es
un panorama de todos los días.
La víctima, por lo general, es un niño indefenso,
sin poder de decisibn, facilmente vulnerable (el "gordi-
to del curso") y presa preferida del niño agresor (el
"matón" del grado), quien es el que hace gala de un
poder que se va imponiendo al resto por el miedo y por
la fuerza. En cualquier caso, el acoso escolar es una
de las tantas caras de la violencia, que se manifiesta
entre niños y adolescentes de edad escolar en la so-
ciedad de estos días2'. Pero, si bien se trata de un
caso de violencia escolar, es mucho más que el mero
acto aislado de agresión de un alumno hacia otro.
El bullying es un caso de violencia sistemhtica, que se
prolonga en el tiempo, con objetivos predeterminados
28 En la localidad de Quilmes, provincia de Buenos Aires, en un

caso que conmocionó a la opinión pública, una alumna fue salvajemente
golpeada por otro grupo compuesto de once alumnas, que la agredieron
con violencia e insultos, golpes con piedras y cortes en la cara, a la sali-
da del colegio, "por ser linda" (diario "El Comercio", 12/9/13).
Una información publicada por el diario "La Nacidn", en su edi-
ci6n del 414112, dio cuenta del suicidio de un niño de doce años, en la
localidad de Temperley, partido bonaerense de Lomas de Zamora, pro-
vincia de Buenos Aires, debido al maltrato de sus compañeros durante
las clases de gimnasia.
El diario "Tiempo Argentino", en su edición del 29/4/14, public6 el
caso de Naira Ayelén Cofreces, de diecisiete años de edad, asesinada por
tres mujeres, una de ellas compañera de estudios, quienes la sometieron
a golpes y patadas a la salida de la escuela secundaria no 5 de Fuerte Fe-
deración de la localidad bonaerense de Junín, que le causaron trauma-
tismo~severos y, consencuentemente, su muerte, convirtiéndose en el
primer caso en Argentina de un homicidio de una víctima de bullying.
Otra información da cuenta del caso de una chica de dieciséis años
que fue orinada y escupidsi por sus compañeros durante una fiesta en la
ciudad de San Juan. No conformes con el tremendo ataque tomaron
imagenes y las subieron a Facebook (DiarioUNO.com.ar).
(v.gr., humillar al otro, avergonzarlo, intimidarlo, some-

terlo a golpes y vejaciones, degradarlo íntimamente) o,
simplemente, por el propio deseo de agredir o hacer
daño. El btkllying es una forma de manifestacibn de
la crueldad en una etapa de la vida del ser humano.
Se caracteriza, particularmente, por constituir una re-
laci6n entre iguales, niños en edad escolar, compañe-
ros de colegio, en el que uno ejerce el predominio so-
bre el otro, a quien lo guia la intención de causar un
daño, quedando al margen toda finalidad de índole
sexual.
El acoso escolar no hace diferencias de clases so-
ciales ni repara en un determinado nivel socioeconb-
mico, origen racial o de color; la víctima de la agresión
puede ser cualquier individuo, generalmente menores
en edad escolar. Se puede presentar como un mal-
trato físico, verbal o psicológico hacia un niño o un
grupo de niños, el cual, si permanece o se prolonga
en el tiempo (que es una de sus características estructu-
rales), como una forma de agresión continuada (p.ej.,
burlas, golpes, chantajes, amenazas), puede llegar a ge-
nerar en el menor acosado pensamientos suicidas o,
directamente, provocar -como ya ha ocurrido- el suici-
dio de la victima.
U n informe del diario "Uno" da cuenta de un rele-
vamiento realizado por la ONG "Bullying Sin Fronteras",
en el cual se revela que un promedio de treinta y seis
casos de bullying por semana son denunciados en la
Argentina, ante la justicia o autoridades educativas de
cada jurisdiccibn. Según los datos emitidos por dicha
organización, el acoso en las escuelas en el ámbito de
la Republica Argentina sigue creciendo, con un incremento
interanual del 44%, tanto que el mes de mayo de 201 3 fi-
naliz6 con 98 casos graves denunciados en la Justicia y
las autoridades educativas de cada provincia, mientras
que, para mayo de 2014, la cifra subió a 144 casos. Se-
gún la información, más de la mitad de los episodios se
registraron en la Capital Federal, Mendoza, el conurba-

no bonaerense, Córdoba, Rosario y M i ~ i o n e s ~ ~ .
En la Argentina no existe una regulación penal en
materia de bullying. Recientemente, el Congreso nacio-
nal sancionó la ley 26.892 -ley para la promoci6n de
la convivencia y el abordaje de la conflictividad social
en las instituciones educativas-, la cual establece las
bases para la promoción, intervención institucional y
la investigacibn y recupilacidn de experiencias sobre la
convivencia, asi como sobre el abordaje de la conflicti-
vidad social en las instituciones educativas de todos
los niveles y modalidades del sistema educativo nacio-
nal (art. lo).
Los objetivos de la ley están establecidos en el art.
3", cuyo texto enuncia los siguientes.
a) Garantizar el derecho a una convivencia pacífi-
ca, integrada y libre de violencia física y psicológica.
b) Orientar la educación hacia criterios que eviten
la discriminación, fomenten la cultura de la paz y la
ausencia de maltrato físico o psicol6gico.
c) Promover la elaboración o revisióin de las nor-
mas de las jurisdicciones sobre convivencia en las ins-
tituciones educativas, estableciendo así las bases para
que estas idtimas elaboren sus propias acuerdos de con-
vivencia y conformen 6rganos e instancias de partici-
pación de los diferentes actores de la comunidad edu-
cativa.
d) Establecer los lineamientos sobre las sanciones
a aplicar en casos de trasgresión de las normas.
e) Impulsar estrategias y acciones que fortalezcan
a las instituciones educativas y sus equipos docentes,
para la prevención y abordaje de situaciones de violen-
cia en ellas.
f ) Promover la creación de equipos especializados

y fortalecer los existentes en las jurisdicciones, para la
prevención e intervención ante situaciones de violencia.
g) Desarrollar investigaciones cualitativas y cuan-
titativas sobre la convivencia en las instituciones edu-
cativas, y el relevamiento de prActicas significativas en
relación con la problemhtica.
A su vez, en el art. 6 O están previstas las sancio-
nes que se pueden aplicar a los educandos en caso de
transgresión de la normativa, para lo cual se deben
considerar las siguientes pautas:
a) Deben tener un carácter educativo, enmarcán-
dose en un proceso que posibilite al educando hacerse
responsable progresivamente de sus actos, según las
caracteristicas de los diferentes niveles y modalidades.
b ) Deben ser graduales y sostener una proporcio-
nalidad en relación con la transgresión cometida.
c ) Deben aplicarse contemplando el contexto de las
transgresiones en las circunstancias en que acontecen,
según los diferentes actores, los antecedentes previos
y otros factores que inciden en ellas, manteniendo la
igualdad ante las normas.
d) Deben definirse garantizando el derecho del es-
tudiante a ser escuchado y a formular su descargo.
En el art. 7" se regula un principio directriz, se-
gún el cual quedan prohibidas las sanciones que aten-
ten contra el derecho a la educación o que impidan la
continuidad de los educandos en el sistema educativo.
Con la irrupción de las nuevas tecnologías, muchas
manifestaciones de este acoso escolar se llevan a cabo
mediante Internet, dando lugar a lo que se conoce
como ciberbullying o "acoso escolar cibernética". En
estas situaciones, el acosador utiliza la red informáti-
ca para acorralar a su victima, por medio de mensajes
de correo electr6nico intimidatorios, mensajes de tex-
to por medios telefdnicos u otros dispositivos electr6-
nicos, difusi6n de fotografías retocadas, difamacibn en

las redes sociales y hasta con la creación de sitios
falsos con contenidos agresivos o humillantes para el
niño.
El acoso escolar cibernktico reúne similares ca-
racterísticas que el bzallying, esto es, implica siempre
una situación de acoso u hostigamiento sistemáticos
hacia otra persona (acción repetida que se prolonga en
el tiempo, por lo que descarta todo tipo de acción
aislada o puntual), no comprende situaciones de aco-
so con finalidades sexuales, tanto la víctima como el
agresor son individuos con edades similares (abuso
entre iguales), con relaci6n o contacto en el mundo
físico (presupone una relación personal entre los su-
jetos), pero se diferencia de aquél en que se lo comete
usando las plataformas que brinda Ia moderna tecno-
logía de la información y de las comunicaciones, con
lo cual el anonimato del acosador pasa a un primer
plano, circunstancia que genera no sólo un mayor pe-
ligro de daños para el niño acosado, sino que, al
mismo tiempo, disminuye probabilidades de éxito de
una investigación criminal, precisamente por lo ilimi-
tado de su espacio de comisión, el cual se puede difun-
dir por la red hacia el infinito, causando daños in-
conmensurables al niño, víctima de esta forma de acoso
digit al.
Para alguna opinibn, habria que distinguir entre el
acoso escolar en sentido estricto (bullying) y el acoso
cibernktico (ciberbulZyirzg), fundamentalmente a par-
tir de la idea de que en este último supuesto, la vícti-
ma no tiene necesariamente que ser un compañero de
clase, sino que puede ser cualquier persona a la que
se llega por medio de Internet, el m6vil o los video-
juegos. Asimismo -se insiste-, en el acoso cibernéti-
co el abuso se produce como un juego en el que el
acosador puede no ser consciente del daño que oca-
siona, ya que en ocasiones atribuye las consecuencias
de su accibn a un personaje o rol que es interpretado

en la red3'.
Si bien se podría aceptar que, en ciertas ocasio-
nes, la invasión a la intimidad de otra persona por me-
dio de Internet se presente como un juego o para rea-
lizar una broma (aunque fuera de mal gusto), lo cierto
es que cuando esa "broma" o ese "juego" es llevado a
cabo con el prop6sito de provocar un daño, de humi-
llar, avergonzar, amedrentar, degradar, etc., a la otra
persona, y se lo realiza en forma sistemiitica y sin 1I-
mites temporales, entonces la conducta deja de ser un
simple juego o una simple broma para convertirse en
una intromisión ilícita a la privacidad ajena, que afec-
ta gravemente valores que deben ser protegidos por el
derecho penal, como son, ciertamente, la intimidad, la
dignidad o la integridad moral del sujeto, entre otros.
En la Argentina -como hemos puesto de relieve
más arriba- estas conductas acosadoras no estan tipi-
ficadas en el Código Penal, al menos en forma específi-
ca, lo cual implica que su comisión deba ser reconduci-
da a los tipos tradicionales contra la integridad fisica o
psíquica (lesiones), contra la libertad (v.gr., amenazas,
coacciones, revelación de secretos, publicación indebi-
da de comunicacibn electrbnica), contra la propiedad
(extorsión, chantaje), entre otros.
Es verdad que la problemhtica que plantea el fenb-
meno de la criminalidad informática es ciertamente
compleja, y más aún si la protagonizan menores de
edad o adolescentes, pero por tratarse, precisamente,
de una problemática específica que requiere de medi-
das claras y también específicas, las soluciones deben
ser abordadas e implementadas mediante un enfoque
multidisciplinario. El derecho penal -como se dijo en
otras partes de este trabajo- no es la solución de to-
30 Asi, Defensoria del Pueblo de España, citado por MEMWZA CAL-

D E R ~ N ,Elde~echopenal frente n las formas de acoso a menores, p. 95.
dos los conflictos sociales, y menos aún cuando el obje-

to del problema es el menor de edad, tanto en su rol de
sujeto activo como en el de víctima de la infracción.
No obstante, creemos que la gravedad que presen-
tan los casos de bullying, en su modalidad de acoso per-
sonal como el que se realiza utilizando las nuevas tecno-
logías, a lo que debe añadirse los intereses y valores en
juego (intimidad, integridad moral, libertad, incolumi-
dad fisica o psfquica, etc., de la victima), merecen un
abordaje punitivo desde la perspectiva del derecho penal.
Por esta via, creemos que hay que coincidir con
CARMONA SALGADO cuando se lamenta de que "el. legisla-
dor español de 2010 haya olvidado tipificar esta figura
en el Código Penal, junto a las otras formas de acoso
previstas normativamente, no sólo por la inusitada fre-
cuencia de comisión de esta modalidad de ataque a ni-
ños en edad escolar -expresa esta autora- sino tam-
bién porque existen antecedentes en la jurisprudencia
que revelan la gravedad de los daños que ocasionan
estos ataques a niños en situacibn de mayor vulnerabi-
lidad que otros, daños que, inclusive, han desemboca-
do en la muerte de alguno de ellos"31.
Como hemos dicho anteriormente, todo lo que vaya
en direcci6n criminalizadora de los diversos modos de
ataques a menores de cierta edad (cuestidn que debe
ser resuelta legislativamente) debe ser mirado positiva-
mente. El acoso escolar, en sus distintas manifestacio-
nes o modalidades, es un hecho grave, y como tal debe
estar previsto como delito en el Código Penal. Distin-
ta será la cuestión, ciertamente, relativa a la imputabi-
lidad de los menores, algo que aún no ha tenido prefe-
rente atención por parte del legislador argentino.
31 Conf. CARMONA SALGADO, Tratamiento juridico-penal de los acosos

laboral, sexual, inmobiÍiafio y escolar a raiz de la reforma de la LO Y2010,
UEspaAn, no 7636. Confr., también, PÉREZ MARTELL, El ''bu12ying1'(acoso
escolar) y el "cyberb-bullying":prevención y so2uciones desde la vía judicial y
las extrajudiciales, LLEspnña, no 7978.
El asedio u hostigamiento de personas como una

de las tantas formas entre las que se manifiesta la vio-
lencia de gknero -en muchos casos con resultados fa-
tales para sus víctimas- no es nuevo. Es un fenómeno
que se viene repitiendo con bastante frecuencia en los
últimos años. Basta con recordar hechos de hostiga-
miento a personajes famosos s o r n o los casos del beatle
John Lennon, asesinado en Nueva York en 1980; el de
la actriz Jodie Foster, en Yale en 1981; el del actor Ri-
chard Gere, en Nueva Yúrk en 2001; el de Angela Di-
niz, una conocida de la socialite brasileña de la dkcada
del setenta, asesinada por su compañero en Buzios en
1976; el de la modelo y conductora argentina Jessica
Cirio, en Buenos Aires en 20 1 1, etc.-, para comprender
que el acoso a personajes célebres es un fenomeno en
constante crecimiento, cuyo incremento, aun cuando
su presencia ha sido constatada con mayor frecuencia
en el. ambiente artístico, se puede extender hacia otros
Ambitos tal vez no tan específicas pera no menos im-
portantes que otros, como pueden ser los ámbitos la-
boral (mbbing),inmobiliario (bbckbzksting), escolar (bzkl-
lying o ciberbuilying) y el ciberacososexual a menores
(child grooming), formas de acoso que ya han tenido
respuesta punitiva en diversos paises del orbe, como
se acaba de ver en páginas anteriores.
Todas estas conductas, aun cuando puedan tener
un caldo de cultivo en Ambitos especlficos de actua-
cibn, pueden ser englobadas en el término anglosajón
stalking ("acecho", en inglks), cuya regulación, al con-
trario de lo que ha sucedido en otros ordenamientos
comparados (p.ej., Estados Unidos de América y Cana-
dá, en América del Norte, y el Reino Unido, en Europa,
entre otros Estados que han seguido la tradición del
common law, según se analizará más adelante), aún no
han despertado la atencion del legislador argentino.
a) ORIGEN Y CARACTER~STKAS DEL F E N ~ M E N O . El ori-

gen de la incriminación del stalking debemos buscar-
lo en las Estados Unidos de América, en las décadas
del ochenta y noventa del siglo pasado. Diversos ca-
sos de homicidios a personajes famosos (p.ej., el asesi-
nato de Rebecca Schaeffer, una actriz de la televisidn,
ocurrido en el año 1989, a manos de un supuesto ad-
mirador), provocaron que en el Estado de California
se aprobara, en 1990, la primera ley antistalking de ese
pais, iniciativa que rápidamente fue seguida por los
otros, y que consiguió a fines de los noventa que
los cincuenta Estados y el Distrito de Columbia conta-
ran con cuerpos de leyes penalizando el s t a l k i ~ g ~La ~.
oleada punitivista golpeó en las costas de Canadá en
1993, luego en Australia en 1995 y, finalmente, en Nue-
va Zelanda.
La irrupción en Europa se produjo de la mano de
los países con tradición jurídica del comman law (Gran
Bretaña en 1997), para luego recalar en Irlanda. En
el continente, se alinearon en esta dirección criminali-
zadora los Paises Bajos, Bélgica, Dinamarca, Austria,
Holanda, Alemania, San Marino, Italia y España33.
32 Confr. un panorama comparado, en VILLACAMPA ESTIARTE,La in-

troduccidn. del delito de k t t i p e r s e c ~ t o r ien
~ ~ el Cddigo Penal italiano,
InDret, 331009, p. 6 y ss., www.Indret.com; igualmente, DE LA CUESTA
&AMENDI - MAYORDOMO RODRIGO, ACOSOy derecho penal, "Eguzkilore",
no 25, p. 21 a 48, www.ehu.es. También, TOVANI - TRINCI,
Lo "stalking",
p. 34 y siguientes.
33 El art. 172 ter del C6d. Penal español, introducido por la LO
1/2015, de 30 de marzo, establece: "l. Ser& castigado con la pena de
prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el
que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada,
y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguien-
tes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1 )
la vigile, la persiga o busque su cercanía física; 2) establezca o intente
establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunica-
ción, o por medio de terceras personas; 3) mediante el uso indebido de
sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servi-
cios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella; 4)
El stalking es una modalidad de acoso que se ma-

nifiesta de distintas maneras, pero en cualquiera de
ellas puede llegar a comprender conductas que afectan
de modo considerable la vida de una persona. Si no,
repárese en la modalidad conocida como ciberbullying,
consistente en el acoso psicológico, particular mente en-
tre niños, a través de medios tecnológicos de infor-
mación y comunicación (Internet, telefonía móvil, vi-
deojuegos online u otras herramientas telem&ticas),de
tanta frecuencia en nuestros días, especialmente entre
niños y adolescentes de la franja escolar (ver 5 16)"'.
Los casos de stalking que han venido sucediéndose
en la Argentina en los últimos años, muchos de ellos en
contextos de violencia de género, ampliamente difun-
didos por la prensa oral y escrita, son ejemplos más
que suficientes -a nuestro modo de ver- para siquiera
instalar el debate en los distintos medios de opinion,
tendiente a ponderar la conveniencia de su tipificaci6n
en una futura reforma penal.
El stalking implica una forma de acoso que limita
considerablemente la libertad de actuaci6n de una per-
sona; no significa s6lo una molestia o una intranquilidad
pasajera para la víctima, se trata de un comportamiento
atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o

patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata de una persona
especialmente vulnerable por raz6n de su edad, enfermedad o situacidn,
se impondrá Ia pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Cuando
el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apdo. 2
del art. 173, se irnpondrg una pena de plisibn de uno a dos años, o tra-
bajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En
este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apdo. 4 de este
art. 3. Las penas previstas en este articulo se impondrán sin perjuicio
de las que pudieran corresponder a los delitos de que se hubieran con-
cretado los actos de acoso. 4. Los hechos descritos en este articulo
s61o serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de
su representante legal".
34 Conf., para mayores detalles, BUOMPADRE, Violencia de género y
Stalking": una nueva forma de acoso, en BUOMPADRE (dir.), "Derecho pe-
nal, tendencias y perspectivas", p. 21 7 y siguientes.
altamente lesivo para intereses vitales del individuo.

No se trata de castigar nimiedades o situaciones mo-
mentheas minimas, aisladas o de relativa frecuencia,
aunque su causación provoque ciertas situaciones que
pudieran ser consideradas de desasosiego, malestar,
zozobra o angustia por la generalidad de la sociedad.
El stalking es mucho más que eso. Es una de las for-
mas en que se manifiesta la violencia contra las perso-
nas, y cuando esa violencia es ejercida contra las mu-
jeres, se vulnera el derecho de &as a vivir una vida
libre de violencia, convirtiéndose en una modalidad de
violencia de género, por cuanto -como establece la ley
integral de violencia- se trata de un caso de "violencia
psicoldgica", que ocasiona un daño emocional y una
disminución de la autoestima y perjudica y perturba el
pleno desarrollo personal, buscando degradar o contro-
lar sus acciones, comportamientos, creencias y decisio-
nes, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restric-
ción, humillacidn, deshonra, descrédito, manipulaci6n
aislamiento, incluyéndose también la culpabilización, vi-
gilancia constante, exigencia de obediencia, sumisiíin,
coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, aban-
dono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, ex-
plotación y limitación del derecho de circulacidn o
cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicológica y a la autodeterminación (art. so, inc. 2,
ley 26.485).
En el campo científico se ha puesto de manifiesto
este cúmulo de situaciones dañinas para la salud física
y mental de la victima de esta forma de acoso, estable-
ciéndose diversos parámetros criminológicos que sin-
gularizan la conducta del stalker; así, se ha dicho que
el fenómeno implica un conjunto de comportamientos
repetidos, de carácter intrusivo, amenazante o violen-
to, que una persona dañada como "víctima') es objeto
de una atención obsesivamente impuesta y, por lo tan-
to, productora de graves incomodidades, preocupacio-
nes y alteraciones del completo equilibrio psicológico.

Como consecuencia, se presenta una gravedad creciente,
ya que el stalker pasa de conductas simplemente mo-
lestas o fastidiosas a comportamientos concretamen-
te amenazantes y violentos. Por otra parte se advierte
que entre las modalidades de comportamiento acosa-
dor más difundidas se encuentran acechos, llamadas
telef6nicas no deseadas, mensajes de correo electróni-
co, sms obsesivos, envío de presentes, o bien amenazas,
injurias, violencia y daños en la propiedad de la víc-
tima y similares. Las motivaciones que presenta el
stalker de perseguir y acosar a la víctima son, por lo
demás, individuales: el rechazo de poner fin a una re-
laci&n intima anterior o la consecuente tentativa de
reiniciarla, la voluntad de vengarse por un presunto
agravio, el propósito de realizar persecuciones dirigidas
a una posterior violencia sexual, la finalidad de sedu-
cir, o la biisqueda de contacto con personas célebres,
etcétera. Se registran tambikn casos m8s graves en
los cuales los actos persecutorios constituyen las esta-
dios anticipados de actos agresivos dirigidos a desem-
bocar en lesiones graves, incluyendo la muerte de la
víctima situada en el punto de mira, y también en pre-
sencia de stalkers afectados mentalmente o con im-
pulsos sádicos. Pero prescindiendo de estos casos
extremos, el stalking provoca generalmente sobre la
victima efectos dañosos de una cierta relevancia. En
la literatura científica se habla de traumas, molestias
postraumáticas de estrés, pero con algunos síntomas
caracteristicos peculiares: sensaciones de desasosiego,
preocupaci6n o temor, hasta sentimientos de angustia,
sensaciíin de aislamiento, profunda inseguridad y deses-
peraci6n3'.
35 Conf. FIANDACA- MUSCO,E2 deliro de %talkingr' en el Código Penal

italiano, "Revista General de Derecho Penal", no 13, 2010. En el mismo
sentido, TERZI,El nuevo delito de 'ktalking': primeras consideraciones, "Re-
vista General de Derecho Penal", no 11, 2009.
b) CONCEPTO.Si bien es verdad que no existe con-

senso respecto de la conceptualizaci6n del stalking, no
lo es menos que la doctrina ha hecho significativos es-
fuerzos para lograr conformar un cuadro panorámico
sobre el fenómeno, determinando como elementos in-
tegradores de éste, los siguientes.
1 ) U n patrón de conducta insidioso y repetitivo.
2) Ausencia de anuencia o aceptación de la vícti-
ma (carácter no deseado del comportamiento).
3) Modalidad amenazante de la conductaJ6.
En esta dirección, se han recogido diversas defini-
ciones que provienen del campo cientlfico, particular-
mente desde la psicologia y la psiquiatría. WESTRUP
4i
define y caracteriza el stalking como un comporta-
miento o un conjunto de ellos que: 1) se dirigen repe-
titivamente contra un individuo concreto (el objetivo);
2) son experimentados por éste como intrusivos y no
deseados, y 3) se considera que pueden causar miedo
o preocupación en la víctima"37.
Por su parte, P A T Hy ~MULLENdefinen el stalking
como "una constelación de comportamientos en los
que un individuo inflige a otro repetidas y no desea-
das intrusiones o comunicaciones. Las intrusiones no
deseadas abarcan, en opinión de estos autores, diver-
sas situaciones; por ejemplo, perseguir a la víctima,
merodear en las proximidades, vigilarla, acercarse e in-
tentar una comunicaci6n, enviar cartas, llamadas tele-
fbnicas, correos electr6nicos, efectuar pintadas, pudien-
do incluirse, asimismo, amenazas, denuncias falsas,
acometimientos a la
36 Véase referencias doctrinales y comparativas en VILLACAMPA ESTIAR-

TE, ia respuesta jurldico-penal frente al 'Stalking" en España: presente y
futuro , http://www.uv.es/recrim.
37 Citado por VILLACAMPA ESTI ARTE, La respuesta jurídico-penal frente
al "stalking" en EspaPia: presente y futuro, en http://www.uv.edrecrim,p. 7 .
3s Conf. cita de VILLACAMPA ESTIARTE, La intruduccidn del delito de
"atíi persecutori" en el Cbdigo Penal italiano, InDret, 312009, p. 9.
Pueden ser infinitas las formas de acoso y hostiga-

miento empleadas por el agresor para producir el de-
sasosiego o temor en la víctima. Lo singular de este
tipo de fenómenos es que, además de provocar tales re-
su1tados (v.gr., miedo, pavor, malestar, zozobra, preocu-
pación), los cuales implican una interferencia arbitra-
ria en la vida del individuo que padece el acoso, se
manifiesta a travks de un patr6n de conducta reiterati-
vo, repetitivo, en serie, cuya frecuencia y cantidad -se-
gún nos parece- deben ser evaluadas en el caso con-
creto, precisamente por la multiplicidad de variables
que presenta el fenómeno, aunque siempre deberá tra-
tarse de más de una conducta de tales características,
que, en todos los casos, la victima no debe haber de-
seado su realización (sentimiento de rechazo, de re-
pulsa hacia los actos de ho~tigamiento)~~.
c ) EN EL DERECHO ITALIANO. El delito de atti perse-
cutori fue introducido al C6digú Penal italiano por el
decr. 11 de 2009, en el ar t. 6 12 bis, cuya versión origi-
nal decía: "Salvo que el hecho constituya un delito m8s
grave, será penado con reclusión de seis meses a cua-
tro años quien, mediante conductas reiteradas, amena-
ce o moleste a alguien ocasionando un permanente y
grave estado de ansiedad, o bien de generar un funda-
do temor hacia la propia integridad física o de un pa-
riente priiximo o de una persona ligada a él por rela-
ci&n afectiva o bien obligue a éste a alterar sus propias
costumbres de vida. La pena se aumentará si el he-
cho es cometido por el cónyuge legalmente separado o
divorciado o por la persona que haya estado ligada
por relación afectiva al ofendido. La pena se aumen-
tará hasta la mitad si el hecho ha causado daño a un
menor, a una embarazada o a una persona con disca-
pacidad, conforme al art. de la ley de 5 de febrero
39 Confr. sobre los distintos comportamientos a que puede dar lu-

- TRIPICI,
gar el stnlking, TOVAMI LO 'kstalking", p. 7 y siguientes.
de 1992, no 104, o bien con armas o por persona inter-

puesta. El delito se persigue bajo querella de la per-
sona ofendida. El tkrmino para la interposicibn de la
querella es de seis meses. Se proceder& no obstante
de oficio si el hecho ha sido cometido contra menores
o contra una persona con discapacidad, conforme el
art. 3" de ley de 5 de febrero de 1992, no 104, o cuan-
do el hecho cometido sea conexo con otro delito por el
que se deba proceder de oficio".
Asimismo, por dicho decreto fue aumentada la pena
prevista en el art. 576 del C6d. Penal, para aquellos ca-
sos de muerte de la víctima de violencia sexual o de
stalking.
El legislador italiano ha justificado la incorpora-
ción de este delito al Código Penal, aludiendo a la ex-
traordinaria necesidad y urgencia de introducir medi-
das para asegurar una mayor tutela de la colectividad
frente al alarmante crecimiento de los episodios vincu-
lados a la violencia sexual, mediante un sistema de
normas dirigidas a controlar tal fen6meno y la intro-
ducción del delito de atti persecutori.
Poco tiempo despuks se produjo una modificaci6n
sustancial en este delito, mediante las leyes 78, de lo
de julio de 2013, y 93, de 13 de agosto de 2013, que-
dando redactado el art. 612 bis, en su versión actual,
con el siguiente texto: "Salvo que el hecho constituya
un delito más grave, será penado con reclusi6n de seis
meses a cinco años quien, mediante conductas reitera-
das, amenace o moleste a alguien ocasionando un per-
manente y grave estado de ansiedad, o bien de generar
un fundado temor hacia la propia integridad física o
de un pariente próximo o de una persona ligada a 61
por relación afectiva o bien obligue a este a alterar sus
propias costumbres de vida. La pena se aumentará si
el hecho es cometido por el cbnyuge, aunque estk se-
parado o divorciado o por Ia persona que estk o haya
estado ligada por relaci6n afectiva al ofendido, o bien
si el hecho ha sido cometido mediante instrumentos
informáticos o telemáticos. La pena se aumentará hasta

la mitad si el hecho es cometido en perjuicio de un me-
nor, de una embarazada o de una persona con discapa-
cidad, conforme al art. 3" de la ley de 5 de febrero de
1992, no 104, o bien, con armas o por persona inter-
puesta. El delito se persigue por querella de la persona
ofendida. El termino para la interposici6n de la querella
es de seis meses. La remisión de la querella puede ser
solamente procesal. La querella es irrevocable si el he-
cho ha sido cometido mediante amenaza reiterada en
las modalidades previstas en el art. 612, inciso segun-
do. Se procederá no obstante de oficio si el hecho se
ha cometido contra menores o contra una persona con
discapacidad conforme al art. 3 O de la ley de 5 de fe-
brero de 1992, no 104, o cuando el hecho cometido sea
conexo con otro delito por el que se deba proceder de
oficio".
La confrontación de las figuras entre su versión
original y la versi6n actualizada permite discernir las
siguientes diferencias: 1 ) la pena máxima fue aumen-
tada a cinco años de reclusión; 2) se concede mayor
relevancia a la relaci6n afectiva entre el agresor y la
víctima; 3) se establece la irrevocabilidad de la quere-
lla en los casos de circunstancias agravantes previstas
en el inciso segundo del art. 412 (amenazas reitera-
das), y #) el hecho se agrava si es cometido a través de
un sistema informAtico o telemAtico.
En cuanto al bien jurídico protegido, el legislador
italiano ha incluido este delito en la sección dedicada
a los delitos que ofenden la libertad moral (Libro 11,
Capitulo 111, Sección 111, "De los delitos contra la inte-
gridad moral"), inmediatamente despuks de los delitos
de violencia privada (art. 6 10) y de amenazas (art. 6 12),
ubicaciíin que ha respondido, seguramente, a la idea
de que la amenaza es probablemente la forma más fre-
cuente de comisión del delito4'. Algunos autores en-
tienden que el delito de stalking, precisamente por su

ubicación sistemática en el Código Penal, constituye
una conducta que, más que un atentado contra la inte-
gridad moral, como sucede en otras formas de acoso,
implica una afrenta directa a la libertad de obrar".
Sin embargo, otros estiman que la nueva infracci6n
debe considerarse un delito pluriofensivo, por cuanto
con ésta se protege no s61o la libertad de autodetermi-
naci6n del individuo, sino tambikn otras bienes jurídi-
cos, como el orden público o la incolumidad indivi-
dual, debido a que la conducta persecutoria también
puede ocasionar daños a la salud del individuo, por
ejemplo, cuando provoca "graves y permanentes esta-
dos de ansiedad o de miedo"".
Desde el punto de vista objetivo, el delito requiere
la concurrencia de tres elementos: 1 ) la conducta típica,
consistente en amenazas o molestias; 2) la reiteracidn
de tales conductas, y 3) la provocación en la víctima de
tres posibles efectos: un particular estado de ánimo
(perdurable y grave estado de ansiedad o miedo), in-
ducir un fundado temor hacia la integridad propia o
de un pariente próximo o de una persona ligada a la
misma por relación afectiva, o bien obligarla a alterar
sus propios h8bitos de vida.
Se trata de un delito de formulación abierta, de ti-
tularidad indiferenciada y de naturaleza común, pu-
diendo ser cometido por cualquier persona, sin distin-
ciiin ni condicionamiento alguno. Por lo tanto, sujetos
En esta direccidn, VILLACAMPA ESTIARTE, LLE intmducci6~del delito

