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El delito de fraude en la

administracin
de las personas jurdicas
1. COnSIDERACIOnES gEnERALES
Si bien es cierto que las personas jurdicas, en nuestro sistema penal, no
tienen capacidad real de realizar un evento delictivo, por estar vigente, para
bien o para mal, aquel principio de base romanstica: societas delinquere
non
potest; sin embargo, si no podemos sancionar a la persona jurdica de
manera directa por los delitos que esta cometa, al menos s cabe la
posibilidad
de protegerla penalmente hablando, pero claro hay muchos modos y
circunstancias para protegerla desde el Derecho Penal: desde la razn y
marca
social (a travs de los delitos contra la propiedad intelectual), pasando por
el buen prestigio y reputacin (a travs del delito contra el honor) y,
obviamente, protegiendo su real patrimonio social que es la base para
seguir existiendo en la sociedad (a travs del delito de fraude en la
administracin de
las personas jurdicas).
La ratio incriminadora del delito en comento radica en la defraudacin de
carcter doloso y progresivo ya sea ocultando, adulterando, falsifcando
informacin relevante a las dems personas que conforman el ente
colectivo que realizan aquellas personas fsicas ya sean gerentes,
administradores, representantes, socios, accionistas o simplemente
funciones fcticas de
representacin y administracin, etc. por encontrarse precisamente al
interior o en el marco y en algunas ocasiones al frente de un ente
colectivo,
ocupando material y fcticamente la direccin o representacin del mismo.
En el delito analizado el concepto fraude debe cumplir funciones
esenciales desde el punto de vista del Derecho Penal, en ese sentido, deben
ser
dos aspectos: en primer lugar, el fraude, que es igual al engao o ardid,
debe examinarse anterior a cualquier resultado producido en una persona
jurdica o, mejor dicho, el fraude o engao debe ser el medio sufciente para
provocar causalmente algn perjuicio econmico a la propia persona
jurdica; y
en segundo lugar, el concepto de fraude debe ser entendido de la manera
ms amplia posible, en el sentido de abarcar supuestos de adulteracin o

de falsifcacin de documentos, tal como se desprende de algunos


supuestos tpicos del artculo 198 del Cdigo Penal peruano.
Por otro lado, es totalmente legtima poltico-criminalmente la incorporacin
del delito de fraude en la administracin de personas jurdicas en nuestro
actual Cdigo Penal peruano, ya que la defraudacin o engao patrimonial
no solo debe protegerse a favor de las personas fsicas como por ejemplo
cuando son estafadas sino que tambin la defraudacin o engao
patrimonial debe protegerse penalmente desde el mbito de las personas
jurdicas o entes colectivos, sancionando aquella forma de gestin que ms
afecta su inicio y vigencia: la correcta administracin y representacin.
Es
ms una sociedad donde se pueda observar rotundos fracasos y por ende
sendas quiebras de personas jurdicas, ya sea pblicas o privadas, es una
sociedad que no va a progresar econmicamente, porque hoy en da, los
grandes capitales o inversiones nacionales o extranjeras, los grandes
negocios o transacciones de bienes y servicios se mueven en funcin a
pequeos
o grandes agrupamientos de personas fsicas en pos de alcanzar objetivos
comunes, por ende, el Estado, a travs de los controles jurdicos penales y
tambin extrapenales necesita dar una real proteccin para su real
funcionamiento de las personas jurdicas en nuestra sociedad.
El legislador penal peruano no solo da una real proteccin a las personas
fsicas en sus distintas formas de ataque a sus bienes jurdicos; sino tambin
esta proteccin de contenido penal tambin se extiende a las personas
jurdicas como parte integrante de la sociedad civil, por ejemplo, en
cuanto a la forma de sustraccin de su patrimonio (hurto, robo), en cuanto
a su legtima posesin (usurpacin de inmueble) o cuando la persona
jurdica resulta defraudada en su patrimonio (estafa), asimismo, el legislador
penal peruano brinda proteccin jurdico-penal en cuanto a la adecuada
forma de administrar y gestionar los bienes patrimoniales de una persona
jur-
dica, es decir, el patrimonio social de una persona jurdica no solo debe
protegerse desde el mbito societario, desde la Ley General de Sociedades
que
contempla nicamente sanciones administrativas a sus socios o asociados
infractores, sino que ante el fracaso irremediable de dichas sanciones se
hace necesaria la presencia del Derecho Penal (principio de ltima ratio y
subsidiaridad) y la aplicacin de sanciones penales (principio de
personalidad
y humanidad de las penas), con las respectivas penas privativas de libertad
al autor o partcipes; por ello la incorporacin del delito de fraude en la
administracin de las personas jurdicas (en un solo articulado 198, con
ocho
supuestos concretos de tipifcacin) en nuestro actual Cdigo Penal es
totalmente legtima poltico-criminalmente hablando.

