PARTE ESPECIAL

DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Problemas sustanciales en el delito

de tráfico de influencias: el bien jurídico
protegido y la punibilidad
del tercero interesado

Jean Marco LEÓN TOMASTO*

El autor examina diversos aspectos del tipo penal de tráfico de influencias: su opera-
tividad limitada al ámbito jurisdiccional y administrativo, su componente subjetivo

RESUMEN
(donde se admite solo el dolo directo, excluyéndose el dolo indirecto y eventual); con
especial atención en el bien jurídico protegido (la confianza de la ciudadanía en la
correcta marcha de la Administración) y en la responsabilidad del tercero interesado
(a título de cómplice).

I. Introducción

El desarrollo paulatino de la sociedad debe

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 25, 26, 400 y 427.
• Constitución Política del Perú: art. 139.2.
PALABRAS CLAVE: Delito de encuentro / Administración
Pública / Funcionario Público / Instigador / Cómplice /
Imparcialidad / Comunicabilidad / Participación
Fecha de envío: 11/09/2017
Fecha de aprobación: 18/09/2017
tener como una de sus principales finali-
dades la organización y aseguramiento de
sus miembros a la realización plena de sus
derechos fundamentales. Esta organización
ha pasado por distintos cambios a nivel
histórico, desde la época del pensamiento
mágico-religioso, en donde la principal
represión obedecía al instinto efímero de
venganza, hasta nuestra época contempo-
ránea, en donde la necesidad represiva de

* Miembro Principal del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra del curso de Derecho Penal II - Parte Especial I y Derecho Procesal
Penal I en la misma casa de estudios.

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actos ilícitos nos ha llevado a crear un meca-
nismo organizado de control social en donde
la respuesta a estos actos que desestabilizan
la sociedad son reprimidos mediante la pena.
La búsqueda por la idoneidad de este meca-
nismo para realizar un control moderado y
realizar lo anhelado por la sociedad de la
época, ha traído como consecuencia la puni-
bilidad de conductas en las cuales los agentes
actuaban de manera individual y este no con-
llevaba, como actualmente también sucede,
a una compleja actividad delictiva; sin
embargo, con la evolución del pensamiento
criminal, en nuestros tiempos se penalizan
conductas en las cuales los agentes actúan de
manera conglomerada, organizada y astuta;
y, la búsqueda por esclarecer estos hechos no
devienen en simples actos de investigación,
sino que convierte un caso sencillo en uno
complejo.
Otro aspecto que ha surgido a partir de la
evolución del pensamiento criminal, es que
ante la aparición de actos ilícitos complejos
se afecten bienes jurídicos de especial rele-
vancia para la sociedad, bienes que en su
mayoría son colectivos.
Por lo cual, el Derecho Penal ha tenido que
cruzar su barrera punitiva de proteger aque-
llas conductas efectivamente lesivas o de
resultado, pues ahora, debe punir aquellas
conductas que sigan una suerte de actos pre-
paratorios para la comisión de futuros ilícitos
penales, es el caso de la conspiración y ofre-
cimiento para el delito de sicariato (artículo
108-D del Código Penal), tráfico ilícito de
drogas (artículo 296 del Código Penal), el
delito de tráfico de influencias (artículo 400
del Código Penal), entre otros.
Este último delito –tráfico de influencias–
corresponde al grupo de los denominados
delitos de corrupción. Esta implementación
de delitos cometidos en contra de la Admi-
nistración Pública, corresponde a que la
corrupción es uno de los principales flagelos
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de la sociedad. Sus protagonistas correspon-
den a todos los niveles jerárquicos que com-
peten al Estado, sea desde servidores públi-
cos, ministros de Estado, alcaldes, jueces y
hasta presidentes.
Por ello, la inseguridad ciudadana que padece
nuestra sociedad se ve en parte apagada por
un aparato público infectado por sus mismos
miembros que la manejan. Es por ello que
debe combatirse la corrupción, evitando todos
los espacios o lagunas de impunidad que se
puedan evidenciar en nuestro Código Penal.
En el caso concreto, aquellos agentes que
se encuentren cercanos a la administración
de justicia y/o procesos administrativos, ya
sean manejando directa o indirectamente
los casos, hasta haciendo uso de influencias
simuladas, deben ser sancionados por el
Estado. El vendedor de influencias junto a su
comprador conforman un circuito delictivo,
en donde la finalidad político-criminal del
Estado es evitar el libre accionar de estos
sujetos, por lo que deben adelantarse las
barreras de punibilidad a los estadíos que
ponen en real peligro el correcto funciona-
miento de la Administración Pública.
II. La escuálida tipificación del deli-
to de tráfico de influencias en el
artículo 400 del Código Penal
La estructura lingüística de toda ley penal
debe ser el punto de partida para la correcta
interpretación por parte de quienes la apli-
can. Asimismo, se debe tener en considera-
ción lo desarrollado por la dogmática penal
y, de manera relevante, lo dicho ya por la
jurisprudencia.
En ese sentido, se debe analizar en primer
lugar la tipificación del delito de tráfico de
influencias situado en nuestro Código Penal,
en su Libro Segundo, Título XVIII, Capítulo
II, Sección IV en donde la encontramos de la
siguiente manera:

“Artículo 400.- Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias
reales o simuladas, recibe, hace dar o pro-
meter para sí o para un tercero, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o bene-
ficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor público
que ha de conocer, esté conociendo o
haya conocido un caso judicial o admi-
nistrativo, será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 2, 3,
4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servi-
dor público, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cua-
tro ni mayor de ocho años; inhabilita-
ción, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa”.
Este tipo penal tiene sus primeras referencias
en el Derecho Penal de Roma, pero ha sido
regulada concretamente en la Ley francesa
del año 1889. Actualmente, no existe un con-
senso en tanto a su regulación, puesto que
en algunas legislaciones es punible tanto el
tráfico de influencias reales como simuladas,
y en otras solamente se regula el tráfico de
influencias simuladas, toda vez que su origen
se remonta a la denominada vendita di fumo;
y, el tráfico de influencias reales, pertenece-
ría a otro delito conjunto, a saber el delito de
cohecho, como es el caso del Código Penal
italiano. Además, en nuestra legislación se
pone un límite en cuanto al ámbito del ejerci-
cio de las influencias, ya que deben ejercerse
en el sector jurisdiccional o administrativo, a
1 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016.
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diferencia de otros modelos, que su marco de
actuación es más amplio, como es el caso del
Código Penal español.
Este último punto es cuestionable, ya que
si se pretende proteger el buen nombre
y funcionamiento de la Administración
Pública –como señala el Acuerdo Plenario
N° 03-2015– no solamente debe verse el
sector netamente público relacionado a lo
jurisdiccional y administrativo, sino también
aquellos sectores en los cuales intervienen los
funcionarios o servidores públicos como tra-
ficantes de influencias en el ámbito público-
privado, como en el caso Petroaudios.
Este delito por encontrarse dentro de los deli-
tos contra la Administración Pública, es noto-
rio que el bien jurídico protegido, de manera
general, es el correcto funcionamiento de la
Administración Pública. Ahora, con relación
al bien jurídico protegido, nos encontramos
frente a un delito en donde no se tiene aún
claro cuál sería el objeto de protección de
este adelantamiento punitivo.
De la descripción de nuestro tipo penal, se
desprende que estamos frente a un delito de
enriquecimiento, poseedor de naturaleza de
peligro, de simple actividad, y que enfatiza
el núcleo del injusto en la invocación de
influencias dirigidas al interesado1.
Es un delito de enriquecimiento, en tanto se
exige que exista un favorecimiento para sí o
para un tercero a partir del tráfico de influen-
cias mediante los medios corruptores como
es el donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio.
También este es un delito de peligro, en tanto
no se requiere efectivamente que se haga
efectiva la influencia sobre el funcionario o
155
servidor público, sino solo es necesaria la
puesta en peligro al correcto funcionamiento
de la Administración Pública. Esto es, el tipo
penal no exige al traficante de influencias
que interceda efectivamente sobre el funcio-
nario o servidor público, sino que basta el
pacto de hacerlo para que se consume este
ilícito.
Aunado a ello, por la morfología de este ilí-
cito penal se desprende que sanciona actos
preparatorios del delito de cohecho, adelan-
tando las barreras de punibilidad o criminali-
dad para cuestionar la constitucionalidad del
tipo penal, pero que tienen vigor con rela-
ción al artículo 139, inciso 2) de la Consti-
tución Política del Perú2. Se desprende de
la tipificación de este ilícito que el autor del
tipo penal es un particular y que constituye
como agravante si es que esta conducta la
realiza un funcionario o servidor público. Es
decir, el elemento normativo de “funcionario
público” no fundamenta el tipo penal sino
que lo agrava. Por lo que, a nuestro crite-
rio, no debería ir dentro del Capítulo II que
regula los delitos cometidos por funciona-
rios públicos, sino dentro del Capítulo I que
regula los delitos cometidos por particulares.
Por lo que es autor tanto el sujeto que invoca
sus influencias reales o simuladas, así como
aquel que acepta la propuesta de un intere-
sado y es beneficiado. Sobre el particular
existe una profunda discusión jurispruden-
cial y doctrinaria en tanto no existe un con-
senso al momento de querer atribuirle una
categoría de actuación al interesado. Puesto
que, cierto sector de la doctrina señala que
el interesado no debe ser objeto de respon-
sabilidad penal en tanto este actúa dentro de
2 SAN MARTÍN CASTRO, César; REAÑO PESCHIERA, José y CARO CORIA, Carlos. “El delito de tráfico de
influencias: aspectos sustantivos”. En: Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para
delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002.
3 ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2016.
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su rol permitido. Por otro lado, se manifiesta
también que el interesado debe merecer el
título de instigador, en tanto este busca al tra-
ficante y le solicita su servicio dolosamente;
y, merece el título de cómplice, en tanto solo
se limite a aceptar dolosamente el ejercicio
ilegal de las influencias. Y, por último, el
Acuerdo Plenario N° 3-2015 señala que el
interesado, sea invocando, o sea aceptando
la solicitud del traficante, merece el título de
instigador en todos los supuestos.
El comportamiento típico de este delito está
integrado por tres acciones:
1) Invocar influencias reales o simuladas
2) Recibir, hacer dar o prometer para sí o
para un tercero donativo, ventaja, pro-
mesa o beneficio; y
3) El ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor que ha de conocer,
esté conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo.
Sobre el acto de invocar, esto refiere a que
el sujeto activo se atribuya las facultades
de poder determinar un comportamiento
concreto al funcionario o servidor público.
Señala Rojas Vargas3 que estamos frente a
una conducta activa, ya que la intervención
del traficante al funcionario público debe ser
solamente para un hacer. Sin embargo, sos-
tenemos que debe interpretarse de manera
amplia el término “interceder”, ya que esta
conducta puede ser activa (hacer), como
pasiva (no hacer). Por ejemplo: aquel que
invoca influencias sobre un funcionario
público para darle tiempo a que se fugue del
país.

