Los derechos de la infancia y el acceso a la justicia

Módulo III Tema I

Las obligaciones del juzgador o juzgadora ante Analía Castañer

las características estructurales de niños, Oficina de Defensoría de los Derechos de la Infancia
A.C.
niñas y adolescentes México, D.F. 2013

Resumen

El presente artículo resume las principales implicaciones de las características neurofisiológicas del desarrollo infantil y adolescente
para el juzgador o juzgadora. Las características de pensamiento, conducta y manejo de las emociones en niños, niñas y adolescentes son
inmodificables; determinadas por el curso del desarrollo y no sujetas a cambios según la voluntad del niño, niña o adolescente. De estas
diferencias sustanciales entre infancia, adolescencia y adultez se desprende el hecho innegable de que es el adulto quien debe hacer
modificaciones en su propio actuar y en su manera de valorar la conducta infantil y adolescente a la hora de interactuar con niños, niñas o
adolescentes en cualquier contexto y, muy especialmente, durante su interacción durante el proceso de justicia.

Introducción

El desafío de interactuar con un niño, niña o adolescente en diligencias del sistema de impartición de justicia es complejo y requiere
información especializada. Como paso inicial, es necesario comprender cómo funciona la mente infantil y adolescente, cómo controlan las
emociones y el modo en que ello impacta en sus conductas, narraciones y otras manifestaciones. Tener información sobre cómo piensa y
actúa un niño, niña o adolescente hace evidente que el pensamiento y conducta infantil y adolescente son cualitativamente diferentes de los del
adulto, con la complejidad agregada de que las características del niño, niña o adolescente son inmodificables.

La incorporación de este último hecho en el actuar y valoración del juzgador o juzgadora es el cimiento para comprender lo que sucede
en la interacción con niños, niñas y adolescentes y construir escenarios que resulten adecuados para la infancia y adolescencia durante las
diligencias de las que son parte durante un proceso de justicia.

Estructura neurológica: condición inmodificable

Son las características específicas del desarrollo neurológico las que determinan las capacidades y habilidades que un ser humano
puede desplegar, según el estadio evolutivo en que se encuentra. Sabemos así, que el ser humano nace con el sistema nervioso aún en

Las obligaciones del juzgador o juzgadora ante las características estructurales de

niños, niñas y adolescentes 1
desarrollo porque si bien cuenta con la red neuronal “instalada”, ésta no es por completo funcional sino que, por el contrario, continúa
desarrollándose durante muchos años1.

Según el área neuronal que vaya completándose2 el sistema nervioso determina qué conductas están habilitadas y son posibles para el
individuo y cuáles no. Mientras el sistema nervioso no está completo en el área que hace posible una habilidad, no le es posible al individuo
realizarla. El desarrollo del sistema nervioso marca diferencias estructurales (inmodificables porque están determinadas por el andamiaje
neurológico existente) entre las capacidades y habilidades con las que cuentan los adultos y las de niños, niñas o adolescentes
respectivamente.

Al hablar de desarrollo, suele resultarnos sencillo aceptar que un niño o niña no puede realizar acciones para las que su sistema
nervioso no está preparado si nos concentramos en acciones motrices. Sería absurdo forzar a un niño que está aprendiendo a gatear, para que
se ponga de pie y corra. Esta conclusión inmediata y evidente en el escenario de lo motriz puede no resultar tan obvia cuando se trata de
comprender el desarrollo en términos cognitivos (de pensamiento y razonamiento).

La inmadurez del sistema nervioso en un niño, niña o adolescente es igual de contundente respecto de sus capacidades de pensar y
razonar que en las demás áreas. Si pensamos en un ejemplo simple, es la razón por la cual no se imparten las mismas clases con los mismos
objetivos en el kínder, en la primaria y en la preparatoria: las capacidades para pensar y razonar se van construyendo de manera progresiva
durante la infancia y adolescencia, hasta llegar a la adultez. Según el estadio evolutivo en que se encuentre, será el “equipamiento mental” con
que cuente el niño, niña o adolescente para recibir información y comprenderla, resolver problemas, transmitir sus ideas, etc.3.

