Así, la ley 906 de 2004 establece en su artículo 4° la obligación de los servidores públicos

de “hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal

y proteger, especialmente, a aquellas personas que, por su condición económica, física o

mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. (Timana, 2020)

el “preacuerdo” es el trámite para iniciar las conversaciones de acercamiento al acuerdo

entre el imputado o acusado y la Fiscalía General de la Nación, éste se define como el

camino de inicio de diálogos, mientras el acuerdo es el resultado derivado de las

negociaciones o diálogos entre estos dos protagonistas del proceso penal, de ahí que el

preacuerdo se entienda como el modo de introducir en la figura del acuerdo. En efecto, los

preacuerdos y negociaciones van en conjunto a lograr la terminación anticipada un proceso

penal a través del denominado “consenso” en el cual el procesado renuncia a sus derechos

de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con mediación de

las pruebas, admitiendo su responsabilidad en los hechos investigados por la Fiscalía, para

lo cual, en contraprestación, obtiene una rebaja punitiva menor a la que le correspondería

de no haber realizado acercamientos con el ente acusador, el preacuerdo cuando es

aprobado por un juez de conocimiento recibe el nombre de acuerdo, pacto, negociación o

convenio, obteniendo el procesado unos beneficios punitivos y una pronta justicia al

resolverse su situación a través de una sentencia de condena. (Timana, 2020)

Los “preacuerdos” son esos elementos no constitutivos de impunidad, son una forma de

obtener un resultado rápido y eficaz de justicia para las partes en conflicto y un menor

desgaste judicial dentro del proceso penal. Es un menor desgaste para la administración de

justicia en virtud de los resultados, la Fiscalía General de la Nación obtiene un resultado

positivo con mayor celeridad y sin evacuar la totalidad de elementos procesales dentro del

proceso penal. (Timana, 2020)

La definición de los procesos penales mediante un acuerdo entre el fiscal y el acusado,

procedimiento que a veces viene sintéticamente indicado con la expresión plea bargaining,

representa un componente esencial en la administración de justicia. correctamente

administrada, la negociación debe ser alentada. Si todas las acusaciones hubieran de ser

llevadas a juicio oral, a fin de logran una completa actividad procesal, los estados y el

propio gobierno federal, necesitarían aumentar considerablemente el número de jueces y los

medios tribunales. GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Consejo superior de la

judicatura. Preacuerdos y negociaciones de culpabilidad. Escuela judicial Rodrigo

Lara Bonilla. 2010. Págs. 137-138. (Timana, 2020)

Las negociaciones y preacuerdos obedecen a criterios de justicia material. Por ello, se

recalca en un valor de inferencia lógica y de actores en el proceder penal que no deje duda

que aquel beneficiado ha realizado o participado en un comportamiento penado, adicionado

la participación o intervención de la víctima para obtener la verdad y la justicia, así es como

su restablecimiento es un elemento vital y necesario dentro de la negociación aunado a la

indemnización ya económica o simbólica propia de un sistema penal acusatorio. (Timana,

2020)

Los preacuerdos se realizan con los culpables del delito cometido, la responsabilidad penal

del delito es inmodificable, lo que se negocia es la pena a imponer y la negociación debe

integrar los principios y valores de la política criminal para satisfacer no solo la

administración de justicia, sino a todas las partes e intervinientes, y garantizar también los
intereses de la sociedad, dentro de un marco de legalidad, de respeto por las garantías

fundamentales evitando el desprestigio a la administración de justicia. (Timana, 2020)

los acuerdos pretenden la humanización de la actuación procesal a través de un proceso más

corto y efectivo; humanización que evita que la víctima sea sometida a re-victimización y al

victimario ser sometido a un proceso largo. (Timana, 2020)

la humanización del proceso y la pena a través de la figura del preacuerdo pretende el

respeto por los términos y plazos procesales con el fin de evitar al procesado permanecer en

trámite prolongado sin contar con una decisión de fondo. Esa prolongación de la

indefinición constituye un atentado contra la dignidad humana. (Timana, 2020)

Dentro de los fines que se persiguen con la figura del preacuerdo en la justicia consensual

se encuentra el de pronta y cumplida justicia. Ello ha puesto en cabeza del juez la

responsabilidad de analizar de cara a la constitución, la ley y las negociaciones que le son

puestas a consideración para su aprobación. (Timana, 2020)

Los mecanismos de justicia consensual como los preacuerdos, permiten de manera eficaz,

eficiente y efectiva activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, puesto

que a través de ellos se asegura la imposición de una pena como consecuencia de una

condena pronta. Así mismo, a través de la justicia consensual se presenta una

economización de costos humanos y patrimoniales, dando a cada una de las partes en

conflicto una solución eficiente: al sujeto pasivo de la conducta se da lugar inmediatamente

a la reparación integral como consecuencia a una decisión condenatoria, y al sujeto activo

se da una respuesta pronta a su situación. Finalmente, con ello el Estado obtiene una

resolución pronta a un conflicto social. (Timana, 2020)

La naturaleza que la ley le otorgó a los preacuerdos resultan incompatibles con la renuncia

al ejercicio de la acción penal, son mecanismos de política criminal para la terminación del

proceso sin impunidad, no para absolver sino para condenar a los responsables de delitos,

con derecho a una rebaja de pena, dado que con ello se obtiene, entre otros propósitos, una

pronta y cumplida justicia. De ahí que, la eliminación de un cargo permitida en el numeral

primero del artículo 350 del C de P.P. no puede equivaler a la renuncia al ejercicio de la

acción penal. Por lo que se ha explicado, el preacuerdo no conlleva a la exoneración de

responsabilidad, la que en la hipótesis de marras debe declararse, solo que en virtud del

preacuerdo se otorga una exención de punibilidad, solución que resulta compatible con lo

que viene exponiéndose, esto es, la prohibición de renunciar a la acción penal, la afectación

de los derechos a las víctimas al modificarse la responsabilidad penal que corresponde por

un delito consumado. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, radicado

47630 de 14 de junio de 2017 Magistrado Ponente Patricia Salazar Cuellar. (Timana,

2020)

El tratamiento psicológico en unas cuantas secciones no logra que la víctima supere el

trauma ocasionado por el delito sexual. Se requiere, entonces, hacer conciencia y sanear

psicológicamente tanto a la víctima como al victimario para garantizar la no repetición y

evitar el círculo vicioso: los estudios indican que la mayoría de los violadores han sido

víctimas de violaciones sexuales. Por lo tanto, estaríamos frente a víctimas que aún no han

tenido un tratamiento adecuado para sanar sus heridas o que albergan el resentimiento

social buscando apagar su sufrimiento causando el mismo daño que ha padecido. (Timana,

2020)
Sin embargo, la imposibilidad de realizar preacuerdo para obtener en contraprestación una

rebaja de pena, es un principio fundante del sistema acusatorio. Éste se entiende como un

presupuesto constitucional en la justicia consensuada. La negación del beneficio favorable a

la libertad atenta contra la filosofía del procedimiento acusatorio y lo entorpece evitando

avanzar en el afianzamiento de una pronta, cumplida y adecuada justicia. (Timana, 2020)

REVISAR DEFINICIONES DE PREACUERDO PAG.93 (Timana, 2020)

“Si bien la victima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la

Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la

legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos,

a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en

cuanto sea posible, el interés manifestaao por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima

debe ser informado del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez

de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración dekl

acuerdo con miraras a su aprobación el juez velará porque el mismo no desconozca o

quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (Art.

351, inciso 4°). Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los teerminos de

esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan

resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras

vías judiciales ( Art. 351 inc 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia

proferida de manera anticipada (Art. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente

de reparación integral (Art. 102). (Timana, 2020)

El sistema penal acusatorio se creó en Colombia como un procedimiento de justicia premial

que implemento los preacuerdos entre victimario y fiscalía, sin dejar de lado la
participación de las víctimas y el control de legalidad que realiza el juez sobre los

preacuerdos, sin embargo, estos beneficios no son aplicables a las personas que cometen

conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexual, lo anterior es contrario

al espíritu con el que fue creado el nuevo sistema penal acusatorio, el cual busca la atención

pronta y efectiva en la judicialización de los infractores de la ley penal, y combatir la

demora y acumulación de los procesos que venían siendo adelantados por la ley 600.

