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Bogotá D.C., 15 de abril de 2024

Señores Árbitros
SOFIA RUBIO CABALLERO
JUAN DAVID CASTELLANOS
LUISA CASTRO Y DAVID FLOREZ
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

Referencia: Contestación de demanda ante el Tribunal de Arbitramento constituido para

dirimir las controversias contractuales entre el CONSORCIO ONCOLOGÍA INTEGRAL DEL
CESAR y E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ.

Señores Árbitros:

Los abogados suscritos, MARÍA CAMILA GÓMEZ CASTAÑO, SANTIAGO

ARCHILA CORREA, JOSÉ MARÍA SILVA ABUSAID, JUAN SEBASTIÁN GÓMEZ y
JOSÉ CAICEDO, identificados como aparece al pie de la firma, obrando en
calidad de apoderados judiciales del CONSORCIO ONCOLOGÍA INTEGRAL DEL
CESAR, de conformidad con el poder debidamente conferido y que hace parte
de los anexos de la demanda, mediante el presente escrito se presenta
DEMANDA, a propósito de las controversias contractuales que han surgido con
ocasión de la ejecución del contrato No. 069 de 2016 suscrito entre el HOSPITAL
ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. y el CONSORCIO ONCOLOGÍA
INTEGRAL DEL CESAR, Contratante y Contratista, respectivamente, en los
términos que constan como siguen, nos permitimos poner a su disposición
debida CONTESTACIÓN de la demanda impetrada en contra del contratista.

I. LAS PARTES DEL CONTRATO

1. La parte CONVOCANTE, E.S.E HOSPITAL PUMAREJO DE LOPEZ,

identificado con NIT No.892.399.994, ubicado en la ciudad de Valledupar
en el Departamento del Cesár, Empresa Social del Estado del orden
departamental con personería jurídica, patrimonio autónomo y
autonomía administrativa, representado legalmente, al menos para
efectos del Contrato de operación de la referencia, por DUVER DICSON
VARGAS ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.026.252.683.

2. La parte CONVOCADA está conformada por uno de los integrantes del

CONSORCIO ONCOLOGÍA INTEGRAL DEL CÉSAR, esto es, la Sociedad
ODONT OMAR S.A.S, identificada con el NIT No. 900.319.336-5, el otro
integrante del Consorcio, QUIMIO SALUD LTDA identificado con el NIT No.
802.020.334-1, identificado con NIT 7574309-9 , representado legalmente
por JOSÉ GREGORIO MARDO MERCADO, identificado con cédula de
ciudadanía No. 77.030.825.
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II. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS

1. Es cierto.

2. Es cierto.

3. Es cierto.

4. No es un hecho. Por el contrario, es una cláusula del contrato y su

inclusión en la demanda tiene la intención de presentar los hechos de
forma descontextualizada y desorganizada con el propósito de confundir
al Tribunal.

5. Es cierto.

6. Es parcialmente cierto. Omite la contraparte mencionar que dicha

suspensión se debe a la gran cantidad de adecuaciones que se deben
hacer por la inoperabilidad de los equipos y precarias condiciones del
espacio, imposibilitando prestar el servicio contratado. Asimismo,
obligando al Consorcio a incurrir en altos costos, no contemplados en el
contrato.

Adicionalmente, este hecho confunde las cláusulas del contrato invocado,

en cuanto la cláusula tercera “obligaciones generales del contratista” no
cuenta con los numerales mencionados, sino 4 literales que no tienen
relación con las razones de la suspensión del contrato, demostrando la
falta de detalle de las obligaciones contractuales y precaria revisión del
expediente.

7. Es parcialmente cierto. Si bien se presenta el cobro pre-jurídico se omite

por completo las razones y comunicaciones expresadas por el contratista.
Es claro que el mal estado de equipos e instalaciones no permiten que se
ejecute el servicio contratado. Por lo tanto, y recordando, que dentro del
arrendamiento hay una serie de obligaciones recíprocas, es claro que este
debe garantizar el goce y uso de la cosa y su incumplimiento puede
entenderse como un vicio redhibitorio, dejando al arbitrio del arrendatario
pedir la terminación del contrato o una rebaja en el precio de renta, con
base a lo expuesto en el Código Civil en sus artículos 1990 y ss.

8. Es parcialmente cierto. Además de que nuevamente la contraparte

presenta una confusión en la cláusula citada, deja fuera del conocimiento
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del Tribunal que dentro de la contestación a esta petición el consorcio fue
claro en pedir una compensación en los cobros del canon de
arrendamiento contra los excesivos gastos en que incurrió el consorcio
para poder dar inicio a la operación del servicio, los cuales no fueron
contemplados en el contrato, ni expuesto por el contratante.

9. Es cierto.

10. Es cierto.

11. Es parcialmente cierto. Nuevamente, se omite la información y aclaración

suministrada por el consorcio, si bien nunca se ha negado el pago de los
cánones se pide que se realice una compensación con la deuda que tiene
el hospital con el consorcio por la inversión realizada a las instalaciones y
la compra de equipos, los cuales dentro del marco contractual se
entregaban en funcionamiento y se pactaba su mantenimiento y gastos
de sostenimiento habitual.

Esto ha llevado a que el contratante siga realizando los cobros de los

cánones haciendo caso omiso de su incumplimiento en el marco del
arrendamiento y a la deuda que tiene con el consorcio.

12. Es parcialmente cierto. Si bien el hospital sigue pasando las cuentas de

cobro, lo realiza de mala fe ignorando la solicitud del consorcio de realizar
una compensación de los cánones adeudados con la deuda principal y de
mayor valor que tienen el hospital con este. De igual forma, se vuelve a
demostrar el poco detalle a los hechos y el expediente en cuando hay una
confusión de valores entre este y el hecho anterior, generando una
inconsistencia en la deuda alegada.

