PREFACIO DE LA SPTIMA EDICIN
Esta sptima edicin actualizada con-
tiene fundamentalmente las modificacio-
nes introducidas por la Ley N 19.911 de
14 de noviembre de 2003, que establece
el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia que, como rgano jurisdiccio-
nal especial colegiado, es hoy la autoridad
en la materia, desapareciendo las antiguas
Comisiones Preventivas Provinciales, la
Comisin Preventiva Central y la Comi-
sin Resolutiva.
Asimismo, hemos incorporado en el Ca-
ptulo Segundo un nuevo Prrafo V titula-
do La obligacin de emitir factura, su trans-
ferencia y el carcter de ttulo ejecutivo de
la misma, con el propsito de analizar la
creacin de la factura cedible, figura que,
sin duda, facilita la operacin de factoring.
Con la introduccin de estas modifi-
caciones estimamos cumplir con el objeti-
vo de ofrecer a los estudiantes y abogados
un texto al da que examina las ltimas
modificaciones legales sobre la materia.
EL AUTOR
Abril de 2007
7
 PRLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN
El moderno derecho comercial es hoy
el derecho de la actividad comercial e
industrial.
La actividad comercial requiere una
reglamentacin especial en razn de las
necesidades particulares inherentes a sus
operaciones, como son rapidez, seguri-
dad y crdito. As ha nacido un derecho
distinto, el derecho comercial, que ha sido
conocido como la parte del derecho pri-
vado relativa a operaciones jurdicas ob-
jetivas calificadas como comerciales por
la ley, u operaciones jurdicas realizadas
por los comerciantes, sea entre ellos, sea
con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo
por su naturaleza y, hoy da, extiende su
esfera de accin al crdito, al seguro, a
prestaciones de servicio e inclusive a cier-
tas operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista
jurdico, no se reduce hoy al cambio
que la economa poltica opone a la in-
dustria, sino que engloba las actividades
industrial y comercial propiamente dichas,
y slo excluye las actividades agrcola, ar-
tesanal, liberal y las actividades subordi-
nadas.
El derecho comercial cubre hoy un
dominio ms vasto que aquel por el cual
siempre ha sido conocido. Sin embargo,
a pesar de su particularismo, sus normas
son de derecho privado y se mantienen
dentro de la esfera del derecho comn o
derecho civil.
Pero este derecho comercial clsico
se ha ido ajustando a las necesidades que
se presentan, y, dentro de una tendencia
poltica econmica determinada, consti-
tuy un orden jurdico nuevo prevalente-
9
mente economicista, sobre la base de una
planificacin estatal. Ciertamente ello co-
rrespondi a una poca que coincidi con
las nuevas funciones que se le atribuye-
ron al Estado. Despus de dos guerras,
bajo la influencia de diversos factores,
como la eclosin de ideas socialistas, las
crisis econmicas, el progreso de la cien-
cia econmica, se reconoci que los agen-
tes econmicos no se movan por el solo
inters privado y que ste no era el me-
jor motor de la actividad econmica. Jun-
to con ello aparece una reglamentacin
pblica de la actividad comercial: la em-
presa, la concurrencia reglamentada, el
comercio exterior, el cambio, la interven-
cin de los servicios pblicos en la indus-
tria y el comercio. Son las instituciones
administrativas pblicas y su actividad so-
bre el comercio las que permiten orien-
tar y controlar el comportamiento de los
agentes econmicos dirigidos hacia el in-
ters general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la reali-
dad fue ms fuerte que lo jurdico y sur-
gen mltiples asuntos que se superponen
a las puras relaciones de cambio, ahora
no entre individuos, sino entre unidades
econmicas con intereses superiores y abs-
tractos, organizaciones de estructuras de
colaboracin entre empresas nacionales
e internacionales (mercado comn), en
donde las actividades que realizan supo-
nen libertad de cambio y el rechazo a la
intervencin de los poderes pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido
siempre la expresin de ciertas necesida-
des y de ciertas ideas econmicas y socia-
les de la poca. Su estructura y desarrollo
en un momento dado se explican por la
 Ricardo Sandoval Lpez
poltica econmica y el rgimen econ-
mico imperantes.
Nuestro rgimen actual es el rgimen
de libre empresa y no podemos descono-
cer que la identificacin con esa filosofa
ha ejercido una influencia decisiva sobre
el derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del
Profesor y Doctor en Derecho Privado
don Ricardo Sandoval Lpez, especial-
mente esta segunda edicin, tiene, entre
otros mritos como es su aspecto didc-
tico, tan necesario para nuestros alum-
nos de Derecho, el de incorporar a su
texto la nueva filosofa del derecho co-
mercial y la nueva normativa que se mo-
viliza dentro de esa lnea de accin.
Muy pocas veces antes se ha entrega-
do a nuestros alumnos de Derecho una
visin tan completa de principios y de la
razn de las cosas, que es lo nico que en
definitiva hace la verdadera especialidad
de nuestros estudiantes y los distingue del
10
mero repetidor de normas que pronto se
olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no
ha olvidado su obligacin de transmitir
tambin tcnicas y conocimientos espec-
ficos, y lo hace con la acuciosidad y res-
ponsabilidad que lo han caracterizado
como Profesor del ramo durante aos,
de modo que nada queda fuera de la ne-
cesidad de informacin de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfaccin del
Profesor Sandoval al editarse esta segun-
da edicin, tenemos la certeza de que no
slo lo mueve su inters por el perfeccio-
namiento personal, que de suyo sera su-
ficiente, sino, adems, su inquietud por
el avance y progreso del derecho comer-
cial en nuestro medio, sea en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Con-
cepcin, sea en el pas.
GABRIEL RIOSECO ENRQUEZ
Profesor de Derecho Comercial
 PREFACIO DE LA TERCERA EDICIN
Cada edicin de un texto de estudio
y de consulta requiere una frecuente ac-
tualizacin de sus contenidos, tarea que
cumplimos con agrado para esta tercera
edicin.
La obra vuelve a publicarse en tres
tomos. El tomo primero concierne a la
parte general del derecho mercantil y la
organizacin jurdica de la empresa bajo
diversas formas societarias, con la actuali-
zacin de algunas reformas introducidas
por la Ley N 18.660, de 1987.
El tomo segundo se complementa con
un anlisis de las reglas generales de los
contratos mercantiles, con un estudio par-
ticular de los principales de ellos (com-
praventa, transporte y seguro). Ponemos
al da la materia de transporte martimo,
segn las normas del nuevo Libro III del
Cdigo de Comercio, fijado por la Ley
N 18.680, de 1988, con un anlisis de las
diversas clases de fletamento y del contra-
to de transporte de mercaderas por mar
sujeto a conocimiento de embarque. La
parte ms novedosa del tomo segundo est
11
representada por el estudio de diversas
operaciones mercantiles, tales como el
leasing, el factoring, la tarjeta de crdito y
otras, de frecuente aplicacin prctica y
que hasta ahora no haban sido incluidas
en manuales de estudio. Profundizamos y
actualizamos asimismo algunos aspectos
de la teora de los ttulos de crdito y el
estudio particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero est des-
tinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los princi-
pios clsicos y modernos que la informan.
Se ha puesto al da el derecho positivo
concursal con las reformas introducidas
por la Ley N 18.598, de 1987, sobre efec-
tos de las proposiciones de convenio ju-
dicial preventivo y continuacin efectiva
del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edi-
cin se mantienen la bibliografa y los te-
mas de investigacin y casos prcticos.
EL AUTOR
Concepcin, julio de 1989.
 PREFACIO DE LA CUARTA EDICIN
Los progresos que experimenta el de-
recho comercial tanto en el plano legislati-
vo como en el orden doctrinario y jurispru-
dencial, derivados de la incesante evolucin
de los fenmenos econmicos que le co-
rresponde regular, obligan a efectuar cons-
tantes actualizaciones en los textos de con-
sulta y de estudio, como el nuestro.
En esta cuarta edicin la obra se publi-
ca en cuatro tomos, agregndose un nuevo
tomo a los tres de la edicin anterior.
En el tomo primero, relativo a la orga-
nizacin jurdica de la empresa mercantil,
hemos cambiado la Introduccin dndole
un nuevo contenido a los conceptos preli-
minares, a la formacin histrica, nocin,
caractersticas y fuentes del derecho co-
mercial. En la preparacin y presentacin
de estos temas hemos intentado reflejar la
experiencia adquirida durante cuatro aos
en que me ha correspondido representar
a Chile ante la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional (UNCITRAL ), foro internacional
que rene especialistas en las materias pro-
pias de esta disciplina, lugar de privilegio
para el intercambio de conocimientos ju-
rdicos, de opiniones doctrinarias e inquie-
tudes acadmicas al ms alto nivel. Fruto
de esta misin ha sido tambin la oportu-
nidad que la Universidad Carlos III de Ma-
drid, Espaa, me brind durante este ao
para desempearme como Profesor Cate-
drtico Visitante, ocasin inmejorable para
conocer el pensamiento y la obra de los
cultores del Derecho Mercantil en ese pas.
El tomo segundo se mantiene esencial-
mente destinado a los contratos mercan-
tiles, ttulos de crdito y operaciones ban-
carias de depsito y de crdito. Tratndose
de los ttulos de crdito, no slo se han
13
hecho las actualizaciones legislativas, sino
que tambin hemos aprovechado de in-
corporar la jurisprudencia de los tribuna-
les, cuya actualizacin, relativa a los lti-
mos diez aos, nos correspondi hacer en
el Repertorio de Legislacin y Jurispruden-
cia Chilenas, Cdigo de Comercio y Leyes
Complementarias, por encargo de la Edi-
torial Jurdica de Chile. Hemos eliminado
de este volumen todo lo relativo a las ope-
raciones mercantiles, que ahora se tratan
en forma especfica en el Tomo IV.
El Tomo III sigue dedicado al anlisis
de la quiebra, puesto al da en el plano del
derecho objetivo nacional, con citas de ju-
risprudencia recientes y algunos nuevos en-
foques de los contenidos doctrinarios.
Finalmente, en el nuevo Tomo IV de
la obra tratamos en especial de las opera-
ciones de financiamiento moderno de la
empresa, tales como el leasing y el facto-
ring. Analizamos los nuevos mecanismos
de crdito masivo multirrotativo, como
la tarjeta de crdito bancaria. En particu-
lar tratamos asimismo de la nueva forma
de contratacin que representan las ope-
raciones de franchising o franquicia co-
mercial, la operacin de engineering, el
know-how y el underwriting.
Los cuatro tomos de la obra en esta
cuarta edicin contienen adems biblio-
grafa, temas de investigacin, desarrollo
de casos prcticos y formularios de algu-
nos contratos y operaciones.
El texto se publica ahora con el nom-
bre de Derecho Comercial, eliminn-
dose las expresiones Manual de porque
su contenido excede lo que habitualmen-
te incluyen los manuales.
EL AUTOR
Concepcin, noviembre de 1993.
 PREFACIO DE LA QUINTA EDICIN
En las postrimeras del siglo XX y en
la perspectiva del siglo XXI, se han pro-
ducido una serie de cambios en los con-
tenidos del Derecho Comercial, tanto en
el plano legislativo como en el doctrina-
rio y jurisprudencial. Nuestra obra por
estar destinada bsicamente a la consulta
y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que
la componen.
Al igual que la edicin anterior el tex-
to se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos vol-
menes destinado a tratar de la organiza-
cin jurdica de la empresa mercantil,
hemos puesto al da el tema de la protec-
cin del consumidor de acuerdo con la
Ley N 19.496, publicada en el Diario Ofi-
cial de 7 de marzo de 1997, haciendo un
anlisis sistemtico de la nueva normati-
va, su mbito de aplicacin, los concep-
tos esenciales definidos por ella, los
derechos y deberes de los consumidores,
las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin, las organizaciones de defensa
de los derechos de los consumidores, los
procedimientos administrativos y judicia-
les, las sanciones aplicables y el Servicio
Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza
el rgimen sancionatorio de las socieda-
des solemnes, como son todas las comer-
ciales, de acuerdo con la Ley N 19.499,
de 11 de abril de 1997, distinguiendo en-
tre nulidad de pleno derecho y nulidad
saneable, las causas que la producen y los
efectos jurdicos que ellas originan, los vi-
cios de fondo, los vicios que no requieren
de saneamiento, el procedimiento para
sanear una sociedad viciada y, en general,
15
las otras reformas que esta misma ley in-
troduce respecto de las sociedades colec-
tivas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades anni-
mas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos
de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema
del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no ha-
ba sido desarrollada en ediciones ante-
riores de la obra y que ha cobrado
actualidad en estos ltimos tiempos en
nuestro pas, donde se ventila un caso de
gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en
derecho.
Tratndose tambin de las sociedades
annimas, hemos desarrollado el tema del
uso de informacin privilegiada y sus con-
secuencias, tanto en el aspecto civil como
penal, que no ha sido analizado hasta aho-
ra en obras de consulta y estudio sino en
monografas y publicaciones peridicas de
difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al
Tomo I, se incorpora una nueva seccin,
dentro del captulo de las sociedades an-
nimas, relativa a la concentracin y
colaboracin empresarial. En ella anali-
zamos las formas jurdicas que reviste el
fenmeno de concentracin, las fusiones
y divisiones de sociedades, como as tam-
bin las principales figuras de colabora-
cin entre empresas, tanto del derecho
angloamericano como europeo continen-
tal, es decir, los contratos de joint venture
y les groupements dintrt conomique, res-
pectivamente.
 Ricardo Sandoval Lpez
En el Tomo II, relativo a los ttulos de
crdito y los contratos mercantiles, incor-
poramos nuevos estudios acerca de la des-
materializacin de los ttulos valores y de
la contratacin electrnica, aprovechando
nuestra experiencia como delegado de
Chile ante la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional, donde participamos en la elabo-
racin de leyes modelo y de convenciones
internacionales sobre la materia. En espe-
cial comentaremos la Ley Modelo de Na-
ciones Unidas sobre Transferencias Inter-
nacionales de Crdito y la Ley Modelo de
Naciones Unidas sobre Comercio Electr-
nico, con el propsito de dar a conocer
los avances que en el plano internacional
se han producido en el derecho que regu-
la el comercio entre los estados.
16
En el Tomo III, relativo al Derecho
de Quiebras, incluimos nuevos desarro-
llos acerca de los aspectos doctrinarios
de la quiebra y en especial nuestras re-
flexiones en torno a la quiebra transfron-
teriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo
el anlisis de la Ley Modelo de la Comi-
sin de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional sobre
Quiebra Transfronteriza, aprobada en Vie-
na en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a
las operaciones mercantiles modernas, in-
corporamos otras formas de operar que
han aparecido en el contexto de la eco-
noma globalizada.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 1999.
 PREFACIO DE LA SEXTA EDICIN
Los cambios que a finales del siglo XX
se hicieron en nuestra legislacin comer-
cial han continuado realizndose en los ini-
cios del siglo XXI, con el propsito de
mantenerla ms acorde con las modifica-
ciones de la realidad econmica mercantil.
En efecto, una modificacin importan-
te es la promulgacin de la Ley N 19.857,
publicada en el Diario Oficial de 11 de
febrero de 2003, mediante la cual se in-
corpora a nuestro ordenamiento jurdico
la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, entidad dotada de personalidad
jurdica, que constituye un instrumento
destinado a limitar la responsabilidad de
las personas naturales que emprenden ac-
tividades empresariales. En el Tomo I -
Volumen 1, hemos creado un Captulo V,
destinado a tratar en detalle esta figura
jurdica, que si bien es cierto es de anti-
gua data, recin ingresa en nuestra legis-
lacin comercial.
La Ley N 19.496, publicada en el Dia-
rio Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Proteccin de los Derechos de los Consu-
midores, fue objeto de una profunda e in-
teresante reforma, en virtud de la Ley
N 19.955, publicada en el Diario Oficial
de 14 de julio de 2004. Como esta materia
forma parte del Tomo I - Volumen 1, he-
mos creado un nuevo Captulo IV, destina-
do a tratar de la proteccin del consumidor,
donde incluiremos los contenidos propios
del Derecho del Consumidor, la reforma
de la normativa aplicable y las reglas gene-
rales sobre la libre competencia.
Asimismo, la Ley N 18.046, de 22 de
octubre de 1981, sobre sociedades anni-
mas, ha sufrido algunas modificaciones
al regularse las Ofertas Pblicas de Ad-
quisicin de Acciones (OPAS), las que in-
17
corporamos en el Tomo II - Volumen 2,
relativo a Sociedades Comerciales.
Tratndose del Tomo II, incluiremos
nuevos desarrollos acerca del tratamien-
to electrnico de los Ttulos Valores y co-
mentaremos la Ley N 19.799, publicada
en el Diario Oficial de 12 de abril de
2002, sobre Documentos Electrnicos, Fir-
ma Electrnica y Servicios de Certifica-
cin de dicha Firma.
En el Tomo III - Volumen 1, se encon-
trarn otros contenidos referentes a los con-
tratos de transporte, seguro y compraventa,
especialmente la compraventa internacio-
nal de mercaderas, donde incluiremos
comentarios acerca de los Trminos Inter-
nacionales de Comercio (INCOTERMS), crea-
dos por la Cmara Internacional de
Comercio (ICC, International Commerce Cham-
bre) y aprobados peridicamente por la Co-
misin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/
UNCITRAL). En el Volumen 2, del Tomo III,
relativo a los contratos de origen anglo-
americano, se incluirn nuevas figuras ju-
rdicas mercantiles, como el outsourcing,
particularmente el que tiene por objeto la
tercerizacin de servicios informticos. Asi-
mismo, este volumen contendr otros ejem-
plos prcticos de las formas modernas de
contratacin comercial.
Finalmente, el Tomo IV de esta obra,
destinado a las quiebras, cuya quinta edi-
cin actualizada ha sido publicada recien-
temente, ser tambin objeto de modifi-
caciones con motivo de la sexta edicin,
especialmente en aspectos doctrinarios, de
legislacin comparada y de bibliografa.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 2005
 TTULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Captulo I
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
Seccin I
Nociones preliminares
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin. El derecho comercial es
la disciplina jurdica que rige una parte de
la actividad econmica, el comercio y las
relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el
anlisis del origen del comercio y su evolu-
cin, para continuar con la formacin his-
trica de las normas que lo regulan y las
doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la eco-
noma cerrada, en la cual cada grupo hu-
mano satisface totalmente sus necesidades,
resulta inapropiada en la organizacin de
la sociedad, surge el fenmeno del inter-
cambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamen-
te como actividad mercantil, no es menos
cierto que constituye su origen. En efecto,
si un grupo humano tiene carencia de de-
terminados bienes, pero al mismo tiempo
produce en exceso otras cosas, buscar otro
grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la
satisfaccin de sus respectivas necesidades.
As, de un modo embrionario, se ha ma-
nifestado una forma de divisin del traba-
jo y la formacin de una economa en la
cual no slo se producir para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar
21
nuevos intercambios. De esta suerte nace
el comercio, mediante la ejecucin de ac-
tos que consistieron primero en el simple
cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse me-
diante cambio de valores reales por repre-
sentativos, cuando se inventa la moneda
como medida comn, dndose origen a
la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio
de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los
intercambios tienden a efectuarse a tra-
vs de mensajes electrnicos y de anota-
ciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio. Adems de los
actos de cambio, la actividad comercial su-
pone una interposicin entre producto-
res y consumidores. Esta intermediacin
no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el
comerciante quien pone a disposicin de
los consumidores los bienes producidos;
es l quien realiza los actos de intermedia-
cin, contribuyendo de esta suerte a ace-
lerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin
de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para sa-
tisfacer sus necesidades, presta un servicio
 Ricardo Sandoval Lpez
que normalmente debe ser retribuido
mediante la obtencin de una ganancia
o lucro. El nimo de lucro es, en conse-
cuencia, un elemento de la actividad co-
mercial, pero que por s solo no basta
para caracterizarla. Es preciso la compa-
recencia de la intermediacin en el pro-
ceso productivo. As, ciertas actividades
profesionales suponen la persecucin de
bienes lucrativos, pero por no contar con
el otro elemento no pueden ser conside-
radas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando
que se trata de una actividad de interme-
diacin entre productores y consumido-
res realizada con propsito lucrativo. Vale
la pena tener presente que el comercio,
en sentido econmico, comprende sola-
mente la circulacin o distribucin de las
riquezas, excluyendo el proceso de la pro-
duccin, en tanto que, en sentido jurdi-
co, la actividad comercial comprende no
slo la distribucin o circulacin de los
productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, Ripert ha dicho:
El industrial en sentido jurdico del tr-
mino es un comerciante.1 Sin embargo,
la agricultura, la actividad extractiva en ge-
neral (minera), los servicios prestados por
los profesionales liberales, si bien son par-
te de la actividad econmica, no quedan
comprendidos dentro de la esfera de apli-
cacin de esta disciplina jurdica. Pero en
la legislacin nacional de quiebras, el deu-
dor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, queda suje-
to a un rgimen ms riguroso, en el cual
resulta ms fcil la declaratoria y las con-
secuencias de la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno. La acti-
vidad mercantil de nuestros das, caracte-
rizada por su complejidad creciente y por
las exigencias derivadas del trfico masi-
vo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamen-
1
RIPERT, GEORGES , Trait lmentaire de Droit
Commercial, 7a ed., por Ren Roblot, t. I, Pars, 1972,
N 1, p. 1.
