DERECHO MERCANTIL II

Semestre septiembre 2022 - enero 2023 Módulo 3

SOLUCIONES PEC 3

SOLUCIONES PEC 3

PRIMERA PARTE: PREGUNTAS

En un máximo de 8 líneas por respuesta, indica de manera fundamentada si las siguientes

afirmaciones son verdaderas o falsas:

1. La declaración de concurso de la sociedad es causa de disolución.

FALSA. La declaración de concurso de acreedores de una sociedad de capital no constituye, por sí

sola, causa de disolución de la sociedad, siendo una de las causas de disolución de pleno derecho la
apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores y no la mera declaración de concurso.
(art. 361 LSC).

2. El grupo de sociedades tiene personalidad jurídica y es objeto de inscripción obligatoria en el

Registro Mercantil.

FALSA. Aunque aparentemente el grupo de sociedades se manifiesta externamente, como reflejo de

su organización y control internos, en realidad está integrada por sociedades jurídicamente
independientes y autónomas y en sí no supone la creación de una nueva persona jurídica inscribible
en el Registro Mercantil.

3. Los acreedores de una sociedad de responsabilidad limitada tienen, como regla general, el derecho
de oposición ante cualquier reducción de capital.

FALSA. A diferencia de las sociedades anónimas (v. art. 334 y ss. LSC), el derecho de oposición de
los acreedores en las sociedades de responsabilidad limitada se sustituye por un especial régimen de
responsabilidad solidaria de los socios del art. 331 LSC, por el cual los socios a quienes se hubiera
restituido la totalidad o parte de la valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y
con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la
reducción sea oponible a terceros. Este régimen de responsabilidad, que prescribe a los 5 años,
puede excluirse sí al acordarse la reducción de capital social se dota una reserva con cargo a
beneficios o reservas libres (siendo el importe de la reserva el de la cantidad de capital que se reduce,
art. 332 LSC).

Asimismo, el art. 333.1 LSC prevé un régimen estatutario de oposición de los acreedores por el cual
se podrá establecer en los estatutos que por ningún acuerdo de reducción de capital se procederá a
la devolución de aportaciones sin que transcurra un plazo de tres meses a contar de la fecha en que
se haya notificado a los acreedores. Plazo dentro del cual los acreedores ordinarios se pueden
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oponer a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o se presta
garantía.

Por otra parte, los socios no tendrían el derecho de oposición frente a la reducción nominal o por
pérdidas.

4. El socio de una sociedad profesional puede transmitir libremente su condición de socio.

FALSA. En principio, la condición de socio profesional es intransmisible, a excepción de que todos los
socios profesionales den su consentimiento. Esta regla de unanimidad es dispositiva, ya que es
posible establecer en el contrato social que la autorización lo sea por mayoría de los socios
profesionales (art. 12 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).

5. La mayoría de los socios pueden incluir en los estatutos nuevas causas de separación.

FALSA. Aunque, en efecto, los socios pueden incluir en los estatutos nuevas causas de separación
(art. 347.1 LSC), este acuerdo exige el consentimiento de todos los socios y no sólo de mayoría, regla
de unanimidad que dispone el art. 347.2 LSC.

6. Una sociedad irregular puede transformarse en sociedad limitada.

FALSA. No hay una transformación de sociedad irregular en una sociedad limitada o en cualquier otro
tipo de sociedad mercantil. La razón es que la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles (LME), exige la previa inscripción registral de, en este
caso, la sociedad que se transforma, y en general, la inscripción previa de cualquier sociedad
irregular (v. art. 4 y Disposición Adicional 2ª de la LME).

7. La forma del órgano de administración de una sociedad cotizada es necesariamente en Consejo de

Administración.

VERDADERA. Así lo prescribe el art. 529 bis.1 LSC, el cual dispone que las sociedades anónimas
cotizadas sólo pueden optar por este sistema de administración social, el cual además debe estar
compuesto, exclusivamente, por personas físicas, a excepción de las previsiones que se disponen en
la DA12ª LSC.

8. En caso de reactivación de la sociedad cualquier socio tiene derecho a separarse de la sociedad.

FALSA. Aunque, en efecto, el art. 346.1.c) LSC establece como una de las causas legales para el
ejercicio del derecho de separación la reactivación de la sociedad, no obstante, como dispone el
mismo precepto, para todas las causas legales de separación, se requiere que el socio hubiera
votado en contra del acuerdo correspondiente.

9. La enajenación de bienes inmuebles de la sociedad deberá realizarse por el liquidador mediante

subasta pública para evitar una adquisición por debajo del valor de mercado.