de "atti persecutop-i" en el Código Penal italiano, InDret, 312009, p. 20.
42 E n este sentido, TOVANI - TRENCI, LO 'S~aiking",p. 55. Similar
opinión, en TERZI, El nuevo deliro de 'Stalking", primeras consideraciones,
"Revista General de Derecho Penal", no 11, 2009; FIANDACA - MUSCO,Dirit-
tu pende. Parte speciale, vol. 11, t. 1, p. 227 y SS., quienes entienden que
se trata de un delito pluriofensivo, que puede involucrar a intereses como
la privacy, la incolumidad individual y la vida. De estmctecra bipolar la
consideran CADOPPI - VEMEZIANI,Elemeníi di diritto penale. Parte speciale,
vol. 11, t. 1, p. 226.
activo y pasivo pueden ser tanto un hombre como una

mujer. La doctrina es pacífica en sostener que se tra-
ta de un delito de hdbito, en tanto requiere la reitera-
ci6n de la conducta delictiva".
Desde el plano subjetivo, se trata de un delito do-
loso, compatible solo con el dolo directo. No requiere
para su perfección subjetiva de ningún elemento sub-
jetivo adicional distinto del dolo propio del delito.
Por tratarse de un delito de resultado44,se consuma
en el momento en que se verifica cualquiera de los efec-
tos previstos tipicamente, sin que la multiplicidad de
resultados derive en una pluralidad de delitos. La con-
sumación coincide con la restricción de la libertad de
obrar de la víctima; cuando ella se produce, el delito que-
da consumado. La tentativa, por lo tanto, es admisible4'.
43 Asi, VILLACAMPA ESTIARTE, La introducci6n del delito de "aat perse-

cutori" en d Cddigo Penal italiano, InDret, 312009, p. 20; FIANDACA - MUSCO,
El delito de "stalki~zg"en el Código Penal italiano, "Revista General de
Derecho Penal", no 13, 2010; TERZI,El nuevo delito de "staZking",prime-
ms coízsideraciones, en "Revista General de Derecho Penal", n" 11, 2009;
CADOPPI - VENEZIANI, EIernelzfi di diritro penale. Parte speciale, vol. 11, t. 1,
p, 230, para quienes se trata de un delito habitual.
44 Conf. CADOPPI - VENEZIANI, Elemenfi di dintto penale. Parte speciu-
le, vol. 11, t. 1, p. 232 y siguientes.
En opinión de TERZI,se trata de un delito de peIigro concreto, cuya
justificación la encuentra en las explicaciones de los trabajos preparato-
rios, en los que se dijo que "se ha preferido la fdrmula del delito de peli-
gro concreto a la del delito de lesidn, para evitar imponer averiguaciones
complejas relativas a la investigación de daños psicológicos en la vida de
relación de la víctima, y para evitar la conlFusi6n con otros delitos de le-
si6n (como por ejemplo: lesiones personales, violencia privada, etc.) que
pueden entrar en concurso con el delito en examen". Aclara, asimismo,
que siendo el peligro un elemento constitutivo del tipo deberá ser, por lo
tanto, comprobada su existencia por el órgano judicial. No es difícil su-
poner -afirma esta autora- que serán innumerables los problemas que
tendrh que afrontar el juez a la hora de valorar ex ante la idoneidad en
concreto de estas conductas reiteradas, dirigidas a causar perturbaciones
psíquicas no bien definidas (TERZI, El nuevo delito de "stalking", primeras
consideraciones, "Revista General de Derecho Penal", no 11, 2009).
45 Conf. FIANDACA - MUSCO,DiRtio penale. Parte speciale, vol. 11, t. 1,
p. 233.
El tipo penal describe dos circunstancias agravan-

tes, que están fundamentadas, la primera, en el vínculo
que une al autor con la víctima (si el hecho es cometi-
do por el cónyuge, aunque esté separada o divorciado
o por la persona que esté o haya estado ligada por re-
laci6n afectiva al ofendido), y la segunda de las modali-
dades agravadas tiene relación con el empleo de medios
que suministran las TIC (si el hecho ha sido cometido
mediante instrumentos informáticos o telemáticos), cir-
cunstancia que ha hecho decir a la doctrina que, en
esta modalidad, se prevé el llamado "staiking a distan-
cia" o c i b e ~ s t a l k i n g ~ ~ .
En cuanto a la pena, el art. 612 bis del Cód. Penal
prevé una escala penal de seis meses a cinco anos de
reclusión.
A modo de conclusión, creemos que el staZking im-
plica una conducta que debe incluirse en una futura
reforma del Código Penal como delito contra la liber-
tad individual, no sólo en términos de pena (en cuanto
significa un grave atentado a la autonomía y plan de
vida personal), sino porque el bien jurídico afectado es
un bien merecedor y necesitado de protección penal.
Debería tipificarse como un delito de mera actividad y
doloso (sin indicaciones subjetivas adicionales), ajus-
tAndose la pena al principio de proporcionalidad, de
manera de respetar el principio de mínima interven-
ción penal.
El mundo se ha achicado y todo parece estar m8s

cerca despues de la irrupciiin de Internet. Las perso-
nas se han visto favorecidas y el intercambio mediante
las comunicaciones y la informaciiin se volvieron más
46Así, TOVANISTEFANO- TRINCI,La "st&ngl', p. 78. Igualmente, TRAMON-

TANO, Codice Penale spieguto, p. 1096.
fáciles y más rápidas. Pero también se vio favorecida

la delincuencia. Las fronteras han desaparecido y el
mundo se torn6 mAs vulnerable y, por ende, mAs inse-
guro y mAs an6nimo. Precisamente, uno de los mayo-
res problemas con los que se enfrenta el usuario de
Internet es saber quién está del otro lado y si se trata
de la misma persona que dice ser. Hoy hablamos de
"mundo virtual", de "ciberespacio", de "mundo digital",
para referirnos a una sociedad (o al mundo en el que
vivimos) que ha sido invadida por la tecnología digi-
tal, cuya consecuencia mayor ha sido -y sigue siendo-
la lucha contra la delincuencia informática, tal vez el
mayor reto de la actualidad.
El 23 de noviembre de 2001, en Budapest, el Con-
sejo de Ministros de la Convención del Consejo de Eu-
ropa aprobó y abrid a la firma del plenario quizá el
proyecto legislativo mAs ambicioso en la lucha contra
el delito inforrnático, el Convenio sobre Ciberdelincuen-
cia, entre cuyos objetivos destaca el interés por re-
ducir el mercado de consumidores que lleva a la venta
de niños, a la prostitucion infantil y a la utilización de
niños en la pornografía.
Este acuerdo internacional prevé cuatro grupos4'
de delitos que pueden cometerse contra el sistema in-
formático, las redes, los datos o programas o median-
te el uso de ellos, pudiéndose mencionar en lo que a
47 Conf. CRUZDE PABLO, Derecho penal y nuevas tecnologtas, p. 14 1 y

SS,, quien hace referencia a la clasificación delictiva que elabora la Con-
venci6n: 1 ) delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponi-
bilidad de los datos y sistemas informáticos, integrado por el acceso ilicito
a sistemas informáticos (art. ZO), intercepción ilícita de datos informáti-
cos (arts. 3" y 4"); interferencia en el sistema mediante la introduccibn,
transmisibn, provocación de daños, borrado, alteración o supresión de
éstos (art. 5 O ) ; abuso de dispositivos que faciliten la comisión de delitos
(art. 6");2) delitos informaticos en sentido estricto, que abarcan a la fal-
sificación informática que produzca la alteración, borrado o supresión
de datos informáticos que ocasionen datos no auténticos (art. 7O); fraude
inforrnático (art. 8O), y 3) delitos relacionados con infracciones de la
propiedad intelectual y de los derechos afines.
nuestro estudio interesa, el grupo relacionado con la

pornografía infantil (art. 9"), el cual incluye: a) la pro-
ducción de pornografía infantil con vistas a su difu-
sión por medio de un sistema inforrnático; b) la oferta
puesta a disposición de pornografía infantil por medio
de un sistema inforrnático; c) la adquisición de porno-
grafía infantil por medio de un sistema inforrnático
para uno mismo o para otra persona, y d) la posesi6n
de pornografía informática o en un medio de almace-
namiento de datos informaticos.
En los términos del Convenio, se entiende por
povnograffa infantil a todo material pornográfico que
contenga la representación visual de: a) un menor com-
portándose de una forma sexualmente explícita; b ) una
persona que parezca un menor comportándose de
una forma sexualmente explícita, y c) imAgenes realistas
que representen a un menor comportándose de una
forma sexualmente explícita.
Por menor se entendera toda persona menor de die-
ciocho años. No obstante, cualquier parte podrá esta-
blecer un limite de edad inferior, que será como mini-
mo de dieciséis años.
Debido a la dimensión adquirida en los dltimos años
por este tipo de delincuencia, en el seno de la Uni6n Eu-
ropea, la decisión del Consejo relativa a la lucha contra
la pornografia infantil en Internet, en vigor desde el 9
de mayo de 2000, instó a los Estados miembros a la
adopción de medidas con el fin de: a) alentar a los usua-
rios de Internet a indicar a las autoridades represivas
los casos de presunta difusi6n de material pornográfi-
co infantil en Internet; b) garantizar que las infraccio-
nes cometidas sean investigadas y sancionadas, gracias
a la creacion de unidades especializadas (p.ej., en los
servicios represivos), y c) garantizar la rApida reacci6n
de las autoridades represivas cuando reciben información
sobre presuntos casos de producción, tratamiento, di-
fusión y posesión de material pornográfico infantil.
Además, los Estados miembros comprobariin regu-

larmente si la evolución tecnológica exige la modifica-
ci6n de su procedimiento penal en el ámbito de la lu-
cha contra la pornografía infantil en Internet.
Para facilitar la colaboración entre los Estados, se
difundirá una lista de puntos de contactos naciona-
les, disponibles las veinticuatro horas del dia, y de uni-
dades especializadas. Deberá informarse a Europol de
los presuntos casos de ~ornografiainfantil y se orga-
nizarán reuniones entre los servicios especializados na-
cionales.
Los Estados miembros examinarán toda medida que
pudiera permitir eliminar la pornografía infantil en
Internet e intercambiarán sus mejores prácticas. Se
estudiarán nuevas obligaciones para los prestatarios
de servicios de Internet: informacibn a las autoridades
competentes en caso de difusi6n a través de ellos de
material pornografico infantil, retirada de dicho mate-
rial, su conservación para ponerlo a disposición de las
autoridades o incluso creación de sus propios siste-
mas de control. Se fomentará, en colaboración con el
sector industrial, la creacion de filtros u otros disposi-
tivos técnicos que impidan y detecten este tipo de ma-
terial.
Esta directiva se complementa con la decisión mar-
co 2004/68/JAI del Consejo, del 22 de diciembre de
2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual
de los niños y la pornografía infantil, según la cual los
comportamientos punibles que constituyen una "infrac-
ción relacionada con la pornografía infantil" -se rea-
licen mediante sistemas inform6ticos o no-, son los si-
guientes.
a) Producción de pornografia infantil.
b ) Distribución, difusión o transmisibn de porno-
grafía infantil.
c) Ofrecimiento o facilitación, por cualquier otro
medio, de material de pornografía infantil.
d) Adquisición o posesi611 de material de porno-
grafía infantil.
La decisión marco, asimismo, introduce la respon-
sabilidad penal y civil de las personas juridicas.
Por último, se puede mencionar -sin que ello im-
plique la pretensión de agotar las referencias legislati-
vas de la Unión Europea- la decisión 779/2007/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de
2007, por medio de la cual se instituye el Programa
Daphne 111 (periodo 2007-201 3), de lucha contra la vio-
lencia en relación con los niños, los adolescentes y las
mujeres, cuyos objetivos tienen en mira la prevención
y la lucha contra toda forma de violencia, fisica, se-
xual y psicológica, contra los niños, jdvenes y mujeres,
como asi la protección a las victimas y a los grupos de
riesgo en el ámbito del programa general "Derechos
Fundamentales y Justicia".
En este contexto, se entiende por pornogrufi'u in-
fantil cualquier material pornográfico que describa o
represente de manera visual a un niño real practican-
do o participando en una conducta sexualmente expli-
cita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de
la zona púbica de un niño, o a una persona real que
parezca ser un niño practicando o participando en la
conducta mencionada, o imagenes realistas de un niño
inexistente practicando o participando en la conducta
mencionada.
Par su parte, la 61" Asamblea General del Grupo
Permanente sobre Delitos contra Menores, creado por
Interpol en 1992, define la pornografía infantil como
"la descripción de la explotación sexual infantil, centra-
da en los genitales o el comportamiento sexual del me-
nor".
El Código Penal español regula toda la problemáti-
ca relacionada con la pornografia infantil, en el Titulo
VI11 -"Delitos contra la libertad e indemnidad sexua-
lesn-, Capítulo V -"De los delitos relativos a la prosti-
tuci6n y la corrupción de menores"-, art. 189, cuyo

texto establece lo siguiente".
"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a
cinco años:
a) El que captare o utilizare a menores de edad
o a personas con discapacidad necesitadas de especial
protección con fines o en espectáculos exhibicionistas
o pornográficos, tanto públicos como privados, o para
elaborar cualquier clase de material pornogrAfico, cual-
quiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de
estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibie-
re, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión
o exhibición por cualquier medio de pornografía infan-
til o en cuya elaboración hayan sido utilizadas perso-
nas con discapacidad necesitadas de especial protección,
o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuvie-
re su origen en el extranjero o fuere desconocido.
A los efectos de este Titulo se considera pornogra-
fía infantil o en cuya elaboraci6n hayan sido utilizadas
personas con discapacidad necesitadas de especial pro-
tección:
a) Todo material que represente de manera visual
a un menor o una persona con discapacidad necesitada
de especial protección participando en una conducta
sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de
un menor o persona con discapacidad necesitada de es-
pecial protección con fines principalmente sexuales.
c ) Todo material que represente de forma visual a
una persona que parezca ser un menor participando
en una conducta sexualmente explícita, real o simula-
48 Art. 189 redactado por el número ciento cuatro del articulo úni-
co de la LO 112015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO
1011995, de 23 de noviembre, del Cedigo Penal (BOE, 3 1 marzo); vi-
gencia: l julio 2015. Para un estudio detallado de este artículo, &ase
~ B A S Minoria,
, sexo y derecho penal, p. 178 y siguientes.
da, o cualquier representacidn de los órganos sexuales

de una persona que parezca ser un menor, con fines
principalmente sexuales, salvo que la persona que pa-
rezca ser un menor resulte tener en realidad diecio-
cho años o más en el momento de obtenerse las imá-
genes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en
una conducta sexualmente explícita o imágenes realis-
tas de los órganos sexuales de un menor, con fines prin-
cipalmente sexuales.
2. Serhn castigados con la pena de prisibn de cin-
co a nueve años los que realicen los actos previstos en
el apdo. 1 de este artículo cuando concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
b) Cuando los hechos revistan un carácter particu-
larmente degradante o vejatorio.
c ) Cuando el material pornográfico represente a
menores o a personas con discapacidad necesitadas de
especial proteccibn que sean víctimas de violencia fisi-
ca o sexual.
d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro,
de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o sa-
lud de la victima.
e) Cuando el material pornográfico fuera de noto-
ria importancia.
f ) Cuando el culpable perteneciere a una organiza-
ción o asociación, incluso de carácter transitorio, que
se dedicare a la realizacidn de tales actividades.
g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, cu-
rador, guardador, maestro o cualquier otra persona en-
cargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o
de derecho, del menor o persona con discapacidad ne-
cesitada de especial protección, o se trate de cualquier
otro miembro de su familia que conviva con 61 o de otra
persona que haya actuado abusando de su posición re-
conocida de confianza o autoridad.
h ) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
3. Si los hechos a que se refiere la letra a del pá-

rrafo primero del apdo. 1 se hubieran cometido con
violencia o intimidación se impondrá la pena superior
en grado a las previstas en los apartados anteriores.
4. El que asistiere a sabiendas a espect~culosexhi-
bicionistas o pornograficos en los que participen meno-
res de edad o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección, será castigado con la pena de seis
meses a dos años de prisión.
5. El que para su propio uso adquiera o posea
pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de es-
pecial protección, será castigado con la pena de tres
meses a un año de prisión o con multa de seis meses a
dos años.
La misma pena se impondrá a quien acceda a sa-
biendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se
hubieran utilizado personas con discapacidad necesita-
das de especial protección, por medio de las tecnolo-
gías de la información y la comunicaci6n.
6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda
o acogimiento a un menor de edad o una persona con
discapacidad necesitada de especial protección y que,
con conocimiento de su estado de prostitución o co-
rrupción, no haga lo posible para impedir su continua-
ci6n en tal estado, o no acuda a la autoridad compe-
tente para el mismo fin si carece de medios para la
custodia del menor o persona con discapacidad necesi-
tada de especial protección, será castigado con la pena
de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce
meses.
7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones per-
tinentes con objeto de privar de la patria potestad, tu-
tela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la
persona que incurra en alguna de las conductas descri-
tas en el apartado anterior.
8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción
de las medidas necesarias para la retirada de las pdgi-
nas web o aplicaciones de Internet que contengan o di-

fundan pornografia infantil o en cuya elaboracidn se
hubieran utilizado personas con discapacidad necesita-
das de especial protecci6n o, en su caso, para bloquear
el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que
se encuentren en territorio español.
Estas medidas podrán ser acordadas con carácter
cautelar a petición del Ministerio Fiscal".
En la Argentina, al igual que en otros países de
América Latina, se han aprobado diversas leyes rela-
cionadas con menores, el trAfico, la prostituci6n y la
pornografía infantil, etc., a fin de otorgar al niño una
protección especial y encarar un frente de lucha con-
tra este tipo de delincuencia.
La ley 23.849 aprueba la Convención sobre los De-
rechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviem-
bre de 1989 (actualmente con rango constitucional se-
gún el art. 75, inc. 22, Const. nacional), en cuyo art.
34 se puede leer que los Estados parte se comprome-
ten a proteger al niño contra todas las formas de ex-
plotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados
parte tomarán, en particular, todas las medidas de ca-
rácter nacional, bilateral y multilateral que sean nece-
sarias para impedir: a) la incitaci6n o la coacción para
que un niño se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal; b) la explotación del niño en la prostitución u
otras prácticas sexuales ilegales, y c) la explotaci6n del
niño en espectáculos o materiales pornográficos.
En el art. 35 también se aborda la problemática
respecto de delitos relacionados con menores y que tie-
nen estrecha vinculación con la pornografía infantil,
exhortando a los Estados parte a tomar todas las me-
didas de carácter nacional, bilateral y rnultilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta
o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier
forma.
La ley 25.179, de 1999, aprueba la Convencidn In-

teramericana sobre Tráfico Internacional de Menores,
adoptada en Mkxico el 18 de marzo de 1994, cuyos ob-
jetivos tienen en mira la proteccibn de los derechos
fundamentales y el interés superior del menor, la pre-
venci6n y sanción del tráfico internacional de meno-
res, así como la regulación de los aspectos civiles y pe-
nales del mismo.
Además, obliga a los Estados parte a las siguientes
acciones.
a) Asegurar la protección del menor en considera-
ci6n de su interés superior.
b) Instaurar un sistema de cooperaci6n jurídica en-
tre los Estados parte que consagre la prevencibn y san-
ci&n de1 tráfico internacional de menores, así como
adoptar las disposiciones legales y administrativas en
la materia con ese propósito.
c) Asegurar la pronta restitución del menor vícti-
ma del tráfico internacional al Estado de su residencia
habitual, teniendo en cuenta el interks superior del
menor.
Igualmente, la Convención establece las siguientes
definiciones.
a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad
será inferior a dieciocho años.
b ) "TrAfico internacional de menores" significa la
sustraccidn, el traslado o la retencibn, o la tentativa
de sustracción, traslado o retención, de un menor
con propósitos o medios ilícitos.
c ) "Propósitos ilicitos" incluyen, entre otros, la pros-
titucibn, la explotaci6n sexual, la servidumbre o cual-
quier otro propdsito ilícito, ya sea en el Estado de re-
sidencia habitual del menor o en el Estado parte en el
que el menor se halle localizado.
d ) "Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secues-
tro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega
o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de

lograr el consentimiento de los padres, las personas
o la institución a cargo de la cual se halla el menor, o
cualquier otro medio ilícito ya sea en el Estado de re-
sidencia habitual del menor o en el Estado parte en el
que el menor se encuentre.
La ley 25.763, de 2003, aprueba el Protocolo Rela-
tivo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Niños en la Pornografía, que comple-
menta la Convenci6n de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño. Constituye un instrumento legis-
lativo por medio del cual se pone de manifiesto la
preocupaci6n de los Estados por la disponibilidad cada
vez mayor de pornografía infantil en Internet y otros
medios tecnoldgicos modernos, exhortando -tomando
como referencia la Conferencia Internacional de Lucha
contra la Pornografía Infantil en la Internet, celebrada
en Viena, en 1999- la penalización en todo el mundo
de la producciiin, distribución, exportación, transmi-
sión, importación, posesión intencional y propaganda
de este tipo de pornografia.
En el art. lo se establece que los Estados parte
prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y
la pornografía infantil, de conformidad con lo dispues-
to en el mencionado Protocolo. Por el art. 2" se defi-
nen ciertas conductas ilícitas.
a) Por venta de niños se entenderá todo acto o
transacción en virtud del cual un niño es transferi-
do por una persona o grupo de personas a otra a cam-
bio de remuneraci6n o de cualquier otra retribución.
b ) Por prostitucidn infantil, la utilizacidn de un
niño en actividades sexuales a cambio de remunera-
ción o de cualquier otra retribución,
C) Por pornografa infantil, toda representacidn, por
cualquier medio, de un niño dedicado a actividades se-
xuales explícitas, reales o simuladas, o toda represen-
tación de las partes genitales de un niño con fines pri-

mordialmente sexuales.
En el art. 3* del referido Protocolo se dispone que
todo Estado parte debe adoptar medidas para que, como
mínimo, ciertos actos y actividades que se describen
queden íntegramente comprendidos en su legislación
penal, tanto si se han cometido dentro como fuera
de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o
colectivamente: "La producción, distribución, divul-
gacibn, importación, exportación, oferta, venta o pose-
sión, con los fines antes señalados, de pornografía in-
fantil, en el sentido en que se define en el art. 2O".
Finalmente, la ley 26.388, de delitos informAticos,
sancionada el 4 de junio de 2008 -considerada como
la ley mAs avanzada en la materia en la regi6n4'-, intro-
dujo importantes reformas al Código Penal, modifican-
do delitos de viejo cuño e incorporando definiciones,
conceptos y bienes jurídicos novedosos, que permiten
una adaptación de la ley a las exigencias del presente
en materia de tecnología informática.
Provenimos de un mundo fisico, en donde las co-

sas se pueden percibir "físicamente" por medio de los
sentidos. Son cosas que podemos tocar, observar, sen-
tir a través del tacto, oler o percibir el gusto por ellas.
La sociedad a la que pertenecemos es una sociedad
material, imbuida de realidad (vivimos en un mundo
"real"), pero un mundo que, con el tiempo, ha ido mu-
tando, cambiando de rostro. El mundo de pocas d&
cadas atrás ya no es el mismo. Hoy vivimos en un
mundo virtual, invisible a nuestros sentidos, encerra-
dos en el ciberespacio y del cual no existen esperanzas
de poder salir. Es un mundo que no tiene marcha
49 LOS delitos informdticos en el Cbdigo Penal, p. 41.

Asi, PALAZZI,
atrás y que ha invadido nuestras vidas. Somos, en gran

medida, esclavos de las TIC (tecnologias de la infor-
mación y de la comunicaci6n), mutantes de lo que ha
dado en llamarse "cuarta generaci6n de los derechas
humanos, en la que se ubican todo lo relacionado con
la manipulación genética y el acceso y uso de las nue-
vas tecnología~"~~.
Este desplazamiento por el ciberespacio" puede ser
motivo de un viaje placentero o puede significar una
buena oportunidad para utilizar este nuevo lugar para
desplegar una actividad criminal. Del espacio territo-
rial en el que se movían (y aún lo hacen la gran mayo-
ría de los delitos convencionales), ciertas actividades
criminales se han trasladado al espacio virtual, al ci-
berespacio, como el lugar propicio para llevar a cabo
actividades delictivas que, incluso, se han universaliza-
do traspasando las fronteras nacionales para navegar
por el inabarcable mundo digital en la búsqueda de po-
tenciales víctimas, pudiendo afectar simultáneamente
bienes jurídicos tan distintos como la propiedad, la li-
bertad, la intimidad, la seguridad del Estado, etcétera.
50 Así, VUANELLO,La cibercdminalidad como atentado a los &echos

humanos de ¡os m d s jóvenes, "Revista Criminalidad, vol. 53, no 1, p. 249.
La denominación de delitos informáticos, propia de los años se-
tenta del siglo pasado, se ha ido desplazando hacia la denominacidn de
"cibercrimen" o "ciber~nminalidad'~, referente al término anglosajón cyber-
cvime, que une el prefijo "cyber" y el término "crime",que alude a la de-
lincuencia relacionada con el uso de las TIC. El término "ciberespacio"
-dice M I RLINARE*
~ sirve para poner de manifiesto que se trata de un lu-
gar de comunicación que no tiene una naturaleza física primaria, sino
esencialmente relacional, El ciberespacio es un espacio porque en él las
personas se encuentran y relacionan, pero mientras que el espacio físico
existe antes y seguirá existiendo después de que termine la relación
(cuanto menos, mientras exista un observador), el ciberespacio agota su
existencia en cuanto sirva para la comunicación entre los sujetos, dado
que sin intervención no hay red (conf. M I R LINARES,
~ La oportunidad cri-
mina2 en el ciberespacio. Aplicación y desarrollo de las teorías de las acti-
vidades cotidianas para la prevención del %ibercP-imen","Revista Electxd-
nica de Ciencia Penal y Criminologia", 1317111).
Se trata de una modalidad delictiva -la cibercriminali-

dad-, que se moviliza en un mundo sin barreras, sin
fronteras, sorteando los obstáculos que pudieran impe-
dir la puesta en marcha de una sofisticada empresa
El impacto de las tecnologías de la información y

de la comunicación (TIC) en el desarrollo de la sacie-
dad actual es innegable, jugando un rol transcendental
que se manifiesta de forma transversal no tan sólo en
los aspectos culturales y sociales de ésta, sino también
en sus aspectos económicos y políticos y, en 10 que
aquí más interesa, también jurídicos. Las TIC se es-
tán convirtiendo en un elemento nodal de la estructura
socioecun6mica y cultural de nuestros tiempos, donde
la información se ha transformado en un valor prima-
rio, potencializAndose la colecta y manipulaci6n de da-
tos y la comunicacion e interconexión de ellos. Las
personas, sus deseos, sus preferencias, sus acciones,
sus no acciones, su propio ser dentro del entorno digi-
tal, se ven transformadas en datos: en ceros y unos
que navegan por las autopistas de la información y que
generan ambientes que se van moldeando y condicio-
nando por las elecciones de cada individuo, a la vez
que van cerrando y creando circulos de opciones, in-
formaciiin que no pasa inadvertida para quien tiene la
capacidad de acceder a ella y la posibilidad, así, de en-
trar en nuestra p r i v a ~ i d a d ~ ~ .
52 Sobre el particular, agrega VUANELLO, "en el mundo físico se po-

sitivizan los daños ante distintas acciones antijuridicas, y tales situa-
ciones resultan probatorias de los delitos acontecidos. La navegacibn
por el ciberespacio favorece la conducta an6nima o bien enmascarada
y posibilita la invisibilidad de los autores. Esto diluye responsabilida-
des e impide conocer con cierta exactitud los efectos de las prácticas
informatizadas" (LA ciberc.criminalidad como atenrudo a íos derechos hu-
manos de los más jovenes, "Revista Criminalidad", vol. 53, no 1, p. 249
a 260).
53 Conf. UBIRAS, El impacto de las tecnologías de la informacibn y
de la comunicación en el derecho a la vida privada. Las nuevas formas
Este extraordinario movimiento relaciona1 y comu-

nicacional que se aprecia en el mundo digital, en el
que millones de personas interactúan con diversas fi-
nalidades, permite -precisamente por la oscuridad y
anonimato de los que se movilizan en el ciberespacio-
la realizaci6n de actividades criminales, en muchos ca-
sos muy dificiles de dimensionar, detectar y someter-
las a investigaci6n judicial. Y mayormente peligrosas
aún, cuando de victimas menores de edad se trata.
De aquí la importancia que adquiere la interven-
cibn penal en el marco de ciertos fen6menús sociales
en los que se ven, de una u otra forma, involucrados
menores de edad, y no sólo por el hecho de que cier-
tas y determinadas actividades delictivas que se de-
sarrollan y difunden mediante el uso de la tecnología
de la información implican un grave riesgo de lesión de
bienes juridicos individuales, sino por las cúnsecuen-
cias colaterales que producen en las víctimas potencia-
les, cuyos daños se manifiestan como daños reales y
verdaderos, no meramente virtuales, llegándose inclu-
so, en algunos casos, a producirse conductas que ter-
minan en tentativas de suicidio o suicidios consuma-
dos, como puede suceder (y de hecho ha sucedido),
ciertamente, con los casos de grooming, ciberbullying,
sexting, pornografia infantil online, etcétera.
En 1921, nada podía hacer prever la irrupción de
Internet en la vida de los individuos; de allí que el C6-
digo Penal haya nacido con las propias ideas de la épo-
ca, castigando conductas que sólo podían cometerse en
el "mundo real", allí mismo en donde habian tenido su
carta de nacimiento. Tampoco, nada podía hacer pre-
ver que, en la actualidad, el derecho penal se pudiera
encontrar navegando en las aguas turbulentas de las
nuevas tecnologías, tratando de descifrar ciertos fenó-
de ataque nla vida privada, en "Revista ElectrCinica de Ciencia Penal y