22
te adoptando una determinada forma de
organizacin. Esta organizacin no es otra
que la empresa. La misin del derecho
regulador del trfico mercantil moderno
no slo consiste en proporcionar la es-
tructura para la organizacin jurdica de
la gran empresa que asegure su adecua-
do funcionamiento, sino en crear toda
clase de instrumentos, mecanismos e ins-
tituciones que faciliten la circulacin ma-
siva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenmenos econ-
micos ms que a hacer triunfar princi-
pios de derecho natural, como lo seala
Claude J. Berr,2 el derecho comercial se
acerca al derecho econmico como dere-
cho regulador de toda la actividad eco-
nmica, pero a diferencia de este ltimo,
no se ocupa preferentemente de los inte-
reses colectivos y pblicos, sino que se
limita a regular las relaciones privadas que
se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales
hemos proporcionado las nociones bsi-
cas de comercio y su evolucin, pero
como la aparicin del comercio no coin-
cide con el surgimiento del derecho que
lo regula, nos ocuparemos ahora de la
formacin histrica de este ltimo.
Seccin II
Formacin histrica y nocin
del derecho comercial
Prrafo I
La formacin histrica del derecho
comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho co-
mercial. El nacimiento del derecho mer-
cantil est ntimamente ligado a la
actividad de los gremios y corporaciones
2
BERR, CLAUDE J., La Place de la Notion de Con-
trle en Droit des Socits. MLANGES, DANIEL BASTIAN,
Droit des Socits, Librairie Technique, Pars, 1974,
p. 3.
 Derecho Comercial
de mercaderes que se organizaron en las
ciudades medievales, para la mejor defen-
sa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas
no slo estaban regidas por estatutos es-
critos que en su mayor parte recogan
prcticas mercantiles tradicionales, sino
que adems instituyeron tribunales de
mercaderes (jurisdiccin consular), que
resolvan las cuestiones surgidas entre los
asociados administrando justicia segn
usos o costumbres del comercio. Ello con-
tribuy de modo notable tanto a la con-
servacin de los antiguos usos como a la
formacin de otros nuevos y a la evolu-
cin y perfeccionamiento de las institu-
ciones jurdico-mercantiles; y como no
transcurri mucho tiempo sin que se re-
cogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron as, mer-
ced a esa doble prctica estatutaria y ju-
risdiccional de las corporaciones, las
primeras normas de derecho mercantil,
en las que est el origen de este sistema
autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano. Han
contribuido eficazmente al desarrollo del
derecho comercial en esa poca los estatu-
tos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios, que recogan frecuentemen-
te los preceptos reguladores del comer-
cio al lado de otras muchas materias. La
manifestacin ms acusada de ese proce-
so histrico medieval creador del dere-
cho mercantil se encuentra acaso en el
llamado Derecho Estatutario Italiano. Las
ciudades italianas (Gnova, Pisa, Floren-
cia, Amalfi, Miln, Venecia), centros mer-
cantiles de primer orden, pronto sintieron
la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente trfico comercial que realiza-
ban. Mas, como esas ciudades no tenan
el monopolio del comercio, el movimien-
to creador del derecho mercantil se ex-
tendi tambin a otros pases. No es slo
en Italia donde surgieron las corporacio-
nes y la jurisdiccin consular. Las ciuda-
des francesas del Medioda (Marsella,
Arles y Montpellier) principalmente, al-
gunas flamencas (como Brujas y Ambe-
23
res) y las llamadas ciudades hanseticas
alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen),
contribuyeron notablemente a la forma-
cin del derecho mercantil medieval.
6. El aporte de Espaa. La aportacin
espaola ha sido igualmente muy impor-
tante. Barcelona y Valencia, especialmen-
te, compitieron en auge comercial con
las ciudades italianas y pronto tuvieron,
como aqullas, sus corporaciones o co-
fradas de mercaderes con jurisdiccin
propia. El hecho de haber producido Es-
paa el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia
el siglo XII), que fue la ms completa co-
leccin medieval de usos martimos y al-
canz vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, espaoles o no espa-
oles, del Mediterrneo, dice bien cla-
ramente la forma en que este pas
contribuy al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Cdigo de las
Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y
en la obra legislativa medieval: Fuero Real,
Cdigo de las Siete Partidas, Ordenamien-
to de Alcal, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio.
Las Ordenanzas de Bilbao (1737) consti-
tuyeron, por su excelencia y difusin, una
de las ms valiosas aportaciones al acervo
del derecho mercantil.3
En tal forma, resulta que el derecho
comercial se ha ido integrando de acuer-
do con las necesidades del comercio, dis-
tinguindose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta dice Cas-
tillo que cuando una situacin determi-
nada no est regida por preceptos
expresos de la ley mercantil, correspon-
de atenerse a los principios fundamenta-
les que gobiernan cada institucin, si es
que no se quiere correr los riesgos de la
aplicacin de otro derecho que no ha
evolucionado como el derecho comercial.
3
URA, RODRIGO, Derecho Mercantil. 19a ed., Mar-
cial Pons, Madrid, 1992, p. 3.
 Ricardo Sandoval Lpez
7. Los antecedentes de la codificacin. Ya
en los siglos XVII y XVIII, con la forma-
cin de los grandes Estados monrqui-
cos, Francia y Espaa se destacan por sus
intentos de legislar sobre el derecho co-
mercial en forma orgnica. En Francia,
bajo el reinado de Luis XIV y por inicia-
tiva de Colbert, se dictan dos ordenan-
zas, una en 1673 y otra en 1681, relativas
al comercio terrestre y martimo respec-
tivamente, que sern conocidas con el
nombre de su autor: Ordenanzas de Col-
bert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio
carcter de ley general a unas ordenan-
zas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislacin comer-
cial espaola y que se conocen con el
nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande inten-
t insertar el derecho comercial como un
captulo del derecho territorial prusiano,
lo que se logr solamente mucho des-
pus.
En Gran Bretaa regan los usos y cos-
tumbres de los comerciantes, incorpora-
dos al common law o derecho comn,
admitindose, por consiguiente, la preva-
lecencia de los usos y costumbres confor-
me a los precedentes judiciales.4
Prrafo II
Nociones de derecho comercial
y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial. Por dere-
cho comercial entendemos el conjunto de
normas jurdicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y
los sujetos que se dedican a ella. En tr-
minos ms amplios, su objeto es regla-
mentar el comercio, los sujetos activos del
mismo, la organizacin jurdica que adop-
tan, las personas e instituciones que los
auxilian, instrumentos de que se valen
para la circulacin de los bienes, valores
4
URA, ob. cit., p. 3.
24
y servicios, lo que se logra a travs de las
mltiples normas de carcter nacional e
internacional.
El derecho comercial es una de las
ramas del derecho cuyo desarrollo y evo-
lucin se est produciendo casi a la par
de los progresos del mundo contempor-
neo, gracias a la agilidad con que han
reaccionado los legisladores frente a los
requerimientos que plantea la realidad
econmica, como asimismo a la impor-
tante labor que a nivel internacional rea-
lizan organismos expertos en la materia,
con la finalidad de facilitar los intercam-
bios comerciales y unificar la legislacin
mercantil existente.
9. Caractersticas del derecho comercial. Esta
rama jurdica se caracteriza por ser pro-
gresiva, uniforme e internacional. Su ca-
rcter progresivo se debe a que la especu-
lacin y el espritu del lucro que gua todas
sus operaciones le dan tal movilidad para
satisfacer sus necesidades, que esta rama
del derecho de continuo exige reglas jur-
dicas nuevas, en armona con los progre-
sos experimentados. De ah que el dere-
cho comercial tenga una evolucin siempre
rpida y constante, porque la costumbre
es la primera manifestacin externa de la
necesidad de nuevas instituciones jurdi-
cas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que
las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diver-
sos pases, y cuando no es as, la unifor-
midad se logra mediante acuerdos, trata-
dos y convenciones. Esto ltimo le da el
carcter internacional, pues el comercio
se desarrolla con prescindencia de las
fronteras. En la elaboracin de normas
mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMI-
SIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DE-
RECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya
sigla en espaol es CNUDMI, aunque es
ms conocida por la sigla de su denomi-
nacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional.
Para encauzar jurdicamente al comercio
 Derecho Comercial
internacional se requiere de un derecho
especial que lo regule, ste es el derecho
comercial internacional, donde se ve re-
afirmado el principio de la autonoma de
la voluntad, hasta el punto de ser ella
uno de los factores que ms han contri-
buido a la uniformidad que este derecho
presenta en la actualidad. Ha sido el re-
conocimiento de este principio lo que ha
permitido la formacin progresiva de un
derecho uniforme, nacido a impulsos de
las exigencias de la prctica mercantil in-
ternacional y asentado, aparte de los con-
venios internacionales, en las condiciones
generales y contratos tipo elaborados por
las empresas interesadas en el comercio
exterior, as como en las prcticas y cos-
tumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nue-
vo sector uniforme del derecho comer-
cial es un fenmeno importante que est
superando la diversidad de sistemas eco-
nmicos y sociales y la tradicional distin-
cin de sistemas jurdicos. Para el logro
de esta deseada uniformidad, dedican sus
mejores esfuerzos organismos internacio-
nales de carcter privado, como la Cma-
ra de Comercio Internacional y la Inter-
national Law Association y organismos de
carcter intergubernamental, como el Ins-
tituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado, y el Consejo para la
Ayuda Econmica Mutua. Para la coordi-
nacin de las tareas de esos diferentes
organismos se ha creado en el seno de
las Naciones Unidas una comisin espe-
cial, la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
que tiene por misin especfica promover
la uniformidad de este derecho. Junto a
ella trabaja la Conferencia Permanente
de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado.
Los mtodos utilizados por estos di-
versos organismos para el logro de su prin-
cipal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre
determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comu-
nidad internacional, y que al ser adopta-
dos por algunos de ellos, logran, a lo
25
menos parcialmente, identidad de reg-
menes jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley,
destinado a regir en los pases que al efec-
to suscriban un tratado que los obligue a
ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede deli-
mitar su campo de aplicacin, exclusiva-
mente, a las relaciones internacionales, o
puede regir tanto stas como las que sur-
jan en el interior del pas. El ejemplo
ms interesante de esta ltima solucin
lo constituye la llamada Ley Uniforme de
Ginebra o Convencin de Ginebra, adop-
tada por muchos pases, entre ellos Chi-
le, constituyendo el ncleo del derecho
cambiario, en materia de cheques y le-
tras de cambio; y
la incorporacin del texto de una
ley a una convencin internacional, que
al ser ratificada por un estado convierte
en derecho interno el contenido de tal
ley.
11. La labor de la CNUDMI. La Comi-
sin de las Naciones Unidas para el De-
recho Mercantil Internacional fue creada
por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un
rgano que le permitiese desempear una
funcin ms activa en la reduccin o eli-
minacin de los obstculos jurdicos que
entorpecan el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea Ge-
neral reconoci las controversias y diver-
gencias que derivan de la aplicacin de
las leyes de diversos Estados a asuntos re-
lacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consider, por ello,
conveniente que se coordinase, sistemati-
zase y acelerase sustancialmente el proce-
so de armonizacin y unificacin del
derecho mercantil internacional y que se
procurase obtener a este fin una partici-
pacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal rgano jurdico
del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacio-
nal, recibi de la Asamblea General el man-
 Ricardo Sandoval Lpez
dato de fomentar la armonizacin y unifi-
cacin progresivas del derecho mercantil
internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organiza-
ciones que trabajan en esta esfera y esti-
mular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin
en los convenios internacionales existen-
tes y una aceptacin ms generalizada de
las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aproba-
cin de nuevos convenios, leyes modelos
y leyes uniformes internacionales, as
como la codificacin y una aceptacin ms
amplia de los trminos, disposiciones, cos-
tumbres y prcticas comerciales interna-
cionales, en colaboracin, cuando corres-
pondiese, con las organizaciones que ya
trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de
mtodos y procedimientos que contribu-
yan a uniformar la interpretacin y apli-
cacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho
mercantil;
Reunir y difundir informacin so-
bre leyes nacionales y sobre la evolucin
jurdica moderna, incluida la jurispruden-
cia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha
colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desa-
rrollo;
Mantenerse en contacto con otros
rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan
del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que
pudiera considerar til para desempear
sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente com-
puesta de 29 Estados y en 1973 se ampli
a 36 el nmero de sus miembros. Su com-
posicin ha sido estructurada con miras
a que sea representativa de las diversas
regiones geogrficas y de los principales
sistemas jurdicos y econmicos del mun-
do. Nueve de sus miembros son Estados
de frica, seis son Estados de Amrica
Latina, siete son Estados de Asia, cinco
26
de Europa Oriental y nueve de Europa
Occidental. Sus miembros son elegidos
por la Asamblea General por perodos
de seis aos, expirando cada tres aos el
mandato de la mitad de los miembros de
la Comisin. A este respecto, Chile ha
participado como Estado elegido desde
1970 en adelante y en 1992 fue reelegido
para un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fe-
cha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Inter-
nacionales convocadas por las Naciones Uni-
das, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en
Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974);
Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa In-
ternacional de Mercaderas, celebrada en
Viena el ao 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Marti-
mo de Mercancas, suscrita en la Confe-
rencia de Hamburgo en 1978, ratificada
por nuestro pas, que entr en vigencia
el 1 de noviembre de 1992; el Libro III
de nuestro Cdigo de Comercio se inspi-
ra en ella;
Convencin de las Naciones Unidas
sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagars Internacionales, de 1988,
que fue suscrita por Chile, pero an no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratifi-
cada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Ar-
bitraje Comercial Internacional, aproba-
da por la Comisin en su 18 perodo de
sesiones de 1985 y aprobada por resolu-
cin 40/72 de 11 de diciembre de 1985
por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Transferencias Internacionales de Crdi-
to, aprobada en el 25 perodo de reunio-
nes de la Comisin, el 15 de mayo de
1992;5-6 y
5
Vase LOJENDIO OSBORNE, I GNACIO, La Ley
Modelo de UNCITRAL sobre Transferencias Internacio-
 Derecho Comercial
Ley Modelo sobre Contratacin P-
blica Internacional, aprobada por la Co-
misin en su 26 perodo de reuniones
en 1992.
12. Objeto del derecho comercial. Esta dis-
ciplina jurdica tiene por objeto regular
un sector de la actividad econmica, el co-
mercio, las personas naturales o jurdicas
que lo ejercen organizadas como empre-
sa, los sujetos e instituciones que los auxi-
lian y los actos, contratos y operaciones
que ejecutan o celebran para llevar a cabo
el trfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho
comercial estuvo determinado en esta for-
ma; pas por diversas etapas en su genera-
cin. Antes de constituir una rama especial
estuvo confundido con el derecho comn,
naci como el derecho profesional de los
comerciantes, para convertirse ms tarde
en el derecho de los actos de comercio,
llegando a ser en nuestros das un conjun-
to de normas que rigen la empresa co-
mercial y los empresarios individuales o
colectivos de comercio.
Prrafo III
El derecho comercial confundido
con el derecho comn
13. Anlisis. Las reglas jurdicas rela-
tivas a la actividad comercial tienen su
origen muy remoto. Las ms antiguas apa-
recen en el Cdigo de Hammurabi, de
origen babilnico-persa, ao 2000 a. de C.,
que contiene disposiciones sobre el con-
trato de depsito, comisin, mutuo, na-
vegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio,
fueron adoptadas por los romanos sobre
todo en lo relativo al derecho martimo,
nales de Crdito. Revista de Derecho Mercantil. Es-
paa, N 207, enero-marzo 1993, pp. 95-114.
6
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, La Ley Mo-
delo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crdito. Revista de Derecho. Universidad de Con-
cepcin, N 193, ao 1993.
27
que constitua su principal reglamenta-
cin. Sin embargo, los romanos, que al-
canzaron un desarrollo jurdico notable,
base del actual sistema de derecho roma-
nista imperante en Europa y Latinoam-
rica, no consideraron el comercio como
un derecho especial. Qued comprendi-
do o confundido dentro del derecho co-
mn jus gentium y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la ac-
tividad civil.7 El derecho comercial, en
un comienzo, forma parte del derecho
que se ocupa de reglamentar las grandes
instituciones de las relaciones privadas de
los hombres, como la familia, la sucesin,
la propiedad, los contratos, es decir, del
derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin
de las corporaciones, asociaciones de co-
merciantes, el derecho comercial comien-
za a destacarse con caracteres propios, y
la costumbre mercantil pasa a ser norma
jurdica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cn-
sules. Estos ltimos, junto con proteger a
los miembros de las corporaciones, orga-
nizaban los mercados y ferias y adminis-
traban la justicia entre los comerciantes.
El derecho comercial surge como una
rama independiente cuando se hizo im-
posible reglamentar, por el derecho co-
mn, las relaciones nacidas del ejercicio
del comercio, que requeran de formas
propias, como letras de cambio, bolsas
de comercio, bancos, etc.
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho
de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva. Naci el de-
recho comercial con un doble carcter:
consuetudinario y profesional. Era el de-
recho creado por los propios comercian-
tes para decidir las diferencias surgidas
7
RIPERT, ob. cit., N 1, p. 1; HUEVELIN, Droit
Commercial Romain, p. 9.
 Ricardo Sandoval Lpez
entre ellos en razn de la actividad pro-
fesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban for-
mando asociaciones profesionales y cor-
poraciones. Estas ltimas estaban faculta-
das para redactar sus propios estatutos,
lo que permita que las nuevas costum-
bres o prcticas comerciales se incorpo-
raran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producan
entre los miembros de las corporaciones
comerciales eran dirimidas por una justi-
cia especializada en esta materia, los cn-
sules. Fue la jurisdiccin consular la que
contribuy en mayor medida a la auto-
noma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados ju-
raban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consu-
lares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la ac-
tualidad: registro o matrcula de comer-
ciantes, letra de cambio, seguro, comercio
martimo, sociedades comerciales, quie-
bras, etc. Los estatutos tomaron ms tar-
de el carcter objetivo de disposiciones
de orden general investidas de fuerza obli-
gatoria. Posteriormente se agregaron a los
estatutos de las corporaciones los estatu-
tos de los municipios, algunos de los cua-
les fueron muy interesantes, como los de
las ciudades comerciales italianas: Gno-
va, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y
profesional del derecho comercial perdu-
ra hasta principios del siglo XIX, en que
comienza la codificacin mercantil bajo
la influencia de los principios proclama-
dos por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las
corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho
comercial sigue siendo, a juicio de los
autores,8 un derecho profesional. Las per-
8
LYON -CAEN , GRARD, Contribution a la Recher-
che dune Dfinition du Droit Commercial. Revue de
Droit Commercial, Francia. 1949, p. 557. GIVERDON,
CLAUDE . Le Droit Commercial, Droit des Commerants.
Jurisclasseur Priodique, J. C. P., La Semaine Juri-
dique, 1949, p. 770.
28
sonas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, es-
tn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdic-
cin especial. De acuerdo con esta con-
cepcin, el alcance de la aplicacin de
las reglas legales est determinado por la
calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan
los comerciantes apunta Ripert9 son
exactamente los mismos que se ejecutan
en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino
por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de
una simplicidad notables. Los comercian-
tes estn hoy en da registrados y clasifi-
cados. Salvo en los casos en que el co-
mercio se ejerce en forma clandestina,
no hay ninguna duda sobre el ejercicio
de esta profesin o actividad. Cada co-
merciante posee un establecimiento mer-
cantil y lo explota abiertamente, some-
tindose en dicha explotacin a las reglas
del derecho comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin
subjetiva en los derechos contemporneos. Se
ha dicho y escrito reiteradamente que la
concepcin subjetiva del derecho comer-
cial, derecho de los comerciantes, corres-
ponde a una poca del pasado en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y ca-
tegoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolu-
cin Francesa. Sin embargo, tal aprecia-
cin es de orden poltico y, en cierta
medida, va contra la realidad social y eco-
nmica.
