II.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS FRAUDES

EN CONTRA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Si bien es cierto que las personas juridicas, en nuestro sistema penal,
no tienen capacidad real de realizar un evento delictivo, por estar
vigente, para bien o para mal, aquel principio de base romanistica: societas
delinquere non potest; sin embargo, si no podemos sancionar a la
persona juridica de manera directa por los delitos que esta cometa, al
menos si cabe la posibilidad de protegerla penalmente hablando, pero
claro hay muchos modos y circunstancias de protegerlo desde el DP:
desde la razon y marca social (a traves de los delitos contra la propiedad
intelectual), pasando por el buen prestigio y reputacion (a traves de delito
contra el honor), y obviamente protegiendo su real patrimonio social
que es la base para seguir existiendo en la sociedad (del delito de fraude
en la administracion de las personas juridicas).
La ratio incriminadora del delito en comento radica en la defraudacion
de caracter dolosa y progresiva –ya sea ocultando, adulterando,
falsificando informacion relevante a las demas personas que conforman
el ente colectivo- que realizan aquellas personas fisicas –ya sean gerentes,
administradores, representantes, socios, accionistas o simplemente
funciones facticas de representacion y administracion, etc.- por encontrarse
precisamente al interior o en el marco –y en algunas ocasiones al
frente– de un ente colectivo, ocupando material y facticamente la direccion
o representacion del mismo.
En el delito analizado, el concepto “fraude” debe cumplir funciones
esenciales desde el punto de vista del DP; en ese sentido, debe resaltarse
dos aspectos: en primer lugar, el fraude, que es igual al engano o ardid,
debe ser anterior a cualquier resultado producido en una persona juridica
o, mejor dicho, el fraude o engano debe ser el medio suficiente para
provocar causalmente algun perjuicio economico a la propia persona
juridica; y en segundo lugar, el concepto de “fraude” debe ser entendido
de la manera mas amplia posible, en el sentido de abarcar supuestos de
“adulteracion” o de “falsificacion” de documentos, tal como se desprende
de algunos supuestos tipicos del Art. 198. del CP.
Por otro lado, es totalmente legitimo politico-criminalmente la
incorporacion del delito de fraude en la administracion de personas
juridicas en nuestro actual CP, ya que la defraudacion o engano patrimonial
no solo debe protegerse a favor de las personas fisicas –como
por ejemplo cuando son estafadas– sino que tambien la defraudacion
o engano patrimonial deba protegerse penalmente desde el ambito de
las personas juridicas o entes colectivos, sancionando aquella forma de
gestion donde mas se le necesita para su inicio y vigencia: la correcta
“administracion” y “representacion”. Una Sociedad donde se pueda observar
rotundos fracasos y por ende sendas quiebras de personas juridicas
ya sea publicas o privadas, es una sociedad que no va a progresar
economicamente, porque hoy en dia, los grandes capitales o inversiones
nacionales o extranjeras, los grandes negocios o transacciones de bienes
y servicios se mueven en funcion a pequenas o grandes agrupamientos
de personas fisicas en post de alcanzar objetivos comunes, por ende el
Estado, a traves de los controles juridicos extrapenales y tambien penales
necesita dar una debida proteccion para su real funcionamiento de
las personas juridicas en nuestra sociedad.
El principio de subsidiariedad y fragmentariedad del DP resulta
de obligatoria observancia por parte del legislador, por lo que solo las
infracciones mas graves deben ser criminalizadas, dejando los aspectos
no esenciales y los casos menos graves en manos del Derecho privado o
disciplinarios. Sin embargo, parece que el Art. 198. del CP no ha tenido
en cuenta suficientemente este criterio informador de la actividad legislativa,
pues ha elevado a la categoria de delito, infracciones que podrian
haberse ventilado perfectamente con los mecanismos de regulacion extrapenales.
De dudosa necesidad es, por ejemplo, la incorporacion, como administracion
fraudulenta, de los casos en los que los directivos o administradores
no comunican intereses incompatibles con la sociedad o
aceptan como garantia acciones o titulos de la misma persona juridica.
No cabe duda que estas conductas expresan falta de seriedad en el desarrollo
de las labores de administracion de las sociedades, pero resulta
exagerado requerir del DP para solucionar estos problemas[57].