La diferencia estructural esencial, en términos generales, es que el adulto ha transitado ya por todas las etapas de desarrollo cognitivo,
hasta lograr la última de las habilidades vinculadas al pensamiento y razonamiento: el pensamiento hipotético deductivo 4.

Por el contrario, los niños, niñas y adolescentes aún transitan etapas previas, en las que el pensamiento se caracteriza por ser
concreto5 y egocéntrico6, razón por la cual piensan de manera cualitativamente diferente del adulto, y no podrán realizar operaciones mentales

1
Existen estudios que afirman que la mayoría de las personas no accede a la capacidad de pensamiento hipotético deductivo (la más compleja y última en la línea de desarrollo)
aplicable de manera práctica sino hasta después de los 22 años (M. McCain y J.F. Mustard, The Early Years Study-Reversing the Real Brain Drain, Toronto, The Canadian Institute
For Advanced Research To The Ontario Government, 1999). También se ha concluido que un gran porcentaje de la población nunca lo logra, dependiendo de las condiciones de
alimentación, estimulación, aprendizaje, etc. (Papalia, et al., Desarrollo Humano, México D.F, McGraw Hill/Interamericana Editores, 2010.
2 Para más información es necesario remitirse a proceso de mielinización que posibilita la transmisión del impulso nervioso, Henry Terry, “The Surly Years: brain development in adolescence
(and before)” in Talking Incoherently, Dawn Patrol Child & Youth Services/Journal, Volume 4 #1, 2005
3 Según el psicólogo Jean Piaget (1967), el desarrollo cognitivo de un niño o niña se desenvuelve a lo largo de estadios de desarrollo, en un orden que no es alterable, de lo simple a lo
complejo. Piaget propone los siguientes estadios de desarrollo: senso motor, pre operacional, de operaciones concretas, de operaciones formales. Cada estadio describe las habilidades
cognitivas e intelectuales, la forma en que piensan y resuelven problemas los niños y niñas, según el punto evolutivo en que se encuentren.
4 Jean Piaget, Seis estudios de Psicología, Barcelona, Editorial Seix Barral, 1967

5 Según especialistas en desarrollo (Papalia et al., Desarrollo Humano, México D.F, McGraw Hill/Interamericana Editores, 2010) el pensamiento concreto implica que un niño o niña
no puede hacer abstracciones ni manejar mentalmente variables abstractas. El razonamiento y la deducción se construyen con variables concretas y experiencias propias. Lo que
percibe el niño de manera directa tiene más peso en el razonamiento y la conclusión (que no puede ser “criticada objetivamente” de manera autoreflexiva).
complejas7. El manejo e impacto de las emociones8 sobre la realidad mental de niñas, niños y adolescentes y la forma en que perciben y
procesan el mundo adulto y sus reglas9 también son diferentes a las del adulto.

Se requiere un esfuerzo consciente para comprender que esta diferencia estructural entre adultez e infancia y adolescencia es
cualitativa10 e inmodificable. Como adultos, tendemos a generalizar, pensar, actuar e interpretar la conducta de los demás (incluidos niños y
niñas) con las herramientas con las que ya contamos (es decir, con las posibilidades de razonar propias de quien ya llegó a la etapa final de
desarrollo cognitivo y cuenta con pensamiento hipotético deductivo).

Un ejemplo frecuente es la enorme cantidad de veces que el mundo adulto duda de la credibilidad del dicho de un niño, niña o
adolescente porque el orden en su narrativa es confuso (es decir, no está estructurada como la de un adulto con un inicio, un desarrollo y un
final) o presenta contradicciones. Todo adulto que cuente con información especializada sobre el pensamiento infantil, sabrá que el orden
confuso y las contradicciones no sólo son normales en la infancia, sino que el hecho de que la narración de un niño o niña las presente, lejos
de quitarle credibilidad11, la aumenta porque es congruente con el pensamiento propio de la infancia12. En este ejemplo, la mente adulta que ve
y entiende la narrativa infantil desde sus propios parámetros interpreta que acciones inherentes e inmodificables del pensamiento infantil, como
una mentira voluntariamente desarrollada por el niño o niña puede tener graves consecuencias para el niño, niña o adolescente.