El derecho comercial, derecho de los
comerciantes, se form al margen del de-
recho civil a partir del instante en que
ste lleg a ser demasiado complejo, pe-
sado y formalista, por lo que de aplicarse
a la actividad comercial habra constitui-
do una traba fatal para su desarrollo. Es
sta la razn por la cual el derecho co-
mercial alemn ha vuelto a la concep-
9
RIPERT, ob. cit., N 6, p. 7.
 Derecho Comercial
cin subjetiva, cuando el Estado quiso dar
un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad
y en la energa de los profesionales, dn-
doles los medios jurdicos aptos para su
actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones,
Inglaterra en particular, han vivido du-
rante largo tiempo bajo un rgimen de
derecho nico, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes
como la de los no comerciantes, por ser
un derecho nacido del precedente judi-
cial y la costumbre, que no obstaculiza la
vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin
subjetiva en el derecho alemn. El Cdigo de
Comercio alemn de 1861 haba roto con
la concepcin subjetiva del antiguo dere-
cho comercial, haciendo triunfar un sis-
tema objetivo fundado en el acto de
comercio definido en s mismo con inde-
pendencia de la persona que lo ejecuta-
ba. Pero cuando Alemania llega a ser una
nacin econmicamente poderosa, el C-
digo de Comercio de 1897 vuelve a la
concepcin subjetiva del derecho comer-
cial. Admitiendo que el verdadero comer-
cio es el resultado de la actividad continua
de comerciantes profesionales, el legisla-
dor alemn slo considera acto de co-
mercio los actos de los comerciantes,
siempre que sean ejecutados por ellos en
el ejercicio de su comercio y en la explo-
tacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comer-
cio alemn dispone: Se reputan actos de
comercio todas las operaciones conclui-
das por un comerciante para la explota-
cin de su empresa comercial (zum
Betriebe seines Handelsgewerbes). De confor-
midad con dicho precepto, deben con-
currir dos requisitos para que el acto sea
calificado de mercantil y para que, en con-
secuencia, su autor quede sometido a la
jurisdiccin consular. En primer trmino,
el acto debe ser ejecutado por un comer-
ciante. La nocin de acto empleada por
el legislador alemn recubre no slo acto
29
jurdico, contratos, operaciones bilatera-
les concluidas por el comerciante, sino
tambin todos los hechos de ste suscep-
tibles de producir efectos jurdicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la
simple falta de diligencia, como asimis-
mo las obligaciones generadas de una de-
claracin unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada brus-
camente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira
(zum) de explotar su empresa comercial.
Estos trminos tienen tambin un alcance
bastante amplio: se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo
de su empresa.10
Pero, adems, el artculo 344 del C-
digo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita
el funcionamiento del sistema. Este pre-
cepto presume que todo acto ejecutado
por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona
y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal pre-
suncin de mercantilidad se aplica a to-
dos los actos del comerciante, bilaterales
y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego
que se admite una prueba en contra de
tal presuncin, pero el peso de la prueba
se traslada a la contraparte, que debe de-
mostrar que el acto litigioso ejecutado por
el comerciante tiene un carcter estricta-
mente privado y que ningn vnculo lo
une con la actividad mercantil de su ad-
versario. Es ms, el inciso 2 del mismo
artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de
deuda y de la fianza dada por un comer-
ciante, que se consideran siempre como
actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se
mantiene cercano al espritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y
fundamentos comunes. Prcticamente no
10
GUYENOT , JEAN-PIERRE, Cours de Droit Commer-
cial, Prface de Jean Hmard, Ed. Licet, Pars, 1969,
N 21, p. 73.
 Ricardo Sandoval Lpez
se presentan dificultades para determinar
la nocin de acto de comercio, los que
adquieren este carcter en razn de la
persona del comerciante que los ejecuta
o celebra. Todo acto ejecutado por un
comerciante en el ejercicio o con oca-
sin de su comercio se reputa acto mer-
cantil, y a este ttulo queda sometido a la
jurisdiccin consular.
17. Manifestaciones de la concepcin sub-
jetiva. El derecho comercial debe adap-
tarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La
actividad de los comerciantes puede en-
tonces someterse a un derecho funcio-
nal, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesin, considera-
da como una parte de la suma de las acti-
vidades lucrativas que engendran la
riqueza de una nacin.11
Es necesario que as sea, tanto ms
cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el for-
talecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las ope-
raciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razn por la cual
requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crdito. El derecho comer-
cial debe, en consecuencia, crear los me-
canismos jurdicos que le permitan
obtener fcilmente el crdito necesario
para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina ju-
rdica debe reforzar la severidad de ciertas
reglas jurdicas aplicables a los comercian-
tes: la quiebra, los intereses moratorios,
la realizacin simplificada de la prenda
industrial, etc. Es precisamente esta seve-
ridad lo que da confianza a los proveedo-
res y a los banqueros para acordar crditos
a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin
subjetiva no se producir, por lo menos
en los pases que tomaron como modelo
el sistema francs, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el
11
GUYENOT, ob. cit., N 24, p. 75.
30
elemento empresa como fundamento ar-
mnico del derecho comercial con la eco-
noma del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crti-
cas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer
trmino, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinacin
de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificacin legal de las pro-
fesiones. Ahora bien, tal determinacin
no se ha concretado en el texto de las
leyes y slo puede hacerse referencia a
usos indeterminados. En segundo lugar,
y es la crtica ms dura, no todos los ac-
tos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, cier-
tas personas que no son comerciantes se
valen de determinadas operaciones mer-
cantiles. De esta suerte, no es posible de-
jar de analizar la naturaleza y la forma de
los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la per-
sona fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel
que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva. La Revolucin
Francesa proclam la libertad de ejerci-
cio del comercio y termin con el mono-
polio de los gremios y corporaciones. A
la ideologa revolucionaria que preconi-
zaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de cla-
se (derecho de los comerciantes), por lo
que el Cdigo de Comercio francs
de 1807 debilita la tradicional fisonoma
profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un dere-
cho regulador de los actos de comercio
objetivos, mercantiles en s, con indepen-
dencia de la condicin o profesin del
sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del de-
recho comercial, que nace como reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional
del mismo derecho. Ella se extiende por
 Derecho Comercial
todos los pases que, al codificar sus leyes
mercantiles, tomaron como modelo el
Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello
explica tambin el hecho de que la doc-
trina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio,
que habra de servir de fundamento al
nuevo derecho de corte liberal. Pero la
bsqueda resulta un tanto infructuosa por
la dificultad casi insuperable de determi-
nar la esencia del acto de comercio. Al
no encontrar un concepto unitario del
acto de comercio del sentido objetivo,
tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina regu-
ladora de esos actos mercantiles, cuya na-
turaleza ntima se desconoca. Por esta
razn se produce ms tarde un retorno a
la concepcin subjetiva profesional del
derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el de-
recho comercial naci para ordenar esa
actividad. Hoy da asistimos a un verda-
dero renacimiento del derecho profesio-
nal.12 Sin embargo, una leve ojeada al
panorama econmico de la actualidad nos
muestra a la actividad comercial domina-
da en sus diferentes campos por la em-
presa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criti-
carse al legislador revolucionario francs
que crey en el hombre y que quiso pro-
curarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero
lamentablemente se equivoc respecto a
las facultades de ste, que no respondi
a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema ob-
jetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad
dotada de patrimonio suficiente para es-
pecular y por ende para enriquecerse. La
libertad de comercio slo benefici a
ellos. La mayora de los individuos no po-
dan realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inte-
rs en el sistema objetivo se debilita. La
especulacin es la base de esta nocin
12
RIPERT, ob. cit., N 9, p. 6.
31
del derecho comercial y fue combatida
tanto como lo fueron el liberalismo eco-
nmico y las concepciones jurdicas que
son la expresin de este espritu y de esta
finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Catlica en las enc-
clicas Rerum Novarum, de 1891, y Populo-
rum Progressio, de 28 de marzo de 1967.13
19. Manifestaciones jurdicas de la concep-
cin objetiva. El autor ms representativo de
esta nocin es Pardessus, en Francia,14 el
cual en su Curso de Derecho Comercial, pu-
blicado en 1814 y reeditado hasta 1846,
da una interpretacin audaz del artcu-
lo 632 del Cdigo de Comercio francs,
que enumera los actos de comercio con-
siderados por l como los nicos obje-
tos de la legislacin comercial. Los actos
de comercio los ubica al comienzo de su
texto, y al final, cuando se refiere a la
competencia de los tribunales de comer-
cio, se remite al desarrollo hecho al prin-
cipio. El fundamento de la competencia
de los tribunales consulares estara en la
enumeracin de los actos que se reputan
de comercio en el artculo 632, destacan-
do que tal sera slo real y no personal y
real a la vez, como lo quisieron los auto-
res del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comer-
cio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre co-
merciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecucin de
los actos de comercio objetivos realiza-
dos por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus
fue ms tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como
discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislacin francesa consagra la
concepcin objetiva del derecho comer-
13
G UYENOT, ob. cit., N 35, p. 86.
14
Profesor de Cdigo de Comercio en la Fa-
cultad de Derecho de Pars y abogado en la Corte
de Apelaciones.
 Ricardo Sandoval Lpez

cial en la ley de 23 de mayo de 1863, Dentro de la tendencia de quienes

relativa a la prenda, vigente en la actuali-
dad. De acuerdo con esta ley, que modi-
fic el artculo 91 del Cdigo de Comercio
francs, las reglas probatorias del dere-
cho comercial se aplican a la prenda cons-
tituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama
jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna. En nuestros
das las operaciones comerciales se reali-
zan en serie, van encadenadas unas a
otras y para lograr efectuar esas opera-
ciones masivas es menester desarrollar
una actividad continua y permanente, no
ocasional ni aislada o eventual, y para des-
plegar esa actividad se requiere una or-
ganizacin adecuada: la empresa. Por eso,
teniendo en cuenta los supuestos concre-
tos de la realidad actual, para algunos
autores15 el derecho comercial es aquel
que regula y ordena la actividad econ-
mica constitutiva de empresa y el dere-
cho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial
como el conjunto de normas que rigen
la actividad de la empresa, no por ello
deja de ser un derecho regulador de los
actos de comercio, esencialmente contrac-
tuales. Regula entonces los actos que in-
tegran la actividad profesional del
empresario, el trfico organizado en em-
presas. Cuando un acto pertenece a la
categora de la actividad empresarial, ad-
quiere sin ms el carcter de acto comer-
cial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicacin
de esta disciplina jurdica. Los conceptos
de empresa y de empresario se han con-
vertido en nociones bsicas o centrales
del derecho comercial contemporneo.
15
URA, ob. cit., p. 3.
conceptan as al derecho comercial, un
autor italiano16 dice que es el derecho
de la economa organizada y que la em-
presa es la persona econmica que el de-
recho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo
que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del dere-
cho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corres-
ponde a la realidad, porque los actos ais-
lados no relacionados con empresa alguna
quedan tambin dentro del dominio de
la ley mercantil.17
Con todo, la nocin de empresa cons-
tituye un fundamento adaptado al dere-
cho comercial para armonizarlo con la
realidad econmica actual.18
21. La nocin de empresa en el derecho
comparado. Para los comercialistas france-
ses se trata de otra forma de subjetivi-
zar el derecho comercial y que reposa,
en cierta medida, en las observaciones
hechas por Ripert, para quien la vida de
los negocios depende esencialmente de
la actividad de especialistas que se de-
dican al comercio en forma principal, ejer-
ciendo la profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista
italiano Vivante considera que la profe-
sin comercial es un marco demasiado
estrecho; la nocin de empresa comer-
cial debe reemplazarlo para poner el de-
recho en armona con la nueva realidad
econmica. El jusmercantilista italiano es-
tima con razn que la eficacia de una
actividad comercial no depende solamen-
te del hecho de que el individuo se en-
cuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesin comercial,
sino sobre todo de la organizacin mate-
16
MOSSA, LORENZO, Trattato del Nuovo Diritto
Commerciale, Ed. Padua, 1957.
17
MALAGARRIGA , CARLOS , Tratado Elemental de
Derecho Comercial, Buenos Aires, 1951, t. I.
18
GUYENOT, J EAN-PIERRE, Contribucin al Estudio
del Derecho Comercial Comparado, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Bs. As., 1971, p. 41.

32
 Derecho Comercial
rial que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservacin de la
clientela exige locales apropiados, per-
sonal calificado, abundantes capitales para
adquirir las mercaderas, renovacin de
stocks, todos los elementos constitutivos
de la empresa comercial. La empresa que
rene estas exigencias se convierte en el
centro de atraccin y conservacin de la
clientela y, a la vez, en el centro de la
actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por
Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Fran-
cia por Escarra,19 quien considera que ste
debe ser modificado en su fundamento
para llegar a ser especficamente el dere-
cho de las empresas comerciales. El acto
de comercio no es sino un acto ejecuta-
do por la empresa comercial considera-
da como la clula econmica de la
actividad comercial engendrada por la
economa moderna. El revestimiento ju-
rdico de la empresa sera el estableci-
miento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado ms
avanzado, el fondo de comercio se con-
vierte en un simple elemento de la uni-
dad econmica, que reviste la forma de
sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afir-
ma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mrito de haber pues-
to el acento, por una parte, sobre las nue-
vas formas de la actividad comercial cuya
rentabilidad exige la puesta en marcha
de medios materiales considerables, y, por
la otra, sobre el cambio de mtodos y de
espritu de quienes se consagran a la vida
de los negocios. El beneficio no se trata
de obtener nicamente de la pura y sim-
ple especulacin involucrada en el acto
de comprar mercaderas para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de
la organizacin formada con la empresa
comercial.
19
ESCARRA, J EAN, Cours de Droit Commercial,
Nos 91 y ss., Ed. Sirey, Pars, 1948, por Jean Hmard,
3a ed., 1959.
33
La empresa se encuentra sumida en
el medio econmico donde la competen-
cia modifica constantemente las relacio-
nes con la clientela, cuya fidelidad no
puede esperarse sino a cambio de satisfa-
cer sus necesidades.20
Tal satisfaccin no puede procurarse
sino cuando la empresa est bien adapta-
da a las condiciones del mercado y pue-
de, al mismo tiempo, sostener la lucha
con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa
tiende a dominar la vida econmica, y la
legislacin de los pases desarrollados la
toma en cuenta, en tanto que la jurispru-
dencia se refiere a ella como un criterio
de distincin entre el comerciante y el
no comerciante, estimando que los pri-
meros son empresarios que no slo pro-
veen a los consumidores, sino que adems
prestan servicios, como es el caso de las
empresas de limpieza, de mantenimiento,
de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una rea-
lidad de la vida econmica fue conside-
rada desde hace tiempo por el derecho
alemn, que divide a los comerciantes
en dos categoras: los que disponen de
una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la
clientela, que estn obligados a matricu-
larse en un registro de comercio (co-
merciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espo-
rdica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (ven-
dedores temporales, vendedores a domi-
cilio).
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolucin del
derecho comercial demuestra que su fun-
damento es cambiante, por tratarse de
20
MOSSE, L., Le Rgne du Consommateur, Revue
Banque, 1964, pp. 45-53.
 Ricardo Sandoval Lpez
una disciplina jurdica que se ocupa de
reglamentar fenmenos econmicos y que
debe adaptarse a los requerimientos que
estos ltimos plantean a los juristas para
que se les encauce dentro de los marcos
del derecho.
Aun cuando la nocin del derecho
mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de em-
presa, slo comienza a tener consagra-
cin legislativa, tendencia de la cual no
es completamente ajeno el derecho chi-
leno, puede decirse en doctrina que ya
se encuentra superada por quienes pos-
tulan la creacin de un derecho de la
empresa. En efecto, estudiado el fenme-
no empresa en su conjunto, se advierte
que para una adecuada reglamentacin
del mismo se requiere de normas jurdi-
cas pertenecientes a las diferentes dis-
ciplinas conocidas, porque en l se
comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su perso-
nal), de derecho administrativo (conce-
siones, normas sanitarias, de instalacin
de industrias, etc.), de derecho tributa-
rio (aspecto impositivo), de derecho pe-
nal (sancin de delitos cometidos con
ocasin de la actividad empresarial), de
derecho civil (responsabilidad extracon-
tractual) y, naturalmente, de derecho co-
mercial (organizacin jurdica y actos y
contratos celebrados por la empresa).
Al ser as, se postula que es preferible
ir lisa y llanamente a la formulacin de
un derecho de la empresa, como conjun-
to totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamien-
to de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de
nuestros das.
La tendencia que estamos sealando
comporta el desaparecimiento del dere-
cho comercial, que vendra a quedar com-
prendido, en gran parte, por el contenido
de la nueva rama jurdica. Implicara tam-
bin cercenar de las otras disciplinas men-
cionadas los aspectos que hemos indicado,
que pasaran a integrarse al derecho de
la empresa. Si bien es cierto que en el
plano del derecho positivo son lentos los
34
avances para acoger esta nueva doctrina,
no es menos verdadero que, en el campo
acadmico, son numerosas las Facultades
de Derecho, particularmente en Francia,
que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a en-
tregar al jurista los conocimientos sufi-
cientes para actuar como jurista o
consultor de empresa. Existen adems
numerosas asociaciones o agrupaciones
de juristas de empresa que han recibido
formacin superior para desempearse en
ella.
La tarea de formular y sistematizar
los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene
en cuenta el objetivo totalizador que en
l se pretende alcanzar. Sin embargo, in-
sistimos que en el plano acadmico esto
est prcticamente funcionando en Eu-
ropa y en el orden legislativo los avances
se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como tcnica
jurdica de organizacin de la empresa, y
en el plano penal, en el que se sistemati-
zaron las reglas que sancionan la conducta
de quienes administran empresas, hacin-
dolas responsables de delitos tipo come-
tidos en el ejercicio de esas funciones y
de las consecuencias patrimoniales de la
quiebra o de la liquidacin judicial de
ellas. Puede decirse, sin incurrir en afir-
maciones temerarias, que en Europa, par-
ticularmente en Francia, existe un
derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un
derecho para la empresa demora en plas-
mar legislativamente en nuestro medio,
sobre todo si se tiene en cuenta que nos
hemos quedado en la etapa del derecho
comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos
desconocer algunos avances en este sen-
tido, como la definicin de empresa que
se contiene en el nuevo Cdigo del Tra-
bajo. Tambin conviene recordar que la
Ley N 18.046, al declarar mercantiles por
la forma a las sociedades annimas, aun-
que se dediquen a objetos civiles, est re-
conociendo que este tipo societario es la
estructura jurdica de la gran empresa co-
 Derecho Comercial

mercial y, por esa va, se abre la puerta a bin reglamentado, aun cuando su mode-
la nocin de empresa. lo, el Cdigo francs, slo trataba del se-
guro martimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Cdigo chileno.
Prrafo VIII Con posterioridad al Cdigo de Co-
mercio de 1867, se ha dictado una gran
El derecho comercial en Chile
variedad de leyes que regulan la materia
mercantil, dentro de las cuales podemos
23. Fuentes legales. Las fuentes de ins-
citar las siguientes: Ley N 3.918, de 14
piracin de la legislacin chilena mercan-
de marzo de 1923, sobre Sociedades de
til son, sin duda, el Cdigo de Comercio
Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287,
francs de 1807 y el Cdigo de Comercio
de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Pren-
espaol de 1829. Antes de la emancipa-
da de Valores Mobiliarios en favor de los
cin poltica y durante una buena parte
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
de la vida republicana, rigi en nuestro
N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
pas la legislacin comercial espaola, es-
Compaas de Seguros, por haber sido
pecialmente la Ordenanza de Bilbao. Des-
derogado respecto de las sociedades an-
pus de la independencia surgen algunas
nimas y bolsa de comercio por las leyes
leyes mercantiles nacionales, entre las cua-
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octu-
les destacan las llamadas Leyes Marianas,
bre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
que contienen disposiciones relativas a la
N 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley
polica martima.