El legislador penal peruano no solo da una real proteccion a las
personas fisicas en sus distintas formas de ataque a sus bienes juridicos;
El delito de fraude en la administración de las personas jurídicas
sino tambien esta proteccion –de contenido penal– tambien se extiende
a las personas juridicas como parte integrante de la sociedad civil, por
ejemplo en cuanto a la forma de sustraccion de su patrimonio (hurto,
robo), en cuanto a su legitima posesion (usurpacion de inmueble) o
cuando la persona juridica resulta defraudada en su patrimonio (estafa),
sino tambien el legislador penal peruano brinda proteccion juridico-penal
en cuanto a la adecuada forma de administrar y gestionar los bienes
patrimoniales de una persona juridica, es decir, el patrimonio social de
la una persona juridica no solo debe protegerse desde el ambito societario,
desde la LGS que contempla unicamente sanciones administrativas
a sus socios o asociados infractores, sino que ante el fracaso irremediable
de dichas sanciones es que se hace necesario la presencia del DP
(vease el principio de ultima ratio y subsidiaridad) y su aplicacion de
sanciones penales (vease el principio de personalidad y humanidad de
las penas), con la respectiva penas privativas de libertad al autor o participes;
por ello la incorporacion del delito de fraude en la administracion
de las personas juridicas (en un solo articulado –art. 198.–, con ocho
supuestos concretos de tipificacion) en nuestro actual CP es totalmente
legitima, politico-criminalmente hablando.
La justificacion politica-criminal para la incriminacion especifica
de esta conducta residiria en la insuficiencia de los tipos penales de hurto
de uso o apropiacion ilicita para castigar esta conducta. En efecto, en
el uso indebido del patrimonio ajeno administrado no existe una sustraccion
que configure el hurto y tampoco una apropiacion que permita
sancionar la conducta por apropiacion ilicita. La configuracion del tipo
penal de esta modalidad de administracion fraudulenta no requiere una
apropiacion del patrimonio de la persona juridica, basta simplemente
con que se use, en provecho propio o de un tercero, este patrimonio con
fines distintos a los previstos en los fines sociales[58].
El bien juridico protegido en el presente delito, segun doctrina mayoritaria,
es el “patrimonio social” entendido como la “universalidad
juridica de derechos y obligaciones”. El legislador nacional, a traves de
nuestro CP, ubica sistematicamente al llamado delito de fraude en la administracion
de las personas juridicas como un delito meramente patrimonial,
es decir, que lo que verdaderamente interesa al legislador nacional
es la correcta custodia y vigilancia y una adecuada administracion
de tipo gerencial del acervo patrimonial del ente colectivo; en cambio en
el CP espanol de 1995, el delito de la mala administracion fraudulenta
de las personas juridicas de parte de sus socios y asociados esta ubicado
dentro de los llamados delitos societarios, y se hace una diferencia importante
entre el patrimonio personal y el patrimonio social, que como
se sabe es un patrimonio distinto y autonomo de los que lo conforman;
por ello mereceria una revaloracion del bien juridico realmente protegido
en nuestro CP, y no seria descabellado que en una reforma legal
se extraiga de los delitos patrimoniales para ubicarlo en un clasificador
juridico autonomo. En igual sentido podriamos pronunciarnos respecto
a los delitos informaticos que se incorporaron luego de la promulgacion
del CP, en el rubro “delitos patrimoniales” que a nuestro juicio no es la
ubicacion correcta.
Volviendo a nuestro tema de investigacion, debe quedar claro que
la unica persona juridica o ente colectivo que merece proteccion juridico-
penal es aquella del ambito privado, mas no la persona juridica
del ambito publico-estatal porque esta tiene ya su proteccion en otros
tipos penales de nuestro ordenamiento punitivo (por ejemplo a traves
del delito de colusion desleal, delito de peculado por apropiacion o sustraccion,
entre otros) cuando exista un “engano” o un “fraude” de sus
personajes intervinientes en la comision delictiva (en este caso los propios
funcionarios o servidores publicos) perjudicando asi el patrimonio
de los entes colectivos estatales.
Debe tenerse presente que el Art. 198° del CP se encuentra incardinado
en los delitos contra el patrimonio, lo que significa que, con independencia
de las particularidades del Derecho privado, la proteccion
penal apunta a la proteccion del patrimonio. No obstante, debemos destacar
que el Derecho penal no protege el patrimonio en asi, pues cuando
el delito tiene lugar, el patrimonio ya se encuentra afectado. Mediante
el Art. 198 del CP el Derecho no protege el patrimonio de la persona
juridica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que
los directivos o administradores de una persona juridica no abusaran o
incumpliran sus facultades de administracion, perjudicando patrimonialmente
a esta o a terceros. El delito de administracion fraudulenta de
persona juridica viola esta expectativa normativa de conducta, siendo la
funcion de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida[59].
