“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

UTP-Lima Centro

FACULTAD DE DERECHO

TAREA ACADEMICA II

“Repercusiones de la aceptación antes las licencias digitales”

Este trabajo pertenece a:

Martínez Vásquez, Yorckyina (1625882)

Docente

Acosta Olivo, Carlos Augusto

07 de julio de 2021

Lima, Perú
Repercusiones de la aceptación antes las licencias digitales

- Yorckyina Martinez Vasquez

Todo se remonta a inicio de este siglo donde la llegada de la tecnología permite al

hombre innovar y buscar diferentes formas de satisfacer sus necesidades
adaptándolo a la nueva realidad, esto incluía diversos sectores donde los sujetos se
relacionan a través de un contrato generando la efectividad de su cumplimiento en
las cláusulas, donde finalmente cada uno otorgaba la aceptación de los mismos.
Seguido a ello, cabe resaltar que los contratos, no solo se establecen en un escrito
en papel sino que con el surgimiento de las innovaciones tecnológicas se realizaban
por los medios digitales provocando que exista un vacío de la cual las entidades
estatales a través de las normas puedan implementar mejoras en cómo actuar
cuando se presenten casos sobre la aceptación de un contrato digital o por medios
electrónicos.

Es así, que en el año 2000, en el Perú a través de la Ley Nº 27291 se hizo la

modificación a los artículos 141 y 1374 del Código Civil, logrando de esa manera
que se permita la “utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la
manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica” 1, es decir, que se
introduzca en la norma el empleo de los medios electrónicos y la firma electrónica,
como algo sustancial para que la persona pueda manifestar su voluntad sin
inconvenientes a las situaciones que se puedan presentar por el ámbito tecnológico.
A raíz de esta norma se desprende que ya existe un contexto digital y tecnológico,
por lo que es necesario aplicar ciertas medidas en donde el consentimiento, la
aceptación y la oferta formen una base para constituir el cumplimiento del contrato.

Siendo así es importante preguntarnos, ¿Cuáles son las repercusiones de otorgar la

aceptación antes las licencias digitales?. Para ello se puede empezar definiendo la
aceptación como el dar un sí a alguna manifestación por voluntad propia. Según
refiere el blog de Facultad del Derecho en temas contractuales, la aceptación se
otorga ante una oferta como una conformidad por las cláusulas brindadas y que de
ser lo contrario se prestaría a una contraoferta, en otras palabras, como una
aceptación condicionada a lo que la otra persona considera ofrecer también en los
términos.2 Lo que se destaca de esta última parte es que la aceptación se da ante
una oferta, en muchas circunstancias con contratos unilaterales que ofrecen al
público un extremo de acceder a un producto y que de existir alguna modificación se
prevé una contraoferta, porque no fue lo primero que se estableció en las cláusulas
pretendidas, por tanto está sujeto a una condición. Asimismo, queda claro que antes
este tipo de acto jurídico existen sujetos activos y pasivos, en la cual se le denomina
1 Nos referimos a la Ley 27291 la cual se puede descargar en el siguiente link:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/356832/NORMA_1887_Ley_27291.pdf
2 Véase en blog de Facultad del Derecho en el siguiente link:
https://lafacultad.info/ areas/civil / aceptacion.php
al activo como oferente y al pasivo como el destinatario. Una aceptación de oferta
posee características las cuales son “pura y simple, siempre y cuando es expresa o
tácita y que no exista ninguna modificación en los términos establecidos por el
oferente”3; y también manifestarse en un plazo útil, es decir que es inmediato salvo
que el oferente considere dar una fecha para acceder con lo propuesto”. 4 Por tanto,
estos datos permitirán que el destinatario pueda cumplir con estas características
para así generar la aceptación antes una oferta.

Pues bien, es válido aterrizar en el hecho de saber que es una licencia de uso, el
cual Aurelio Lopez consolida que es muy diferente a una licencia de derechos de
explotación, ya que el primero tiene “una vertiente positiva, donde explota una obra
y está autorizado que terceros lo hagan” 5; por el contrario, el segundo tiene una
vertiente negativa, porque no considera a los terceros. En ese sentido con el nuevo
mundo digital se han creado licencias que funcionan de diferentes maneras y que
repercuten en el consentimiento del usuario.

Uno de ellos es el Shrinkwrap, ya que de acuerdo a estudios internacionales es un

tipo de contrato que se suma a otra red de innovaciones tecnológicas, donde el
usuario “acepta los términos y condiciones...ya sea al abrir el paquete del software,
por usar el software …”6, de esta forma nos da a conocer que este tipo de contrato
genera que una persona haga la compra de un producto y así acceda a los términos
y condiciones directamente sin haber leído tales cláusulas, provocando un riesgo en
el consumidor, por motivos de que no puede retroceder a tal compra por el
consentimiento otorgado.