Criminologia", 15/9/13.
menos criminales que, emigrando desde las costas an-

glosajonas, han llegado a las costas de América Latina
con sus propios nombres en inglés y, lo más llamativo,
para quedarse.
La era de la información ha teñido a la antigua y
tradicional sociedad, produciendo cambios de todo or-
den54. La delincuencia relacionada con la moderna tec-
nologia ha empujado al derecho penal a enfrentar nue-
vos riesgos -y nuevas retos-, riesgos de toda clase que
han provocado una expansi6n punitiva de gran enver-
gadura, generando una transformación en los esque-
mas clAsicos de imputación, creándose un gran nume-
ro de delitos que pueden llevarse a cabo a través de (o
contra) un sistema informático; piénsese, por ejemplo,
en los atentados contra la intimidad a partir del uso
indiscriminado de cámaras de vigilancia", los delitos
contra el patrimonio, el fraude cibernético, las false-
dades documentales, la difusi6n de pornografia in-
fantil, la instigación al racismo o a la xenofobia, etc.,
situacidn que ha generado, al mismo tiempo, una for-
zosa recurrencia a nuevas figuras delictivas, por lo ge-
neral bajo la forma típica de delitos de peligro (abs-
tracto), de contornos imprecisos y abiertos, en muchos
casos como actos preparatorios de otros delitos, que
no son más que formas de adelantamiento de protec-
54 Este cambio o evolución de la vieja a la moderna sociedad, ocu-

rrida entre finales del siglo xx y principios del siglo M, ha sido caracte-
rizado por la concurrencia de tres factores fundamentales: la formación
de la sociedad de la informacibn, el desenvolvimiento de la sociedad de
riesgos y la configuración de una sociedad global y digital, situación que
ha dado lugar a la llamada "segunda revolución industrial" [conf. SIEBER,
citado por DE PREITA'AS CRESPO,Crimes digitais, p. 3 1. y SS,; igualmente
en SIEBER, DOCurnnfucidn pam una apruximacibut al delito informdtico, en
MIRPUIC(comp.), "Delincuencia informática", p. 651.
55 Ampliamente, sobre estas cuestiones, AGUSTINA, PrevenciOn del de-
lito en la empresa: limites ético-juddicos en la iimplementacidn de sistemas
de videovigilancia, en AGUSTINA (dir.), "Tendencias en prevenci6n del deli-
to", p. 89 y siguientes.
ción del bien jurídico tradicional, provocando un im-

pacto de lleno contra los principios de mínima inter-
vención, de ofensividad y de proporcionalidad.
Desde la dgcada de los noventa -por citar una
época más o menos precisa-, los Estados han puesto
la mira en la explotaciíin y abuso sexual infantil, entre
otras modalidades, a través del uso de las TIC (tecno-
logías de la información y comunicaci6n), preocupa-
ci6n que se puso de manifiesto en el Congreso Mun-
dial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños,
celebrado en Estocolmo entre el 27 y 31 de agosto de
1996, en el que se reunieron más de 1900 participan-
tes de más de 130 paises, con el fin de analizar diver-
sas modalidades delictivas relacionadas con el abuso y
la explotación de menores. Entre ellas pueden men-
cionarse las principales formas de prostitución infantil,
trata de personas y pornografía infantil, abusadores se-
xuales, niños en la pornografia, turismo y explotación
sexual, cuestiones de salud, reforma legal y aplica-
ción de la ley, la prevención y la rehabilitacibn psico-
social, educacion, los medios de comunicaci611, y los
valores humanos.
Las principales recomendaciones surgidas de este
Primer Congreso Internacional fueron las siguientes:
a) Conceder una alta prioridad a la acci6n contra
la explotacion sexual comercial de niños y adolescen-
tes (ESCNNA), y asignar las recursos adecuados para
este fin.
b) Promover una cooperación más sólida entre los
Estados y todos los sectores sociales para prevenir la
participación de los niños en el comercio sexual y re-
forzar el papel de la familia en la protección de los ni-
ños contra la explotación sexual comercial.
c) Promulgar el carácter delictivo de la ESCNNA,
así como otras formas de explotaci6n sexual, y conde-
nar y castigar a todos los delincuentes implicados, ya
sean locales o extranjeros, a la vez que se garantiza

que las víctimas infantiles de estas prácticas queden
exoneradas de toda culpa.
d) Examinar y revisar allí donde sea oportuno, la
legislación, las políticas, los programas y las prácticas
vigentes con el fin de eliminar la ESCNNA.
e) Aplicar la legislación, las politicas y los progra-
mas para proteger a los niños frente a la explotación
sexual comercial y reforzar la comunicaci6n y coope-
raci6n entre las autoridades encargadas de la aplica-
ci6n de la ley.
f ) Promover la adopción, irnplementación y dise-
minacibn de leyes, politicas y programas con el apoyo
de los mecanismos pertinentes a nivel local, nacional
y regional contra la ESCNNA.
g) Desarrollar e implementar planes y programas
integrales, que incluyan las diferencias de género, para
prevenir la ESCNNA y proteger y asistir a las víctimas
infantiles con el fin de facilitar su recuperación y rein-
tegración dentro de la sociedad.
R) Crear un clima adecuado mediante la educacidn,
la movilización social y las actividades de desarrollo
para garantizar que los progenitores y otras personas
legalmente responsables puedan cumplir sus derechos,
obligaciones y responsabilidades para proteger a los
niños frente a la explotaci6n sexual y comercial.
i) Movilizar a los politicos y otros aliados relevan-
tes, las comunidades nacionales e internacionales, in-
cluyendo las organizaciones intergubernamentales y no
gubernamentales, para ayudar a los países en la elimi-
nación de la explotación sexual comercial de los niños;
y resaltar el papel de la participacibn popular, inclu-
yendo a los propios niños, niñas y adolescentes, en la
prevención y eliminación de la ESCNNA.
Los compromisos asumidos en este Congreso fue-
ron reeditados en los posteriores congresos mundiales
de Yokohama, de 2001, y Río de Janeiru, de 2008, en

los que se volvió a afirmar, entre otras acciones, las si-
guientes: intensificar las acciones contra la explotación
sexual comercial de los niños, en especial, abordando
las causas profundas que ponen a los niños en situa-
ción de riesgo de explotación -entre otras, la pobreza,
la desigualdad, la discriminacibn, la persecucibn, la vio-
lencia, los conflictos armados, el VIHISIDA, las familias
disfuncionales, el factor de la demanda, la delincuen-
cia y la conculcación de los derechos del niño- me-
diante medidas integrales, incluyendo el mayor acceso
de los niños, especialmente las niñas, a la educación;
los programas de lucha contra la pobreza; las medidas
de apoyo social; la creación de conciencia publica; las
medidas para la recuperación física y psicológica y
la reintegración social de los niños víctimas; las me-
didas para configurar como delito la explotacibn se-
xual comercial de los niños en todas sus modalidades,
de conformidad con los instrumentos internacionales
pertinentes; y al mismo tiempo, no configurar como
delito ni sancionar las acciones de los niños víctimas.
El 111 Congreso Mundial contra la ESCNNA, cele-
brado en Rio de Janeiro entre el 25 y 28 de noviembre
de 2008, se llevó a cabo con la intención de renovar el
compromiso mundial en la lucha contra la ESCNNA,
asi como la voluntad y el apoyo internacional en cuan-
to a la implementacion de acciones concretas que ga-
ranticen la proteccián de los niños y adolescentes con-
tra la grave violación de sus derechos y la dignidad
que implica la explotacidn sexual.
En el plano europeo se puede citar el Convenio sa-
bre Cibercriminalidad, también conocido como Conve-
nio de Budapest sobre el Cibercrimen, que es el pri-
mer tratado internacional en la lucha contra los delitos
informaticos y los cometidos mediante el uso de In-
ternet. Fue elaborado por el Consejo de Europa en
Estrasburgo, con la participacidn activa de los Esta-
dos observadores de Canadá, China y Japón. Fue sus-

cripto en Budapest (Hungría) y entró en vigor el lo de
julio de 2004.
Entre los objetivos de este Convenio, en el Prehm-
bulo se establece la necesidad de prevenir los actos di-
rigidos contra la confidencialidad, la integridad y la
disponibilidad de los sistemas informaticos, redes y da-
tos informaticos, asi como el abuso de dichos sistemas,
redes y datos, mediante la tipificación de esos actos, y
la asunción de poderes suficientes para luchar de forma
efectiva contra dichos delitos, facilitando su detección,
investigación y sanción, tanto a nivel nacional como in-
ternacional, y estableciendo disposiciones que permi-
tan una cooperaci6n internacional rápida y fiable.
U n instrumento de vital importancia para hacer
frente a la explotacidn sexual de los niños es el Conve-
nio del Consejo de Europa para la Protección de los
Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, hecho
en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 vigente desde el
lo de julio de 2010.
En el Preámbulo del Convenio se dice que la ex-
plotación sexual de los niños, en particular la porno-
grafía y la prostitución infantil, y todas las formas de
abuso sexual infantil, incluidos los actos cometidos en
el extranjero, ponen en grave peligro la salud y el de-
sarrollo psicosocial del niño. Asimismo, se afirma la
constatación de que la explotación y el abuso sexual de
los niños han adquirido dimensiones preocupantes tan-
to a nivel nacional como internacional, especialmente
por lo que respecta al uso cada vez mayor de las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación, por
parte de los propios niños y por parte de los infractores,
y que, para prevenir y combatir dicha explotaci6n y
abuso, es indispensable la cooperación internacional;
entre sus objetivos, figuran las siguientes:
a) Prevenir y combatir la explotación y el abuso
sexual de los niños.
b) Proteger los derechos de los niños víctimas de

explotación y abuso sexual.
c) Promover la cooperaci6n nacional e internacio-
naI contra la explotacián y el abuso sexual de los niños.
En el art. 23 se sugiere la tipificación del delito de
"Proposiciones a niños con fines sexuales", con el si-
guiente texto:
"Cada parte adoptara las medidas legislativas o de
otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito
el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la
información y la comunicación, proponga un encuentro
a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en apli-
cación del apdo. 2 del art. 18, con el propósito de co-
meter contra él cualquiera de los delitos tipificados con
arreglo al apdo. 10 del art. 18 o al apdo. 10 del art. 20,
cuando a dicha proposición le hayan seguido actos ma-
teriales conducentes a dicho encuentro".
Recientemente, una información suministrada por

la ONG Alerta Vida destaca que ocho de cada diez ni-
ños que utilizan redes sociales en Internet sin el con-
trol de sus padres sufre acoso pedófilo de criminales
que, en la mayoria de los casos, no revelan su verda-
dera identidad. De las más de veinticinco millones de
cuentas de la red social Facebook abiertas -dice la
informacion- sólo desde nuestro país, la organiza-
ción calcula que unas cien mil están relacionadas
con adultos que realizan actividades ped6filas (esto es,
publicar material -textos, fotos y videos- con estas ca-
racterísticas), pero también generar "contacto" con ni-
ños. Así, las encuestas que se realizan entre usuarios
menores de dieciséis años sostienen que alrededor
del 80% fueron "molestados", "acosados", "seducidos" y
i L ~ ~ n t a ~ t aend oel~marco
" de prácticas p e d ó f i l a ~ ~ ~ .
S6 Publicación aparecida en el diario "Norte", de Resistencia, Cha-

co, 2211211 4. Puede confrontarse también en www.infojudicial.com.ar y
en el sitio web de la propia organización.
Ahora bien, han pasado más de dieciocho anos des-

de aquel 1 Congreso de Estocolmo y más de cuatro
años desde la entrada en vigor del Convenio de Lanza-
rote, tiempo más que suficiente para que nos pregun-
temos: icuáles han sido los resultados hasta la fecha?,
lse ha logrado disminuir el índice de explotación se-
xual de niños?, ¿han asumido los Estados, realmente,
el compromiso de proteger a los niños de toda forma de
explotación? y, si lo han hecho, ¿han puesto en marcha
planes y programas para lograr tales objetivos? No lo
sabemos. Seguramente algunos Estados han implemen-
tado programas o políticas públicas en tal sentido, pero
no tenemos certeza acerca de dicha información. Es
muy probable que se hayan dictado normativas al res-
pecto, pero ise ha alcanzado algún objetivo exitosa-
mente? No tenemos la respuesta. A estar a la in-
formación suministrada por la ONG Alerta Vida, no
parece que se haya Iogrado algún avance importante.
Lo que sí podemos decir es que algunos países han
respondido -como la Argentina- muy tímidamente con-
tra el fen6meno de la explotaci6n sexual de los niños,
a través de leyes que regulan algunos aspectos de di-
cha cuestidn. Una de ellas es la ley que castiga el
abuso sexual de menores mediante las TIC, normativa
que pasaremos a analizar en las páginas que siguen.
a) EL TEXTO LEGAL Y SU E X P L I C A C I ~ N , El legislador
argentino ha salido a la caza de los pedófilos y perver-
tidos sexuales, y lo ha hecho por medio de un nuevo de-
lito, el grooming o ciberacoso (sexual) a menores, tam-
bién conocido internacionalmente como child grooming ,
incorporado por la reforma de la ley 26.904 de 2013
en el ex novo art. 131 del C6d. Penal, cuyo tenor lite-
ral establece: "Serd penado con prisión de seis meses a
cuatro años el que, por medio de comunicaciones elec-
trbnicas, tekcomzanicaciones o cualquier otra tecno~ogíu
de transmisión de datos, contactare a una personu me-
nor de edad, con e2 propósito de cometer cualquier deli-
to contra la integridad sexual de la misma".
Etimol6gicamente, gmoming es una forma verbal

de g r o o d 7 , vocablo cuyo significado alude a conduc-
tas de preparaci6n o acicalamiento de algo, que en el
ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción
que tenga por objetivo minar o socavar moral y psico-
lógicamente a un niño, con el fin de conseguir su con-
trol a nivel emocional para un posterior abuso sexual.
La intención del legislador, siguiendo una direcciiin
similar a la del derecho español, ha pasado -por decir-
lo de algún modo, dando respuesta a instancias y su-
gerencias internacionales que han servido de antece-
dentes, por ejemplo, el Comité del Consejo de Europa
para la Convención del 23 de noviembre de 2001, tam-
bién conocido como Convenio de Budapest; la Con-
vencicin Europea para la Protección de los Niños fren-
te a la Explotación Sexual y el Abuso Sexual, del 25 de
octubre de 2007, Convenio de Lanzarote; la decisi6n
marco 2004/68/JAI, del Consejo, del 22 de diciembre
de 2003, relativa a la lucha contra la explotacibn se-
xual de los niños y la pornografía infantil, y el Conve-
nio del Consejo de Europa para la Protección de los Ni-
ños contra la Explotación y el Abuso Sexual, del 25 de
octubre de 2007- por otorgar una mayor protección a
los menores de cierta edad frente a la irrupción de
Internet en la etapa de la infancia, red de comunica-
ciiin que, al tiempo de acechar a los jóvenes usuarios
de las nuevas tecnologías de la i n f o r r n a ~ i ó n es
~ ~apro-
,
vechada por sujetos sexualmente pervertidos para con-
tactar a menores, ganarse su confianza y lograr, como
última finalidad, tener o mantener un contacto sexual
con dichos menores.
57 De acuerdo con el Diccionario de Oxford, en su segunda acep-

cibn, groom significa "prepare or dmin (sorneone) for a parlicuhr puquose
or activiry: (of a pedophik) prepare ((a child) for n meeting, especialty viu
an Internet char room, with the inrenrion of commiiting a sexual offense".
58 Así, PÉREZ FERRER,E¡ nuevo delito de ciberacoso o "child groo-
ming" en el Código Penal español (artículo 183 bis), LLEspaRa, no 7915.
La decisión legislativa de incriminar este tipo de

conductas se puede justificar, en nuestra opinión, de una
manera muy sencilla: no mucho tiempo atrás se ponía
el acento en abusos sexuales a menores, cometidos en
parques y paseos o en sitios solitarios o despoblados
(especialmente, en situaciones de noctur nidad), y hoy se
hace lo propio respecto de los mismos abusos, pero
llevados a cabo por sujetos sexualmente pervertidos,
en los que se emplea Internet u otros medios de co-
municación, y son sus víctimas jóvenes atrapados, en
cierta forma, por las nuevas tecnologías, que se en-
cuentran viviendo una franja etaria a la que hay que
proteger con todas las herramientas al alcance de la
mano, ¿y por qué no mediante el derecho penal?
En oportunidad de debatirse el proyecto de ley que
introdujo el art. 131 al Cód. Penal, en el recinto del
Senado, la senadora por la provincia de Salta, Sonia
Escudero, entonces presidente de la Comisión de Jus-
ticia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, ex-
presó que "éste es un proyecto muy importante, por-
que plantea que se alcance con una sanción penal la
conducta de aquellas personas que utilizan los medios
electrónicos para contactar a menores de edad, con el
propósito de cometer, posteriormente, un delito contra
la integridad sexual. Quiero señalar, primero, algunos
datos que una consultora, hace poco, analizó con sus
mediciones: un adulto hoy pasa el doble de tiempo que
su hijo mirando televisión, pero su hijo adolescente
pasa seis veces mas que su padre conectado a la Red.
Este dato nos da la reflexi6n contextual de frente a
qué estamos. Con esta masificación de las tecnologias
de la comunicación, con el acceso a Internet y con la
brecha generacional que hace que hoy los hijos mane-
jen y entiendan las computadoras mucho mejor que los
padres, hay un cambio completamente sustancial ... lo
que estamos penalizando es la conducta anterior al de-
lito contra la integridad sexual. ¿Qué estamos dicien-
do? Es el proceso de captaci6n del menor. Basta, en-
tonces, la captacibn de la persona menor de edad con

el propósito de cometer un delito contra la integridad
sexual para la generaci6n de una tipicidad autónoma.
Lo que estamos diciendo es que la conducta tlpica va
a ser el contacto con los menores de edad; el ele-
mento circunstancial de medios, la utilización de co-
municaciones electrónicas, telecomunicaciones o cual-
quier otra tecnología de transmisión de datos a los
fines del contacto; como elemento del tipo subjetivo
distinto de dolo, el propósito del victimario es utilizar
ese contacto para cometer un delito contra la integri-
dad sexual del menor. La escala penal prev6 un mí-
nimo de seis meses y un máximo de cuatro años de
prisión".
Todo lo que vaya en una direcci6n criminalizadora
de los abusos sexuales, por el mayor contenido de in-
justo que poseen y los graves daños que pueden cau-
sar en niños y adolescentes, según nuestra opinión, debe
ser mirado positivamente. Claro que hay que ser cui-
dadosos en la redacción de la ley.
b ) CARACTER~STICAS
DEL FENOMENO Y T ~ C N I C A SDE PER-
SUASI~N. Como se puede apreciar de los fundamen-
tos expuestos por el miembro informante del Sena-
do, que acabamos de ver) la idea del legislador ha
sido la de adelantar las barreras de proteccibn, incri-
minando conductas de esta clase que se caracterizan
como actos preparatorios de los delitos sexuales pre-
vistos en el Título 111 del Código Penal5'.
59 Sobre el texto español, la doctrina se ha expresado con una opi-

nión más matizada, que se aleja de la postura del texto (al parecer doc-
trinalmente mayoritaria), véase CUGATMAURI,Delitos contra la liberrad e
indemnidad sexuaks (arts. 181, 182, 183, 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y
- GONZ~LEZ
192, Disposición final segunda), en ~ V A R E Z GARC~A CUSSAC (dir.),
"Comentarios a la reforma penal de 2010", p. 235. Con la opinión sos-
tenida en el texto, RIBAS,Minoría de edad, sexo y derecho penal, p. 52;
TAMARIT SUMALLA, LOS delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra
menores (uds. 178, 180, 181, 183, 183 bis), en QUINTERO OLIVARES (dir.),
"La reforma penal de 2010", p. 172.
No se castiga singulares conductas de un adulto

pretendiendo contactar a un menor en el marco de una
actividad social neutra, en si misma, aun cuando tal
comportamiento se lo lleve a cabo por medios telemá-
ticos y de comunicacion -según veremos más adelan-
te-, sino en cuanto y en tanto persiga una finalidad es-
pecífica: "cometer cualquier delito contra la integridad
sexual", de manera que, aun cuando la infracción exija
una conducta (contactar) que se describe objetivamen-
te, el giro empleado por el legislador al describir el
tipo subjetiva es lo que lo especializa, circunstancia
que, en rigor de verdad, nos permite inferir que esta-
mos frente a un delito doloso, de dolo directo, subjeti-
vamente configurado, portador de un elemento subje-
tivo del injusto que se añade al dolo propio del delito,
de carácter intencional mutilado de dos actos60.
Respecto de la fenomenologia de este tipo de deli-
tos, se ha puesto de relieve la variedad de técnicas em-
pleadas por los pedófilos para contactar a sus "clien-
tes", entre las que pueden mencionarse las siguientes.
Ingresa a salones de chat públicos con raicks (nom-
bres de usuario) llamativos para el niño o la niña (p.ej.,
matiasl4, gatital6), con el fin de elegir a su potencial
víctima que tiene un nick similar al suyo. Luego de
establecer la conversación por char le pide a la vícti-
ma que le dé su dirección de rnessenger; cuando logra
contactarla, le pregunta si tiene webcam para conocer-
lo mejor. Después comienza a tratar de seducirla, di-
ciendole lo bella o bello que lo encuentra, que le deje
ver si tiene bonita boca, bonita cuerpo, le hace adop-
tar frente a la cámara webcam poses insinuantes, las
que va capturando como imágenes en formato jpg en
su computador. A renglón seguido, si logra hacer que
le muestre sus pechos o genitales, revela su verdadera
60 hp].iamente, sobre esta clase de delitos, POLAINO ORTS,en POLAINO

NAVARRETE,E2 injusto tipico en la teoría del delito, p. 235 y SS., especial-
mente p. 262 y siguientes.
identidad, diciendoles que les enviara esas fotos a sus

padres o las publicara en algún fotoíog si no acceden a
lo que 61 les va pidiendo y ahi comienza el verdadero
acoso, que puede terminar en un encuentro personal y
una consiguiente violaci6n o abuso sexual.
El grooming habitualmente es un proceso que pue-
de durar semanas o incluso meses, y que suele pasar
por las siguientes fases, de manera más o menas rApi-
da según diversas circunstancias.
1 ) El adulto procede a elaborar lazos emocionales
(de amistad) con el o la menor, normalmente simulan-
do ser otro niño o niña.
2 ) El adulto va obteniendo datos personales y de
contacto del o de la menor.
3) Utilizando tácticas como la seducci6n) la pro-
vocación, el envío de imágenes de contenido pornogra-
fico, consigue finalmente que el o la menor se desnude
o realice actos de naturaleza sexual frente a la web-
c m o envíe fotografías de igual tipo.
4) Entonces se inicia el ciberacoso, chantajeando
a la victima para obtener cada vez m8s material por-
nográfico o tener un encuentro físico con el o la me-
nor para abusarlo sexualmente6'.
De esto se trata cuando hablamos de $p"ooming,esto es,
de una "acción encaminada a establecer una vinculación y
control emocional sobre un niñoa, cuya £inalidad última es
la de mantener una relación sexual con dicho menory'.
Una información periodística dio cuenta de un caso
de grooming, en el que una persona adulta se presenta-
ba en las redes sociales como Flopy RodríguezBL. De-
cía ser una adolescente de trece años, vecina del barrio
de Nuñez, en la ciudad de Buenos Aires. Contaba, como
cualquier chica de su edad, que su signo del zodiaco
Información extraída de DOLZLAGO,Un acercnvpziento a2 nuevo de-

lito "child groorning ". Entre los delitos de pederastia, LLEspnña, no 7575.
62 Diario "La Nacion", 24/11/14.
era Capricornio, que sus colores preferidos eran el vio-

leta y el turquesa y que, ademhs, era hincha de River
Plate. Pero todo era una trampa. El perfil de Flopy
era un perfil falso, pergeñado por un hombre mayor de
edad con el solo fin de captar adolescentes y corrom-
perlos sexualmente. El verdadero usuario del perfil de
Facebook era un joven de veinticinco años, profesor en
una "sala de musculaci6n" de un gimnasia, identificado
como Leandro S., que, entre octubre de 2011 y mayo
de 2013, engañó a nueve adolescentes varones y los hizo
desnudarse; los técnicos de la Policía Metropolitana lo-
graron comprobar la existencia de 75 archivos de video,
en donde pueden observarse menores de edad mastur-
bandose o con conductas de tipo sexual hente a una
&mara web. Uno de los primeros casos descubiertos
por los investigadores -continúa la publicación- ocu-
rrió en una fecha, aiín no determinada, anterior a octu-
bre de 201 1, cuando un niño de diez años se contactó
con la supuesta adolescente llamada "Flopy", quien lo
indujo, mediante conversaciones de chat de alto conte-
nido sexual y envío de fotografías pornográficas, a que
se mostrara desnudo y se masturbara frente a una cA-
mara web. Según el fiscal del caso, al menos en una
oportunidad, el acusado amenaz6 al menor en cuestidn,
diciéndole que si no accedía a enviarle más imágenes
pornográficas de sí mismo, publicaría en su perfil de
Facebook un video de contenido sexual que él había
grabado en el curso de sus interacciones. En su perfil
de Facebook, la falsa Flopy Rodríguez tenía 376 "ami-
gos", la mayoría niños de entre diez y trece años. Como
contacto, no tenía ninguna persona adulta. El caso fue
llevado a juicio por el delito de promoción de la corrup-
cidn, agravada por la edad de las víctimas, nueve veces
reiteradas (art. 125.2, Cód. Penal) pero, seguramente,
por aplicación del art. 2 O del C6d. Penal (retroactividad
de la ley penal más benigna), se planteará la cuestión con
relaci6n al nuevo delito de grooming introducido al art.
131 del C6d. Penal, mecanismo que beneficiar8 al acu-
sado en lo que se refiere a la cuantía de pena a aplicar-

se en el momento de la sentencia.
Este caso revela con extrema crudeza los riesgos
de los menores de edad frente a la web, poniendo al des-
cubierto, además, que los casos de grooming no son
Id
casos raros" en la Argentina actual. Suceden frecuen-
temente y, por los altos valores en juego, se tornaba
necesaria la intervención punitiva, por lo que nueva-
mente destacamos como positiva la incorporacion del
delito al Código Penal, independientemente de la de-
fectuosa técnica legislativa que se empleó en la redac-
ci6n del tipo penal en cuestidn.
Muy pocos países han regulado de esta manera es-
pecifica esta figura, pudiendo citarse entre ellos a
F ~ a n c i aCanadá64,
~~, E s c o ~ i aReino
~ ~ , Unido6&,A ~ s t r a l i a ~ ~
63 En Francia, el art. 227-22-1 del Cod. Penal reprime a la persona

mayor de edad que hace proposiciones sexuales a un menor de quince
años o a una persona que se presenta como tal, mediante la utilización
de un medio de comunicacibn electrónica. La pena se eleva a cinco
años de prisidn y 75.000 euros de multa cuando las proposiciones hayan
sido seguidas de un encuentro (ley 29712007).
En Canadb, el Criminal Code (art. 172.1) castiga a quien, a tra-
vés de un sistema inforrnático, se comunica con un menor de dieciocho,
dieciséis y catorce años, o a los que el acusado cree menores de dicha
edad, a fin de facilitar la comisi6n de delitos sexuales. La pena es de
dieciocho meses a diez años de prisión.
B5 En Escocia, por la Protection of Children and Prevelztion of Se-
xual @femes Act, de 2005, se castiga a quien, habikndose encontrado o
contactado con un menor de diecisdis años al menos en una ocasión
precedente, y con vistas a tener relaciones sexuales ilicitas, sea con di-
cho menor o en presencia de &te, tiene de nuevo un encuentro con
él, viaja a fin de tenerlo o hace gestiones para que dicho encuentro se
produzca. La pena es de seis meses a diez años de prisibn.
66 En el Reino Unido, la k m 1 mmses Act, de 2003, reprime a la
persona mayor de edad que, habiendo mantenido contacto al menos en dos
ocasiones precedentes con un menor de dieciséis años y con la intención
de llevar a cabo un delito sexual, se encuentre con él o viaje con la inten-
ción de encontrarse con d. La pena es de seis meses a diez años de prisidn.
67 En Australia, la Criminal Code Act, de 1995 (arts. 474.26 y 474.27),
castiga a quien contacta mediante un medio de comunicación con un
menor de dieciséis años, o que cree menor de esa edad, con la intención
y Estados Unidos de América, y -en el ámbito más

cercano de Amkrica Latina-, a Chile6', Brasilsgy Ecua-
de conseguir mantener relaciones sexuales con él, con un tercero mayor de

dieciocho años, o que cree mayor de dicha edad, o con un tercero me-
nor de dieciocho años, o que cree menor de dicha edad. Las penas os-
cilan entre los doce y quince años de prisión.
68 En Chile, la ley 20.526, de 2011, de Acoso Sexual de Menores, la
Pornografía Infantil Virtual y la Posesión de Material Pornográfico In-
fantil, determina que "el que, sin realizar una acción sexual en los tér-
minos anteriores, para procurar su excitacibn sexual o la excitación se-
xual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona
menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornomfico o
presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio
menor en su grado medio a máximo. Si para el mismo fin de procurar
su excitacidn sexual o la excitacidn sexual de otro, determinare a una
persona menor de catorce años a realizar acciones de significación se-
xual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o
grabaciones de su persona o de otro menor de catorce años de edad,
con significacibn sexual, la pena será presidio menor en su grado máxi-
mo. Quien realice alguna de las conductas descriptas en los incisos ante-
riores con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, con-
curriendo cualquiera de las circunstancias del numerando lo del art. 361
o de las enumeradas en el art. 363 o mediante amenazas en los términos
de los arts. 296 y 297, tendrá las mismas penas señaladas en los incisos
anteriores. Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarh tam-
bién cuando los delitos descriptos en 61 sean cometidos a distancia, me-
diante cualquier medio electrónico. Si en la comisión de cualquiera de
los delitos descriptos en este artículo, el autor falseare su identidad o
edad, se aumentará la pena aplicable en un grado" (art. 366 qu6ter).
69 En el Brasil, el Esfuruto da Criarya e do Adolescente e da outras
p r d m i a s (ley 8069, de 1990) se ocupa del tema en el TítuIo VII, "Dos
Crirnes e das I h g 6 e s Administrativas", Capítulo 1, "Dos Crimes", art.
241-D: "Aiiciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de co-
munica@~,crianqa, com o firn de com ela praticar ato libidinoso (Incluido
pela lei no 11.829, de 2008). Pena - reclus30, de 1 (um) a 3 (tres) anos, e
multa (Incluido peIa lei no 11.829, de 2008)". Art. 244-B: "Corromper ou
Eacilitar a corrupflo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando in-
h ~ á penal
o ou induzindo-o a pratic8-la {Incluido pela lei no 12.015, de
2009). Pena - reclusao, de 1 (urn) a 4 (quatro) anos (Incluido pela lei
no 12.015, de 2009). 1. Inmm nas penas praistas no caput deste artigo
quem pratica as wndutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios
eletr8nicos, inclusive salas de bate-papo da Internet (Incluido pela Lei no
12.015, de 2009)". Para un estudio breve del Estahito da C r h p e do Adoles-
cente, véase h, C6ciigo P&, p. 17 y siguientes. Para un estudio sobre el
acoso sexual en Brasil, véase DE JESUS - GOMES (coords.), Assédio sexual.
dor70y, con posterioridad, a la Argentina7'. Con pres-

cindencia del debate doctrinal acerca de la necesidad
de tipificación de esta figura en el Código Penal (incor-
poracidn que, para nosotros, ha sido oportuna y necesa-
ria)72,así como de la determinación precisa del bien
70 En Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal, en su art. 173