En ese sentido, GARCIA CAVERO senala que “en cuanto a la estructura
tipica del uso indebido del patrimonio de la persona juridica,
hay que indicar que estamos ante un delito de infraccion de un deber.
Al administrador se le ha entregado una facultad de uso y disposicion
sobre los bienes de la persona juridica bajo la confianza especial de que
dicho uso se haga para la consecuencia de los fines sociales y no para los
personales”[60].
Una vez conformada adecuadamente la persona juridica, y con ella
su patrimonio social, ninguna de las personas que permitieron su conformacion
tiene derecho sobre los bienes de la misma, asi senala el Art.
78. del CC que “ninguno de los miembros de la persona juridica tiene
derecho sobre su patrimonio”, diferenciando claramente el patrimonio
de sus integrantes del patrimonio social de la persona juridica. Es ante
tal situacion que los miembros de la persona juridica deciden nombrar,
en base a criterios de confianza y lealtad, a un administrador del patrimonio
de la persona juridica. Por ello, el administrador juega un rol relevante
dentro del desarrollo y existencia de la persona juridica; ya que
sera el encargado de realizar todas las relaciones comerciales y financieras
para el correcto funcionamiento de la persona juridica (derecho
sobre el patrimonio social): comprar, vender, alquilar, prestar, otorgar
prestamos, entre otros, en nombre y en representacion de la persona
juridica. La persona juridica, y por tanto sus integrantes, deposita toda su
confianza en la persona del administrador, para que este administre su
patrimonio de manera leal, dandose asi una disociacion entre el patrimonio
y administracion de la persona juridica. Naciendo el riesgo que
el administrador realice manejos fraudulentos del patrimonio de la persona
juridica para beneficio propio o de terceros, por ello es que el DP
castiga aquellas conductas que de manera fraudulenta perjudican economicamente
a la persona juridica.
Antes de la reforma producida a traves de la Ley N. 29307 publicada
el 31 de diciembre de 2008, en relacion al delito de fraude en la administracion
de personas juridicas, en cuanto a la tipicidad objetiva, REYNA
ALFARO[61] expresaba que al ser esta figura un delito especial, el sujeto
activo solo podra ser aquel fundador, miembro del directorio, miembro
del consejo de administracion, miembro del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona juridica que ejecute
alguna de las conductas tipificadas, asimismo el sujeto pasivo resulta ser
la persona juridica como tal. En este sentido, tenemos que las caracteristicas
que cada uno de los sujetos activos presentan son las siguientes[62]:
a) El Fundador es aquella persona que participa en la constitucion
de una persona juridica. Asi tenemos que en el caso de una Sociedad
Anonima, fundador sera aquel que ha suscrito la escritura
constitutiva y las acciones o quienes suscriban el programa
de fundacion.
b) El Miembro del Directorio es elegido por junta general o junta
especial que pasa a formar parte del organo colegiado de las
sociedades.
c) El Consejo de Vigilancia cuya funcion es fiscalizadora, es propio
de las Cooperativas.
El delito de fraude en la administración de las personas jurídicas
d) El Consejo de Administracion es un organo que se encuentra
principalmente tambien en las cooperativas cuya funcion es administrarla.
e) El Gerente es la persona que asume las labores de administracion
dentro de una persona juridica cuya funcion en concreto es ejecutar
las decisiones adoptadas por un organo superior de mando.
f) El Administrador tiene la funcion de representar y realizar gestiones
de negocios de la persona juridica.
g) El Liquidador es la persona que actua ante la disolucion de una
persona juridica cuya funcion es hacerse cargo de la representacion
legal de la persona juridica en el proceso de liquidacion.