General de Bancos; Ley N 4.702, de 6
Ms tarde se intent adoptar el Cdi-
de diciembre de 1929, sobre Compraven-
go espaol de 1829, sin que la iniciativa
ta de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
llegara a concretarse. Fue as como en la
con Fuerza de Ley N 707, de 7 de octu-
administracin Bulnes se encomend la
bre de 1982, que fija el texto refundido,
redaccin de un Cdigo de Comercio a
coordinado y sistematizado de la Ley de
un jurista argentino, residente en el pas,
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
don Gabriel Ocampo, quien elabor un
Vale la pena destacar que en los lti-
proyecto despus de siete aos de trabajo.
mos tiempos, ante la dificultad de pro-
Al trmino de esta labor se nombr una
mulgar un nuevo Cdigo de Comercio y
Comisin Revisora, que introdujo algunas
frente a la necesidad de adecuar algunas
modificaciones, no del todo felices.
materias contenidas en l a los requeri-
El Cdigo de Comercio chileno co-
mientos que plantea la actividad mercan-
menz a regir desde el 1 de enero de
til de nuestros das, se han dictado leyes
1867. Para un autor nacional, es supe-
comerciales especiales que ya no forman
rior en el mtodo al Cdigo de Comer-
parte de este cuerpo legal. As ocurre con
cio francs, por cuanto ste se refiere a
la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982,
los actos de comercio, elemento sobre el
sobre Nuevas Normas de Letra de Cam-
cual construye toda la concepcin del de-
bio y Pagar. Lo mismo acontece con la
recho comercial, slo de manera inciden-
Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981,
tal al tratar de la jurisdiccin comercial.21
sobre Sociedades Annimas, que deroga
Tiene el mrito de haber reglamenta-
las normas contenidas en el Cdigo de
do por primera vez en el mundo el contra-
Comercio, en el Decreto con Fuerza de
to de cuenta corriente mercantil, inspirado
Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil,
en las enseanzas de Delamarre y Le Poit-
relativas a las sociedades de este tipo, cuyo
vin. El contrato de seguro terrestre fue tam-
reglamento actual es el Decreto Supre-
mo de Hacienda N 587, de 13 de no-
viembre de 1982. Otro tanto sucede con
21
VARELA VARELA, RAL, Derecho Comercial, Ed. la Ley N 18.045, de 22 de octubre de
Universitaria, Santiago, 1959, t. I, p. 26. 1981, sobre Mercado de Valores.

35
 Ricardo Sandoval Lpez
En fin, conviene precisar que la insti-
tucin de la quiebra sigue regulndose
fuera del Cdigo de Comercio, en virtud
de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y
fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada
en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituy el Libro III del Cdigo
de Comercio, Del Comercio Martimo, y
se le reemplaz por el actual Libro III, De
la Navegacin y el Comercio Martimos.
24. La estructura del Cdigo de Comer-
cio. Nuestro Cdigo ha seguido un plan
muy lgico. En primer lugar, consta de
un Ttulo Preliminar, que tiene seis artcu-
los. Es muy importante, porque se refie-
re a materias que dominan todo el Cdigo
de Comercio. Tiene un doble objeto: es-
tablecer la base misma del derecho co-
mercial, su objeto, y determinar cules
son los actos de comercio. Tiene tambin
por finalidad sealar sus fuentes, los prin-
cipios que deben aplicarse en materia
mercantil.
El texto del mismo Cdigo est divi-
dido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los
Agentes del Comercio (arts. 1 a 95);
Libro II: De los Contratos y Obliga-
ciones Mercantiles en General (arts. 96
a 822);
Libro III: De la Navegacin y el Co-
mercio Martimos (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: De las Quiebras, deroga-
do y sustituido por la Ley N 18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de
Comercio. El Cdigo de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligacio-
nes comerciales, y las que resulten de con-
tratos exclusivamente mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del C-
digo de Comercio es curiosa, extraa para
ser la primera de este cuerpo legal. Est
mal ubicada y al parecer no tena razn
de existir. Sin embargo, hay en este pre-
36
cepto una idea que, como veremos al ana-
lizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de
su redaccin, parece que el objeto del
artculo 1 fue dar una idea de las mate-
rias de que trata el Cdigo de Comercio,
adems de sealar su alcance. Al emplear
la palabra rige est indicando objeto
del Cdigo. Sin embargo, el legislador
no fue afortunado al redactarlo y pre-
senta varias inexactitudes y deficiencias.
En el Proyecto del Cdigo de Comercio
actual el artculo 1 estaba ubicado a con-
tinuacin del artculo 8, que enumera-
ba los actos de comercio. Durante la
discusin del Proyecto se cambi la ubi-
cacin del artculo 8, pasando a ser el
actual artculo 3 del Cdigo, que enu-
mera los actos de comercio, y el enton-
ces artculo 9 pas a ser el primero de
la codificacin mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdi-
go de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Co-
mercio rige las obligaciones de los co-
merciantes que se refieran a operaciones
mercantiles.
Esta primera parte de la disposicin
citada es redundante e induce a error.
Las obligaciones que nacen de las opera-
ciones mercantiles son siempre mercan-
tiles. En segundo trmino, induce a error
porque parece dar a entender que slo
rige los actos de los comerciantes, que-
dando excluidas de sus normas las obli-
gaciones de los no comerciantes que se
refieran a actos mercantiles. Esto no es
verdad, porque el derecho comercial chi-
leno es real y objetivo, rige los actos de
comercio por su naturaleza y con exclu-
sin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba
lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente
un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efec-
tos del acto. Es evidente la contradiccin
entre este precepto y la primera parte del
artculo 1 del Cdigo de Comercio.
 Derecho Comercial
b) Segunda parte: El Cdigo de Co-
mercio rige las que contraigan perso-
nas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comercia-
les.
Esta es la parte que justifica la exis-
tencia del artculo 1. Aqu encontramos
el fundamento de la teora de lo acceso-
rio. Desgraciadamente la norma es insu-
ficiente, porque se refiere a obligaciones
accesorias contradas por personas no co-
merciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no co-
merciantes, con mayor razn debe apli-
carse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante
o no comerciante, conviene una obliga-
cin accesoria (fianza o prenda), para ase-
gurar el cumplimiento de una obligacin
principal mercantil, la garanta, que en s
misma es de carcter civil, se convierte
en acto de comercio por aplicacin del
principio de lo accesorio contenido en el
artculo 1, segunda parte, del Cdigo de
Comercio.
El principio o teora de lo accesorio
est consagrado tambin en el artculo 3
N 1 inciso 2, en el sentido que todo
aquello que auxilia, complementa o ac-
cede a una actividad, profesin o acto
principal civil o comercial adquiere, en
su caso, ese carcter. As, por ejemplo, la
compra de envases que efecta un agri-
cultor para vender los quesos o la mante-
quilla que produce, aun cuando se
vendan con el producto mismo, es un
acto civil, porque accede una actividad o
profesin de esta naturaleza como es la
agricultura. En cambio, si un comercian-
te compra alfombras, cortinas, equipos
de luces y sonido para engalanar su esta-
blecimiento, la adquisicin de estas co-
sas muebles, que no estn destinadas a
volverlas a vender, se convierte en acto
de comercio por aplicacin del princi-
pio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del C-
digo de Comercio, contiene la teora de
lo accesorio, en el sentido que el aforis-
mo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
37
En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2
del mismo cuerpo legal consagra la acce-
soriedad en sentido ms amplio de auxi-
lio o complemento de una actividad,
profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Co-
mercio rige las (obligaciones) que re-
sulten de contratos exclusivamente
mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin
que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redac-
cin de la misma. En verdad, parece olvi-
dar la existencia de los actos mixtos o de
doble carcter, que no son exclusivamen-
te comerciales ni exclusivamente civiles,
cuyo origen emana del enunciado del ar-
tculo 3 del Cdigo de Comercio, cuan-
do expresa que son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) El desarrollo de la actividad co-
mercial en Chile y su influencia en la for-
macin del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impues-
to por Espaa durante la Colonia y la li-
bertad de comercio decretada despus de
la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mer-
cantiles contenidas en la legislacin espa-
ola en la formacin del derecho mercantil
chileno.
4) Instituciones mercantiles en el de-
recho romano.
5) Insuficiencia de la nocin objeti-
va del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial
con el derecho econmico.
7) La nocin de empresa como cen-
tro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulacin de un
derecho de la empresa en Chile.
 Ricardo Sandoval Lpez
9) Hacia la unificacin del derecho
comercial internacional.
10) La labor de la Comisin de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.
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 Derecho Comercial
Seccin III
Fuentes del derecho comercial
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho. Las
fuentes del derecho son los modos o for-
mas a travs de los cuales ste se exterio-
riza. En el sistema de derecho romanista,
al cual pertenece nuestro ordenamiento
jurdico, la fuente por excelencia es la
ley. Dentro de esta ltima se comprende
la legislacin interna representada por los
cdigos y leyes especiales y los tratados
internacionales, que al ser ratificados por
el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley.
Junto con la ley se consideran asimismo
fuentes del derecho la costumbre, la ju-
risprudencia de los tribunales, en deter-
minados casos, y la doctrina de los autores.
Los contratos tipos pueden estimarse tam-
bin como fuente generadora de normas,
como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las
fuentes formales son el Cdigo de Co-
mercio y las leyes comerciales que lo
complementan, el Cdigo Civil y las cos-
tumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporneo, y en
especial en el derecho comercial inter-
nacional, los tratados y convenciones in-
ternacionales ocupan un lugar destacado
como fuente creadora de normas jurdi-
cas mercantiles, lo que se advierte clara-
mente respecto de otras disciplinas
jurdicas cuyo carcter nacional se pres-
ta con menor facilidad al establecimien-
to de reglas internacionales comunes.21bis
El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Econmicas
Europeas, fue la base de la formacin
del derecho comunitario europeo, que
en la actualidad se ha consagrado a tra-
vs de Directivas de la Comisin y del
21bis
G UYENOT, JEAN-PIERRE, Cours de Droit Com-
mercial. Ed. Licet, Pars, 1970, N 9, p. 21.
39
Tratado de Maastricht, que crea la Unin
Europea.22-23
27. Prelacin de las fuentes del derecho
comercial chileno. De conformidad con lo
previsto por los artculos 2 y 4 del Cdi-
go de Comercio, puede establecerse un
orden jerrquico o de prelacin entre las
diversas fuentes del derecho comercial
chileno. En esta prelacin de las fuentes
ocupa el primer lugar la legislacin mer-
cantil, representada por el Cdigo de Co-
mercio y las dems leyes mercantiles que
lo complementan o modifican; en segun-
do lugar se encuentra el Cdigo Civil,
segn lo dispuesto por el artculo 2 del
Cdigo de Comercio y, finalmente, las cos-
tumbres mercantiles, de conformidad con
lo establecido en el artculo 4 del mis-
mo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el C-
digo de Comercio se remite a una cos-
tumbre comercial (costumbre segn la
ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelacin de las fuentes del derecho co-
mercial y se aplica antes que el Cdigo
Civil.
Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales. Son to-
das aquellas reglas que regulan la mate-
ria comercial, por lo que dentro de ellas
debemos considerar no slo el Cdigo
de Comercio, sino, en general, todas las
leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como
en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por
el Cdigo de Comercio y al mismo tiem-
22
Vase en particular GOLDMAN, B ERTHOLD,
Droit Commercial Europen, 2a ed., Dalloz, Pars, 1971,
Nos 12 y 13, pp. 17 y ss.
23
Vase E. SALOM CISNAL DE UGARTE , CARLOS
R. FERNNDEZ LIESA y CARLOS MOREIRO GONZLEZ,
Descripcin, Anlisis y Comentarios al Tratado de la
Unin Europea, McGraw-Hill. Madrid, 1992, pp. 1-5.
 Ricardo Sandoval Lpez
po por una ley especial, sin duda debe
aplicarse preferentemente esta ltima, si-
guiendo las reglas de hermenutica con-
tenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil
especial, debe aplicarse en forma predo-
minante el Cdigo de Comercio y no el
Cdigo Civil, de acuerdo con la regla de
interpretacin que indica que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto (art. 22
inc. 2 del Cdigo Civil).
Por disposicin del artculo 2 del C-
digo de Comercio, las normas conteni-
das en el Cdigo Civil se aplican con
antelacin a la costumbre mercantil, con-
trariamente a lo que ocurre en otros pa-
ses, en que esta ltima prevalece sobre el
derecho comn, como es el caso particu-
lar de Italia.
Cuando una situacin no est regida
por la ley comercial ni por el derecho
comn, debe recurrirse a las costumbres
mercantiles, que, siendo fuentes forma-
les de esta disciplina jurdica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen
con determinadas exigencias que este mis-
mo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre
es la repeticin constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la convic-
cin de que con ella se satisface una nece-
sidad jurdica que debe ser sancionada ms
tarde por el juez o por la ley. Tradicional-
mente se distinguen en la costumbre dos
elementos: uno objetivo, la repeticin de
ciertas prcticas, y otro subjetivo, la convic-
cin que la repeticin de esas prcticas se
ajusta a las necesidades existentes y que
debera ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial. Las
costumbres mercantiles son normas de
derecho objetivo, creadas por la obser-
40
vancia repetida, uniforme y constante de
los comerciantes en sus negocios. Gene-
ralmente nacen en el seno mismo del con-
trato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulacin adecuada, ya para col-
mar las lagunas que existan en el conte-
nido de los contratos o sencillamente para
resolver las dudas que surjan en la inter-
pretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la
costumbre el rol de fuente formal del de-
recho (art. 4) y el carcter de elemento
interpretativo (art. 6). En efecto, segn
el art. 4: Las costumbres mercantiles su-
plen el silencio de la ley, cuando los he-
chos que las constituyen son uniformes,
pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada locali-
dad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmen-
te por los juzgados de comercio. Esta
norma legal reconoce el valor histrico
de la costumbre, por cuanto es sabido
que en su origen, el derecho comercial
fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho comn oblig
a los comerciantes a buscar una regula-
cin adecuada al comercio en usos naci-
dos al margen de la ley comn, que slo
con el predominio del poder legislativo
en el Estado moderno pasan a ocupar un
rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimien-
to codificador ha establecido la jerarqua
de las fuentes y la funcin supletoria de
la costumbre. Pero, aun as, la imposibili-
dad de que los Cdigos de Comercio con-
tengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importan-
te papel como fuente del derecho comer-
cial moderno, por cuanto, al contrario
de la ley, la costumbre no es una mani-
festacin racional o reflexiva del derecho,
sino una expresin espontnea. Aparece
en los centros de actividad comercial tras
un largo proceso de evolucin, que co-
mienza con la repeticin en los contratos
de una estipulacin determinada, hasta
que la clusula en cuestin, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje
de establecerse, para terminar siendo al
 Derecho Comercial
final una norma completamente objetiva
que se impone a los contratantes, siempre
que no exista pacto en contrario. Creada
as la costumbre por la prctica individual
de los comerciantes, termina descansan-
do en la conciencia general del grupo so-
cial o en el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre,
que es lo que le da fuerza normativa, slo
se consigue cuando se practica de modo
uniforme, general, duradero o constan-
te, y con la conviccin de su obligatorie-
dad o de la intencin cuando menos de
continuar un precedente. De esta suerte
la costumbre se apoya en el consentimien-
to comn, que constituye su fundamen-
to. Ser por lo dems legtimo, cuando
no constituya una prctica contraria a la
ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de
Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de
la ley, no slo cuando el legislador se re-
mite a ella, como ocurre en el derecho
comn. Es norma jurdica y no simple-
mente regla interpretativa. Gracias a la
costumbre supletoria, la ley mercantil ad-
quiere mayor flexibilidad adaptndose a
los requerimientos que el comercio y la
economa plantean en la actualidad.24-25
24
La Corte Suprema, en sentencia de fecha 2
de abril de 1981, publicada en Fallos del Mes
N 269, pg. 77, ha reconocido el carcter de fuen-
te formal del derecho comercial que tiene la cos-
tumbre mercantil. El fallo, cuya doctrina emana de
los considerandos 2 a 6, seala: En Chile ha sido
costumbre otorgar carcter confidencial a las ope-
raciones bancarias.
Y como se trata de una cuestin comercial, esta
costumbre tiene fuerza de ley. De aqu debe con-
cluirse que, respecto de todas aquellas situaciones
del secreto bancario no exceptuadas singularmen-
te, el Cdigo Tributario no ha innovado y que en
la actualidad rige la ley de la costumbre de estimar
confidenciales las operaciones bancarias (Cdigo
de Comercio, artculo 4).
A salvo de lo dicho estn las atribuciones de
Impuestos Internos para ocurrir a la justicia ordi-
naria con el objeto de que investigue lo que corres-
ponde a fin de establecer la existencia de los delitos
que se denuncien.
25
El artculo 20 de la Ley General de Bancos,
agregado por el art. 1 letra a) de la Ley N 18.576,
41
31. Requisitos de la costumbre comercial.
En el derecho comn, el Cdigo Civil no
se preocup de sealar los requisitos que
debe cumplir la costumbre para ser con-
siderada como fuente generadora de nor-
mas jurdicas. Este silencio del legislador
se debe tal vez al hecho que la costum-
bre adquiere valor slo en los casos en
que la ley se remite a ella. No sucede lo
mismo en derecho comercial, tanto ms
cuanto que el artculo 4 del Cdigo de
Comercio se encarga de precisar las exi-
gencias que la costumbre debe reunir
para suplir el silencio del legislador. Es-
tos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen
sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmen-
te ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por
un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos re-
quisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la conviccin o conciencia en el
cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que
existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operacin de postergacin burstil que
se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operacio-
nes bancarias.
32. Clasificacin de la costumbre. Sin per-
juicio de lo tratado en Introduccin al
Derecho, recordemos que la costumbre
se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es
aquella que constituye derecho cuando
la ley se remite a ella; ejemplo: la cos-
tumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que
rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
de 27 de noviembre de 1986, regula el secreto ban-
cario.
 Ricardo Sandoval Lpez
c) Costumbre contra la ley: es aque-
lla que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdi-
co, que forma parte del sistema romanis-
ta de derecho, en el cual la ley escrita es
la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems,
atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particula-
res: esta clasificacin atiende a si la cos-
tumbre se aplica en toda la Repblica o
slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros se-
gn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranje-
ras: esta clasificacin considera si la cos-
tumbre se ha generado en territorio
nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del de-
recho civil y la costumbre mercantil. Los prin-
cipales aspectos en los cuales difieren son
los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuan-
do la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de
la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los re-
quisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de
Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los
medios de prueba para acreditar los he-
chos constitutivos de la costumbre, en tan-
to que el Cdigo de Comercio s lo hace
en los artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa. Tiene su
base legal en los artculos 6 del Cdigo
de Comercio y 21 del Cdigo Civil. De
conformidad con lo previsto en el artcu-
lo 6 del Cdigo de Comercio: Las cos-
tumbres mercantiles servirn de regla para
determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para inter-
pretar los actos o convenciones mercan-
tiles. Se trata de una costumbre que no
es fuente formal del derecho, porque no
suple el silencio de la ley, sino que sirve
de regla para determinar el sentido o al-
42
cance de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido res-
pecto a este tipo de costumbre lo siguien-
te: La costumbre interpretativa bancaria
da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar
el plazo de vencimiento o renovar y es
el significado natural de este ltimo quie-
re decir reanudar una cosa interrumpi-
da. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situacin jur-
dica nueva, sino que se reanuda la exis-
tente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que ste se encuentre ven-
cido o pendiente.26
35. Medios de prueba de la costumbre. Si
bien es cierto que la costumbre mercan-
til es una fuente formal del Derecho Co-
mercial chileno, no es menos cierto que
ella est constituida por hechos que de-
ben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles
pueden probarse por sentencias judicia-
les, escrituras pblicas, colecciones oficia-
les de costumbres, informes oficiales de la
Cmara de Comercio y por testigos. En el
derecho nacional la costumbre debe acre-
ditarse por la parte que la invoca como
norma para pedir algo en justicia y debe
hacerse conforme las exigencias formula-
das por la ley al respecto, en los artculos
5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5:
No constando a los juzgados de comer-
cio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que
se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de
dos sentencias que, aseverando la exis-
tencia de la costumbre, hayan sido pro-
nunciadas conforme a ella;
26
Corte Suprema, 14 de mayo de 1981, Fallos
del Mes N 270, sent. 7, p. 132, R., t. 78, secc. 1a,
p. 49.