(Neira, 2021)

la aplicación de la justicia premial haría un aporte importante para la judicialización de

estos hechos punibles como política criminal, con ello habría descongestión judicial y por

qué no, resocialización a estas personas; porque no se pueden dejar de lado los derechos y

garantías que les otorga el ordenamiento jurídico (Neira, 2021)

levantando la prohibición que establece la ley 1098 de 2006, en cuanto a aplicar beneficios

de los preacuerdos y negociaciones entre víctima y fiscalía, con ello no se estaría

vulnerando los derechos de los menores puesto que existe el control de legalidad que hace

el juez sobre el escrito del preacuerdo, además, las victimas también participan en el

proceso puesto que el fiscal deberá informarles el alcance del preacuerdo entre procesado y

fiscalía y no se estaría dejando de lado el principio de prevalencia de los derechos de los

menores. (Neira, 2021)

La finalidad de los preacuerdos es humanizar, primero: (i) el proceso, (ii) la pena, (iii) la

pronta justicia, (iv) activar la solución del delito, (v) motivar la reparación integral de los

perjuicios y (vi) la participación del imputado en la resolución de su proceso; segundo: (i)

debe ir en armonía con principios constitucionales del derecho penal, (ii) cumplir la

finalidad del sistema procesal penal y (iii) cumplir con los fines perseguidos en el sistema

procesal penal acusatorio; tercero: los lineamientos deben observarse en (i) los términos,

(ii) alcance, (iii) aplicación y (iv) efectos, en materia de los preacuerdo. No obstante, para

su cumplimiento debe contener elementos para un juicio de valor para ver la humanización

de la pena y el valor de la aplicación de la justicia para solucionar el conflicto social (Corte

Suprema de Justicia, SP-162472015, 2015). (Neira, 2021)

Si entendemos que estas conductas que lesionan la dignidad de los niños, muchas veces

demandan mecanismos que han sido desestimadas o condenadas como lo es la aplicación

de la justicia premial, pues más que pensar en esta medida especial como algo facilista

podría orientarse hacia la política criminal que permita procesos expeditos, mayor

judicialización de personas dedicadas al comercio sexual, violadores, etc., personas que

atentan contra la integridad física, social y psíquica de los menores. (Neira, 2021)

es importante recordar y mencionar que lo citado en los numerales 3,7 y 8 del artículo 199

de la ley 1098 de 2006, establece la prohibición de tres instrumentos que son columna del

actual sistema penal, y permitir su articulación para el levantamiento de esta prohibición,

permitiría políticas de persecución de bandas criminales dedicadas a cometer delitos contra

la libertad, integridad y formación sexual: tráfico de niños, inducción a la prostitución,

explotación sexual, entre otros; perdiendo la oportunidad de atrapar a estas organizaciones

delincuenciales que prostituyen menores de edad y en lugar de ello solo se obtiene la

sindicación de peones que trabajan para estas redes que se dedican a la explotación sexual

de NNA en el territorio nacional por lo que este flagelo y realidad continua creciendo y

vulnerando la integridad física y psicológica, batalla que el Estado Colombiano va

perdiendo cada día en concordancia con las cifras preocupantes de nuevos casos diarios que

se presentan en la actualidad. (Neira, 2021)

no quiere decir que se vaya a terminar un proceso sin la observancia de las debidas

garantías procesales, en el afán de la búsqueda de la economía procesal, ni la descongestión

de los despachos judiciales a cualquier precio o cualquier otra situación que parezca egoísta

y despreocupada, sino por el contrario como ya se ha mencionado anteriormente, es

respetando garantías procesales como el debido proceso de los intervinientes (victimas) y

del imputado. (Neira, 2021)

En efecto la justicia premial permitiría humanizar las penas, esto quiere decir que inclusive

el presunto implicado de los hechos así renuncie a las garantías de no auto incriminación, a

no hacer uso del principio de contradicción entre otras, que se encuentran intrínsecas en la

normalidad de un proceso penal, no obstante, el imputado por la manifestación libre y

consiente que hace, recibe una atenuación punitiva que se vuelve una respuesta positiva

para el Estado, porque la negociación entre el acusador y el acusado permite un proceso

corto, una justicia rápida en la que el imputado participa en la resolución del caso y quizás

sea también un aporte en cuanto a logros que brinde mayor protección a la niñez como la

desarticulación de bandas delincuenciales de pedófilos o similares, pues a cambio de

beneficios punitivos, uno de sus integrantes se sentiría estimulado a revelar información

sobre quienes hacen parte de la organización criminal. Entonces, la humanización se hace

visible en la atenuación de la conducta punible, así como en el proceso corto y efectivo que

permite a su vez que las víctimas no se revictimicen, eso sí, siempre respetando los

derechos de todos los intervinientes y partes del proceso. (Neira, 2021)

es importante recalcar que la finalidad de los preacuerdos es la pronta y cumplida justicia,

pues como ya se sabe el juez se encuentra con la responsabilidad de judicializar a los

promotores o al promotor de la conducta punible por lo que al existir los preacuerdos o la

justica consensuada esto permite una política criminal que sanciona a los responsables de

los delitos, pues aunque se les permita el derecho a la rebaja punitiva se logran otros

propósitos de persecución del delito: la no impunidad, y una pronta y cumplida justicia;

sumado a esto; los jueces siempre estarán haciendo control de legalidad sobre los mismos

acuerdos por lo que las victimas podrían tener tranquilidad de que se alcanzara una justicia

real y materializada en la reparación. (Neira, 2021)

los preacuerdos benefician en cuanto a la solución de conflictos sociales ocasionados por

las conductas delictivas que quebrantan el ordenamiento jurídico y afectan bienes jurídicos,

procediéndose al aseguramiento de la pena con economía procesal de recursos humanos y

patrimoniales que pueden ser utilizados para investigar otros delitos cometidos con

menores. Además, la victima obtiene la reparación integral consecuencia de la condena al

procesado y permite la transformación en la judicialización de los delitos sexuales con

menores. (Neira, 2021)

la reparación integral que se han mencionado se logra con éxito dentro de la política

criminal de los preacuerdos en delitos sexuales con menores siempre y cuando se evidencie

el respeto de derechos fundamentales de las partes y de los intervinientes ya que se debe

asegurar el Estado Social Democrático, el respeto por la paz, que se haga frente a la

impunidad y se busque la dignidad de las victimas y garantizando siempre por parte del

Estado una verdadera administración de justicia. (Neira, 2021)

se permitiría una justicia restaurativa pronta y eficaz generando en las victimas: confianza,

reparación y sensación de control en las decisiones que los afectan, y para el condenado un

sistema procesal garantistas que establezca una política criminal donde se combata el

delito, aunque para ello habría que modificar el artículo 199 de la ley 1098 de 2006, ya que

si no se hace ello, lo ateniente a la extinción de la acción penal por reparación integral, las

rebajas de pena con base en preacuerdos, la aplicación de medidas no privativas de la

libertad, la detención preventiva en el lugar de residencia, la suspensión condicional de la

pena, la libertad condicional y otros beneficios no serán posibles para una justicia

restaurativa y la implementación de una política criminal que realmente genere la

protección a los menores de edad que es lo que todos buscamos como sociedad. (Neira,

2021)

se hace necesario no desnaturalizar el sistema penal implementando la justicia premial o

consensuada como una política criminal tal cual como fue diseñada en su génesis, de tal

forma que permita prevenir y combatir los delitos sexuales en los menores en forma más

eficiente; puesto que hoy por hoy y de acuerdo a la ley 1098 de 2006, aplicar este tipo de

beneficios de los preacuerdos y negociaciones entre la víctima y fiscalía en los delitos

sexuales está prohibido como se describió en el Código de Infancia y Adolescencia. Sin

embargo, esto no ha servido de mucho, pues la cantidad de denuncia por actos sexuales con

menores va en aumento; entonces, la figura de los preacuerdos podría traer grandes

resultados como: celeridad en los procesos, la atención a más denuncias, lo que permitiría

la realización de la finalidad de protección en la vida e integridad de sus habitantes, así

como la llamada humanización de la pena que beneficia tanto a partes como a

intervinientes. (Neira, 2021)

con la aplicación de la justicia premial tampoco se estaría vulnerando los derechos de los

menores puesto que existe el control de legalidad que hace el juez sobre el escrito del

preacuerdo, además, las victimas también participan en el proceso, puesto que el fiscal

deberá informarles el alcance del preacuerdo entre procesado y fiscalía que además cuenta

con la vigilancia del agente del ministerio público como representante de la sociedad.

