GENERALIDADES

El contrato electrónico1 en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio

de la autonomía de la voluntad. La voluntad humana sigue siendo la base de
todo acuerdo. Lo que se modifica por los avances tecnológicos son las
formas de manifestación de la oferta y de la aceptación. La problemática surge
al grado de seguridad que brinda dichos recursos y la aceptación jurídica de
los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.

Conforme aumenta el uso de internet para celebrar contratos, van surgiendo

controversias y conflictos que en muchas ocasiones requieren de una intervención
judicial para llegar a un acuerdo entre las partes, por lo que se debe poner mucha
atención en la forma de los contratos según como lo dice el artículo 948 y
siguientes del código de comercio.

Por lo expuesto, la legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas

para la celebración de los contratos, sin embargo, se debe considerar que existe
la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la admisibilidad
en juicio del documento electrónico.

CONCEPTUALIZACIÓN

El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre

personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de
bienes intangibles o en un pedido de electrónico de los bienes tangibles.

Por lo general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es

necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personas
físicamente presentes o entre ausentes.

Es aquel que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico

cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación
de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo

Tomando en cuenta el concepto anterior, se pronuncian en un sentido similar otros

autores dejando establecido que cualquier contrato celebrado a través de medios
electrónicos es un contrato electrónico. Lo esencial del concepto gira entorno a que
la voluntad de las partes haya sido expresada por un medio electrónico.

1
BRIZZIO, CLAUDIA, 2000. “Contratación Electrónica Y Contratos Informáticos”.
CONTRATOS CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRONICOS

Contratos entre Ausentes o entre Presentes2

Lorenzetti señala cuatro criterios:

a) Presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente

presentes se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccioné. Se le
califica como contrato a distancia, siendo la situación similar a la
comunicación por fax o por carta.

b) Celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre personas

que no están físicamente presentes pero que su comunicación es
instantánea. Se ha dicho que los contratos entre ausentes, no importa tanto
la presencia física sino su declaración y que mas que la distancia física
importa la jurídica. Sobre esta base se ha establecido: 1) dos personas
distantes que emiten declaraciones instantáneas: vinculo entre presentes; 2)
si dichas personas están en países diferentes se aplican las reglas del
derecho internacional privado; vinculo entre ausentes; 3) respecto a la
contratación electrónica, cuando hay diálogos interactivos que importan
actos instantáneos, la celebración es entre presentes.

c) La distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza

porque entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a
la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos
son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver en
cada paso en particular; consignando las previsiones pertinentes en los
contratos o por medio de una ley.

d) El tiempo y espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si

hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el
riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún
criterio legal razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos
de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio
jurídico, que son espacios normativos y no empíricos. por ejemplo, en la
contratación electrónica, el sujeto que contrata con una computadora

2
Necesidad de Regulación Jurídica en El Salvador, de los Contratos Electrónicos. Tesis, UFG. Facultad de
Jurisprudencia. Cit. Pág. 44.
 mientras se encuentra de viaje, no esta en un lugar real determinado pero el
lugar jurídico imputado es su dominio.

Entonces, ¿es una compraventa realizada por internet un contrato electrónico? La

respuesta es sí, debido a que el medio interpuesto para perfeccionar el contrato es
una página web. Pongamos otro ejemplo: se realiza una oferta por medio de correo
electrónico para hospedarse en un hotel de playa con el 40% de descuento, el
consumidor en vez de suscribirse y realizar el pago en línea, o mediante acceso al
link habilitado en su correo electrónico, decide apersonarse al establecimiento del
proveedor para realizar la compra del paquete. ¿Puede considerarse esto un
contrato electrónico? Desde el punto de vista doctrinario no. No basta con que la
oferta sea enviada mediante este medio, la aceptación debe ser manifestada en el
medio electrónico para considerarlo una contratación electrónica. 3 Esto es el
problema que presenta la legislación salvadoreña, el código de comercio no está
reformado para darnos una respuesta directa, sin embargo, podemos utilizar el
principio de la analogía jurídica para subsumir el hecho expuesto en el artículo 966
del Código de Comercio debido a que hace referencia de la perfección del contrato
entre ausentes de la siguiente manera:

“Los contratos mercantiles4 que se celebren por correspondencia, quedarán

perfeccionados desde que el proponente reciba la respuesta en que se acepte lo
que haya ofrecido; pero si en ella se proponen condiciones que modifiquen la
propuesta original, el contrato con las modificaciones se perfeccionará hasta que se
reciba la contestación aceptándolas.”

¿Se considera que el contrato electrónico solo se da entre ausentes?

Actualmente es tan común que las empresas realicen negocios por video
conferencias que se puede considerar como que si las partes estuviesen presentes.
La percepción visual puede ser un factor determinante para incentivar o motivar a
celebrar cualquier contrato por este medio. Davara Rodríguez5, quien es un
reconocido analista de Derecho Informático, opina sobre este punto de la siguiente
manera: “no cabe duda que la formación de la voluntad en un sistema de video
conferencia, en el que es posible incluso detectar signos o expresiones mínimas de
una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad, debe
ser considerada entre presentes”.

3
Alas, Gustavo “El Comercio Electrónico. Generalidades”, Revista Jurídica Digital Enfoque Jurídico, 10 de
mayo de 2016
4
Código de Comercio de El Salvador, Articulo 966.
5
M.A. Davara Rodríguez, ob. cit., p. 170.
Relacionado a este punto, el artículo 968 del código de comercio salvadoreño
establece que “la oferta y la aceptación por teléfono o radioteléfono, se considerarán
entre presentes cuando las partes, sus representantes o mandatarios se
comuniquen personalmente”. Este artículo está más enfocado en la legitimidad que
debe existir de la persona quien manifiesta la aceptación para perfeccionar el
contrato, aunque comunica claramente que se entenderá por presentes la
contratación vía teléfono o radioteléfono. Con este orden de ideas se concluye que
el contrato electrónico puede realizarse por ambas modalidades: entre presentes y
ausentes; vale destacar que clasificarlo de esta manera no es el hecho de que se
encuentren juntos físicamente, sino, en el sentido que puedan mantener una
comunicación instantánea.

FORMA DE LOS CONTRATOS

La forma de los contratos6 entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que
se han formalizado; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir
si fueron hechos por instrumentos particular firmados por alguna de las partes,
entonces la forma será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del
instrumento. Si fueron hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares
o por medio de agentes o por correspondencia, su forma será juzgada por las leyes
que sean mas favorables a la validez del contrato.

De la misma forma debe entenderse que lo expresado por el articulo 948, antes
indicado se refiere a la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma
de los actos jurídicos

Por lo expuesto anteriormente, nuestra legislación mercantil tiende a favorecer la

libertad de formas para la celebración de los contratos, sin embargo, es evidente
que existe la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la
admisibilidad en juicio de documentos electrónicos, puesto que desarrolla a partir
de su artículo 966 el apartado de las contrataciones mercantiles mediante medios
técnicos, entre éstas, figuran los mecanismos de correspondencia (cartas),
telegramas y teléfono, no hay duda que este apartado tendrá que actualizarse para
atender las necesidades emergentes de la nueva era tomando en cuenta que es
una regulación de los años setentas.

6
Código de Comercio de El Salvador. Articulo 948