FALSA. A diferencia de la anterior regulación, por la que se exigía, para el caso de las sociedades
anónimas, la realización de los bienes inmuebles por parte del liquidador mediante subasta pública,
tras la modificación operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que suprimió esta obligación, ya no

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se exige al liquidador que los bienes inmuebles se adjudiquen necesariamente en subasta pública. El
art. 387 LSC tan sólo dispone, de forma general, que “los liquidadores deberán enajenar los bienes
sociales”.

10. En la segregación, los accionistas de la sociedad segregada reciben a cambio acciones o

participaciones de la sociedad beneficiaria.

FALSA. Para el caso de la segregación, una sociedad (la segregada) traspasa en bloque por
sucesión universal una o diversas partes de su patrimonio (que constituyen una unidad económica
independiente) a otra sociedad (beneficiaria), recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones o
participaciones de la beneficiaria (art. 71 LME). Esta es la principal diferencia con las otras
modalidades de escisión (total y/o parcial), atendiendo que no son los socios de la sociedad
segregada los que reciben las acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, sino la propia
sociedad segregada.

SEGUNDA PARTE: CASO PRÁCTICO.

Mauricio y Rosa son administradores mancomunados de Viajes de Ensueño, S.L. Mauricio es titular
del 50 por ciento del capital social y Rosa del otro 50 por ciento. La sociedad se constituyó en junio
de 1986 y se dedica a la organización de viajes de aventuras.

En los años de la pandemia, las relaciones de Mauricio y Rosa, que se casaron en 2010, se han
deteriorado mucho a causa de las infidelidades de Mauricio y, tras el divorcio contencioso, en el año
2015, existe un duro enfrentamiento personal.

Ambos son administradores mancomunados y, en los buenos tiempos, nombraron a Miguel como
director general. Este, como consecuencia de los enfrentamientos de Mauricio y Rosa, que no han
formulado ni consecuentemente han aprobado las cuentas anuales desde el ejercicio de 2016,
renunció en junio pasado a su contrato de personal de alta dirección.

La agencia tiene tres trabajadores, también muy preocupados por la situación.

1.- Describa la situación de la sociedad.

La situación que padece la sociedad desde el año 2015 es muy grave. En concreto, sufre una
paralización de los órganos sociales, que es causa de disolución obligatoria, prevista en el art.
363.1.d) LSC. La situación de enfrentamiento entre los socios y, al tiempo, administradores
mancomunados afecta al funcionamiento normal de la compañía, que se agrava por la renuncia del
director general.

Según el supuesto de hecho, queda acreditado que los administradores mancomunados han
incumplido su obligación de formular las cuentas anuales y, por tanto, tampoco han podido aprobarse
porque no se ha celebrado la Junta general y consecuentemente no se han depositado en el Registro
Mercantil. Si bien no se indica, probablemente la sociedad ha sufrido el cierre del Registro Mercantil,
conforme a los arts. 282 y 283 LSC.

2.- Frente a esta situación qué obligaciones tienen los dos Administradores mancomunados.

Frente a la concurrencia de una causa de disolución obligatoria, la Ley impone obligaciones legales a
los administradores. De un lado, la convocatoria de la Junta general de socios para que ésta pueda
remover la causa de disolución y, en su defecto, acuerde la disolución de la sociedad. De otro, la
solicitud de disolución judicial al juez de lo mercantil del domicilio de la sociedad a través de un

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expediente de jurisdicción voluntaria. En este caso, dado que resulta, por el conflicto interpersonal, un
conflicto societario relevante, sería inútil solicitar la convocatoria judicial, dado que no se alcanzaría la
mayoría para adoptar acuerdos sociales y, por ello, la opción más adecuada para cualquiera de los
administradores mancomunados es instar la disolución judicial como cualquier interesado.

3.- En este caso, ¿qué responsabilidades tienen los administradores?

En relación a la situación de omisión del cumplimiento de sus deberes propios frente a la

concurrencia de una causa de disolución obligatoria, los administradores pueden ser condenados
como responsables solidarios de las deudas (obligaciones sociales) que se hayan generado a partir
de la concurrencia de la causa de disolución. Esta responsabilidad se contempla en el art. 367 LSC,
cuyo contenido se ha modificado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

Además de la responsabilidad por las deudas sociales ex art. 367 LSC, la inactividad de los
administradores tiene repercusión en la esfera de los daños que haya ocasionado la misma en el
patrimonio de la sociedad. En este sentido, son legitimados pasivos de la acción social de
responsabilidad. Tiene en este caso relevancia los incumplimientos relativos a la falta de formulación
de las cuentas anuales y la falta de aprobación y, y por tanto, de depósito de las mismas. Sin duda,
son ambos responsables de los daños que origine el cierre registral y la imposición de sanciones
administrativas a la sociedad (arts. 282 y 283 LSC). Todo ello, teniendo en cuenta, que el
incumplimiento del deber de formulación constituye presunción de culpabilidad en caso de concurso
culpable, conforme al art. 444.3 TRLC.