 Derecho Comercial
2 Por tres escrituras pblicas ante-
riores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito
en aquella parte en que seala No cons-
tando a los juzgados de comercio, ha
dado lugar a dos tipos de interpretacio-
nes. Hay quienes atenindose a la exge-
sis del texto legal, sealan que la prueba
se requiere tan slo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que
se invoque, por el conocimiento privado
que ste pueda tener de la misma. Otra
corriente de opinin, a la cual sumamos
la nuestra, sostiene que el sentido que
debe drsele a la frase citada es otro. En
nuestro sistema procesal el juez debe fa-
llar conforme al mrito del proceso, de
manera que es preciso acreditar en la cau-
sa la existencia de la costumbre que se
invoca, sin que sea suficiente el conoci-
miento particular que el juez pueda te-
ner de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenti-
cidad de la misma, segn los medios de
prueba legales para hacerla constar en el
expediente y para que, en silencio de la
ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de
la costumbre, un testimonio fehaciente
de dos sentencias judiciales, puede cum-
plirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de
jueces rbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. N 251, de 1931, la Superintenden-
cia de Compaas de Seguros, Socieda-
des Annimas y Bolsas de Comercio
desempe un rol arbitral muy destaca-
do en los litigios entre la sociedad anni-
ma y sus accionistas, cuando las partes
los sometan al conocimiento de rgano
estatal, generndose una interesante Ju-
risprudencia Administrativa que repre-
sentaba el derecho vivo de sociedades
annimas.27 El Decreto Ley N 3.538, de
27
SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Le Fonctionnement
de la Socit Anonyme en Droit Chilien et Franais Com-
pars. Thse de Doctorat de lUniversit de Scien-
ces Sociales, Grenoble II, Francia, 1974.
43
9 de diciembre de 1980, que crea la Su-
perintendencia de Valores y Seguros, no
le confiere expresamente facultades para
actuar como rbitro.
El segundo medio de prueba de la
costumbre, esto es, por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechos que mo-
tivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite preconstituir la prueba median-
te el otorgamiento de las escrituras p-
blicas.
El tercer medio de prueba de la cos-
tumbre, adems de los previstos en el ar-
tculo 5, es el informe de peritos,
tratndose de las costumbres propias de
la navegacin y el comercio martimos,
que el juez apreciar conforme a las re-
glas de la sana crtica.
Prrafo IV
Los tratados y convenciones
internacionales
36. Los tratados como fuentes del dere-
cho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigen-
cias que plantea el comercio internacio-
nal. Mientras se mantuvo como un
derecho consuetudinario fue fcil su apli-
cacin fuera de las fronteras de un de-
terminado pas. Pero en el mundo en
que actualmente vivimos los derechos na-
cionales se han diversificado como con-
secuencia de las diferentes codificaciones,
al mismo tiempo que los negocios se han
internacionalizado gracias a los medios
de comunicacin ms expeditos y debi-
do al desarrollo de las comunidades eco-
nmicas internacionales en el ltimo
tiempo.
El principio de la autonoma de la
voluntad es uno de los factores que ms
han contribuido a la uniformidad que hoy
presenta el derecho regulador de las re-
laciones econmicas internacionales. Gra-
cias a este principio se ha logrado la
creacin progresiva de un derecho uni-
forme, que surge de las exigencias de la
 Ricardo Sandoval Lpez
prctica mercantil internacional y que est
contenido en Tratados y Convenciones In-
ternacionales, convirtindose estos instru-
mentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo
tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el
Derecho Comercial Internacional, en el
cual se est superando la diversidad de
sistemas econmicos y sociales y la tradi-
cional distincin de sistemas jurdicos o
de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacio-
nal y la International Law Association, or-
ganismos de carcter privado y entidades
intergubernamentales como el Instituto
Internacional para la Unificacin del De-
recho Privado (UNIDROIT) y el Consejo
para la Ayuda Econmica Mutua, junto
con la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional
y la Conferencia Permanente de La Haya
sobre Derecho Internacional Privado, han
desarrollado una destacada misin en tor-
no a la uniformidad del derecho regula-
dor del comercio internacional, a travs
de la elaboracin de leyes modelo, con-
venciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de
Ginebra sobre Letra de Cambio y Che-
que, adoptada por muchos pases, entre
ellos Chile.
En particular la Comisin de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado le-
yes modelo y convenciones internaciona-
les sobre: compraventa internacional,
letras de cambio y cheques internaciona-
les, arbitraje comercial internacional,
transporte martimo, responsabilidad de
los empresarios de terminales de carga,
transferencias internacionales de crdito
y contratacin pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los con-
tratos como fuentes del derecho comercial. Se
discute en la actualidad si las condicio-
nes generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque
el contrato en s es una fuente creadora
44
de obligaciones, pero no de derecho ob-
jetivo. No obstante que el artculo 1545
del Cdigo Civil dispone que las obliga-
ciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratan-
tes, este precepto slo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite
ver en el mismo una expresin de dere-
cho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como
acuerdo de voluntades generador de obli-
gaciones, no es fuente de derecho, no
podemos olvidar que como consecuen-
cia de la aparicin de las grandes empre-
sas y del trfico en masa, la mayor parte
de la contratacin mercantil moderna (el
seguro, el transporte, las operaciones ban-
carias, etc.) se hace sobre la base de con-
tratos tipo, en plizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean
el contenido de los futuros convenios en
una serie de clusulas o condiciones ge-
nerales que rara vez sufren modificacio-
nes, al menos importantes, al tiempo de
ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificacin de los
contratos mercantiles consiste, cabalmen-
te, en ir borrando el elemento objetivo y
uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen
a funcionar, prcticamente, a modo de
preceptos de carcter abstracto que, do-
tados de una cierta coaccin, se impo-
nen con carcter general a quienes
necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a pregun-
tarnos sobre si estas condiciones genera-
les constituyen o no verdadera manifesta-
cin de derecho objetivo, es decir, fuentes
del derecho. Hoy en da, predomina en
la doctrina una clara tendencia a conce-
derles este carcter. Claro que para esta-
blecer tal calidad, habr que tener en
cuenta el modo en que las condiciones
generales han sido formuladas. Cuando
estn dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pblica, investida de
poder normativo, esas condiciones adquie-
ren el carcter de normas de observancia
necesaria para quien decida contratar
(tanto los empresarios como los clientes),
 Derecho Comercial
y en consecuencia sern de derecho ob-
jetivo. A la misma conclusin se llega si
se trata de condiciones impuestas indi-
rectamente por esas autoridades, median-
te delegacin a los empresarios de su fa-
cultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobacin, ya que enton-
ces esa aprobacin tambin les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obli-
gatorio para ambas partes el contenido
del contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter
aqullas acordadas por el grupo o sindi-
cato, porque esas condiciones, aunque
sean de observancia obligatoria para
aqullos, no tienen esa fuerza frente a
los clientes. Y tampoco podemos ver ma-
nifestaciones de derecho objetivo en las
condiciones generales formuladas singu-
larmente por cada empresario como fru-
to de su libre y autnoma voluntad, por
grande que sea su predominio en el mer-
cado y extenso el crculo de su clientela.
La obligatoriedad de las condiciones ge-
nerales formuladas de estas dos ltimas
maneras no puede tener ms que un fun-
damento bilateral, es decir, contractual;
obligar cuando se acepten, pero no por-
que tengan valor de norma de derecho
que necesariamente haya de ser respeta-
da al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho
nacional. En el derecho comercial chile-
no son conocidas las Condiciones Gene-
rales de las Cuentas Corrientes Bancarias,
que se uniformaron gracias a una circu-
lar de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, y las Condicio-
nes Generales de los Seguros, que tam-
bin cuentan con el beneplcito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos
del trabajo representan asimismo una ex-
presin de normas laborales cuyo efecto
se limita tan slo al sindicato u organiza-
cin que los ha convenido con el empre-
sario con el cual se pactan.
45
TEMAS DE DISCUSIN,
DE DISERTACIN,
DE INVESTIGACIN Y CASOS
PRCTICOS
1) Normas del Cdigo de Comercio
supletorias del Cdigo Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casacin en el fon-
do fundado en infraccin de la costum-
bre mercantil.
4) El derecho mercantil internacio-
nal como rama autnoma del derecho o
como parte especializada del derecho co-
mercial.
5) Labor unificadora de Derecho Co-
mercial desarrollada por la Cmara de
Comercio Internacional.
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Depalma, Bs. As., 1967, pp. 25 a 30.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial,
3a ed., Porra, Mxico, 1956, pp. 39 a 48.
MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bo-
got, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Uni-
versitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a 18.
OLAVARRA VILA, JULIO: Manual de Derecho Co-
mercial, 3a ed., Barcelona, 1970, pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, pp. 12 y 13.
 Ricardo Sandoval Lpez

RIPERT, GEORGES: Trait lmentaire de Droit Com-
mercial, 7a ed. por Ren Roblot, Pars, 1972,
pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna,
Bs. As., 1957, pp. 16 a 20.
RODIRE, REN, Y HOUIN, ROGER: Droit Com-
mercial, Prcis Dalloz, 6a ed., Pars, 1970, pp. 9
a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Co-
mercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a 148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As.,
1955, pp. 147 a 172.
VARELA VARELA, RAL: Derecho Comercial, Ed.
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VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As.,
1953, pp. 133 a 137.
VIVANTE, CSAR: Tratado de Derecho Mercantil,
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URA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed.,
Madrid, 1968, pp. 13 a 23.
II. Obras especializadas, artculos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOS: Comentario del Ttulo Preliminar y
del Ttulo I, Libro I del Cdigo de Comercio, Ed. Cer-
vantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del C-
digo de Comercio, Memoria de Prueba, Universi-
dad de Chile, 1951.

46
 Derecho Comercial
Captulo II
LOS ACTOS DE COMERCIO
39. Introduccin. Sin duda que el dere-
cho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comer-
cial o mercantilidad. Este criterio objetivo
tiene su fuente en el artculo 3 de nues-
tro Cdigo de Comercio, que enumera los
actos que la ley chilena considera mercan-
tiles. En efecto, al igual que la mayor par-
te de las codificaciones objetivas, la chilena,
como se expresa en el Mensaje del Ejecu-
tivo, ha huido del peligro de las defini-
ciones puramente tericas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha des-
crito prcticamente enumerndolos con el
debido orden, precisin y claridad.1
Corresponde, en primer trmino, abo-
carnos al estudio de los actos que nuestra
legislacin positiva considera comerciales.
Sin embargo, vale la pena detenerse en
algunas consideraciones de orden teri-
co destinadas a fijar la nocin y elemen-
tos del acto de comercio, su importancia,
sus clasificaciones, antes de tratar la enu-
meracin que de ellos hace el artculo 3
del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar
las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organi-
zacin de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del de-
recho de sociedades como ordenamien-
to que limita la actuacin individual e
impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no
se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas,
deben asimismo tratarse los mecanismos
o instrumentos jurdicos que facilitan la
circulacin de los bienes y del crdito, que
caracteriza el trfico mercantil, esto es, el
estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la ac-
tividad mercantil debe tambin contener
el estudio de la situacin de la empresa
en dificultades econmicas; en otros tr-
1 3
Vase el Mensaje del Ejecutivo en el Cdigo
de Comercio, 9a Edicin Oficial, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1988, p. 16.
47
minos, las normas del derecho concursal
o de quiebras sern objeto de nuestra pre-
ocupacin en el contexto de este trabajo.
Seccin I
Nociones generales sobre el acto
de comercio
40. Concepto y elemento del acto de co-
mercio. Recordemos simplemente que en
su origen el derecho comercial fue el de-
recho de los comerciantes, de quienes
ejercan esta profesin y se agrupaban en
gremios y corporaciones.2 Ms tarde,
como consecuencia de los principios li-
bertarios de la Revolucin Francesa, se
suprimen los gremios y corporaciones,
decretndose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento
en el acto de comercio, sin consideracin
de la profesin de la persona que lo eje-
cuta. Pero la nocin del acto de comer-
cio no logra ser definida ni precisada en
cuanto a los elementos que la integran y
las legislaciones positivas incorporan en los
textos el criterio objetivo mediante una
enumeracin de los actos que la ley consi-
dera como mercantiles. Posteriormente se
trata de encontrar el fundamento de esta
asignacin en la nocin de empresa: el
carcter formal de la empresa mercantili-
za los actos que de ella se derivan. Ripert3
critica esta idea, diciendo que mediante
ella se vuelve al concepto subjetivo del
derecho comercial (profesin) y adems
porque la empresa no marca exclusiva-
mente las profesiones comerciales, por-
que hay empresas civiles. Escarra y Rault
admiten que la empresa es una nocin
que sirve para determinar el contenido
del derecho comercial.4
El derecho positivo chileno contenido
en el Cdigo de Comercio de 1865 reco-
2
Vase supra N 15.
RIPERT, ob. cit., N 299, p. 173.
4
Vase ESCARRA y RAULT, JEAN, Trait de Droit
Commercial, t. I, N 103. Vase adems supra N 23.
 Ricardo Sandoval Lpez
ge el criterio objetivo de la mercantilidad,
enumerando en su artculo 3 los actos que
la ley considera como mercantiles. El cri-
terio del legislador chileno descansa en
gran medida en la idea de lucro que ca-
racteriza al acto de comercio, pero los otros
elementos, como la intermediacin entre
productores y consumidores, la aceleracin
del proceso productivo, la nocin de em-
presa, no estn totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu
importancia tiene determinar el carcter
civil o comercial de un acto? Diversas ra-
zones sirven de fundamento a esta distin-
cin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de
un acto como mercantil. Es interesante de-
terminar el carcter civil o comercial de
un acto por los siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Se-
gn la naturaleza del acto jurdico, pue-
de quedar regido en cuanto a su forma,
contenido, efectos y prueba por el dere-
cho comn o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carcter de mercan-
til ser regulado por el Cdigo Civil, en
tanto que si es comercial quedar regido
por el Cdigo de Comercio. Ahora bien,
tanto en el Cdigo Civil como en el C-
digo de Comercio existen instituciones
jurdicas diferentes, principios generales
tambin diversos, o bien reglas distintas
para un mismo acto o contrato. As, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son
distintas en el Cdigo Civil que en el C-
digo de Comercio; lo mismo ocurre con
el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en am-
bos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de
constitucin de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia
saber cul es la naturaleza del acto o con-
trato para aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos
que, siendo mercantiles, no estn regla-
mentados en el Cdigo de Comercio,
como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Cdigo Civil.
48
b) Para los efectos probatorios. Segn la
naturaleza del acto (civil o comercial), las
reglas jurdicas para probar su existencia
y efectos son diferentes. Si bien es cierto
que los aspectos sustantivos del derecho
probatorio estn contenidos en el Cdigo
Civil, no es menos cierto que el Cdigo
de Comercio contiene reglas especiales
para acreditar la existencia de los actos de
comercio. As, la regla contenida en el ar-
tculo 128 del Cdigo de Comercio dero-
ga las limitaciones a la admisibilidad de la
prueba de testigos contenidas en los artcu-
los 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el ar-
tculo 128 del Cdigo de Comercio: La
prueba de testigos es admisible en nego-
cios mercantiles, cualquiera que sea la can-
tidad que importe la obligacin que se
trate de probar, salvo los casos en que la
ley exija escritura pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mis-
mo cuerpo legal contiene una regla ex-
cepcional al admitir prueba testimonial
aun cuando altere o adicione el conteni-
do de las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de
Comercio complementa la disposicin del
artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando se-
ala que las escrituras privadas que guar-
dan uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respec-
to de terceros, aun fuera de los casos enu-
merados en ese artculo. Los libros de
contabilidad de los comerciantes no estn
reconocidos como medios probatorios en
materia civil; en cambio, en materia co-
mercial no slo se les reconoce valor, sino
que adems hacen fe a favor del que los
lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La no-
cin del acto de comercio permite defi-
nir la idea de comerciante. En efecto,
segn el artculo 7 del Cdigo de Co-
mercio, son comerciantes los que, tenien-
do capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual. Hacer del
comercio implica la ejecucin de actos
de comercio en sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida
por la Ley N 18.175, de 28 de octubre
 Derecho Comercial

de 1982, se aplica a todo deudor, pero
tratndose de las personas que ejercen ac-
tividad comercial, industrial, agrcola o
minera, ella resulta ms rigurosa en cuan-
to a las causales y efectos que origina. La
actividad comercial o industrial que el
deudor ejerce al tiempo de contraer la
obligacin que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecucin de actos de
comercio, aunque ahora no es preciso pro-
bar que ejerce la profesin de comercian-
te (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo
de Comercio establece algunas reglas es-
peciales de capacidad para la ejecucin
de la actividad comercial, que son distin-
tas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.
Cuando se trata de aplicar las disposicio-
nes que rigen la quiebra, es importante
distinguir si la obligacin incumplida ema-
na de un acto de comercio o de un acto
civil. En efecto, segn la regla del artcu-
lo 43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor
que ejerce actividad comercial, industrial,
agrcola o minera, puede ser declarado
en quiebra si ha cesado en el pago de
una obligacin mercantil con el solicitante,
cuyo ttulo sea ejecutivo. Las obligacio-
nes comerciales slo nacen de los actos
de comercio. Si el deudor ha dejado de
pagar obligaciones originadas de actos ci-
viles, no se configura la misma causal y es
necesario cumplir otras exigencias para
lograr declararlo en quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tam-
bin determinar si un acto es de comer-
cio o meramente civil para la aplicacin
del Impuesto al Valor Agregado vigente
en Chile desde marzo de 1975.5 As, un
servicio que no pudiera ser calificado de
5
Vase E MILFORK SOTO, ELIZABETH, Algunos
problemas que plantea la determinacin del hecho
gravado en el Impuesto al Valor Agregado chileno,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin,
ao 1982, Nos 171-172, p. 155; y El hecho gravado
en el Impuesto al Valor Agregado, Revista de De-
recho, Universidad de Concepcin, ao 1983,
N 173, pp. 123 y ss.
industria podra quedar afecto a este I.V.A.
en la medida que constituya un acto de
comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del con-
sumidor. Segn el artculo 2 de la Ley
N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997,
sobre proteccin del consumidor, quedan
sujetos a sus disposiciones los actos jurdi-
cos, que de conformidad con lo precep-
tuado en el Cdigo de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles
para el consumidor. El aludido texto le-
gal reitera la existencia de los actos mixtos
o de doble carcter, cuyo origen proviene
del enunciado del artculo 3 del Cdigo
de Comercio y que, como veremos ms
adelante, suscitan algunas dificultades en
el orden probatorio. Asimismo, queda cla-
ro que el tema de la proteccin del consu-
midor, a diferencia de lo que ocurre en
otros ordenamientos extranjeros, no for-
ma parte del dominio del derecho mer-
cantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
Seccin II
Los actos de comercio en el derecho
positivo nacional
Prrafo I
Problemas que plantea
la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nues-
tro derecho positivo no define la nocin
de acto de comercio. As lo expresa el
legislador en el Mensaje con que se acom-
pa el Proyecto de Cdigo para su apro-
bacin por el Congreso Nacional: El
proyecto ha huido del peligro de las defi-
niciones puramente tericas, y en vez de
definir los actos de comercio, los ha des-
crito prcticamente, enumerndolos con
el debido orden, precisin y claridad.
La enumeracin est contenida en el ar-
tculo 3 del Cdigo de Comercio, que
comprende 20 numerandos. Aparte de
los contemplados en el artculo 3 exis-

49
 Ricardo Sandoval Lpez
ten otros actos de comercio sealados en
otras disposiciones del mismo Cdigo, que
tendremos ocasin de comentar ms ade-
lante.
Antes de tratar los actos de comercio
contenidos en el artculo 3 del Cdigo
de Comercio, veremos algunos problemas
que se plantean en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nues-
tra legislacin. Estos problemas son los
siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes
para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carc-
ter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.
Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la auto-
noma de la voluntad, las personas pue-
den celebrar toda clase de contratos y de
conformidad a las clusulas que ellas acuer-
dan. Ahora bien, este principio de la auto-
noma de la voluntad no tiene interven-
cin alguna para determinar si el acto es
civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en
que el acto sea mercantil, no adquirir
este carcter si no es de aquellos que la
ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad
est determinada por la ley, lo que se tra-
duce tambin en una limitacin al princi-
pio de la autonoma de la voluntad. Tal
limitacin se justifica en la medida que el
derecho comercial es un derecho de ex-
cepcin que contiene disposiciones parti-
culares en materia de prueba, de capaci-
dad, etc., las que siendo de orden pblico
no pueden ser derogadas por la voluntad
de las partes, porque significara, en bue-
nas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la
legislacin aplicable al acto.6
6
Vase C. Tacna, 15 de marzo de 1912, R.,
t. IX, secc. 2a, p. 49.
50
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio funda-
mental que informa al derecho comer-
cial y, por qu no decirlo, al derecho
privado en general.