13. Es cierto.

14. No es cierto. El consorcio en ningún momento se niega al pago,

simplemente vuelve a reiterar que se haga una compensación entre la
deuda que tiene el hospital con este y el pago de los cánones. Así, como
también, se pide hacer un reajuste en el valor del cánon debido a los
vicios redhibitorios de inmueble y las grandes adecuaciones que tuvo que
realizar el consorcio, fuera del marco contractual, pues de lo contrario era
imposible prestar el servicio contratado.

15. No es cierto. Vuelve a presentar el mismo hecho con diferente fecha, por
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lo tanto, se realiza la misma aclaración. Es decir, el representante legal no
niega el pago sino pide una compensación entre las deudas mencionadas
y un ajuste al canon pactado, debido a las condiciones del inmueble y los
equipos.

16. No es cierto. Vuelve a presentar el mismo hecho con diferente fecha, por
lo tanto, se realiza la misma aclaración. Es decir, el representante legal no
niega el pago sino pide una compensación entre las deudas mencionadas
y un ajuste al canon pactado, debido a las condiciones del inmueble y los
equipos.

17. No es cierto. Vuelve a presentar el mismo hecho con diferente fecha, por
lo tanto, se realiza la misma aclaración. Es decir, el representante legal no
niega el pago sino pide una compensación entre las deudas mencionadas
y un ajuste al canon pactado, debido a las condiciones del inmueble y los
equipos.

18. Es cierto.

III. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES

La parte convocada se opone a todas y cada una de las pretensiones
presentadas por la parte DEMANDANTE en su escrito de demanda.

Sobre las razones que sostienen la oposición masiva y general de las

pretensiones se desarrollan

Con respecto de la pretensión DECLARATIVA PRIMERA, el DEMANDADO

se opone en tanto (i) en ningún momento operó un incumplimiento en cabeza
de la parte DEMANDADA, parte quien reconoce la obligación y el pago en tal
medida que lo descontó del saldo a su favor por concepto de sobrecostos en los
que incurrió; (ii) de haber incumplimiento, éste no le es imputable a la parte
DEMANDADA, de hecho fue por causa única y exclusiva de un incumplimiento
en cabeza de del DEMANDANTE; (iii) en caso de que el panel considere el
incumplimiento se invoca además la causal justificativa de conducta sobre
excepción de contrato no cumplido por incumplimiento contractual en cabeza
del DEMANDANTE; (iv) además, no se adjunta prueba de un incumplimiento
del pago en la medida que no se encuentra probado el plazo para la exigibilidad
de la obligación consistente en el pago de cánones de arrendamiento.

Con respecto de la pretensión DECLARATIVA SEGUNDA, el

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DEMANDADO se opone en tanto (i) no figura en el expediente allegado
ninguna reclamación relativa a la exigibilidad del 6% del flujo de caja recibido
por el consorcio una vez entrara en operación; (ii) no se adjunta prueba de un
incumplimiento del pago en la medida que no se encuentra probado el plazo
para la exigibilidad de la obligación consistente en el pago del 6% del flujo de
caja referido; (iii) adicionalmente, el consorcio no cuenta con la capacidad
financiera para responder sobre el 6% de un flujo de caja que fue inexistente
como consecuencia directa de las erogaciones provocadas única y
exclusivamente por la entidad contratante.

Con respecto de la pretensión CONDENATORIA PRIMERA, el

DEMANDADO se opone en tanto (i) es abiertamente incompatible con la
CONDENATORIA SEGUNDA dado que aceptar la indexación y los intereses
moratorios constiutiría un enriquecimiento ilícito considerando que los
intereses moratorios, por su naturaleza, ya contemplan en su cálculo los
perjuicios derivados del retraso en el pago; (ii) segundo, los COP. 1.688.000.000
aducidos en la demanda corresponden -según ellos- a lo dejado de pagar por
cuarenta y seis meses (46)1, lo cual implica que están exigiendo un cánon de
treinta y seis (36) millones de pesos por mes (aproximadamente), una suma
burdamente descordante con lo pactado en el contrato No. 069 de 2016; (iii)
tercero, no se allega de prueba del plazo en el cual la obligación era exigible; (iv)
los COP. 1.688.000.000 millones fueron ya cancelados en el momento en que se
reconoce dicho valor en la compensación realizado por el consorcio y (iv)
aducen que se condene por el pago hasta la restitución del inmueble
arrendado, hecho que deja entrever una solicitud tácita de restitución que se
encuentra por fuera de todo marco legal.

Con respecto de la pretensión CONDENATORIA SEGUNDA, el

DEMANDADO se opone en tanto (i) es abiertamente incompatible con lo
solicitado en la CONDENATORIA PRIMERA demostrando así una indebida
acumulación de pretensiones en tanto la indexación busca resarcir el daño en
concordancia con una obligación de valor a título de perjuicio, y los intereses
moratorios a su vez, también buscan resarcir también los perjuicios causados;
(ii) la pretensión no específica el monto a pagar, menciona sumariamente el
interés sin sustento normativo expreso y sin aplicarlo de manera diligente a la
suma; (iii) la ausencia total de una cifra deja sin herramientas a la parte
convocada para controvertir la suma pretendida por el convocante.