Comentario relevante
del autor
Resulta inevitable afirmar que al
momento de invocar influencias,
ya sean reales o simuladas, hace
comprender a la ciudadanía que el
funcionario o servidor público es
corruptible, dañándose cabalmen-
te la credibilidad de la Administra-
ción Pública.
Con relación a la segunda acción, aquí nos
encontramos frente al dato material que hace
que esta modalidad delictuosa sea conside-
rada un delito de corrupción, y como ya se ha
señalado, este debe estar dentro de los delitos
cometidos por particulares teniendo como
agravante si es cometido por un funcionario
público. Es así, que al faltar este elemento
material –sea un donativo, ventaja, promesa
u otro beneficio– el supuesto debería ser con-
siderado como atípico. Por ejemplo: el trafi-
cante que invoca sus influencias frente a su
amigo que sabe que tiene un proceso penal
y que conoce al magistrado que está viendo
su caso, sin embargo, el traficante no le pide
ninguna contraprestación en tanto le debe un
favor. Esta conducta, en concordancia con el
tipo penal en mención, no sería punible, por
no existir algún donativo, ventaja, promesa o
beneficio hacia el traficante de influencias o
para un tercero.
Por último, el tercer accionar que se describe,
hace mención al hecho que el traficante se
4 Ídem.
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encuentra en posición de ventaja, o incluso
que no la tenga, puesto que admite la moda-
lidad real o simulada frente a un funcionario
que haya conocido, esté conociendo o ha de
conocer el caso judicial o administrativo en
concreto. Sobre este punto, ya se hizo men-
ción supra, que el término interceder debe
entenderse en su sentido amplio, sea como
una acción o cono una omisión.
Un punto que creemos cuestionable es
sobre aquel funcionario o servidor público
que haya conocido el caso judicial o admi-
nistrativo y ya no lo esté conociendo. Este
supuesto se torna complicado en tanto, el
poder de intercepción del sujeto revestido de
la vinculación funcional se encuentra alejado
de su campo de acción. Por lo que, conside-
ramos que para este supuesto le podría ser
aplicable el denominado tráfico de influen-
cias en cadena.
Otro punto importante, es que este tipo penal
es de comisión dolosa, puesto que tanto el
traficante como el interesado deben conocer
ex ante que se trata de la comisión de un
hecho delictivo. Consideramos que no es
posible todo tipo de dolo, sino solamente el
dolo directo, descartando, por ende, el dolo
indirecto y el eventual. No puede admitirse
una modalidad culposa, ya que no existe
una regulación expresa de la misma y los
delitos culposos son de numerus clausus.
La consumación de este delito es de natura-
leza instantánea, la que se realiza cuando el
sujeto activo recibe el donativo, o cuando
se produce la promesa de la entrega del
donativo, ventaja o cualquier otro beneficio,
esto es, cuando se hace efectivo el medio
corruptor4.
157
III. Dificultades relativas al tráfico de
influencias y el Acuerdo Plenario
N° 03-2015
El dos de octubre de dos mil quince, la Corte
Suprema de Justicia de la República emitió
el Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116, en
donde tiene como asunto: la participación del
interesado en el delito de tráfico de influen-
cias y la legitimidad de la intervención penal
en la modalidad de influencias simuladas.
En dicho acuerdo, la Corte Suprema tomó
posturas muy particulares que conllevaron a
una discusión doctrinaria generando distin-
tas opiniones, siendo en la actualidad, aún
un reto poder unificar o tener un consenso
en relación al bien jurídico específico que
protege el delito de tráfico de influencias,
la necesaria participación delictiva del inte-
resado y cuál sería el título de imputación
que debería recibir. En atención a ello, pasa-
remos a manifestar nuestra posición que es
contraria a las establecidas en el, ya mencio-
nado, Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116.
1. La problemática sobre el bien jurídico
protegido
Siendo el delito de tráfico de influencias una
figura delictiva que se encuentra dentro del
catálogo de delitos contra la Administración
Pública, específicamente en el Título XVIII
del Código Penal peruano. Su bien jurídico
protegido de manera genérica es el correcto y
normal funcionamiento de la Administración
Pública en el ámbito de la justicia jurisdic-
cional y justicia administrativa5.
Aunque el bien jurídico tutelado es el mismo
para todos los delitos que se encuentren
5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Iustitia, Lima, 2016.
6 Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N° 023-2001-Lima, 10 de noviembre
de 2004.
7 Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N° 020-2001-SPE/CSJL-Lima, 20 de marzo de 2003.
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dentro del grupo de delitos contra la Admi-
nistración Pública, se debe distinguir el
marco de protección específico para cada ilí-
cito penal. Esta variación obedece al interés
que persigue el sujeto activo que pone en
peligro o lesiona con su accionar el bien jurí-
dico tutelado.
Por ello, si bien doctrinaria y jurispruden-
cialmente se tiene un consenso en entablar
cuál es el bien jurídico genérico referido a
este grupo de delitos. Sin embargo, no han
podido establecer posturas unánimes sobre
cuál sería el bien jurídico específico que pro-
tege el delito de tráfico de influencias.
Así pues, la jurisprudencia nacional sostiene
como bien jurídico específico: “la imparcia-
lidad u objetividad de la función pública”6;
y, “la regularidad y eficiencia de la fun-
ción pública, concebida en su sentido más
extenso”7.
Por otro lado, la doctrina también le ha dedi-
cado una discusión exhaustiva en relación al
bien jurídico protegido. En primer lugar, se
sostiene que el bien jurídico protegido es la
imparcialidad en el ejercicio de las funciones
públicas; en segundo lugar, la buena imagen,
prestigio y reputación de la Administración
Pública; y por último, la institucionalidad de
la Administración Pública.
A continuación expondremos cada una de
estas posturas:
a) Imparcialidad u objetividad en el ejer-
cicio de las funciones públicas
Esta primera postura es apoyada por San
Martín Castro, Caro Coria y Reaño Pes-
chiera. Ellos manifiestan que el objeto de
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