El principio de la accesoriedad en de-
recho comercial sirve para extender o li-
mitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en ge-
neral, que comprar para vender es un
acto de comercio; as, el agricultor que
compra novillos flacos para engordarlos
y luego venderlos, no ejecuta, como pa-
reciera a primera vista, un acto de co-
mercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agr-
cola. En este caso el principio de acce-
soriedad limita la nocin de acto de
comercio. Sin este principio, la compra
del caso que hemos propuesto debera
ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camio-
netas de reparto hecha por un comer-
ciante dueo de un autoservicio, sin
nimo de revenderlas, sino como auxilio
a su actividad mercantil, a pesar de tener
por s sola el carcter de civil, se excluye
del artculo 3 N 1; es comercial por ser
accesoria de la actividad comercial. En
este evento, el principio de accesoriedad
tiene la funcin de extender la nocin
de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado
qu significa la accesoriedad. Significa auxi-
lio, complemento de otra actividad. No
debe confundirse con la accesoriedad ju-
rdica, porque el principio de lo accesorio
es ms amplio y es de carcter prctico.
En el ejemplo de la compra de camione-
tas est claro que accesoriedad significa
complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del con-
cepto de la accesoriedad queda compren-
dida tambin la accesoriedad jurdica, que
aparece consignada en la segunda parte
del artculo 1 del Cdigo de Comercio,
de tal suerte que si la obligacin jurdica
principal es mercantil, lo ser tambin la
obligacin jurdicamente accesoria.
 Derecho Comercial
45. Definicin de accesoriedad. La acce-
soriedad consiste en presumir mercanti-
les ciertos actos cuando se relacionan con
una profesin, actividad o acto jurdico
principal de carcter comercial, ya sea
porque lo facilitan, contribuyen a acre-
centarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin
que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mer-
cantilidad, de gran aplicacin prctica y
notable importancia en el derecho comer-
cial, toda vez que, fundndonos en l,
podemos extender el radio de accin del
artculo 3 del Cdigo de Comercio a
otros actos que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales
pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicacin de
esta teora. Hay ciertos actos que se de-
nominan esencialmente civiles, los cua-
les nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros
actos nunca pierden su calidad de comer-
ciales, cualquiera que sea la causa que
los motiva; los llamados actos formales
de comercio (letras de cambio, pagars a
la orden u operaciones de cambio).
46. Fundamento legal de la accesoriedad.
En este sentido estricto, el Cdigo de Co-
mercio no trata como principio general
el principio de la accesoriedad. Ha sido
la doctrina que ha deducido la existencia
de este principio de varias disposiciones,
ms que nada para satisfacer una necesi-
dad de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el
artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jur-
dico ms propio de la mercantilidad es la
compraventa comprar para vender; en
l se renen todos los elementos de co-
merciabilidad: lucro, intermediacin, ace-
leracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1
dice: Son actos de comercio: 1 La
compra y permuta de cosas muebles, he-
cha con nimo de venderlas, etc.. En
el inciso 2 expresa: Sin embargo, no son
actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principa-
les de una industria no comercial. Esto
significa que lo que accede, vale decir, lo
que auxilia o complementa a una indus-
tria no comercial no es acto de comercio.
Aunque el Cdigo no lo dice expre-
samente, son los actos que siendo aisla-
damente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una ac-
tividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el
artculo 3 N 1, que se refiere slo a la
compraventa, el principio de lo acceso-
rio, que tiene un carcter general. Sin
embargo, se le ha dado este ltimo ca-
rcter por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa,
que es el centro de la materia jurdico-
mercantil o comerciabilidad, por ser un
contrato general y de fundamental apli-
cacin prctica en la vida de los nego-
cios;
b) Porque las legislaciones extranje-
ras ms modernas lo han consignado ex-
presamente como un principio general;
ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como prin-
cipio general que informa el derecho mer-
cantil se cumple con una necesidad de
orden jurdico prctico, sirviendo de pa-
liativo para los criterios de determinacin
de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresa-
mente en los Cdigos de Italia, Alema-
nia, Blgica, Francia, etc. En nuestro
Cdigo de Comercio se la puede dedu-
cir, a contrario sensu, de la regla consagra-
da en el inciso 2 del N 1, ya que ella
no es ms que la consignacin de otra
que dice que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal y es lgico que se aplique
a cualquiera de los dos casos. En el Pro-
yecto de Cdigo esta teora estaba preci-
sada de una manera ms clara, pero la
Comisin Revisora no crey conveniente
reproducirla, puesto que ella caa bajo la
disposicin precisada y tambin en el ar-
tculo 1.
51
 Ricardo Sandoval Lpez
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos
en el artculo 3 lo pueden ser para am-
bas partes o slo para una de ellas. As
lo expresa el mismo artculo 3 dicien-
do: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos, reconociendo la existen-
cia de actos mixtos o de doble carcter;
v. gr., la compra de una camisa que una
persona hace a un comerciante, consti-
tuye un acto civil para ella, en tanto que
para el comerciante este acto es mer-
cantil, la venta, porque est precedida
de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la
persona que la vende es mercantil, con
lo cual queda de manifiesto el doble ca-
rcter del acto.
Cuando estamos en presencia de los
actos mixtos, suelen presentarse proble-
mas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Pues-
to que la ley reconoce que el acto puede
ser civil para una parte y mercantil para
la otra, es que la legislacin civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la
otra. Se aplicar la legislacin que co-
rresponda a la persona obligada segn
sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al com-
prador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado.7 As lo
ha estimado tambin la jurisprudencia de
los tribunales.8
2) Prueba de la obligacin. Hemos vis-
to las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislacin civil y en la
comercial. En este caso es necesario aten-
7
En el mismo sentido, vanse VARELA VARELA,
ob. cit., t. I, p. 83; OLAVARRA VILA, ob. cit., N 87,
p. 103.
8
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVII,
2 a parte, secc. 1a, p. 452; t. XXIX, secc. 2 a, p. 81.
52
der a la naturaleza del acto que se trata
de probar. As, cuando se trata de acredi-
tar la existencia de una obligacin que
pesa sobre una de las partes, para la cual
el acto tiene el carcter de civil, deber
probarse siguiendo las reglas que en esta
materia contiene la legislacin civil. A la
inversa, cuando se quiere probar la exis-
tencia de una obligacin respecto de la
parte para la cual el acto es de comercio,
se aplican las normas especiales conteni-
das en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina na-
cional se inclina por considerar que los
bienes inmuebles estn excluidos de la
mercantilidad, es decir, que los actos que
recaen sobre ellos no son actos comer-
ciales y, por lo mismo, no estn regidos
por la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sos-
tuvo que: No es mercantil la compra de
un inmueble, aun hecha con el nimo
de revenderlo. Todos los actos referentes
a inmuebles quedan fuera de la legisla-
cin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excep-
ciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radi-
ca en que el comercio necesita rapidez
en sus operaciones y los inmuebles estn
sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que carac-
teriza a los actos de comercio. Adems,
los inmuebles no se adaptan fcilmente a
las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represen-
te en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude
anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de co-
mercio la compra de un inmueble con
nimo de revenderlo. No incluy todas
las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha
 Derecho Comercial
con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo
portugus moderno.9
La opinin de Ral Varela no se apar-
ta de la anteriormente expuesta, al expre-
sar: La venta de cosa inmueble no es acto
de comercio. Ulpiano, considerado como
el segundo jurista de Roma, expresaba la
idea diciendo que la palabra mercadera
pertenece slo a las cosas muebles y bien
se sabe que la ley comercial ha considera-
do desde antiguo como acto de comercio
las operaciones especulativas sobre mer-
caderas.10
Nos parece criticable la idea que el
acto de comercio es inherente a la natu-
raleza mueble de la mercadera, porque
hay muy buenas razones para extender la
legislacin mercantil a operaciones sobre
inmuebles, ya que stos son susceptibles
de la misma especulacin que los mue-
bles. En el ltimo cuarto del siglo XX,
los Cdigos de Comercio han incorpora-
do los bienes races al dominio de la le-
gislacin comercial, como ocurre por
ejemplo con el Cdigo de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5
considera acto de comercio la adquisi-
cin de bienes a ttulo oneroso con desti-
no a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos. No distin-
gue entre bienes muebles e inmuebles,
con lo cual estos ltimos quedan com-
prendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en
virtud de una reforma introducida por el
D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de
1977, acerca los inmuebles a la mercanti-
lidad, en el nmero 20 del artculo 3,
agregado precisamente por el citado tex-
to, al declarar que son actos de comercio
Las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, ins-
talaciones industriales y de otros simila-
res de la misma naturaleza. Es evidente
que no se mercantilizan las transacciones
9
PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial, Ed.
Nascimento, Santiago, 1941, t. I, p. 24.
10
VARELA V ARELA, ob. cit., t. I, p. 52.
53
u operaciones sobre inmuebles, pero la
actividad de la construccin de bienes ra-
ces por adherencia, cuando se lleva a cabo
a travs de empresas de construccin, pasa
a tener el carcter de comercial, con to-
das las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra,
que ser la de un sujeto que ejerce activi-
dad comercial, segn el artculo 41 de la
Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una re-
forma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para es-
tar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son ob-
jeto de negociacin masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido
la legislacin francesa incorpor al domi-
nio mercantil las actividades empresaria-
les de promocin inmobiliaria, esto es,
aquellas que consisten en la adquisicin
de terrenos, la urbanizacin y loteo de los
mismos, la construccin de edificios y la
posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada mo-
dificacin legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la
va de establecer el carcter comercial de
la actividad de construccin de inmuebles
por adherencia realizada por empresas y
admitir que ciertos actos relativos a esta
clase de bienes pueden quedar sujetos a
la legislacin comercial por aplicacin del
principio de lo accesorio.11-12
11
Jos Alfonso opinaba que es imposible pres-
cindir absolutamente de los inmuebles, pues la teo-
ra de lo accesorio ejerce en esta parte marcada
influencia, que puede llevarlos al campo de la mer-
cantilidad.
Don Gabriel Ocampo, redactor del Cdigo de
Comercio chileno, manifest que los contratos de
compraventa y arrendamiento de casas o locales para
almacenes y tiendas no eran actos de comercio, por-
que no renen las cualidades que expresan los Nos l
y 3 del Cdigo y agreg que siendo civiles por lo ge-
neral estas operaciones, no haba ninguna excepcin
desde el momento que las operaciones que el Cdi-
go de Comercio califica de actos de comercio deben
versar, para que merezcan esta calificacin, sobre ob-
jetos muebles, modificados o no por la industria.
No obstante, si consideramos que en Chile se
reputa comercial la compra de un establecimiento
 Ricardo Sandoval Lpez
49. Posicin de la jurisprudencia chilena
en el problema de la mercantilidad de los in-
muebles. La jurisprudencia chilena en for-
ma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que
versan sobre inmuebles. Existen los si-
guientes fallos, a nuestro juicio, que no
se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bie-
nes races:
Si se forma una sociedad para explo-
tar un negocio de compraventa de terre-
nos, construccin de edificios y materiales
de comercio atendiendo a que es normalmente el
signo precursor de un trfico especulativo, no vemos
por qu adquirindose el establecimiento con los
inmuebles en que est situado no va a ser comercial
tambin la adquisicin del mismo inmueble.
Ugarte cree solucionar la dificultad previnien-
do que es necesario no confundir las industrias
con el local en que se plantean o ejercen; las em-
presas de espectculos pblicos son indudablemen-
te mercantiles en nuestro Cdigo y en muchos otros
dice, pero no lo son las casas llamadas teatros,
donde ellas funcionan. ALFONSO, JOS. Comentario
del Ttulo Preliminar y del Ttulo I del Cdigo de Comer-
cio, De Cervantes, Santiago, 1886.
12
Julio Olavarra por su parte sostiene: Sin
embargo, en ciertos casos es absurdo pretender ha-
cer la separacin que indica este autor y ello nos
demostrar que los inmuebles, como expresbamos
anteriormente, son ampliamente susceptibles de
recibir las influencias de la mercantilidad en nues-
tro Cdigo. Si tomamos el caso de la compra de una
fbrica, de una empresa de transporte, de un ho-
tel, tendremos que convenir que es imposible se-
parar los inmuebles que los componen de las
instalaciones que, al decir de algunos Pardessus,
por ejemplo, son las nicas que se prestaran a la
mercantilidad del acto.
En general, la ley ha declarado mercantiles
todos los actos de las empresas cuyo giro reputa
mercantil, reconociendo el criterio profesional y sin
distinguir los objetos en que se ejercen dichas acti-
vidades, actos u operaciones y atendiendo slo a
que el giro principal sea el que ella indica.
No puede dudarse que si una sociedad comer-
cial desea establecer una sucursal en otra ciudad y
compra un inmueble para instalar dicha sucursal
o adquiere con el mismo fin un establecimiento
extrao junto con el bien raz en que est ubica-
do, hace un acto comercial en ambos casos, por ser
una operacin que tiene una relacin directa con
el trfico, profesin o actividad comercial. Esto es
54
de construccin teniendo como base la
adquisicin de los terrenos, y se convie-
ne que durar dos aos y se liquidar
inmediatamente si antes de esa fecha se
hubieran vendido los terrenos, esa socie-
dad es civil y no comercial, porque el ob-
jeto principal de la sociedad no puede
estimarse como un acto de comercio (Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI,
2a parte, p. 83).
En materia de corredura y mandato
la jurisprudencia ha establecido errada-
mente: Los servicios y gestiones hechos
para buscar una persona que celebre con
otra un contrato de arrendamiento de
una fbrica y venta de las existencias de
ella, no participan de la ndole mercantil
sino que son actos meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia,
en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483,
pgina 1295, estableci: El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio
porque constituye corretaje.
lo que importa y a lo que debe atenderse exclusi-
vamente.
Fuera de los actos de las empresas que pue-
den relacionarse ntimamente, como hemos visto,
con los bienes races, stos aparecen tambin en
muchos casos o convenciones comerciales, sin que,
a nuestro juicio y en contra de la doctrina general,
esta introduccin quite mercantilidad a las transac-
ciones que sobre ellos se efecten.
Se puede decir, en general, que cualquier acto
que recaiga en un bien raz, ejecutado por una
Empresa comercial para los intereses de su giro
mercantil y siempre que no se destine a objetivos
que podramos llamar civiles, es comercial. As, son
comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles
que consistan en su compra para instalar sus ofici-
nas, bodegas, establecimientos, sucursales, etc., en
el arriendo de ellos para los mismos objetivos, en
la constitucin de hipotecas sobre ellos para garan-
tizar obligaciones de la empresa comercial y, en ge-
neral, cualquier operacin que recaiga en ellos y
cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de
la actividad ordinaria de la empresa mercantil.
Finalmente, pueden recaer sobre inmuebles,
a nuestro juicio y aun dentro de la legislacin posi-
tiva, los actos de corretaje por este motivo. As lo
ratifica la jurisprudencia. OLAVARRA VILA, J., ob.,
cit., N 84, pp. 97 y 98.
 Derecho Comercial
Captulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados
en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma,
de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terres-
tre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo
de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marti-
mo, sealados en los Nos 13 al 19 del mis-
mo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mer-
cantilidad empleado, pueden clasificar-
se en:
a) Actos para cuya calificacin se
atiende a la intencin de la persona que
los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1
al 4 del artculo 3 del Cdigo de Co-
mercio;
b) Actos que se califican de mercan-
tiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y
el N 20 del artculo 3 del mismo cuer-
po legal;
c) Actos que son comerciales en todo
caso, sin atender a la intencin de la per-
sona que los ejecuta ni a su carcter de
empresa: los enumerados en el artculo 3
N 10 del Cdigo de Comercio. A estos
ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mer-
cantiles se atiende al criterio de interme-
diacin: los indicados en los Nos 11 y 12
de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil. De con-
formidad con este precepto legal: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
55
1 La compra y permuta de cosas mue-
bles, hecha con nimo de venderlas, per-
mutarlas o arrendarlas en la misma forma
o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo
de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada.
Una de ellas se refiere a la compra mer-
cantil y la otra a la venta de este mismo
carcter, considerando las exigencias di-
ferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil. Para que la
compra tenga carcter comercial es me-
nester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,
que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el
nimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ga-
nancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-
necen a la categora de los muebles aque-
llos bienes que pueden transportarse de
un lugar a otro sin que pierdan su indivi-
dualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
dividen en muebles por naturaleza y mue-
bles por anticipacin; estos ltimos son
aquellos que encontrndose unidos a un
inmueble, son considerados muebles por
la ley, para el efecto de constituir dere-
chos sobre ellos en favor de otra persona
que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el com-
prador para que cumpla con esta exigen-
cia. Puede tambin recaer sobre un
mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo con-
vertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha
excluido de la mercantilidad a los inmue-
bles o bienes races, que aunque se com-
pren con nimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razn
de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Cdigo de Comercio ex-
cluy a los inmuebles como objeto del
 Ricardo Sandoval Lpez
acto de comercio, por una parte, y, por
la otra, atendida la significacin misma
de la voz comercio, en sentido etimolgi-
co, que se refiere a mercaderas o cosas
muebles.1 Adems, las transacciones so-
bre inmuebles estn sujetas por la legisla-
cin civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren
los actos mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la
mercantilidad es un principio casi uni-
versal en el derecho comercial, no obs-
tante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la ten-
dencia a incorporar a los bienes races
como objeto de actos de comercio, ten-
dencia que ha plasmado en algunas legis-
laciones, como en el caso del artculo 75
N 11 del Cdigo de Comercio de Mxi-
co, que seala: las compras y ventas
de inmuebles cuando se hagan con di-
cho propsito de especulacin comercial;
el Cdigo italiano de 1882 estableca que
era acto de comercio la compra de in-
mueble con nimo de venderlo; igual
principio establece el Cdigo portugus
moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo
de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comer-
cial. Es justamente esta intencin, este ni-
mo del comprador, la que constituye la
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
como intermediario en el proceso de cir-
culacin de bienes. Esta intermediacin
y aceleracin son, como sabemos, elemen-
tos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender,
arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.
1
La compra y venta de inmuebles no es un
acto de comercio, ya que no se encuentra compren-
dido en la enumeracin que se hace en el artculo
3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, la
sociedad formada para comprar y vender bienes
races es simplemente civil (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su-
prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem.,
N 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297).
56
La intencin o nimo debe existir al
momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la
prctica; basta que ella exista al tiempo
de la compra. Los hechos posteriores no
modificaran en nada el carcter que el
acto tena; as, si una persona compra una
cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no
la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el nimo
de venderla, arrendarla o permutarla y
ms tarde la cosa se vende, arrienda o
permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
Quin deber probar la mercantili-
dad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el de-
recho comercial tiene un carcter excep-
cional frente al derecho civil. De qu
forma probar? Por los medios probato-
rios que la ley franquea, cobrando inte-
rs, en esta parte, las presunciones; as,
por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumir que
los compr para venderlos y no para con-
sumirlos, habida consideracin de la can-
tidad.
Otra duda que se presenta en esta
materia es saber si basta que la compra
se haga con el nimo de vender, arren-
dar o permutar, o es necesario, adems,
que exista intencin de obtener con ello
ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Cdigo de Comercio francs, que
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe
ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transforma-
ra en acto civil. Esto ltimo aparece cla-
ro cuando el sujeto que realiza la compra
no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades coopera-
tivas para vender a sus asociados al pre-
cio de costo, las compras hechas por el
Estado o por instituciones de beneficen-
cia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que
en virtud del principio de lo accesorio,
 Derecho Comercial
ciertos actos a ttulo gratuito se convier-
ten en actos mercantiles, como por ejem-
plo la llapa.
53. Venta mercantil. Cuando la compra
es mercantil, la venta tambin lo es, pues
constituye la realizacin del propsito del
comprador que adquiri la cosa (com-
pr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe
ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al
respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndo-
las o permutndolas) con nimo de ven-
derlas, permutarlas o arrendarlas, con
intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la ven-
ta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no
es acto mercantil, o, en otros trminos,
esta venta constituira un acto meramen-
te civil.
Consecuencia de todo lo dicho es
tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, do-
naciones, etc.) y posteriormente son ven-
didas con nimo de lucrar con ellas, esta
venta ser civil y no comercial.2
Las ventas realizadas por los agricul-
tores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fun-
do es civil, aunque se venda transforma-
da, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o
permutado los productos.3
Por aplicacin de lo dicho debe con-
cluirse tambin que las ventas de produc-
tos obtenidos por medio de la caza y la
2
Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-
quiridas a ttulo gratuito, aun cuando al venderlas
se persiga una ganancia o lucro (C. Valparaso, 7
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64).
3
La venta de frutos o productos de la agricul-
tura y de las vias hecha por el productor no es acto
de comercio para ste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por l mismo
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta
1907, t. II, N 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224).
57
pesca son civiles. Igualmente lo son las
ventas que el pintor, el escultor o el escri-
tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-
de ser civil o comercial, segn sea su in-
tencin.