("Contacto con finalidad sexual con menores de dieciocho años por me-
dios electrónicos"), determina que "la persona que a través de un medio
electrbnico o telemhtico proponga concertar un encuentro con una per-
sona menor de dieciocho años, siempre que tal propuesta se acompañe
de actos materiales encaminados al acercamiento con finalidad sexual o
erótica, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres
años. Cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción o intimi-
dacibn, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco
años. La persona que suplantando la identidad de un tercero o median-
te el uso de una identidad falsa por medios electxdnicos o telernáticos,
establezca comunicaciones de contenido sexual o erótico con una perso-
na menor de dieciocho años o con discapacidad, será sancionada con
pena privativa de Iibertad de tres a cinco años".
71 Para mayores detalles acerca de la tramitación parlamentaria de
este delito en el Congreso argentino, véase BENAV~DEZ, De como el 'kroo-
ming" se hizo delito. Informe especial del tramite en el Congreso, "Pensa-
miento Penal", no 162, 2/2/13, y en "Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y Políticas", no 14, 2014.
72 Piensa lo contrario respecto del texto español, ORTSBERENGUER,
Ciber acoso, en GONZALEZ CUSSAC (coord.), "Derecho penal. Parte espe-
cial", p. 270, quien, criticando la incorporación del delito al C6digo
Penal, alega que podría llegar a penalizarse conductas neutras, pues
-dice- "despu6s de establecido el contacto (a través del correo electróni-
co), y de haber hecho llegar una pizza al menor, con todo lujo de com-
plementos, logra el adulto que acuda a una cita y la cosa no pasa de
compartir una copa de helado". No nos parece afortunado el ejemplo
de este autor, pues no se necesita un gran esfuerzo intelectual para per-
cibir que los supuestos que pretende abarcar el delito de chiM grooming
no pasan por la simpleza de "compartir una copa de helado", conducta
que, incluso, puede ser la antesala de otras acciones más graves para el
menor, sino de prevenir (o perseguir) la conducta de un depredador se-
xual que, entre otras de sus estratagemas para convencer a su víctima,
puede estar, precisamente, la de compartir un inocente helado. Com-
parte la opinión de ORTSBERENGUER, RAMOSV~ZQUEZ, El nuevo delito de
cfberacoso de menores n la luz del derecho comparado, LLEspaña, no 7746.
Con nuestra opinión, CUGAT MAURI, LCI nueva modalidad incriminadom de2
- GONZALEZ
llamado 'khild gp-oomingl' O 'kiber acoso", en ~ L V A R E Z GARC~A
Cuss~c(dirs.), "Comentarios a la reforma penal de 2010", p. 235.
jurídico tutelado (libertad sexual, indemnidad sexual u

otros intereses, p.ej., la etapa de la infancia o de la ado-
lescencia), lo cierto es que el tkrmino grooming -como
se ha señalado- se refiere a las acciones realizadas de-
liberadamente con el fin de establecer una relacion y
un control emocional sobre un niño o niña, ganándose
su confianza, con el fin de preparar el terreno para el
abuso sexual del menor73.
A continuacidn, haremos un breve comentario com-
parativo con el texto introducido al Código Penal espa-
ñol por la reforma de la ley orgánica 1/2015, cuya re-
gulación poco ha innovado en relación con la fórmula
anterior introducida por la ley orgánica 5/20 10, tenien-
do en cuenta que, segun nuestro parecer, ha sido to-
mado como referencia por el legislador argentino para
trabajar sobre el tenor con el que, finalmente, quedó
redactado el art. 131 del C6d. Penal.
c ) EN EL C ~ D I GPENAL
O El "ciberacos~(se-
ESPANOL.
xual) a menores o chiM gr~orning"~~,fue incorporado al
ordenamiento español por la reforma de la ley 5/20 10,
del 22 de junio, modificatoria de la LO 5/1995, como
art. 183 bis del C6d. Penal español, con el siguiente
texto: "El que a través de Internet, del teléfono o de
73 Conf. Dou LAGO, UPZacercamiento a2 nuevo delito "child g.100-

ming". Entre los delitos de pederastia, LLEspaiwc, no 7575.
74 Ampliamente, sobre este delito, confr. RAMOSV ~ Q U EEl Z , nuevo
delito de ciberacoso & menores a la luz del derecho comparado, L E s p a -
ña, no 7746; MAGROSERVET, El "groomingl'O ciber acoso infantil, el nuevo
articulo 183 bis del Cádigo Penal, L L E s p a k , no 7492; DOLZ LAGO,Un acer-
camiento al nuevo delito "chi2d grooming". Enfre 20s delitos de pede-
rastia, LLEspaña, no 7575; CUGAT MAURI,La nueva modalidad incrimina-
dora del llamado "child grooming" o ciber acoso, en ALVAREZ GARCIA -
GONZALEZ CUSSAC (dirs.), "Comentarios a la reforma penal de 2010"; RJBAS,
Minoria de edad, sexo y derecho penal, p. 51 y SS.; TAMARIT SUMALLA, LOS
delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos contra m o r e s (arts. 178, 180,
181, 183, 183 bis), en QUINTERO OLWARES (dir.), "La reforma penal de 20 1O",
p. 17 1 y SS.; MENDOZACALDER~N, El &Ed'W p&laE frazte a f f o m t a s de UCOSO
a menores.
cualquier otra tecnología de la información y la comu-

nicación contacte con un menor de trece años y pro-
ponga concertar un encuentro con el mismo a fin de
cometer cualquiera de los delitos descriptos en los arts.
178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompa-
ñe de actos materiales encaminados al acercamiento,
será castigado con la pena de uno a tres años de pri-
sión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjui-
cio de las penas correspondientes a los delitos en su caso
cometidos. Las penas se irnpond~&~~ en su mitad superior
cuando e1 acercamiento se obtenga mediante coacción,
intimidación o engaño".
Posteriormente, sin embargo, se promulgó una nue-
va reforma del Código Penal español mediante la ley
orgánica 1/2015, del 30 de marzo? que entró en vigor el
1" de julio, la cual introdujo -siguiendo los indicado-
res de la directiva 201 1/931UE, relativa a la lucha con-
tra los abusas sexuales y la explotación sexual de los
menores y la pornografía infantil-, entre otras modifi-
caciones, la elevación de la edad del consentimiento
sexual a los dieciseis años, que reemplaza a la anterior
que estaba fijada en los trece años (art. 183 qtrater).
Además, se establece una nueva numeración para el
delito de groorning (art. 183 ter), con el siguiente tex-
to: "1. El que a travks de Internet, del teléfono o de
cualquier otra tecnología de la información y la comu-
nicación contacte con un menor de dieciséis años y
proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de
cometer cualquiera de los delitos descriptos en los arts.
183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe
de actos materiales encaminados al acercamiento, será
castigado con la pena de uno a tres años de prisión o
multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de
las penas correspondientes a los delitos en su caso co-
metidos. Las penas se impondrán en su mitad superior
cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción,
intimidación o engaño".
También se incorpora un nuevo artículo, el 183 qua-

Ier, con el siguiente literal: "El consentimiento libre
del menor de dieciskis años excluir5 la responsabilidad
penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando
el autor sea una persona próxima al menor por edad y
grado de desarrollo o madurez".
Pues bien, analicemos brevemente esta nueva re-
forma española.
El grooming x o m o se verá en las páginas que si-
guen- involucra un fenómeno delictivo en el que todo
es controversial, incluso hasta su nomen i u k , sobre el
cual ni en la doctrina, ni en la legislación se puede en-
contrar algún acuerdo.
Tal vez las denominaciones técnicas más aceptadas
sean las de groorning o child grooming, pero tampoco
sobre ello puede haber absoluta certeza. Lo cierto es
que los nombres varían segun el autor y segun el orde-
namiento de que se trate, apreciándose, incluso, la utili-
zaci6n de varias denominaciones en numerosos autores.
Para un sector de la doctrina -como se dijo- el tér-
mino más adecuado es el de child groornivlg (v.gr., Ex-
posición de motivos de la LO española 5/2010, P ~ R E Z
FERRER, SANCHEZ LINDE,ROVIRA DEL CANTO, RIBAS,GARC~A
ALVAREZ, P ~ R EVAQUERO,
Z MONGEFERNANDEZ, AROCENA, BAL-
CARCE); para otros es el de grooming (p.ej., MAGRO SERVET,
SANCHEZ LINDE,Frago AMADA,TORRES GONZALEZ, MORABITO,
GARIBALDI, CUENCA PADILLA, MENDOZA C A L D E RTAZZA);
~N,
otros se inclinan por "ciberacoso sexual" (TAMARIT SU-
MALLA); otros, por "ciberacoso de menores" (RAMOS VAZ-
QUEZ); otros, por child groorning o "acercamiento tecno-
16gico a los menores de trece años con fines sexuales"
(DOLZLAGO);otros, por "ciberacoso infantil" (MAGRO
SERVET); otros por "acceso a niños con fines sexuales a
través de la TIC') (GONZALEZ TASC~N y,) finalmente, otros
por "contacto telemático con menores con fines sexua-
les" (ABOSO)o "contacto con el menor a travks de me-
dios telemáticos" ( M u ~ o zCONDE).
Con arreglo a la descripcidn típica del nuevo art.

183 ter del C6d. Penal español, se trata -como en el
texto derogado- de un delito con pluralidad de hipóte-
sis, por 10 que podria ser caracterizado como un tipo
mixto acumulativo. Se castigan modalidades conduc-
tuales que, en forma aislada, carecerían de relevancia
penal: el contacto con un menor de dieciséis años, una
propuesta de concertar zkvl encuentro con ese mismo me-
nor (o a travks de él, con otro menor), el acompaña-
miento de dicha propuesta de actos materiales encamina-
dos al acercamiento y la finalidad de cometer alguno
de los delitos sexuales previstos en los arts. 183 (abu-
sos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años)
y 189 (delitos relacionados con la pornografía, vincu-
lados a menores e incapaces) del Cód. Penal.
Todas estas conductas deben estar enlazadas entre
sí para que se pueda dar por perfeccionada la infrac-
cibn, sin que para ello resulte necesaria la consumaci6n
de alguno de los delitos sexuales perseguidos, caso en
que estaríamos frente a una relaci6n concursa1 (de ca-
rácter real -art. 73 y SS., Cód. Penal-) con los delitos
cometidos (art. 183 ter)75.
La acción debe, necesariamente, llevarse a cabo a
través de "medios tecnológicos o de comunicación" (In-
ternet, telkfono u otra tecnología de la informacibn),
no en forma directa o personal con la víctima, salvo
que el contacto se haya iniciado en forma personal, que
luego deriva en una relación que es impulsada y pro-
longada por aquellos medios que suministra la tecnolo-
gía de la información. La tecnología de la informacion,
especialmente la de Internet, que permite -como es sa-
bido- una amplia cobertura de almacenamiento de
datos, imágenes, etc., puede servir al agresor para co-
meter, asimismo, otros delitos, como extorsionar al me-
75 Con una misma opinión, PÉREZ FERRER, E2 nuevo delito de ciber-

acoso o "child grooming" en el Código Penal espafiol (artículo 183 bis),
LLEspafia, no 7915.
nor con difundir dichas imágenes si no se allana a sus

pretensiones sexuales, circunstancia que concede -ya
por sí misma- suficiente fundamentación para justifi-
car la criminalización de este tipo de conductas.
Debido a la especial configuracibn del delito, debe
haberse producido el "contacto" con el menor, no el
mero fin de lograrlo. De allí que la sola finalidad del
autor no es suficiente para la intervención punitiva, si
no va acompañada de las otras acciones objetivas pre-
vistas en el tipo de injusto. Por lo tanto, debe com-
partirse la opini6n que sostiene una suerte de doble
acci6n que se produce entre los sujetos activo y pasivo:
un sujeto que "contacta" y el otro que "contesta" o res-
ponde al contacto inicial7" La exigencia de que la pro-
puesta del agresor sexual vaya "acompañada de actos
materiales encaminados al acercamiento", por ejemplo,
llevar a cabo dichos actos de acercamiento (dirigirse
al lugar del encuentro), confirma esta opinión.
Si se tiene en cuenta -como se acaba de destacar-
la exigencia de un contacto (tecnolbgico o virtual) en-
tre el autor y la víctima menor de edad (no es sufi-
ciente el mero envío del mensaje, correo electrbnico,
etc.), así como una "propuesta", que debe ir acompa-
ñada de "actos materiales" encaminados al acercamien-
to (con el menor), circunstancia que presupone un riesgo
actual y verdadero de lesión al bien jurídico protegido
(la indemnidad sexual del menor), estamos ante un de-
lito de peligro concreto para el bien jurídico protegi-
do, aspecto que -no obstante las dificultades probato-
rias que ello implica- deber& ser sometido a las reglas
de la prueba en el respectivo proceso judicial77.
76 Conf TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (dir.), La reforma

penal & 2010, p. 172; PÉREZ FERRER, El nuevo deiito de ciberacoso o
"child grooming" en el Ccídigo Penal español (articulo 183 bis), UEspaña,
no 791 5; RIBAS,Minoría de edad, sexo y derecho penal, p. 53.
77 De otra opinibn, MuRoz CONDE, Derecho penal. Parte especial,
p. 240, para quien el adelantamiento de la punibilidad a un acto prepa-
Con respecto a los sujetas, se trata de un delito co-

mún de titularidad indiferenciada: cualquier persona
puede ser sujeto activo o pasivo del ilícito en cuestión,
con la salvedad de que en relaci6n con este ultimo -el
sujeto pasivo-, por expresa exigencia normativa, debe
tratarse de una persona menor de dieciskis años de
edad. La omisi6n de la ley impide considerar a los
incapaces como sujetos pasivos de este tipo de infrac-
ción, pese a que, en la propia disposición del art. 183
ter se hace expresa mencion al art. 189, que tipifica
varios delitos relacionados con la pornografía vincula-
da a menores de edad e incapaces, que debe ser una
de las finalidades que guía al sujeto activo en su pre-
disposici6n o tendencia de comunicarse o contactarse
con el menor a travks de un medio tecnológico y pro-
ponerle un encuentro para perpetrar, ulteriormente, un
delito sexual.
El t i p o subjetivo se satisface con el dolo directo,
que se cumplimenta con un elemento subjetivo del tipo
adicional (finalidad sexual) que se suma al dolo pro-
pio del. delito, lo que hace que la infracci6n se convier-
ta en un tipo subjetivamente configurado, mutilado de
dos actos7'.
ratorio de otros delitos, convierte a este delito en uno de peligro abstrac-

to e incluso de sospecha, en la medida en que incluso requiriendo el
"acercamiento" se hace realmente para cometer algún delito. Pensamos
que hubiera podido calificarse de delito de peligro abstracto, en todo
caso, si el tipo no hubiera exigido la concurrencia de "actos materiales
encaminados al acercamiento" (con el menor), aun cuando éste no se
concrete (p.ej., porque el menor no concurrió al lugar del encuentro),
elemento del tipo objetivo que debe ser probado en el respectivo proceso
judicial. Para MONGEFERNANDEZ, el precepto merece una valoracidn crí-
tica tanto por exceso como por defecto. Por exceso, porque se trataría
de una disposición extensiva de la punibilidad; por defecto, por dejar
fuera del tipo los contactos realizados a través de otros medios ajenos a
la tecnologia y la comunicacidn, como, por ejemplo, mediante una carta
o un anuncio en un peri6dico (De los abusos y agresioms sexuales a me-
nores de trece a&s tras la reforma penal de 2010, "Revista de Derecho y
Ciencias Penales", no 15, p. 85 a 103).
Luego, el art. 183 ter establece un subtipo agrav~do

-ausente en el texto argentino- para aquellos supuestos
en los que "el acercamiento se obtenga mediante coac-
ción, intimidación o engaño", elementos típicos que po-
drían provocar una lesión al principio nos bis in idem,
especialmente cuando el autor emplea el engaño para
contactar al menor, medio que es, por lo general (aun-
que no indispensable), consustancial a este tipo de deli-
tos. Sin embargo, hay que aclarar que el tipo básico
no requiere el empleo de estos medios, de manera que
el autor podrA contactarse con el menor empleando
otros medios distintos (p.ej., informándole su verdade-
ra edad y condición de genero). Pero la mayor pena-
lidad s61o podrá resultar aplicable si el autor logra el
4s
acercamiento" con el menor, a través del empleo de
tales medios fraudulentos o coactivos ("cuando el acer-
camiento se obtenga mediante...", dice la ley), de ma-
nera que si los usa para lograr el contacto, pero no
obtiene el acercamiento, no se estará ante la agravan-
te, sino la figura básica.
La infracción del primer parágrafo prevé una pena
alternativa de prisión o multa, pero además hay que
tener en cuenta que también le ser& impuesta a los
condenados por alguno de estos delitos, una medida
de libertad vigilada, de acuerdo con una escala tempo-
ral, conforme a la gravedad del delito cometido, y que
será aplicable después de ejecutada la pena privativa de
libertad, pudiendo el juez aplicar, también, la pena
de privación de la patria potestad, de inhabilitación
LOS delitos "mutilados de dos actos" -en palabras de POLAINO

NAVARRETE- son delitos intencionales en los que una acci6n dolosa (o ac-
ción básica) es realizada por el sujeto activo como medio ejecutivo para
una ulterior actuaciún del propio autor, que es el fin subjetivo que pre-
tende alcanzar (Derecho penal. Parte general, t . 11, vol. 1, p. 534). Ver,
sobre estos tipos de delito, GILGIL,El concepto de intencibn en los deli-
tos de resultado cortado. Especial consideración del elemento volitivo
de la intencidn, "Revista de Derecho Penal y Criminologia", 2" época,
no 6 , 2000.
especial para el ejercicio de los derechos de la patria

potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o de
inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio
de la profesión u oficio (arts. 192 y 106, Cód. Penal)79.
d) EN EL C ~ D Z G O ~ G ~ T I N OEl
PENAL . delito de groo-
ming fue introducido al Código Penal argentino por la
ley 26.904 de 2013, en el art. 1318'.
Este artículo, a diferencia del tipo penal descripto
en el Código Penal español que acabamos de analizar,
recoge un delito de peligro abstractos1para el bien ju-
rídico protegido, en tanto s61o exige para su perfec-
ci6n típica que el autor "cuntacte" (nada más que eso)
a una "persona menor de edad" (que es aquella que tie-
ne, al momento del hecho, menos de dieciocho años de
edad), con una finalidad determinada: "cometer cual-
quier delito contra la integridad sexual" (arts. 119 a 131,
79 Ampliamente, GUTI~RREZ ROMERO, El fratamiento de los delitos se-

xuaks en la nueva reforma del Código Pena E especial referencia a la liber-
tad vigilada, LLEspaña, no 7909.
g0 En un episodio ocurrido en 2009, un ciudadano de nombre Pe-
dro Fadelli, de treinta y cinco años de edad, comerciante en la ciudad de
Cipolletti, en Río Negro, a través de Internet se hizo pasar por un joven
de catorce años y, mediante engaños, mantuvo conversaciones de conte-
nido sexual con una menor de trece años, llegando incluso a exhibirse
por la camara web mientras se masturbaba; fue condenado, en 2012, a
la pena de un año de prisi6n por el delito de exhibiciones obscenas
(única figura penal existente al momento del hecho, que podía com-
prender este tipo de conductas), resultando el disparador de la reforma
penal de 2013.
Con una misma opinión, AROCENA- BALCARCE, ''Child grooming",
p. 44 y SS,, y 70, aspecto sobre el cual, si bien se decantan a favor de la
tendencia doctrinal que sostiene que esta clase de delitos lesionan el fin
de proteccibn de bienes jurídicos y los principios de lesividad y culpabi-
lidad, admiten que, en este caso concreto (ver p. 45), la figura de peligro
abstracto resulta constitucionalmente aceptable, fundamentalmente en ra-
zón de que se trata de una infracción cuya regulaci6n da cumplimiento
a las exigencias constitucionales de adoptar medidas legislativas para
proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abu-
so sexual (art. 19.1, Convención sobre los Derechos del Niño).
C6d. Penal). Dicha conducta es punible aun cuando

ni siquiera pudiera poner en peligro de lesión la intan-
gibilidad del bien juridico protegido, circunstancia que,
seguramente, habrá de colocar nuevamente en la mesa
de debate la problemática de los delitos de peligro abs-
tracto y su probable contradicci6n con el principio de
afensividad.
Vale decir que el ilícito en cuestión se satisface
con una conducta que no significa otra cosa que "co-
nectarse", relacionarse", "vincularse", comunicarse",
dI Id
"establecer contacto", etc., con un menor de dieciocho

años, a través de alguno de los medios tecnológicos
existentes (Internet, teléfono, etc.), con la finalidad de
cometer un delito contra la integridad sexual en per-
juicio del menor, sin que el tipo requiera de acto ma-
terial alguno (ni previos, ni ulteriores a la acción bási-
ca) que pudiere poner en riesgo real de lesión al bien
jurídico protegido, circunstancia que implicará, segu-
ramente, cuestionamientos y dificultades no s61o en la
faz probatoria (en particular, del dolo del delito y de su
elemento subjetivo finalístico), sino en cuanto a cues-
tiones de justicia material, ya que s61o se estaria casti-
gando la tentativa de la tentativa de un delito sexual.
La normativa, al igual que la española -como diji-
mos-, podría ser discutida por una probable afectación
a los principios de taxatividad o de ofensividad en mate-
ria penal. No obstante, dogmáticamente se pueden for-
mular algunas consideraciones sobre el delito en cues-
tión, en sus tipos objetivo y subjetivo, no sin antes
intentar determinar el interks o bien juridico que com-
promete este tipo delictivo.
Desde el punto de vista político-criminal, no resul-
ta fhcil determinar cuál es el bien jtrri'dico protegido
por este delito, si tenemos presentes las exigencias que
derivan del principio de mínima intervencion, que li-
mita la respuesta penal a los casos de mayor capaci-
dad lesiva para el interés protegido, de manera de evitar
-por un excesiva punicidn- una violación al principio

de proporcionalidad.
La controversia suscitada en el campo doctrinal
-para quienes consideran que estas conductas compro-
meten un bien jurídico- permite distinguir tres grupos
de opiniones8*:para algunos, el delito es pluriofensivo,
pues afecta dos bienes juridicos, la indemnidad sexual
del menor que es víctima de la agresión sexual (bien
jurídico individual) y la seguridad de la infancia en la
utilización de las TIC (bien jurídico c o l e c t i ~ o ) ~para
~;
otros, el delito lesiona un solo bien jurídico, ya sea el de-
recho a la dignidad o a la integridad moral del menorg4,
2 C o RODR~GUEZ VAZQUEZ, El embaucamknto de menores con fines

sexuales por medio de las tecnologias de la informacZ6n y la comunica-
ción. Estudio del actual nrt. 183 bis y del art. 183 ter de2 Proyecto de Ley
Orgánica de reforma del Código Penal, "Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Cxirninologia", 1616114.
83 Conf. G O N ~ LTASC~N,
EZ El nuevo delito de acceso a niños con fines
sexuales a través de las TIC, "Estudios Penales y Criminologicos", vol.
XXXI, p. 241 y siguientes. En un mismo sentido, D o u LAGO, Un acerca-
miento al nuevo delito de "child grooming". Entre los delitos de pederas-
tia, LLEspaña, no 7575, quien considera que, dado que el tipo penal se
refiere a contactar con un menor de trece años, podría concluirse que el
bien jurídico protegido tiene un doble carácter: el individual, en relación
con este menor, y el supraindividual, en relaci6n con la protección de la
infancia, ya que estas conductas no pueden considerarse aisladas y $610
en relación con un menor concreto, sino contra la infancia en general, a
la que hay que proteger contra los pederastas. En un trabajo anterior,
este autor ya consideraba positiva la reforma, desde la perspectiva del
endurecimiento de las penas, ya que será (la ley) un instrumento preven-
tivo de gran eficacia, ahondando en la prevención general ante estos de-
litos y en la prevención especial frente a los pederastas. Al incorporar
la tkcnica del concurso real entre el delito de peligro y de resultado en el
nuevo art. 183 bis, permitirá profundizar en la tendencia hacia la carac-
terizaci6n de la infancia y juventud corno bienes jurídicos colectivos es-
pecíficos, que necesitan de una mayor protección penal, a la vista de su
reconocimiento internacional y constitucional (arts. 20.4 y 39.4, CE),
con independencia del bien jurídico individual afectado (conf. DOLZ LAGO,
Los delitos de pedemst~a,LLEspaña, no 7534).
84 Ver CUGAT MAURI,Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
( m i s . 181, 182, 183, 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis, y 192. Disposiciórt
la intangibilidad sexualg5,o bien el proceso de forma-

ci6n del menor en materia sexual, dentro del libre de-
sarrollo de su p e r ~ o n a l i d a d ~
o ~por
, último, llanamen-
te, la protección de la infanciaa7;finalmente un último
grupo de autores, al parecer mayoritario, entiende que
este delito protege únicamente la indemnidad sexual
de los menores, doctrina que conduce a considerar al
delito como de naturaleza material de acto preparatorio,
que se sitúa en momentos previos al inicio de la ejecu-
ción de uno de los delitos planeados por el autoP.
final segunda), en ~ V A R E ZGARC~A- GONZALEZ CUSSAC (dir.), "Comentarios a

la reforma penal de 2010", p. 200 y siguientes.
85 Conf. G ~ M ETOMILLO,
Z C~menfaYio al articulo 183 bis, en "Comen-
tarios al Código Penal", p. 731.
86 Asi, PÉREZ FERRER, El nuevo delito de ciberacosú o "child grúo-
ming" en el Cddigo Pena E espaiiol (artículo 183 bis), LLEspuña, no 79 15,
quien, al parecer, se pronuncia en el mismo sentido que la Exposición
de motivos de la ley de reformas, ya que con la protección de tal bien
jurídico -dice- se le evitaría, al menor, ser sometido a prActicas poten-
cialmente perturbadoras que le impidan una adecuada educación sexual
y anulen o limiten el ejercicio de una auténtica libertad sexual del niño,
capacidad de decidir libremente sobre sus preferencias en cuestiones re-
lativas al sexo, al alcanzar la edad de trece años, cuando tenga o no que
prestar su consentimiento en las relaciones sexuales que, eventualmente,
pudiera tener. En este grupo habría que incluir a RAMOSVAZQUEZ, El
nuevo delito de ciberacoso de menores a la luz del derecho comparaáo,
LLEspaAa, no 7746, quien afirma que el bien jurídico estaría dado por
el bienestar psíquico, desarrollo, proceso de formación y socializaci6n
de los menores de trece años. También A~oso,para quien el bien juri-
dico tutelado en el art. 131 del Cód. Penal argentino es el normal desa-
rrollo psico-biológico sexual de los menores de dieciocho años (El delito
de contacto telemdtico con menores de edad con fines sexuales. Andlisis
del Código Pena E argentino y del Estatuto da Crianga e do Adolescente bra-
sileño, en "Derecho penal. Delitos informáticos", año 111, no 7, p. 7).
87 Asi, VILLADA,Delito de Evada de personas y otros delitos conexos,
Conf. S ~ C H E Z Delito de "groowzing": reflexiones sobre el bien
LINDE,
juridico protegrdo, penal.blog.lexnova.es, aunque también entiende que el
legislador ha pretendido "salvaguardar la tranquilidad psíquica del me-
nor", perturbada por la actitud acechante del acosador que le provoca el
verse vigilado, asi como el "sufrimiento psíquico" de sentirse como un
objeto para la satisfacción sexual de otro (destacado nuestro). Ver, asi-
Hicimos una advertencia inicial al tratar muy re-

sumidamente este tema, pues se escuchan voces, en
doctrina, que entienden que este delito no comprome-
te ningún bien jurídico y que su inclusión en el C6di-
go Penal ha sido innecesaria, pues no existen estadísti-
cas que permitan aseverar a ciencia cierta, como dato
criminol6gic0, que menores de trece años sean contac-
tados por Internet y acepten el encuentro que se les
propone, o bien si se trata de una respuesta a un pro-
blema real de la sociedad o es mas bien un problema
que existe en el imaginario colectivo89. En esta direc-
mismo, TAMARIT SUMALLA, Las delitos sexuales. Abusos sexuales. Delitos

contra menores (arts. 178, 180, 181, 183, 183 bis), en QUINTERO OLIVARES
(dir.), "La reforma penal de 2010", p. 172. Sostiene esta tesis también
ROPR~GUEZ VAZQUEZ, El embaucamiento & menores con fines sexuales por
medio de las tecnologías de la información y la comunicaciíín. Estudio
del actual art. 183 bis y de2 art. 183 ter del Proyecto de Ley Orgánica de
reforma del Cddigo Penal, "Revista Electrbnica de Ciencia Penal y Cri-
rninologl'a", 16/61l. 4. Con similar opinión, AROCENAy BALCARCE, aunque
con alguna diferencia, pues no s61o comparten la idea de que el bien ju-
rídico es la indemnidad sexual, sino que también añaden a ella la intan-
gibilidad sexual, sin formular ninguna distinción entre ambas categorías,
pero ensayando, al mismo tiempo, una definición que desgrana el bien
jurídico tutelado: el derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo
y libre de injerencia indebidas ("Clzild grooming", p. 69).
89 Señala estos cuestionamientos, RAMOS VAZQUEZ, El nuevo delito de
cibemcoso de menores a Ea luz &l derecho comparado, no 7746. En otro
trabajo, este autor señala que h e en la década de los noventa del siglo
pasado cuando emergi6 con fuerza en el imaginario social y jurídico de
los Estados Unidos la figura del sexual predator, esto es, del delincuente
sexual entendido como "depredador", como un ser ávido de conseguir
nuevas presas y dominado por una suerte de sed insaciable. MASaún,
en la linea de la definición que la RAE nos ofrece de depredar ("dicho
de un animal, cazar a otros de distinta especie para su subsistencia"), se
le llega a considerar como una categoria antropológica de suyo, como
un otro, respecto de los ciudadanos normales (o, incluso, respecto del
resto de delincuentes, sexuales o no); la pedofilia dice- es el nuevo im-
perio del mal en la imaginación cotidiana: ahora que el comunismo ha
sido debilitado, parece ocupar un similar estatus metafísico como el mal
de todos los males. Tal es la situación en Estados Unidos, donde esta
temática se ha convertido no sólo en uno de los grandes moral panics,
sino en una auténtica "adicción cultural", esto es, el miedo, pánico o £o-
ci&n, se dice que el adelantamiento de las barreras de

proteccibn, puniendo meros actos preparatorios, im-
plica la aparición de un delito de peligro abstracto o
incluso de sospechag0,que supone la quiebra del prin-
cipio de lesividad, con el que se castigan las meras
intenciones, marco en el cual difícilmente se pueda
argumentar la lesion o puesta en peligro de bienes ju-
rídicos a menores9'.
bia a conductas consideradas inmorales. Es en este mundo de profun-

dos miedos, incomodidades y ansiedades, donde surge la figura retórica
del sexual predabor y, en la lucha frente a el, la idea de excepción (que
aquí podemos entender como la "eliminación de categorías enteras de
ciudadanos que por cualquier razon no sean integrables en el sistema
político" viene a cumplir una doble función: de un lado, estabiliza y
cohesiona y, de otro, victimiza como forma de inclusión, esto es, se
entiende la victimizacion infantil como un nuevo tipo de ciudadania,
"un emblema de los mayores daños e inseguridades" [Depredadores,
monstruos, niños y otros fantasmas & impurem (algunas kcciones & dere-
cho comparado sobre delitos sexuales y menores), "Revista de Derecho Pe-
nal y Criminología", no 8, p. 195 a 2271.
En opinión de N ~ E FERNANDEZ
Z este delito no llega a poner en peli-
gro, de ninguna forma, ni la libertad, ni la indemnidad sexual de los
menores, pudiendo terminar limitando de forma ilegítima el derecho de
los menores de trece años y de los menores adolescentes a compartir su
intimidad sexual a través de las nuevas tecnologías, lo que en definitiva
forma parte de ese espontáneo desarrollo de su personalidad en el ámbi-
to sexual; en el entorno en el que nos encontramos, con un entorno
mediático muy sexualizado y en el que el sexo se ha convertido en un
sinónimo de éxito, es lógico que se produzca de forma cada vez más ade-
lantada el despertar sexual de los menores y adolescentes; por eilo conside-
ra que hay una gran hipocresía social reflejada en la actuacidn del legisla-
dor ya que, por un lado, permitimos la sexualidad del entorno mediatic0
que rodea a los menores, pero al tiempo demonizamos su sexualidad
(Presente y futuro del mal llamado delito de ciberacoso a menores: andlisis
del arttcub 183 bis y de las versiones &l Anteproyecto de Reforma del Cd-
digo Penal de 2012 y 2013, "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les", n" 65, p. 213). Se manifiesta en contra de la crirninalización de
este delito ORTSBERENGUER.
90 Conf. MUROZCONDE, Derecho penal. Parte especial, p. 240.
91 Conf. en este sentido, RAMOS VAZQUU,El nuevo delito de ciberuco-
so de menores a la luz del derecho comparado, LLEspaffa, no 7746, para
quien el art. 183 bis Cód. Penal español, que castiga este delito, es inne-
cesario, meramente simbólico, contradictorio, obsesivamente centrado en
De acuerdo con la ubicación que el legislador ha

elegido para esta infracción (art. 131, Título 111, Libro 11,
C6d. Penal), surge con clara evidencia que lo que se in-
tenta proteger es la libertad sexual de menores de edad,
esto es, el derecho que tiene toda persona, que no ha
cumplido los dieciocho años de edad, de ejercer libremen-
te su opci6n sexual (derecho de audeterminación sexual).
Recordemos que es el propio C6digo Penal el que
pone el límite de trece años como piso para prestar
viilidamente el consentimiento en materia sexual (art.
119, Cód. Penal), lo cual significa que, a partir de di-
cha edad, se presume, normativamente, que el niño
tiene capacidad para decidir y ejercer libremente sus
preferencias sexuales. Por debajo de los trece años,
al menor le estA vedado, en forma absoluta, realizar
acto alguno de naturaleza sexual, prohibición que, por
una decisión legislativa, lo incapacita para vincularse
y desarrollarse sexualmente con otras personas.
Desde 1921, fecha de la sanción del Código Penal,
hasta 1999, fecha de la sanción de la ley 25.087, la pro-
hibición del contacto sexual estaba dirigida a los meno-
res de doce años, pues asi lo habia decidido el legislador.
Pero a partir de esta ley de reformas de 1999, nuevamen-
te por una decisi6n del legislador, en vez de bajar la
edad de iniciación sexual de los menores, se la aument6
estableciéndose el límite mínimo a los trece años, pero,
por diversas razones, pese a concederles libertad sexual
a partir de esa edad, tampoco se trató de una licencia
de carácter absoluto, por cuanto fue sometida a un se-
vero control estatal basado en la idea -pron6stico de
dificil comprobación, por cierta- de que la sexualidad
intenciones, vulnerador del principio de lesividad y muestra de derecho