Otro de ellos es el Clickwrap, donde diferentes autores coinciden en determinar qué

es un acuerdo que se manifiesta al momento de comprar un producto en línea y trae
consigo la aceptación de los términos y condiciones 7, dicha aceptación es mediante
un sí, si se da vía telefónica o al hacer click en la línea que refiere -“he leido los
terminos y condiciones del presente contrato” - en este acuerdo, principalmente

3 Véase en Investigación de Adriana Acuña y Eugenio Cordero acerca de “Los contratos de

shrinkwrap, clickwrap y browsewrap: un enfoque desde la perspectiva del Derecho del consumidor”
pp.63 en el siguiente enlace:
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/2413/1/37335.pdf
4 Véase en Investigación de Adriana Acuña y Eugenio Cordero sobre “Los contratos de shrinkwrap,
clickwrap y browsewrap: un enfoque desde la perspectiva del Derecho del consumidor” pp.64 citando
a Diego Baudrit en el siguiente enlace:
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/2413/1/37335.pdf
5 Véase el Artículo de Aurelio Lopez - Tarruella Martinez sobre “Las Licencias de uso de bienes
digitales: el difícil equilibrio entre los intereses de los titulares de los derechos y los usuarios” que se
aprecia en el siguiente enlace:https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15201/13826
6 Vease en articulo de Nicolás Dichiachio y Juan Cruz Pettinari sobre “Terms and conditions of web
contracting: conceptualization, applicable law and competent jurisdiction” citando a David Hayes
sobre los shrinkrap: http://revistas.bibdigital.uccor.edu.ar/index.php/RFD/article/view/4993/3302
7 Véase en Investigación de Adriana Acuña y Eugenio Cordero sobre “Los contratos de shrinkwrap,
clickwrap y browsewrap: un enfoque desde la perspectiva del Derecho del consumidor” pp.110
citando a diferentes autores en el siguiente enlace:
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/2413/1/37335.pdf
la disyuntiva se crea a raíz de que muchos son los usuarios que aceptan sin leer las
cláusulas, donde finalmente al dar aceptar se concede el conocimiento de lo que
posteriormente surja efectividad. Se ha generado a lo largo de estos años mucha
perspicacia que han permitido que en el derecho comparado, los diferentes estados
puedan crear una ley en favor del consumidor para así poder observar de cuando se
trata de una “Cláusula abusiva”, como también poder inferir si tiene validez este tipo
de acuerdos con las partes. En los Estados Unidos, los casos más polémicos son
“el caso hotmail vs. Vans Money Pie” y “el caso Groff vs. America Online Inc.
(AOL)” 8, en ambos se resalta que la importancia de dar “click” en la aceptación de
los términos y condiciones tiene validez, ya que cumple con las características de la
aceptación a una oferta, es decir, que se ejecuta en favor de ser pura y simple,
además de consumirse en un plazo útil. De acuerdo a los autores que citan los
casos, consideran que otra similitud es que ambos en las cláusulas mantienen
información relevante que fácilmente los usuarios no pudieron leer y por ello la
terminología de “abusiva”. Por lo indicado, entonces se rescata que el clickwrap es
una licencia que cumple con las condiciones de la aceptación a una oferta, ya que
de caso contrario sería una contraoferta de acuerdo a lo explicado en párrafos
anteriores. Asimismo, su principal repercusión va en contra del consumidor, ya que
en muchos de los sentidos tal por ignorancia o por querer acceder a un producto
asume haber leído los términos y condiciones, cuando en la realidad no sucede, y
se genera una controversia de la cual se pierde por tal abuso denominado
consentimiento.

No se puede decir que las licencias son iguales,ya que el Clickwrap presenta un
abuso parcial en el usuario por medio de una aceptación anticipada, en cambio, el
Shrinkwrap, establece un abuso total ya que no se lee las cláusulas sino se compra
el producto, a pesar que si cumple con los requisitos de la aceptación a una oferta; a
modo de ejemplo, supongamos que queremos comprar e instalar un programa para
editar fotos, sin embargo solo funciona con una calidad baja o con fotos selfies, y al
buscar una solución solo refiere que es parte del programa el cual porque ya se
compro no se puede retroceder a tal acción, desde ese momento es que
verificaremos que el Shrinkwrap plasma un riesgo porque ya se hizo la compra y por
tanto de forma total se accedió a tal producto. Otra cosa diferente sería que en tal
caso, al momento de descargar tal programa nos dieran la opción de hacer click y si
queremos de forma certera saber cuales son las condiciones se pueda leer y de esa
manera decidir como el caso propuesto “Groff vs. American Online Inc. (AOL),
donde el juez falla a favor de la persona que colocó la opción de decir sí o no acepto
los términos y condiciones, y no poder referir que no tenía alternativa alguna por
ignorancia.