protección específico en el delito de tráfico
de influencias ha de concretarse en la impar-
cialidad u objetividad en el ejercicio de fun-
ciones públicas, como interés vinculado al
principio de independencia en el ejercicio
de la función jurisdiccional, consagrado en
el artículo 139, inc. 2), de la Constitución
Política8.
Sin embargo, consideramos que no puede ser
considerada como válida esta postura, ya que
como su propia tipificación lo establece, nos
encontramos frente a un delito de peligro,
en tanto no se necesita el resultado lesivo
de obtener una resolución favorable ya sea
judicial o administrativamente, es decir, no
se exige que se efectúe necesariamente la
intervención por parte del traficante hacia
el funcionario o servidor público, pues lo
que se sanciona es una conducta de por sí
peligrosa a través de medios idóneos, de lo
contrario, entraríamos en conflicto con el
principio de lesividad.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia ha
señalado que: “Nos encontramos ante un
delito de peligro, donde la influencia sobre
el funcionamiento público no tiene que
darse necesariamente para la consumación
del delito (…) la puesta en peligro del bien
jurídico se concretó con la invocación de
influencias y el respectivo pacto a través
de medios corruptores y el ofrecimiento de
intermediación”9.
b) El prestigio y la buena reputación de
la Administración Pública
En esta postura encontramos a Yon quién
señala que:
“El bien jurídico tutelado no podría ser el
correcto funcionamiento ni la imparcia-
lidad de la Administración Pública, pues
la conducta típica se encuentra muy ale-
jada de una posible afectación o puesta
en peligro para dicho bien jurídico. En
ese orden de ideas, habría que resignarse
a reconocer que el bien jurídico tutelado
(…) no puede ser otro que el prestigio,
la buena imagen de la Administración
Pública”10.
A su vez, Salinas nos pone en relieve que:
Negar o sorprenderse de que en nuestra
patria no exista una “prestigiosa” admi-
nistración de justicia de modo alguno
puede servir para descartar como bien
jurídico el prestigio y el regular desen-
volvimiento o funcionamiento de la jus-
ticia jurisdiccional y administrativa.
Si bien la ocurrencia de actos aislados
de corrupción, afecta o lesiona el normal
funcionamiento de la administración de
justicia, ello no significa que desaparezca
el interés fundamental de pretender pre-
servar el prestigio y normal desenvolvi-
miento y normal desenvolvimiento de la
administración de justicia11.
Sin embargo, consideramos que tampoco
podría tomarse como cierto lo afirmado
supra, toda vez que el prestigio, la imagen
y la buena reputación se le puede aplicar a
una persona natural o jurídica, y la Adminis-
tración Pública no corresponde como tal a
alguno de ellos. Precisamente la reputación,
la buena fama o valoración, “son cualidades
u opiniones sociales que se le atribuyen a las

8 SAN MARTÍN CASTRO, César; REAÑO PESCHIERA, José y CARO CORIA, Carlos. “El delito de tráfico de
influencias: aspectos sustantivos”. En: Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para
delinquir.
9 Sala Penal Permanente, Casación N° 374-2015-Lima, 13 de noviembre de 2015.
10 YON RUESTA, Róger. “Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal”. En: Themis. Número 45,
Lima, 2002, p. 232.
11 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 591-592. El resaltado es nuestro.

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personas en el cumplimiento de sus relacio-
nes colectivas”12.
Por ende, debe prestarse especial atención
sobre a qué se le atribuye una buena reputa-
ción. La Administración Pública es enten-
dida como toda actividad o trabajo realizado
por los funcionarios y servidores públicos,
siendo que, a través de ellos, se va a poner
en marcha el funcionamiento del Estado13.
En esa misma línea, el Acuerdo Plenario
N° 3-2015/CIJ-116, señala en su fundamento
jurídico 14 que el bien jurídico protegido
para el tráfico de influencias simuladas, es
el prestigio y buen nombre de la Administra-
ción Pública.
Además, resulta menester señalar que estas
categorías relacionadas al honor objetivo,
descansan en apreciaciones personales, par-
ticulares y subjetivas, por lo que resultaría
contradictorio señalar que los ciudadanos al
tener ya una mala imagen de la Adminis-
tración Pública, este no puede ser un bien
jurídico tutelable.
Por lo contrario, tras el desgarro de esta, el
Derecho Penal debe proteger todas aque-
llas realidades valoradas que viabilicen el
correcto funcionamiento de la Administra-
ción Pública. Por otro lado, esta no es ni
una persona natural, ni una persona jurídica,
siendo así, no se le podría atribuir buena
reputación o prestigio como tal, ya que coli-
sionaría con la naturaleza del honor, especí-
ficamente objetivo o externo. Así, conside-
ramos que esta postura debería ser también
descartada para poder establecer el bien jurí-
dico específico para el tráfico de influencias.
12 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte especial. Volumen I, Grijley, Lima, 2014, p. 497.
(El resaltado es nuestro).
13 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 591-592.
14 GUIMARAY MORI, Erick. Compendio jurisprudencial sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia
penal. Idehpucp-Open society, Lima, 2014, p. 246.
15 Ídem.
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c) La institucionalidad de la Administra-
ción Pública
Dentro de esta postura se sostiene como bien
jurídico la institucionalidad de la Adminis-
tración Pública entendida como “los valores,
principios y deberes que definen la labor de
los funcionarios públicos en la Administra-
ción Pública”14. Además señala que al Estado
le interesa, o lo considera como un valor ético
social protegible, evitar o prevenir conductas
que definan la Administración Pública como
una institución endeble o influenciable, a tal
punto que los intereses particulares puedan
sobreponerse al interés público prestacional,
objetivo e imparcial que define una correcta
Administración Pública15.
Sin embargo, resulta pertinente señalar que
si tomamos en cuenta este concepto como el
bien jurídico protegido de manera específica
para este delito, estaríamos en buena cuenta,
asimilándonos al concepto anterior sobre la
buena imagen y reputación de la Adminis-
tración Pública, en tanto que al protegerse
la institucionalidad, se trataría de imponer
una imagen de probidad a la sociedad sobre
sus administrados, esto es, mostrar a una
Administración imparcial, transparente o
que actuar sin influencias. Además, que tal
bien jurídico se alejaría de los principios que
conforman el correcto ejercicio de la función
pública.
d) Toma de posición
Debemos señalar que el delito de tráfico de
influencias afecta el correcto funcionamiento
de la Administración Pública como un
bien jurídico protegido de manera general,