Sin embargo, a traves de la citada Ley N. 29307 se modifico en sus
presupuestos esenciales el llamado delito de fraude en la administracion
de personas juridicas o simplemente llamados los delitos societarios, en
el sentido que ahora no se exige tipicamente que el sujeto activo este premunido
de poderes o cargos de caracter juridico-legal para su correcto
ejercicio legitimo dentro de la administracion de una persona juridica;
sino que ahora a raiz de la dacion de la expresada Ley simplemente el
sujeto activo ejercite funciones o facultades materiales de efectividad
y gestion, o mejor dicho de funciones de “facto” o de “hecho”, o como
lo llama la doctrina y la legislacion penal espanola el “administrador
de hecho” o de “facto”, en cuanto se refiere a dos cuestiones concretas:
en primer lugar a la “administracion” o en segundo lugar, a la “representacion”
de la persona juridica, prescindiendo de alguna manera de
aspectos formales de cargos objetivos especificos que imposibilitan la
aplicabilidad real y judicial del citado delito[63]. Etimologicamente la pa-
Dino Carlos Caro Coria / Luis Miguel Reyna Alfaro / James Reátegui Sánchez
“[…] Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los
socios de cualquier sociedad constituida o en formacion que realicen una serie
de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su
cargo. Esta ultima exigencia supone que el administrador desleal del Art. 295o
actua en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los
limites que procedimentalmente se senalan a sus funciones, aunque al hacerlo
de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente
de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga
a causar un perjuicio tipico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de
que su actuacion se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente
ejercidas. Por el contrario, la apropiacion indebida, conducta posible tambien
en los sujetos activos del delito de administracion desleal del Art. 295o, supone
una disposicion de los bienes cuya administracion ha sido encomendada que
supera las facultades del administrador, causando tambien un perjuicio a un
tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean
desleales desde el punto de vista de la defraudacion de la confianza, en la
apropiacion indebida la deslealtad supone una actuacion fuera de lo que el
titulo de recepcion permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra
por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.
[…]
“Tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura generica
de la administracion desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiacion
indebida, ambos comportamientos punibles requieren la existencia de
un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero, se ha de anadir la
nota (que siempre fue sobreentendida asi), de un perjuicio economicamente
evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal. Han
sido muchas las teorias que han tratado de explicar el concepto de tal elemento
tipico. Desde luego que no es posible una simple identificacion de perjuicio,
como un parametro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable
negativo, pues en tal caso, perjuicio tipico podria ser parificable con un gasto
que disminuya el activo social contable, o bien con una disminucion patrimonial
originada por una operacion inmersa en una dificultosa coyuntura
economica. El criterio mas seguro para determinar cuando nos encontramos
con su presencia como elemento tipico, es la sustraccion de todo criterio
contable para su enunciacion, poniendo el acento en el origen de su causacion,
en vez de la simple constatacion de su mera existencia contable. Solo
asi podra interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (economico),
como elemento tipico de los delitos de estructura patrimonial. Sera, pues, un
quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causacion. Tal caracterizacion
nos lleva a considerar la conexion con otros elementos del delito,
labra “administrador” viene del latin “administrator”, compuesta de los
vocablos: Ad, manus y tractum, que expresan la idea que trae, o lleva en
la mano alguna cosa, hace o presta algun servicio; es la persona natural
o juridica que administra sus bienes propios o ajenos, por su voluntad,
por convenio o por mandato legal[64]. Por su lado el termino “representante”
es la persona quien ejerce una representacion; mandatario; apoderado;
miembro del parlamento o Congreso[65]; en el derecho publico
como el abuso de funciones en la administracion social, que requiere tambien
el caracter fraudulento de la operacion, o la contraccion de obligaciones de
tal orden, en el delito societario previsto en el Art. 295o del CP, o tambien la
misma deslealtad de la administracion, en la distraccion del dinero o activo
patrimonial, en el supuesto tipico previsto en el Art. 252o del propio Codigo.
En suma, la finalidad ultima de la causacion de un quebranto patrimonial, no
puede separarse de este resultado tipico. Es imposible interpretar el perjuicio
que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su
finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminucion patrimonial originaria
un perjuicio tipico, y esto no puede sostenerse. De ahi, las dificultades que
surgieron de una acepcion puramente objetiva y economica del patrimonio,
referidas al momento de la evaluacion comparativa del patrimonio y la incidencia
de una valoracion personal del mismo, han llevado a la doctrina y a
la jurisprudencia a una concepcion mixta, que atendiera tanto a su misma
conceptuacion economica, como a la propia finalidad perseguida por la disminucion
patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto
a la valoracion economica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a
la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento
realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio
no solo una valoracion puramente economica, sino tambien tener en
cuenta la finalidad de la operacion enjuiciada.
En terminos de la Sentencia de 23 de abril de 1992, “el juicio sobre el dano
debe hacer referencia tambien a los componentes individuales del titular del
patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el dano patrimonial
es un criterio objetivo individual”. En el mismo sentido, la Sentencia
de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a
la finalidad economica perseguida”.
