Expte.
N° : 00684-2020-TCE
Escrito N° : 03-2020
SUMILLA: Absuelve, Informe Legal y Otro.
SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
MIGUEL RODRIGUEZ MINAYA identificado con DNI
Nº 31601782, representante común del CONSORCIO
“CHAVÍN”, conforme a la facultad que me otorga la
promesa formal de Consorcio “CHAVÍN”; me presento
ante usted, con el debido respeto digo:
Que, con fecha 09 de marzo del 2020, la Municipalidad Distrital de Independencia ha
cumplido con presentar el informe Legal requerido por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, en el cual determinan ciertos puntos controvertidos las cuales después de
un análisis lo único que hacen es convalidar nuestro petitorio.
En ese sentido, amparándonos al literal b) del numeral 126.1 del artículo 126° y literal
b) del artículo 127° del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos
controvertidos se sujetan a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el
recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación,
estos presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas
y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento; la
Entidad en su punto III de su Informe Legal ha señalado los siguientes puntos
controvertidos:
1. Determinar si el apelante ha señalado la fecha del presupuesto.
2. Determinar si el apelante ha señalado los porcentajes de gastos generales, IGV y
porcentaje de utilidad.
3. Determinar si el comité de selección debió solicitar la subsanación del reverso de la
promesa formal de consorcio; y
4. Determinar si la oferta del consorcio ganador debió contemplar en Anexo N° 09.
Sobre dichos puntos controvertidos, es necesario señalar que nos encontramos
conforme que sean dichos puntos en ese orden los que sea materia de análisis
por parte de vuestro Tribunal, con las siguientes modificaciones en el punto 4 y
el agregado del punto 5, por lo que solicitamos sean tomadas en cuenta:
4. Determinar si la oferta del consorcio ganador debió contemplar en Anexo N° 09 y si
modifico el Anexo N° 10 colocando una columna más e incluyendo dice el monto de la
obra actualizado según IPC (proceder que no se encuentran contemplados por las
bases integradas).
5. Determinar, en subordinación de los 03 primeros puntos controvertidos anteriores se
revoque la decisión del Comité de Selección de no Admitir la propuesta del impugnante
en la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 02-2020-MDI/CS - 1° Convocatoria.
Habiéndose determinado los puntos controvertidos que vuestro Tribunal deberá
analizar, procederemos a absolver cada uno de ellos:
Es pertinente, dejar en claro que la Entidad en su Informe legal menciona que es
subsanable la fecha del presupuesto el cual debería de ir dice en el Anexo N° 06 ;
que sí cumplimos con presentar los porcentajes de Gastos Generales, IGV y Utilidad
y como también dice con respecto a la legalización de firmas de los consorciados en la
promesa formal de consorcio, que no existe omisión1, pues no se aprecia la falta de
legalización, supuesto que sí sería pasible de subsanación, por el contrario al estar la
anotación Legalización a la vuelta permite conocer que la certificación notarial sí
se realizó, por lo que el consorcio Chavín presento el Anexo N° 05 de forma
incompleta, pues no incluyo la sección que contiene la certificación notarial de las
firmas de los suscriptores (integrantes del consorcio), ello también en atención a lo
debatido por el tribunal en la Resolución N° 638-2020-TCE-S4 el cual es usado como
jurisprudencia; por lo que pasamos a absolver de la siguiente manera:
A. Determinar si el apelante ha señalado la fecha del presupuesto:
ABSOLUCIÓN:
1. En las bases integradas del presente procedimiento de selección, se ha
determinado poner dos fechas en el Anexo N° 06 para la admisión de la oferta;
determinación que no obedece a las exigencias previstas en las bases estándar,
configurándose en un vicio; el cual ha tenido directa incidencia en el resultado del
procedimiento de selección (no admisión de 10 propuestas); el cual dejamos a
consideración del Tribunal de Contrataciones del Estado.
2. Ponemos de conocimiento al Tribunal que la consignación de “ fecha del
presupuesto” y de la consignación del detalle de los porcentajes en el formato
Anexo N° 06, obedeció a una consulta realizada por la empresa RABSA
INGENIERIA Y CONSTRUCCION S.A.C denominada Consulta N° 05, la cual a letra
dice:
1
Omisión es la abstención de hacer o decir algo. También es una falta, un descuido o una negligencia por parte de
alguien encargado de realizar una tarea y que no la realiza.
“Se solicita al comité confirmar para el llenado del anexo N° 6 cuál es la fecha ha tener en
cuenta el del expediente que se plasma en el presupuesto de obra, o se tendría que tomar a la
fecha de presentación de propuestas, Asimismo, en el anexo N° 6 se consulta si se debe detallar
los porcentajes de gastos generales, fijos y variable y porcentaje de utilidad.”