sin embargo, debemos determinar que nos
encontramos frente a un delito de peligro
abstracto, por lo que no se requiere que la
influencia al funcionario o servidor público
se dé concretamente o que este se ponga
efectivamente en contacto, ya que si se obtu-
viese un real beneficio, nos encontraríamos
también ante un delito de cohecho, por lo
que no puede atenderse como bien jurídico
específico la imparcialidad u objetividad en
el ejercicio de las funciones públicas.
Por otro lado, tampoco consideramos que el
bien jurídico pueda ser, como señala cierto
sector de la doctrina y el Acuerdo Plenario
N° 3-2015, el prestigio y buen nombre de
la Administración Pública, en tanto hablar
de prestigio, buena imagen o buen nombre,
es una valoración que corresponde al honor
objetivo que por naturaleza solo se le puede
ser atribuible a una persona natural o una
persona jurídica, por lo que, la Administra-
ción Pública, no calza en ninguno de ellos.
Además, este criterio depende mucho de cri-
terios subjetivos e individualistas por parte
de la sociedad.
Con relación a la institucionalidad, entende-
mos de manera análoga este concepto con el
que acabamos de señalar, puesto que se nos
plantea una imagen de imparcialidad, probi-
dad y buena reputación de la Administración
Pública, por lo que se basaría demasiado
en la percepción de la sociedad, declinando
finalmente por el mismo argumento.
Por lo que, sobre el bien jurídico específico
protegido, creemos que es la confianza de la
ciudadanía en la correcta marcha de la Admi-
nistración Pública. Este tema de confianza
como bien jurídico, está muy bien trabajado
en esta sección de los delitos contra la Admi-
nistración Pública, específicamente en el
16 ROSALES ARTICA, David. El delito de falsificación de documentos. Bien jurídico y objeto material de la
acción. Tomo 160, Actualidad Jurídica, Lima, 2007.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
artículo 427, al menos. Se dice aquí que el
bien jurídico es la confianza que las personas
deben tener en el tráfico documental.
Pues bien, el tráfico documental como la
Administración Pública son cosas que se
vuelven inevitables, porque no tienen reem-
plazo. En el primer caso, los billetes que usa-
mos, los papeles con que trabajamos, nuestros
documentos de identidad, las licencias, las
resoluciones emitidas por un órgano jurisdic-
cional o administrativo, la Policía de tránsito
que se supone que actúa de manera legítima.
En el segundo caso, la municipalidad que
cobra los arbitrios e impuestos, la Policía de
tránsito, que regulan el tráfico vehicular de
las calles, la Sunedu, que inscribe los títulos
universitario, Indecopi, quien tiene anotadas
todas las cosas que llevo encima o que uso y
tienen una marca comercial, BCR, que emite
las monedas y los billetes sin los cuales no
puedo operar en la sociedad, etc.
Atendiendo a ello, Rosales16 refiere que en
relación al fundamento de la fe pública como
bien jurídico en la falsedad documental, no
es otro que el de la confianza que, innata-
mente, el ciudadano deposita en determi-
nadas formas o signos. Esto se deriva de la
confianza de los ciudadanos por medio de
la costumbre en las características de cier-
tos objetos que les permiten ser adecuadas
para satisfacer las necesidades que exigen
las relaciones sociales o la instrumentación
de estos en el ámbito jurídico.
Así, la situación, solo queda confiar en
ambas cosas, que –como dije– la sociedad
se vale de ello. La idea es entonces que ese
acudir a la administración se haga bajo tér-
minos de confianza, siendo esta un medio
por el cual la Administración Pública va a
funcionar correctamente con el respaldo de
161
su ciudadanía. Por ejemplo: se alentará que
haya cohechos; y se puede hacer que haya
personas que no tenían la intención de come-
ter tal cohecho (activo y pasivo) lo cometan:
el activo porque el ciudadano piensa que si
no hay una motivación espuria en el funcio-
nario, este no atenderá su pretensión; así que
irá a corromper bajo la creencia de que siem-
pre hay que corromper. El cohecho pasivo,
porque muchos funcionarios que ejercen de
buena fe su labor, de pronto se ven tentados
por lo administrados, que vienen a ofrecer-
les dádivas para resolver sus pretensiones
favorablemente.
Por lo que la relación entre la Administración
Pública y la confianza que requiere gozar
por parte de la ciudadanía y de los admi-
nistrados importan en la realización normal
y transparente de sus actividades, teniendo
en cuenta el fin que persiguen en relación al
principio igualitario de los ciudadanos frente
al Estado.
Resulta inevitable afirmar que al momento
de invocar influencias, ya sean reales o simu-
ladas, hace comprender a la ciudadanía que
el funcionario o servidor público es corrupti-
ble, dañándose cabalmente la credibilidad de
la Administración Pública.
2. La necesaria participación delic-
tiva del interesado y su punibilidad:
¿Instigador o cómplice?
El delito de tráfico de influencias necesita
de la participación de un tercero para su
consumación. De hecho “mediante su com-
portamiento, el tercero hace que el accio-
nar del agente se consume, de modo que
su intervención es indispensable para la
17 HURTADO POZO, José. “Interpretación y aplicación del art. 400 del CP del Perú: delito llamado de tráfico de
influencias”. En: Anuario de Derecho Penal 2005. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2006, p. 289 (el resaltado es nuestro).
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realización completa del delito. Se trata,
pues, de un delito plurisubjetivo”17.
Sin embargo, a pesar de que existe claridad
meridiana en que la consumación requiere de
la actuación de un tercero (aunque esta sea
tan simple como la promesa de otorgar una
ventaja a cambio de la conducta del autor),
no está claro el título exacto de participación
que este pueda tener en el delito.
Respecto de la participación del interesado
en el delito, es de notar que el acuerdo ple-
nario bajo análisis es categórico al negar
(haciendo eco de la Ejecutoria Suprema
recaída en el Expediente N° 1692-2013)
la posibilidad de que el tercero interesado
(aquel que “compra” la influencia) pueda ser
tenido por cómplice del delito del traficante
de las influencias. En buena cuenta, se señala
que aun cuando la intervención del tercero
interesado es indispensable para el hecho
globalmente entendido como el comercio
ilícito de influencias, resulta claro que su
intervención no es propiamente de contribuir
a la configuración de los elementos típicos
centrales del delito tales como recibir o soli-
citar una ventaja indebida.
En otras palabras, lo que está señalándose es
que, según el criterio recogido en el pleno
jurisdiccional, la única manera para que
se configure la complicidad es mediante la
colaboración (es decir, la participación acce-
soria) en la ejecución de la conducta descrita
estrictamente por el verbo rector (en este
caso “recibir” o “solicitar”, con posterioridad
a “invocar”).
En tal sentido, serían cómplices posibles
quienes colaboren con el traficante a recibir