(Neira, 2021)

no es cierto que la aplicación de la justicia premial o consensuada solo busque economía

procesal, antes bien debe pensarse que lo que realmente busca es la reparación integral de

los perjuicios y esto se puede lograr con éxito dentro de la elaboración de una política

criminal de implementación de los preacuerdos donde se revise y evidencie el respeto por

los derechos fundamentales de las partes, la observancia del Estado Social Democrático, el

respeto por la paz, que se haga frente a la impunidad y se busque la dignidad de las

víctimas garantizada por parte del Estado en una verdadera administración de justicia que

logre resultados hasta ahora no obtenidos con las limitaciones existentes. (Neira, 2021)

el Estado colombiano debe elaborar estudios concienzudos en la búsqueda de leyes que no

sean hechas por el corazón sino en la praxis con soluciones efectivas puesto que los delitos

sexuales con menores va en aumento, no obstante, al implementarse estos mecanismos

beneficio como experimento social que combata la impunidad podría hacerse un examen

evaluativo sobre la efectividad en su implementación como políticas de tratamiento de estos

delitos, como medio que puede llegar a descongestionar la justicia. (Neira, 2021)

La justicia consensuada debe garantizarse a todos los sujetos que se encuentren inmiscuidos

en asuntos penales, es decir, sin exclusión alguna, incluyendo los asuntos de delitos

sexuales contra menores, para lograr no solo el alcance de una política criminal eficiente y
efectiva, sino ayudar en la descongestión de los despachos judiciales, eso sí, con miras a

obtener una verdadera solución de los casos sin pasar por encima tanto de los derechos de

los implicados como de las víctimas. (Moreno, 2021)

“la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la

Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración

por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”. Por último, estableció que

propiciar la participación no afecta la autonomía del Fiscal para acusar Corte Constitucional

en sentencia SU 479 de 2019. (Moreno, 2021)

es deber de la fiscalía en aras de alzaprimar esa reparación integral de los perjuicios

ocasionados a la víctima y materializando una verdadera política criminal, que puede

realizar y efectivizar la figura en comento, humanizando así la actuación penal, que no solo

vaya dirigida con miras a imponer una sanción de manera temprana sin acudir al debate

probatorio al sujeto que quebrantó las normas de convivencia, sino en la protección de los

interese de las víctimas. (Moreno, 2021)

teniendo como finalidad la protección de los intereses del estado y los derechos de los

ciudadanos residentes del mismo, sería recomendable según resultados de investigaciones

la incursión de una política criminal de tipo preventivo y para esto es necesario

principalmente determinar las características de la dinámica victimológica en delitos

sexuales contra menores, ayudando a la prevención y la detección de las consecuencias de

este acto. (Leones, 2015)

planificación de mecanismos preventivos para un cambio en la política criminal, ya que

conociendo los datos de mayor importancia en los delitos sexuales sería un gran apoyo al

momento de tratar, manejar o abordar menores con dicha situación o en algún caso llegar a

determinar o prevenir el mismo, teniendo un impacto psicosocial y comunitario notorio ,

con lo que se llegaría a la disminución de la comisión del delito o la prevención como

mecanismo legal en la política criminal para el manejo de este acto, ya que las entidades de

riesgo encargadas del tema tendrían total acceso a esta información para la detección, la

prevención, el tratamiento y la intervención de los delitos sexuales cometidos contra un

infante o un adolescente (Leones, 2015)

La celebración de preacuerdos con los imputados y acusados por delitos contra niños y

adolescentes, puede ayudar a aliviar ambos problemas. En primer lugar, con la admisión de

los hechos que realice el imputado como parte del preacuerdo, se elimina la necesidad de

realizar el juicio oral, ayudando a descongestionar los tribunales. En segundo Iugar, la

reducción de sentencias a causa de los preacuerdos, reduciría la sobrepoblación carcelaria

al disminuir los periodos de reclusión de los condenados. (Fraija)

el acuerdo podría traer beneficios a las víctimas, ya que este puede implicar la admisión de

cargos por el acusado, llevando a una condena rápida y segura. De lo contrario, las víctimas

no tienen certeza de que el delito pueda ser probado terminantemente y de que tras un largo

proceso obtendrán la justicia que buscan. (Fraija)

El preacuerdo es entonces una negociación entre el imputado y la fiscalía donde el primero

reconoce su culpabilidad para obtener algunos beneficios que puedan ser pactados, en aras

de una mejor administración de justicia. Mediante esta negociación, el imputado, al admitir

total o parcialmente su culpabilidad recibe a cambio beneficios procesales tales como una
reducción de la pena, la modificación del tipo penal del que se le acusa por uno menos leve,

la eliminación de agravantes, entre otros. (Fraija)

“Los preacuerdos en el sistema penal acusatorio en Colombia, han permitido un mejor

desempeño en la administración de justicia, no sólo por la celeridad y economía procesal

que ello implica, sino también por la facilidad de terminar el proceso de manera

anticipada”. (Omaña Ortiz, P. & Villamizar S., 2018 Pág18) Omaña, C. G., Ortíz, P. &

Villamizar, S. (2018). Preacuerdos: oportunidad procesal en el sistema penal colombiano y

beneficios para el procesado. Bogotá: Repositorio Universidad Libre. (Fraija)

se enmarca en lo que se ha denominado el “derecho penal del enemigo” una tendencia

dentro del ámbito penal donde el objeto de la pena deja de ser la rehabilitación del

infractor, como disponen las normas constitucionales y penales de Colombia, sino que pasa

a ser la supresión de aquellos individuos considerados como una amenaza, no como seres

humanos con dignidad. Pero el aspecto político electoral es ciertamente la característica

esencial del populismo punitivo, donde las políticas públicas en materia penal se

desarrollan en implementan valorando por encima de todo el beneficio político y la

reacción de la opinión pública, criterios más relevantes que por ejemplo, las opiniones de

expertos, en la medida en la que tienen un impacto en las perspectivas electorales del

gobierno de turno. (Fraija)

La consecuencia de esta tendencia es la desnaturalización del derecho penal y el rechazo de

los avances que habían tenido Iugar en el mismo, avances que debe decirse, tenían su

origen en el derecho internacional de los derechos humanos, en el respeto a los derechos

fundamentales de la igualdad y la dignidad humana, entre otros, y en la humanización y

modernización del mismo. (Fraija)

El 18 de junio de 2020, el Senado de la República de Colombia, aprobó una reforma

constitucional que busca establecer la cadena perpetua para los violadores y asesinos de

niños, niñas y adolescentes (Pacheco, 2020). Esto pese a que dicha reforma va en contra de

los compromisos internacionales de Colombia en la materia. AI mismo tiempo representa

un profundo y lamentable retroceso en los avances del derecho penal colombiano en los

últimos años. (Fraija)

el Estado Colombiano necesita reencaminar sus políticas hacia el respeto de la dignidad

humana y hacia una visión restauradora y socializadora del derecho penal acorde a los

principios consagrados en la Constitución Política de 1991. Lo contrario implica volver a

un modelo punitivo propio del pasado, dejando de Iado todo el progreso en materia de

derecho penal de los últimos años olvidándonos de la esencia de los principios del Estado

Social de Derecho como dignidad humana e igualdad. (Fraija)

“Al inicio de los años setenta, desarrollando temas que en parte no había afrontado en

Conocimiento e interés, Habermas llega a una ‘teoría consensual de la verdad’, con el

intento declarado de asegurar ‘meta teóricamente’ la validez de su ‘teoría crítica’.

(Belardinelli, S. 1991) BELARDINELLI, S. La teoría consensual de la verdad de

Jürgen Habermas. Universitá degli Studi di Trieste. Italia. Pág 115. (Espejo, 2018)

Al aplicar este tipo de justicia negociada con la finalidad de ponerle fin al litígio, se evita el

desgaste de la administración de justicia, se realiza justicia de manera rápida, se evita la

congestión de los despachos judiciales, se define la situación jurídica de forma más pronta

al imputado, la víctima obtiene la verdad, justicia y reparación de forma más ágil y más

rápida, y en conclusión se favorece el retorno de la paz social afectada por el delito.

(Espejo, 2018)
“En la celebración de preacuerdos y negociaciones se debe tener en cuenta la legalidad,

igualdad, proporcionalidad y seguridad jurídica, como finalidades del sistema premial y

negocial, esto es inherente al sistema procesal penal con tendencia acusatoria” Corte

Constitucional en la sentencia C 645 de 23 de agosto de 2012. (Espejo, 2018)

es viable la aplicación de la justicia premial o negociada por parte de la Fiscalía, porque la

reforma introducida al parágrafo del artículo 301 del estatuto procesal penal, por el artículo

57 de la ley 1453 de 2011, no desconoció el instituto del allanamiento a cargos, como

tampoco el de los preacuerdos y negociaciones. (Saray, Nelson 2017) (Espejo, 2018)

Se dispuso que, a mayor colaboración y mayor economía procesal por parte del implicado

más representativa debía ser la respuesta premial, significándose con ello un mayor

reconocimiento del descuento punitivo al procesado, dado el ahorro institucional que

traduce evitar la realización del juicio oral, contradictorio e imparcial, esto favorece a la

justicia premial. Del principio de gradualidad que rige el derecho premial puede extraerse la

siguiente regla: “Cuanto más distante se encuentre el proceso del juicio, el allanamiento

genera un mayor reconocimiento punitivo…” (Saray, Nelson 2017) (Espejo, 2018)