No debemos tampoco olvidar el prin-
cipio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercanti-
les. Todo lo expresado anteriormente es
aplicable respecto de la permuta (venta
doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mer-
cantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reunindose to-
dos los requisitos: cosa mueble, nimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene
norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las
normas del Cdigo Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no
son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su
N 1, dice: Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de ob-
jetos destinados a complementar acceso-
riamente las operaciones principales de
una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la
teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la mis-
ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-
cepcin al principio o regla general
contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Sig-
nifica que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos
generales indicados en el inciso 1 del
N 1, no son actos de comercio. Tales
compras o permutas son las que acceden
a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es
el del agricultor que compra envases (to-
neles) para guardar sus vinos y revender-
los despus de llenos. Aqu, examinando
 Ricardo Sandoval Lpez
tcnicamente la situacin, llegaremos a
la conclusin de que estamos frente a un
acto comercial: compra de cosa mueble
hecha con nimo de revenderla y de ob-
tener ganancia. No obstante, por aplica-
cin del inciso 2 del N 1 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una
industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse
son los siguientes: Los directores de cole-
gios que compran libros y lpices para
venderlos a sus alumnos; el mdico que
compra un remedio para vendrselo a un
paciente. En estos dos casos, el acto con-
siderado en s mismo es comercial, pero
por acceder a una actividad no comercial
(la enseanza y la profesin mdica) de-
ben ser considerados como actos civiles.
No sucede lo mismo con las compras rea-
lizadas por un farmacutico en el giro de
su negocio.
Hay una situacin referente a la in-
dustria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece es-
tar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego
revenderlo. Es ste un acto de comer-
cio? Si el agricultor pone ganado en un
fundo ajeno, el acto es de comercio, pero
si la compra la realiza el mismo dueo
del fundo, debe comprenderse este acto
en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez
de Comercio de Santiago, dirigi una car-
ta a este respecto al autor del Cdigo,
don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin
Revisora del Cdigo de Comercio. El se-
or Ocampo opin por lo primero, es
decir, consider el acto como mercantil,
porque reuna todos los requisitos exigi-
dos en el N 1 y adems por estimar que
no caba la aplicacin de la regla de ex-
cepcin, porque este acto no perteneca
de suyo a la industria agrcola. En cam-
bio, el seor Concha y Toro, por estimar
que esa compra de animales no es ms
que un complemento de la industria
agrcola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa
compra era civil, a virtud de esa regla de
excepcin a que nos hemos referido. Ade-
ms, agreg que, precisamente, se haba
citado como ejemplo de esta regla de ex-
cepcin esa compra de animales en una
sesin de la Comisin Revisora.3 bis
Actualmente la doctrina de los auto-
res y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de
lleno en el inciso 2: sera una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor
la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en
un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de acti-
vidades no comerciales deben ser consi-
derados civiles. El caso contrario no est
planteado debido a que el Cdigo de Co-
mercio enfoca el asunto slo desde este
ngulo. Pero la jurisprudencia y la doc-
trina han extendido la aplicacin del in-
ciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comer-
ciales deben ser considerados como ac-
tos de comercio. Ejemplo: Falabella
compra mquinas de escribir para el giro
de su negocio. Esta compra aparentemen-
te civil se transforma en comercial por
acceder a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de
comercio. Segn lo dispuesto en el artcu-
lo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son
actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
2. La compra de un establecimiento
de comercio.
Establecimiento de comercio es una
propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos
materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra
el TODO, comprendidas en l cosas abso-
lutamente incorporales e intangibles
como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha
sido objeto de una reglamentacin siste-
3 bis
ALFONSO, JOS , ob. cit., p. 31.
58
 Derecho Comercial
mtica en nuestra legislacin mercantil,
que en esta materia ostenta un gran vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo
de Comercio hace referencia al estableci-
miento de comercio en el artculo 369, re-
lativo a la razn social, y en el artculo 524,
en que dispone que puede ser asegurado
con o sin designacin especfica de las mer-
caderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la
intencin con que debe haberse ejecuta-
do la compra; ser preciso que exista
nimo de lucro, esperanza de obtener ga-
nancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Lue-
go, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eli-
minar la competencia es un acto de co-
mercio. Don Gabriel Palma R. no est de
acuerdo con esta opinin. Para l es ne-
cesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de co-
mercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se
estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el
ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y
muere con la venta.
El caso no se ha presentado con fre-
cuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales
de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimien-
to comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la com-
pra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un estableci-
miento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormen-
te no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de
una obligacin mercantil, siempre que
concurran los dems requisitos que auto-
rizan la apertura del procedimiento con-
cursal.
Sabemos que la compraventa es un
contrato que se perfecciona por el sim-
ple consentimiento de las partes. La com-
praventa de un establecimiento de comer-
cio no ha sido considerada en el Cdigo
de la materia como un acto jurdico so-
lemne; en consecuencia, basta que los in-
teresados estn de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato
pueda celebrarse vlidamente. Sin embar-
go, vale la pena tener presente que, en la
prctica, en la mayora de los casos este
contrato se somete por los interesados a
ciertas formalidades, como dejar constan-
cia de su celebracin en un instrumento.
Es ms, por el hecho de que el estableci-
miento de comercio comprende bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin
de estos ltimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura
pblica, cuando ella comprende, por ejem-
plo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de f-
brica registradas, modelos o diseos in-
dustriales, patentes de invencin, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en
el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que
los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de co-
mercio a la venta del inmueble. No obs-
tante, hay un fallo que sostiene lo
contrario.4
56. El arrendamiento mercantil. Para que
el arrendamiento sea un acto de comer-
cio se requiere que se haya adquirido cosa
mueble con el nimo de arrendarla, sea
en la misma forma o en otra diferente,
4
Si bien en el concepto de establecimiento
comercial como entidad jurdica, no se compren-
de generalmente como elemento integrante del
mismo el local en que se encuentra establecido, ello
no es bice para que as suceda cuando se cede o
transfiere dicho establecimiento y su dueo es a la
vez propietario del local, y la intencin de las par-
tes comprende expresamente a este ltimo en aque-
lla universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzo
de 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,
vol. II de esta obra, donde se hace un estudio de
las operaciones mercantiles modernas.
59
 Ricardo Sandoval Lpez
con nimo de lucro. Dicho en otros tr-
minos, el arrendamiento para que tenga
el carcter mercantil debe estar precedi-
do por una compra de esta misma natura-
leza. As se deduce de la disposicin del
artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con
lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carc-
ter de acto de comercio cuando se arrien-
dan cosas muebles con el nimo de
subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del
arrendamiento se considera desde el pun-
to de vista del arrendador. En la primera
situacin, contemplada en el artculo 3
N 1, el nimo de destinar la cosa mue-
ble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momen-
to en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, sealado en el
artculo 3 N 3, del Cdigo de Comer-
cio, se atiende a la intencin del arren-
dador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carc-
ter civil o mercantil del arrendamiento
podr determinarse recurriendo al prin-
cipio o teora de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del dere-
cho comn, toda vez que el Cdigo de
Comercio no contiene reglas especiales
sobre esta materia. La prueba de las obli-
gaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo
el criterio que fluye del artculo 3 N 3
del Cdigo de Comercio, el subarriendo
de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin
como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el ca-
rcter mueble de la especie que se com-
pra, permuta o arrienda con nimo de
arrendar o subarrendar, segn el caso,
pues los negocios sobre inmuebles son
ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX he-
mos visto la penetracin de la operacin
de leasing como un mecanismo financie-
ro para la adquisicin de los bienes de
capital e incluso de ciertos bienes de con-
sumo durables. La operacin consiste en
que una empresa financiera, empresa de
leasing, adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor,
en virtud de un contrato de compraventa
o de aprovisionamiento, para luego ce-
der su uso, mediante un contrato de lea-
sing, a un cliente quien pagar una renta
por dicha cesin de uso, pudiendo optar,
en un lapso determinado, generalmente
al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la re-
novacin del uso bajo otras condiciones
o por la entrega de los mismos. Es eviden-
te que esta operacin, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no
aparece en la enumeracin de los actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo de
Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que
compra bienes muebles con nimo de
arrendarlos y para el cliente la mercanti-
lidad puede determinarse por aplicacin
del principio de lo accesorio.5
57. El mandato comercial. La norma
contenida en el artculo 3 N 4 del C-
digo de Comercio seala: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contra-
tantes, ya de parte de uno de ellos: 4
La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace
sinnimos dos conceptos que son distin-
tos. El mandato es el gnero y la comi-
sin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comer-
cio define el mandato comercial dicien-
do que es un contrato por el cual una
persona encarga la ejecucin de uno o
ms negocios lcitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuita-
mente o mediante una retribucin y a
dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres es-
pecies de mandato comercial:
5
Vase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
se hace un estudio de las operaciones mercantiles
modernas.
60
 Derecho Comercial
La comisin;
El mandato de los factores y mance-
bos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado
ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo
nos indica claramente que la comisin es
slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la
comisin diciendo: El mandato comer-
cial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mer-
cantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3
N 4? Se refiere al mandato en general
o slo a la comisin? Debemos concluir
que slo se refiere a la comisin, dado
que tanto el mandato de los factores de
comercio como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla,
surge el problema de saber cundo la co-
misin es un acto de comercio. Sobre este
punto entre los autores nacionales no exis-
te un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin
es remunerada es acto de comercio. Esto
no es efectivo, porque el mandato puede
ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene
que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del
acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisin es ci-
vil; si, por el contrario, el o los actos en-
cargados son comerciales, la comisin ser
comercial. Ejemplo: un agricultor encar-
ga a un comisionista la venta de sus pro-
ductos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial
o de civil la comisin es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto en-
comendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del
Cdigo de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en
la disposicin recin indicada, la comisin
tendr el carcter de acto mercantil; en
caso contrario ser simplemente civil.
Este criterio para determinar si la co-
misin es un acto de comercio arranca
61
del artculo 233 del Cdigo de Comer-
cio, y especficamente de la expresin en-
carga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio. De aqu se despren-
de claramente que para que el mandato
sea comercial el o los negocios encarga-
dos deben ser de comercio y lo que se
dice del mandato se dice de la comisin,
que es una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del
Cdigo de Comercio en su nmero 4?
Se refiere al mandante, al que encarga el
o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la
ley respecto de l? Nada. Estamos en pre-
sencia de un acto mixto o de doble ca-
rcter. Para saber si la comisin es o no
acto de comercio respecto del mandata-
rio debemos aplicar la teora de lo acce-
sorio. Si el negocio es uno de una serie
que realiza un comisionista, es accesorio
de la actividad comercial y, por tanto, la
comisin es para el mandatario un acto
de comercio.
En esta calificacin de la comisin res-
pecto del mandatario es muy importante
su profesin; es un elemento de juicio,
que permite aplicar el principio de lo ac-
cesorio.
58. Actos ejecutados por empresas. El ar-
tculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y
20, toma en consideracin el elemento
empresa para calificar de mercantiles las
actividades que quedan comprendidas en
dicha enumeracin. Hemos tenido oca-
sin de sealar que el derecho comercial
moderno rige la actividad econmico-mer-
cantil constitutiva de empresa, siendo esta
ltima la actividad profesional de carc-
ter econmico destinada a intervenir en
el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3
Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
califica de mercantil es la actividad que
se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organiza-
das como empresa. De consiguiente, cuan-
do una empresa se organiza jurdicamente
bajo algunas de las formas que el dere-
 Ricardo Sandoval Lpez
cho comercial ofrece, sea empresa indivi-
dual o colectiva (diversos tipos societarios),
y se dedica a alguna de las actividades
contempladas en la enumeracin ya cita-
da, adquiere el carcter de comercial. La
actividad o el servicio prestado por la em-
presa organizada constituye para ella un
acto de comercio.
Trataremos separadamente de los di-
versos actos de comercio en cuya califi-
cacin es determinante la nocin de
empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas.
A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio. Lo esencial para
precisar la idea de fbrica o manufactura
es la transformacin de la materia prima
mediante el trabajo humano o de maqui-
naria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individua-
lizado.
Lo que la ley califica de comercial o
de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para
llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera
que econmicamente forma parte del sec-
tor secundario constituye, para el dere-
cho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento
bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comercia-
les es la transformacin que ellas reali-
zan de la materia prima, sea que sta la
adquiera el propio empresario, sea inclu-
so que se proporcione por el propio clien-
te. Sin embargo, no toda transformacin
de materia prima para la obtencin de
un producto implica, para quien la reali-
za organizadamente bajo la forma de em-
presa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector prima-
rio de la economa, industria extractiva,
minera o agrcola, la transformacin de
la materia prima puede constituir una ac-
tividad civil. As, por ejemplo, el agricul-
tor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su pro-
piedad, no ejecuta un acto de comercio.
62
Lo propio ocurre con el minero que lo-
gra refinar la materia prima en el mismo
lugar que la extrae. La jurisprudencia na-
cional ha sostenido que la viticultura es
una actividad de ndole civil sujeta a las
reglas de derecho comn.6
Una situacin particular presentan en
la actualidad las llamadas agroindustrias.
Pensamos que para determinar su carc-
ter civil o comercial deber determinarse
previamente qu es lo principal y qu es
lo accesorio, lo que auxilia o lo que com-
plementa en cada caso de que se trate.
Puede ocurrir que lo principal sea la in-
dustria que slo se encuentra radicada
en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra
organizada bajo la forma de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-
zares. Estas empresas para cumplir su fun-
cin intermediaria se dedican a la compra
y venta de bienes muebles. Es su activi-
dad la que la ley califica de acto de co-
mercio.
Parecera existir una redundancia en-
tre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente
se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arren-
darlas o permutarlas, y el numerando 5
de la misma disposicin, que alude a las
empresas que estamos analizando. Sin em-
bargo, la repeticin no existe desde que
en el numerando 1 del citado artculo el
legislador alude a la compra y venta desde
el punto de vista individual, en tanto que
en el N 5 se est refiriendo a la actividad
de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes. Una vez ms el criterio segui-
do por el legislador es que la explotacin
de estos rubros se realice bajo la forma
de empresa. Es la actividad del empresa-
rio que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,
sent. 70, p. 384.
 Derecho Comercial
disposicin del cliente, lo que configura
el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo for-
mula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros esta-
blecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis-
cotecas, caf-concerts, etc. El empresario
cumple en ellas las mismas actividades se-
aladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el
acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el
cliente, el acto ser civil o comercial se-
gn la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tan-
to ocurre respecto de quienes contratan
con las empresas de fbricas, manufactu-
ras, almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra,
ros o canales navegables. De acuerdo con
el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comer-
cio: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por
tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin:
slo alude al transporte por ros y cana-
les navegables y no se refiere a los lagos
navegables. Se trata de un olvido del le-
gislador al redactar el N 6, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegacin lacustre. As lo confirman
el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio.
Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra
codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin
el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte
martimo el que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabe-
za de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere
al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil:
63
en s el transporte es, por una parte, arren-
damiento de servicios y, por otra, contra-
to de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que
realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma
el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comer-
cio define el contrato de transporte di-
ciendo: El transporte es un contrato en
virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entre-
gar stas a la persona a quien vayan diri-
gidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refie-
ren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definicin dada pone en eviden-
cia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combina-
cin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy
importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de in-
dustria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo
de Comercio que refirindose al empre-
sario de transporte proporciona elemen-
tos para elaborar el concepto jurdico de
empresa en el derecho mercantil nacio-
nal. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeo mrito,
elaborar una nocin de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es
necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su
N 6 se refiere a esta empresa del artcu-
lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-
cutado por la empresa en el ejercicio de
su actividad siempre mercantil, cualesquie-
ra que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artcu-
lo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con
lo que acabamos de expresar. Dicho ar-
tculo precepta: Las disposiciones del
presente Ttulo son obligatorias a toda
 Ricardo Sandoval Lpez
clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obli-
gan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderas. O sea, esta disposicin,
ubicada en el Ttulo V del Libro II, est
indicando que el transporte ejecutado
ocasionalmente por cualquier persona,
aunque no sea empresario, queda sujeto
a las disposiciones de dicho Ttulo. De
aqu podra deducirse que el acto ejecu-
tado por el porteador no empresario se-
ra mercantil. Pero la contradiccin es
slo aparente, porque si bien la ley ex-
presa que el acto queda sometido al
Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin
que legalmente le corresponde: se trata de un
acto civil que se rige por el Cdigo de
Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene
entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando
en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
con el arrendamiento, que no tiene nor-
mas en el Cdigo de Comercio y se rige,
por lo mismo, por el Cdigo Civil, aun-
que sea un acto de comercio, en este caso
estamos frente a un acto civil que por
carecer de reglamentacin en el Cdigo
Civil se sujeta a las normas del Cdigo de
Comercio. Pero lo referente a calificacin
profesional, a la prueba, etc., se rige por
el Cdigo Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que
el transporte es acto de comercio para
la empresa; y para el cargador? Para dar-
le calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo acce-
sorio. De manera que slo ser mercantil
cuando accesoriamente contribuya a la
ejecucin de un acto de comercio. Ejem-
plo: una persona que compra y vende
frutos del pas y le encarga a un portea-
dor la conduccin de una partida de tri-
go de un fundo a sus bodegas, ejecuta el
cargador un acto mercantil. Por la in-
versa, ser civil todo acto independiente
de otro comercial o que accede a uno
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del
trigo de los potreros a las bodegas de un
fundo.
64
Con respecto al transporte areo, las
normas que lo rigen son el Cdigo Aero-
nutico, que es la Ley N 18.916, publica-
da en el Diario Oficial de 8 de febrero de
1990, y la Convencin de Varsovia de
1929, modificada por el Protocolo de La
Haya de 1955, ratificada por Chile y pu-
blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-
to de 1979.
63. Las empresas de depsito de mercade-
ras. Seala el artculo 3 N 7 del Cdi-
go de Comercio: Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 7 Las empresas
de depsito de mercaderas, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y
los martillos.
En este nmero estn comprendidos
actos de distinta naturaleza que nada tie-
nen que ver unos con otros; deben estu-
diarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es
un acto civil, reglamentado por el Cdi-
go Civil (art. 2211). En consecuencia, en
s, no tiene por qu ser acto de comer-
cio. Es acto de comercio cuando lo eje-
cuta una empresa; la intervencin de la
empresa le da la mercantilidad: hay in-
termediacin entre los servicios que ofre-
ce la empresa (bodegas, servicios de carga,
servicios personales) y el pblico.
Entre las empresas se utiliza mucho el
contrato de depsito en almacenes gene-
rales de depsito, que est regulado por
la Ley N 18.690, publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
el aludido contrato el almacenista general
al recibir el depsito de las mercaderas
emite dos documentos: el certificado
warrants y el vale prenda, que permiten
transferirlas o darlas en prenda, respecti-
vamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).
2 Empresas de provisiones o suministros.
En esta parte del N 7 del artculo 3 hay
un error; dice: empresas de depsito de
mercaderas, provisiones o suministros,
y debi decir: empresas de provisiones y
suministros, ya que son empresas dife-
rentes.
 Derecho Comercial
a) El contrato de aprovisionamien-
to tiene por objeto proveer de cosas mue-
bles a una persona natural o jurdica
durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que ha-
br de regir durante todo el tiempo del
contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejem-
plo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el
ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe
tratarse de una empresa. Si el que lo ce-
lebra es, por ejemplo, un agricultor, no
tendra este carcter.
Este nmero ha dado lugar a una
cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artcu-
lo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: com-
prar para vender. Sin embargo, no es as
porque: 1) el N 1 del artculo 3 se re-
fiere a la compraventa como acto indivi-
dual y aqu nos estamos refiriendo a una
empresa que ejecuta un conjunto de ac-
tos; 2) los actos a que se refiere el N 1
empiezan con la compra y terminan con
la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
empresario vende lo que todava no ha
comprado, es decir, celebra el contrato
con el tercero y luego compra lo que ne-
cesita para cumplirlo. Lo que nosotros
estamos calificando de acto de comercio
es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habra siempre acto
mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin
la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento
con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se ce-
lebra con Falabella, ser comercial por ac-
ceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tie-
nen por objeto prestar servicios median-
te una remuneracin determinada;
servicios que por lo general interesan a
toda la colectividad y ordinariamente es-
tn organizados como servicios pblicos
o, por lo menos, bajo control del Estado.
65
Ejemplos: empresas de agua potable, luz
elctrica, telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son,
bajo este respecto, empresas de suminis-
tros, al igual que las empresas periods-
ticas, que suministran informaciones,
noticias.