8 Véase en Investigación de Adriana Acuña y Eugenio Cordero sobre “Los contratos de shrinkwrap,
clickwrap y browsewrap: un enfoque desde la perspectiva del Derecho del consumidor” pp.111 - 113
citando a diferentes autores en el siguiente enlace:
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/2413/1/37335.pdf
Existe otro tipo de licencia denominada Browse Wrap, otros lo consideran
“clickfree”9 y pues se asemeja al Clickwrap, ya que brinda alternativas para poder
aceptar o ignorar los términos y condiciones de un producto, también es anticipado.
El único riesgo que ofrece es que el usuario al ignorar algunas condiciones, no
pueda validar que el producto es eficiente, hasta que lo acepte y eso permite que
juristas que estudian los temas contractuales puedan establecer lineamientos para
mejorar esta situación.

En los temas contractuales, siempre las licencias que traen cláusulas y condiciones
provoca que la persona pueda tener cuidado y también conozca de lo que está
dispuesto a aceptar. Con respecto a esto, se deriva el saber que es una “cláusula
abusiva”, porque es la principal causa de la repercusión perjudicial de las licencias
mencionadas. Para ello, se hará énfasis que los contratos no solo se basan en el
código civil a pesar que la mayoría de las normas puedan dar las formalidades para
que se lleve a cabo, no obstante en tema de cláusulas, condiciones, términos, entre
otros se complementan con la Ley del consumidor - Ley 29571 10, en su artículo 49
inciso 1 refiere que las cláusulas abusivas se dan en los contratos de adhesión
todas aquellas “estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las
exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación
de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos” se considerarán inexigible.
Asimismo, asevera en el inciso 2, “se tiene en cuenta la naturaleza de los productos
o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el
momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como
todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”. De estos
dos puntos tratados, se infiere que las cláusulas abusivas se dan en los contratos de
adhesión donde el aceptante es quien decide si accede o no a las condiciones
establecidas, así como que le cause un perjuicio y que de acuerdo a la situación,
producto o servicio se entable desconocimiento y no exista igualdad para ejercer su
derecho entre las partes.

Por tanto, las cláusulas abusivas se sitúa como una forma de avalar una defensa
ante las licencias digitales, eso sí, no quita que la persona tiene como obligación la
lectura de las condiciones para de esa manera otorgar el consentimiento, porque la
mayoría de casos contractuales valida el desconocimiento que tiene la persona
sobre alguna información legal que el programa, producto o servicio establezca.

9 Véase el Artículo de Investigación de Fidel Ernesto Usma Espinel sobre “El consentimiento en los
contratos en línea B2C y su protección bajo la ley colombiana” pp. 306 que explica sobre el Browse
Wrap en el siguiente enlace https://core.ac.uk/download/pdf/235121029.pdf
10 Nos referimos a la Ley 29571 la cual se puede descargar en el siguiente link:
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/img_bol08/COdigo%20de%20protecciOn%20y
%20defensa%20del%20consumidor.pdf
A todo lo expuesto, dando respuesta a ¿Cuáles son las repercusiones de otorgar la
aceptación antes las licencias digitales?, que al aceptar una licencia se debe tener
por conocimiento lo que establece el contrato. Por otro lado, las licencias digitales
son contratos de adhesión y cumple con las características de la aceptación a la
oferta, por tanto, no se puede realizar modificaciones, lo que permitirá que el usuario
tenga el deber de dar lectura a los términos que se brinden. Se rescata de este
artículo, que al existir diferentes licencias, se opta por validar que se presente las
cláusulas como una opción donde el usuario pueda seleccionar el consentimiento de
las mismas. Por último cada Estado a través de los estudios normativos
contractuales busca generar una garantía en el consumidor al hacer la compra del
producto.

Concluimos en que la aceptación es el otorgar una facultad retroactiva a una oferta

donde cumple como requisito ser puro y simple, y llevarse a cabo en un plazo útil.
Asimismo, en los contratos sean digitales o no, existen licencias que de manera total
y parcial solicitan que el consumidor acceda al consentimiento de los términos y
condiciones. Por último, para considerar que existe cláusula abusiva en el producto,
es necesario que de acuerdo al caso se pueda deducir en cuanto es lo que
perjudica al usuario la efectividad de tales cláusulas.