penal de autor, razones todas ellas más que suficientes -dice este juris-
ta- para lamentarnos por su introducción a nuestro Cidigo Penal. Entien-
de también que el delito de grooming se orienta hacia un derecho pe-
nal de autor, MENDOZA CALDER~N, El derecho penal fiente a las formas de
acoso a menores, p. 164 y siguientes.
con otras personas (con excepción de la practicada in-

dividualmente) redundaría en daño o perjuicio para su
formación o desarrollo de su personalidad futura.
Esta difusa asignaci6n de la libertad sexual a los
menores que han cumplido los trece años -que, por
ello, han alcanzado la edad del consentimiento sexual-,
se torna aún mas borrosa debido a las limitaciones
que el propio Estado (que es el mentor de su libertad
sexual) les impone en sus relaciones sexuales con adul-
tos, al tipificar como delito ciertos comportamientos de
naturaleza sexual, como, por ejemplo, algunas modali-
dades de abuso sexual, el estupro, algunos delitos rela-
cionados con la prostitución y con la pornografía,
por no haber cumplido aiin los dieciocho años de edad.
Por lo tanto, el ya referido derecho a la autodermina-
ci6n sexual de los menores de dieciocho años, no es
más que una ficción normativa orientada a fijar un di-
ferente tratamiento punitivo en razón de la edad del
menor, lo cual implica, en los hechos, de un lado una
prohibición o Iimitaci6n de ejercicio del derecho que,
por otro lado, se les otorga, castigando conductas
que serian atipicas si fueran ejecutadas por adultosg2.
Dado que el tipo hace referencia a menores de edad,
como antes se dijo, alguna doctrina -analizando la fi-
gura del derecho español, que tipifica el contacto con
un menor de trece años- ha entendido que el bien ju-
rídico asume en esta hipótesis un doble carácter: el in-
dividual, en relación con el menor, y el supraindivi-
dual, en relación con la protección de la infancia, ya
que estas conductas no pueden considerarse aisladas y
s61o en relación con un menor concreto, sino contra la
infancia en general, a la que hay que proteger frente a
este tipo de ~omportamientos~~.
92 Conf. ~ V A R U GARC~A
(dir.)- MM~N-CABEZAOLMEDA - VENTURAPUSCHELL,
Derecho penal español. Parte especial, p. 586.
93 Con esta idea, DOLZLAGO,Un acercamiento al nuevo delito "child
grooming". Entre los delitos de pederastia, LLEspaña, no 7575.
La redacci6n que impuso el legislador argentino al

art. 131 del Cód. Penal se aparta del texto de la direc-
tiva 201 1/93/UE -lo cual permite inferir que no se la
tuvo como antecedente en las discusiones parlamenta-
rias-, que establece la obligaci6n de los Estados miern-
bros de tipificar como delito el "embaucamiento de me-
nores con fines sexuales por medio de las redes sociales
y salas de chat en línea"". Esta figura revela con sufi-
ciente claridad, el tenor de la conducta que se debe
castigar a través de este tipo de infracciones: el enga-
94 La directiva 201 1192íüE del Parlamento Europeo y del Consejo,

del 13 de diciembre de 201 1, relativa a la lucha contra los abusos sexua-
les y la explotación sexual de los menores y la pornografia infantil y por
la que se sustituye la decisi6n marco 20041681JAI del Consejo, expresa,
en el considerando 19, que "el embaucamiento de menores con fines se-
xuales constituye una amenaza con características especificas en el con-
texto de Internet, ya que ecte medio ofrece un anonimato sin precedentes
a los usuarios, puesto que pueden ocultar su identidad y sus circuns-
tancias personales, tales como la edad. Al mismo tiempo, los Estados
miembros reconocen la importancia de luchar también contra el embau-
camiento de menores al margen del contexto de Internet, especialmente
cuando no tiene lugar recurriendo a las tecnologías de la información y
la comunicacibn. Se exhorta a los Estados miembros a que tipifiquen
como delito la conducta en la que el embaucamiento del menor, para
que se reúna con el delincuente con fines sexuales, se desarrolla en pre-
sencia o cerca del menor, por ejemplo, en forma de deIito preparatorio
especial, tentativa de las infracciones contempladas en la presente direc-
tiva o como una forma especial de abuso sexual. Independientemente
de la solución jurídica por la que se opte a la hora de tipificar como de-
lito el embaucamiento de menores sin recurrir a Internet, los Estados
miembros deben velar por que se procese de alguna manera a los auto-
res de tales delitos".
El art. 6.1 de la directiva 201 1193/UE, establece que "los Estados
miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibili-
dad de las conductas dolosas siguientes: La propuesta por parte de un
adulto, por medio de las tecnologias de la información y la comunica-
ción, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad del
consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contempla-
da en el art. 3", apdo. 4, y en el art. 5", apdo. 6 , cuando tal propuesta
haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se
castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al
menos un año".
ño o fraude de que es víctima una persona menor que

aún no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual.
Sin embargo, veremos con mayores detalles, más ade-
lante, que el legislador argentino no ha seguido esta
propuesta de criminalización, pues ninguna relevancia
le ha otorgado al engaño como eventual medio comisi-
vo de delito.
No compartimos la idea de que el bien juridico,
en este tipo de delitos, sea la protección de un bien ju-
rídico supraindividual, esto es, la infancia en general,
por cuanto, por un lado, de ser así, todos los delitos
que involucran a menores de edad como sujetos pasivos
deberían orientarse hacia la protección de tal bien jurí-
dico; por otro lado, teniendo en cuenta la descripcibn
tipica, el delito no consiste en "contactar a menores",
en general, esto es, a una "colectividad de personas de
una determinada franja etaria", sino en contactar a un
concreto menor de edad, cuyo contacto ya perfecciona
el delito, sin que sea indispensable típicamente, a los
efectos consurnativos, que el autor establezca contacto
con una cantidad determinada (o determinable) de me-
nores, circunstancia que se tornaría necesaria si el bien
juridico fuera de naturaleza colectiva o difusa y no
individual. Por último, dicha categorizaci6n no podria
predicarse en el derecho argentino por cuanto el legis-
lador ha trazado un límite etario del sujeto pasivo en
los dieciocho años, etapa de la vida en la que el menor
de edad ha dejado de ser un infante para pasar a ser
un niño o adolescente, con plena capacidad para deci-
dir libremente sobre sus preferencias en materia sexual.
El delito de grooming no es un delito informático,
sino que es un delito sexual, que se singulariza y dife-
rencia de otros fenómenos que ponen en peligro o le-
sionan la intimidad sexual de personas menores de edad
(p.ej., otras formas de acoso, como el bullyirag o acoso
escolar), simplemente porque el. autor hace uso de un
medio informático o telemático para lograr sus objeti-
vos sexuales.
Además, el fundamento de la incriminacidn no re-

side en la tutela del sistema informático o telemático
-que es s610 un instrumento para lograr ciertas y de-
terminadas finalidades-, sino en el bien jurídico que
se ha tenido en mira al incluir este delito entre los
que atentan contra la integridad sexual, esto es, el he-
cho de que sus víctimas potenciales pertenecen a una
franja etaria considerada necesitada de protecci6n penal
(discutible, ciertamente, a partir de los trece años de
edad), por cuanto en dicha etapa de la vida del ser
humano se encuentra -por decirlo de algún modo- en un
grupo de riesgo fácilmente vulnerable, situación que es
aprovechada por pedófilos y pervertidos sexuales para
lograr sus finalidades eróticas. Si lo que el sujeto ac-
tivo se propone, con el contacto inforrnático, es llevar
a cabo alguna forma de abuso sexual (violaci6n, es-
tupro, etc.) u otro tipo de delito contra la integridad
sexual del menor (p.ej., corromperlo sexualmente, pro-
mover su prostituci611, incitarlo a una exhibición obs-
cena), como claramente exige la norma, no puede
ponerse en duda que el bien juridico protegido es, pre-
cisamente, la libertad sexual del menor, que es la que
corre un peligro de lesión, a través de la conducta del
agente.
De alli que entendamos que el bien juridico prote-
gido sea la libertad sexual del menor, aun cuando a
la fecha de la consumación del delito no haya cumplido
los trece años de edadg5.
1) TIPOOBJETIVO. La acción típica se describe como
una conducta activa, consistente en "contactar" (comu-
nicarse, relacionarse, conectarse, establecer contacto,
etc.), a un menor de edad para, ulteriormente, tener o
mantener can 61 una relaci6n sexual, de las que están
previstas en el Título 111 del Código Penal. Vale decir.
95 Véase nuestra opinión sobre el bien jurídico en los delitos se-

xuales, en BUOMPADRE,Tratado de derecho penal, t. 1 , p. 367 y siguientes.
no una relaci6n sexual consentida, sino todo lo con-

trario, una relación sexual forzada con un menor de
edad o un delito sexual en el que se vea involucrado
un menor como sujeto pasivo, circunstancia que, por
sí misma, torna dificilmente realizable el delito, pues si
el menor presta su consentimiento para el acto sexual,
desaparece la tipicidad, y si ocurre lo contrario, nece-
sariamente se estará frente a un delito de los previstos
en el Título 111 del Código Penal. Con otros términos,
para que se concrete el delito de grooming, el autor
debe haberse representado (propuesto como finalidad)
cometer un delito sexual contra el menor, no mante-
ner con él una mera relaci6n sexual consentida, vale
decir, cometer un delito sexual, no eliminar un acto
sexual determinado sin consecuencias penales.
Con arreglo a la interpretación literal de la acción
típica, se torna necesario que el autor establezca un
contacto con el menor, esto es, que el menor recepte
la comunicación, tome conocimiento de ella, pudiendo
-inclusive- responder al contacto, pero este último com-
portamiento no resulta exigible típicamente. Ni siquie-
ra es relevante, a los fines consumativos, que se pro-
duzca un encuentro personal ulterior entre el agresor
y su víctima, ni que se lleve a cabo entre ambos una
relación de naturaleza sexual, menos aún que la vícti-
ma acepte algún tipo de propuesta sugerida por el agre-
sor. De acuerdo con los términos previstos en el art.
131, es suficiente para la perfección típica la mera reali-
zación de la acci6n de contactarse con el menor con
una finalidad sexual, pero sin ulteriores resultados,
de lo cual se deriva que la mera búsqueda de contactos
por Internet, sin que haya habido un receptor o una
persona menor de edad que reciba la comunicación,
no es punible a este título.
Con otros términos, la acción típica no se concre-
ta únicamente con la mera comunicación "sin contac-
to", esto es, sin la recepción por parte de la víctima,
sino que requiere la realización de una segunda con-
ducta a cargo de ésta, esto es, receptar la comunica-

cidn, vale decir que la primera acción (a cargo del su-
jeto activo) necesita indefectiblemente de la segunda
(a cargo del sujeto pasivo); una necesita de la otra,
como las dos caras de una misma medalla, lo cual per-
mite inferir que la conducta se configura como una
acci6n de doble tramo, de doble paso, "comunicación/
recepci6n", debiendo darse ambas para que el delito
se consume. De ello se deriva que el primer paso (la
mera comunicación), sin recepción, no es punible a
este título. No sería razonable castigar la mera co-
municación sin recepción, pues ello importaría no otra
cosa que punir una acción neutra: el uso de Internet.
Por lo tanto, la recepción de la comunicación por par-
te del menor no implica una acci6n distinta, que se
independiza de la primera, de manera que se pueda
calificar al delito como de resultado material o resul-
tativo; la acciíin sigue siendo la misma, por lo que el
resultado (presente en todo delitog6)-si entendemos
por resultado al acto de receptar la comunicación- es
inseparable de aquélla, no puede escindirse de la con-
ducta. En todo caso, se podra alegar que el resulta-
do de la acci6n es la lesi6n del bien juridico, en senti-
do normativo o jurídico, pues no debe descartarse la
idea de la existencia de delitos de pura actividad de
1esió.n (en el delito de grooming se castiga la acción
de "contactar" a un menor, sin que se requiera de re-
sultado material alguno -p.ej., infligir un daño al me-
nor o producirle ciertos sufrimientos-, pero en el que
la conducta es potencialmente apta para lesionar el bien
jurídico "libertad sexual", aunque tampoco este resul-
tado de lesión sea indispensable al tipo penal), pero
nunca en el sentido de una mutaci6n fisica del mundo
exterior.
96 Conf. ALCALE SANCHEZ, Consecuencias prdcticas de la definición de

los delitos de mera actividad como delitos sin resultado natuml, disponible
en www.unifr.ch/ddpl/derechopenaYanuariolar-2003-07.
Ésta es la razón por la cual entendemos que no

es admisible la tentativa", pues el principio de ejecu-
cidn ya implica la consumación típica, aun cuando,
como en este caso concreto, el delito requiera de un
acto positivo de otra persona (el receptor de la comu-
nicacidn). En síntesis, la accidn típica no se cimenta
con la mera comunicaci6n, sino que es indispensable
que sea complementada con la recepción de ella por
parte del sujeto pasivo, por cuanto ésta no es más que
una circunstancia tipica que integra la conducta des-
cripta en el tipo penal. De aquí que no se trate, como
en el derecho español, de un delito de carácter mixto
acumulativo, sino, si se quiere, de un delito de acción
doble o complementaria o de doble tramo. O bien, en
la terminología de POLAINO NAVARRETE, de un delito com-
97 Considera admisible la tentativa, entre otros, TAZZA, El delito de

"gvooming", U, 2014-B-521, donde afirma que, "si bien con relación al
bien jurídico tutelado se presenta como un delito de peligro, y pese a ta-
les características, analizado desde el punto de vista de la acción, ésta
puede quedar en grado de tentativa, desde el momento en que el sujeto
activo realiza todas las maniobras necesarias para establecer un contacto
con el menor, el que no se llega a concretar por causas ajenas a su vo-
luntad (art. 42, C6d. Penal). Vale decir que el delito recikn queda con-
sumado cuando el contacto tirtual' con el menor se establece, y siempre
que dicho contacto tenga por finalidad la perpetración de un ilícito de
los previstos en el Título 111 del C6digo Penal argentino, ya sea en su
forma básica o calificada". No compartimos la postura del profesor de
Mar del Plata; si la acción típica se concreta mediante el "contacto" y
éste no llega a realizarse por causas ajenas a la voluntad del autor, en-
tonces no existe delito (ni siquiera de tentativa), puesto que el contacto
necesariamente requiere de la "recepciónf1por parte del menor. "Esta-
blecer contacto" implica "comunicacion y recepción". De otro modo,
estaríamos castigando el mero uso de Internet. La navegaci6n por Inter-
net, en busca de victimas posibles, sin establecerse contacto alguno, que-
da al margen del derecho penal. Admite también la tentativa, RIQUERT,
El lécibe~oorning":nuevo art. 131 del C6d. Penal y sus correcciones en el
"Anteproyecto" argentino de 2014, perso.unifr.chlderechopenaüassets/files/
articulocla-20140408-03.pdfj quien sostiene que: "Al menos desde el pun-
to de vista teórico, aun cuando se lo caracterice como delito de peligro,
sería posible la tentativa, ya que podría darse el caso, por ejemplo, de
interceptación de mensajes por control parental previo a su percepci6n
por el menor". A esta opini6n se puede oponer la misma critica.
puesto de varios actos, los cuales aut6nomarnente con-

siderados no configuran un acto delictivog8. Con otros
términos, la doble acción siempre es una misma ac-
ci6n típica, no dos acciones sino una sola: "establecer
contacto". No se trata de dos acciones sino de una
única acción que es llevada a cabo por dos personas,
pero que la ley castiga a sólo una de ellas.
El problema se puede presentar a la hora en que
se deba determinar la edad del sujeto pasivo, funda-
mental desde una perspectiva probatoria, pues bien puede
ocurrir que, al momento de la recepción del mensaje,
se trate de una persona mayor de edad que simule ser
menor de edad, con lo cual estaríamos, también, fuera de
los alcances típicos de la figura.
Ahora bien, ¿es necesario que el sujeto activo con-
crete un encuentro con el menor para tener por consu-
mado el delito? (esto es, que se fije un horario, un lu-
gar, una forma determinada de vestimenta, etc., y que
se produzca realmente el encuentro), o es suficiente
con establecer un contacto encaminado a mantener una
relaciiin sexual, sin que aún se hayan aportado datos
identificatorios entre ellos que faciliten dicho encuen-
tro? Con arreglo al texto legal, pareciera que es sufi-
ciente para la perfección tipica con la segunda hipbtesis,
pues ello es lo que describe el tipo penal en cuestión;
vale decir que es suficiente típicamente -como antes se
explicó- con la comunicaci6n/recepci6n con el me-
nor, sin que dicha comunicación deba derivar, necesa-
riamente, en una propuesta o insinuaciones sexuales o
en ulteriores actos materiales de acercamiento. El pro-
blema con esta solución es que podría llevar a crimi-
nalizar, prácticamente, el "uso de Internet", con una
finalidad especifica, con lo cual pareciera que se estu-
viera penalizando los meros pensamientos o las malas
intenciones. Una legislacidn respetuosa del principio
98 Conf. POLAINO
NAVARRETE,
Derecho penal. Parte general, vol. 1,
q. 446.
de mínima intervención penal debería haber previsto,

siquiera en forma exigua (pero textualmente clara), una
conducta menos vaga y más descriptiva del fenóme-
no, requiriendo, si no actos físicos de acercamiento o
la realización de un encuentro con el menor, al menos
ciertos datos conducentes a que dicho encuentro se
produzca en la realidad.
La norma no aclara si el contacto debe ser "el pri-
mer contacto" o si es posible que los sujetos activo
y pasivo hayan tenido un contacto personal previo y,
posteriormente, se produzca el contacto entre ellos a
través de los medios tecnológicos. Una primera mira-
da del texto legal permitiría concluir que la cuestión no
tiene demasiada importancia, ya que lo que realmente
interesa a los fines penales es que se haya producido
un contacto entre dos personas, mediante ciertos dis-
positivos electrónicos, y una de ellas sea un menor de
edad, con miras a mantener una relaciiin sexual ulte-
rior. Si analizamos la figura desde el prisma del en-
gaño o el fraude que presupone el anonimato del autor,
no parece que el ejemplo anterior deba ser punible,
pues la integridad sexual del menor, frente a este tipo
de situaciones, no corre ningún peligro debido, preci-
samente, a la circunstancia de que conoce la identidad
de quien lo estái contactando. Y si a ello sumamos
que, entre los trece y los dieciocho aAos de edad, el
menor tiene la libre disposición de su sexualidad, en-
tonces la cuestión se puede tornar aún más problemá-
tica. N o obstante, hay que destacar que el art. 131 no
solo no exige el anonimato del autor, ni que éste haya
obrado mediante engaño u otro medio fraudulento, sino
que tampoco reclama que se trate de un "primer" con-
tacto, y mucho menos que sea el agresor quien lo lleve
a cabo, pues bien puede tratarse de un contacto origi-
nado por el propio menor de edad y que, a partir de
ese momento, continúe el proceso de grooming hasta
su total finalización, caso en que también sería de
dudosa aplicacidn el tipo penal en examen, pues el
"contacto" no tuvo su origen en el autor sino en la

víctima. El tipo penal no reprime al menor que con-
tacta, sino al autor que realiza la acción tipica. Por
otro lado, tratándose de un tipo de peligro abstracto, la
cuestión pierde interks, pues, como es sabido, este tipo
de delitos se desentiende, precisamente, de la puesta
en peligro o lesi6n del bien jurídico. En cualquier
caso, siempre se habrá consumado el delito, aun cuan-
do ningún riesgo de lesión haya corrido el bien jurídico
tutelado.
El problema que podría plantearse con la indefini-
ciiin del tipo penal en materia de autoría reside en
que, por lo general, el manejo de Internet se produce
en una franja etaria predominantemente de menores
de edad, lo cual derivaría en que tambikn estos meno-
res pudieran manipular la red para contactar a otros
menores a fin de llevar a cabo una relación sexual de-
terminada, situación que podria conducir al castigo
de personas menores de edad que acuerdan entre ellas
mantener un acto sexual específico, conducta que, por
su escasa entidad, no debiera, siquiera mínimamente,
ser objeto de reproche penal. Pensemos en un menor
de diecisiete años intentando vía Internet concertar un
encuentro sexual con otro niño de dieciskis años, o
menos. Es evidente que &te no es el caso que tuvo
en mente el legislador para penalizar este tipo de com-
portamientos, sino perseguir a los depredadores sexua-
les -pensando en una persona adulta- que se aprovechan,
no solo de las facilidades que brindan los medios in-
formáticos, sino también de la vulnerabilidad de cier-
tas personas en raz6n de la edad, para llevar a cabo
sus apetitos sexuales.
Si bien es cierto que, en las discusiones parlamen-
tarias, en muy contadas ocasiones, se hizo mención a
'*persona adulta", no lo es menos que en las interven-
ciones de las senadoras ESCUDERO, BONGIORNO e HIGONET
en el tratamiento legislativo del proyecto de ley, se hizo
una continua referencia a pedófilús (o red de ped6fi-
los), pederastas y redes de trata que utilizan Internet

para captar a menores, con la intención de practicar
con ellos abusos sexuales de diverso signo, de lo cual
se puede inferir que la mira del legislador estuvo pues-
ta en personas adultas y no en menores de edad como
eventuales sujetos activos del delito99.
99 En la doctrina, AROCENA y BALCARCE definen el grooming como un

acoso ejercido "por un adulto" que realiza acciones para establecer una
relación y un control emocional sobre el niño o niña con el fin de pre-
parar el terreno para el abuso sexual del menor ("Child grooming", p. 64).
Si bien estos autores aclaran en otro lugar (ver p. 80 y SS.) que sujeto
activo del delito puede ser cualquier persona, mayor de dieciséis años
(ley 22.278), la definición no nos parece satisfactoria, precisamente por-
que se trata de un delito común de titularidad indiferenciada, pudiendo
ser cometido no s61o por "personas adultas", sino también por niños me-
nores de dieciseis años, independientemente de que estén al margen de
la punibilidad, no del delito, pues la norma no formula ninguna distin-
ción en materia de autoría. El problema que puede plantear una defi-
nici6n que exija como sujeto activo a una "persona adulta", reside, se-
gún nuestro parecer, en determinar qué debemos entender por "persona
adulta", si una persona que ha alcanzado la mayoría de edad, una perso-
na madura, adultos mayores, tercera edad, un anciano, etcetera. Si ape-
lamos a definir al autor del delito con tales características, no sdlo
estaríamos introduciendo un término difuso o impreciso, que da lugar a
diversas interpretaciones (conceptualmente polisémico), a una pluralidad
de significados o interpretaciones, sino que estaríamos dejando fuera de
la punibilidad a personas que aún no han cumplido los dieciocho años
pero son mayores de dieciséis, situación que, a estar a los antecedentes
parlamentarios de la figura, no ha sido -ciertamente- la finalidad del
legislador. No obstante lo expuesto, seguramente ser&lo más frecuente
que el hecho sea perpetrado por una persona adulta, si limitarnos el con-
cepto a "persona mayor de edad, pero esta interpretaciiin no se corres-
ponde con el litad del texto legal, que no hace dishci6n alguna en términos
de autoría. Recordemos que el art. 26 del nuevo C6d. Civil y Comercial
establece que "a partir de los dieciséis afios e2 adolescente es considerado
como un adulto para las decisiones atimntes al cuidado de su propio cuer-
po", de manera que si trasponemos esta normativa al Código Penal bien
podría también ser autor un menor de dieciséis años en la concepción
de los autores citados, pues se trataría de una 'persona adulta" para la
ley civil. Pero, jtambién para la ley penal?
Entiende también que el sujeto activo debe ser una persona "mayor
de edad", plenamente imputable, TAZZA, El delito de "groorning", U, 20 14-
B-521, postura para la cual también caben las mismas críticas. El art.
131 del Cód. Penal no habla ni de "persona adulta" ni de persona "ma-
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos dejar en cla-

ro que autor de este delito puede ser cualquier perso-
na y de cualquier edad; la ley no hace ninguna distincidn
de ningun tipo en tal sentido; por lo tanto, pueden co-
meter este delito un hombre, una mujer, un niño o
una niña. Lo que queda fuera del ámbito de punición
de esta figura es la conducta del sujeto activo que, sir-
viéndose de las TIC, contacta a una persona adulta,
mayor de dieciocho años de edad, aunque hubiera em-
pleado algGn embuste o engaño, con miras a la comi-
sión de delitos sexuales. En todo caso, de haber lle-
vado a cabo algún delito sexual con posterioridad a la
comunicaci6n tecnolbgica, deber6 responder por este
delito, y nada más.
Es indiferente que el autor y su víctima se hayan
conocido anteriormente e, incluso, hayan tenido algún
tipo de trato sexual, por cuanto el tipo se perfecciona
a partir de que el sujeto activo se sirve de las TIC para
concretar un acercamiento al menor y mantener con él,
ulteriormente, una relación sexual determinada, inde-
pendientemente de eventuales relaciones sexuales ante-
riores. Bien puede el menor haber tenido una relaciiin
sexual con el pedófilo, a la cual se llegó por instancias
diferentes del uso de las TIC y, posteriormente, negar-
se a continuar con la relación. Si el sujeto emplea los
yor de edad", sino que hace referencia en forma indeterminada a "el

que...", por lo tanto no cabe aquí ninguna distinción ni caracterización
especial respecto del autor del delito. Sujeto activo puede ser cualquier
persona, mayor o menor de edad. Con nuestra opinión, RJQUERT,El "ci-
bergrmmingl': nuevo art. 131 del CP y sus comccwnes en el "Antepruyecto"
argentino de 2014 , perso.unifr.ch/derechopenal,assets/files/articulosía2O1
40408-03.pdf, para quien el grooming "es un delito común que puede ser
cometido por cualquiera, lo que incluye a los menores imputables como
eventuales sujetos activos. No obstante, en general -dice este autor-, se
insiste en que el groomer es un adulto que se crea una falsa identidad,
generalmente, hacikndose pasar por menor, o que recurre a robos de
identidad o hace uso de virus que le darán la clave de acceso a los datos
del menor para lograr apropiarse de la informacion de su mundo social,
fundamental para extorsionarlo. No es esto lo que ha quedado consa-
grado en el nuevo art. 131".
medios informAticos para contactar nuevamente al me-

nor, con miras a cometer un delito de los previstos en
el Título 111 del Código Penal, estará incurso en la fi-
gura en examen. Con otros términos, de un contacto
directo personal puede derivar un contacto directo vir-
tual o tecnológico, que permita la adecuación de la
conducta al tipo penal, pues el precepto penal no hace
ninguna distinción ni especifica si el contacto tiene que
ser inicial o derivado'OO.
Ahora bien, ¿qué pasaría si es el sujeto pasivo -en
medio del proceso de contacto y embaucamiento, ini-
ciado por el agente activo- quien formula la propuesta
o sugerencia de trato sexual, aunque no llegue nunca
a producirse? Creemos que pueden darse dos respues-
tas, ambas relacionadas con la edad del menor: si es
menor de trece años, nada cambia, pues, en principio,
la presunci6n de invalidez del consentimiento de éste,
conduciría al castigo del autor por el delito sexual de
que se trate. Pero, si se tratara de un menor de die-
ciocho años, mayor de trece, entonces el hecho no con-
figuraría delito contra la integridad sexual (del que tuvo
en miras el sujeto activo), por haber mediado el consen-
timiento del interesado. La conducta del autor, sin em-
barga, quedaría abarcada par el tipo penal del art. 131.
Por lo general, quien promueve el contacto úrigi-
nariamente es el pedófilo, pero también -como antes se
dijo- es posible que sea el menor quien tome la iniciati-
va para concretar la comunicación, situación que, aun-
que seguramente excepcional, quedará tambien abarcada
por el tipo penal en cuesti6n. Interpretar lo contrario
implicaría dejar fuera de la punición aquellas situacio-
nes en las que el sujeto activo aprovecha un primer
contacto virtual llevado a cabo por el menor y comien-
za con el plan (preparación del terreno) de obtener su
'O0 Conf. PÉREZFERRER, El nuevo delito de ciberacoso o %hild groo-

rning" en el Código Penal español (nrt. 183 bis), LLEspaña, no 7915.
confianza e ir elaborando los lazos emocionales indis-

pensables para concretar sus fines sexuales.
Debemos recordar que lo que el precepto penal ti-
pifica es el contacto virtual con el propósito de come-
ter alguno de los delitos contra la integridad sexual, fi-
nalidad que descarta toda posibilidad de reproche penal
a la simple acción de contactar al menor, aun con fi-
nes sexuales, pues tampoco podria, incluso, por su na-
turaleza de acto preparatorio de alguno de los delitos
sexuales existentes en el plan del autor, configurar una
modalidad de tentativa de dichos delitos.
Hubiera sido más conveniente, a la hora de redac-
tar la figura -para evitar planteos de inconstitucionali-
dad por eventuales lesiones a los principios de taxati-
vidad, ofensividad y proporcionalidad-, que el legislador
hubiera seguido las sugerencias de la directiva 2011/
921UE y del Consejo, del 13 de diciembre de 201 1, por
medio de la cual se exhorta a los Estados miembros a
tipificar este tipo de infracciones a través del engaño,
expresando que "el embaucamiento de menores con fi-
nes sexuales constituye una amenaza con característi-
cas especificas en el contexto de Internet, ya que este
medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usua-
rios, puesto que pueden ocultar su identidad y sus cir-
cunstancias personales, tales como la edad. Al mismo
tiempo, los Estados miembros reconocen la impor-
tancia de luchar tambikn contra el embaucamiento
de menores al margen del contexto de Internet, espe-
cialmente cuando no tiene lugar recurriendo a las
tecnologias de la información y la comunicaci6n. Se
exhorta a los Estados miembros a que tipifiquen como
delito la conducta en la que el embaucamiento del
menor, para que se reúna con el delincuente con fines
sexuales, se desarrolla en presencia o cerca del me-
nor, por ejemplo, en forma de delito preparatorio es-
pecial, tentativa de las infracciones contempladas en
la presente directiva o como una forma especial de
abuso sexual. Independientemente de la solución ju-

rídica por la que se opte a la hora de tipificar como
delito el embaucamiento de menores sin recurrir a In-
ternet, los Estados miembros deben velar por que se
procese de alguna manera a los autores de tales deli-
tos" (consid. 19).
En resumidas cuentas, da toda la sensación de que
el legislador ha penalizado una conducta inocua, neutra,
con respecto a la probable afectación del bien jurídico "in-
tegridad sexual", más aún si tenemos en cuenta -como
antes ya se puso de relieve- que, si bien creemos co-
mo indispensable típicamente que el menor "recepte"
la comunicaci6n, tome contacto con el sujeto activo
(lo cual no quiere decir que sea necesario que respon-
da o acepte la propuesta o indicaciones del autor, ni
que se produzca un contacto físico ulterior entre am-
bos), la prestación del consentimiento del sujeto pasi-
vo, a partir de los trece años de edad, implicará la eli-
minación del delito, pues se estara ante una causal de
atipicidad.
El art. 131 del Cód. Penal, entonces -según nues-
tra opinión-, sólo podría resultar aplicable en dos si-
tuaciones: una, cuando el sujeto activo sea una perso-
na adulta (mayor de edad, salvo el caso de menores
comprendidos en el régimen de las leyes 22.178 y 22.803)
y la victima menor de trece años (presunción de au-
sencia de consentimiento); la otra, cuando el autor adul-
to contacte a un menor de dieciocho años de edad,
pero mayor de trece, que no ha prestado el consenti-
miento para el contacto (contacto sorpresivo) o lo haya
hecho mediando engaño u otro medio fraudulento o
coactivo. La mera comunicación vía Internet, en bus-
ca de víctimas menores, con fines sexuales, sin que un
menor recepte el contacto, es una conducta neutral que
no debe ser encuadrada en el art. 131 del C6d. Penal
aun cuando el autor haya desplegado la conducta "con
malos pensamientos". La naturaleza del delito como
acto preparatorio de un ulterior delito sexual descarta
toda posibilidad de la tentativa. De otro modo, se es-