Características infantiles y sistema de justicia

Sin una lente adecuada para comprender el pensamiento y la conducta infantil, los adultos pueden elaborar conclusiones desde su
propia realidad (adulta) con consecuencias nefastas para el niño, niña o adolescente en contacto con el sistema de justicia 13. En escenarios

6 Según Papalia, op.cit., el término egocentrismo implica que los niños y niñas pequeños son por completo inconscientes de cualquier cosa que no sean ellos mismos y les resulta
estructuralmente imposible pensar desde el punto de vista de otra persona. Prima lo subjetivo e intuitivo (anclado a lo perceptual, lo directamente vivido), el centro de referencia
siempre está en sí mismo. Las propias experiencias constituyen el bagaje de información sobre el cual construyen la realidad. Todo niño o niña siempre procesa información (sobre
sí mismo o sobre la realidad) vinculando los eventos externos con eventos subjetivos.
7 Jean Piaget, op.cit., Papalia et al., op. cit.

8 John Bowlby, 2da. Edición, Attachment and Loss, Nueva York, 1982; Erik Erikson, Infancia y Sociedad, Buenos Aires, Ediciones Hormé, 1985
9
Esquivel, et al., Psicodiagnóstico del niño, México D.F., Editorial Manual Moderno, 2007
10 No es que los niños o niñas “sepan menos” o posean menos de la misma calidad de la información que puede manejar un adulto. De lo que se trata es que los niños piensan diferente. La
capacidad de pensamiento se va construyendo, y en cada etapa del desarrollo, los niños o niñas cuentan con elementos diferentes para hacerlo.
11 Cantón Duarte, et al., Guía para la Evaluación del Abuso Sexual Infantil, Madrid, Editorial Pirámide, 2008.
12 Echeburúa, y Guerricaechevarría, Abuso sexual en la infancia: víctimas y agresores, Barcelona, Ariel, 2000.
13 Por ejemplo, no considerar que no puede prestar atención a más de un aspecto por vez, y siempre será él mismo el centro de atención. Difícilmente recordará detalles que
ocurrían a su alrededor mientras a él le estaba sucediendo algo. Muy probablemente recordará algo que para él resultó significativo y no recordará algo esencial para comprender
objetivamente el hecho. Podrá registrar y evocar aquello que le llamó la atención (aunque no sea relevante para comprender los hechos objetivamente) y aquello que asocie con
placer. Difícilmente podrá evocar algo que le resultó doloroso porque la sensación de malestar tenderá a ser reprimida.

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niños, niñas y adolescentes 3
jurídicos y técnicos vinculados al proceso de administración de justicia, el riesgo de pedir al niño, niña o adolescente acciones que están fuera
de sus posibilidades, es alto. Ello se debe esencialmente a que el proceso de justicia y todas sus diligencias han sido concebidos y diseñados
desde la mente adulta, y para adultos. Y en general, se espera que los usuarios o implicados cumplan con los requisitos y diligencias
establecidas oficialmente para la impartición de justicia.

Si el juzgador o juzgadora interpreta la conducta y razonamiento de un niño o niña pequeño (regidos por pensamiento concreto y
egocéntrico) desde la perspectiva adulta, el juzgador o juzgadora fácilmente podría crear escenarios inapropiados para la infancia y
adolescencia (por ejemplo, utilizar lenguaje incomprensible, interactuar exclusivamente de manera verbal) y también fácilmente podría llegar a
conclusiones erróneas sobre lo que el niño o niña piensa y dice, así como en el error de pedirle que haga algo que estructuralmente está
imposibilitado de realizar.

Cuando quien interactúa con el sistema de justicia es un niño, niña o adolescente es necesario un esfuerzo de “traducción” y
“adecuación” por parte del operador de justicia. No es posible que el niño, niña o adolescente cumpla con los formalismos y diligencias tal como
están planteadas para adultos, porque ello les resultará imposible.

Características infantiles y obligaciones del juzgador o juzgadora

Las implicaciones esenciales que la naturaleza estructural e inmodificable del pensamiento infantil y adolescente tienen sobre la
obligación del juzgador o juzgadora se vinculan con la necesaria adecuación del contexto de la participación de niñas, niños y adolescentes, de
la técnica para la interacción con éstos y de la especialización para la valoración adecuada de la acción y el dicho infantil y adolescente durante
el proceso de justicia.