La cual fue absuelta de la siguiente manera:
“El área usuaria señala que; la fecha a consignar el en Anexo N° 06 será la fecha de
presentación de oferta. Asimismo, área usuaria señala que; el postor deberá de detallar los
porcentajes de gastos generales, IGV y porcentaje de utilidad”
3. Al respecto, es necesario señalar que conforme el numeral 72.1 del artículo 72 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, los postores pueden realizar
consultas a las Bases siempre y cuando éstas sean solicitudes de aclaración u otros
pedidos de cualquier extremo de las bases”, las cuales al ser absueltas deben de
ser debidamente sustentada y motivada, confirmando con dicha motivación la
razón, para qué fueron realizadas las consultas, además deben ser respondidas
conforme a la normativa; sin embargo, la Entidad no motivo en ninguno de estos
extremos, sino que utilizo esta consulta N° 05 para modificar las bases, en el
sentido de que se colocó en el Anexo N° 06 “fecha del presupuesto”2. Esta
situación a nuestro entender nunca debió darse, pues las consultas solo tienen la
finalidad de precisar las bases, mas no deberían modificar las mismas siempre y
cuando las consultas denoten una contradicción en las mismas, situación que en el
presente caso no ha ocurrido.
4. A pesar de ello, mi representada cumplió con las bases estandarizadas al colocar la
fecha “Independencia, 13 de febrero del 2020” en el Anexo N° 06, el mismo que es
la información que se consigna en la absolución a la consulta antes mencionada que
dice “la fecha a consignar el en Anexo N° 06 será la fecha de presentación de
oferta”; no teniendo ningún sentido colocar nuevamente la misma fecha, en la parte
superior del Anexo N° 06; pero al haber la entidad reconocido que dicha
situación es subsanable conforme al “literal a) del numeral 60.2 del Artículo 60° ;
por lo que al no habernos dado esa oportunidad de subsanar se ha cometido un
grave vicio en la evaluación y, por ende, en su acta de Admisión, Evaluación,
Calificación y Otorgamiento de la Buena Pro de la ADJÜDICACIÓN SIMPLIFICADA
N° 02-2020-MDI/CS -1° convocatoria de fecha 18/02/2020; por lo que solicitamos
a este Tribunal que contemple la declaratoria de nulidad del proceso de
2
Como muestra la entidad en su informe legal a fojas 04, o en las bases integradas página 66.
selección y retrotraerlo hasta la etapa de evaluación de propuestas, máxime si
se declararon como no admitidas 10 propuestas de la misma forma, incluyéndonos 3;
toda vez que la Entidad ha determinado actos que no se encuentran
contemplados en las bases estandarizadas, las cuales contravienen las
normas legales aplicables al presente proceso además de ser una afectación
directa a LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE CONCURRENCIA, IGUALDAD DE
TRATO, DE COMPETENCIA Y EQUIDAD, al no habernos dado la oportunidad
de subsanar acorde a lo contemplado en las normas, reconocido por la misma
entidad en su informe legal.
5. Respecto a dichos principios es oportuno señalar que la normativa es clara al definir
cada uno de ellos, es así que sobre el Principio de Libertad de Concurrencia, la Ley
de Contrataciones señala que “En todo proceso de contratación se debe evitar,
en favor de los postores, exigencias y formalidades costosas y/o
innecesarias”; sobre el principio de Igualdad de Trato, se señala en la normativa
que “los postores deben tener las mismas oportunidades para presentar sus
ofertas evitándose que no se traten de manera diferente las situaciones
similares y las situaciones diferentes que no sean tratadas de manera idéntica
siempre que se cuente con una justificación objetiva y razonable en favor de
una competencia efectiva”; sobre el Principio de Competencia, la normativa
aplicable señala “que en todo proceso de contratación debe incluirse
disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y
obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público” y; por
último, el Principio de Equidad establece que “todas las prestaciones y derechos
de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad”.