taría no s61o castigando a las personas que accedan a
sitios que contengan pornografía infantil, sin ánimo
de distribución, pero con una finalidad sexual, sino
que también se provocaría una indebida restricción o
limitaci6n del derecho de los menores, a partir de los
trece años de edad, a mantener libremente un trato se-
xual con una persona de su preferen~ia'~'.
En cuanto a los sujetos del delito, del propio texto
legal se infiere que se trata de un tipo penal común,
de titularidad indiferenciada, que puede ser cometido
por cualquier persona, sin que se requiera en el autor
cualidades o condiciones especiales.
Teniendo en cuenta que la redacción del precepto
no realiza ninguna distinción en terminos de autoria,
'O1 Conf. RIBAS, Minoría de edad, sexo y derecho penal, p. 59 y SS.,

quien dice "con el cumplimiento de los trece años cualquier persona
(salvo que, lógicamente, fuese incapaz), alcanza la mayoría de edad se-
xual, por lo que podri consentir todo tipo de relaciones de esta naturale-
za, con independencia, por cierto, de quien fuere el sujeto con quien las
mantuviere o de su edad. No son constitutivos de delito, por tanto, los
comportamientos de naturaleza sexual mantenidos por adultos con quie-
nes, a efectos civiles, aún son menores de edad por no haber alcanzado
los dieciocho años pero cumplieron ya los trece. E1 cumplimiento de los
trece años marca el inicio de la mayoria de edad sexual, por lo tanto re-
sulta licita, en la medida en que sea consentida, cualquier actividad o
relaci6n sexual, sin exclusión, siquiera, en principio, de las relaciones in-
cestuosas. Si el menor tiene más de trece años y no se le causa un per-
juicio en la evolucidn o desarrollo de su personalidad, la conducta es
atipica. Y no está demAs advertir que no debiera presumirse que cual-
quier relación sexual de un menor con un adulto es inevitablemente per-
judicial para aquél". En una misma direccidn, ORTSBERENGUER señala
que "ni siquiera a los menores de trece años cabe negar toda capacidad
para comprender el significado de su comportamiento, pues pueden co-
nocer muy bien el significado de una acción sexual y sus posibles conse-
cuencias. El derecho penal no entra en parajes tan difíciles de explorar,
y simplemente presupone que por debajo de determinadas edades el ni-
vel de madurez de una persona es insuficiente para desenvolverse auto-
nomamente en el campo de la sexualidad, y que esa persona puede ser
manipulada con facilidad por un adulto. Y por eso se le otorga una es-
pecial tutela penal" (Derecho penal. Parte especial, p. 214 y siguientes).
el delito puede ser cometido por una persona adulta o

por un menor de edad comprendido entre los dieciséis
y dieciocho años (imputabilidad eventual o atenuada),
debiéndose aplicar, en este caso, las medidas previstas
en el régimen penal de la minoridad (art. 2 O , ley 22.278
y reforma de la ley 22.803). Si la infracción es come-
tida por un menor de dieciséis años, aun cuando el
hecho sea delictivo (típico, antijurídico y culpable), no
sera punible con arreglo al rkgimen legal mencionado.
En lo que respecta al sujeto pasivo, debe tratarse
de un menor de edad, sin que se requieran diferencias
etarias especificas, como ha sucedido, por ejemplo, con
el derecho español (que hace alusión a un menor de
dieciséis años), debiéndose entender que la norma está
haciendo referencia a menores de dieciocho años, que
es el límite de la mayoría de edad en nuestro país (art.
ZO, Convenci6n Internacional sobre los Derechos del
Niño; art. 126, C6d. Civil, según ley 26.579; art. 25,
C6d. Civil y Comercial). El texto no incluye a los
"incapaces", omisión que podria dar lugar a planteos
de inconstitucionalidad por violaci6n del principio de
igualdad ante la ley, pero, según entendemos, la mi-
noridad también es una forma de incapacidad, de ma-
nera que sólo quedarían fuera de la tutela penal los
incapaces mayores de edad, no así los incapaces meno-
res de edad, pero más por menores que por incapaces.
En rigor de verdad, no se alcanza a entender muy
bien el límite máximo impuesto por el legislador, en
cuanto a la edad del menor, sobre todo teniendo en cuen-
ta que los trece años es la edad en sintonía con la
edad legal para el consentimiento en materia sexual,
pues no debe sorprender reconocer las diferencias que
existen entre una persona de trece, o menos, y otra de
dieciocho años de edad en lo que a la sexualidad se re-
fiere. Seguramente, se hubiera brindado mayor pro-
teccion al menor describiendo una fórmula en la que
se anoten las diferencias etarias de las personas, pena-
lizando sólo aquellas conductas fraudulentas que per-
siguen una comunicación virtual con un menor de en-

tre trece y dieciocho años (podría pensarse, tambien,
en una edad máxima de dieciséis años), con miras a
cometer un delito contra la integridad sexual del mis-
mo, imponiendo una mayor penalidad si la víctima fue-
re un menor de trece años de edad.
En cuanto a los medios comisivos, el art. 131 limi-
ta su Arnbito de aplicación a los medios electr6nicos,
de telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos. Si bien se trata de una fórmula
abierta en cuanto a los medios comisivos, ya que admi-
te la utilización de "cualquier otra tecnología de trans-
misión de datos" (p.ej., páginas web, redes PZP), correo
electrónico, chat, messenger, blogs, tecnologia celular o
telef6nica)'02, no quedan incluidos otros medios de co-
municación que también pueden ser empleados por el
agresor para captar a sus víctimas, como las cartas,
esquelas, contactos personales "cara a cara" con el me-
nor, entre otros.
Las comunicaciones electrónicas son aquellas trans-
misiones, recepciones y procesamiento de información
entre dos o mas lugares, que se llevan a cabo por me-
dio de circuitos electrbnicos, y que pueden transferirse
por vía anal6gica o por vía digital. En las comunica-
ciones electr6nicas analdgicas, la energía electromag-
nética se transmite y recibe en forma de una señal que
varía continuamente en el tiempo (p.ej., radio AM, FM,
televisión analógica); en cambio, en las comunicacio-
nes digitales, la energía electromagnética se transmi-
te y recibe en forma digital con valores binarios. El
ejemplo por excelencia de la comunicaci6n electrónica
es Internet y el correo electrónico. La menci6n de las
' O 2 Conf. con mayores detalles estos medios de comunicación elec-

trónica, en VILLÉNSOTOMAYOR, La Red y su wolucidn y utilizacibn para acti-
vidades ilícitas, en "Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías,
i C h o impedir su impunidad?", "Cuadernos de Derecho Judicial", 111-
2006-13, y siguientes.
"telecomunicaciones" (que son formas de comunicaci6n

a distancia entre un emisor y un receptor) permite com-
prender -como señala GONZALEZ RUS-otros elementos,
como el teléfono, la televisión por cable o de pago, la
transmisión de datos (en forma analógica o digital),
entre otros, siempre que tales servicios se suministren
mediante redes o instalaciones distribuidoras y se tari-
fen mediante aparatos contadores o instrumentos espe-
cíficos de recepción y fijación del consumo, cualquiera
que sea su clase o configuración técnicam3. La fórmu-
la "cualquier otra tecnologia de transmisión de datos",
involucra una fórmula abierta que comprende cual-
quier forma de comunicacidn o transmisión de infor-
maci6n por vlas que en el futuro suministre la tecnolo-
gía. Por ultimo, los "datos" son las unidades básicas
de información, cualquiera que sea su contenido (un
número, una palabra, un sonido, una imagen), y que al
ser procesadas dan lugar a la información, que resulta
de la conexi6n entre dos o mAs datos'04.
2) TIPOSUBJETIVO. El delito de grooming es un de-
lito doloso, que admite s61o el dolo directo, cuyo al-
cance debe abarcar los elementos del tipo objetivo, pero,
por tratarse de un delito de tendencia, la norma deman-
da la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo
(como elemento adicional al dolo) consistente en el
'O3 Conf. GONZALEZ RUS,Protección pena2 de sistemas, elementos, da-

tos y programas inforrnáticos, en "Revista Electrbnica de Ciencia Penal y
Cxirninologia, Crirninet", no 01-14, 1999. En el mismo sentido, FARALDO
CABANA, Las nuevas tecnologías en los delitos contm el patrimonio y el or-
den sucioeconómico, p. 117 y siguientes.
'" E Z Pmteccibn pena2 de sistemas, elementos, da-
Conf. G O N ~ L RUS,
tos y programas inforrndticos, "Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminologia", no 01 -14, 1999. El Convenio sobre Ciberdelincuencia, fir-
mado en Budapest, en 2001, expresa en su art. 1 .A.b que por dato
inforrnático se entenderá "toda representación de hechos, información o
conceptos expresados de cualquier forma, que se presten a tratamiento
inforrnático, incluidos los programas disefiados para que un sistema in-
formático ejecute una función".
propósito o finalidad de cometer, ulteriormente, un de-

lito sexual en perjuicio del menor de edad. La inexis-
tencia de este singular elemento subjetivo deriva en la
atipicidad de la conducta.
Podría ocurrir que el sujeta activo mantuviera un
contacto telemático con un menor de dieciocho años,
aun con la idea de mantener con 61 una relación se-
xual, y tal relación efectivamente se concretara ulte-
riormente con el consentimiento del menor. Aun asl
no habria delito de grooming, pues lo que el texto pe-
nal incrimina no es el mero contacto con el menor -ni
tampoco, por supuesto, las relaciones sexuales consen-
tidas-, sino el establecimiento de un contacto telemáti-
co con el propósito de cometer un delito sexual (de los
tipificados en el Título 111 del C6d. Penal), y la relacibn
sexual consentida con un menor de dieciocho años
(siempre que sea mayor de trece), en principio, no es
delito, salvo que se haya empleado alguna forma de
abuso, de violencia, intimidaci6n o fraude. Con este
ejemplo pretendemos poner al descubierto un aspecto
al que muchas veces el legislador no le ha prestado la
debida atención, en materia de delitos sexuales: el con-
sentimiento del sujeto pasivo como factor desincrimi-
nante de la conducta, algo que se muestra con notoria
evidencia en ciertos delitos contra la integridad sexual,
como son, ciertamente, el delito de estupro del art.
120 del Cód. Penal y algunos tipos penales relaciona-
dos con la prostitución. No existe el delito de groo-
ming en sí mismo, sino sólo y en cuanto el autor per-
siga un propósito de índole sexual, esto es, perpetrar
un delito sexual de los previstos en el Título 111 del
C6digo Penal.
Con otros términos, el delito se compone de dos
partes bien diferenciadas; una parte objetiva consis-
tente en "establecer contacto vía digital o telemática
con un menor de edad", y una parte subjetiva orientada
a la "finalidad de cometer un delito sexual". Ambas
partes aisladamente consideradas no configuran nin-
guna conducta ilícita, aspecto del delito que nos revela

que se trata de un tipo penal que castiga los "malos
pensamientos" (malas intenciones) que ha tenido el au-
tor al establecer el contacto con el menor. Repárese
en esto: ¿qué pasaría si el agente establece el contacto
con el menor, con los fines sexuales ilicitos, pero al to-
mar contacto material con 61 en el mundo fisico, el
menor (con la edad y madurez suficiente) presta el con-
sentimiento para Ia realizacidn de un acta sexual de-
terminado?, ¿cometería aquel el delito del art. 13l , CP?
La respuesta debería ser afirmativa; sí cometería el de-
lito del art. 131, pues nada aporta al tipo penal el he-
cho de que el menor haya accedido voluntariamente a
mantener una relación sexual, circunstancia que pone
claramente al descubierto que el legislador lo que aqui
ha castigado es, simplemente, los malos pensamientos
(cogitationes poenum nemo patitur).
Dicha actividad finalística debe estar referida -con-
forme al texto del art. 131- a "cualquier delito contra
la integridad sexual", que son aquellos que estan pre-
vistos en el Titulo 111 del Libro 11 del C6digo Penal.
Ahora bien, el tenor de la ley nos moviliza a pregun-
tarnos jes posible perseguir la comisión de cualquiera
de los delitos previstos en el Título 111, o la idea está
acotada a sólo algunos de ellos? Si nos atenemos al
texto de la norma en estado puro, se puede observar
que la remisión es lo suficientemente amplia como para
abarcar la generalidad de las conductas descriptas en
el Título 111, y al no prever ninguna distinción entre
estos delitos, la conclusi6n deberia ser que quedan
comprendidos todos los delitos allí cúntempladús. Sin
embargo, algunas figuras suscitan dudas que deben ser
aclaradas; por ejemplo, la modalidad de rapto prevista
en el art. 130, parr. 2", del Cód. Penal, en cuanto re-
quiere que el sujeto pasivo sea un menor de dieciséis
años, que ha prestado su consentimiento para las con-
ductas descriptas en el tipo y, consecuentemente, para
el eventual acto sexual que lleve a cabo con el autor.
Idéntica reflexión cabe formular respecto de la figura

prevista en el art. 125 del C6d. Penal, que regula un
supuesto de ejercicio voluntario de la prostituci6n de
una persona mayor de dieciocho años, al igual que la
figura contemplada en el art. 127 del Cod. Penal, que
castiga un caso de explotacion de la prostitución aje-
na, de una persona mayor de edad, que ha prestado su
consentimiento para ello. Por lo tanto, resulta más
que dudosa la comisidn del delito del art. 131 del C6d.
Penal en estas hipótesis, fundamentalmente por ser
los sujetos pasivos personas mayores de edad, por lo
que habria que proponer una interpretacibn restricti-
va que evite el riesgo de penalización de situaciones
en las que el sujeto pasivo mayor de edad se presta
voluntariamente a cualquiera de las conductas previs-
tas como delito en el Título 111 del C6digo Pena1105.
Desde ya que cualquier otra finalidad que persiga el
sujeto activo que no sea la de perpetrar, ulteriormente,
un delito sexual contra el menor, aun cuando la finali-
dad sea delictiva, por ejemplo, un delito patrimonial,
no encuadra en esta previsión.
Teniendo en cuenta las características de esta cla-
se de delitos de mera actividad, en los que el legisla-
dor ha incluido un elemento subjetivo especial distinto
del dolo (cometer un delito sexual de los previstos en
el Titulo III del Código Penal), queda excluida toda
posibilidad de comisión imprudente.
Se trata, como dijimos paginas atrAs, de manera
similar al texto español, de un delito de tendencia, mu-
tilado de dos actos o de varios actosto6,pues el sujeto
debe perseguir la realizaci6n de (la intención de llevar
a cabo) uno o varios actos posteriores (cometer un de-
lito sexual), por sí mismo, con su propia intervencidn.
'O5 En un mismo sentido, TAMAFUT SUMALLA,LOS deliros sexunles. Abu-

sos sexuales. Delitos contra menores (nrts. 178, 180, 181, 183, 183 bis),
en QUINTERO OLIVARES (dir.), "La reforma penal de 2010", p. 172.
' O 6 Con igual opinión, AROCENA- BALCARCE, "Child groorning", p. 77
Es decir que se trata de delitos en los que se requiere

de una segunda acción por parte del sujeto activo, que
forma parte de su plan, que se encuentra en el plano
de la subjetividad; en este caso concreto, cometer al-
guno de los delitos previstos en el Título 111 del Códi-
go Penal. Para que éstos lleguen a ser cometidos y se
logre la realización del plan del autor, se necesita de
una segunda acción o de una parte de la primera ac-
ci&n y que sea llevada a cabo por el mismo autor, con
su propia intervención. De aquí que esta segunda ac-
cibn, si bien aún no se ha concretado -por ello está
mutilada, incompleta-, debe estar dentro del plan del
autor. Por ese motivo, en doctrina se ha puesto de re-
lieve que en los delitos que valorativamente castigan
un acto preparatorio, se corresponder& siempre con un
delito mutilado de varios actos, pues por definici6n los
actos preparatorios deberán realizarse con la intención
de cometer posteriormente el delitdo7.
En conclusión, se trata de una infracción subjeti-
vamente configurada pues, precisamente, el componen-
te subjetivo es lo que la singulariza y le concede conte-
nido material al injusto tipico. Es decir, si tuviéramos
que formular graficamente esta caracterizacibn subje-
tiva, se podria afirmar que la estructura del delito se
compone de una acción y un fin, una acción consis-
tente en establecer contacto a través de las TIC y un
fin delictivo, vale decir, dos elementos que, en sí mis-
mos o aisladamente considerados, son neutrales, esto
es, carecen de una caracterización delictiva. Lo pri-
mero -el elemento descriptivo: la acción-, en cuanto
implica el ejercicio del derecho a manejar una compu-
tadora y utilizar la red Internet en libertad (pues bien
puede hacerlo sin que el derecho pueda reprochárse-
lo), y lo segundo -el elemento subjetivo-finalístico- es,
'O7 Conf. GILGIL,El concepto de intenciún. en los delitos de resultado

cortado. Especial consideración del elemnto volitivo de la intencwn, "Re-
vista de Derecho Penal y Criminologia", 2" época, no 6.
simplemente, una idea, una representacidn, una inten-

ci&n,un pensamiento, y los pensamientos no delinquen
(cogitationis penam nemo patitur) . ¿Por qué, entonces,
es delictiva la conducta de utilizar las TIC (derecho en
ejercicio) y la finalidad (que es un pensamiento)?
Pues, porque el propósito delictivo implica un peligro
latente, presumido, al bien jurídico tutelado, otorgán-
dole a la acción una peligrosidad en expectativa (un
síntoma de peligrosidad) que el orden jurídico debe
impedir, alertando la intervención anticipada del dere-
cho penal en un estadio anterior para evitar, precisa-
mente, el menoscabo al bien juridico, o lo que es lo
mismo, que la peligrosidad de la acción se convierta
en una lesión ulterior inevitableio8.
El error sobre la edad de la víctima configura un
error de tipo que tiene como consecuencia la impuni-
dad de la conducta.
El delito se constkrna cuando se logra el contacto
con el menor de edad, momento en que concluye la
acción, la cual -como antes se dijo- se compone de un
doble acto: comunicación o contacto a cargo del suje-
to activo y recepción por parte del sujeto pasivo, con
prescindencia de que se hayan materializado los ac-
tos sexuales tenidos en mira por el autorIo9. El simple
'O8 Precisamente, la idea de que la prestaci6n del consentimiento,

por parte de un mayor de trece años de edad y menor de dieciocho, im-
plica la comisión de una acción neutral, no constitutiva de delito, de-
muestra claramente que lo que el legislador ha penado con esta figura
son las meras intenciones, pues si se llevara a cabo el acto sexual con el
consentimiento del menor, aun asi, la conducta de establecer contacto
sería delictiva, por cuanto el autor ha tenido en miras la comisión de un
delito contra la integridad sexual, circunstancia subjetiva suficiente para
perfeccionar el tipo penal en cuestión.
'O9 La postura de A~ososuscita dudas. Según su opinión, el com-
portamiento se consuma cuando el autor determina a la víctima menor
de edad a realizar los actos de naturaleza sexual (El delito de contacto te-
lemdtico con menores de edad con fines sexuales. Análisis de2 Cbdigo
Penal argentino y del Estatuto de Crian~ae do Adolescente bbmsileio,
"Derecho Penal. Delitos Informáticos", año 111, no 7, p. 16 y siguientes).
contacto con el menor sin perseguir el logro de un acto

sexual, ni siquiera cuando se falsearen datos o image-
Creemos que esta opini6n lleva a un estadio más (da un paso más) res-
pecto del momento consumativo del delito. Si debemos entender "de-
terminar a otro" como hacer nacer la idea o la decisión en el menor
de edad, en este caso, llevar adelante el acto sexual (postura que coincide
con la quinta acepcibn del Dicciona~ode ZCL lengua: "hacer que uno tome
una resolución"), estaríamos fijando la consumación del delito en un
momento extremadamente difícil de verificar, ya que, por un lado, no se
podría saber a ciencia cierta cuándo naci6 la idea o resolución en el me-
nor de realizar el acto sexual, y por otro lado, si en el caso dicha idea
o decisi6n no fue tomada por el menor, el hecho debería quedar en grado
de tentativa (categoría que parece admitir este autor -ver p. 17-), solu-
ción que chocaría de frente con las caracteristicas de los delitos de peli-
gro abstracto (y de los actos preparatorios). Determinar a otro -según
nos parece- no significa lo mismo que establecer contacto con otro, que
es la conducta exigida por el art. 131 del C6d. Penal. La tesis de A ~ o s o
no sólo lleva la cuestión mucho mas allá del mero contacto con fines se-
xuales, sino que focaliza el momento consumativo en la conducta de la
victima y no en la conducta del autor. La consumación exige e s o si-
la "recepción" de la comunicación por parte del sujeto pasivo, pero no
parece que tal circunstancia deba ser interpretada, además, como que
tarnbikn quiere decir "hacer nacer la idea de mantener un trato sexual
con el sujeto activo". La opinión de AROCENA y BALCARCE tampoco nos
parece aceptable (si es que entendimos correctamente el razonamiento).
Dicen estos autores que el delito se consuma cuando se entabla la co-
municación con el menor, con la finalidad de cometer cualquiera de los
delitos contra la integridad sexual de la víctima menor de edad. Hasta
aqui coincidimos, pero más adelante agregan: "en caso de que aparezca
con posterioridad dicha intención, recién en ese momento quedará con-
sumado" (entrecomillado nuestro), solución con la que ya no coincidi-
mos. Creemos que la intencibn de cometer el delito sexual debe concu-
rrir al momento de la realización de la acción típica, esto es, cuando se
produce el contacto con el menor, del modo como explicamos más arri-
ba, pero no en un momento posterior, pues ello importaría vaciar de
contenido el art. 131 del C6d. Penal, cuyo texto dice, muy claramente,
"conbacbare a una persona menor de edad, con el propdsito de cometer
cualquier delito contra la integridad sexual de la misma". Si la finali-
dad de cometer un delito sexual no está presente en el momento en que
se lleva a cabo la conducta de establecer contacto con el menor, en-
tonces no se alcanza a ver por qué dicha acci6n debería ser castigada
como delito, resultando indiferente a los efectos típicos que dicha inten-
ción aparezca con posterioridad a la conducta. Trat6ndose de un acto
preparatorio convertido en delito de peligro abstracto (aspecto sobre el
que coinciden dichos autores), lo que el legislador ha castigado aqui es
nes personales o se persiga una finalidad distinta (p.ej.,

molestar, humillar, ánimo de venganza o ludico), no
configura el delito que estamos analizando. TratAn-
dose de un delito de mera actividad y de peligro abs-
tracto, la tentativa no parece adrni~ible"~.
la mera "peligrosidad de la acción" (una mera intención), entonces ¿qué

peligrosidad podria representar una acción inocua, sin que el autor per-
siga la comisión de un delito sexual?, ¿qué razón pudo haber tenido el
legislador para convertir un acto preparatorio en delito, si aquél no re-
presenta ningún peligro para el bien jurídico? El mero contacto con un
menor sin el propósito de cometer un delito sexual no es delito; si pos-
teriormente aparece esta finalidad, entonces la cuestión deberá ser re-
suelta acudiendo a alguno de los delitos previstos en el Titulo 111 del C6-
digo Penal.
Con nuestra opinidn, AROCENA - BALCARCE, "Child grooming", p. 79
y 83, aunque x a b e aclararl* entienden que se trata de un delito de re-
sultado material, por cuanto exige una efectiva comunicaci6n con el su-
jeto pasivo (p. 71). La postura de estos autores debe ser matizada, pues,
si bien sostienen que el delito es de resultado material, no admiten la
tentativa, algo inusual en esta clase de infracciones, pues si nos atene-
mos estrictamente al texto legal, la mera comunicación virtual del sujeto
activo sin recepción por parte del menor -10 cual importaría, para esta
tesis, un "principio de ejecucibn de la conducta"- seria un hecho atipico,
por cuanto la tentativa no la consideran admisible. Con una opinión si-
milar a la de estos autores, VILLADA, Delito de trata de personas y otros de-
litos conexos, p. 178 y 181 y SS.,para quien, si bien el delito es de tenden-
cia y de peligro abstracto, exige un resultado concreto que debe verificarse
en el mundo real (el contacto con el menor), por lo cual sería posible la
tentativa. Pensamos que el jurista salteño, cuando hace referencia al re-
sultado, está aludiendo a un resultado jurídico (presente en todas las fi-
guras delictivas), no a un resultado material, pues, por un lado, la con-
ducta de "establecer contacto" con el menor es la acción que describe el
tipo penal, y allí se agota la ejecuci6n del delito (momento consumativo
en los delitos de mera conducta o pura actividad) y, por otro lado, no
parece que fueren compatibles con un resultado material (que requiere
un cambio o mutacibn en el mundo exterior) los delitos de pura activi-
dad y de peligro abstracto. Nosotros seguimos creyendo que estamos
frente a un delito de pura actividad, que se consuma con la realización
de la acción típica. Lo que sucede es que la acción no se detiene en la
mera comunicaci6n del sujeto activo, sino que es necesaria -como ya lo
explicbamos- la recepcidn del sujeto pasivo, que es parte de la con-
ducta descripta en el tipo penal. "Establecer contacto" significa comu-
nicación-recepción, es decir, un doble tramo, un doble paso, el cual es
abarcado íntegramente por una única acci6n tipica.
La comisi6n del delito sexual tenido en mira por

el sujeto activo importa una situación de concurrencia
material (art. 55, Cód. Penal), pues, si bien el grao-
ming implica un caso de punicibn de un acto prepara-
torio, su conversi611 en delito lo torna un tipo penal
independiente y autónomo de los delitos sexuales pre-
vistos en el Titulo 111 del C6digo Penal. Por lo tanto,
el concurso entre el delito del art. 131 y el delito se-
xual de que se trate es de carActer real o material.
Si la concurrencia delictiva no h e r a material, en-
tonces quedaría sin contenido el art. 131, por cuanto,
cada vez que el autor cometa algunos de los delitos-fin,
éstos absorberian por consunci6n al delito-medio, ya
que el delito sexual posterior absorbería el desvalor de
la conducta anterior, que es la que llev6 a cabo el agente
mediante el contacto informática. Tratándose de una
figura autonoma, por cuanto no requiere de la reali-
zaci6n del delito-fin, sino únicamente su ideación, la
consumación coincide con la ejecución de la acción tí-
pica. Si el sujeto comete ulteriormente alguno de los
delitos sexuales previstos en el Título 111 del Código
Penal, habrá cometido dos hechos independientes que
concurren realmente (art. 55, Cód. Penal).
En cuanto a la escala penal prevista en el art. 131
del Cód. Penal (seis meses a cuatro años de prisión),
se debe reconocer su probable impacto con el princi-
pio de proporcionalidad, teniendo en cuenta la compa-
raci6n con la pena prevista para el delito de abuso se-
xual consumado del primer párrafo del art. 119 del
Cód. Penal, que es de idéntica cuantía. No parece ra-
zonable -ni, por supuesto, proporcionado- castigar con
la misma cantidad de pena un acto preparatorio que
un delito consumado.
El delito -coma antes se vio- se perfecciona con
independencia de la consumación del delito sexual te-
nido en mira por el autor, ni siquiera exige la concre-
ci&n de un contacto físico entre los sujetos activo y
pasivo, por lo que debería prever una pena inferior a

la del delito sexual consumado.
La figura no tiene agravantes de ninguna naturale-
za, circunstancia que implica, según nuestra opinión,
una omisi6n legislativa de vital importancia, pues si
de lo que se trata es de otorgar mayor protección a
menores de edad, no parece que se deba castigar con
la misma cantidad de pena a un menor de trece años
que a uno de dieciocho. Tal vez hubiera sido técnica-
mente m8s correcto, como antes se dijo, tipificar una
figura cuyo eje central girara alrededor del fraude, en
especial en aquellos casos de menores de dieciocho
años pero mayores de trece (precisamente, por la pro-
blemática que presenta la cuestidn del consentimien-
to) y prever un tipo agravado para cuando la victima
fuera un menor de trece años.
Por otro lado, nos parece que el tipo penal debió
prever -a la par del paradigma del autor individual,
como figura simple- una agravante orientada a casti-
gar la organizacidn criminal, contemplándose -desde
esta perspectiva- el paradigma de la intervención co-
lectiva, con una pena proporcionada al injusto.
Si se tratara de una organización dedicada a estas
actividades ilícitas, estaríamos frente a una categoría
que ha dado en llamarse, en la terminología germana,
Id
injusto sistémico", en cuanto se trataría de estructu-
ras constituidas por elementos organizados para fines
asociales o ilícitos, que son independientes de los deli-
tos-fin, es decir, de los concretos delitos cometidos -o
que pudieran ser cometidos en el futuro- por la agru-
pación"'.
Una información brindada por el diario "La Na-
ción", del 25 de febrero de 2013, dio cuenta del desba-
l t l Conf. POLAINO
ORTS,Delitos de orgnnizacibn como derecho penal
del enemigo, en JAKOBS- POLAINO ORTS,"Delitos de organizaci6nM,p. 88 y
siguientes.
ratamiento de una organización criminal de pedófilos,

dedicada a la prostitución y pornografía infantil a tra-
ves de Internet, con redes internacionales en países
como Inglaterra, Colombia, Perú y Uruguay, cuyos ten-
táculos se extendieron en distintas provincias argen-
tinas, situación que revela con crudeza no s61o los
peligros a que están expuestos los niños cuando se en-
cuentran frente a la computadora, sino también la legi-
timación del derecho penal para actuar frente a estas
bandas de pervertidos sexuales que generan que el ries-
go de lesión al bien juridico tutelado sea más precoz.
Seguramente, un esquema incriminatorio como el
propuesto garantizaría con mayor eficacia la protec-
ci6n del bien jurídico libertad sexual, que emerge de
esa porción de la población que se caracteriza, preci-
samente, por la situacidn de vulnerabilidad que pre-
sentan sus miembros, el sector de los menores de edad.
En lo que se refiere a la acción procesal, ésta es de
accion piiblica (art. 7 1, C6d. Penal), lo cual importa
que debe promoverse de oficio a través del &gano com-
petente encargado por la ley para llevar adelante el
ejercicio de la acci6n penal. No se trata de una hipó-
tesis de delito de acci6n pública cuya pretensiiin deba
promoverse a instancia de parte (instancia privada),
pues el tipo penal del art. 131 no se encuentra inclui-
do en la lista que describe el art. 72, inc. 2, del Ciid.
Penal. Rige, pues, el principio de oficialidad.
La decisi6n de categorizar la acci6n procesal como
de acción pública puede generar dos consecuencias que,
en nuestra opinión, pueden resultar negativas en la lu-
cha contra el fen6meno del acoso sexual contra meno-
res de edad. Por un lado, implica un obstáculo insal-
vable en el proceso de toma de decisión de la victima,
quien es la que -en esta clase de delitos- debe tomar
la iniciativa de promover o no la acción penal o de
formular la denuncia ante los organismos respecti-
vos. Ésta es la modalidad -la instancia privada- de
poner en marcha un proceso penal por un delito se-

xual que implique una conducta abusiva. Por otro
lado, dejar en manos del acusador público el ejercicio
de la acci6n penal o de la policia judicial la investiga-
ci6n criminal "de oficio", esto es, sin la instancia de la
parte afectada, podría significar una intromisibn del
Estado en la vida privada de los individuos, en una
suerte de espionaje cibernético a los ciudadanos con
la excusa de una investigación criminal por el delito
de groorning. Con otros terminos, cualquier incursión
mediante las TIC podrla significar para el internauta
una fuente de peligro de ser investigado por un delito
sexual que aGn no se ha cometido, vale decir, en fase
de preparación, o por una acción neutra (conectarse a
Internet) que es calificada, "o sospechada", de delito,
por la autoridad a cargo de la investigación criminal.
Asimismo, la actuación de oficio podria generar "inves-
tigaciones simuladas", o disfrazadas de tal, que podrían
encubrir, como dijimos, una forma velada de espionaje
de la vida privada de un ciudadano o investigaciones
que escondan otras finalidades, políticas, económicas,
o de otro signo. En esta situación, nos preguntamos
¿cómo se podría saber, a ciencia cierta, que una perso-
na al frente de una computadora está tratando de es-
tablecer contacto con un menor de edad para cometer
en su perjuicio un delito sexual, incluso aun cuando
haya establecido realmente contacto con el menor y se
sospeche que se trata de un peddfilo? Salvo que el
Ministerio Público o la autoridad policial tengan la
bola de cristal, nos parece imposible responder aser-
tivamente la pregunta, circunstancia que nos hace pen-
sar en un riesgo no sólo para la seguridad jurídica sino
por estrictas razones de justicia material.
En cuanto a la prescripcióiz de la accidn penal, con
arreglo a lo establecido en el art. 62.2 del C6d. Penal,
en orden a la pena máxima prevista para el delito, la
acción penal prescribe a los cuatro años, debiendo
computarse el plazo de acuerda con lo establecido en
el párrafo primero del art. 63 del C6d. Penal, que dice

que "la prescripción de la acci6n empezara a correr
desde la medianoche del dia en que se cometió el deli-
to", y de conformidad a las reglas del art. 6 O y SS. del
C6d. Civil y Comercial. En este caso, no resulta apli-
cable el párrafo segundo del art. 63 del Cód. Penal, in-
corporado por la ley 26.705, pues el grooming no figu-
ra entre los delitos mencionados en dicha normativa,
lógicamente por haber sido sancionada con anteriori-
dad a la ley 26.904, que incorporó el art. 131 al Códi-
go Penal. Seguramente, en un futuro no muy lejano,
si el legislador se percata de ello (algo no muy fácil de
suceder), se incluirá este delito entre los que figuran
en el listado del art. 63, inc. 2", del digesto punitivo.
En las páginas anteriores hicimos referencia a nues-
tra pretensión de poner de relieve, por un lado, los
problemas que plantea la redacci6n impuesta al delito
previsto en el art. 131 del C6d. Penal, el cual si bien
hace referencia a los riesgos que implica el uso (o mal
uso) de las nuevas tecnologías de la información -cir-
cunstancia reveladora de alguna preocupación del le-
gislador frente al fenómeno del acoso sexual a meno-
res por vía digital-, también pone al descubierto la
pésima técnica legislativa implementada en la elabora-
ci&n de los tipos penales, en tanto lo que se ha hecho
en esta ocasi6n no es más que punir los malos pensa-
mientos o malas intenciones de quien pretende, por
vía de la tecnología, consumar un abuso sexual con un
menor de edad; y, por otro lado, demostrar que tam-
poco se han mejorado las cosas con la tipología pre-
vista en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación
de 2014, todo lo cual deja ver un incierto y confuso
panorama en torno de la intervención penal en el ám-
bito de los delitos sexuales, especialmente cuando la
vlctima es un menor de edad.
Una reforma penal que no preste atencion al prin-
cipio de unidad del ordenamiento jurídico, el cual exi-
ge que a la hora de la elaboración del tipo delictivo en
de Alcalá refiriéndose a la pornografía virtual, que la

pedofilia es una perversión sexual o, expresándolo en
términos religiosos, un pecado, pero al derecho penal
ahí no se le ha perdido nada, ni tiene legitimación algu-
na para actuar, cuando esa perversión no se ha canali-
zado en el ataque a menores reales -sino virtuales- o
a personas que si son reales, pero mayores de edadH2.
e ) EL DELITO DE CONTACTO CON MENORES CON U N PRO-
DE C ~ D I G O
P ~ S I T OSEXUAL ("GROOMING") EN EL ANTEPROYECTO
PENALDE LA N A C I ~DE N 2014. El delito de contacto con
menores con un propósito sexual -que podríamos lla-
mar impropiamente grooming- fue incorporado al tex-
to del Anteproyecto, en el art. 133, inc. 2, bajo el epi-
grafe genérico de "corrupción de menores", en el Título
V del Libro 11, denominado "Delitos contra la integri-
dad y la libertad sexual""'.
"Será penado con prisión de uno a cinco años, el
mayor de edad que tomare contacto con un menor de
trece años, mediante conversaciones o relatos de con-
tenido sexual, con el fin de preparar un delito de este
Título".
En lo que respecta al bien jzkrfdico protegido, no

sólo nada se aporta con la novedosa rúbrica que colorea
el Título -"Delitos contra la integridad y la libertad se-
xual"-, sino que, por el contrario, seguramente aca-
rrear&mayor conhsi6n y desconcierto que la denomi-
naci6n incorporada por la reforma de la ley 25.087 de
1999.
Il2 Conf. GIMBERNAT Prdlogo, en "Código Penal", p. 18 y si-