El hecho de que la estructura neuronal no pueda modificarse, coloca a la infancia y adolescencia en una situación compleja respecto
del sistema de justicia, los procesos y acciones que requiere, mismos que recaen en obligaciones específicas de los juzgadores y juzgadoras.
El sistema de justicia (pensado por adultos y para adultos) no es adecuado para la estructura cognitiva, emocional, conductual de la infancia y
la adolescencia. Cuando, además, la expectativa del juzgador o juzgadora sobre cómo razona, cómo habla, cómo controla sus emociones y
cómo se desempeña un niño, niña o adolescente es igual a la expectativa que se tendría sobre estos mismos aspectos respecto de un adulto,
el resultado es que el niño, niña o adolescente queda, de hecho, excluido de la justicia porque no puede comprender cabalmente lo que
sucede, ni puede expresarse libremente y sin temor dentro de las diligencias.

Las características mentales, de control de emociones, de concepción de la realidad, de manejo de información, de memoria, de
atención, etc., entre adultos y niños, niñas y adolescentes son diferentes. Estas características afectan de manera contundente la manera en la
que el niño, niña o adolescente se relaciona con su entorno y la forma como lo comprende, sus vivencias y sus conductas. No es posible que el
niño o niña “se esfuerce” para modificar el tipo de pensamiento con el que cuenta. No es posible que “obedezca” si un adulto le exige un
razonamiento que no le está habilitado desde su estructura neurológica. No es posible que, mediante alguna acción externa, el adulto que
interactúa con el niño o niña logre que pueda desplegar un tipo de pensamiento diverso al que le corresponde según la etapa evolutiva que
atraviesa.
 El trato diferenciado, por lo tanto, es condición para garantizar el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes. La única
alternativa para establecer una interacción efectiva con infancia y adolescencia es que el juzgador o juzgadora actúe en consideración de las
características infantiles y adolescentes y se adapte a ellas14.

La diferencia entre adultez e infancia no puede subsanarse a través del “buen trato” o la amabilidad hacia el niño. Un trato amable
ayuda a que el niño, niña o adolescente se sienta menos atemorizado y desconcertado, pero no tendrá efecto sobre su imposibilidad estructural
para ejecutar y comprender pensamiento abstracto, o para narrar hechos complejos que no fueron vividos de manera directa por él o ella ni
percibidos por medio de sus sentidos, o para comprender términos técnicos que desconoce. La interacción con el niño, niña o adolescente
requiere especialización para lograr su participación efectiva, así como para la adecuada valoración de la participación infantil.

El dilema y la complejidad de este planteamiento se resuelven con la contundencia de los hechos: la estructura infantil y adolescente
no puede cambiar. Por lo tanto, lo que debe cambiar es el sistema de justicia, entendido como las condiciones y técnica con las cuales quienes
operan el sistema de justicia interactúan con niñas15, niños y adolescentes, así como las condiciones generales en las que éstos participan (los
espacios en los que esperan, el horario en que participan, los adultos con quienes se encuentran, el trato que reciben, etc.).

Debido a que el niño, niña o adolescente no puede cambiar, son los adultos los que sí pueden comprendiendo cómo piensa, siente y
actúa un niño, niña o adolescentes y adaptándose y adecuando sus acciones a las características propias (estructurales e inmodificables) de
éstos y garantizando así su derecho de acceso a la justicia.

Los adultos y adultas que operan el sistema de justicia pueden modificar el modo en que el sistema es experimentado por el niño, niña
o adolescente mediante la interacción que sostienen con éstos y las condiciones que construyen y sostienen para su intervención 16. La
adecuación procesal, la especialización en el trato y la valoración adecuada son obligaciones del juzgador o juzgadora en todos los casos que
afecten a niñas, niños y adolescentes.

14 Al respecto es ilustrativa la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC/172002 en la que se señala: 96. Es evidente que las condiciones en las que participa un
niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave
perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento.
15 Crown Prosecution Service, CPS (2001) Achieving best evidence in criminal proceedings: Guidance for vulnerable or intimated witnesses, including children. Volume I, England:
Government Department www.cps.gov.uk
16 M. Lamb, et al., Protocolo del NICHD para las entrevistas en la Investigación de Víctimas de Abuso sexual menores de edad, 2000

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