Saray, N y Uribe, S. (2017). Preacuerdos y Negociaciones entre la fiscalía y el

imputado o acusado. Pág. 71. (Leyer Editores) Bogotá. REVISAR

“En efecto, al parecer olvidaron los legisladores que el llamado sistema penal acusatorio

tiene su gran virtud, en que la mayoría de las conductas investigadas no deben llegar a

juicio, y es precisamente por el camino de los allanamientos y preacuerdos que el Estado

puede cumplir con los objetivos de persecución efectiva del crimen, pero esto no se logra si
como política criminal contra la impunidad, se acortan los mecanismos de justicia premial y

negocial” (Sentencia constitucional C-645/12) (Espejo, 2018)

La Fiscalía debe tomar las medidas necesarias para hacer efectivos estos derechos de

restablecimiento, atención psicológica, sociológica, a la interacción a la vida social, como

parte de esa indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito. El artículo 229 de la

Carta garantiza “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”.

remedios judiciales diseñados por el legislador, que resulten adecuados para obtener la

verdad sobre lo ocurrido, la sanción de los responsables y la reparación material de los

daños sufridos(Espejo, 2018)

Con respecto a la finalidad de la “humanización de la actuación procesal y de la pena”,

explican que se ha de tener en cuenta que el ideal humanístico de los acuerdos sólo es

posible si la realización de los mismos preservan aquellos derechos y prerrogativas que

asisten al imputado o acusado, tales como la clara especificación tanto en lo fáctico como

en lo jurídico de los hechos imputados (literal h del artículo 8 del CPP) (Espejo, 2018)

En la finalidad de “obtener pronta y cumplida justicia” se debe tener en cuenta que los

preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, cumplidos bajo los

parámetros de seriedad, rectitud y justicia, contribuyen de manera eficaz a la evitación del

adelantamiento de procesos penales con dilaciones indebidas(Espejo, 2018)

Con la negociación, adicionalmente, se puede lograr cumplir con la finalidad de la

humanización de la actuación procesal que le asigna la ley. Así pues, el delito propicia la

creación de un conflicto social, en el que el proceso penal es el mecanismo idóneo que

utiliza el derecho penal para solucionarlo; por ello, es que la negociación contribuye a
“activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito”. (Sentencia

constitucional 25.300 del 23 05 de 2006) (Espejo, 2018)

Siendo los mecanismos de justicia transaccional o consensual los que permiten de manera

eficaz, eficiente y efectiva “activar la solución de los conflictos sociales que genera el

delito”, ya que aseguran la imposición de una pena como consecuencia de la condena del

procesado, cuando ello sea procedente, con lo cual la sociedad recobra la confianza en el

derecho, el Estado economiza costos humanos y patrimoniales, al ofendido se le colma su

interés de justicia y reparación y, por su parte, el condenado asegura una rebaja en el monto

de la pena, cuando no haya prohibición legal. (Sentencia 21347- 14 - 12 -2005) (Espejo,

2018)

Sobresale en estas finalidades la de reparar integralmente los perjuicios a la víctima, en

cuanto se entiende que, en la aprobación del preacuerdo se tiene en cuenta la reparación que

se le realice a la víctima, tal y como lo señala el inciso sexto del artículo 351 del CPP, que

“las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal,

imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima” o de rehusarlo, puede acudir a las

vías judiciales pertinentes. (Sentencia constitucional Sentencia T. 794 de 2007) (Espejo,

2018)

cuando el mismo artículo 29 CN señala que quien sea sindicado tiene derecho, entre otros,

durante la investigación y el juzgamiento a un debido proceso público y sin dilaciones

injustificadas; además, se le está permitiendo al propio imputado o acusado renunciar a ese

juicio que es su derecho, para dar paso a una terminación anticipada del proceso penal

mediante su aceptación voluntaria a cargos o la celebración de un preacuerdo, facultándolo

participar activamente en la resolución de su caso. Lo anterior, en aras precisamente de

garantizar que no se prolongue injustificadamente con dilaciones un juicio en el que el

encartado penal, tiene toda la intencionalidad de asumir su responsabilidad frente al ilícito.

(Espejo, 2018)

No hay discusión que para humanizar el sistema penal se debe iniciar sensibilizando a la

sociedad; y a nuestros legisladores, para que sean ellos los que materialicen entre otros

derechos, los civiles y políticos de manera que se pueda conseguir entonces una actuación

más civilizada al sistema penal, en un medio democrático y participativo de la población

(Espejo, 2018)

La existencia de un procedimiento humano y con garantías, un trato adecuado al procesado

y otros temas contribuyen también en la batalla por humanizar la justicia penal, para que

cada día se desarrolle un sistema penal más civilizado y así se estará humanizando una

parte de la sociedad. (Espejo, 2018)

demostrar que este es contrario a los principios que protegen los Derechos Humanos y el

Estado Social y Democrático de Derecho, y más que a una teoría jurídica, a una escuela o

corriente del delito, o de un sistema procesal, como el acusatorio, sólo responde a la

venganza punitiva. (Daza, 2018)

se debe realizar una ponderación entre los derechos del menor frente a los derechos del

procesado, teniendo en cuenta que si bien, los derechos del menor ocupan una protección

privilegiada en nuestro régimen interno, también es cierto, que el legislador fijo unos

tiempos, con el fin de dar trámite al desarrollo normal del proceso penal, incluyendo, un

plazo razonable para resolver la situación jurídica de los procesados que se encuentren

siendo procesados, algunos privados de su libertad de manera preventiva. (Daza, 2018)

Por tal motivo, consideramos que la ley 1760 de 2015 y 1786 de 2016, por ser esta una

norma posterior, la jurisprudencia debe enfocar su decisión en aras de garantizar los

derechos del procesado cuando se aplique la detención preventiva, teniendo en cuenta que

una vez superado el plazo razonable que el legislador previo para su privación de la libertad

conforme a los parámetros establecidos en la ley 906 de 2004, resulta desproporcionado

frente a la protección de los derechos del menor, toda vez que variaría la finalidad de la

detención preventiva por una restricción injusta de la libertad, vulnerándose con ello la

presunción de inocencia. (Daza, 2018)

El 100% por ciento que nos reporta la Ley de Infancia y Adolescencia, por negar la

existencia de estas instituciones nos alarman, en razón a que resulta absurdo, por no decir

ilógico, que a juicio se lleve el 100% de los casos criminales, pues ello no sólo contraría los

desafíos que impone el sistema procesal penal del Estado Social y Democrático de

Derecho, frente a la solución del conflicto social que genera el delito, sino que desconoce el

equilibrio que debe existir en el proceso penal entre la eficiencia de sus estructuras y el

respeto por los derechos de los procesados, pues por un lado se congestionan los despachos

judiciales y por el otro, de manera particular con los preacuerdos y las negociaciones, se

desconocen los derechos de los justiciables a obtener rebajas punitivas. (Daza, 2018)

En lo relacionado con la eficiencia, la doctrina actual, particularmente la que defiende los

postulados del sistema acusatorio, postula la necesidad de hacer frente al gran número de

casos que ingresan en el sistema de justicia penal mediante la racionalización del esquema

procesal. Este uso racional del sistema procesal se expresa de diversas formas, siendo la

más relevante la inclusión de mecanismos de selección o de desvío durante el proceso, sea

para el no ejercicio de la acción penal, para no proseguir con la investigación, para no

ejercer la potestad acusatoria, para no realizar el juicio oral o pleno, o incluso, para

renunciar a la aplicación de la pena. (Daza, 2018)

En lo referente al garantismo, de carácter ideológico, entendida como la gran fuente de

presión para el cambio, plantea la necesidad de brindar un trato adecuado a la persona que

se ha visto inmersa por cualquier motivo en un proceso penal, por lo que consideramos

necesario que se reconozcan salidas alternas al juicio oral, como el principio de

oportunidad, sino que además se le permita al procesado obtener rebaja de penas por vía de

las aceptaciones de cargos -guilty plea- y de los preacuerdos y negociaciones plea

bargaining. (Daza, 2018)

los derechos humanos, el estado de derecho y la democracia son los elementos sin los

cuales no podría generarse una visión de dignidad del hombre. (Daza, 2018)

Es así como el ordenamiento jurídico colombiano establece la posibilidad de proferir

medidas restrictivas de la libertad, siempre y cuando se ciñan a mandatos legales

preexistentes al momento de la comisión de la conducta. (Daza, 2018)

la negativa a reconocer la procedencia de la libertad por vencimiento de términos permitiría

que el procesado estuviera en detención o prisión provisional durante todo el tiempo que

dure el proceso, que puede ser equivalente al plazo de prescripción de la acción penal, lo

cual se entendería como una anticipación de pena y el quebranto del derecho fundamental a

la presunción de inocencia” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala De Casación

Penal, Colombia. Radicación STP6017-2016, Sentencia No. 84957. (11 de mayo, 2016)

[M.P. José Francisco Acuña Vizcaya] (Daza, 2018)