ORDEIG,
guientes.
f13 El Anteproyecto de Código Penal de la Nación de 2014, fue re-
dactado por una Comisión creada por decreto del PEN el 7 de mayo de
2012 e integrada por EUGEMIO R A ~ ZAFFARONI
L (presidente), L E ~ N
CARLOS
ARSLANIAN,MAR~A ELENA BARBAGELATA,
RICARDO GILLAVEDRA y FEDERICO PINEDO.
La versi6n definitiva fue entregada al PEN el 14 de febrero de 2014, sin
que hasta la fecha haya tenido tramitación parlamentaria.
materia sexual se tengan presentes, también, otras le-

yes que conforman el mundo del derecho, en el caso,
las leyes de identidad de género, de reformas al Códi-
go Civil en materia de capacidad de las personas, de
relaciones familiares y de matrimonio, la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, etc., pues en-
tonces, la reforma es muy probable que esté destinada
al fracaso.
No obstante ello, creemos que un Código Penal no
es ni bueno ni malo, sino que sus aciertos, ventajas y
desventajas, dependergn en buena medida del espejo
con el que se lo mire. La reforma penal en Argentina
es necesaria y urgente, en tanto entendamos que el de-
recho penal debe acomodarse a los tiempos que co-
rren y, particularmente, a los datos que suministra la
realidad de todos los dlas.
El viejo Código Penal de 1921 que está en vigencia
ha sufrido en los últimos años todos los avatares y
maquillajes posibles, respondiendo más a emergencias
políticas y al tambor de los medios de comunicación
que a la necesidad de proteger bienes e intereses indis-
pensables para una convivencia social plena. El dere-
cho penal, como es sabido, no puede modificar la reali-
dad, s61o puede contribuir a que esa realidad sea mejor
para los ciudadanos.
Para concluir con el anAlisis de esta figura, con-
viene siempre recordar en materia de delitos sexuales
que -como pone de relieve GIMBERNAT ORDEIG-de acuer-
do con el criterio de que el pecado -como lo puede ser
una perversiiin sexual- no debe constituir un delito si
con ello no se causa un daño a la sociedad, en mate-
ria sexual el derecho penal sólo debe intervenir, bien
cuando una de las personas involucradas no acepta li-
bremente el comportamiento sexual, porque, por ejern-
plo, se le impone con violencia o intimidación, bien
porque se trata de un niño que no puede prestar un
consentimiento valido. Ciertamente, dice el profesor
En efecto, sin perjuicio de la controversia que ge-

ner6 en su momento la rubrica "Delitos contra la in-
tegridad sexual" incorporada al Titulo 111 del Código
Penal actualmente en vigencia, respecto de la cual opi-
namos que tal denominacidn debia entenderse en el
sentido de "libertad sex~al""~, la ubicación que se hizo
de ella en el Anteproyecto a renglón seguido de la ex-
presiíin "integridad sexual", ensambladas a través de
la conjunción "y", ampliándose innecesariamente el te-
nor de la rúbrica, da a entender que se trata de dos
conceptos distintos, esto es, que en el Título respectivo
existen delitos que atacan Ia integridad sexual y otros
que arremeten contra la libertad sexual. En ninguna
parte del Anteproyecto (Exposicibn de motivos, expli-
cación en los propios artículos, etc.), contrariamente a
lo que hubiera sido deseable -y oportuno, ciertamen-
te-, se brinda una explicación sobre esta herramienta
conceptual, tan cara a la interpretación de los tipos
penales. Nosotros creemos que la denominaci6n no ha
sido afortunada, resultando no s61o innecesaria sino
también pleonástica, pues tanto una expresiiin (inte-
gridad) como la otra (libertad) tienen conceptualmen-
te un mismo significado. Por ello, consideramos que,
no obstante la redundancia fraseológica que presenta
la rúbrica, se debe seguir entendiendo que el bien jurí-
dico protegido en estos delitos es la libertad sexual de
los individuos, aun cuando coloquialmente se la quie-
ra llamar tambikn integridad sexual.
El texto legal incorporado al art. 133, inc. 2, como
se puede apreciar de su lectura, no ha resultado tam-
poco muy venturoso, ni en su literal -como veremos
más adelante-, ni en su ubicación dentro del sistema.
Tal vez debió ubicárselo en un articula independiente,
despojiindolo de la moralina que ha impregnado, desde
siempre, al tipo de corrupción de menores.
Tratado de derecho penal,

l t 4 Véase nuestra opinión en BUOMPADRE,
t. 1, p. 367 y siguientes.
En cuanto refiere a la "conducta típica", su reali-

zaci6n no ofrece mayores diferencias con la que prevé
el misma delito del art. 131 del C6d. Penal en vigor,
por lo que hacemos la remisión a cuanto hemos desa-
rrollado en dicho lugar. Pero si nos interesa destacar
que se trata de un tipo penal mucho más amplio que
el texto de la ley actual, ya que requiere que la conduc-
ta de "tomar contacto con el menor" se complemente
con "conversaciones o relatos de contenido sexual".
Vale decir que la sola conducta de establecer con-
tacto con un menor de trece años, con el fin de prepa-
rar un delito de los que prevk el Titulo respectivo, pero
que no se traduce en "conversaciones o relatos de con-
tenido sexual", no queda abarcada por el tipo penal en
cuestión, por ejemplo, haciéndole o prometiéndole re-
galos, engañando al menor en cuanto a la edad, invi-
tándolo a un encuentro personal, al cine, a un partido
de fútbol, a tomar un helado, etc., aun cuando el au-
tor persiga la comisi6n de un delito sexual ulterior.
En la explicacion del delito, se dice en el Antepro-
dI
yecto que el inciso recoge un tipo que trata de un
mayor de edad que simulando, o no, ser menor, toma
contacto o diálogo con un menor de trece años y man-
tiene con &te dialogas o le hace relatos de contenido
sexual, can el fin de preparar un encuentra para come-
ter otro delito, que no necesariamente es de los pre-
vistos en este Título, aunque por lo general lo sea. Se
trata de la tipificación de un acto preparatorio que, si
alcanza el nivel de comienzo de ejecución del otro de-
lito, desaparece en función de las reglas del concurso
aparente".
En torno a esta explicación, se deben subrayar dos
aspectos que nos parece relevante destacar: uno, el
hecho de que se identifica el delito con la conducta
de una persona mayor de edad que toma contacto con
la víctima simulando, o no, ser menor, actitud que no
nos parece la única modalidad comisiva que puede ser
empleada por el autor para lograr el contacto con el
menor. La simulaci6n de la edad o de la identidad, si

bien pueden ser las formas más frecuentes de estable-
cer el contacto con el menor -tal vez de mucho más
fácil implementación que recurriendo a otras artima-
ñas-, lo cierto es que no es la única forma de lograr
tales objetivos. La otra cuestión interesante reside en
que, para los redactores del Anteproyecto, la finalidad
del autor es la de preparar un encuentro con el menor
para cometer un delito "que no necesariamente es de los
previstos en este Título", vale decir, de los que se ubi-
can en el Título V del Código Penal, cuando el texto del
artículo establece lo contrario, esto es, que el autor
debe tener el propósito de cometer, precisamente, un de-
lito de los que estan previstos en el Título Y Si la finali-
dad del autor es cometer (o preparar) un delito distinto,
contemplado en otro Título del Código Penal (p.ej., un
robo, una extorsión, una amenaza, una lesidn, etc.), en-
tonces el tipo desapareceria, dando lugar al delito con-
tra la propiedad, contra la libertad o contra la integridad
corporal, etc., en el caso de que llegara a cometérselo.
Pero para que se tipifique el delito sexual el autor debe
haber perseguido el logro de un delito que, al momento
del hecho, se encuentre previsto en el mismo Título
V del Código Penal, pues eso es lo que establece la ley.
Por su ubicaci6n en el art. 133 -cuya denomina-
ción es la de "corrupci6n de menoresv-, da toda la
sensación de que se trata de una modalidad de esta
clase de delitos. Pero de su lectura (así como de la
propia explicación que se realiza del delito en el An-
teproyecto) se desprende todo lo contrario, ya que sólo
se consideran corruptas las tres conductas contempla-
das en los apdos. a a c del inc. 1 del mismo artículo,
esto es, delitos relacionados con la pornografía infantil
y las exhibiciones obscenas (arts. 131 y 132). Enton-
ces, nos preguntamos, si la figura del inc. 2 no es una
forma de corrupciiin de menores, ¿cual puede haber
sido la razón para ubicarla en el mismo artículo en el
que se tipifican esta clase de infracciones?
Por otro lado, en la explicación que se hace del

delito en el Anteproyecto, se justifica su incorporaci6n
al C6digo Penal en la circunstancia de que se trata de
una modalidad delictiva "que ha crecido con la tecno-
logia digital", pero en ninguna parte del texto legal
se hace referencia a la tecnología digital, ni a ninguna
otra tecnología de la informacidn y comunicación. La
figura que se describe en el art. 133 del Anteproyecto
se despega del verdadero delito de grooming para con-
vertirse en una suerte de "grooming a la criolla", ya
que, además de los medios informAticos (que quedan
comprendidos), contempla otras posibles modalidades
de vinculos o comunicaciones, por ejemplo, contactos
directos cara a cara, esto es, personales, con el menor,
a través de esquelas escritas, cartas, signos, señales,
etc., pues en ningún momento, como dijimos, se esta-
blece que la comunicación o vinculación con la vícti-
ma deba necesariamente llevarse a cabo -como se es-
tablece en la ley actual- a través de las TIC. Por 10
tanto, los medios de comisión del delito pueden ser de
cualquier clase, incluidos los medios informáticos.
En este punto es necesario detenerse brevemente.
Sabemos que el término grooming es de origen anglosa-
jón (de la expresion inglesa child groornirrg, groom) y
que es una forma de acoso sexual a menores a travks
de Internet, vía por medio de la cual el autor prepara
el terreno con el propósito de lograr, ulteriormente,
un encuentro sexual con el menor. Sin Internet no
existiría el grciomipzg, aunque sí otras modalidades de
acoso que pueden ocurrir en el mundo real, Precisa-
mente, lo que da una fisonomía particular al grooming
es el uso de las TIC, no el fin que, en sí mismo, persi-
gue el autor, ya que si esta fuera la raz6n que justifi-
ca o fundamenta el castigo de este tipo de delitos, en-
tonces ¿para qué tipificar10 específicamente cuando la
conducta se la lleva a cabo a través de las TIC? En
rigor de verdad, se trata de antiguas formas de abuso
sexual a menores que, en la actualidad, han cobrado
vigor por el medio utilizado, las TIC. Lo que en otras

épocas se realizaba a través de contactos directos, per-
sonales (en parques, plazas, salidas de escuelas, clubes
deportivos, en la vía pública, etc.), hoy se realiza a tra-
vés de los canales que brindan las nuevas tecnologías.
Pero el delito previsto en el Anteproyecto es mAs bien
una forma de acoso o abuso de un menor con un pro-
p6sito sexual, no exactamente una modalidad de groo-
ming, en el sentida original y estricto del término.
En lo que respecta a los sujetos del delito, se trata de
un tipo de injusto en el que la autoría se encuentra limi-
tada a una esfera de personas que, al momento del he-
cho, hayan cumplido los dieciocho años de edad. Como
la ley no dice "el que" (autoría indiferenciada) sino que
dice "el mayor de edad que", podría generar dudas
acerca de si se trata de un tipo penal común o de una
figura especial en materia de autoría, cuya particulari-
dad residiría en una cualificaci6n (ser mayor de edad)
exigida en el tipo legal, lo cual impediría su comisión
por autoria mediata. El problema se puede presentar
a la hora de precisar si la expresión "mayor de e d a d es
una cualidad determinante para la existencia del deli-
to, o no, de manera que, faltando ella, el hecho se tor-
nara atípico. Teniendo en cuenta que la ausencia de
tal condici6n de autoría impide la consumacibn de-
lictiva por atipicidad, más aún por el hecho de que no
tiene correspondencia can un delito común que casti-
gue como autor a un sujeto que realiza la misma con-
ducta pero carece de tal condici6n (ser mayor de edad),
no reúne las características de un delito común, sino
que se trata, entonces, de un delito especial propio, en
el que la condición de "mayor de edad" es imprescindi-
ble para la configuraci6n típica. Otro problema que pre-
senta esta configuración subjetiva es que descarta toda
posibilidad de que un menor de edad imputable pue-
da ser sujeto activo del delito. Sujeto pasivo s6lo puede
ser una persona "menor de trece años de e d a d . Esta
regla que limita la edad de la víctima a menores de
trece años nos parece poco adecuada para una eficaz

tutela de los menores, pues se deja sin protección a
otras franjas etarias -desde los trece a los dieciocho
años- que tambien son pasibles de convertirse en víc-
timas potenciales de esta clase de delitos. Tal vez hu-
biera sido más conveniente contemplar una figura bá-
sica vinculada a menores de dieciocho años, y formas
agravadas en raz6n de la menor edad de la víctima o
de la existencia de alguna incapacidad que revele una
más intensa vulnerabilidad, incluso de personas mayo-
res de edad. Un incapaz mayor de edad puede ser, in-
cluso, más vulnerable que un menor de edad capaz.
De mAs esta decir que la omisión de contemplar
una mayor penalidad para las organizaciones crimina-
les que se dedican a la caza de menores de edad con
fines sexuales, o con fines de trata (sexual o laboral),
resulta inexplicable.
Finalmente, en lo que respecta a las características
del delito, se puede afirmar que se trata de un delito de
peligro abstracto, mutilado de dos actos, de dolo di-
recto, subjetivamente configurado, pues exige un elemen-
to subjetivo del injusto que se adiciona al dolo propio
del delito: por lo general, será la finalidad de preparar
un encuentro con el menor para cometer un delito se-
xual (con el fin de preparar un "delito de este Título",
dice la ley). De manera que puede ser, como antes
se dijo, cualquiera de los delitos previstos en el Título
V -Delitos contra la integridad y la libertad sexual-,
no otros.
Como podrá suponerse, la redacción del tipo subje-
tivo no ha sido técnicamente acertada, pues no se ve muy
claramente cómo debe entenderse la expresion "prepa-
rar" (el delito sexual "del Título V"), ya que la prepara-
ci&n de un delito no es más que la construcción de un
pensamiento que permanece en el interior de un suje-
to, sin manifestarse al exterior. "Preparar" un delito
parece ser algo similar a "idear un plan delictivo", sin
ponerlo en ejecución, es decir, sin exponerla mediante

actos externos, de manera que la intervención penal pu-
diera estar justificada. Entonces, ¿por qué castigar los
meros pensamientos?
Tratándose de un delito de peligro, de pura activi-
dad, se consuma con la sola realizacidn de la acci6n de
establecer el contacto con el menor de edad, mediante
conversaciones o relatos de contenido sexual, sin que
se requiera de ulteriores resultados, ni que se logre la
"preparación" del delito sexual de que se trate. La ten-
tativa no resulta admisible, pues los aprestos para con-
tactarse con el menor, aun mediante el uso de Internet,
sin llegar a establecerse el contacto efectivo, no es más
que un acto preparatorio impune, no un principio de
ejecución del delito cuya preparación se persigue.
Hemos dicho en páginas anteriores que el mundo

de hoy es el mundo de las tecnologías. Todo se puede
lograr a través del uso de los mecanismos que provee
la tecnología de la información y las comunicaciones.
El uso de la computadora, de teldfonos móviles con
cámaras digitales incorporadas y otros aparatos que se
enlazan a Internet, ha puesto en evidencia, en cierta
manera, las dificultades y tropiezos con que se encuen-
tra el derecho para ponerse al día ante los adelantos
de la ciencia y de la moderna tecnologla.
En una nota publicada en el diario "Clarín" del 10
de mayo de 2009, ya se alertaba sobre los peligros del
saxting entre jóvenes, quienes comienzan a tomarse foto-
grafías en actitudes seductoras, desnudos o semidesnu-
dos, como una diversión, sin precaverse de los riesgos que
ello entraña, cuando esas imágenes son enviadas a la red
con destino a un amigo o un novio y, &te, por lo gene-
ral, sin el consentimiento del emisor, las reenvía a otras
personas, y éstas, a su vez, las difunden por las redes
sociales hacia un mundo desconocido de personas an6-

nimas, que pueden utilizar esas imágenes con fines de-
lictivos, ya sea para objetivos sexuales (que es el caso de
los pedófilos o pervertidos sexuales) o bien para ser cap-
tados por organizaciones de trata de personas o para
que las fotografías aparezcan en sitios pornográficos.
Segiín se informa en dicha nota periodística, en
Facebook ya existen grupos que se oponen a esta moda
y comentan experiencias. Desde la división de Delitos
en Tecnología y Andisis Criminal de la Policia Federal se
pudo saber que, en los primeros meses del año 2009,
se registraron ochenta casos de denuncias sobre deli-
tos informAticos, mientras que en todo el año 2008
fueron doscientas cincuenta, con lo cual se evidencia
el crecimiento exponencial que va tomando, año tras
año, esta moda.
Algunos países ya están respondiendo por medio
de medidas penales a estas prácticas. En una publi-
caci6n del diario "Clarin", aparecida en la edición del
20 de noviembre de 2014, se informa que en Japón el
Parlamento aprobó una ley para castigar la "porno-
venganza", por medio de la cual se aplican penas de
prisión y multa por la difusión no consentida por In-
ternet de imágenes o videos de contenido sexual de las
exparejas.
En España, a raiz de un caso que tom6 estado públi-
co en 2012, en el que se puede ver a una concejal de la
localidad toledana de Los Yébenes, Olvido Hormigos Car-
pio, en un video íntimo dihndido sin su consentimien-
to, primero por WhatsApp y luego por Intemet, se impulsó
tiempo después una iniciativa gubernamental tendien-
te a sancionar una normativa relacionada con este tipo
de situaciones, en un nuevo proyecto de ley de refor-
mas al Código Penal de 20 10 convertido luego en ley115,
Ley orgánica 112015, del 30 de marzo, refomadora del Chdigo Pe-

nal español, en vigor desde el lo de julio de 2015.
por el que se introduce un nuevo artículo, el 197.7, con

el siguiente contenido: "Será castigado con una pena de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce
meses el que, sin autorización de la persona afectada,
difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabacio-
nes audiovisuales de aquklla, que hubiera obtenido con
su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar
fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la
divulgación menoscabe gravemente la intimidad de
esa persona. La pena se impondrá en su mitad supe-
rior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el
cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a
él por análoga relaci6n de afectividad, aun sin convi-
vencia, la víctima fuera menor de edad o una persona
con discapacidad necesitada de especial proteccidn, o
los hechos se hubieran cometido con una finalidad lu-
crativa".
En una investigacidn que publicó tiempo atrhs la
Universidad de Michigan, en los Estados Unidos de
América, se señala que en el 90% de los casos de "por-
novenganza", el agresor es un hombre. Así, estos ca-
sos pueden llegar a configurar una nueva forma de vio-
lencia de género. El trabajo agrega que cinco de cada
diez víctimas admiten haber recibido fuertes insultos
en las redes, generalmente vinculados con la prostitu-
ción, como consecuencia de la divulgación del mate-
rial privad^"^.
En la Argentina, el fen6meno no ha dejado de cre-
cer. Son numerosos los casos de famosos que han to-
mado estado público mediante la prensa, por la difu-
sión de sus intimidades en videos caseros con sus expa-
rejas. Recuérdense los casos de la mediática Wanda
Nara, de la bailarina tropical Florencia Bruncker, de la
actriz Florencia Peña, de la vedette Ayelén Paleo, de la mo-
delo Belén Rodríguez, de la actriz Silvina Luna, etcétera.
Diario "Clarin", 2011 1114

El problema que en la actualidad se presenta para

enfrentar este tipo de prhcticas, desde una perspectiva
jurídica, reside, fundamentalmente, en que en la Argenti-
na no existe una legislación específica sobre la materia.
El Código Penal tiene respuestas muy acotadas, pues sólo
dedica algunos artículos que podrían tener relación con
situaciones de sexting, por ejemplo, la publicación y di-
vulgacidn de material en el que se exhibe o representa
a menores de dieciocho años dedicado a actividades
sexuales explicitas, o de sus partes genitales con fines
predominantemente sexuales (art. 128, ley 26.388), la pu bli-
cacion indebida de una c~municaciónelectrónica, no desti-
nada a la publicidad (art. 155, ley 26.388), o bien si en di-
versas situaciones colaterales pudiera presentarse algún
caso de chantaje, etc., pero se carece de un tipo penal
que regule, autónomamente, hechos de esta naturaleza.
a) DEFINICI~N. PARTICULAIUDADES DEL F E N ~ M E N O . Des-
de un punto de vista general, poco técnico, se puede de-
cir que el sexting (término que proviene de las palabras
inglesas sex -sexo- y texting -envío de mensajes de texto-)
es una moda entre jóvenes adolescentes, de reciente apa-
rición, cuyo origen debe situarse en los Estados Unidos,
consistente en enviarse fotografías de contenido sexual a
travks del telkfono m6vil u otros dispositivos electróni-
cos. Desde una perspectiva más técnica, y siguiendo a
MACLAUGLIN, se puede decir que el sexting es un fenóme-
no que engloba aquellas conductas o prácticas entre ado-
lescentes, consistentes en la producción, por cualquier
medio, de imágenes digitales en las que aparecen me-
nores desnudos o semidesnudos, y en su transmisidn a
otros menores, ya sea a través de telefonia móvil o co-
rreo electrbnico, o mediante su puesta a disposición de
terceros a través de Internet, por ejemplo, subiendo
fotografías o videos en páginas como Facebook117.
"7 Citado por AGUSTINA, ;Menores infractores o víctimas de porno-

grapa infantil? Respues fas legales e hipó~esisccriminoldgicas ante el "sex-
ting", RECPC, no 12-11, 2010.
Estas prácticas tienen elementos o factores que le

dan una fisonomía particular al fenómeno: imágenes
de contenido sexual (eróticas, sexualidad explícita, etc.),
el uso de un dispositivo electrónico (por lo general te-
léfonos móviles) y el consentimiento de sus protago-
nistas en la toma de las imágenes y en la transferencia
o remisi611 de ellas a un tercero a travks de la red.
Con arregla a lo dicho, se puede afirmar que el
sexting tiene dos etapas: una, que comprende el circui-
to señalado anteriormente (fotografías de contenido se-
xual, dispositivo electrónico y consentimiento del emi-
sor), y otra, que abarca el momento de la recepción de
las imágenes por el destinatario y su difusión no con-
sentida por la red, exponiéndolas a un ntímero inde-
terminado de personas. El mayor problema que se pre-
senta en este tipo de prácticas -sin perjuicio de los
daños colaterales consecuentes- es que, una vez que el
mensaje fue subido a la red, no tiene vuelta atrás y, si
fue objeto de reenvío a otros destinatarios, aparece el
riesgo de conversión del menor en potencial victima
de maniobras o comportamientos delictivos, como por
ejemplo, distintas formas de acoso, ciberbullying, chan-
tajes, grooming, etcktera.
b) CONVENIENCIA
DE INTERVENIR PENALMENTE EN CASOS
DE "SEXTING". En la Argentina, como antes se dijo, no
se encuentran regulados penalmente, en forma autó-
noma, los casos de sexting. La adecuación típica de
algunas formas que se dan en la práctica, entre meno-
res de edad, con el uso de dispositivos electr6nicos,
s61o podrla tener cabida en alguno de los tipos pena-
les previstos de antemano en el digesto punitivo, por
ejemplo, ciertos delitos contra el honor, contra la in-
tegridad sexual, contra la libertad, contra la propie-
dad. Pero tampoco debemos olvidar que lo que da
una fisonomía particular al sexting es el hecho, preci-
samente, de que las imágenes son obtenidas median-
te dispositivos electr6nicús, por el receptor con el
consentimiento del emisor, es decir, de la persona que

se ha autorretratado o lo ha hecho en connivencia con
su pareja, cuestión que -de estar regulada la conducta,
por ejemplo, con la redacci6n del texto español- po-
dría conducir a situaciones de atipicidad. No se trata
de una remisión de imágenes vía postal o de entrega
Id
personal, cara a cara", sino que un elemento indispen-
sable que recrea este tipo de hechos es, precisamente,
la utilizaci6n de elementos electr6nicos o telemAticos.
De otro modo, sería suficiente para abarcar estos com-
portamientos, con las conductas tipificadas entre los de-
litos contra la privacidad o intimidad (art. 153 y SS.,
C6d. Penal).
El aumento de los casos que han saltado al domi-
nio publico, y que se han dado a conocer por revela-
ciones periodisticas, en los que se encuentran involu-
crados menores, especialmente en edad escolar, en la
difusión de imágenes de contenido erótico a través de
Internet, contra la voluntad de sus protagonistas, kan
puesto al descubierto los dafios -físicos y psicológi-
cos- que la divulgacidn no autorizada de tales imáge-
nes produce en sus víctimas, circunstancia que debe
movilizarnos a preguntarnos si no es hora de que el
Estado intervenga a travks de uno de los instrumentos
más contundentes con que cuenta para encarar la so-
lución de esta clase de conflictos: el derecho penal.
Es cierto que el derecho penal ni soluciona todos
los problemas, ni es la mejor herramienta para lograr
tales objetivos. Pero cuando el interés que se preten-
de tutelar es lo suficientemente relevante y su protec-
ci&n,real y efectiva (cuya fuente inspirativa se encuen-
tra en la realidad social), no puede lograrse por otras
vias menos estigmatizantes, la única disponible es la via
punitiva. Es más que evidente que este tipo de com-
portamientos van más allá del mero conflicto autor-víc-
tima, pues trascienden la pura individualidad para poner
en peligro un generalizado sector de la sociedad, de la
que forma parte, ciertamente, un grupo de riesgo que
requiere de una protección adicional, como son los me-

nores de edad. La práctica del sexting conlleva una
grave exposici6n de la propia intimidad, y sitúa al emi-
sor en una situación de riesgo, en la medida en que el
receptor puede, a su vez, difundir masivamente dicho
contenido, rebasando el consentimiento del protagonista
del material y exponiendo su imagen e intimidad a un
número indeterminado de receptores"" Por ello, una
eventual criminalizaci6n del sexting debería contemplar
las situaciones de los menores que han alcanzado la
edad del consentimiento sexual, de manera que una in-
tervención estatal excesiva no vulnere a1 derecho de
ellos a preservar su autonomía sexual, esto es, a que
no se vean limitados sus derechos a tomar sus propias
decisiones de indole sexual, o lo que es lo mismo,
el derecho a la autodeterminacibn en materia sexual,
con lo cual se dejaría fuera de la línea de fuego al obs-
táculo que implica, desde un punto de vista político
criminal, el principio de mínima intervención penal.
En esta dirección, se pregunta la doctrina si la di-
fusión no consentida de imágenes íntimas debe ser in-
cluida como delito en el Código Penal, o dicho de otro
modo, si un delito de estas características respetaria el
principio de mínima intervenciiin penal.
La duda estaría fundada en que una buena parte
de la responsabilidad por estos hechos recae en la pro-
pia víctima, pues es ella la que consiente una intromi-
sión a su intimidad personal, a través de la obtención
de imágenes en situaciones de sexualidad explicita o
comprometedora, sea en forma individual o bien con
otra persona. Por lo que estas prácticas y la conse-
cuente cesión de las imágenes de contenido sexual a
un tercero, no s6lo implicarían una exposición volun-
taria de la intimidad sino, también, una actitud im-
l l s Conf. MART~NEZOTERO,El nuevo tipo delictivo del artículo 197.4

bis: la difusión no autorizada de imágenes íntimas obtenidas con consenti-
miento, LLEspnña, no 8234.
prudente al depositar la confianza en una persona