Dino Carlos Caro Coria / Luis Miguel Reyna Alfaro / James Reátegui Sánchez
y privado, y en su acepcion general el hecho de cumplir un acto juridico
en nombre o por cuenta de otra persona, en merito a un poder legal o
convencional y estableciendo para la persona representada un derecho
u obligacion del pupilo por el tutor, del mandante por el mandatario; del
comitente por el comisionista[66].
Porque en la version original del Art. 198. del CP suponia que el
agente tenga cualquiera de las condiciones objetivas previstas en la primera
parte del citado articulo, es decir, “fundador”, “miembro del directorio”,
del “consejo de administracion” o del “consejo de vigilancia”,
“gerente”, “administrador” o “liquidador” de una persona juridica en el
ambito privado. Como puede verse, todos estos cargos o puestos tienen
o deben tener como base para la imputacion penal, que efectivamente
el sujeto activo posea dicho cargo o puesto, de acuerdo a un acta de
sesion de directorio donde se designe expresamente el cargo o puesto
por ejemplo de “gerente” o “liquidador” de una persona juridica, obviamente
con poderes totalmente vigentes extraido de la correspondiente
ficha de Registros Publicos de Personas Juridicas, regulados la mayoria
de cargos en nuestra LGS.
Como es sabido, si no se verificaban los presupuestos de autoria
antes mencionados se producia la atipicidad objetiva de la conducta,
mediante la presentacion de un medio de defensa tecnica (naturaleza o
improcedencia de accion, segun se trate del CdPP o del nuevo CPP) que
llevaba al archivamiento definitivo de la causa penal. Por otro lado, mediante
la citada Ley N. 29307, respecto al sistema sancionatorio-punitivo,
el legislador peruano no ha querido ser excesivamente draconiano,
desde el punto de vista de la prevencion general (negativa) de la pena,
desde que el marco maximo de punibilidad del Art. 198. es de cuatro
anos de pena privativa de libertad, con lo cual las posibilidades que el
imputado sea internado de un Centro Penitenciario es casi minima, en
merito a las reglas de condicionalidad en la ejecucion de la pena.
Uno de los aspectos que merece la pena analizar es si es necesario
que se acredite, en el proceso penal, la existencia del aprovechamiento
economico o de animo de lucro en el agente activo, ademas del dolo.
Como estamos en delitos donde el bien juridico protegido es el patrimonio,
y en casi en todos los delitos se exige, en la tipicidad subjetiva,
un elemento subjetivo distinto del delito, cual es el animo de lucro
especifico; sin embargo, y ahi esta la discusion dogmatica, que en el
delito de fraude en la administracion de las personas juridicas (Art.
198., administracion fraudulenta; Art. 198.-A, informes de auditoria
distorsionados; Art. 199., contabilidad paralela), no esta senalado expresamente
como una condicion en la descripcion tipica del Art. 198.
del CP.
En este punto en la jurisprudencia penal peruana si se acepta tal
elemento subjetivo adicional porque claro esta es el unico inciso (8) del
Art. 198. que senala expresamente tal animo de lucro, como la expresa
en el Expediente N. 6316-97[67], en los siguientes terminos: “Para que se
configure el tipo penal senalado por el Art. 198, inciso 8, ademas de tener
que acreditarse el perjuicio economico contra la empresa agraviada, se
debe acreditar el animo de lucro y el dolo del procesado”. En nuestro concepto,
por mas que estemos ante delitos patrimoniales si el tipo penal no
exige tal animo subjetivo de lucro, el juzgador puede sentenciar el caso
sin la probanza procesal de tal exigencia subjetiva.
Tambien debemos tener en consideracion, ademas, que el tipo penal
del Art. 198., primer parrafo, del CP cuando describe: “…el que
ejerciendo funciones de administracion o representacion de una persona
juridica…”, esta sancionando a aquella persona –natural– que tenga
funciones de facto o juridicas de “administracion” o de “representacion”
de una persona juridica, por lo que no sera necesario, a nuestro
juicio, recurrir al Art. 27. del CP, “actuar en representacion de otra
persona” para sancionar al sujeto activo, ya que la figura juridica de la
representacion forma parte de la conducta tipica del Art. 198. del CP;
ademas porque el citado articulo no es un delito comun, sino que se
trata de un delito especial propio, porque el circulo posibles de autores
se encuentra restringido solo a aquellas personas fisicas que ejerzan
funciones de “administracion” o de “representacion” al interior de una
persona juridica, y como sabemos el “actuar por otro” solo se aplica a
los delitos especiales.