Para calificar el acto de civil o comer-
cial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de
lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de
Comercio no define la agencia de nego-
cios; slo hace mencin de ella en el ar-
tculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,
en especial, a ninguna forma de manda-
to. Los agentes de negocios prestan servi-
cios a varias personas a la vez, servicios
tales como correduras, contrataciones de
prstamos, de avisos, colocaciones de cr-
ditos, administracin de bienes, etc. Es el
corredor de comercio privado que realiza
una variedad de actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de
Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban
agentes de comercio y ejecutaban actos
de distinta naturaleza. Entonces se pens
que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos
de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos
de comercio no por su profesin, sino
por la naturaleza del acto que ejecuta;
indudablemente un elemento de prueba
ser su profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agen-
cias de avisos, informaciones comercia-
les; y lo que existe en Francia, las agencias
matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara co-
mercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organizacin empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero p-
blico est regido por la Ley N 18.118, de
22 de mayo de 1982. La norma conteni-
da en el artculo 1 de esta ley seala:
Son martilleros las personas naturales o
jurdicas inscritas en un registro, en con-
formidad a la ley, para vender pblica-
 Ricardo Sandoval Lpez
mente al mejor postor toda clase de bie-
nes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que
mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que
esta persona natural o jurdica organiza
un conjunto de factores materiales y hu-
manos (local, instalaciones, vehculos, per-
sonal remunerado), para intermediar
entre las personas que deseen vender bie-
nes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pblica su-
basta.
Pero si bien los actos que el martillero
realiza son comerciales, esta misma regla
no puede aplicarse para la persona que
encarga el remate de los bienes corpora-
les muebles ni al sujeto que participa en
l adjudicndoselos. Para determinar la
naturaleza del acto, en estos casos, es pre-
ciso recurrir al principio de lo accesorio.
As, por ejemplo, si la persona que encar-
ga la subasta ha adquirido los bienes con
el nimo de volverlos a vender y utiliza
esta clase de venta para enajenarlos, el
acto ser mercantil a su respecto. No ocu-
rre lo mismo en el evento en que una
duea de casa entrega a un martillero un
amoblado para que lo remate, hiptesis
en la cual el acto es meramente civil para
ella. Respecto de quien se adjudica el bien
en la subasta habr que atender a la in-
tencin con que efecta la compra o a la
circunstancia que ella auxilia o comple-
menta una actividad, profesin o acto
principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pbli-
cos. De conformidad con el artculo 3
N 8: Son actos de comercio, ya de par-
te de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 8 Las empresas de es-
pectculos pblicos, sin perjuicio de las
medidas de polica que corresponda to-
mar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nme-
ro todas las empresas que tienen por ob-
jeto entretener al pblico desde cualquier
punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est de-
terminada sobre la base de la empresa.
66
Para que el espectculo pblico constitu-
ya acto de comercio, se requiere que exis-
ta una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los ar-
tistas y el pblico. La empresa tiene que
proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que
acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectculo. Si los artistas or-
ganizan el espectculo por s solos, sin la
intervencin del empresario, aun cuan-
do sea retribuido por el pblico, el acto
es meramente civil, porque actan en el
ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea em-
presario de una compaa y que acte tam-
bin en el espectculo. En este caso, como
empresario, el acto de organizar y produ-
cir la entretencin es mercantil, pero su
rol como artista es simplemente civil.
La frase final del N 8 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, sin perjuicio
de las medidas de polica que correspon-
da tomar a la autoridad administrativa,
carece actualmente de inters. Cuando
se promulg nuestra codificacin mercan-
til existan los juzgados de comercio, por
lo que fue preciso disponer expresamen-
te que los conflictos ocurridos en locales
de espectculos pblicos eran de compe-
tencia de la autoridad administrativa y no
de ellos. En la actualidad el conocimien-
to de estos asuntos est confiado a los
juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artculo 3 N 9:
Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: 9 Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por
canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro te-
rrestre, ya que el martimo se rige por
otras reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comer-
cio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el
cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo to-
 Derecho Comercial
dos o alguno de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos per-
tenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a
indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos ase-
gurados.
Como podemos ver, el seguro es un
contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de cier-
tos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jams puede significar jurdica-
mente ganancias; es eminentemente in-
demnizatorio (compensatorio).
En mrito de estas razones, el seguro
no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hi-
pottico, nunca ser un acto de comer-
cio en s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a
la empresa de seguros; dice que el segu-
ro contratado por una empresa de segu-
ros es un acto de comercio. Se establece
as no slo por la intermediacin entre
la empresa y el cliente, sino porque la
empresa hace posible la existencia del se-
guro: el seguro slo puede establecerse
desde el punto de vista econmico en base
a una empresa, pues slo sta puede asu-
mir una multiplicidad de riesgos y con-
tratar una multiplicidad de seguros
(diferenciacin de los riesgos).
El artculo 3 N 9 expresa que son
actos de comercio los ejecutados por em-
presas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el ar-
tculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 1931, en su texto actual fijado
por la Ley N 18.660, publicada en el Dia-
rio Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar ries-
gos a base de prima, slo puede hacerse en
Chile por sociedades annimas naciona-
les de seguros y reaseguros, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de di-
cho giro y actividades que sean afines o
complementarias de ste. Agrega la dis-
posicin legal citada que sin perjuicio de
lo anterior, cualquiera persona natural o
jurdica puede contratar libremente en
el extranjero, de conformidad a la nor-
67
mativa sobre operaciones de cambios in-
ternacionales, toda clase de seguros, a ex-
cepcin de los seguros obligatorios
establecidos por ley y aquellos contem-
plados en el Decreto Ley N 3.500, de
1980.
Las compaas de seguros se dividen
en dos grupos. Al primer grupo pertene-
cen las que aseguran los riesgos de prdi-
da o deterioros en las cosas o el patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compa-
as que cubren riesgos de las personas o
que garanticen a stas, dentro o al trmi-
no de un plazo, un capital, una pliza sal-
dada o una renta para el asegurado o sus
beneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).
No pueden organizarse entidades ase-
guradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencio-
nados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cu-
brir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificacin del seguro
atendiendo a su forma de organizacin,
que distingua seguros mutuos y seguros
comerciales, no puede hacerse en la ac-
tualidad, en virtud de la nueva normativa
sobre la materia fijada por la Ley N 18.660,
de 1987, que modific al Decreto con Fuer-
za de Ley N 251, de 1931. Los seguros en
nuestros das han devenido prcticamen-
te todos comerciales, toda vez que el ar-
tculo 7 de la Ley N 18.660 establece que
las entidades mutuales que con anteriori-
dad a su entrada en vigencia estaban au-
torizadas para asegurar, pueden continuar
sus negocios quedando sujetas a su propia
legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley
N 251, lo que implica que en el futuro
las mutuales no pueden organizarse para
llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distin-
cin entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante
slo pueden contratarse seguros a prima.
En estos ltimos el asegurado paga un
precio determinado por la transferencia
del riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que
slo puede estar organizado como em-
 Ricardo Sandoval Lpez
presa, sociedad annima nacional de se-
guros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado,
la mercantilidad del seguro debe deter-
minarse atendiendo al principio de lo ac-
cesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garanti-
za una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mer-
cantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro
puede ser mixto o de doble carcter: co-
mercial para la empresa aseguradora y
civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio. Nos
corresponde ahora tratar un grupo de ac-
tos que siempre tienen el carcter mer-
cantil, para ambas partes, lo que excluye
la posibilidad de actos mixtos y la aplica-
cin del principio de lo accesorio. La na-
turaleza comercial proviene de la forma,
del empleo de ttulos de crdito respecto
de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisin, endoso, acepta-
cin, aval, etc.), cualesquiera que sean su
causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan. Se les denomina actos for-
males de comercio o actos mercantiles
per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Co-
mercio, en su texto actual fijado por el
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14
de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio,
pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y
objeto y las personas que en ellas inter-
vengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un con-
trato de cambio.
La letra de cambio naci como un
documento accesorio al contrato de cam-
bio y ms tarde se convirti en el medio
de ejecucin y de prueba del mismo.7 El
contrato de cambio est definido en el
artculo 620 del Cdigo de Comercio,
7
Vase, en el tomo II, la evolucin y funcio-
nes de la letra de cambio.
68
como una convencin por la cual una
de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer
pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lu-
gar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato
son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una can-
tidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci,
que es lugar distinto de aquel en el que
se celebra la convencin, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero. Intervie-
nen en esta convencin el librador, quien
contrae la obligacin de pagar o hacer
pagar la cantidad de dinero; el librado,
que es la persona a quien se ordena que
pague la cantidad girada, y el tomador o
beneficiario, que es aquel a quien debe pa-
garse el dinero o a su cesionario legal. El
contrato de cambio se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes y pue-
de probarse por cualquiera de los me-
dios que admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra
se emplea como un instrumento de ejecu-
cin del contrato de cambio, pero no es la
nica forma de llevarlo a cabo, porque
bien puede ser con el uso de un pagar
domiciliario u otro instrumento. Cuando
la letra de cambio se utiliza para ejecutar
el contrato de cambio, librador y benefi-
ciario deben ser siempre dos personas dis-
tintas y adems debe constar el elemento
distancia loci. Pero la letra de cambio, ade-
ms de servir para realizar el contrato de
cambio, una vez que se le incorpor la
aceptacin del librado, la clusula a la or-
den y sobre todo cuando se permiti que
el librador pudiera ser tambin beneficia-
rio de la misma, entr a cumplir otras fun-
ciones, como la de servir de medio de pago,
que reemplaza el dinero; medio de circu-
lacin, porque mediante su endoso se
transfiere la prestacin contenida en ella;
medio de crdito, en tanto contiene una
prestacin futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden inter-
venir, en general, las siguientes personas:
 Derecho Comercial
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena
que pague la cantidad determinada o de-
terminable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite
pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el do-
cumento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra
por endoso, y
Aval: Persona que interviene para
garantizar el pago del documento por al-
guno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La
ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero
no seala expresamente cules. A conti-
nuacin indicamos las principales opera-
ciones que pueden efectuarse sobre letra
de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto
por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin uni-
lateral de voluntad del librado que admi-
te la orden contenida en la letra y se
obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea
el beneficiario o el portador, para trans-
ferir el documento, para darlo en cobro
o para constituirlo en garanta, mediante
acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado
en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en docu-
mento separado, por el cual el girador,
un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen
otras, como la prrroga, la reaceptacin,
el pago, el protesto, etc., que tambin
deben considerarse formalmente comer-
ciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como
ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no defi-
ne el pagar, sino que se limita a enun-
ciar las formalidades de su emisin. El
pagar es un documento escrito por el
cual la persona que lo firma (suscriptor)
se confiesa deudora de otra (beneficia-
69
rio) de una cantidad determinada o de-
terminable de dinero y se obliga a pagar-
la en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio,
que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a
lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deu-
da que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente,
con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pa-
gars son la suscripcin, el endoso, la ga-
ranta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque
es un documento por el cual la persona
que lo gira se compromete a pagar una
suma de dinero, para el caso que el ban-
co contra el que se emite no lo pague
por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente ban-
caria, pero como ttulo de crdito tiene
eficacia independientemente de l. En vir-
tud del contrato de cuenta corriente el
titular deposita dinero o valores a la vista
en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de
crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques
podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revali-
dacin y el protesto. Incluso la cesin de
un cheque nominativo mediante el me-
canismo de cesin de crdito es una ope-
racin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la or-
den. Al mencionarse estos documentos en
el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comer-
cio, se ha extendido el mbito de la mer-
cantilidad formal. De tal suerte que la
emisin, circulacin, garanta y pago de
otros documentos a la orden, que no sean
letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio for-
mal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de
depsito a la orden, son actos mercantiles
per se. Otro tanto ocurre con otros do-
cumentos a la orden: bonos o debentures,
 Ricardo Sandoval Lpez
carta orden de crdito, carta de porte, co-
nocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio.
La ley otorga naturaleza comercial a las
remesas que se efectan de una plaza a
otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. Como ya lo viramos, el contra-
to de cambio es consensual y puede eje-
cutarse de varias maneras, una de las
cuales es el empleo de una letra de cam-
bio. Puede efectuarse mediante el uso de
otros documentos, como simples rdenes
de pago, incluso a travs de un giro pos-
tal o telegrfico. Reunidos los elementos
del contrato de cambio, cualquiera sea el
medio empleado para ejecutarlos, las re-
mesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cam-
bio y corretaje. Nos referiremos separada-
mente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa
destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco
consideradas como un todo. La nocin
de operacin no es una nocin jurdi-
ca, es ms bien una nocin de orden eco-
nmico que supone la realizacin de
varios actos jurdicos.8
Los bancos, as como las operaciones
que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley
N 252 del Ministerio de Hacienda, de
30 de marzo de 1960, publicado en el
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que
ha sufrido algunas modificaciones poste-
riormente.
Precisaremos ahora la idea de banco
y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado
por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima
8
P UELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico so-
bre Operaciones Bancarias, N 29, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1971, p. 43.
especial que, autorizada en la forma prescrita
por esta Ley y con sujecin a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
dinero o fondos del pblico, con el objeto de
darlos en prstamo, descontar documentos, rea-
lizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en ge-
neral, realizar toda otra operacin que la ley le
permita. Con esta nueva definicin el le-
gislador ha ampliado considerablemente
la nocin de banco, a tal punto que jun-
to con realizar la tradicional funcin de
intermediacin en el crdito, puede asi-
mismo operar en intermediacin de va-
lores y en corretaje de seguros. As lo
corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la
Ley General de Bancos, en su texto fija-
do por la Ley N 19.528, de 1997. La idea
de banco se hace ahora extensiva al con-
cepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participacin y la gestin en negocios
ya formados o en formacin.9
El banco, como pieza fundamental de
la vida econmica actual, debe compren-
der en su concepto estos dos aspectos in-
dicados.
Ahora bien, en cuanto a las operacio-
nes de banco, ellas estn enumeradas en
el artculo 83 del Decreto con Fuerza de
Ley N 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, sealaremos, por
va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar con-
tratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garan-
tas, con vencimientos que no excedan
de un ao;
3) Descontar y negociar letras de cam-
bio, libranzas, pagars y otros documen-
tos que representen obligaciones de pago,
con vencimientos que no excedan de un
ao, contado desde la fecha de su des-
cuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no
excedan de cinco aos, destinados a pro-
mover inversiones de capitalizacin de las
9
RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Bancaire, Dalloz, Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.
70
 Derecho Comercial
actividades de la produccin en las con-
diciones que determine el Superintenden-
te de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y trans-
ferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios
internacionales con arreglo a la ley y com-
prar y vender oro amonedado o en pas-
tas;
7) Emitir boletas o depsitos de ga-
ranta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de
confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de
acto mercantil son las operaciones de banco
que suponen, cada una de ellas, la realiza-
cin de varios actos jurdicos. No emplea el
Cdigo la nocin de empresa para califi-
car la mercantilidad de las operaciones
bancarias, sino que se refiere a las opera-
ciones como conjunto. Otra cosa es que las
empresas bancarias sean por regla gene-
ral empresas comerciales que toman como
tcnica jurdica de su organizacin la for-
ma de sociedades annimas. Por lo de-
ms, el comercio o actividad bancaria slo
puede ejercerse en nuestro medio por
sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les
dio carcter de acto de comercio a las ope-
raciones de banco porque en ellas existe in-
termediacin. El banco es un intermediario entre
los dueos del capital que lo depositen en l y
las personas que recurren al crdito para hacer
sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permi-
ten al banco realizar su funcin de inter-
mediacin entre los dueos del capital y
los que se sirven de l para sus negocios.
Para el banco las operaciones indica-
das son siempre comerciales, pero res-
pecto de la persona que contrata con l
debe determinarse el carcter civil o co-
mercial de ellas, recurriendo al principio
de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el
Departamento de Comisiones de Confian-
za el arrendamiento o compra de inmue-
bles, esta operacin es comercial? Para
responder hay que advertir que una cosa
es el encargo: comisin de confianza, que
71
siendo operacin de banco es comercial,
y otra muy diversa es el contrato encarga-
do celebrar, que por recaer sobre inmue-
bles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3
N 11 del Cdigo de Comercio a las ope-
raciones de cambio. El concepto de cambio
tiene dos acepciones: el contrato de cam-
bio, al cual se refiere el artculo 3 en el
N 10, ya estudiado, y el cambio o true-
que manual de moneda. En este ltimo
sentido se alude al cambio en el artcu-
lo 3 N 11. Estas operaciones son mer-
cantiles respecto de la persona que tiene
a disposicin del pblico el cambio, los
bancos o casas de cambio. Pero en rela-
cin a la persona que concurre a efec-
tuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas
asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artculo 234 menciona la
corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada
en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los co-
rredores son oficiales pblicos institui-
dos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la
corredura el Cdigo no hace sino ratifi-
car una vez ms la idea de la intermediacin
como elemento determinante de mercantilidad;
no considera la profesin, sino el hecho
de servir de intermediario entre los co-
merciantes y facilitarles la conclusin de
sus negocios.
Respecto de la persona que contrata
con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o
civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un
corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto
de comercio.
68. Las operaciones de bolsa. El artcu-
lo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octu-
bre de 1981, sobre Mercado de Valores,
 Ricardo Sandoval Lpez
define el concepto de bolsa de valores
sealando que son entidades que tienen
por objeto proveer a sus miembros la im-
plementacin necesaria para que puedan
realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores
mediante mecanismos continuos de su-
basta pblica y para que puedan efectuar
las dems actividades de intermediacin
de valores que procedan en conformidad
a la ley.
El mercado de valores, su organiza-
cin y las personas que intervienen en l
han quedado reglamentados sistemtica-
mente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superinten-
dencia de Valores y Seguros, cuyas atri-
buciones estn fijadas por el Decreto Ley
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Cdigo ha calificado de mercanti-
les las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los tras-
pasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la
bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la
naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque
segn este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto
mercantil para el que encarg el nego-
cio. Es necesario aplicar el criterio del
N 1 del artculo 3, y si existe un nimo
especulativo para realizar la operacin,
ser entonces acto de comercio, una
compra o venta de cosas muebles hecha
con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bie-
nes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, pu-
blicado en el Diario Oficial de 15 de
octubre de 1977, dispone en su artcu-
lo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo
de Comercio el siguiente N 20: Las em-
presas de construccin de bienes inmue-
bles por adherencia, como edificios,
caminos, puentes, canales, desages, ins-
talaciones industriales y de otros simila-
res de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin trans-
crita se declaran mercantiles las empre-
sas de construccin de bienes inmuebles
por adherencia. En consecuencia, para
que la actividad econmica de construc-
cin de bienes inmuebles quede compren-
dida dentro de los actos que la ley
considera mercantiles, es necesario que
se ejerza bajo la organizacin de una em-
presa, es decir, mediante un conjunto de
medios materiales y humanos que una
persona rene y coordina con el propsi-
to de intervenir en el mercado de bienes
o servicios. Es precisamente esta organi-
zacin a la cual el legislador ha querido
darle el carcter de comercial, puesto que
la construccin ha sido y sigue siendo una
actividad civil cuando no se ejerce bajo
la forma de una empresa. Todo lo que
hemos sealado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del
artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
define al empresario de transporte, es apli-
cable a esta materia, como asimismo lo
que se dir a continuacin sobre la no-
cin econmica y jurdica de empresa y
su consagracin en algunas leyes del de-
recho positivo nacional.10
Entendemos, por otra parte, que las
empresas de construccin de bienes in-
muebles por adherencia podran clasifi-
carse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de ta-
les el legislador ha considerado el ele-
mento empresa, como es el caso de los
enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador
ha declarado mercantiles slo las empre-
sas cuyo objeto sea la construccin de
inmuebles por adherencia, tales como edi-
ficios, caminos, puentes, canales, de-
sages, instalaciones industriales y de otras
similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la cali-
ficacin comercial a otro tipo de empre-
sas que ejecutan actos o celebran contra-
tos relativos a bienes inmuebles, como las
que se dedican a la administracin, arrien-
do, loteos, urbanizacin de bienes races.
10
Vase infra N 77 de este trabajo.
72
 Derecho Comercial
En otras palabras, la intencin del legis-
lador con esta reforma del Decreto Ley
N 1.953, de 1977, no ha sido la de ex-
tender el mbito de la mercantilidad o
materia comercial a los actos que en ge-
neral se celebran sobre inmuebles, los que
siguen siendo civiles, porque no debe per-
derse de vista que el derecho comercial
tradicional siempre ha regido las activi-
70. Actos de comercio martimo. Los actos
de comercio que hemos estudiado corres-
ponden al comercio terrestre. Los Nos 13
al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a
los actos de comercio martimo que se
califican de mercantiles sin considerar
para nada el principio de la accesoriedad
ni la existencia de actos mixtos o de do-