1
Resultado obtenido luego de restar de calcular el lapso existente entre el 02/01/2019 hasta el 21/10/2022,
fechas referidas en la demanda.
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Con respecto de la pretensión CONDENATORIA TERCERA, el

DEMANDADO se opone en tanto (i) alude a una suma pecuniaria pagada al
consorcio sin idea precisa de poder saber a qué se refieren, aquello derivado de
una redacción genérica e imprecisa; (ii) no cuantifica en lo absoluto la suma
pretendida por la parte demandante, hecho que de pasarse por alto afectaría
gravemente la defensa técnica de la parte DEMANDADA; (iii) el pago de la suma
aducida (aunque desconocida) ignora la situación de desfavorecimiento del
contratista con relación a un contrato qdesequilibrado económicamente.

IV. EXCEPCIONES DE MÉRITO

Excepción de contrato no cumplido

En primer lugar, resulta necesario invocar la figura de excepción de contrato no

cumplido, contemplada en el artículo 1609 del Código Civil, el cual dispone que,
ninguna de las partes se encuentra en mora, mientras el otro no cumpla con sus
obligaciones. Así, en materia de contratación estatal, el Consejo de Estado ha
desarrollado cinco requisitos para que la excepción proceda. Dichos requisitos
son: i) que exista un contrato sinalagmático; ii) que el no cumplimiento sea
cierto y real de alguna de las partes; iii) que el incumplimiento de la entidad sea
grave; iv) que el incumplimiento de la entidad sea la razón del incumplimiento
del contratista; y v) el cumplimiento de las demás obligaciones por parte de
quien invoca la excepción, o al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas
mediante el allanamiento correspondiente.

Para probar los anteriores requisitos, resulta necesario relacionar cada ítem con
la situación fáctica y jurídica del contrato de referencia. En primera medida, es
un hecho que entre la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López y el Consorcio
Oncología Integral del Cesar se suscribió un contrato para la operación de la
prestación del servicio de oncología el 28 de marzo de 2016, resultado de la
invitación pública 009 de 2016.

Frente al segundo requisito, es importante mencionar que en los pliegos de

condiciones se describieron los servicios que se entregarían por parte de la
E.S.E. Al respecto, para el acápite de infraestructura, la entidad contratante se
obligó a entregar, al día siguiente de la formalización del contrato a título de
arrendamiento con un año de periodo de gracia, el área idónea para la
prestación del servicio y el Acelerador Lineal, el cual “se entrega para su
operación, en perfecto estado y con acta de revisión”. Es importante dilucidar
que el funcionamiento de dicha máquina se contemplaba en el objeto del
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contrato de arrendamiento. Así, se desarrolla la obligación del proponente de
presentar un anexo técnico, en donde describa lo necesario para la adecuación
del espacio físico y puesta en funcionamiento, la instalación de equipos y
operación para la prestación del servicio convenido. Ahora bien, en la sección 3.6
de estructuración del servicio a prestar, es clara la redacción frente a la
obligación del mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos, salvo el
mantenimiento que fuese ajeno la esfera de control del proponente.

De acuerdo con lo anterior, una vez suscrito el contrato, se firmó acta de inicio
para la ejecución contractual el 29 de marzo de 2016. Posteriormente, y para
efectos de hacer evidente el cumplimiento del segundo requisito, el contratista
solicitó un concepto técnico a SIEMENS S.A. (marca del Acelerador Lineal) el 16
de junio de 2016, en donde se evidenció que el equipo se encontraba sin energía
eléctrica, condición fundamental para seguir operando. A su vez, se encontraron
los siguientes elementos faltantes: el enfriador Chiller (incompleto), los láseres
de posicionamiento (3), accesorios como cuñas, pointer y algunos repuestos
necesarios para su operación. Dicho informe reflejó que el Acelerador Lineal
estaba en deterioro, y en la relación de costos que hizo el contratista para el
arreglo y la mano de obra de la máquina, el monto ascendía a 300.000USD. Por
lo anterior, al momento de suscribir el Acta de Entrega del área y los equipos
con fecha del 26 de julio de 2016, se dejó consagrado que el contratista en
múltiples veces se había pronunciado de manera verbal y escrita respecto del
mal funcionamiento de las máquinas. Así mismo, la cláusula tercera del mismo
documento dejó claro que el Hospital tenía la obligación de entregar al
contratista los equipos: Acelerador Lineal y Tomógrafo Axial Computarizado, los
cuales se entregaron en calidad de arrendados. Sin embargo, quedó suscrito
que, si bien el Hospital se iba a hacer cargo de la entrega de los mencionados
equipos, también aceptó la devolución y asumió el cuidado y custodia de estos.

Aunado a lo anterior, merece la pena discutir cómo se materializó el

incumplimiento de la entidad contratante. Así, se recuerda que el pliego de
condiciones y los documentos contractuales hacen parte del conglomerado
obligacional del vínculo contractual entre las partes. En esta medida, se hace
plausible la existencia de la obligación en cabeza de la entidad contratante de
haber entregado tanto el área para la prestación del servicio, como los equipos
en un estado apto para operar. A la fecha, las actuaciones de la entidad
contratante impactan negativamente la ecuación económica del contrato, toda
vez que, en aras del cumplimiento de las obligaciones del Consorcio y
atendiendo al interés público por hacer todo lo posible para prestar
efectivamente el servicio acordado, el contratista tuvo que incurrir en
sobrecostos para sanear el mal estado de la infraestructura y reconstruir el área
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oncológica, así como adquirir el Acelerador Lineal, el Chiller y el Tomógrafo Axial
Computarizado, así como asumir el costo de la desinstalación del Acelerador
Lineal.