la ventaja obtenida (por ejemplo, un testa-
ferro, titular de una cuenta bancaria en la
que se deposita una suma de dinero), quienes
colaboren en la solicitud de estas ventajas
(por ejemplo, un intermediario que comu-
nique el interés del traficante de influencias
en recibir la ventaja) o quien colabore en la
invocación de las influencias (ejemplo que
se menciona en el acuerdo plenario, en el
punto 8).
A contrario sensu, quedarían excluidos de la
participación por complicidad los terceros
interesados, pues no estarían colaborando,
en un sentido estricto, con las conductas que
el tipo enumera.
Por ello, el acuerdo plenario concluye que
la necesaria participación del tercero en el
delito estaría comprendida dentro de los
alcances de la instigación, en la medida
en que, existiendo un acto propio del tra-
ficante de las influencias, la conducta del
tercero interesado activa el comercio ilícito
de influencias o permite o refuerza su efec-
tiva continuación, y no expresa socialmente
un sentido de facilitación de la conducta
típica, sino el sentido de una determinación e
impulso psíquico de cometer el delito.
Aclara también que el tercero será imputable
como instigador incluso en el caso en que el
autor del delito ya esté totalmente decidido
a realizar la venta de las influencias, pues,
aunque su participación resulta mínima (con-
sistente únicamente en aceptar los términos
propuestos por el autor), esta habrá reforzado
la resolución criminal.
De esta manera quedaría incluido dentro del
mismo título de imputación, un espectro bas-
tante amplio; conductas que, al menos en el
plano fáctico, parecerían responder a diferen-
tes niveles de participación: en un extremo
del espectro, tendríamos al tercero que,
tomando la iniciativa, se acerca al futuro tra-
ficante de influencias, le señala la influencia
que podría ejercer en su beneficio, y le ofrece
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
Carece de sustento la negativa abso-
luta de la posibilidad de que la par-
ticipación del tercero sea a título de
complicidad. El tercero no es un su-
jeto pasivo que realiza un acto que,
sin constituir un autoposicionamien-
to en peligro, lo convierte en sujeto
de un delito que sin su conducta no se
configuraría.
o entrega la ventaja correspondiente; y este
la acepta. Del otro extremo, tendríamos al
tercero a quien el traficante se acerca, invoca
por sí mismo la influencia, ofrece ejercerla
y propone la contraprestación. Aquí, es el
tercero quien se limita a aceptar.
En el primer extremo, estaríamos ante lo que
parece ser un caso paradigmático de instiga-
ción, pues, mediante su conducta, el tercero
estaría generando la disposición al delito en
el autor. Incluso, en nuestro ejemplo, es el
tercero el que ya ha planeado y trazado la
ruta de ejecución, y solo se la ofrece al autor.
Parecen cumplirse, pues, todos los elemen-
tos requeridos para la participación como
instigador.
En el segundo, sin embargo, el traficante de
influencias parece determinado a cometer el
ilícito, y solamente está a la espera de que el
tercero dé o prometa dar la ventaja que este
ya ha solicitado. Ello parece difícil de hacer
encajar en nuestra comprensión de la instiga-
ción, y es probablemente lo que ha llevado a
parte de la doctrina a señalar que el tercero
actúa como cómplice.
Este análisis, que contrapone dos situaciones
distintas pero concebibles dentro del mismo
163
tipo penal, es concordante con la conclusión
a la que arriba Hurtado18 que señala que,
dependiendo de la conducta específica del
tercero, su participación en el delito puede
ser como instigador o como cómplice, seña-
lando que no se trata de un tipo de tráfico de
influencias, sino de varias formas puestas en
el mismo nivel de represión.
En otras palabras, estaríamos ante un dilema
irresoluble al intentar de delimitar, en abs-
tracto, el título de participación delictiva del
tercero interesado en el delito bajo análisis,
pues este dependería de la configuración
específica de su conducta en relación con la
del autor.
Estaríamos ante una participación en cali-
dad de complicidad en tanto que el tercero
no haya determinado propiamente al trafi-
cante al delito, sino que haya sido única-
mente un facilitador psicológico. Por otro
lado, estaremos ante una instigación en los
casos en los que el traficante no haya tenido
una resolución criminal y que esta, posterior-
mente, haya surgido gracias a la conducta
del tercero.
Ello encajaría con la descripción de la ins-
tigación como título de imputación en par-
ticipación abstracto. Como afirma García
Cavero: “la inducción precede a la decisión
de cometer un delito, por lo que podría cues-
tionarse si, en sentido estricto, la inducción
es realmente una forma de participación en el
delito”19. Esta descripción de la inducción o
instigación como necesariamente previa a la
decisión (psicológica) de cometer el delito no
podría encajar con el caso del traficante que,
ya habiéndose decidido a traficar la influen-
cia, se acerca al tercero a manifestárselo.
18 Ídem.
19 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 508.
20 RODRÍGUEZ DELGADO, Julio. El solicitante en las influencias traficadas: ¿todos son culpables? Instituto de
Ciencia Procesal Penal, Lima, 2009, p.11.
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No es descabellado pensar que puedan exis-
tir sujetos que, ocupando, en abstracto, la
misma posición subjetiva en el delito de
tráfico de influencias, deban responder con
títulos de participación diferentes. Ello no
es ilegítimo en la medida en que la pena pre-
vista para ambos, así como su accesoriedad a
la conducta del autor, son idénticas.
Rodríguez, en contraposición a lo expuesto,
defiende la tesis recogida en el acuerdo ple-
nario bajo comentario, al señalar que:
“El comprador de influencias no coopera
con la realización del tipo penal, sino
es el ‘partícipe necesario’ en el llamado
delito de encuentro (que se caracteriza
por existir una relación entre el sujeto
pasivo y el sujeto activo). El delito de
encuentro establece la necesidad que
el sujeto pasivo participe en el delito,
como parte de la concepción de la con-
ducta típica, y por ello si no sobrepasa
los requerimientos del tipo penal, su con-
ducta será impune”20.
Aunque la conclusión extraída respecto de
los delitos de encuentro, referida a que existe
una participación necesaria del sujeto pasivo,
que se enmarca dentro de un cuadro gene-
ral de impunidad, es correcta, la premisa de
que el delito de tráfico de influencias es un
delito de encuentro es errónea. En ello recae
la equivocación del referido autor, así como
la del pleno jurisdiccional bajo análisis.
Y es que el sujeto pasivo del delito de tráfico
de influencias no es el comprador de estas,
sino el Estado.
La tesis de que el tercero interesado puede
constituir un sujeto pasivo del delito parece
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