6. Como se puede observar, los mencionados principios en el párrafo precedente se
busca la no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una
comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en
condiciones de competencia efectiva, qué oferta económicamente es la más
ventajosa. Para garantizar el cumplimiento de dichos principios en la adjudicación de
3
Con la nota 01 al postor N° 01 CONTINENTAL CONSTRUCTORA Y SERVICIOS GENERALES S.A.C,
Con la nota 02 al postor N° 02 CONSORCIO NOR ANDINO,
Con la nota 03 al postor N° 03 GRUPO SORIA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD,
Con la nota 05 al postor N° 05 AC & V INGENIEROS CONTRATISTAS S.A,
Con la nota 06 al postor N° 06 MEJESA S.R.L,
Con la nota 07 al postor N° 08 Milenio Constructores S.A.C,
Con la nota 08 al postor N° 11 CONSORCIO CHAVÍN,
Con la nota 10 al postor N° 13 CÓRDOVA ESPINOZA JESÚS ÁNGEL,
Con la nota 11 al postor N° 14 CONSORCIO CONSTRUCTORA GARAY,
Con la nota 12 al postor N° 15 CONSTRUCTORA Y MINERA GOLDEN SOCIEDAD ANÓNIMA.
los contratos, el Estado está obligado a procurar la transparencia necesaria para
permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y
modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato;
situación que claramente no es aplicable al presente proceso de selección pues
como hemos señalado se han vulnerado los principios al no otorgar a 10 postores
(incluyéndonos) el plazo para subsanar una situación que claramente y, tal como lo
ha señalado la misma Entidad es subsanable conforme al artículo 60° del
Reglamento. Por lo que, queda demostrado que han impedido a dicha cantidad de
postores proseguir con su participación en el procedimiento de selección, bajo el
pretexto de que no cumplieron con presentar una fecha demás que en realidad
no era exigible por las bases estándar.
7. Finalmente, de lo antes señalado ha sido recogido y amparado por varias Salas del
Tribunal haciendo uso de sus facultades declarando nulos procesos de selección,
tales como la Resolución N° 0474-2020-TCE-S3 cuando fueron perjudicados 09
postores, así también con la Resolución N° 0324-2019-TCE-S4 cuando fueron
perjudicados 07 postores; así también con la Resolución N° 1318-2019-TCE-S1
cuando fueron perjudicados 08 postores.
B. Determinar si el apelante ha señalado los porcentajes de Gastos Generales, IGV y
porcentaje de utilidad:
El informe legal señala que al volver a revisar el desagregado de partidas propuesto
por nuestra representada “si se evidencia dichos porcentajes y que por esa razón el
comité de selección se rectifica indicando que si se cumplió con dichos
porcentajes”.
ABSOLUCIÓN:
1. Este pedido de colocar los porcentajes en el formato Anexo N° 06, obedeció a la
“consulta N° 05”, realizada por la empresa RABSA INGENIERIA Y
CONSTRUCCION S.A.C que dice:
“Se solicita al comité confirmar para el llenado del anexo N° 6 cuál es la fecha ha tener en
cuenta el del expediente que se plasma en el presupuesto de obra, o se tendría que tomar a la
fecha de presentación de propuestas, Asimismo, en el anexo N° 6 se consulta si se debe detallar
los porcentajes de gastos generales, fijos y variable y porcentaje de utilidad.”
2. Como ha sido analizado en el punto precedente, la mencionada consulta N° 05 que
modifico el formato Anexo N° 06, transgrediendo las bases estándar, ha tenido
implicancia en el proceso de selección pues por esta exigencia formal innecesaria no
se admitieron 10 propuestas, aun cuando la exigencia para la admisión solo es que
se oferte un monto y colocar el desagregado de las partidas, no existiendo más
exigencias para la admisión.
3. A pesar de ello, mi representada cumplió con colocar los porcentajes de gastos
generales, fijos y variables y porcentaje de utilidad, situación que ha sido totalmente
reconocido por la misma Entidad al señalar en su informe que se cumplió con
consignar esos porcentajes; por lo que ha quedado demostrado que el comité de
selección ha cometido un vicio en la evaluación que tiene que ser remediado de
manera inmediata, solicitando que se declare la nulidad de oficio para corregir y
sanear el proceso de selección ya que se han afectado los principios de libertad
de concurrencia y de competencia, al habernos negado la oportunidad de
continuar con el proceso de selección.
4. Finalmente, es pertinente señalar que era obligación del mismo comité de calcular
los porcentajes si lo deseaba ya que su cálculo es simple y no es necesario
requerirlo; a manera de ejemplo proponemos:
1 Total costo directo 690,758.44
(A)
2 Gastos generales
2.1 Gastos fijos 16,260.68
2.2 Gastos variables 39,000.00
Total gastos
generales (B) 55,260.68
3 Utilidad (C) 27,630.34
SUBTOTAL (A+B+C) 773,649.46
4 IGV4 139,256.90
5 Monto total de la
oferta en Soles S/ 912,906.36
(% de GG o Utilidad) = [(monto de GG o Utilidad) / (monto del Costo Directo)] *100
Calculo:
% de GG = [(55,260.68) / (690,758.44)] *100
% de GG = 8 %
% de Utilidad = [(27,630.34) / (690,758.44)] * 100
% de Utilidad = 4 %
C. Determinar si el comité de selección debió solicitar la subsanación del
reverso de la promesa formal de consorcio:
4
Para el cálculo del IGV, aplica el redondeo previsto en la Resolución de Superintendencia SUNAT N° 025-2000/SUNAT o
norma que la reemplace. En ese sentido, el porcentaje se calcula considerando dos (2) decimales. Para efectos del redondeo i) Si
el primer decimal siguiente es inferior a cinco (5), el valor permanecerá igual, suprimiéndose los decimales posteriores y ii) Si el
primer decimal siguiente es igual o superior a cinco (5), el valor será incrementado en un centésimo.