Por lo anterior, se cumple entonces el tercer requisito, pues es evidente la

gravedad del incumplimiento de la entidad. Al respecto, la Sección Tercera del
Consejo de Estado ha desarrollado que la gravedad del incumplimiento debe
imposibilitar al contratista para cumplir con su obligación. Si bien, la
Corporación no ha admitido cualquier incumplimiento para que proceda la
excepción, sí ha establecido que una razón válida para invocarla es la
razonabilidad de las consecuencias económicas. Al respecto, en el expediente
reposan todos los comprobantes de los gastos en los que tuvo que incurrir el
contratista para poner en marcha la prestación del servicio. Ahora, considerando
que el objeto contractual versa en la operación de la prestación del servicio de
oncología, era fundamental que el Hospital le entregara al contratista la Unidad
Oncológica, por lo menos, en un estado de operabilidad para que la obligación
del Consorcio versara sobre la adecuación y mantenimiento necesarios para
empezar con la prestación del servicio, no sobre una reconstrucción del búnker
y la compra de los equipos. De hecho, dicho incumplimiento, si no hubiese sido
soportado por el Consorcio - aunque no le correspondía -, hubiese paralizado la
ejecución contractual, pues no se contaría con la infraestructura necesaria para
la efectiva prestación del servicio.

Ahora, el cuarto requisito dispone que el incumplimiento de la Administración

debe ser la fuente del incumplimiento del contratista. Frente a esto, se ha
desarrollado a lo largo de la excepción, que el no pago del canon de
arrendamiento y del 6% del flujo de caja por concepto de participación se debe
al desequilibrio económico que el incumplimiento de la entidad le generó al
contratista. Además, en los documentos contractuales está claro que el contrato
de arrendamiento versa sobre el área prometida y los equipos necesarios;
situación que a la fecha no se ve materializada. De hecho, se insiste, en que la
entidad tiene conocimiento de los sobrecostos en los que el Consorcio ha
incurrido para cumplir con sus obligaciones contractuales.

Como último requisito, está el cumplimiento de las demás obligaciones por

parte de quien invoca la excepción, o al menos, la decisión seria y cierta de
cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente. Al respecto, es claro que
el objeto contractual acordado se está cumpliendo a cabalidad, pues de
acuerdo con la cláusula segunda del contrato, el Consorcio está al día con todas
las obligaciones descritas, excepto los numerales 6° y 7°.
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Desequilibrio económico del contrato y responsabilidad contractual

En segundo lugar, es importante mencionar que la figura del desequilibrio

económico contractual aplica al contrato de referencia, aun cuando el régimen
convenido en el pliego de condiciones y el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 es el
privado, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha mencionado que, como a
los contratos estatales con régimen exceptuado se les aplican las normas civiles
y comerciales, la equivalencia de las prestaciones contractuales - contemplada
en el artículo 868 del Código de Comercio - tiene un alcance distinto en materia
de contratación estatal. Así, se debe tener en cuenta que en los contratos
estatales prima la garantía al interés general y a la prestación del servicio
convenido, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante una
circunstancia que afecte negativamente la economía del contrato2.

Es decir, la figura de “reequilibrio” económico del contrato en materia de

contratación estatal se ha tratado como la activación de una obligación legal en
cabeza de la entidad contratante, contemplada en el Estatuto General de la
Contratación de la Administración Pública. En suma, si se quieren invocar las
providencias como premisas de autoridad para hilvanar algún argumento, lo
que correspondería seria citar al Consejo de Estado como órgano de cierre de la
jurisdicción contencioso-administrativa, jurisdicción que es la competente para
conocer de las controversias que se originen en todos los contratos estatales sin
importar las normas de rango legal que rijan su contenido.

Por ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado -inspirada en la Corte Suprema

de Justicia- recurrió a la noción del rebus sic stantibus, según la cual, las
condiciones originales del contrato se deben mantener, siempre y cuando se
conserve durante la etapa de ejecución la situación de cargas y beneficios que
soportaban las partes al momento de su celebración. Con fundamento en esa
noción, se consideró que la parte contractual afectada por una situación
imprevista y sobreviniente durante la ejecución de las prestaciones, tiene
derecho a que se le restablezca la ecuación contractual, cuando haya sido
gravemente afectada. Así, de acuerdo con el caso concreto, esta equivalencia no
se mantuvo fiel a lo que convinieron las partes en el contrato, pues como se ha
desarrollado, el Consorcio - en cumplimiento de sus obligaciones - asumió un
costo que no le correspondía, y aun así, se hizo todo lo posible para poder
prestar el servicio, sin recibir ninguna compensación.

La Sección Tercera del Consejo de Estado determina en qué eventos se puede

romper el equilibrio de prestaciones entre las obligaciones de los
2
Consejo de Estado, Sección Tercera. (2020). Sentencia del 19 de junio de 2020. Rad.
41001-23-31-000-2000-03907-01(44420)
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cocontratantes. El equilibrio económico del contrato puede verse afectado por
diversas causas: (i) las provenientes de la gestión de la entidad contratante (ii)
las que emergen de cuestiones exógenas a las partes del contrato.

En concreto, se establece que la realidad del contrato de referencia reposa en la

primera causal, toda vez que el desequilibrio atiende al no cumplimiento por
parte de la entidad de sus labores como autoridad administrativa. A
continuación, se detallará de qué trata dicha causal, que -según la
jurisprudencia- opera el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

La jurisprudencia ha estimado dos escenarios en los cuales, a causa de la

actividad de la entidad estatal, se rompe la igualdad entre prestaciones en
detrimento del contratista de derecho privado. Estos dos eventos son los
llamados (i) hecho del príncipe y (ii) utilización del ius variandi.