4. Don Mauricio no quiere hacer nada, prefiere, vengativo, la destrucción del negocio, ¿Qué
puede hacer Doña Rosa?

Doña Rosa puede solicitar la disolución judicial en su condición de socia. El socio puede considerarse
como “cualquier interesado”, conforme a los términos del art. 366 LSC.

5. ¿Pueden hacer algo los trabajadores?

Los trabajadores pueden también considerarse como interesados y tendrán, por tanto, legitimación
para solicitar la disolución judicial.

6. Existe un crédito vencido de 100.000 euros de un acreedor de la sociedad. ¿Qué

protección tiene, en esta situación -si la tiene-el citado acreedor? ¿Puede ejercitar acción de
reclamación judicial del crédito contra la sociedad y/o contra los administradores?

Sí, el acreedor podrá reclamar el crédito vencido a la sociedad Viajes de Ensueño, S.L. y a los
administradores sociales que hayan incumplido la obligación de solicitar la disolución judicial. Contra
la sociedad como deudora principal de la obligación social, reclamación fundamentada en el derecho
de obligaciones y contratos. Contra los administradores al amparo del art. 367 LSC. Es doctrina
jurisprudencial consolidada que el acreedor puede ejercitar acumuladamente ambas acciones. En
este caso, los administradores son responsables de las deudas sociales y, por tanto, garantes ex lege
de dichas deudas, en cuanto constituyen deudas ajenas (de la sociedad).

Ciertamente, los administradores responderán de dicha deuda de 100.000 € si ésta se originó a

partir de la concurrencia de la causa de disolución. Si es anterior, no responderán de la deuda
social. En este caso, opera la presunción iuris tantum (admite prueba en contrario), de que “las
obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se
presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del
nombramiento por el administrador” (art. 367.2 LSC). Por tanto, corresponderá a los administradores

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demandados por el acreedor la carga de probar que las obligaciones no son posteriores al
acaecimiento de la causa de disolución.

Aunque no es el caso, sí ha de recordarse aquí (con finalidad docente), que el precepto se ha

reformado recientemente por el apartado de la Disposición final séptima de la Ley 16/2022, de 5 de
septiembre (BOE, de 6 de septiembre de 2022) en el que se dispone que “no obstante el previo
acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán
responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de
nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la
aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la
causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la
existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran
solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase,
el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje
de producir efectos”

TERCERA PARTE: OPINIÓN LEGAL

Cuestión

Calefacciones Ortiz, S. A. es la sociedad matriz de Acerolia, S.L. En realidad, Calefacciones Ortiz,

S.A. es titular del 100 por 100 del capital social. D. Carlos rubio es consejero delegado de ésta última
sociedad y administrador único de Acerolia, S.L. Una fusión de ambas sociedades tendría efectos
muy beneficiosos. D. Carlos Rubio les plantea las cuestiones siguientes, solicitando una opinión legal
dotada de argumentación y razonamientos jurídicos:

1.- ¿Por qué sería beneficiosa la fusión?

La absorción de la filial íntegra y directamente participada por la sociedad matriz puede interesar por
distintas razones, normalmente, como es el caso, por una reestructuración interna del grupo o, por
ejemplo, por concurrir motivos fiscales, si bien hay que recordar que para la aplicación del régimen de
neutralidad fiscal previsto en la Ley sobre el Impuesto de Sociedades deben existir motivos
económicos suficientes.

2.- ¿Frente a qué tipo de fusión estamos en este caso?

Nos hallamos ante el supuesto más común y simple de fusión simplificada: el de absorción por la
sociedad matriz de una filial directa e íntegramente participada. Es el caso previsto en el artículo 49
LME, y se caracteriza porque la sociedad absorbente ostenta antes de la fusión el control pleno y
directo del capital de la sociedad absorbida. Es decir, es la titular de todas las participaciones sociales
en que se divide el capital de la sociedad absorbida. Se trata, pues, de la absorción de una filial de
primer grado, conocido en la práctica como absorción por la “sociedad-madre” de la “sociedad-hija”
para distinguirla de otros supuestos también frecuentes, como las absorciones de filiales de segundo
o ulteriores grados que más adelante examinaremos, y que también son conocidos metafóricamente
como absorciones de “sociedad-nieta”, “bisnieta”, etc.