(el receptor) de que las mantendrá en privado y no las
hará públicas por medio de su divulgación, supuestos
en los que se daría una hipótesis de puesta en una si-
tuación de un riesgo libremente asumid^"^.
Seguramente se habrá de coincidir en que la inti-
midad, en cuanto valor que entra en juego en este tipo
de conductas, importa un derecho que se define y li-
mita por nuestros propios comportamientos, lo cual
significaría que su exposición pública llevaría como
consecuencia la pérdida voluntaria de control sobre
nuestras propias áreas de reserva. Pero el tema ad-
quiere un matiz diferente cuando se trata del secreto
de las comunicaciones, el cual se mantiene con inde-
pendencia de lo que dispongan sus titulares, por cuanto
el secreto está implícito en el propio proceso comuni-
cativo. Quien entabla una comunicación a distancia
esta asumiendo las garantías de secreto que este tipo
de comunicación implica, y ello de forma automática y
objetiva, con independencia, esto es, de que se sea o no
consciente de ello. Ese carácter objetivamente secreto
debe prevalecer en cualquier caso, incluso en el caso
de menores que sin capacidad para querer y controlar
sus zonas de secreto entablan una comunicación a dis-
tanciaI2O.
119 Con esta idea, MART~MEZ OTERO,El nuevo tipo delictivo del artícu-
lo 197.4 bis: h difusidn no autorizada & imdgenes íntimas obtenidas con
consentimiento, LLEspuña, no 8234, quien dice que el que revela facetas
de la propia intimidad a un tercero realiza un acto libre, y como tal, un
acto responsable. Se sitúa voluntariamente en una situacibn de riesgo,
y debe asumir las consecuencias de sus actos, m&ime cuando estas con-
secuencias son tan indeseadas como previsibles. Y la posibilidad de que
el sujeto que recibe los contenidos íntimos pueda posteriormente reen-
viarlos es una posibilidad cierta y real, que debib tener en cuenta antes
de hacerle entrega de dichas imágenes. Por ello xoncluy*, no parece
lo más adecuado acudir al derecho penal cuando dicha posibilidad se
materializa y se produce el atentado contra la intimidad.
Conf. RODR~GUEZ RUIZ,El secreto de las comunicaciones: tecnolo-
gia e intimidad, p. 163 y siguientes.
LAS NUEVAS MODALIDADES DE ACOSO 24 1
Nosotros creemos que la intervenci6n penal, en es-

tos casos, está plenamente justificada. La cuesti6n
no reside en transferir la responsabilidad a la persona
emisora de las imágenes, que es la victima de la infi-
delidad, sino en determinar el grado de reproche de la
conducta del receptor quien, sin el permiso de aquélla,
reenvía las imágenes a terceras personas provocando
una divulgación no autorizada y, al mismo tiempo, co-
locando en grave peligro de lesión al bien jurídico
protegido. El problema no reside en la conducta de
la víctima -que puede haber sido imprudente al per-
mitir la invasiiin de su intimidad personal-, sino en
la conducta del autor, que realiza una acción no auto-
rizada.
El riesgo jurídico penalmente relevante no fue creado
por la víctima al tomarse las fotografías con su pareja,
sino por la propia conducta de este -o en su caso, de
un tercero-, al difundirlas por la red. Si bien es ver-
dad que la víctima ha dispuesto libremente de su "in-
timidad" al consentir obtener imágenes sexuales explí-
citas con su pareja, no quiere ello significar que esa
libre disponibilidad del bien jurídico se mantenga in-
definidamente en el tiempo, de modo tal que permita
presumir que su ulterior difusión o divulgaci6n por la
red no sea antijurídica. La persona titular del bien
juridico "intimidad" no desea, ciertamente, una intro-
misi6n no consentida en su ámbito de privacidad; antes
bien, lo que desea es conservar y proteger ese bien ju-
rídico de eventuales daños, pues ha confiado en que el
receptor de las imágenes las mantendrá bajo su esfera
de poder, en el ámbito de su propio espacio de reser-
va, de manera que si Bste -sin autorización del titular de
bien jurídico- produjo, con su acción de divulgacion
de las imágenes por la red, una vulneracidn de bien
jurídico protegido, entonces deberia ser responsabili-
zado como autor del delito que estamos analizando.
Al fin y al cabo, el riesgo no permitido fue creado por
el propio autor de la divulgacidn, no por la víctima,

por lo que la responsabilidad de aqukl a titulo de au-
tor doloso no puede quedar fuera del radio de impu-
taci6n del hecho delictivo. Y, precisamente, como ha
puesto de relieve ROXIN, la categoría central del injus-
to no es la causación del resultado o la finalidad de
la acción humana, sino la realizacidn de un riesgo no
permitid^'^' que, como dijimos, no fue creado por la
víctima sino por el receptor de las imágenes que las di-
fundió voluntariamente por la red, pero sin el consenti-
miento de quien tenía el señorío sobre el bien jurídico
tutelado.
2 1. M U T K U C I ~ N GENITAL FEMENINA
En uno de sus libros -Amanecer en el desierto-,

WARISDIRIE"', originaria de Somalía, escribió en
2002:
121 Conf. ROXIN,El injusto penal en el campo de tensiones entre la

protección de bienes juridicos y la libertad individual, en "La teoría del
delito en la discusión actual", p. 93.
122 WARISDIRIEnació en el seno de una familia nómada musulma-
na somali del clan de Darod. Waris significa "Flor del desierto". Naci6
en 1965, aunque su fecha de nacimiento exacta es desconocida. Cuan-
do tenía tres años fue mutilada genitalmente. En el año 1997 fue nom-
brada embajadora especial de la ONU contra la mutilación genital feme-
nina. En 1998 salió a la venta su libro Flor del desierto en el cual habla,
entre otras cosas, de su mutilacibn. Gracias a que comienza a ser una
persona muy conocida, consigue sacar a la luz pública el problema de la
mutilación genital femenina -MGN-. En 1998 las lectoras americanas
de la revista "Glamour Magazine" la eligen Mujer del APio, y en ese mis-
mo año recibe el premio Africa del gobierno alemán, por su trabajo a
favor de los derechos de las mujeres africanas. En 2001 publica su se-
gundo libro, Amanecer en el h s k r r o (titulo original: Desert Dawn), por el
cual recibe, junto a PAULOCOELHO, el premio Corine Award por el libro
mas vendido del año 2002. En 2005, publica Niñas del desierto, una in-
vestigación sobre la MGF en las comunidades africanas de las principa-
les ciudades europeas. En la actualidad, además de ser una top modet
reconocida internacionalmente, es un activista mundial en la lucha con-
tra la mutilación genital femenina.
"Me hallaba en Los Ángeles para dar una charla so-

bre la mutilación genital femenina. Accedí a hablar, aun
cuando me resultaba difícil. En 1995 violé un fuerte
tabú tradicional y hablé públicamente de mi propia cir-
cuncisión. Me había convertido en portavoz de Nacio-
nes Unidas para este asunto, pero, cada vez que ha-
blaba de ello, despertaban en mí dolorosos recuerdos
emocionales y físicos. Lo cierto es que, cuando era
pequeña, le suplicaba a mi madre que me lo hicieran,
pues había oído que me haría limpia y pura. Cuando
no era más alta que una cabra, mi madre me sujetó,
mientras una anciana me seccionaba el clitoris y la
parte interna de la vagina, y cosía la herida. No dej6
m5s que una minúscula abertura, del tamaño de la ca-
beza de una cerilla, para orinar y menstruar. En su
momento, yo no tenia idea de lo que estaba ocurrien-
do, ya que nosotros jamás hablábamos de ello. Era un
tema tabú. Mi hermosa hermana Halimo murió a con-
secuencia de aquello. Aunque nadie de mi familia me
lo dijo, estoy segura de que se desangró o muriii de
una infección. Las mujeres midgaan que practican la
circuncisión utilizan una cuchilla o un cuchillo afilado
en una piedra para hacer el corte. En la sociedad so-
malí se las considera intocables, ya que proceden de
una tribu que no es descendiente del profeta Mahoma.
Usan una pasta de mirra para detener la hemorragia,
pero, cuando las cosas van mal, no tenernos penicilina.
Mas adelante, cuando una chica se casa, en la noche de
bodas, el novio intenta abrir a la fuerza la infibulación
de la novia. Si la abertura es demasiado pequeña, se
abre con un cuchillo. Después de años de lucha, me di
cuenta de que en realidad es una mutilación, pero así y
todo me sentia angustiada cuando hablaba del tema:
temía que algo malo pudiera pasarme por violar el có-
digo de silencio".
El testimonio de esta mujer revela, con brutal cru-
deza, c6mo estas prácticas configuran una patente vio-
laci6n de los derechos humanos fundamentales de los
niños, derechos que están establecidos en la Conven-
ci6n Internacional sobre los Derechos del Niño, res-
pecto de los cuales los Estados parte se han comprome-

tido a adoptar todas las medidas eficaces y apropia-
das posibles para abolirlas (art. 24.3), pudiéndose des-
tacar, especialmente, el derecho a la salud física y
mental (art. 19) y el derecho a no ser sometido a tra-
tos crueles, inhumanos y degradantes (art. 37)) entre
otros.
Asimismo, y sin perjuicio de la violación de estos
derechos, la mutilación genital femenina (MGF) impli-
ca una cuesti6n de género, por cuanto pone al descu-
bierto una grave discriminacibn contra la mujer, en
tanto se la practica con la finalidad, entre otras, de
perpetuar el sometimiento de la mujer a patrones so-
cioculturales de poder, enquistados en sociedades pa-
triarcales, en las que las mujeres carecen del más bási-
co de sus derechos, el derecho a su autonomia vital
como ser humano (art. 3", inc. c, ley 26.485).
La mutilación genital femenina es una práctica de
antiguo origen que se ha pretendido justificar hist6ri-
camente con razones de distinto signo, culturales, reli-
giosas, sociales, etcktera.
Desde los arios 40, Naciones Unidas viene reali-
zando un enorme esfuerzo por erradicar estas prácti-
cas y promover los derechos de las mujeres.
En 1944 creó la Comisión de la Condición Jurídica
y Social de la Mujer, y en 1979 aprobó la Convenci6n
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, cuyo art. 5 se ocupó de delinear
el camino de futuras regulaciones de la MGF, al esta-
blecer que los "Estados parte tomarán todas las medi-
das apropiadas para modificar los patrones sociocultu-
rales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácti-
cas consuetudinarias y de cualquier otra indole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superiori-
dad de cualquiera de los sexos o en funciones estereo-
tipadas de hombres y mujeres').
Posteriormente, a través del Comité para la Eli-

minación de la Discriminaci6n contra la Mujer (mas
conocido por sus iniciales en inglés -CEDAW-), la reco-
mendación no 14, emitida en 1990, abordó en forma
específica la continuación de la prdctica de la circun-
cisión femenina y otras prdcticas tradicionales perjudi-
ciales para la salud de la mujer, recomendando a los
Estados parte que adoptaran medidas apropiadas y efi-
caces encaminadas a erradicarlas, entre las que se se-
ñalaron las siguientes.
a ) Recopilar y difundir los datos b8sicos sobre esas
prfrcticas tradicionales por las universidades, las aso-
ciaciones de médicos o de enfermeras, las organizacio-
nes nacionales de mujeres y otros organismos.
b) Prestar apoyo -a nivel nacional y local- a las
organizaciones de mujeres que trabajan en favor de su
eliminación.
c) Alentar a los politicos, profesionales, dirigentes
religiosos y comunitarios en todos los niveles, entre
ellos, los medios de difusión y las artes para que con-
tribuyan a modificar el modo de pensar respecto de la
erradicación de la circuncisión femenina.
d) Organizar programas y seminarios adecuados de
enseñanza y de capacitación, basados en los resultados
de las investigaciones sobre los problemas que produce
la circuncisi6n femenina.
En ese marco, la Asamblea General de la ONU aprobó
la res. 48/104, del 20 de diciembre de 1993 -Declara-
ci6n sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer-, que en el art. 2 incluyó "la mutilación genital
femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para
la mujer" como uno de los actos comprendidos dentro
del concepto de violencia contra la mujer; recordando
a los Estados miembros de las Naciones Unidas, en el
I¿.
art. 4, que deben condenar esta violencia sin invocar
ninguna costumbre, tradición o consideración religio-
sa para eludir su obligación de procurar eliminarla".
Una década más tarde, el 22 de julio de 2004, la

Comisión de Derechos Humanos de la ONU publicó su
Plan de acción para la eliminacion de las prácticas tra-
dicionales perjudiciales para la salud de la mujer y el
niño, cuyo parágrafo 43 reconocía que "la violencia con-
tra las mujeres y las niñas es un fenómeno mundial
que pasa las fronteras geogrhficas, culturales y politi-
cas y varía tan sólo en sus manifestaciones y en su gra-
vedad. La violencia sexista ha existido desde tiempo
inmemorial y sigue existiendo en la actualidad. Adop-
ta formas ocultas y abiertas que implican abusos físi-
cos y mentales. La violencia contra la mujer (que in-
cluye la mutilación genital, la inmolación por fuego de
la esposa, las violencias relacionadas con la dote, la
violación, el incesto, el golpeamiento de la esposa, el fe-
ticidio y el infanticidio femeninos, el tráfico y la prosti-
tuci6n) es una violación de las derechos humanos y
no s610 una cuestión ética. Tiene graves consecuen-
cias negativas en el desarrollo económico y social de
la mujer y de la sociedad, y es una expresión de la
subordinación social de la mujer por razón de su sexo 123 . *J
Con posterioridad, el Convenio del Consejo de Eu-

ropa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia
contra la Mujer y la Violencia Doméstica (Convenio de
Estambul), abierto a la firma el 11 de mayo de 201 1,
supone el primer instrumento de carácter vinculante
en el ámbito europeo en materia de violencia contra
la mujer y violencia domkstica, y es el tratado inter-
nacional de mayor alcance para hacer frente a esta
grave violacion de los derechos humanos, establecien-
do una tolerancia cero con respecto a la violencia ha-
cia la mujer.
La violencia contra la mujer se reconoce en el Con-
venio como una violaci6n de los derechos humanos y
lZ3 Conf. P ~ R EVAQUERO,

Z h mutilación genital femenina en Espafia
y la Unión Europea, noticiasjuridicas.com.
como una forma de discriminaci611, considerando res-

ponsables a los Estados si no responden de manera
adecuada.
Los fundamentos del Convenio son los siguientes.
a) Prevenir la violencia, proteger a las vlctimas y
entablar acciones judiciales contra los agresores.
b) Sensibilizar y hacer un llamamiento a toda la
sociedad, especialmente a los hombres y niños, para que
cambien de actitud y rompan con una cultura de tole-
rancia y negación que perpetúa la desigualdad de gé-
nero y la violencia que la causa.
c) Destacar la importancia de una actuaci6n coor-
dinada de todos los organismos y servicios oficiales
pertinentes y la sociedad civil.
d) Recoger datos estadisticos y de investigacibn so-
bre todas las formas de violencia contra la mujer.
El Convenio contempla como delito todas las for-
mas de violencia contra la mujer: la violencia física,
psicolíigica y sexual, incluida la violación; la mutila-
ción genital femenina, el matrimonio forzado, el aco-
so, el aborto forzado y la esterilización forzada, lo
cual implica que los Estados asumen el compromiso
de introducir en sus sistemas juridicos penales estos
delitos.
En varios artículos se establecen disposiciones ge-
nerales y conminatorias sobre este tipo de prácticas, que
suponen una gravisima agresión física a la mujer'24.
' tambul-
24 Ver http://igualdade.xunta.es/esíactualidadíel~~nvenio-de-es
y de http:ll
sobre-violencia-contra-la-mujer-entrara-en-gor-el-l-de-agosto,
www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidadeslinternacionallconsejoeul
CAHVIO.pdf. Según una información publicada en Internet, el Consejo
de Europa y Amnistía Internacional (AI) han publicado, en víspera del
Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (251
11114) una guía para que se discutan políticas contra la ablación genital
femenina, como la promoción de la Convención para la Prevención y el
Combate de la Violencia de Género del Consejo de Europa, más cono-
"Art- 12. Las partes tomarán las medidas nece-

sarias para promover los cambios en los modos de
comportamiento socioculturales de las mujeres y los hom-
bres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres,
tradiciones y cualquier otra practica basada en la idea
de la inferioridad de la mujer o en un papel estereoti-
pado de las mujeres y los hombres".
"Art. 38. Mufilaciones geraitales femeninas. Las par-
tes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo ne-
cesarias para tipificar como delito, cuando se cometa
de modo intencionado:
a) La escisión, infibulación o cualquier otra muti-
lación de la totalidad o parte de los labios mayores, la-
bios menores o clitoris de una mujer.
b) El hecho de obligar a una mujer a someterse a
cualquiera de los actos enumerados en el punto a o de
proporcionarle los medios para dicho fin.
c ) El hecho de incitar u obligar a una niña a some-
terse a cualquiera de los actos enumerados en el punto
a o de proporcionarle los medios para dicho fin.
"Art. 46. Circunstuncizs agravantes. Las partes adop-
tarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias
para que las circunstancias que se expresan a continua-
cida como la Convenci6n de Estambul. La guía pretende ayudar a los

gobiernos a usar la convencidn como una herramienta para combatir la
ablaci6n y colaborar con las ONG en las acciones que llevan a cabo para
acabar con esta práctica. La Organizaci6n Mundial de la Salud (OMS)
calcula que entre 100 y 140 millones de mujeres y niñas han sido vícti-
mas de la ablación genital, y que cerca de 3 millones se encontraban
en riesgo de ser10 en 2014. La práctica de la ablación está extendida en
gran parte de Africa, algunos paises de Oriente Pr6ximo y en algunas co-
munidades de Asia y Sudamérica. En Europa, las mutilaciones de este
tipo tienen lugar entre comunidades de origen extranjero.
Aunque algunos paises europeos han hecho esfuerzos para legislar
contra la ablación y dar apoyo a mujeres y niñas, las políticas de preven-
ción y protecci6n no se han implantado, según la guía del Consejo de
Europa y de AI. Se desconoce el número exacto de mujeres y niñas
mutiladas que viven en Europa, aunque el Parlamento Europeo calcula
que hay 500.000 en la Unión Europea y 180.000 en riesgo de sufrir esta
práctica.
ción, siempre que no sean de por sí elementos consti-

tutivos del delito de conformidad con las disposiciones
aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en
consideración como circunstancias agravantes en el mo-
mento de la determinación de las penas correspondientes
a los delitos previstos en el presente Convenio:
a ) Que el delito se haya cometido contra un cónyu-
ge o pareja de hecho actual o antiguo, de conformidad
con el derecho interno, por un miembro de la familia,
una persona que conviva con la víctima o una persona
que abuse de su autoridad.
b) Que el delito, o los delitos emparentados, se haya
cometido de forma reiterada.
c ) Que el delito se haya cometido contra una per-
sona que se encuentre en situación de vulnerabilidad
por la concurrencia de particulares circunstancias.
d) Que el delito se haya cometido contra o en pre-
sencia de un menor.
e) Que el delito se haya cometido por dos u más
personas actuando conjuntamente.
f ) Que el delito haya sido precedido o se haya acom-
pañado de una violencia de extrema gravedad.
g ) Que el delito se haya cometido mediante la utili-
zaci6n o la amenaza de un arma.
h) Que el delito haya provocado graves daños fisi-
cos o psicoliigicos a la víctima.
i) Que el autor haya sido condenado anteriormente
por hechos de similar naturaleza".
La MGF consiste en una lesión gravlsima que alte-
ra o destruye los órganos genitales femeninos, cuya
prActica aún se sigue realizando en países de Oriente
Medio, África y Asia.
Según la Organizaci6n Mundial de la Salud"", la
mutilación genital femenina abarca todos los procedi-
' l / d e x h , y cien-
25 Ch. urww.who.intlmedi~ntrelfactsheetClfs24
ciaspenales.net.
mientos que entrañan la ablación parcial o total de los

genitales femeninos externos u otra lesi6n a los órga-
nos genitales femeninos, y se puede clasificar en los
siguientes tipos p r i n ~ i p a l e s ' ~ ~ .
a) Clitoridectomz'a. Resección parcial o total del
clltoris (6rgano pequeño, sensible y erkctil de los geni-
tales femeninos) y, en casos muy infrecuentes, sólo del
prepucio (pliegue de piel que rodea el clítoris).
b) Escisión. Resecci6n parcial o total del clítoris
y los labios menores, con o sin escisión de los labios
mayores.
c ) Infibulación.Estrechamiento de la abertura va-
ginal para crear un sello mediante el corte y la recoloca-
ci6n de los labios menores o mayores, con o sin re-
sección del clítoris.
d ) Otros. Todos los demás procedimientos lesivus
de los genitales externos con fines no médicos, tales
como la perforación, incisión, raspado o cauterización
de la zona genital.
En el derecho comparado, particularmente en Eu-
ropa, se siguieron los lineamientos de Naciones Unidas,
126 Estas recomendaciones de la OMS han sido seguidas por la ley

italiana 7, del 9 de enero de 2006, que introdujo el delito de "pratiche di
mutilazione degli organi genitali femminili" en el art. 583 bis del C6d.
Penal, con el siguiente texto: "Chiunque, in assenza di esigenze terapeu-
tiche, cagiona una mutilazione degli organi genitali femminili 5 punito
con la reclusione da quattro a dodici anni. Ai fini del presente articolo,
si intendono come pratiche di mutilazione degli organi genitali femmini-
li la clitoridectornia, l'escissione e l'infibulazione e qualsiasi altra pratica
che cagioni effetti dello stesso tipo". En el inciso segundo se preve una
figura con pena menor para los casos en que, de las lesiones previstas
en el inciso primero, deriva una malattia nel COTO o nella mente (enfer-
medad corporal o mental) y, en el inciso tercero, un agravante para
cuando el hecho es cometido a danno di un minore o per fini di lucro (en
perjuicio de un menor o con fines de lucro); conf. DELPINO, Dirifto penale.
Parte speciab, p. 509 y ss.; GAROFOU, hdanuale di diritto penate. Parte spe-
ciale, t. 11, p. 413 y siguientes.
cuyas recomendaciones para definir y tipificar penal-

mente el delito de mutilacidn genital femenina, tuvieron
amplia acogida en las legislaciones internas de los paí-
ses miembros de la Union Europea.
Según un suplemento editado por ONU-Mujeres en
2010127,se deben tener en cuenta las siguientes reco-
mendaciones.
a) La legislación no debe distinguir entre los dis-
tintos tipos de mutilación genital femenina con el ob-
jetivo de establecer las penas aplicables.
b) Especificar con claridad que los acusados de mu-
tilación genital femenina no pueden esgrimir en su
descargo el consentimiento de la víctima.
c ) Tipificar como delito específico el acto de reali-
zar una mutilaci6n genital femenina.
d) Imponer las penas más severas aplicables en los
casos de delitos contra la infancia a los autores.
En esta dirección, las legislaciones europeas han
abordado la tipificación de estas prácticas desde dos op-
ciones distintas: subsumir la mutilación genital ferne-
nina a regulaciones generales del Código Penal, por
ejemplo, el delito de lesiones (p.ej., Finlandia, Francia,
Alemania, Grecia, Holanda, Irlanda, Luxemburgo o Por-
tugal), o estableciendo una legislación especial, ya sea a
través de una nueva normativa (p.ej., Suecia, 1982, o
el Reino Unido, 1985); o bien mediante la inclusión
del delito en los códigos penales (p.ej., Bélgica -2001-,
Austria -2002-, Dinamarca y España -2003-, e Italia
-2006-)129.
'27 Ver w w w . u n . o r g í w o m e n w a t c h ~ d a w / v a w í h a n d b o ~
Hand book-Spanish.pdf.
12* La informacibn ha sido tomada del trabajo de P&EZ VAQUERO, LCI
mutiIaci6n genital femenina en España y la Unión Europea, noticias.juri-
dicas.com. Igualmente, puede verse ADAM MUROZ,La respuesta del orde-
namiento jurídico espafiol ante 2a mutilación genital f e m i n a , LLEspña,
no 6460.
En Canadá, según nos relata HERRERA MORENO, la

BiIZ C-126 de 1993, art. 273.3, castiga lo que se conoce
como "turismo ablativo", esto es, la conducta de quien
hace trasladar al extranjero a un menor residente, con
objeto de someterlo a dicha práctica, mientras que en
los Estados Unidos de América la mutilación genital
femenina está prohibida desde 1995"'.
En España, el art. 149.2 del C6d. Penal, cuyo ori-
gen proviene de la reforma de la ley orgánica 11, del
29 de septiembre de 2003, establece:
tl
El que causara a otro una mutilación genital en
cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la
pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fue-
ra menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabili-
tación especial para el ejercicio de la patria potestad,
tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de
cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al in-
terés del menor o incapaz".
El precepto penal ha sido criticado por la doctrina
española, no s61o por su generalizacibn en torno a la
cuestión de género, dado que, mientras que en la Expo-
sición de motivos se hace referencia en forma expresa
a la mutilaci6n sexual de niñas y mujeres, vale decir,
que se entendía que lo que la ley estaba castigando era la
mutilaci6n genital femenina, en el tipo penal se regula,
contrariamente, una figura que responde a un esque-
ma abierto, indiferenciado en cuanto al sujeto pasivo,
ya que no hace ninguna alusión al sexo de la victima
(el que causara "a otro", dice el artículo), sino por-
que se prevé la misma pena de prisibn que al resto de
las lesiones allí incluidas, por lo que se está -segCin
esta opinión- ante una reforma puramente sirnbóli~a'~~.
129 Conf. HERRERA MORENO, M~lti~uÍttdralisrn~y tuteh penal: a pro-

pbsito de la pmbkrnática sobre la rnutiladbn genital femenina, "Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal", no 6-2006, p. 1045 y siguientes.
130 Conf. ALCALE SANCHEZ, Análisis del Código Penal en materia de
violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva tmnsversal,
La extirpación de los órganos sexuales en las mu-

jeres y niñas, como antes se puso de relieve, importa
una forma de discriminacion de género que debe ser
erradicada y sancionada preferentemente131. Diversas
organizaciones internacionales, encabezadas por Na-
ciones Unidas, se han pronunciado directamente en con-
tra de la mutilaci6n genital femenina. Así, a partir
de la Convención Internacional para la EliminaciBn de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
adoptada en Nueva York en 1979, se empiezan a adop-
tar medidas contra la MGF, elaborándose un Plan de
Acción como consecuencia de la IV Conferencia Mun-
dial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, a
través de diversas resoluciones de la Asamblea General
de Naciones Unidas, en las que se pone de manifiesto
que la mutilación genital femenina constituye una de
las más graves formas de violencia contra la mujer,
instándose a los miembros a que ratifiquen el Con-
venio de Nueva York y establezcan medidas para su
erradicación.
En América Latina aún no ha prendido esta ten-
dencia europea de penalizar la MGF, pero, en cual-
quier caso, dicha práctica podría quedar abarcada en
los delitos de lesiones,
En el caso de la Argentina, por ejemplo, aun cuan-
do en el Código Penal no estA prevista una tipificaci6n
autónoma de esta práctica, la conducta puede ser sub-
sumida en el delito de lesiones gravísimas del art. 91.
en VILLACAMPAESTIARTE (coord.), "Violencia de gdnero y sistema de justicia

penal", p. 98 y siguientes. Piensa lo contrario, entendiendo que estas
medidas penales son necesarias y de gran utilidad, ADAMMUROZ,La res-
puesla del ordenamiento jurídico espaffol ante la rnutilucidn genital feme-
nina, LLEspañu, no 6460.
l3I En expresión de HERRERA MORENO, "la mutilaciOn genital femeni-
na es una manifestación de las violaciones de derechos humanos basa-
das en el genero que pretenden controlar la sexualidad de la mujer y
mermar su autonomía" (Multiculturalisrno y tutela penal, p. 1045).
No obstante ello, creemos que, por tratarse de un pro-

blema de derechos humanos reconocidos en varios
instrumentos internacionales de los que la Argentina
es firmante, importando, a su vez, un claro ejemplo de
trato inhumano y degradante, se deben implementar to-
dos los mecanismos que sean necesarios -como man-
dan dichos instrumentos- para prevenir, erradicar y
sancionar estas prActicas.
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Violencia de Genero en La Era Digital. 2016. Jorge Eduardo Buompadre

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Violencia de Genero en La Era Digital. 2016. Jorge Eduardo Buompadre

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era digital

La edicibn de esta obra se realiz6 e n EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723

Catedrático de Derecho Penal

Prólogo ................................................................ VI1

B) EL BIEN JUR~DICO PROTEGIDO

9. Honestidad y moralidad sexual ................ 71

5 11. Introducci6n ............................................. 107

19. "Grooming" ..............................................

La extraordinaria expansión de las redes de teleco-

SALOMCLOTET, Delito informdtico y su ilzvesrigacibpz, en "Delitos

MORAdescribía como realidad; esto es, el problema de

Ver, en general, FERRATER MORA,El hombre ea la encrucijada.

El progreso científico es innegable en todas las

Así, BEQUAC, La crimiízalitk informatique, citado por DE FREITAS

Un mundo en el que los peligros se avizoran sin mu-

Esta nueva sociedad -como se viene diciendo8-

El derecho penal en la sociedad del riesgo; igualmente, puede confrontar-

grandes dimensiones, pues -en la mayoría de los ca-

De Ea sociedad de riesgo a h seguridad ciuda-

incremento de la criminalización de comportamientos

ludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plena-

mientos típicos, llegando incluso, algunas veces, a neu-

l 2 Así, FARALDOCABANA, Las nuevas tecnologías en los delitos contra

cursos contrapuestos (con sus propias variantes y ma-

l4 Conf. SILVA La expapzsib de2 derecho penal.

mínimo16. Desde ya que esta doctrina rechaza la legi-

l6 Conf. CORCOY BIDASOLO,Exigibilidad en el dmbibo del coízocimiento

y, hay, de alcance global y planetario- de las clases so-

l8 GRACIA h modernizacidtz &l h e c h o penal como exigen-

En esta misma dirección, se ha entendido que

dad), en CANCIO DIEZ(coord.), "Derecho penal del ene-

5 3. LASNUEVAS TECNOLOE~ASFRENTE AL ACOSO SEXUAL

Esta visión de la realidad por la que atraviesa la

23 L11 wolución de la polílicn criminal, p. 90.

tinada a garantizar la protección de la dignidad y segu-

La expansión del derecho penal, p. 14 y siguientes.

Segiín GONZALEZ TASC~N e1, nuevo escenario que las

26 GONZALEZ El nuevo delito & acceso a nifios con fines se-

gundo Congreso Mundial contra la Explotación Sexual

Ros, niñas y adolescentes (ESCNNA). Algunas investigaciones hacen una

En el ámbito europeo se pueden destacar, como

venci6n de la Organización Internacional del Trabajo 182, sobre la prohi-

La Argentina no está al margen de estos riesgos.

29 Según una informacidn publicada por el diario "La Nacidn", en

cada vez, con mayores facilidades de acomodamiento

La política y antrop6loga mexicana MARCELA LAGAR-

la mujer emerge normativamente en este nuevo mode-

33 Conf. CANCIO MELIA,Una nueva reforma de los delitos contm Za 2i-

"clAsico" de los delitos sexuales, el "núcleo duro" de

Actualmente, con ciertas excepciones, las cosas no

30 Conf. la excelente investigación de BRECL~A

tutela del derecho penal se relaciona con una determi-

5 5. IDEASSOBRE LA P R O B L E ~ T I C ADE LA SEXUALIDAD

En los años setenta y al margen de la influencia

Reflexiones sobre la figura del acoso sexual, en

por distintas organizaciones internacionales, la discu-

cidn como una síntesis de violencia sexual; se recono-

La constmcci6n legal de Icr violencia contra las

marcas físicas, pero también, por sobre todo, marcas

En su sentencia del 16 de noviembre de 2009, en

"Comete el delito de feminicidio, quien, por razo-

o superioridad, y se acredita cualquiera de los supues-

En el año 1983, Maria da Penha, una mujer brasi-