El primero, el hecho del príncipe, teoría que establece que el rompimiento del
equilibrio económico del contrato emerge de la expedición, con posterioridad al
perfeccionamiento del contrato, de una medida de carácter general, impersonal
y abstracto por parte de la entidad contratante, en ejercicio de sus funciones y
no como parte del contrato, que era imprevista e imprevisible, y que, de manera
indirecta, afecta a su propio contratista, ocasionando una alteración
extraordinaria o anormal de la ecuación contractual, que se traduce en un
detrimento grave de sus intereses económicos. Esto es, que el desequilibrio
grave entre la magnitud de las prestaciones es el resultado de una actuación
legítima del Estado, aunque no como parte del contrato.

El efecto del acaecimiento de un desequilibrio grave entre las prestaciones del

contrato originado en este tipo de actuaciones (no contractuales) de la entidad
contratante tiene como efecto la indemnización integral de los daños infligidos
al contratista, pues es un escenario propio de responsabilidad sin culpa, o como
prefieren los profesionales del derecho: responsabilidad objetiva.

De otra parte, dentro de las causas de afectación del equilibrio de prestaciones

del contrato que provienen de la gestión “diligente” de la entidad, encontramos
el llamado ius variandi, el cual representa una alteración de las condiciones
financieras del contrato surgido a causa del ejercicio de las facultades
excepcionales de interpretación, modificación o terminación unilateral del
contrato que, por disposición legal, imponen el deber a la administración de
reconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
contratistas objeto de tal medida, y que deberán aplicarse los mecanismos de
ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin
de mantener la ecuación o equilibrio inicial (artículos 14 -numeral. 1º- al 16 de la
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Ley 80 de 93).

El efecto del acaecimiento de un desequilibrio grave entre las prestaciones del

contrato en este tipo de actuaciones propiamente de dirección contractual
tiene como efecto el deber legal de la entidad de restablecer el equilibrio entre
las prestaciones por medio del pago de los costos directos e indirectos en los
que haya incurrido el contratista para mantenerse en la ejecución del contrato a
pesar de la excesiva onerosidad sobrevenida3.

De esta manera, en el caso que le atañe al presente Tribunal Arbitral el equilibrio

económico del contrato se ha visto ampliamente resquebrajado por causas
imputables a la administración. Y, aún así, el Consorcio ha insistitido en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales sin interrumpir ni desmejorar
el servicio que se presta en la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López. En este
orden de ideas, la entrega defectuosa de los equipos e instalaciones, que se
prometían ser aptos de operación -sin serlo-, afectaron de manera grave la
posibilidad del Consorcio de cumplir con el objeto contractual de manera
equilibrada. De no haber sido una entrega defectuosa, no hubiese existido
necesidad alguna de incurrir en un gasto superior a los siete mil millones de
pesos que se vieron representados en la compra de los tres equipos referidos y
la adecuación de Búnker. Por tanto, dicho interés legítimo del contratista
presente en el equilibrio económico del contrato, obliga al DEMANDANTE a
restablecer dicho equilibrio reconociendo la suma pagada por el consorcio con
ocasión de lo ocurrido en el marco contractual del documento No. 069 de 2016;
siendo éste el punto de no pérdida.

Adicionalmente, también es procedente la indemnización de perjuicios debido

al incumplimiento de la obligación de la entidad contratante al momento de
entregar el área y los equipos necesarios para operar la unidad oncológica. Así,
resulta necesario discutir cómo se ha desarrollado en la jurisprudencia dicha
figura aplicable al caso concreto. Así, el incumplimiento se ha desarrollado como
aquella inobservancia o el cumplimiento tardío o defectuoso del contenido
obligacional estipulado bajo el principio de autonomía de voluntad de las
partes. Al respecto, se ha desarrollado que la declaración de responsabilidad
patrimonial - en materia contractual - debe darse en dos vías: (i) el daño
antijurídico y (ii) el régimen de responsabilidad; sea dolo o culpa. Resulta
necesario entonces acreditar la configuración del año, y sobre todo, dejar en
claro que al contratista no le tocaba soportar, dentro de su obligación jurídica, el
hecho generador del detrimento patrimonial. Lo anterior, puede desarrollarse

3
Consejo de Estado, Sección Tercera. (2015). Sentencia del 6 de mayo de 2015. Rad.
05001-23-31-000-1995-00271-01(31837)
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dentro del desconocimiento por parte de la Administración del principio de
buena fe y/o del reciprocidad de las prestaciones mutuas.

La inexistencia de un aducido incumplimiento

En tercera instancia, dentro del caso puesto de presente, el DEMANDANTE

aduce un incumplimiento en el pago de las cánones por parte del
DEMANDADO, afirmación infundada en tanto no existe un incumplimiento por
parte del DEMANDADO con respecto de la obligación de pago de cánones de
arrendamiento.

A grandes rasgos, el incumplimiento alude a una desviación de conducta del

deudor con respecto de aquella exigible por cuenta la obligación4, fenómeno
que se predica e formda de ausencia total (incumplimiento total), defectuosa
(incumplimiento imperfecto) y retardo (mora)5. En todos los casos el análisis
debe realizarse con respecto de la insatisfacción del acreedor y la posibilidad de
imputarle dicha insatisfacción al deudor. Resultará engorroso para el presente
panel arbitral la definición básica aquí esgrimida, sin embargo, la parte
CONVOCADA sostiene es fundamental partir de las definiciones más básicas
para dar cuenta de las grotescas falencias presentes en las pretensiones de la
parte CONVOCANTE.