El bien jurdico protegido en el presente delito, segn doctrina mayoritaria,


es el patrimonio social entendido como la universalidad jurdica de
derechos y obligaciones. El legislador nacional, a travs de nuestro Cdigo
Penal de 1991, ubica sistemticamente al llamado delito de fraude en la
administracin de las personas jurdicas como un delito meramente
patrimonial,
es decir, que lo que verdaderamente le interesa es la correcta custodia y
vigilancia, y una adecuada administracin de tipo gerencial del acervo
patrimonial del ente colectivo; en cambio, en el ltimo Cdigo Penal espaol
de
1995, el delito de la mala administracin fraudulenta de las personas
jurdicas de parte de sus socios y asociados se ubica dentro de los llamados
delitos societarios, haciendo una diferencia importante entre el patrimonio
personal y el patrimonio social, que como se sabe es un patrimonio distinto
y
autnomo; de los que lo conforman; por ello merecera una revaloracin del
bien jurdico realmente protegido en nuestro Cdigo Penal, y no sera
descabellado que en una reforma legal se extraiga de los delitos
patrimoniales para ubicarlo en un clasifcador jurdico autnomo; en igual
sentido podramos sealar que los delitos informticos que se incorporaron
luego de la promulgacin del Cdigo Penal de 1991, en el rubro delitos
patrimoniales no tienen una ubicacin correcta. Volviendo a nuestro tema
de investigacin, debe claro que la nica persona jurdica o ente colectivo
que merece proteccin jurdico-penal es aquella del mbito privado, ms no
la persona jurdica del mbito pblico-estatal porque esta tiene ya su
proteccin
en otros tipos penales de nuestro punitivo (por ejemplo, a travs del delito
de colusin desleal, delito de peculado por apropiacin o sustraccin, entre
otros) cuando exista un engao o un fraude de sus personajes
intervinientes en la comisin delictiva (en este caso los funcionarios o
servidores
pblicos) perjudicando as el patrimonio de los entes colectivos estatales.
Una vez conformada adecuadamente la persona jurdica, y con ella su
patrimonio social, ninguna de las personas que permitieron su conformacin
tiene derecho sobre los bienes de la misma, as seala el artculo 78 del C-
digo Civil peruano que ninguno de los miembros de la persona jurdica
tiene
derecho sobre su patrimonio, diferenciando claramente el patrimonio de
sus
integrantes del patrimonio social de la persona jurdica. Es ante tal situacin
que los miembros de la persona jurdica deciden nombrar, en base a
criterios de confanza y lealtad, a un administrador del patrimonio de la
persona jurdica. Por ello, el administrador juega un rol relevante dentro del
desarrollo y existencia de la persona jurdica; ya que ser el encargado de
realizar todas las relaciones comerciales y fnancieras para el correcto
funcionamiento de la persona jurdica (derecho sobre el patrimonio social):
comprar, vender, alquilar, prestar, otorgar prstamos, entre otros, en
nombre y en representacin de la persona jurdica. Por lo tanto, la persona
jurdica, y
por ende sus integrantes, depositan toda su confanza en la persona del
administrador, para que este administre su patrimonio de manera leal,
dndose as una disociacin entre el patrimonio y la administracin de la
persona
jurdica, naciendo el riesgo de que el administrador realice manejos
fraudulentos del patrimonio de la persona jurdica para benefcio propio o de
terceros, por ello es que el Derecho Penal castiga aquellas conductas que de
manera fraudulenta perjudica econmicamente a la persona jurdica.
Antes de la reforma producida a travs de la Ley N 29307 publicada con
fecha 31/12/2008, del delito de fraude en la administracin de personas jur-
dicas, en relacin a su tipicidad objetiva, Reyna Alfaro [183] expresaba que al
ser esta fgura un delito especial, el sujeto activo solo podr ser aquel
fundador, miembro del directorio, miembro del consejo de administracin,
miembro del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de
una
persona jurdica que ejecute alguna de las conductas tipifcadas, asimismo,
el sujeto pasivo resulta ser la persona jurdica como tal. En este sentido,
tenemos que las caractersticas que cada uno de los sujetos activos son las
siguientes[184]:

a) El fundador es aquella persona que participa en la constitucin de una


persona jurdica.

b) El miembro del directorio es elegido por junta general o junta especial


que pasa a formar parte del rgano colegiado de las sociedades.

c) El consejo de vigilancia es propio de las cooperativas cuya funcin es


fscalizadora.

d) El consejo de administracin es un rgano que se encuentra


principalmente en las cooperativas cuya funcin es administrarlas.

e) El Gerente es la persona que asume las labores de administracin


dentro de una persona jurdica cuya funcin, en concreto, es ejecutar las
decisiones adoptadas por un rgano superior de mando.

f) El administrador tiene la funcin de representar y realizar gestiones de


negocios de la persona jurdica.
[183] REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Penal Econmico. Lima, 2002, pp. 303-307.
[184] dem.

g) El liquidador es la persona que acta ante la disolucin de una


persona
jurdica cuya funcin es hacerse cargo de la representacin legal de la
persona jurdica en el proceso de liquidacin.
Sin embargo, a travs de la citada Ley N 29307, publicada con fecha
31/12/2008, se modifc en sus presupuestos esenciales el delito de fraude
en la administracin de personas jurdicas, en el sentido que ahora no
se exige tpicamente que el sujeto activo est premunido de poderes o
cargos de carcter jurdico-legal para su correcto ejercicio legtimo dentro
de la administracin de una persona jurdica; sino que ahora a raz de la
dacin de la Ley N 29307 simplemente el sujeto activo debe ejercer
funciones
o facultades materiales de efectividad y gestin, o mejor dicho de funciones
de facto o de hecho, admitindose lo que la doctrina y la legislacin
penal espaola denominar administrador de hecho o de facto, en cuanto
se refere a dos cuestiones concretas: en primer lugar a la administracin
y en segundo lugar, a la representacin de la persona jurdica,
prescindiendo de alguna manera de aspectos formales de cargos objetivos
especfcos que imposibilitan la aplicabilidad real y judicial del citado delito