Es claro, entonces que los intereses superiores del menor al igual que sus derechos no

pueden en ningún momento tornarse en justificantes de vulneración a las garantías del

procesado, ya que de igual manera este cuenta con una gama de derechos los cuales

también se encuentran protegidos a nivel internacional. (Daza, 2018)

un proceso judicial sin dilaciones injustificadas otorga mayor legitimidad al proceso y

respeta todas las garantías enmarcadas dentro del debido proceso brindando beneficios para

la sociedad, porque con la condena o la absolución se esclarece prontamente un hecho que

encendió las alarmas y causó pública desazón. Respecto a las víctimas, al obtener una

justicia, verdad y reparación; y para el procesado, quien concluye una etapa de angustias,

en particular si es absuelto de las acusaciones, porque obviamente se libra de unos injustos

señalamientos y de la restricción de sus derechos fundamentales. (Daza, 2018)

reclamar del Código de la Infancia y de la Adolescencia el reconocimiento de todos los

fines de la pena y del proceso penal, no es una ofensa ni un agravio a los niños, niñas y

adolescentes víctimas de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad

dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, debe ser un

clamor para que los fines de la pena y del proceso penal del Estado Social y Democrático

de Derecho, en los que se investigan y juzgan a los adultos victimarios de estos delitos, se

reconozcan y apliquen en su conjunto. (Daza, 2018)

Con relación a la naturaleza de la justicia restaurativa, es un paradigma alternativo y crítico

del sistema penal57, ya que este modelo de justicia no se centra en el crimen, sino en la

situación de las víctimas, del infractor y de la comunidad, en otras palabras se involucra el

Estado, la víctima y el agresor de la ley. Teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de la

justicia restaurativa exige la determinación de las causas y las consecuencias del crimen,
por tanto involucra el fortalecimiento de las instituciones que hacen parte de la política

criminal y que deben satisfacer las necesidades de la sociedad58. Sin embargo, es necesario

mencionar que existen distintas prácticas restaurativas; se encuentran la mediación

tradicional entre víctima y ofensor, las juntas de reparación comunitarias, los diálogos de

grupos familiares o los programas de restitución. (Cepeda, 2016)

en Colombia la conciliación, la audiencia de reparación integral y la mediación son los

mecanismos de justicia restaurativa previstos en la legislación colombiana60. La mediación

ha sido definida como el espacio institucional que trasciende el ámbito de los delitos

querellables para que la víctima y el ofensor intercambien opiniones y confronten sus

puntos de vista, mediante la intervención de un mediador61. Se han establecido algunos

requisitos para que sea procedente: 1) que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo

mínimo de pena no exceda de 5 años; 2) que el bien jurídico protegido no sobrepase la

órbita personal del perjudicado; y 3) la aceptación expresa del consentimiento de la víctima

y el victimario62. En este sentido, si se analizan bajo los presupuestos de los delitos cuyo

mínimo de pena no exceda de 5 años63, los efectos que la ley confiere a la aplicación de la

mediación no serían extendidos a los delitos contra la integridad, la libertad y la formación

sexual en cualquiera de sus modalidades, ya que todos ellos superan el mínimo de pena de

5 años. (Cepeda, 2016)

La legislación, también estableció dos mecanismos de conciliación: el primero,

denominado preprocesal, que procede únicamente para delitos querellables, razón por la
cual quedarían excluidas las conductas constitutivas de delitos sexuales; mientras que la

segunda modalidad, se materializa en la audiencia de incidente reparación integral, esto es

como mecanismo de justicia restaurativa, bien sea al inicio de la audiencia por solitud de

las partes, o cuando no se logre acuerdo en la primera, lo que determina que el juez fi je una

nueva audiencia65. No se escapa dentro de los mecanismos de justicia restaurativa, las

posibilidades y el contexto de la audiencia del incidente reparación integral, escenario ideal

y final en el proceso en el cual se debe buscar una solución efectiva y oportuna de la

reparación66. De esta forma, la tendencia creciente de la legislación penal mediante el

aumento de penas o la eliminación de beneficios, los mecanismos de justicia restaurativa se

conviertan en ritualidad. Igualmente, otras limitaciones acompañan la implementación y

puesta en marcha de la justicia restaurativa, como la poca credibilidad que existe en las

instituciones que tienen a cargo la solución de estos problemas67, el trasplante acrítico y

descontextualizado de modelos foráneos; las dificultades probatorias de la víctima para

probar los perjuicios materiales, la tergiversación de la reparación al convertirse en el

otorgamiento de un perdón amnésico y revictimizante; y un sistema jurídico altamente

formalista. (Cepeda, 2016)

TORRES, Natalia (2010): “Populismo punitivo en Colombia: una aproximación a la

política legislativa de las recientes reformas de los delitos sexuales”, Revista Cuadernos de

Investigación, N° 84: pp. 55-75.

VELANDIA, Rafael (2012): “Delincuencia sexual y populismo penal en Colombia”,

Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana, N° 11: pp. 19-32.

se evidencia la importancia de generar modificaciones importantes desde el sistema judicial

donde se logre una reparación integral en la víctima y no solamente se quede en el aumento

de penas como cumplimiento a una medida judicial, sino por el contrario se realice una

reparación efectiva en los sujetos con las garantías necesarias para que se les repare en

todas sus dimensiones. (Castelblanco)

En Colombia se hace necesario reevaluar y modificar el proceso de reparación que se da a

las víctimas de abuso sexual infantil, para esto se deben diseñar estudios que evalúen,

describan o diseñen proceso de reparación y no repetición de acuerdo con las necesidades

expresadas por el grupo poblacional afectado (Castelblanco)

Es evidente que el sistema criminal al que alude el Código de la Infancia y la Adolescencia,

Ley 1098 de 2006, respecto a las prohibiciones en su artículo 199, no está arrojando los

resultados esperados en cuanto a disminuir la comisión de este tipo de delitos; por lo que se

hace necesaria la implementación de una medida que más que ser punitiva, sea preventiva;

por lo cual la pena a imponerse debe cumplir una función preventiva, proporcional e

igualitaria. Lo que de contera implica que la misma no puede hacer más gravosa la

situación del procesado y/o acusado, sino que, por el contrario, debe cumplir con la función

resocializadora para la que fue creado, bajo principios humanísticos y de respeto de los

derechos humanos, a fin de lograr la consolidación de una política criminal efectiva.

(Cárdenas, 2018)

Para que se cumpla el ideal de convivencia que se tiene en cualquier Estado, se hace

necesaria una interacción de todos sus agentes en condiciones de igualdad, pero aplicando

siempre principios de proporcionalidad y equidad que respondan por el trato igual entre los

semejantes. (Cárdenas, 2018)

En el caso específico de las personas que son procesadas y condenadas por delitos sexuales,

contra la vida e integridad, entre otros, cometidos contra menores de edad, las penas que se

les impongan deben responder a principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad,

buscando siempre el fin último de la pena, el cual es resocializar a la persona para poder

reintegrarla a la sociedad, de tal manera que puedan gozar de sus derechos. (Cárdenas,

2018)

Por ello la política criminal del estado debe establecer una estrategia preventiva que evite la

comisión de delitos, métodos que propendan por la retribución de justicia y en los casos de

especial protección propendan por una prevención especial, pero que además de ello

brinden la protección necesaria al condenado, teniendo como base de la decisión la función

resocializadora del Derecho Penal. (Ley 599, 2000, art. 4) (Cárdenas, 2018)

Principios como son: la dignidad humana, Igualdad ante la ley, proporcionalidad, debido

proceso y función resocializadora de la pena; no pueden ser desconocidos bajo el

argumento del interés superior del menor. Razón por la cual, se hace necesario crear una

nueva visión de política criminal al respecto, donde se incluya la protección de los derechos

de los Niños, Niñas y Adolescentes; pero encausando la sanción de sus trasgresores de

manera proporcional y respetando sus derechos de igualdad, trabajo, dignidad humana, y

resocialización. (Nogueira, 1997, p. 46) (Cárdenas, 2018)

no necesariamente la solución a este flagelo es aumentar las penas o prolongar el tiempo

para que estos delitos puedan ser investigados y se obtenga "justicia" para las víctimas de

estos atroces hechos. Lo que debe hacerse, es atacar el problema desde su raíz, con equipos

interdisciplinarios que mancomunadamente con los entes a nivel nacional y local, protejan

y prevengan el delito interviniendo a los hogares, las escuelas y demás lugares que puedan
significar una fuente de riesgo que directa o indirectamente pueda afectar a los niños y

niñas. La solución no puede proponerse cuando el daño ya está hecho, la solución debe ser

para evitar que ese daño sea generado. (Atehortúa, 2021)

según un estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños realizado por la