En primer lugar, con respecto del objeto del contrato No. 069 de 2016 la
obligación principal6 radica en la “operación de la prestación del servicio de
oncología en la ESE Hospital Rosario Puamrejo de López del Departamento del
Cesár y sus zonas de influencia”. La parte DEMANDA, consciente de la
importancia que constitucionalmente se le atribuye a la eficiente y continua
prestación del servicio público7 desplegó, como consta en declaración de JOSÉ
GREGORIO MARDO MERCADO -representante legal del Consorcio-, todas las
actuaciones necesarias para garantizar para la prestación del servicio y el
cumplimiento del contrato No. 069.

Alega la parte DEMANDANTE que era de previo conocimiento del

4
Juana Flórez Peláez, El incumplimiento imputable. Estudio a partir de las oblgiaciones de
medio y de resultado. Revista de derecho privado con ISSN 0123-4366, agosto 23 de 2021.
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-43662021000200021#fn2
5
Artículo 1613 del Código Civil colombiano. Ley 57 de 1887.
6
Cláusula primera del contrato No. 069 de 2016.
7
Como se indica en la sentencia C-186 de 2022 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente:
Cristina Pardo Schlesinger; y demás sentencias conformantes e la jurisprudencia constitucional.
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DEMANDADO el estado de los tres equipos -Acelerador Lineal, Schiller y
Tomógrafo Axial Computarizado-, afirmación que sea cae por su propio peso
como consta probado en los hechos el caso en tanto la parte DEMANDA (i)
advirtió de la inoperancia de los dispositivos en acta de entrega fechada con el
26 de julio de 2016, (ii) para ello adjuntó Concepto SIEMENS con fecha del 16 de
junio de 2016 y 05 de julio de 2016 en los cuales consta certificación por
compañía competente del estado de inoperancia total de los equipos,
conceptos que fueron recibidos sin observaciones por parte de de la parte
DEMANDANTE.

Adicionalmente, el DEMANDANTE de manera reiterativa insiste, como figura en

los hechos 7, 8, 14 y 17 en la negativa por parte del DEMANDADO a realizar el
pago correspondiente a la obligación consistente en el pago de cánones de
arrendamiento. Con respecto de estos hechos, la parte DEMANDADA pone a
consideración del presente panel arbitral que en ningún momento se negó el
DEMANDADO a cumplir con la obligación de pago de cánones de
arrendamiento como obligación derivada el contrato No. 069 de 2016, en su
lugar, se acudió a la figura de compensación contemplada en el artículo 1714 del
Código Civil colombiano como conasta en comunicado del 06 de febrero de
2023 emitido por el representante legal del consorcio JOSÉ GREGORIO MARDO
MERCADO. En este orden de ideas, y previo a ahondar sobre las implicaciones
jurídicas de la compensación, nunca hubo una negativa de pago, tan es así, que
el DEMANDADO accedió desde el primer cobro a que se descontará lo adeuda
por concepto de pago de cánones de arrendamiento del saldo a favor del
consorcio derivado de los sobrecostos en los que tuvo incurrir por concepto de
compra de (i) un acelerador lineal, (ii) tomógrafo axial computarizado, (iii)
enfriador de agua chiller y (iv) la adaptación del Búnker para la prestación del
servicio. De esta manera, el DEMANDADO no ha incumplido dicha prestación, y
mucho menos insiste en hacer valer hechos imaginarios para liberarse del
cumplimiento de la obligación a través de artimañas jurídicas, en su lugar, ha
estado presto al cumplimiento de sus obligaciones y desplegando toda
actuación necesaria para una prestación del servicio eficiente y de calidad.

Establece el artículo 1714 del Código Civil colombiano:

ARTICULO 1714. <COMPENSACION>. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se
opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los
casos que van a explicarse.

En el caso en concreto, a consideración de que el contrato No. 069 de 2016

corresponde a un bilateral en los términos del artículo 1496 del Código Civil, se
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acredita la condición de acreedor/deudor tanto del DEMANDANTE como del
DEMANDADO. Para la controversia puesta de presente, se alega la parte
DEMANDA es deudora de (i) los cánones de arrendamiento y (ii) del pago del 6%
del flujo de caja de operación8 y a la vez es acreedora de las sumas por concepto
de sobrecostos derivados del incumplimiento imperfecto por parte del
DEMANDANTE. Incumplimiento que se materializa en la entrega de equipos
inoperantes y un Búnker inútil para la prestación del servicio, pese a que, como
se comunicaba en el pliego de condiciones requerían únicamente de una
inversión para su puesta en marcha. Bajo estas condiciones, el artículo 1715 del
mismo Código plantea:

ARTÍCULO 1715. <OPERANCIA DE LA COMPENSACION>. La compensación se opera por

el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que
una y otra reúnen las calidades siguientes:

1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad.
2.) Que ambas deudas sean líquidas; y
3.) Que ambas sean actualmente exigibles.

En vista de lo establecido por el artículo 1715 se constata que, (i) en efecto,

ambas obligaciones son dinerarias en tanto el DEMANDANTE exige el pago de
una suma por concepto de cánones y el DEMANDADO (en la demanda inicial)
busca el pago de los osbrecostos incurridos; (ii) además, ambas son deudas
líquidas puesto se expresan y valores monetarios; y (iii) son exigibles por ambas
partes. Mal podría alegar la parte DEMANDANTE que el pago de los sobrecostos
no es exigible, sin embargo, por esa misma circunstnacia es que la demanda
inicial del proceso busca dilucidar esa cuestión en tanto que, como se ha
demostrado, la suma alegada por el CONSORCIO es imputable al ESE Hospital
Rosario Pumarejo de López en tanto se deriva del incumplimiento contractual
de esta entidad.

Así las cosas, se destaca que en ningún momento se dió negativa al pago de los
cánones, de hecho, se reconoció y pagó a través del descuento de la suma total
correspondiente a los sobrecostos, lo que confirma la ausencia del
incumplimiento alegado por el DEMANDANTE.