poder plantearse, únicamente, en el caso del

llamado “comprador de humo”, que compra
una influencia simulada. Sin embargo, aun
allí, aunque es real su expectativa de recibir
un beneficio por su disposición patrimonial
(aunque la contraprestación podría también
ser de otro tipo), no puede ser reconocida
como generadora de posiciones jurídi-
cas, en la medida en que es, ella misma,
antijurídica.
Parafraseando a Jescheck21, siendo que el
único sujeto pasivo del delito es el Estado,
debe reconocerse que no estamos ante un
delito de encuentro.
Comentario relevante
del autor
Para el caso en concreto, se debe
hacer una obligatoria observancia
al artículo 25 del Código Penal, en
tanto la comunicabilidad de este
ilícito no es por las cualidades o
características del autor, sino esta
comunicabilidad es con el injusto
penal por ser de carácter único e
independiente.

Por ello, no puede afirmarse, como afirma

el acuerdo plenario, siguiendo a Abanto
Vásquez22, que la colaboración del tercero
“resultaría impune desde la perspectiva de la
complicidad”. Algunos de los que se oponen
a la punibilidad como partícipe del tercero
interesado en este delito, como Rodríguez, lo
hacen en la medida en que ignoran la natura-
leza del sujeto que presta su voluntad para la
configuración de un delito de encuentro.
Siendo ello así, carece de sustento la nega-
tiva absoluta de la posibilidad de que la par-
ticipación del tercero sea a título de compli-
cidad. El tercero no es un sujeto pasivo que,
por una circunstancia al menos relativamente
ajena a su voluntad, realiza un acto que, sin
constituir en un autoposicionamiento en peli-
gro, lo convierte en sujeto de un delito que
sin su conducta no se configuraría.
Es, verdaderamente, y en todos los casos, un
partícipe (necesario) en la consumación del
delito. Esta participación, cuando en el autor
ya existe determinación plena a cometer el
delito, no puede ser a título de instigador23.
Aunque el objeto de la decisión no es con
toda precisión el que aquí es materia de dis-
cusión, ya en la Casación N° 13-2011-Are-
quipa, quedó establecido que existe, desde
el punto de vista penal, una diferencia jurí-
dicamente relevante entre la participación de
un sujeto cuando el autor ya se ha dirigido, y
señala que la participación de este tercero (en
el caso de la casación, un agente encubierto)
no puede ser como provocador (instigador)
del delito pues ya la persona contactada “(…)
había optado por dirigir su comportamiento
hacia el hecho delictivo (…) por lo que su
intervención [la del tercero] en tales supues-
tos pone de manifiesto situaciones criminales
ya existentes que presentan una indubitable
relevancia penal”24.

21 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Volumen II, Bosch, Barce-
lona, 1981.
22 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. Lima,
2ª edición, Palestra, 2001, p. 472.
23 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, Reppertor, Barcelona, 2005.
24 Sala Penal Permanente, Casación N° 013-2011-Arequipa, 13 de marzo de 2012.