OMS en el año 2002, se determinó que “alrededor de 73 millones de niños menores de 18

años y 150 millones de niñas, experimentaron relaciones sexuales forzadas u otras formas

de violencia sexual con contacto físico” (Pinheiro, 2009, p. 54). Lo anterior, da cuenta de la

magnitud que dicho flagelo representa a nivel mundial; por ello la comunidad internacional

y la normativa interna de cada país, deben comprometerse a formular soluciones que

ayuden a prevenir los abusos en contra de los menores, proteger a los niños y niñas para

que siempre tengan un acompañamiento o un apoyo constante que permita a esa comunidad

de especial protección un goce efectivo de sus derechos, que se garantice un acceso

temprano a la justicia para que pueda detectarse las diferentes fuentes de riesgo que pueden

afectar a otros niños y que haya una reparación física, sicológica y social frente a ese sujeto

que fue víctima de esas inhumanas denigraciones; igual que a su núcleo familiar que

también de manera indirecta sufren una serie de perjuicios morales a causa de las graves

consecuencias que se generaron al menor, que en el peor de los casos puede conllevar a su

muerte por no tener la fuerza para soportar innumerables agresiones. (Atehortúa, 2021)

El estado, la sociedad y la familia, según la carta magna de este país, son los encargados de

proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos de cada menor, es por esto que más

que sanciones drásticas o términos extensos, la mayor parte de las veces son promovidos

por populismo punitivo; deben proponerse estrategias tanto nacionales como locales que
permitan atacar este flagelo de raíz, se necesita hacer una intervención individual, desde los

hogares, las comunidades, la sociedad en general. (Atehortúa, 2021)

las campañas de prevención no están siendo lo suficientemente efectivas y proyectadas con

una única finalidad que es la protección de los niños, niñas y adolescentes como sujetos

especiales en el marco del interés superior, pues es evidente que no es suficiente el alcance

o el abordaje que se hace por parte del Estado ya que hace falta más acompañamiento en

los procesos que se apertura en el entendido de que la materia de la cual se trata es

primordial y no debe haber trabas al aplicar la ley y la sanción respectiva. (Atehortúa,

2021)

Lo concerniente a los niños, niñas y adolescentes está bajo la Ley 1098 de 2006, que

modifica la ley penal en el sentido garantista y de la justicia premial, así como modifica el

Código de procedimiento penal, cuando se busca que el aparato de justicia sea altamente

drástico e inquisitivo cuando los delitos se cometan contra los menores de edad. (Daza,

2018)

La prédica según la cual se busca dignificar a nuestros niños, eso es un mero pretexto para

suscitar entre todo el conglomerado, la admiración hacia su tarea, para buscar el apoyo y

nada más adecuado que hablar de los derechos de los niños. (Velásquez, 2020) (Tirado,

2021)

Los delitos sexuales en Colombia únicamente son tratados de una manera condenatoria sin

importar que este método no este ayudando a erradicar o disminuir su presentación; para

tener una iniciativa de cambio en la política criminal del país, enfocándola en un campo

preventivo y de acción, se necesitaría información más detallada de los delitos sexuales

para la implementación de recursos o estrategias para el tratamiento del agresor y la victima

y/o prevención del acto (Leones, 2015)

Un ejemplo claro de la creencia en que el aumento de penas es la solución al tratamiento

jurídico del delito sexual contra NNA lo encontramos en el órgano Legislativo colombiano,

el cual, mediante el Acto Legislativo 01 de 2020, modificó el artículo 34 de la Constitución

Política y suprimió la prohibición de la pena de prisión perpetua, estableciéndose la prisión

perpetua revisable. (Tirado, 2021)

de nada sirve el aumento de una pena cuando los esfuerzos no están dirigidos a controlar

los factores que inciden en la ocurrencia de este fenómeno, en su origen, más aun cuando

existen falencias en el sistema judicial presente en el espacio entre la ocurrencia de la

conducta delictiva y el momento de la condena, como la congestión judicial, el vencimiento

de términos, la reducida tasa de denuncias, etc. (Tirado, 2021)

el Consejo Superior de Política Criminal, hondamente preocupado por la protección de los

niños, niñas y adolescentes en el país, aconseja adoptar mejores medidas de prevención de

los delitos y robustecer las capacidades operativas de los entes encargados de la

judicialización de los ofensores sexuales contra menores de edad, con la finalidad de

obtener sentencias efectivas y prontas en los casos que lo ameriten, en lugar de intervenir

exclusivamente en el monto de las penas. (Consejo Superior de Política Criminal)

los indicadores respecto a la tasa de denuncias, el vencimiento de términos, la congestión

del sistema judicial y la confianza de los asociados en el aparato de justicia obligan a la

consideración de posibles medidas alternativas en el lineamiento de políticas, que enfaticen

en la prevención (Huertas Díaz et ál., 2016) Huertas Díaz, O., Leyva M., Lugo, L.,
Perdomo, M. y Silvero, A. (2016). Entre la minimización y la expansión del derecho

penal: la presencia de Beccaria en el debate contemporáneo. Revista IUSTA, 44(1),

41-59. (Tirado, 2021)

aunque en los delitos sexuales exista un tiempo largo para investigar y sancionar o inclusive

la no prescripción, estas situaciones generan despreocupación y olvido de los funcionarios

judiciales en la resolución de los procesos, esto sin contar que la memoria de los hechos se

hacen confusos, con esto se generan testimonios imprecisos y pruebas que muchas veces

desestiman los jueces o tachan de falsas ocasionando un perjuicio para la víctima puesto

que el victimario queda libre de culpabilidad y en muchas ocasiones vuelven a cometer este

tipo de hechos punibles. Por estas situaciones mencionadas sería un aporte la aplicación de

los preacuerdos en los delitos sexuales con menores de edad, pues por el contrario un

trámite prolongado ocasiona un perjuicio en el principio de dignidad humana y vulneración

a los derechos humanos, etc. (Neira, 2021)

Los preacuerdos o negociaciones son institutos procesales que generan eficacia y eficiencia

en el Sistema Penal con tendencia Acusatorio. La Fiscalía, pese a que cuente con

suficientes elementos materiales de prueba para establecer la probabilidad de verdad, corre

el riesgo en la etapa de juicio de perder los casos por fallas en el procedimiento, falta de

elementos probatorios que no logra obtener por la precariedad de los términos procesales,

por la falta de policía judicial para ubicar y hacer comparecer a los testigos. En algunos

casos por amenazas a testigos, la dilatación en el desarrollo del propio juicio o por

aplazamiento, llevando a los testigos a no acudir a las citaciones de las audiencias que por

la agenda de los jueces se fijan en largos períodos entre una y otra. (Timana, 2020)
Así las cosas, se puede considerar que la implementación de la justicia restaurativa27,

presenta problemas, así como las decisiones tomadas en los incidentes de reparación

integral son mecanismos que quedan para “enmarcar”, ya que como se señaló no es posible

obtener una reparación cuando la misma ley establece su prohibición, a pesar que existen

directrices para su implementación. (Cepeda, 2016)

Se entiende por justicia restaurativa todo proceso en el que la víctima, el delincuente, y

cuando proceda la comunidad participen conjuntamente en la resolución de cuestiones

derivadas del delito, particularmente, con la finalidad de lograr la reparación, la restitución,

el servicio de la comunidad, la reintegración de la víctima y el delincuente. CONSEJO

ECONÓMICO Y SOCIAL (ONU). Resolución 2000/14 de 2000. (Cepeda, 2016)

Ello no reporta beneficio para la sociedad a la que se pretende proteger pues, en algunos

casos, representa mayor violencia para la víctima, pero esta vez ejercida por el Estado

Colombiano. Obsérvese que, si bien son criterios fundantes los derechos de los procesados

al existir esa imposibilidad de lograr los preacuerdos, la fiscalía no logra cumplir los fines

del articulo 348 procedimental precisamente por estar imposibilitada, bajo la errada idea de

nuestro legislador de alcanzar objetivos de justicia material, restaurativa, pronta y eficaz.