La imposibilidad de imputar el incumplimiento

En la posibilidad lejana de que el presente tribunal opte por hallar probado el

8
Estrictamente en el escrito de reconvención se refieren a este concepto como “valor total
pecuniario”, sin tener pista alguna del concepto preciso.
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incumplimiento, sostiene, de forma fehaciente la parte DEMANDADA que dicho
incumplimiento no le es imputable, ergo, exigible.

A grosso modo, si bien la imputabilidad se comprende como el verbo que alude

al acto de atribuir a un sujeto la responsabilidad sobre un
hecho/daño/incumplimiento9, corresponde a una categoría abstracta que ha
sido precisada tanto doctrinal como jurisprudencialmente. En este contexto, se
parte de que ante un incumplimiento con causa justificable el incumplimiento
no será imputable al deudor, y, de ser imputable, éste deberá responder por la
causación de perjuicios y/o proceder con el cumplimiento de la obligación. Éste
último no es el caso de la parte DEMANDADA.

Partiendo del hecho de que un incumplimiento “no imputable” al deudor se

concreta en tanto dicho incumplimiento sea “excusable” o “injustificable”10 es
preciso traer a colación el siguiente fragmento del doctrinante Jordano Fraga:

Establecido el incumplimiento en su materialidad (en las obligaciones de medios por la

falta de diligencia debida -culpa- o por la falta total de prestación; en las de resultado por
la falta o inexactitud del resultado debido), para establecer la responsabilidad en modo
definitivo se requiere la consideración del límite de la responsabilidad contractual, y solo
en ese momento posterior podremos saber si hay incumplimiento (definitivo, imputable)
y por tanto responsabilidad o, por el contrario (si el deudor da la prueba liberatoria),
extinción de la obligación.11

Estando ante un caso de falta total de la prestación -con respecto del pago del
cánon- y de inexactitud -en lo atinente a la entrega de los equipos y el Búnker12-,
se procede a presentar en favor del DEMANDADO los argumentos según los
cuales hay prueba liberatoria de responsabilidad y, por ende, imposibilidad de
imputarle el incumplimiento alegado por la parte DEMANDANTE.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia13 los

elementos de la responsabilidad contractual se discriminan como sigue: (i) la
existencia de un contrato válido14, (ii) el incumplimiento imputable al deudor
contractual, (iii) el daño y (iv) la relación de causalidad entre los dos últimos.
Sobre lo puesto de presente no se somete a discusión lo relativo al primer y
9
Sin ser absoluta esta enunaciación.
10
Parte de la teoría general de responsabilidad civil y acuñada por los Pinciples of European
Contract Law (PECL).
11
Jordano Fraga, F., La responsabilidad contractual. Madrid. Civitas. 1987. P. 180.
12
Con vicios de tal magnitud que incluso es equiparable a la no entrega de lo pactada.
13
En sentencia del 20 de enero de 2009. SC 20/01/2009, rad. 170013103005 1993 00215 01. MP.
Pedro Octavio Munar Cadena.
14
Doctrinantes como Sergio Rojas arguirían que no sólo procede con respeto de un contrato,
sino con respecto de un vínculo previo, singular y concreto.
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segundo elemento, pero, se cuestiona lo relacionado a los dos (2) restantes.

Sobre el incumplimiento imputable al deudor

Se sostiene que el incumplimiento alegado por la parte DEMANDANTE no le es
imputable a la parte DEMANDADA, lo anterior en la medida que: (i) como se
sostuvo primeramente, no hubo incumplimiento, y de haberlo (ii) se configura
un hecho justificativo de la conducta.

Considerando que “el incumplimiento es imputable al deudor si no aparece una

circunstancia que lo excuse o justifique15”, circunstancia que contempla la
configuración de hechos justificativos, es decir actuaciones de hecho que
impidieron la debida actuación por parte del deudor, se procede a señalar el
hecho que justificó elsupuesto incumplimiento del pago del cánon. El anterior
ejercicicio a consciencia de lo mencionado por Hinestroza16, pues en caso de
justificación de la conducta se torna imposible atribuirle responsabilidad al
deudor y declara consecuentemente el incumplimiento.

En estas condiciones, la parte DEMANDADA al momento de rechazar la

factura17 lo hace por (i) imposibilidad de realizar el debido pago por una causa
que le es imputable al DEMANDADO, hecho que justifica la conducta
desplegada por el consorcio. El argumento se sigue en la sección continua.

Sobre la relación de causalidad entre daño-incumplimiento

Entendiendo el nexo causal como la relación fáctica-objetiva entre el hecho
generador del daño (el incumplimiento en el pago del cánon) y el daño (el no
haber percibido ese capital), se procede, mediante un análisis de causalidad
sine qua non -ampliamente usado por la jurisprudencia de la CSJ18-. Se
encontraba estipulado tanto en el Contrato No. 069 de 2016 como en el pliego
de condiciones que dió origen a dicho contrato que la ESE Hospital Rosario
Pumarejo de López entregaría unos equipos para su adecuación y debida
instalación dirigida a la prestación del servicio. Dicho acuerdo, supone de forma
mínima que los equipos sean operables o que alberguen la posibilidad de ser
puestos en funcionamiento. Sin embargo, como consta en los hechos, los
sucesos no se desenvolverion como lo afirma la parte DEMANDANTE. La parte
DEMANDADA, insistió en el acta de entrega de la inoperancia de dichos