Como puede observarse La entidad señala que el comité de selección al revisar el
Anexo N° 05 Promesa de consorcio, se encontró que dicho anexo contaba con la
anotación “Legalización a la vuelta”5, sin embargo, no se había adjuntado la
certificación notarial de las firmas, entonces bajo un análisis si correspondía o no
a la subsanación de dicho documento se recurrió al artículo 60° del Reglamento y
jurisprudencia del Tribunal, llegando a la conclusión que no hubo omisión pues
no se aprecia la falta de legalización de firmas supuesto que sí sería pasible de
subsanación, por el contrario al estar la anotación “Legalización a la vuelta” permite
conocer que la certificación notarial si se realizó por lo que el consorcio Chavín
presento el Anexo N° 05 de manera incompleta, pues no incluyo la sección que
contiene la certificación notarial de firmas, es decir de un elemento que dota de
formalidad, por tal motivo no resulta aplicable el supuesto previsto en el literal a)
del artículo 60 del Reglamento. Ello también en atención a lo debatido por el Tribunal
en la Resolución N°0638-2020-TCE-S4. Consecuentemente resulta infundado el
argumento vertido en la apelación.”
ABSOLUCIÓN:
1. En primer lugar, es necesario señalar que todo lo que dice la Entidad en su Informe
Legal no fue plasmado en el acta de Admisión, Evaluación, Calificación y
Otorgamiento de la Buena Pro, de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 02-2020-
MDI/CS -1° convocatoria, de fecha 18/02/2020; pues al respecto solo se limitaron a
5
No dice de esa forma dice “CERTIFICACIÓN A LA VUELTA” y “NO REDACTADA EN LA NOTARIA”
decir “Asimismo el Anexo N° 05 – Promesa de consorcio no cuenta con la
legalización del notario público”.
2. En segundo lugar, es necesario señalar que la presentación incompleta6 de una
propuesta, es lo que el Artículo 60° del Reglamento pretende que se subsane,
ya que no tiene lógica que se pretenda subsanar una propuesta completa; con la
única salvedad de que esta no modifique el alcance de la propuesta.
3. En tercer lugar, es necesario señalar que el error cometido por mi representada es
no haber presentado el documento emitido (certificación de firmas) por un privado
ejerciendo función pública (Notario público) nuestra pretensión es subsanar el
reverso del Anexo N° 05 (certificación de firmas), y no solicitamos que se subsane
la omisión de determinada información en formatos y declaraciones juradas
contemplado en el literal a) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento
como dice la Entidad; nuestro error cometido se enmarca en la aplicación de los
supuestos previstos en los literales g) y/o h) del numeral 60.2 condicionados por el
numeral 60.3 del artículo 60° del Reglamento, que dicen:
g) Los errores u omisiones contenidos en documentos emitidos por Entidad pública
o un privado ejerciendo función pública;
h) La no presentación de documentos emitidos por Entidad Pública o un privado
ejerciendo función pública.
60.3. Son subsanables los supuestos previstos en los literales g) y h) siempre que
tales documentos hayan sido emitidos con anterioridad a la fecha establecida
para la presentación de ofertas, tales como autorizaciones, permisos, títulos,
constancias, certificaciones y/o documentos que acrediten estar inscrito o
integrar un registro, y otros de naturaleza análoga.
4. En cuarto lugar, debe tenerse bien presente, que mi representada realizo el
acuerdo privado promesa formal de consorcio Anexo N° 05 en una hoja7;
entregando a la notaria quienes después de hacernos firmar y colocar nuestras
huellas digitales les correspondía realizar la certificación de las firmas en otra
hoja el cual tenían que emitirnos8, mas no fue así, colocaron las anotaciones
“certificación a la vuelta”9 y “no redactada en la notaria”; si la notaria con su
anotación dice que la certificación de las firmas se encuentran en la vuelta no
hay lugar de dudar que es así, luego al haber sido presentado por mi representada
6
En el sentido de que le falte algo.