Lo cual a la postre no se logra debido a que la mayoría de asuntos penales adelantados por

los delitos mencionados en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 terminan en absolución y

un bajo porcentaje obtienen sentencias condenatorias en primera instancia. Sin embargo, ya

en segunda instancia e incluso en sede de casación los procesados son absueltos, algunos

casos por mal procedimientos judiciales adelantados por los fiscales, quedando las víctimas

sin la reparación integral de sus perjuicios. (Timana, 2020)

El incidente de reparación a víctimas138, según la Ley 906 de 2004, se inicia sólo al

terminar los procesos penales. Con la terminación anticipada la parte afectada puede pedir

su reparación en el acuerdo que se realice al imputado o acusado con la Fiscalía General de

la Nación sin tener que esperar a que termine las etapas procesales penales. (Timana, 2020)

con las prohibiciones cada vez mayores en diferentes delitos ─no sólo aquellos que afectan

a los menores de edad─ por política criminal se legisla sin tener en cuenta estudios

criminológicos o sociológicos, obligando a que se continúe con las etapas procesales con el

fin de culminar el juicio oral. Ello genera con resultados catastróficos para las víctimas

quienes deben verse sometidas al escarnio público, social y familiar. Además, deben cargar

con la intranquilidad de enfrentar a su victimario posiblemente privado de la libertad y, en

caso de obtenerse la sentencia condenatoria, las víctimas no tienen acceso a la

indemnización hasta tanto dicha sentencia no se encuentre en firme. Ello porque el tramite

procedimental permite que estas decisiones sean susceptibles de impugnación. Una vez

regrese del juez natural competente se inicia el denominado incidente de reparación, pero

para entonces tampoco se tendría segura la indemnización de la víctima, ni perjudicados de

quienes hubieren recibido un daño real, concreto y especifico. (Timana, 2020)

es desde la misma Constitución donde se prohíbe taxativamente la violación de bienes

jurídicamente tutelados y se procura la protección de las personas como seres humanos con

dignidad, titulares de derechos frente a la Ley, en condiciones de igualdad, debido proceso

y equidad, respondiendo a las exigencias del mundo actual. (Cárdenas, 2018)

El Derecho Penal moderno no surgió entonces como una afirmación de la ley del talión,

sino por el contrario, como un conjunto de garantías mínimas que no solamente buscan
blindar a la sociedad del delito, sino también resguardar al acusado de la venganza privada

y de los excesos del poder punitivo del Estado. (Daza, 2018)

surge entonces, en el ordenamiento jurídico colombiano la implementación del Sistema

Penal Acusatorio, caracterizado como garantista, premial, igualitario, ágil, oportuno y sobre

todo respetuoso de la dignidad humana. (Villar, 2007, p. 34) (Cárdenas, 2018)

En los casos particulares, se tiende a realizar una creación y difusión deliberada de

información que no corresponde con la realidad, en la cual se transmite información poco

veraz que genera desinformación sobre el trasfondo de la situación que se presenta. En

estos casos es usualmente vulnerada la presunción de inocencia al proceso, su relación con

otros derechos de nivel fundamental, que no es una violación de menor talante. (Tirado,

2021)

REVISAR PENAS SEVERAS PAGINA 60 (Consejo Superior de Política Criminal)

la Corte en este caso, menciona que sin importar la clase de delito, no puede excluirse por

una ley, el cese de la detención preventiva, en especial en el tratamiento en materia de

libertad durante el proceso, por el solo hecho de atender lo dispuesto única y

exclusivamente a los fines de la pena, puesto que estaría en una grave violación de la

presunción de inocencia frente a quien se encuentra sometido privado de su libertad por

esta Ley. (Daza, 2018)

Igualmente la función resocializadora y restauradora de la pena está reflejada en el código

penal en los artículo 4 , y en el código el Código Penitenciario colombiano en los artículos

9 y 10. Atrás queda la idea de un derecho penal eminentemente castigador, para dar paso a

uno cuyo objetivo es la restauración del infractor. Entre las muchas implicaciones de la
función resocializadora del derecho penal, se encuentra la limitación a los tipos de pena que

el Estado puede imponer, prohibiéndose la pena de muerte, la prisión perpetua, el destierro,

la tortura, entre otros. (Fraija)

En la Sentencia Bayarrí Vs Argentina de la CIDH es explícita en señalar que la persona

solo se debe privar de la libertad cuando se impida el desarrollo en el juicio por parte del

procesado y segundo cuando no exista otra salida sino que se haga necesaria la medida en

su contra. Lo anteriormente expuesto es totalmente contario a lo descrito en al artículo 199

de la 1098 desde su numeral 1 y 2 que exige a los jueces de la República imponer medida

de aseguramiento en establecimiento carcelario a todo lo que sea delito con menor de 14

años desde la primera audiencia de legalización de captura e imputación a parte que recién

inicia una denuncia en contra de una persona por éstos delitos es casi inmediata a su captura

o privación de la libertad , violando la libertad, igualdad, dignidad humana, debido proceso,

in dubio pro reo pues el testimonio de un menor en Colombia no admite duda ni tiene

impedimento al momento de que un Fiscal solicite medida de aseguramiento y por

consiguiente ni el más eminente de los defensores puede debatir tal prueba capaz de

argumentar una libertad por el principio de inocencia, contrario a lo expuesto en nuestra

constitución, normatividad art. 7 y las sentencias expuestas por la Cidh. (Fraija)

Tampoco es posible entender como humano un sistema de justicia penal en el seno de una

sociedad deshumanizada, donde el hombre es enemigo del hombre, en la que unos viven a

costa de otros, y surgen grandes diferencias de todo tipo, las cuales se reflejan en el propio

sistema penal. Los problemas del Sistema de Justicia no pueden tener solución fuera del

contexto político en el que se desenvuelve. (Espejo, 2018)

Se puede establecer que en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general es la

libertad para el imputado y excepcionalmente podrá aplicarse medida de aseguramiento

atendiendo a los requisitos exigidos por la normativa procedimental penal. Pero dicha

medida restrictiva de la libertad no puede ser ilimitada en el tiempo pues se convertiría en

una pena o condena anticipada, por el contrario, está limitada a una serie de términos lo que

obliga al aparato judicial en su conjunto a ser diligente. (Daza, 2018)

se viola la dignidad humana debido a que, como se argumentará en la sección respectiva, la

medida es netamente punitiva fruto de una concepción del derecho penal como herramienta

de control social y no como un instrumento cuyos fines principales son la rehabilitación del

detenido y su reinserción social. Estos fines están estrechamente vinculados a la figura de

los preacuerdos, cuyo objeto es según la propia norma, humanizar la pena y la actuación

procesal del Estado. (Fraija)

no existe certeza alguna de que la mayor gravedad de las penas o la prohibición de celebrar

preacuerdos, tenga el efecto disuasivo deseado en los victimarios. O que las mismas se

traduzcan en mucha mayor protección a los jóvenes de ser víctimas de algunos de los

delitos graves, por cuya comisión están prohibidos los preacuerdos. En particular porque de

acuerdo a investigaciones contemporáneas, se ha determinado que la simple aplicación de

penas de un elevado rigor es insuficiente para acabar con el problema de la criminalidad.

(Fraija)

En la doctrina se sostiene de modo preponderante la idea de que la prevención general no

debe perseguirse fuera de la pena adecuada a la culpabilidad, y que, en cualquier caso, una

agravación de la pena más allá de dicha pena viola el derecho constitucional a la dignidad
humana, por convertir al individuo en un mero medio político criminal. (Revista Ámbito

jurídico) (Espejo, 2018)

La posibilidad de una pena de prisión perpetua como la propuesta conduce necesariamente

a examinar la capacidad resocializadora del sistema penitenciario en Colombia y las

circunstancias actuales de los establecimientos de reclusión del país, ya que los condenados

no pueden asumir las falencias del Estado. El sistema carece de recursos técnicos y

humanos suficientes para que se prodigue un verdadero tratamiento penitenciario; la

reinante sobreocupación, la falta de medidas de acompañamiento después de cumplida la

pena, y las condiciones mismas en las que se puede acceder a las oportunidades y a los

mercados de trabajo en la vida libre, entre otros factores, impiden que se provea a las

personas privadas de la libertad de las herramientas adecuadas para su reinserción social.

(Consejo Superior de Política Criminal)

en un Estado social de derecho como el colombiano, las obligaciones no se limitan a la

protección de los bienes, derechos y libertades de la sociedad, sino también abarca el

conjunto de obligaciones derivado de los principios y funciones de la pena en orden a

posibilitar la reinserción social del condenado. (Consejo Superior de Política Criminal)

el hecho de que la pena cumpla una función social y que sea limitada en el tiempo y en el

espacio se constituyen en desarrollos del principio de proporcionalidad, bajo el cual se

imponen límites a la aplicación de la facultad coercitiva del Estado con el fin de que la

misma sea considerada legítima y no simplemente como un acto de venganza. Así las

cosas, por más grave que sea un delito, el Estado no puede imponer sanciones que

desconozcan los postulados superiores de la dignidad humana. (Consejo Superior de

Política Criminal)
se supriman las prohibiciones contenidas en el artículo 199 del Código de infancia y

adolescencia, cuando los infractores de la ley penal cometan delitos contra menores de

edad, esto por cuanto tales prohibiciones no representan ninguna solución a la comisión de

delitos contra menores de edad, sino que por el contrario configuran una vulneración del

debido proceso y de derechos fundamentales de los infractores de la ley. (Cardenas, 2018)

El Trato discriminatorio al que se hace referencia es el que se terminó de consolidar con el

aumento indiscriminado de penas, que ha tenido los tipos penales en especial los delitos

sexuales, verbi gratia el art 14 de la ley 890 de 2004, en el entendido que solamente bajo

este sistema de justicia premial, la Corte Suprema de Justicia ha avalado los aumentos de

pena contenidos en la ley 890 de 2004. “El aumento de penas de la ley 890 de 2004, art, 14,