15
Juana Flórez Peláez, El incumplimiento imputable. Estudio a partir de las oblgiaciones de
medio y de resultado. Revista de derecho privado con ISSN 0123-4366, agosto 23 de 2021.
16
HINESTROSA, F., "Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones",
Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 36, 2019, 5-25
17
Hecho que se precisa en la presente contestación.
18
Aunque con críticas y posturas contrapuestas al momento de considerar la teoría de la
causalidad adecuada.
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equipos, inoperancia que además se encuentra respaldada por dos conceptos
de una empresa técnica y especializada como SIEMENS. Es decir, no fue mero
capricho de la parte DEMANDADA el haber incurrido en esos gastos, sino fue
una conducta necesaria e inevitable para poder prestar el servicio y cumplir con
sus obligaciones en el marco contractual. Lo que es fundamental, es que dicha
erogación responde a una única circunstancia quepuede ser entendida de dos
formas: (i) como una entrega de equipos y Búnker inoperantes por parte del
DEMANDANTE que implica un incumplimiento del CONTRATANTE, o (ii) una
omisión del CONTRATANTE de informar, tanto en el pliego como en el Contrato
del estado de las máquinas y el Búnker para la debida prestación del servicio.
Ambos casos aduciendo un incumplimiento de la acá parte DEMANDANTE que
perjudicó a la parte DEMANDADA hasta tal punto que incurrió en unos gastos
adicionales no contemplados de los cuales efectivamente descontó el cánon.

Habiendo demostrado la inexistencia de un incumplimiento imputable al

deudor, dicha argumentación sirve de sustento para oponerse a ambas
pretensiones declarativas de la parte DEMANDANTE,

V. OBJECIÓN AL JURAMENTO REALIZADO POR EL DEMANDANTE

El demandado objeta la suma jurada por el demandante en su demanda:
SI ( ) NO (X)

Es para la parte DEMANDADA, preciso resaltar que, con inmenso agrado y

disposición se acoge y no se objeta el JURAMENTO ESTIMATORIO realizado
por la parte DEMANDANTE. Reconocemos a plenitud los trece millones
novecientos treinta y siete mil quinientos ochenta y ocho pesos (COP.
13.937.588 m/cte)19.

19
Que así obre el juramento como prueba en el expediente del presente proceso y los árbitros se
limiten a exceder dicha suma.
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VI. PRUEBAS

Documentales.

Solicito al honorable tribunal que, en virtud del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012,
se tengan como pruebas las aportadas mediante el escrito de demanda inicial.

Además, se solicita, la declaración grabada del representante legal del consorcio

JOSÉ GREGORIO MARDO MERCADO en el marco de la amigable composición.

Además, se solicita, la inspección grabada realizada al ESE Hopsital Rosario

Pumarejo de López.

Testimoniales.

Con fundamento en lo establecido por los artículos 212 y 213 del Código General
del Proceso; se hace la solicitud para el decreto y práctica del siguiente
testimonio:

El señor, RUBÉN DARÍO SIERRA RODRÍGUEZ, mayor de edad, vecino y

residente en Valledupar, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 71.587.662,
quien en su calidad de representante legal del E.S.E Hospital Rosario Pumarejo
de López , deberá rendir testimonios sobre los hechos de la demanda,
específicamente a los relacionados con el incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte de la entidad.

VII. ANEXOS
Tómese como anexo todo poder y documento aportado con la demanda que
dió origen al presente proceso.

VIII. NOTIFICACIONES

A. Demandantes
El demandante, E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ,
representado legalmente por DUVER DICSON VARGAS ROJAS, mayor de edad,
vecino y residente en Valledupar, identificado con la Cédula de Ciudadanía No.
1.026.252.683, recibe notificaciones físicas en la siguiente dirección: Calle 16C No.
17-141 de Valledupar. Notificaciones electrónicas al correo:
hospitalrosario@pumarejodelopez.com.
______________________________________________________________________________

Los apoderados, DONALDO JIMÉNEZ, DANIEL GRISALES, ANDRÉS MAURICIO Y

KEVIN BONILLA recibirán notificaciones físicas en la dirección Cra. 4 #16-47
Bogotá D.C y notificaciones electrónicas al correo
da.jimenezm1@uniandes.edu.co.

B. Demandados
El demandado, CONSORCIO ONCOLOGÍA INTEGRAL DEL CESAR, recibirá
notificaciones en consideración de sus integrantes y respectivo representante
legal como se sigue:

Integrante del Consorcio, ODONT JOMAR S.A.S., identificado con NIT

900.319.336-5 recibirá notificaciones en la dirección de correo electrónico
odont@jamar.com.

Integrante del Consorcio, QUIMIO SALUD LTDA., identificado con NIT

7574309-9 recibirá notificaciones en la dirección de correo electrónico
quimio@salud.com.

Representante legal, JOSÉ GREGORIO MARDO MERCADO, identificado

con Cédula de Ciudadanía No. 77.030.825 recibirá notificaciones en la
dirección de correo electrónico: jg.mardomercado@gmail.com.

Los apoderados de la parte demandada MARÍA CAMILA GÓMEZ CASTAÑO,

SANTIAGO ARCHILA CORREA, JOSÉ MARÍA SILVA ABUSAID, JUAN
SEBASTIÁN GÓMEZ y JOSE CAICEDO, recibirán notificaciones en la dirección
Cajicá variante km3, oficina campestre No. 14, o en los siguientes correos
electrónicos:

Correo electrónico 1: sombrerovueltiaso@currambaparranda.com

Correo electrónico 2: j.silvaa@uniandes.edu.co

A su consideración, señores árbitros,

María Camila
_________________
María Camila Gómez Castaño

C.C. 36.835.192 de Bogotá

______________________________________________________________________________
T.P. 350.890 del C.S. de la J.