3.- ¿Qué requisitos legales se exigen?

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En el caso de la absorción de una sociedad íntegramente participada, el legislador simplifica el

procedimiento y los requisitos. Así no es necesario incluir en el proyecto de fusión las menciones
relativas al tipo de canje de las acciones y a la eventual compensación complementaria en dinero, así
como al procedimiento previsto para canjear las acciones de las sociedades que hayan de
extinguirse, y la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las
ganancias sociales (no son necesarias la inclusión en el proyecto de fusión las meciones 2ª y 6ª del
art. 31 y las menciones 9ª y 10ª).

La lógica de estas exoneraciones radica en que, al no producirse la incorporación de socios no tiene

sentido que se determine la relación de canje entre las sociedades participantes y las participaciones
en que se divida su capital, ni ninguna de las demás menciones relaciones con la anterior.

Con estas excepciones el proyecto de fusión ha de ajustarse a los demás requisitos establecidos en
el art. 31 LME.

El art. 49 exceptúa también la elaboración de los informes de los administradores y de los expertos
independientes sobre el proyecto de fusión (salvo en caso de fusión transfronteriza). Hay que advertir
que esta exoneración se refiere o extiende a todas las sociedades participantes en la fusión, y que, en
todo caso, se trata de una dispensa y no de una prohibición, por lo que no hay que descartar que
esos informes se elaboren voluntariamente, ni, tampoco, que la Junta general requiera al órgano de
administración para que se realicen.

La justificación de la norma es sencilla. En las situaciones y circunstancias de las fusiones del art. 49
LME no es necesaria, como en las ordinarias, una fundamentación sustancial tan rigurosa y cuidada,
pues no suponen una modificación de la posición de los socios y, por ello, la decisión de fusión vuelve
a caracterizarse como un acuerdo cuya validez no se subordina a la existencia de una acreditación
reforzada de su conformidad con el interés social. Es cierto que la absorción de una sociedad hasta
entonces jurídicamente independiente no es algo intranscendente (piénsese, por ejemplo, en la
asunción directa de los pasivos de la sociedad absorbida), pero tampoco cabe olvidar que, por eso
mismo, la operación continúa exigiendo el cumplimiento de especiales requisitos que refuerzan los
derechos de información que, con carácter general, asisten al socio y a otros terceros en la vida
corporativa.

4.- ¿Es preciso un aumento de capital?

En este caso, la fusión no afecta a la base subjetiva de la sociedad absorbente, pues, al ser ésta el
único socio de la absorbida, no se producirá incorporación de nuevos socios a aquélla. Por
consiguiente, no ha lugar a la emisión de nuevas acciones, ni, en consecuencia, a la determinación
del tipo de canje, por lo que todas las exoneraciones relativas al proyecto de fusión previstas por el
art. 49 LME (tipo y procedimiento de canje y fecha de participación en ganancias) resultan
plenamente justificadas.

Nada de lo anterior impide, sin embargo, que, con ocasión de la fusión, la sociedad absorbente
aumente su capital, bien con cargo a reservas o a nuevas aportaciones. Pero dicho aumento será
autónomo de la fusión e implicará la aplicación del régimen legal que, por su modalidad, corresponda.

5.- ¿En este tipo de fusión que protección tienen los socios?

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Como destacamos la protección del socio de la sociedad absorbida no resulta precisa, pues es el
único socio.

6.- ¿Y los acreedores sociales?

Los acreedores sociales tienen, además de las medidas de publicidad de la información de la fusión,
como medida de protección legal el derecho de oposición previsto en el art. 44 LME. Este derecho se
traduce, conforme al mencionado precepto, en que dentro de un plazo de un mes, los acreedores de
cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de
inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o del depósito del proyecto en el
Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se
les garanticen tales créditos.

La fusión no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del
acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en
favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía
del crédito de que fuere titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su
cumplimiento.

Naturalmente, los acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados no tendrán derecho de

oposición.

7.- ¿Es obstáculo a la operación de fusión que se hubiera acordado recientemente la

liquidación de Acerolia, S.L.?

No debería ser obstáculo siempre que se cumpla la condición prevista en el art. 28 LME: que no haya
comenzado la distribución del patrimonio entre los socios; aquí no hay más de un socio, pero si, con
carácter previo no recibió la cuota de liquidación, no impedirá la fusión por absorción.

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