7
Sin las firmas de los consorciados.
8
No siendo parte del acuerdo privado; responsabilidad neta del Notario “emisión de la certificación”.
9
Anotaciones realizadas por la notaria.
al proceso, ésta se encuentra amparada al principio de presunción de
veracidad; no solamente que se encuentre en la vuelta, sino que también se
encuentra certificada o legalizada como corrobora la entidad en su informe legal,
cumpliéndose con lo ordenado por el numeral e) del Art. 52° del Reglamento, el
cual dice Promesa de consorcio legalizada, ya que no dice con firmas
legalizadas de los consorciados; por lo que se concluye que nuestro Anexo N°
05 estaría completa y la subsanación solicitada solo seria para cumplir con la
formalidad; sin perjuicio a ello la entidad puede aplicar el numeral 64.5 del
artículo 64° del Reglamento, para corroborar la veracidad.
5. En quinto lugar, con el debido respeto contradecimos lo manifestado por la sala
cuarta del Tribunal en la Resolución N° 0638-2020-TCE-S4, en el sentido de que se
requiera que las certificaciones de las firmas de los consorciados estipulado en el
numeral 60.3 del artículo 60° del Reglamento, acrediten estar inscrito o integrar un
registro, y otros de naturaleza análoga, como sí lo requería el Art. 39° del Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF, Reglamento anterior hoy derogado.
6. En el informe legal, se afirma que el comité de selección efectivamente llegó a la
conclusión “que no se aprecia la falta de legalización de firmas”, por la anotación
que dice “certificación a la vuelta”; denotándose a todas luces una contradicción
con el acta de Admisión, Evaluación, Calificación y Otorgamiento de la Buena Pro
que dice “no cuenta con la legalización del notario público”.
7. Esta situación contradictoria de la misma Entidad, (la existencia de dos anotaciones
sobre el mismo punto) nos permite afirmar la existencia del Anexo N° 05 con firmas
legalizadas, pues se da el valor a la anotación por el notario “certificación a la
vuelta” y así finalmente lo determina la Entidad; en concordancia con lo anterior,
es necesario traer a colación lo mencionado por el vocal de la Primera Sala de
Tribunal de Contrataciones del Estado, Dr. MARIO FABRICIO ARTEAGA ZEGARRA,
en su condición de Presidente, dio su VOTO EN DISCORDIA en la Resolución N°
2070-2019-TCE-S1, en la que en su punto 02 señala:
“Sin perjuicio de esto, debe valorarse como elemento fundamental para otorgarle
mérito probatorio al contrato de consorcio, que la última página de la copia de este
documento incluida en la oferta del Consorcio Sur, lleva consignado un sello que dice
"Certificación a la vuelta", lo cual representa una referencia directa al hecho que el
documento original (que debe obrar en poder de la Municipalidad Distrital de San
Sebastián) sí contiene la constancia de legalización de firmas por parte de Notario
Público; además, en cada una de las páginas que contiene el documento, existe otro
sello que señala "De conformidad con el art. 108 del Dec. Leg. N* 1049 la Notaría no
asume responsabilidad del contenido de este documento".
8. En ese sentido, el hecho que la misma Entidad afirme que existe el documento con
la anotación “Legalización a la vuelta”, nos permite afirmar que la promesa formal
de consorcio presentado está legalizado y nos hace afirmar que nos encontramos
en el supuesto defendido por el Dr. MARIO FABRICIO ARTEAGA ZEGARRA, por lo
que, el Comité debió valorar como elemento fundamental la existencia de dicha
anotación y, dar como completa nuestra propuesta; toda vez que sí se cumplió
con las firmas legalizadas, más aun si es un requisito obligatorio de las bases
integradas, el cual a la letra señala como documento de presentación
obligatoria:
f) Promesa de consorcio con firmas legalizadas, de ser el caso, en la que se consigne los
integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a las que se
compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el porcentaje
equivalente a dichas obligaciones. (Anexo Nº 5)
Con respecto a dicha certificación de firmas, literal e) del Art. 52 del Reglamento
señala lo siguiente:
e) “Promesa de consorcio legalizada, de ser el caso, en la que se consigne los
integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a las que
se compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el porcentaje
equivalente a dichas obligaciones. El representante común del consorcio se encuentra
facultado para actuar en nombre y representación del mismo en todos los actos
referidos al procedimiento de selección, suscripción y ejecución del contrato, con
amplias y suficientes facultades. Los integrantes de un consorcio no pueden presentar
ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de
selección, o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección
según relación de ítems.”