únicamente encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de

allanamientos, preacuerdos, regulados en la ley 906 de 2004”. (Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, casación Nº 33254 2013) (Cárdenas, 2018)

las penas aumentadas de esta forma, y sin permitir ningún tipo de rebaja por preacuerdos o

negociaciones con la Fiscalía, se tornan en arbitrarias, de esta forma lo ha expresado la

corte suprema de justicia en sentencia de casación 33254 de fecha 27 de febrero de 2013

M.P. Jose Leonidas Bustos: el aumento injustificado de penas deviene en una medida

arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de proporcionalidad. Pues, de una parte, se

trataría de una determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de

justificación impide el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de

otra, también se atentaría contra el valor justicia --integrado por los conceptos de

proporcionalidad, alteridad e igualdad1 y referente obligatorio de la función retributiva de

la pena--, el cual, estando consignado en el preámbulo y los arts. 2° y 230 de la

Constitución, adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del

ordenamiento infraconstitucional. (Cárdenas, 2018)

El debido proceso se debe aplicar a todos los acusados sin que sea válida ninguna

distinción, so pretexto de salvaguardar los derechos de los menores, los cuales pueden

protegerse, sin afectar los derechos, también constitucionales de los sujetos del proceso

penal. (Cárdenas, 2018)

el proyecto de ley 290, el cual fue sancionado y se convirtió en la Ley 2081 de 2021 “Por la

cual se declara imprescriptible la acción penal en caso de delitos contra la libertad,

integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos en menores de 18 años.

(Atehortúa, 2021)

La recién expedida Ley sobre Prisión Perpetua (Ley 2098 de 2021) (que provino del

proyecto de ley 401 de 2021 del Senado) Por medio de la cual se reglamenta la prisión

perpetua revisable y se reforman el Código Penal (Ley 599 de 2000), el Código de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de

1993) y se dictan otras disposiciones, Ley Gilma Jiménez. (Atehortúa, 2021)

Después de un estudio exhaustivo y detallado por parte de la Corte, esta finalmente llegó a

la conclusión de que establecer una pena de prisión perpetua en un Estado Social de

derecho, basado en el respeto de la dignidad humana como lo es Colombia, significaría un

grave retroceso en cuanto a la humanización de las penas y la resocialización de quiénes se

encuentran privados de la libertad, pues el bloque de constitucionalidad, la Carta Magna y

la regulación interna han reiterado en la transformación de la política criminal y el

tratamiento del delito para asegurar unas garantías mínimas que permitan a los condenados
por cualquier delito gozar de un trato digno y adecuado dentro de los establecimientos

carcelarios que puedan ayudar al constante avance psíquico, emocional, físico y de

oportunidades para la efectiva resocialización de los reos, evitando con ello la reincidencia

y el reproche social de esta población. Esta sentencia es de trascendental importancia, pues

se encarga de tumbar un acto legislativo que más que conveniente, fue un proyecto

impulsado por un populismo punitivo exacerbado. (Atehortúa, 2021)

“el supuesto dominante actualmente es que la prisión funciona, ya no como un mecanismo

de reforma o rehabilitación, sino como medio de incapacitación y castigo que satisface la

demanda política popular de retribución y seguridad pública” (Garland, 2012, p. 51), tal

como hoy ocurre también con la ley 2081 de 2021, por medio de la cual se establece la

imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos sexuales contra menores. David

Garland. La Cultura del Control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea.

Gedisa Editorial. 2012. (Moreno, 2021)

Cuando el legislador aumenta las penas, restringe libertad del condenado, prohíbe

beneficios y preacuerdos sin tener en cuenta que la capacidad por parte de la Fiscalía en el

rol acusador del Sistema Penal para evacuar los casos que se investigan es insuficiente por

distintas causas ─como la ausencia de recursos, inadecuados modelos de gestión,

debilidades en la capacitación, carencia de investigadores y de fiscales; carencia de jueces y

de defensores públicos, así como del escaso personal del INPEC para traslado de los presos

de los estamentos carcelarios a los juzgados─ hace que surjan aplazamientos de las

audiencias de juicios orales provocando vencimiento de términos, lo que conlleva a la

libertad del victimario. (Timana, 2020)

De acuerdo con lo desarrollado en esta sección del concepto para el Consejo Superior de Política

Criminal es claro que las reglas penales, de procedimiento penal y de ejecución penitenciaria en el

caso de agresiones sexuales contra menores de edad en Colombia están en una constante tensión

entre dos elementos polares. De un lado la interpretación de la protección constitucional reforzada

de los derechos e intereses de la infancia y la adolescencia y, de otro, la interpretación de las

garantías y derechos involucrados en el acto de adscripción de responsabilidad penal a los sujetos

implicados en la comisión de conductas de relevancia criminal. No obstante, esta tensión, como ya

se había anotado, no se resuelve en un juego de suma cero en el que, si gana absolutamente un

elemento de la relación, el otro pierde del mismo modo, absolutamente. Las recientes decisiones de

la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, se inscriben en la posibilidad de que la

protección de los derechos de los niños y de los adolescentes no necesariamente tengan como

consecuencia la disminución del reconocimiento de las garantías penales y penitenciarias de modo

absoluto, es decir, sin la mediación u observación de un criterio constitucional que así lo permita.

Este es el caso, por ejemplo, de la interpretación restrictiva de la cláusula “tampoco procederá

ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo”, establecida en el numeral 8 del

artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que permite afirmar que ni la redención de penas, ni la

libertad por vencimiento de términos, hacen parte de la exclusión referida. (Consejo Superior de

Política Criminal)

el Consejo Superior de Política Criminal estima que no es conveniente adoptar este enfoque

punitivista, no solamente porque resulta incompatible con el contenido general del ordenamiento

jurídico superior, sino también porque en la escalada punitiva se van perdiendo garantías para los

ciudadanos y menoscabando los principios democráticos que deben legitimar y sostener un régimen

de Estado constitucional y democrático de derecho. (Consejo Superior de Política Criminal)

De acuerdo a las cifras arriba señaladas, se destaca la necesidad de desarrollar políticas preventivas

para evitar que estas conductas lleguen al sistema judicial y, de esta manera, garantizar
efectivamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme los preceptos

constitucionales, evitando generar daños que podrían, eventualmente, prevenirse. (Consejo

Superior de Política Criminal)

Si bien para el Instituto el incremento en estas cifras se debió, entre otros factores, al aumento en la

denuncia del delito, al estímulo a denunciar, y no a un aumento de las agresiones4, llama la atención

que surjan este tipo de explicaciones en una país donde la violencia sexual contra los niños, niñas y

mujeres ha sido ignorada durante mucho tiempo, no sólo por las autoridades colombianas, sino por

la población en general, que siempre la ha considerado como algo que pertenece al ámbito privado.

(Carrillo)

En Colombia los delitos sexuales cometidos contra los menores de edad, se han venido conociendo

desde tiempos remotos. Sin embargo, las cifras respecto a este tipo de delitos eran muy mínimas en

relación con las que se reflejan actualmente; pasando en el 2003 de 11.886 casos, a 22.519 casos, en

el 2017, según datos de medicina legal. (Cárdenas, 2018)

la política criminal que prohíbe los beneficios y subrogados penales del Código de la Infancia y la

Adolescencia, endureció las penas a los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, sin que

la medida haya logrado que estos casos disminuyeran, por el contrario, las cifras indican que estos

se han incrementado. (Arcila, Castaño, Osorio y Quiroz, 2013, p. 87) (Cárdenas, 2018)

Con la emisión de sentencias condenatorias, “no se ha logrado dar solución, ni mitigar el problema.

Obsérvese que ni el aumento punitivo, ni la negación de subrogados penales, ni administrativos a

esos trasgresores, han coadyuvado a aminorar tales conductas”. (Sanabria, Barreto, González,

Moreno, y Pinzón, 2013, p. 34). (Cárdenas, 2018)

Si se analizan las cifras reportadas en periodos anteriores a la vigencia de esta nueva ley,

comparadas con las presentadas actualmente, se puede concluir que el sistema criminal creado con
el fin de combatir este tipo de delitos, se constituye en un sistema ineficaz, por cuanto la

participación en este tipo de delitos se ha incrementado. (Cárdenas, 2018)

Hurtado, Gómez, Veloza y Urrego (2010) mencionan que: Las cifras de violencia sexual y su

situación en el marco de la realidad colombiana muestran sólo una parte de la altísima vulneración a

los derechos humanos de niños, niñas, adolescentes, mujeres y hombres que son víctimas cotidianas

de las violencias sexuales en el marco de relaciones familiares, sociales, comerciales, de

delincuencia común y en el marco del conflicto armado. (Ávila, 2021)