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Asumir que no existe ninguna relevancia en
la previa determinación del traficante sería
aceptar, necesariamente, que la conducta de
este hasta lograr la efectiva aceptación del
tercero es impune. En otras palabras, esta-
ríamos ante una figura delictiva sin espacio
para la tentativa, en la cual la consumación
se da con una simple aceptación, mientras
que conductas tan abiertamente antijurídi-
cas como la misma solicitud de la ventaja
indebida por ejercer la influencia serían sola-
mente actos preparatorios, impunes.
Reconociendo, entonces, que no estamos
ante un delito de encuentro entre el agente
criminal y el sujeto pasivo, y, a la vez, que la
previa determinación del traficante a come-
ter el delito no puede ser desechada como si
no tuviera ninguna relevancia penal; hemos
dejado desprovistos de asidero argumenta-
tivo los puntos propuestos por el acuerdo
plenario bajo comentario.
Por lo que al ser el sujeto pasivo únicamente
el Estado, no puede ser sujeto pasivo y a la
vez cómplice o instigador de un delito. El
delito de encuentro se da entre el traficante
y el tercero interesado, y no entre ellos y el
sujeto pasivo. Por lo que el cómplice no es
titular del bien jurídico protegido, descartán-
dose de esa manera, posturas que consideran
al tercero interesado como víctima de alguna
modalidad de estafa.
Entonces, su regulación debe ser obser-
vada en la normativa de la parte general
del Derecho Penal, específicamente en su
artículo 25. La comunicabilidad que regula
este artículo del Código Penal se relaciona
al injusto penal y no a la comunicabilidad
de características o cualidades por parte del
cómplice con el autor. Este criterio es el
más idóneo debido al aporte que realiza el
tercero interesado, ya que, este aportará los
medios corruptores mediante la entrega de
donativo o promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio. Por lo que este aporte no es de
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carácter descriptivo del tipo penal, sino un
aporte netamente material, el mismo que
deberá ser calificado desde el ámbito cuan-
titativo y cualitativo.
IV. Conclusiones
- La interpretación de toda ley penal
no debe circunscribirse solamente de
manera literal, sino que debe analizarse
bajo una interpretación nomofiláctica
de lo descrito por la dogmática penal y
por la palabra de los jueces, esto es, la
jurisprudencia.
- La ubicación actual del delito de tráfico
de influencias es dentro de los delitos
cometidos por funcionarios públicos;
sin embargo, creemos que su ubicación
debería ser modificada al grupo de delitos
cometidos por particulares en el Capítulo I,
en tanto, el autor del delito, en prima
facie, es un sujeto indeterminado o un
particular, y solo constituye como fun-
damento para una agravante si el tráfico
de influencias es cometido por un fun-
cionario o servidor público. Por lo que,
la condición del agente no fundamenta el
tipo penal, solo la agrava.
- La regulación del delito de tráfico de
influencias simuladas es constitucional
y razonable en tanto, no se debe dejar
espacios de impunidad a aquellas accio-
nes que efectivamente ponen en riesgo
el correcto funcionamiento de la Admi-
nistración Pública. Además, bajo cumpli-
miento a la Convención contra la Corrup-
ción suscrita por el Perú.
- El bien jurídico específico protegido para
el delito de tráfico de influencias, es la
confianza de la ciudadanía en la correcta
marcha de la Administración Pública.
- El tercero interesado no puede ser impune
en el delito de tráfico de influencias. En

el supuesto que el interesado acepta la
solicitud del traficante de influencias a
interceder ante un funcionario o servi-
dor público y brinda el medio corruptor,
deberá ser calificado como cómplice
primario.
- En el supuesto que el interesado busque
al traficante de influencias para que este
último interceda directa o indirectamente
ante un funcionario o servidor público en
un caso en concreto, deberá responder
como instigador, en tanto, si el traficante
es proclive a cometer hechos delictivos
esto no quiere decir que no se instigue,
sino que la instigación tiene como fun-
damento la determinación para la comi-
sión de un hecho delictivo específico y
no a cualquier caso que el traficante se
encuentre proclive. Con ello, no se des-
carta la posibilidad de que puedan concu-
rrir dentro del tipo penal conductas como
la instigación y complicidad al mismo
tiempo.
- Que el vendedor tenga la idea de vender
no es algo delictivo en sí. Es solo una idea.
Que el vendedor proponga la compra-
venta al futuro comprador de influencias
no tiene carácter delictivo, puesto que la
instigación se hace hacia un autor, y el
comprador será autor, así llegue a com-
prar. Por tanto, si el futuro delincuente
ya tiene la determinación de cometer el
delito, la intervención de un tercero es
solo un medio de prueba para demostrar
la autoría del traficante. Tampoco es ins-
tigador quien acuerda con el vendedor
que ya tenía esa determinación criminal,
ya que este es solo un aporte material a la
comisión del hecho delictivo.
- La criminalización como cómplice del
tercero interesado obedece a la correcta
ubicación del delito y del tercero en la
dogmática penal. Los fundamentos jurí-
dicos que sustentan su punición son: (i)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 99 • SETIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-168
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
este es un delito de encuentro (de par-
ticipación necesaria) entre el traficante
y el interesado, por lo que ambos apun-
tan a un mismo objetivo, en la misma
dirección y su aporte es diferenciado.
(ii) El tercero interesado no es titular del
bien jurídico protegido, por lo que no
puede sustentarse de modo alguno que
este pueda ser sujeto pasivo del delito
de tráfico de influencias y mucho menos
de alguna modalidad de estafa. (iii) El
sujeto pasivo, por tanto, titular del bien
jurídico protegido en el delito de trá-
fico de influencias siempre es el Estado.
(iv) El aporte que realiza el tercero inte-
resado se circunscribe solamente a un
aporte material a través de medios corrup-
tores señalados en el tipo, y su califica-
ción deberá darse cualitativa y cuantitati-
vamente. (v) La no regulación en la parte
especial del Código Penal no significa
categóricamente que los intervinientes en
un delito no deban ser punibles por sus
conductas. Por lo contrario, la interpre-
tación que debe realizarse es de carácter
sistémico. Para el caso en concreto, se
debe hacer una obligatoria observancia
al artículo 25 del Código Penal, en tanto
la comunicabilidad de este ilícito no es
por las cualidades o características del
autor, sino esta comunicabilidad es con el
injusto penal por ser de carácter único e
independiente.
- Por tanto, no debe recurrirse netamente
a lo expresado por la parte especial del
Derecho Penal que es la concretación de
la conducta en el tipo penal, ya que no
puede pretenderse que en el tipo se señale
la responsabilidad de todos los posibles
sujetos intervinientes en el hecho delic-
tivo, sino que para ello debe acudirse a
la parte general del Derecho Penal para
poder esclarecer aquellos vacios que se
pueda presentar en la interpretación de la
ley penal.
167
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