Como ha quedado claro, lo que solicita el literal e) del Art. 52° del Reglamento
en el presente proceso de selección es la Promesa de consorcio legalizada y
no con firmas legalizadas de los consorciados, como si lo requiere expresamente
en el literal “d) Carta de compromiso del personal clave con firma legalizada,
tratándose de consultorías en general”; por lo que la Entidad no debe darle mucha
importancia o crédito a la legalización de las firmas de los consorciados pues
el Reglamento no contempla dicho requisito para el presente proceso de
selección y, como es de conocimiento de todos, el Reglamento está por encima
de las bases integradas; por ello, mi representada solo estaría solicitando la
subsanación del reverso del documento Promesa Formal de Consorcio presentado
en forma digital (certificación de firmas ya realizado por el notario), y no solicitamos
que se subsane la omisión de determinada información en formatos y declaraciones
juradas contemplado en el literal a) del artículo 60° del Reglamento, como nos
inculca la Entidad.
9. Tal situación puede observarse en el Informe Legal, pues la Entidad afirma que sí
existen las firmas legalizadas, pero como no existen las certificaciones por parte
del notario, dicen que el documento se ha presentado de manera incompleta y no
merece ser subsanado, desconociendo a toda luz lo señalado por el Dr. MARIO
FABRICIO ARTEAGA ZEGARRA, que dice que el contrato de consorcio está
completo por la anotación “certificación a la vuelta”; y solo se requiere subsanar la
certificación de firmas para cumplir con la formalidad.
10. Ahondando más sobre la afirmación de la Entidad, que se ha presentado de manera
incompleta, es necesario señalar que ésta no analiza más a fondo la implicancia de
presentar un documento incompleto, sino que se limita a concluir que por el hecho
de ser incompleto, no merece ser subsanado; situación que no va acorde a la
realidad toda vez que “cuándo se presenta de forma incompleta”, existen
elementos que deben tomarse en cuenta, pues como se desprende de la misma
palabra “incompleta” no significa que no se haya presentado sino que existe una
omisión que requiere ser subsanado, como se precisa en el inciso “h) La no
presentación de documentos emitidos por Entidad Pública o un privado
ejerciendo función pública.” Del numeral 60.2 de artículo 60°, en la que
claramente dice la no presentación de documentos, el cual denota una referencia
directa de haber presentado de forma incompleta, el cual debe de ser subsanado.
11. Para mayor análisis, nos permitimos recurrir a la jurisprudencia mencionada por la
entidad en su informe legal:
Resolución N°0638-2020-TCE-S4:
En la apelación que dio como resultado la precitada resolución, es importante
señalar que no hubo contradicción al respecto, ya que no se contó con
pronunciamiento de la Entidad (punto 33) y el adjudicatario de la buena pro no se
apersono al proceso (punto 32); la Entidad toma como jurisprudencia la presente
resolución para afirmar que se presentó la propuesta incompleta y que no resulta
aplicable el supuesto previsto en el literal a) del artículo 60° del Reglamento, el cual
ya hemos manifestado que ese inciso no se enmarca a nuestra solicitud de
subsanación; en dicha resolución existe un error (de contradicción) que
procedemos a señalarlo, con el debido respeto a esta sala, pues fue la misma
Cuarta Sala del OSCE quienes emitieron dicha resolución.
El mencionado error se encuentra referido a la aplicación de los supuestos previstos
en los literales g) y/o h) del numeral 60.2 del artículo 60° del Reglamento, en el
sentido de que se requiera que las certificaciones, deban acreditar estar inscrito o
integrar un registro, y otros de naturaleza análoga, sin que el numeral y 60.3 del
artículo 60° así lo requiera; de acuerdo a los siguientes puntos de la resolución
mencionada:
38 Ahora bien, es pertinente mencionar que, mediante decreto del 13 de febrero de 2020, este
Colegiado solicito información al Notario Público de Huaraz Didi Hugo Gómez Villar, en
torno a si cuenta con un Registro en que conste la legalización (certificación) de firmas.
Como respuesta, mediante el Oficio N° 045-2020-DHGV-NP/INDEPENDENCIA -HUARAZ
presentado el 20 de febrero de 2020, el señor Didi Hugo Gómez Villar, Notario Público de
Huaraz, señalo que, de acuerdo con lo establecido en la Ley del Notariado, Decreto Legislativo
N° 1049, no cuenta con un registro en que conste la certificación de firmas, debido a que es
un instrumento extraprotocolar, es decir, se realiza el servicio y se devuelve el original al
usuario; a diferencia de los instrumentos públicos protocolares, los cuales si se conservan en el
despacho.
39.Sobre la base de lo anterior, y en atención a lo esgrimido por el Notario Público de Huaraz Didi
Hugo Gómez Villar, se tiene que la certificación de firmas no integra un registro y, por ende,
en el presente caso, no resultan aplicables los supuestos previstos en los literales g) y/o h)
del artículo 60 del Reglamento.
Como puede observarse, la sala realiza su análisis basándose en el Art. 39° del
Reglamento anterior, donde se obliga que dichas certificaciones de firmas deban
estar inscritos o integrar un registro; tal y como se señala:
(…) constancias y/o certificaciones que acrediten estar inscrito o integrar un
registro, y otros de naturaleza análoga.
Sin embargo, el reglamento aplicable, Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en su
numeral 60.3 del artículo 60° del Reglamento se establece de manera clara que:
60.3. (…) certificaciones y/o documentos que acrediten estar inscrito o integrar
un registro, y otros de naturaleza análoga. (en nuestro caso, no se requiere
que las certificaciones se encuentren en ningún registro)
En nuestro caso, como puede verse el nuevo reglamento aplicable al presente
proceso de selección, excluye la posibilidad de que las certificaciones deban estar
inscrito o integrar un registro, a diferencia de lo que si se requería en el reglamento
anterior.
Teniendo en cuenta la jurisprudencia señalada, se debe señalar que nuestra
solicitud respecto a la pretensión de nuestra apelación se encuentra referida a la
posibilidad de poder subsanar la no presentación de documento emitido por un
privado ejerciendo función pública (notario público). que, a todas luces es
subsanable de acuerdo al numeral 60.3 de artículo 60 del Reglamento.
12. Asimismo, es necesario señalar que Morón Urbina, citando a Forthoff, afirma que:
"En términos generales parece que todo acto administrativo afectado de
irregularidad debe ser declarado defectuoso. Pero hay irregularidades respecto
de las cuales carecería de todo fundamento racional atribuirles un efecto sobre la
eficacia jurídica. Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, la designación
errónea del destinatario, pero sin que subsista duda sobre su identidad personal, la
cita de una ley alegada con mención equivocada del artículo o de la página del
Boletín Oficial (siempre que sea fácil determinar el sentido de lo alegado), etc.
En todos estos casos se trata de faltas sin importancia que, con arreglo al
lenguaje común, habría que llamar equivocaciones, que en ningún modo
pueden convertir en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por tanto,
no puede ser la inexistencia jurídica del mismo, sino la mera necesidad de
corregirlas".
13. En ese sentido y teniendo en cuenta que en nuestro documento presentado se
encuentran las suscripciones de las firmas de los consorciados con sus respectivas
huellas digitales, realizados ante la notaria, quienes colocaron las anotaciones de
“CERTIFICACIÓN A LA VUELTA” y “NO REDACTADA EN LA NOTARIA”
anotaciones que corroboran que, si existe las certificaciones de las mismas; no
existiendo motivo alguno, para que la Entidad nos niegue la subsanación del
mencionado reverso del Anexo N° 5 certificación de firmas ya realizado por el
notario.
13. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, y en caso la Entidad persista en su
negativa de desconocer lo evidente de que sí existen las firmas legalizadas,
pues en el mencionado Anexo N° 05 se dice “CERTIFICACIÓN A LA VUELTA” y
“NO REDACTADA EN LA NOTARIA”, no resultaría acorde con el principio de
eficacia y eficiencia, previsto en el literal f) del artículo 2 de la Ley , en virtud del
cual el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución
deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad,
priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales,
garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que
tengan repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, como lo dice
el Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado; además no se puede dejar
de lado la autonomía del comité de selección, que si con las anotaciones es
suficiente para determinar que se cumplió con la certificación de las firmas
legalizadas ya que el tribunal cuenta con tal documento en original y así dar
cumplimiento al principio de eficacia y eficiencia, previsto en el literal f) del
artículo 2 de la Ley, como dice que las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de
la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no
esenciales.
14. Para mayor sustento, la finalidad de la Ley 30225, normativa aplicable al presente
caso, son:
El cumplimiento de los fines públicos.
Aumentar el valor de recursos públicos.
Desarrollar contrataciones oportunas y en mejores condiciones de precio y
calidad.
Repercusión positiva en condiciones de vida de los ciudadanos.
Impulsar la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados.
15. Por lo que ponemos del conocimiento que esto se cumple en nuestro caso, ya que
nuestra propuesta es S/ 912,906.36 Soles y la propuesta del ganador es S/
1,014,325.18, es decir S/ 101, 418.82 Soles, el estado estaría perdiendo esa
cantidad en contra del segundo y tercera finalidad de la Ley 30225, por el
cumplimiento de una formalidad innecesaria y en contra de la verdad; además
de ello en que cambiaría que tenga la legalización de firmas si para la Entidad está
claro que sí hubo certificación con las anotaciones de “certificación a la vuelta” y “no
fue redactada en la notaria”, ¿el estado debe de perder S/ 101,418.80 Soles por esa
formalidad?, pensamos que por esa razón también debe de revocarse la decisión de
no admitir nuestra oferta.
16. Finalmente, hay que señalar que “la formalidad documental es un medio y no un fin
en sí mismo. En los procesos de selección, se presenta como un instrumento
utilizado para determinar las condiciones y cualidades de los postores. En razón de
ello, la verdad de lo evidente debe primar sobre la formalidad pura y simple”; ya que
“En el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal”,
tal y como se puede recoger del voto en discordia de la Resolución N° 1306-2010-
TC-S2, la cual a la letra señala:
i) “la formalidad documental es un medio y no un fin en sí mismo. En los procesos de selección,
se presenta como un instrumento utilizado para determinar las condiciones y cualidades de los
postores. En razón de ello, la verdad de lo evidente debe primar sobre la formalidad pura y
simple, máxime si el documento presentado es entendible y no contienen un error u omisión
que torne la propuesta en confusa o ambigua, de modo que sus alcances están totalmente
determinados, en torno al bien, el precio y las condiciones de ejecución contractual”; ii) “De la
revisión de los sobres de habilitación se observa que el bien es papilla, del cual se han
presentado diversos documentos para poder aprobar el examen técnico del Comité Especial,
como son: certificados físicos, químicos, de aceptabilidad, de control radioactivo, de control de
calidad, de cómputo químico, informe de verificación de formulación, registro sanitario, etc.,
todo ello referido al bien ofertado” y iii) “Debe tenerse en cuenta que las ofertas de los postores
deben ser consideradas como un todo y, en el presente caso, no existe posibilidad de
ambigüedad, contradicción o confusión alguna, debido a que la propuesta del Impugnante es
absolutamente clara en este sentido”.
D. Determinar, en subordinación de los 03 primeros puntos controvertidos anteriores se
revoque la decisión del Comité de Selección de no Admitir la propuesta del impugnante
en la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 02-2020-MDI/CS - 1° Convocatoria
1. El Tribunal de Contrataciones del Estado, deberá corroborar que efectivamente
si existen estas firmas legalizadas, ya que se cuenta como prueba instrumental
que se dice la verdad y en estricta aplicación del principio de eficacia y
eficiencia, el cual propugna la priorización del cumplimiento de fines,
metas y objetivos de la Entidad sobre la realización de formalidades no
esenciales, por lo que dicha decisión del Comité de Selección de no
admitir nuestra propuesta debe ser revocado.
2. Mas aún si de lo manifestado por la Entidad y muy a pesar de que
FINALMENTE CONSIDERAN que es los errores son subsanable; nos
podemos dar cuenta de que en el presente caso la actuación irregular del
comité de selección al no haber dado la oportunidad de subsanar a los
postores HA AFECTADO LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE
CONCURRENCIA Y DE COMPETENCIA, debido a que 10 ofertas (de 15
presentadas) se han declarado no admitidas por formalidades
innecesarias, sin haberles dado la oportunidad de subsanar.
3. Es pertinente señalar que NO ESTAMOS CUESTIONANDO LAS BASES
INTEGRADAS; PERO NOS SENTIMOS CON LA CONDICION MORAL PARA
DAR A CONOCER al tribunal para que bajo sus facultades atribuidas mediante
el artículo 44 de la Ley y a lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del
artículo 128 del Reglamento, de revisar la legalidad del contenido de las bases
integradas y del desarrollo de algunas actuaciones en el procedimiento de
selección, a efectos de verificar que no se hayan dictado actos que
contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento.
POR LO TANTO:
Por lo expuesto señores miembros del Tribunal de Contrataciones del Estado, damos
por absuelto al Informe Legal Presentado por la Entidad.
PRIMER OTROSI DIGO: Como, prueba de lo manifestado con respecto a la
modificación de las bases integradas por una consulta a manera referencial presento
los anexos 06 de las bases primigenias y de las bases integradas.
Huaraz, 24 de Abril del 2020
Como se advierte, el artículo 60 del Reglamento sí ha
considerado, dentro de los supuestos de subsanación de ofertas, a aquella situación en
la que el postor no haya presentado algún documento; no obstante, este supuesto está
reservado para aquellos documentos que han sido emitidos por una entidad pública o
un privado ejerciendo función pública; inclusive, para ser válida la subsanación,
dicho documento debe preexistir, es decir, debió haberse emitido antes de la fecha
prevista para la presentación de ofertas.
